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DISCIPLINA: DIREITO SEMESTRE: 3º Bacharel Direito

CONSTITUCIONAL II TURNO: Noturno


DOCENTE: Edson Tiny Ass.

DATA: 29/09/2018 NOTA: VALOR D


AVALIAÇÃ
1ª Unidade
DISCENTE: Jacson Pereira, x 2ª Unidade Processual
3ª Unidade
2ª Chamada
Prova Final
Trabalho em grupo

1. Fichamento de Obra literária de Direito Constitucional.


CONTEÚDO 2. Transcrição de partes da obra com síntese analítica.
3. Considerações finais.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos


fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009

FICHAMENTO¹
CAPÍTULO III CONSTITUIÇÃO

Essa seção do livro o autor apresentar a Teoria da constituição. Tendo fundamenta no


constitucionalismo moderno no século XXVIII. Estão distribuídos da seguinte forma: Noções
fundamentais, Referência histórica, Concepções e teorias acerca da Constituição, Tipologia das
Constituições, Conteúdo e supremacia das normas constitucionais, A Constituição no direito
constitucional contemporâneo, Constituição, constitucionalismo e democracia. Vale ressaltar que a obra
é um curso de Direito constitucional bastante densa e por isso condensaremos pontos relevantes a titulo
de fichamento e não conteúdo doutrinal.

I Noções Fundamentais

Barroso limita-se basicamente a idade moderna, nesta seção faz uma breve citação a civilizações
antigas e sua forma codificada. Sua analise é na formação dos estados modernos. “Na perspectiva
moderna e liberal, porém, a Constituição não tem caráter meramente descritivo das instituições, mas sim
a pretensão de influenciar sua ordenação, mediante um ato de vontade e de criação, usualmente
materializado em um documento escrito” (P-60)

“A Constituição, portanto, cria ou reconstrói o Estado, organizando e limitando o poder político,


dispondo acerca de direitos fundamentais, valores e fins públicos e disciplinando o modo de produção e
os limites de conteúdo das normas que integrarão a ordem jurídica por ela instituída. Como regra geral,
terá a forma de um documento escrito e sistemático, cabendo-lhe o papel, Estado, em qualquer época e
lugar, encontra-se sempre um conjunto de regras fundamentais, respeitando-se à sua estrutura, à sua
organização e à sua atividade - escritas ou não escritas, em maior ou menor número, mais ou menos
simples ou complexas. Encontra-se sempre uma Constituição como expressão jurídica do enlace entre
poder e comunidade política ou entre sujeitos e destinatários do poder.” (P-61)

“Na acepção atual, Constituição e constitucionalismo são conceitos historicamente recentes,


associados a eventos ocorridos nos últimos trezentos anos. Como se sabe, o Estado moderno surge, ao
final da Idade Média, sobre as ruínas do feudalismo e associado ao absolutismo do poder real.” (P-62)

1- Avaliação Processual II Unidade, Direito Constitucional, Famec, Professor : Edson Sacramento


Tiny Neves, Mestre em Direito Publico pela Universidade Federal da Bahia, 2011
II Referências Historicas

“Na acepção atual, Constituição e constitucionalismo são conceitos historicamente recentes,


associados a eventos ocorridos nos últimos trezentos anos. Como se sabe, o Estado moderno surge, ao
final da Idade Média, sobre as ruínas do feudalismo e associado ao absolutismo do poder real. A
autoridade do monarca, tanto em face da Igreja quanto perante os senhores feudais, passa a fundar-se
no direito divino e no conceito de soberania que então se delineava, elemento decisivo para a formação
dos Estados nacionais. Três grandes revoluções abriram caminho para o Estado liberal, sucessor
histórico do Estado absolutista e marco inicial do constitucionalismo: a inglesa (1688), a americana
(1776) e a francesa (1789).” (P-70)

“No plano das idéias e da filosofia, o constitucionalismo moderno é produto do iluminismo e do


jusnaturalismo racionalista que o acompanhou, com o triunfo dos valores humanistas e da crença no
poder da razão. Nesse ambiente, modifica-se a qualidade da relação entre o indivíduo e o poder, com o
reconhecimento de direitos fundamentais inerentes à condição humana, cuja existência e validade
independem de outorga por parte do Estado. No plano político, notadamente na Europa continental, a
Constituição consagrou a vitória dos ideais burgueses sobre o absolutismo e a aristocracia. Foi, de certa
forma, a certidão do casamento, de paixão e conveniência, entre o poder econômico - que já havia sido
conquistado pela burguesia - e o poder político.” (P-72)

III Concepções e teorias acerca da Constituição

Na teoria da constituição, as constituições podem ser classificadas como Politicas, Sociais e


Normativas(Jurídicas) e nessa seção o autor apresenta principalmente as características Sociológicas e
Jurídicas. Fazendo a definição de autores como Ferdinand Lassalle e Hans Kelsen. Transcrevem-se
essas duas correntes a seguir:

“O sociologismo constitucional ou o conceito sociológico de Constituição é associado ao alemão


Ferdinand Lassalle. De acordo com sua formulação, a Constituição de um país é, em essência, a soma
dos fatores reais do poder que regem a sociedade. Em outras palavras, o conjunto de forças políticas,
econômicas e sociais, atuando dialeticamente, estabelece uma realidade, um sistema de poder: esta é a
Constituirão real, efetiva do Estado A Constituição jurídica, mera "folha de papel", limita-se a converter
esses fatores reais do poder em instituições jurídicas, em Direito. Com ênfase nos aspectos ligados ao
poder.” (P-74)

“Na vertente oposta situa-se a concepção estritamente jurídica da Constituição, vista como lei
suprema do Estado. Ligada ao positivismo normativista, essa corrente teve seu ponto culminante na
elaboração teórica de Hans Kelsen, considerado um dos maiores juristas do século XX. Em busca de
um tratamento científico que conferisse "objetividade e exatidão" ao Direito. Kelsen desenvolveu sua
teoria pura, na qual procurava depurar seu objeto de elementos de outras ciências (como a sociologia, a
filosofia), bem como da política e, em certa medida, até da própria realidade. Direito é norma; o mundo
normativo é o do dever-ser, e não o do ser. Nessa dissociação das outras ciências, da política e do
mundo dos fatos, Kelsen concebeu a Constituição (e o próprio Direito) como uma estrutura formal, cuja
nota era o caráter normativo, a prescrição de um dever-ser, independentemente da legitimidade ou
justiça de seu conteúdo e da realidade política subjacente. A ordem jurídica é um sistema escalonado de
normas, em cujo topo está a Constituição, fundamento de validade de todas as demais normas que o
integram.” (P-76)

IV Tipologia das Constituições

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É classificação clássica da constituição, pelo seu conteúdo, elaboração, quanto a estabilidade do
texto e quanto a origem. Barroso tipifica de forma resumida pois não esse o objeto do seu estudo.
Verifica-se sua classificação nas páginas 78-79.

IV Conteudo e Supremacia das normas constitucionais.

Para o autor e concordando com a doutrina majoriatia ele descreve a posição hierárquica superlativa
das normas constitucionais. Elas são que inspiram e validam as demais normas no ordenamento.

“A Constituição, portanto, é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do


sistema e, como conseqüência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela
incompatível. Para assegurar essa supremacia, a ordem jurídica contempla um conjunto de mecanismos
conhecidos como jurisdição constitucional, destinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos
contidos na Constituição. Parte importante da jurisdição constitucional consiste no controle de
constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a invalidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que
sejam incompatíveis com a Constituição.” (P-82)

VII-VIII A Constituição no direito constitucional contemporâneo, Constituição, constitucionalismo e


democracia.

Resolvi fundir essas duas seções pois complementam-se entre si conforme o texto do autor. A
constituição é o instrumento para validar um estado democrático de direito. Assim também como a partir
do neoconstitucionalismo ela passa a ter valores principiológicos visando a proteção da dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais.

“Das origens até os dias de hoje, a idéia de Constituição - e do papel que deve desempenhar -
percorreu um longo e acidentado caminho. O constitucionalismo liberal, com sua ênfase nos aspectos de
organização do Estado e na proteção de um elenco limitado de direitos de liberdade cedeu espaço para
o constitucionalismo social. Direitos ligados à promoção da igualdade material passaram a ter assento
constitucional e ocorreu uma ampliação notável das tarefas a serem desempenhadas pelo Estado no
plano econômico e social.” (P-84)

“(...) sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica. Compreendida como uma
ordem objetiva de valores e como um sistema aberto de princípios e regras, a Constituição transforma-
se no filtro através do qual se deve ler todo o direito infraconstitucional. Esse fenômeno tem sido
designado como constitucionalização do Direito, uma verdadeira mudança de paradigma que deu novo
sentido e alcance a ramos tradicionais e autônomos do Direito, como o civil, o administrativo, o penal e o
processual (v. infra). Essa constitucionalização do Direito, potencializada por algumas características
associadas ao contexto filosófico do pós-positivismo - centralidade da idéia de dignidade humana e dos
direitos fundamentais, desenvolvimento da nova hermenêutica, normatividade dos princípios, abertura
do sistema, teoria da argumentação -, tem tornado o debate jurídico atual extremamente rico e
instigante. Nele têm-se colocado temas que definirão o futuro da Constituição, dentre os quais: o papel
do Estado e suas potencialidades como agente de transformação e de promoção dos direitos
fundamentais; a legitimidade da jurisdição constitucional e da judicialização do debate acerca de
determinadas políticas públicas; a natureza substantiva ou procedimental da democracia e o conteúdo
das normas constitucionais que a concretizam (...).” (P-85,86)

“A Constituição de um Estado democrático tem duas funções principais. Em primeiro lugar, compete a
ela veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do
regime democrático, e que não devem poder ser afetados por maiorias políticas ocasionais. Esses
consensos elementares, embora possam variar em função das circunstâncias políticas, sociais e
históricas de cada país , envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separação e a organização
dos Poderes constituídos e a fixação de determinados fins de natureza política ou valorativa. Em
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segundo lugar, cabe à Constituição garantir o espaço próprio do pluralismo político, assegurando o
funcionamento adequado dos mecanismos democráticos. A participação popular, os meios de
comunicação social, a opinião pública, as demandas dos grupos de pressão e dos movimentos sociais
imprimem à política e à legislação uma dinâmica própria e exigem representatividade e legitimidade
corrente do poder. Há um conjunto de decisões que não podem ser subtraídas dos órgãos eleitos pelo
povo a cada momento histórico.” (P-87)

CAPÍTULO IV PODER CONSTITUINTE

I Conceito, Origens e Generalidades

Barroso, em sua obra descreve o histórico de duas importantes constituições: A Americana (1787) e a
Francesa (1789), para apresentar a origem da Teoria do poder constituinte. “Essas, portanto, as origens
históricas modernas do poder constituinte e de sua teoria. Em pouco mais de duzentos anos de
existência, o conceito conservou seu núcleo essencial, mas sofreu variações significativas de conteúdo.
Trata-se do poder de elaborar e impor a vigência de uma Constituição. Situa-se ele na confluência entre
o Direito e a Política, e sua legitimidade repousa na soberania popular. Modernamente, a reaproximação
entre o Direito e a Ética, assim como a centralidade da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais, inspiram a percepção da existência de limites ao poder constituinte, a despeito das
dificuldades teóricas que o tema suscita e das complexidades de sua efetivação.” (P-97)

Na sequência do capítulo, faz-se o registro de alguns ciclos e experiências históricas que merecem
destaque, bem como a análise de questões recorrentes na teoria do poder constituinte: quem o exerce
(titularidade), como o exerce (procedimento), com qual fundamento (natureza) e dentro de que
condicionamentos (limites).

II Processos Constituintes e Modelos Constitucionais.

Essa seção é histórica e apresenta de forma sucinta a evolução constitucional a partir da formação do
estado liberal. Em regra a formação de novos estados era a emancipação de coloniais ou libertação de
algumas dominações. Todos esses fatores catalisados por ideais políticos. “ Do exame dos eventos
históricos referidos, é possível determinar e sistematizar os cenários políticos em que mais comumente
se dá a manifestação do poder constituinte, com a elaboração de novas constituições. São eles: a) uma
revolução; b) a criação de um novo Estado (normalmente pela emancipação de uma colônia ou pela
libertação de algum tipo de dominação); c) a derrota na guerra; d) uma transição política pacífica. O
poder constituinte se diz fundacional ou pós-fundacional, conforme resulte na formação originária de um
Estado ou apenas na reordenação de um Estado preexistente. Contemporaneamente, o mundo assiste
ao processo de criação de uma Constituição pela via do tratado internacional, como se passa na União
Europeia. Trata-se, todavia, de fenômeno ainda inacabado e que enfrenta momentos de incerteza.” (P-
98)

“A criação de um novo Estado, normalmente pela emancipação em relação a um poder externo


dominante, também constitui cenário típico. A partir da era dos descobrimentos, potências europeias se
expandiram por diferentes partes do mundo, formando colônias inglesas, francesas, holandesas,
espanholas e portuguesas. O processo de emancipação desses Estados coloniais levou a uma intensa
produção constitucional, tendo por marco inicial os Estados Unidos, ainda no século XVIII. Ao longo do
primeiro quarto do século XIX, a maior parte das colônias espanholas na América Latina se tornou
independente, aprovando constituições. O Brasil libertou-se de Portugal em 1822, adotando sua primeira
Constituição em 1824(...)” (P-99,100)

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III Titularidade e Legitimidade do Poder Constituinte

Barroso faz uma analise bastante generalista para identificar que realmente teria a prerrogativa desse
poder. A princípio nessa seção compara-se a manifestação desse poder na historia do mundo. Ele
identificou esse poder como a FORÇA BRUTA, SOBERANIA DIVINA, SOBERANIA DO MONARCA,
SOBERANIA NACIONAL e finalmente a SOBERANIA POPULAR.

“Em um estágio mais primitivo da história da humanidade, o poder se legitimava na força bruta. A
capacidade de um indivíduo sobrepujar fisicamente os demais conferia-lhe ascendência sobre o grupo.
A supremacia física dava-lhe, igualmente, capacidade de melhor proteger a coletividade contra as
ameaças externas, fossem as da natureza, as dos animais ou as de outros grupos humanos. O
processo civilizatório consiste em um esforço de transformação da força em Direito, da dominação em
autoridade. Essa conversão da força bruta em poder legítimo se dá, sobretudo, pela definição e
observância dos valores supremos do grupo e pelos mecanismos de obtenção do consentimento e da
adesão dos destinatários do poder. Nada obstante, a força e o poder, nem sempre acompanhados da
justiça, são parceiros inseparáveis em todas as sociedades políticas.” (P-104)

“O caráter divino do poder foi outro fundamento histórico de sua justificação. Pelos séculos a fora, a
titularidade do poder máximo, do poder constituinte, recaía diretamente sobre Deus . Essa a concepção
que prevaleceu ao longo da Idade Média, sob o domínio da Igreja Católica e da filosofia
aristotélicotomista. O cristianismo, na sua expressão religiosa, filosófica e política, foi por muitos séculos
a principal força material existente, e é impossível exagerar sua influência sobre a evolução histórica, a
cultura e as instituições que se formaram nos últimos dois mil anos. Sobretudo após a conversão de
Constantino, no século IV, dá-se curso à progressiva integração entre Igreja e Estado, até que ambos se
tornassem inseparáveis.” (P-105)

“A afirmação da soberania do monarca, titular do poder supremo, deu-se progressivamente na fase


final da Idade Média, também com fundamento divino. O príncipe, rei ou monarca exercia o poder por
escolha e concessão de Deus. Como consequência, era dependente do reconhecimento da Igreja e da
bênção do Papa. Nesse ambiente, começa a se delinear, paulatinamente, o conceito de soberania, que
viria a ser o lastro do absolutismo monárquico. Nele se contém a idéia de supremacia interna do
soberano sobre os senhores feudais e outros poderes menores, bem como de sua independência em
relação a poderes externos, especialmente a Igreja Católica.” (P-105)

“A idéia de soberania nacional, pela qual o poder constituinte tem como titular a nação, foi
sustentada por Sieyès e teve acolhida ampla na doutrina francesa. Com tal teoria, subtraía-se o poder
constituinte tanto do monarca como dos poderes constituídos. Ao combinar poder constituinte com
sistema representativo, Sieyès admitiu que a Constituição fosse elaborada não diretamente pelo povo
(que via como uma entidade puramente numérica), mas por uma assembleia constituinte, órgão cujos
representantes eram eleitos e que expressava a vontade da nação. Sendo soberana a assembleia, a
Constituição por ela elaborada não precisava ser submetida à ratificação popular.” (P-107)

“A teoria da soberania popular, isto é, de que o poder constituinte é titula- rizado pelo povo, tornou-
se historicamente vitoriosa. Foi esse o fundamento invocado desde a primeira hora pelo
constitucionalismo americano. Com efeito, a tarefa de elaborar o texto constitucional foi outorgada a
uma convenção, mas o produto do seu trabalho foi a seguir submetido à ratificação popular. O princípio
da soberania popular é a locução inicial do preâmbulo da Constituição dos Estados Unidos - "We the
people" -, estando inscrito, igualmente, no preâmbulo da Constituição alemã, de 1949, e na francesa, de
1958, em meio a inúmeras outras. Na Constituição brasileira de 1988, além da referência expressa na
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abertura do preâmbulo - "Nós, representantes do povo brasileiro" o princípio é reiterado como norma
positiva no parágrafo único do art. 1º, II, onde se enuncia: "Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".” (P-108)

IV Natureza e Limites do Poder Constituinte

Em resumo o autor declara que o poder constituinte é legitimação do direito natural, visão que
contrapõe-se ao positivismo jurídico. Além disso, Barroso descreve os limites, os condicionamentos pré-
constituintes e estrutura para instauração de uma nova ordem jurídica. “Se a teoria democrática do
poder constituinte se assenta na sua legitimidade, não há como imaginá-lo como um poder ilimitado. O
poder constituinte estará sempre condicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua
deflagração e pela idéia de Direito que traz em si. Não se trata de um poder exercido em um vácuo
histórico, nem existe norma constitucional autônoma em relação à realidade. O poder constituinte,
portanto, é também um poder de Direito. Ele está fora e acima do Direito posto preexistente, mas é
limitado pela cosmovisão da sociedade - suas concepções sobre ética, dignidade humana, justiça,
igualdade, liberdade - e pelas instituições jurídicas necessárias à sua positivação.” (P-114)

“Eis, portanto, uma tentativa de sistematização dos limites ao poder constituinte, com seus
condicionamentos pré e pós-constituintes. A conclusão a que se chega é a de que o poder constituinte é
um fato essencialmente político, mas condicionado por circunstâncias históricas, políticas e jurídicas. Tal
constatação não imuniza a matéria de complexidades que lhe são inerentes. O reconhecimento de uma
ordem de valores - internos e internacionais - que estabeleça a subordinação do poder soberano a um
direito suprapositivo remete a questão para as fronteiras do direito natural. De parte isso, sempre
existirão dificuldades relativas à efetividade de tais limites. De fato, embora a vinculação a normas
fundamentais anteriores ao Direito escrito já tenha sido admitida, em tese, por importante corte
constitucional, o conhecimento convencional é no sentido (...).” (P-115)

V Procedimento

Em regra para o autor o surgimento de uma nova ordem jurídica necessitará de um ato inaugural
preenchendo etapas que validaram todo o processo. “O processo constituinte terá como ato inaugural a
liberação da energia transformadora apta a mudar as bases políticas e jurídicas de determinada
situação estabelecida de poder. Como assinalado anteriormente, esse evento deflagrador poderá ser
uma revolução, a criação de um novo Estado, a derrota na guerra ou uma transição política pacífica. O
procedimento constituinte normalmente percorrerá etapas como a convocação da assembleia ou
convenção, a escolha dos delegados, os trabalhos de elaboração, a deliberação final e a entrada em
vigor do texto aprovado. Três questões merecem comentário e reflexão nessa matéria: o caráter
exclusivo ou não da assembleia constituinte; a existência de anteprojetos preliminares; e o referendum
constitucional.” (P-116)

VI Poder Constituinte e Legitimidade Democratica

O poder constituinte, titularizado pelo povo e exercido mediante um procedimento especial, elabora a
Constituição. A Constituição institui os órgãos do poder constituído e impõe limites de forma e de
conteúdo à sua atuação. O poder constituinte, como intuitivo, é superior ao poder constituído, assim
como a Constituição desfruta de supremacia em relação à legislação ordinária. Os valores permanentes
inscritos na Constituição têm primazia sobre as circunstâncias da política ordinária. Embora tenha
atravessado os séculos recebendo grande reconhecimento, a lógica da construção teórica aqui exposta
é um pouco mais problemática do que se poderia supor à primeira vista.

“A legitimidade democrática do poder constituinte e de sua obra, que é a Constituição, recai, portanto,
no caráter especial da vontade cívica manifestada em momento de grande mobilização popular. As
limitações que impõe às maiorias políticas supervenientes destinam-se a preservar a razão republicana -
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que se expressa por meio de valores e virtudes - das turbulências das paixões e dos interesses da
política cotidiana. A adaptação da Constituição às demandas dos novos tempos e das novas gerações
dar-se-á por via da interpretação, da mutação e da reforma constitucionais. Esse esforço de atualização
tende a funcionar como uma renovação permanente do pré-compromisso original, uma manifestação de
reiterada aceitação da ordem constitucional e dos limites por ela impostos. Nas situações-limite, porém,
o poder constituinte originário sairá do seu estado de latência e voltará à cena, rompendo com a ordem
anterior que se tenha tornado indesejada e inaugurando uma nova.” (P-121)

CAPÍTULO V MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

I Conceito e Generalidades

Nessa seção o autor buscar trazer a importância da mutabilidade da constituição para que não se
ponha gerações distintas sobre mesmos prismas. “(...) Nada obstante isso, as Constituições não são
eternas nem podem ter a pretensão de ser imutáveis. Uma geração não pode submeter a outra aos
seus desígnios . Os mortos não podem governar os vivos (...)” (P-122)

“(...) Uma geração não pode submeter a suas leis as gerações. Com efeito, a modificação da
Constituição pode dar-se por via formal e por via informal. A via formal se manifesta por meio da reforma
constitucional, procedimento previsto na própria Carta disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua
alteração. Tal procedimento, como regra geral, será mais complexo que o da edição da legislação
ordinária. De tal circunstância resulta a rigidez constitucional. Já a alteração por via informal se dá pela
denominada mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance
de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu texto. A
mutação está associada à plasticidade de que são dotadas inúmeras normas constitucionais.”(P-123)

O autor analisa o fenômeno da mutação constitucional em diversas partes do mundo, como por
exemplo na europa, e no direito norte americano. “ Na Europa, a doutrina tradicional, originária da teoria
constitucional francesa, só admitia modificações na Constituição por via do procedimento próprio de
reforma do seu texto . Coube à teoria constitucional alemã, em elaborações sucessivas , e à própria
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal , o desenvolvimento e comprovação da tese da
ocorrência de alterações na Constituição material de um Estado, sem qualquer mudança no texto
formal. Essa admissão, é bem de ver, precisou superar a separação metodológica rígida entre o mundo
do Direito (o ser) e a realidade fática (o dever-ser), imposta pelo positivismo jurídico .” (P-123,124)

“No direito norte-americano, o fenômeno da mudança não formal do texto constitucional é, a um só


tempo, potencializado e diluído em razão de duas circunstâncias. A primeira está associada ao caráter
sintético da Constituição, na qual estão presentes normas de textura aberta, como federalismo, devido
processo legal, igualdade sob a lei, direitos não enumerados, poderes reservados. A segunda diz
respeito ao próprio papel mais discricionário e criativo desempenhado por juízes e tribunais em países
nos quais vigora o sistema do common law. Em consequência dessas peculiaridades, foram
desenvolvidas jurisprudencialmente inúmeras teses que não tinham previsão expressa, como a teoria
dos poderes implícitos, a imunidade tributária recíproca entre os entes da Federação, a doutrina das
questões políticas, o direito de privacidade, dentre muitas outras. Não obstante isso, a experiência
americana tem casos marcantes de inequívoca mutação constitucional.” (P- 124,125)

“À vista dos elementos expostos até aqui, é possível dizer que a mutação constitucional consiste em
uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo
constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer
modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode” (P-125)

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II- Fundamentos e Limites

Nesse capitulo apresenta-se a competência e a fundamentação para a realização da mutação


constitucional. “Feita a digressão, retoma-se a linha de raciocínio. A mutação constitucional se realiza
por via da interpretação feita por órgãos estatais ou por meio dos costumes e práticas políticas
socialmente aceitas. Sua legitimidade deve ser buscada no ponto de equilíbrio entre dois conceitos
essenciais à teoria constitucional, mas que guardam tensão entre si: a rigidez da Constituição e a
plasticidade de suas normas. A rigidez procura preservar a estabilidade da ordem constitucional e a
segurança jurídica, ao passo que a plasticidade procura adaptá-la aos novos tempos e às novas
demandas, sem que seja indispensável recorrer, a cada alteração da realidade, aos processos formais e
dificultosos de reforma.” (P.127)

III- Mecanismo de Atuação

Transcreve-se literalmente a seção desse livro para bem exprimir o conceito. “A adaptação da
Constituição a novas realidades pode dar-se por ações estatais ou por comportamentos sociais. A
interpretação constitucional, normalmente levada a efeito por órgãos e agentes públicos embora não
exclusivamente é a via mais comum de atualização das normas constitucionais, sintonizando-as com as
demandas de seu tempo. Em segundo lugar vem o costume constitucional, que consiste em práticas
observadas por cidadãos e por agentes públicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um
padrão de conduta que se passa a ter como válido ou até mesmo obrigatório. A interpretação
constitucional, como é corrente, é levada a efeito pelos três Poderes do Estado. Embora a interpretação
judicial desfrute de primazia, devendo prevalecer em caso de controvérsia, é fora de dúvida que o
legislador e o administrador também têm sua atuação fundada na Constituição, precisando interpretá-la
na rotina de suas funções. De fato, é nela que deverão colher os princípios inspiradores de sua conduta
e os fins a serem realizados com sua atividade.” (P-128)

Nessa seção além de identificar os agentes competentes para atuação na mutação constitucional
(Admistrativo, judicia e por legislativo), Barroso apresenta a mutação constitucional por via de costume.
“A existência de costumes constitucionais em países de Constituição escrita e rígida, como é a regra no
mundo contemporâneo, não é pacífica. A idéia do costume como fonte do direito positivo se assenta na
adoção de uma prática reiterada, que tenha sido reconhecida como válida e, em certos casos, como
'obrigatória. O costume, muitas vezes, trará em si a interpretação informal da Constituição; de outras,
terá um papel atualizador de seu texto, à vista de situações não previstas expressamente; em alguns
casos, ainda, estará em contradição com a norma constitucional. Diante de tais possibilidades, a
doutrina identifica três modalidades de costume: secundum legem ou interpretativo, praeter legem ou
integrativo e contra legem ou derrogatório.” (P-134)

A mutação via constume pode ser ivocada no controle de constitucionalidade, no livro o autor traz um
exemplo dessa aplicabilidade “(...) Um caso de mutação constitucional importante ocorrida na
experiência histórica brasileira por força de costume foi a implantação do sistema parlamentarista
durante o Segundo Reinado. À míngua de qualquer dispositivo constitucional que provesse nesse
sentido, o Poder Executivo passou a ser compartilhado pelo Imperador com um Gabinete de Ministros.
Há outro exemplo expressivo contemporâneo, relacionado com as Comissões Parlamentares de
Inquérito (CPIs). Nos últimos anos, uma prática política persistente expandiu os poderes dessas
comissões e redefiniu suas competências. Passou-se a admitir, pacificamente, a determinação de
providências que antes eram rejeitadas pela doutrina e pela jurisprudência, aí incluídas a quebra de
sigilos bancários, telefônicos e fiscais.” (P-135)

IV Mudança na percepção do Direito e Mudança na realidade de Fato

Um fator determinante para fomentar essa mutação será quando os valores de determinada
sociedade sofrerem alterações ao longo do tempo. “A mutação constitucional em razão de uma nova
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percepção do Direito ocorrerá quando se alterarem os valores de determinada sociedade. A idéia do
bem, do justo, do ético varia com o tempo. Um exemplo: a discriminação em razão da idade, que antes
era tolerada, deixou de ser. Na experiência brasileira, é sempre invocada a mutação que no primeiro
quarto de século sofreu o instituto do habeas corpus, que se transmudou de um remédio processual
penal em uma garantia geral dos direitos. A posição jurídica da concubina sofreu, igualmente,
transformação importante ao longo do tempo, inclusive com a reformulação conceituai para distinguir
concubinato de companheirismo. Superados os preconceitos, passou-se da negativa radical ao
reconhecimento de direitos previdenciários e patrimoniais” (P-136)

“Em mais de uma situação, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a influência da realidade na
determinação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição. E, a contrario
sensu, admitiu que a mudança da situação de fato pode conduzir à inconstitucionalidade de norma
anteriormente válida. Citam-se a seguir dois precedentes. A Corte entendeu que a regra legal que
assegura aos defensores públicos a contagem em dobro dos prazos processuais deve ser considerada
constitucional até que as Defensorias Públicas dos Estados venham a alcançar o nível de organização
do Ministério Público.” (P-137)

“O fenômeno da mutação constitucional por alterações da realidade tem implicações diversas,


inclusive e notadamente no plano do controle de constitucionalidade. Ali se investigam categorias
importantes, desenvolvidas sobretudo pela jurisprudência constitucional alemã, como a
inconstitucionalidade superveniente, a norma ainda constitucional e o apelo ao legislador, por vezes
invocadas pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.” (P-138)

1- Avaliação Processual II Unidade, Direito Constitucional, Famec, Professor : Edson Sacramento


Tiny Neves, Mestre em Direito Publico pela Universidade Federal da Bahia, 2011