Recurso de Casación

Empresa Eléctrica de Guatemala, S.A.

RECURSO DE CASACIÓN NUEVO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA CIVIL:
HUGO RENÉ VILLALOBOS HERRARTE, de cuarenta y cuatro años, casado, guatemalteco,
Abogado y Notario, domiciliado en el Departamento de Guatemala; expongo lo siguiente

I
Asistencia técnica

Actúo bajo mi propia dirección y procuración y bajo la dirección y procuración del

abogado Erick Walberto Reyes Cifuentes, quienes podremos actuar en forma conjunta o
separada, indistintamente.

II
Lugar para notificar

Señalo como lugar para recibir notificaciones la sexta avenida ocho guión catorce zona
uno, segundo nivel, Gerencia de Servicios Jurídicos, de la Ciudad de Guatemala.

III
Justificación de la personería

Actúo en mi calidad de MANDATARIO JUDICIAL Y ADMINISTRATIVO CON

REPRESENTACIÓN de la entidad EMPRESA ELÉCTRICA DE GUATEMALA, SOCIEDAD ANÓNIMA, lo
que acredito con la fotocopia autenticada del primer testimonio de la escritura pública
número treinta y cinco, autorizada en la Ciudad de Guatemala, el día cinco de septiembre de
dos mil cinco, por el Notario Álvaro Alejandro Zavala Lemus, inscrito en el Registro Electrónico
de Poderes del Archivo General de Protocolos del Organismo Judicial a la inscripción número
uno del poder cuarenta y un mil ciento sesenta y seis guión E, con fecha siete de septiembre
de dos mil cinco; y en el Registro Mercantil General de la República al número de registro
cuarenta y seis mil setecientos cuatro, folio cuatrocientos noventa y ocho, del libro treinta y
ocho de Mandatos, con fecha cuatro de octubre de dos mil cinco; que adjunto al presente
memorial.

IV
Objeto de mi comparecencia

Comparezco con el objeto de interponer RECURSO DE CASACIÓN, por MOTIVO DE

FONDO, con base en los siguientes:

HECHOS:

I
Designación del juicio y de las otras partes que en él intervienen

El juicio que da origen al recurso de casación es el proceso contencioso administrativo

entablado por la entidad EMPRESA ELÉCTRICA DE GUATEMALA, SOCIEDAD ANÓNIMA en contra
del MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, promovido ante la Sala Primera del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, identificado con el número 135-2007, a cargo del oficial y
notificador segundo.

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Las otras partes que intervienen en el proceso, además de la recurrente, son:

a) MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, de quien ignoro el lugar de su residencia, pero puede ser
notificado en la diagonal diecisiete veintinueve guión setenta y ocho zona once,
Departamento de Asesoría Jurídica, Ciudad de Guatemala, lugar señalado dentro del
proceso.

b) PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de quien ignoro el lugar de su residencia, pero

puede ser notificada en la quince avenida nueve guión sesenta y nueve zona trece,
segundo nivel, Unidad de lo Contencioso Administrativo, Ciudad de Guatemala, lugar
señalado dentro del proceso.

II
Fecha y naturaleza de la resolución recurrida

La resolución recurrida consiste en la sentencia de fecha 19 de agosto de 2010,

ampliada mediante auto de fecha ________ de marzo de 2011, ambas resoluciones dictadas
por la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

III
Fecha de la notificación al recurrente y de la última notificación

La sentencia impugnada fue notificada de la siguiente manera:

a) PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el día __de _____ de 2010.

b) MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, el día __ de _______ de 2010.

c) EMPRESA ELÉCTRICA DE GUATEMALA, SOCIEDAD ANÓNIMA, el día 21 de octubre de 2010.

En auto de fecha _____ de marzo de 2011, se resolvió CON LUGAR el recurso de

ampliación, interpuesto por la demandante, resolución que fue notificada de la siguiente
manera:

a) PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el día ___ de marzo de 2011.

b) MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, el día ____ de marzo de 2011.

c) EMPRESA ELÉCTRICA DE GUATEMALA, SOCIEDAD ANÓNIMA, el día ___ de marzo de 2011.

Derivado de lo anterior, la última notificación practicada fue la hecha a Empresa

Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, el día ____ de marzo de 2011, por lo que
conforme a lo establecido en el artículo 597, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y
Mercantil y artículo 45, literales “e)” y “f)”, de la Ley del Organismo Judicial, es a partir de ésta
última notificación que corre el plazo para la interposición del recurso de casación.

IV
Caso de procedencia

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Se invoca como caso de procedencia (motivo) el de CASACIÓN DE FONDO, contenido

en el artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil, en los sub-motivos siguientes:

a) VIOLACIÓN DE LA LEY, contenido en el inciso primero del artículo 621 antes indicado.

b) APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY, contenido en el inciso primero del artículo 621 antes
indicado.

V
Artículos e incisos de la ley que se estimen infringidos

En relación con los artículos e incisos de la ley que se estiman infringidos, indico lo
siguiente:

a) Respecto al sub-motivo de VIOLACIÓN DE LA LEY, se invocan como infringidos los artículos:

a. 1 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, en las definiciones

“Normas de Coordinación” y “Servicios Complementarios”.

b. 70 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista.

b) Respecto al sub-motivo de APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY, se invocan como infringidos los

artículos:

a. 44 literal “c)” de la Ley General de Electricidad.

b. 85 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista.

VI
Antecedentes

“a”
Servicio complementario de Reserva Rodante Operativa

El servicio complementario de Reserva Rodante Operativa (RRO) se aplicó desde

diciembre de 2001 de conformidad con los informes de Transacciones Económicas respectivas,
correspondiéndole a mi representada el pago de la siguiente forma: a) en diciembre de 2001,
US$.29,515.46; b) en enero de 2002, US$.38,509.70; c) en febrero de 2002, en la versión inicial,
US$.46,808.62, mientras que en la versión revisada, US$.93,609.28; d) en marzo de 2002,
US$.91,880.85; e) en abril de 2002, US$.132,699.85.

Según ello, a partir de la versión revisada del Informe de Transacciones Económica

correspondiente al mes de febrero de 2002, el cobro por el servicio complementario de Reserva
Rodante Operativa sufrió un incremento. Al consultar en su momento al Administrador del
Mercado Mayorista, sobre las causas del incremento informó, en forma verbal, a personeros de
EEGSA sobre el motivo que originó dicho incremento, el cual se debió a la resolución de un
reclamo presentado por uno de los agentes del Mercado Mayorista lo que motivó que el
Administrador del Mercado Mayorista enmendara el criterio de aplicación del Procedimiento
Técnico de Reserva Rodante Operativa a partir del Informe de Transacciones Económica
número 2-2002, versión revisada.

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Ante ello, Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima presentó el reclamo

correspondiente, el que fue resuelto inicialmente por la Junta Directiva del Administrador del
Mercado Mayorista, con fecha 17 de abril de 2002, el que confirmó lo actuado por el
Administrador del Mercado Mayorista. Ante la falta de acuerdo entre el Administrador y mi
representada, se elevó el asunto a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica. Luego del
trámite administrativo, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, confirmó lo actuado
mediante resolución identificada como GAJ-65-2002, de fecha 18 de julio de 2002.

“b”
Del recurso de revocatoria

En contra de la resolución antes indicada, se interpuso recurso de revocatoria, el que

después del trámite correspondiente, fue resuelto por el Ministerio de Energía y Minas, mediante
resolución número 0459, de fecha 27 de febrero de 2007, en que declaró SIN LUGAR el recurso
de revocatoria interpuesto por mi representada y CONFIRMÓ la resolución impugnada emitida
por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica.

“c”
De la demanda contenciosa administrativa

En el mes de abril de 2007 mi representada promovió demanda contenciosa

administrativa en contra del Ministerio de Energía y Minas, habiendo sido asignado el proceso a
la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, conteniendo ésta las pretensiones
que se estimaron pertinentes para que ese órgano jurisdiccional, en ejercicio de la función de
contralor de la juridicidad de la administración pública, resolviera conforme a derecho.

El proceso contencioso administrativo culminó con la sentencia emitida con fecha 19

de agosto de 2010; asimismo, fue interpuesto el recurso de ampliación, el que fue declarado
CON LUGAR mediante auto de fecha ________ de marzo de 2011. El fallo desfavorable emitido
en contra de la pretensión de mi representada, fundamenta la interposición del recurso de
casación

VII
Sub-motivos del recurso de casación

A continuación, me permito hacer la exposición de cada uno de los sub-motivos

invocados en el presente recurso, cuyo análisis se hace en forma distinta y separada, de la
siguiente forma:

“A”
Violación de la ley

En cuanto a la conceptualización de este tipo de infracción dicen los autores Juan

Montero Aroca y Mauro Chacón Corado que es “aquel tipo de infracción que consiste en una falsa
elección de la norma jurídica aplicable, lo que conduce normalmente a la inaplicación de la norma que
debió aplicarse. Junto a esta inaplicación, que podríamos llamar absoluta, existe también, dentro del

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concepto de violación la inaplicación relativa, supuesto en el que, aplicándose la norma adecuada, se

conculcan sus reglas y previsiones, es decir, se desconoce lo que en ella se dispone por el legislador” 1.

Por otra parte, para el tratadista Jaime Guasp, la violación tiene “un sentido específico,
como infracción que se produce cuando se elige indebidamente la norma jurídica que ha debido ser
aplicada... La violación es, pues, como infracción peculiar que da lugar a la casación, una falsa elección de
la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición u omisión de la norma
jurídica que hubiera debido ser aplicada, es decir, en una inaplicación de la misma,...” 2.

Para el autor Hugo Alsina “la ley se viola cuando la decisión es contraria a un precepto expreso
de la misma...” 3.

La Corte Suprema de Justicia, Cámara Civil, en cuanto a este sub-motivo, ha dicho que
“procede el recurso de casación por violación de ley por inaplicación de la misma, por lo que se precisa
demostrar de manera inequívoca que el tribunal de segundo grado efectivamente omitió analizar y aplicar
las normas que se aducen violadas y comprobar que las mismas son pertinentes y debieron aplicarse” 4.

En otra sentencia se argumentó: “cuando se denuncia como sub-motivo de casación la

violación de las leyes, con fundamento en que el tribunal sentenciador ignoró las normas que se señalan
como infringidas, debe existir para su procedencia, omisión de las mismas en el fallo que se impugna” 5.

Se puede concluir que, para que sea procedente este sub-motivo, deben concurrir
ciertos elementos:

a) una inaplicación de la norma correcta que debía aplicarse al caso;

b) se hace caso omiso de la norma realmente aplicable y pertinente para el asunto concreto;
c) debe haber omisión de la norma aplicable en el fallo que se impugna, de esa cuenta, no
debe aparecer aplicado en el texto de la resolución, o bien, si aparece citada, se debió
resolver en contra de su tenor expreso;
d) la violación es absoluta cuando se genera totalmente la ignorancia u omisión de la norma
aplicable;
e) la violación es relativa cuando, aplicando la norma idónea, se falla en contra de su tenor
expreso, desconociendo lo que ella dispone.

A.1
Violación del artículo 1 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, en las
definiciones “Normas de Coordinación” y “Servicios Complementarios”

Indica esa norma, en la parte conducente, lo siguiente:

“Para los efectos de este Reglamento además de las definiciones

contenidas en la Ley General de Electricidad y su Reglamento se aplicarán las

1 Montero Aroca, Juan y Mauro Chacón Corado; “Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco”,
Guatemala, 1999, Volumen II, pág. 338.
2 Guasp, Jaime; “DERECHO PROCESAL CIVIL”, Madrid, 1961, pág. 1446.
3 Alsina, Hugo; “TRATADO TÉORICO PRÁCTICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL”,

Buenos Aires, 1961, Volúmen IV, pág. 322.

4 Sentencia de fecha 11 de agosto de 1987, Gaceta de Julio a Diciembre de 1987, pág. 6.
5 Sentencia de fecha 24 de abril de 1990, Gaceta de Enero a Junio de 1990, pág. 9.

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siguientes: … Normas de Coordinación: Son las disposiciones y procedimientos

emitidos por el Administrador del Mercado Mayorista (AMM) y aprobados por la
Comisión Nacional de Energía Eléctrica, de conformidad con la Ley General de
Electricidad, el Reglamento de dicha Ley y el Reglamento del Administrador
del Mercado Mayorista, y que tienen por objeto coordinar las actividades
comerciales y operativas, con la finalidad de garantizar la continuidad y la
calidad del servicio… Servicios Complementarios: Son los servicios
requeridos para el funcionamiento del Sistema Nacional Interconectado, con el
nivel de calidad y el margen de confiabilidad, de acuerdo a lo establecido en
las Normas Técnicas y en las de Coordinación…”

De acuerdo con esas definiciones, las Normas de Coordinación buscan coordinar las
actividades comerciales y operativas para garantizar la continuidad y la calidad del servicio.
Para ello se dividen en: a) Normas de Coordinación Comercial; y b) Normas de Coordinación
Operativa.

Las Normas de Coordinación Comercial tienen por objeto garantizar la coordinación de

las transacciones comerciales del Mercado Mayorista; mientras que las Normas de
Coordinación Operativa tienen por objeto garantizar la coordinación de la operación del
Sistema Nacional Interconectado, para abastecer la demanda al mínimo costo, manteniendo
la continuidad y la calidad del servicio. Ambas clases de normas son “emitidas” por el
Administrador del Mercado Mayorista y “aprobadas” por la Comisión Nacional de Energía
Eléctrica, lo que se establece expresamente en la primera definición.

La violación de esa norma, en las definiciones señaladas, se da por las siguientes

razones:

a) La Reserva Rodante Operativa es uno de los Servicios Complementarios que son requeridos
para el funcionamiento del Sistema Nacional Interconectado, de acuerdo con las Normas
Técnicas y las Normas de Coordinación. A su vez, los Servicios Complementarios constituyen
uno de los servicios que se compran y venden en el Mercado Mayorista, juntamente con la
potencia eléctrica, la energía eléctrica y los servicios de transporte de energía eléctrica,
esto último regulado en el artículo 3 del Reglamento del Administrador del Mercado
Mayorista.

b) Tomando en consideración que los Servicios Complementarios están sujetos a las Normas
de Coordinación, éstas deben ser emitidas por el Administrador del Mercado Mayorista y
aprobadas por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, según se desprende del
contenido de la norma infringida.

c) Según lo afirmó el Ministerio de Energía y Minas en su memorial de contestación de

demanda, la aplicación del procedimiento técnico de la reserva rodante operativa fue
“aprobada” el 7 de agosto de 2001, según resolución número 226-01, emitida por la Junta
Directiva del Administrador del Mercado Mayorista (ver página 3, último párrafo). Ese
mismo hecho se tuvo por probado en la sentencia impugnada cuando se indicó en el
Considerando romano III, lo siguiente: “… por lo que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica
concedió audiencia a la entidad actora, después de lo cual, trasladó el expediente a la Gerencia de
Regulación y Tarifas quien técnicamente opinó que los cálculos relacionados están conforme a lo
establecido en el procedimiento de reserva rodante operativa aprobada el siete de agosto de
dos mil uno, por lo que se declaró sin lugar el reclamo …” (el restado es mío).

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d) De lo anterior se infiere que la Sala tuvo probado y admitió que ese procedimiento de
reserva rodante operativo corresponde precisamente al que fue aprobado por la Junta
Directiva del Administrador del Mercado Mayorista, el día 7 de agosto de 2001, en
resolución número 226-01. Así las cosas, resulta que no se cumplió con lo establecido en la
norma infringida, toda vez que lo que en realidad podía hacer la Junta Directiva del
Administrador del Mercado Mayorista era “emitir” ese procedimiento, por tratarse de una
Norma de Coordinación; sin embargo, la “aprobación” correspondía con exclusividad a la
Comisión Nacional de Energía Eléctrica.

La norma antes citada era aplicable al caso, porque es la que establece el mecanismo
legal para que tenga validez una Norma de Coordinación (como la que contempla el
“procedimiento técnico de reserva rodante operativa”), exigiendo que sea emitida por el
Administrador del Mercado Mayorista y aprobada por la Comisión Nacional de Energía
Eléctrica.

En virtud que no consta que ese procedimiento técnico hubiese sido aprobado por la
Comisión Nacional de Energía Eléctrica, sencillamente el mismo no podía ser aplicado al
asunto que generó el conflicto, y aún menos en la forma en que se hizo con mi representada.
Al respecto existe una omisión total de análisis por parte de la Sala sentenciadora, en cuanto a
la legitimidad con se “aprobó” el procedimiento técnico de reserva rodante operativa.

De haberse advertido ese yerro, el fallo debió acoger la pretensión de mi representada

y como consecuencia, se debió rechazar las asignaciones correspondientes a los servicios
complementarios por concepto de Reserva Rodante Operativa para los agentes consumidores,
contenidas en el Informe de Transacciones Económicas número 2-2002. Derivado de lo
anterior, deberá casarse la sentencia impugnada, dictándose la que en derecho corresponde.

A.2
Violación del artículo 70 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista

El artículo 70 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, regula lo

siguiente:

“Para obtener el resultado neto por transacciones de energía en el

Mercado de Oportunidad de cada Participante Productor y Consumidor, el
Administrador del Mercado Mayorista lo calculará según se establezca en las
Normas de Coordinación Comercial.”

En este caso, el origen de la controversia se refiere a la asignación de los cargos por el

Servicio Complementario de Reserva Rodante Operativa. En tal sentido, es conveniente
mencionar que los Servicios Complementarios (entre los que se encuentra el de Reserva
Rodante Operativa) constituyen uno de los servicios que se compran y venden en el Mercado
Mayorista, juntamente con la potencia eléctrica, la energía eléctrica y los servicios de
transporte de energía eléctrica, al tenor de los dispuesto en el artículo 3 del Reglamento del
Administrador del Mercado Mayorista. Todas esas operaciones están sujetas a las Normas de
Coordinación que pueden ser Comerciales u Operativas, según lo dispuesto en el artículo 1 del
citado Reglamento.

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De conformidad con el numeral 8.2.2.1 de la Norma de Coordinación Comercial NCC-8

del Administrador del Mercado Mayorista, la asignación de la Reserva Rodando Operativa
debe hacerse de acuerdo a criterios técnicos y económicos contenidos en el Procedimiento
Técnico aprobado por el Administrador del Mercado Mayorista.

En este sentido, establece el artículo 3 del Procedimiento de Reserva Rodando

Operativa, lo siguiente:

“El procedimiento de cálculo se refiere a la manera en que se

cuantifica, asigna y valoriza el servicio de RRO identificando los saldos
deudores y acreedores y a los responsables de los mismos. El AMM asignará y
programará las unidades para prestar el servicio de Reserva Rodante Operativa
para Regulación Secundaria de Frecuencias y control automático de generación,
manteniendo los márgenes correspondientes. La energía no producida por una
unidad generadora asignada a reserva se determina como la diferencia entre la
energía correspondiente a la potencia máxima de la unidad que se le hubiera
asignado en el despacho económico de acuerdo al margen establecido para RSF y
la energía medida para cada una de las horas del mes. Se calcula para cada
hora de la siguiente manera: ENPih=PMOih-EMih. En donde ENPih: Energía no
producida por la unidad i en la hora h asignada a reserva. PMOih: Potencia
máxima que se le asigna a la unidad i en la hora h en la operación en tiempo
real. EMih: Energía medida para cada hora del mes para cada unidad despachada
i. En el caso que exista una unidad generadora térmica asignada a prestar el
servicio de Reserva Rodante Operativa el agente deberá declarar semanalmente
el costo del combustible. En el caso de la unidad generadora hidráulica se
tomará la declaración de su valor de agua. El precio que se le paga por la
energía no producida a una unidad asignada para prestar el RRO es la
diferencia entre el precio de oportunidad de la energía por el factor de
pérdidas nodales de energía de la barra de la unidad generadora, menos el
costo de combustible o valor de agua declarado por el agente.
PENih=POEih*FPNEih-CCDih. En donde: PENPih: Precio de la energía no
producida del generador i a la hora h. POEih: Precio de oportunidad de la
energía en la hora. CCDih: Costo de combustibles o valor del agua declarado
de la unidad i en la hora h. FPNEih: Factor de pérdidas nodales de energía en
la barra del generador en la hora h. El pago por el servicio de RRO para
cada unidad i se calcula como el precio de la energía no producida por la
unidad i en la hora h, multiplicado por la energía no producida, multiplicado
por el factor de eficiencia para la regulación secundaria definido en el
apartado 4 de este procedimiento.”

En este sentido, es oportuno señalar que el conflicto se suscitó en virtud que el

Administrador del Mercado Mayorista modificó la interpretación que originalmente se dio a uno
de los términos usados para el cálculo de la energía no producida, lo que se presentó a partir
de la Versión Revisada del Informe de Transacciones Económicas 2-2002, a solicitud de la
Empresa de Generación de Energía Eléctrica (EGEE), dado que el Administrador del Mercado
Mayorista enmendó los criterios seguidos anteriormente para la aplicación del Procedimiento
de Reserva Rodante Operativa, en el sentido que a la potencia máxima asignada en tiempo
real debería ahora sumarse la potencia considerada como Reserva Rodante Operativa
Programada.

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Esa modificación en el criterio no es correcta, por cuanto la energía correspondiente a

la reserva programada hora a hora no es una “Energía No Producida”, es decir, una energía
que EGEE tuviese previsto producir y que, al no hacerlo, reciba un perjuicio económico por
prestar el servicio. Eso se sustenta en los siguientes argumentos:

a) La disponibilidad energética de EGEE depende, en las plantas asignadas para el control de

la Reserva Rodante Operativa, de los caudales hidráulicos recibidos más el volumen
almacenado en sus presas. Por tanto, no existe ninguna “Energía No Producida” ya que
EGEE no estaría en disposición de producir el volumen programado por el Administrador del
Mercado Mayorista como reserva, por cuanto excede la disponibilidad hidráulica
declarada por EGEE al Administrador para ser efectivamente programada.

b) La EGEE sale beneficiada con que se incremente su volumen de “Energía No Producida”

(entendido este término como lo aplica el Administrador con la enmienda de criterio que
realizó en el Procedimiento Técnico de RRO) en concepto de Reserva Programada en horas
valle, ya que traslada esa generación a un horario en el cual su remuneración es bastante
superior, de acuerdo a los márgenes de reserva descritos en los números 8.2.1.1 de la Norma
de Coordinación Comercial NCC-8 y el numero 4.3.2.1 de la Norma de Coordinación
Operativa NCO-4, ambas emitidas por el Administrador del Mercado Mayorista. En otras
palabras, además de no existir “Energía No Producida”, tampoco existe perjuicio
económico para EGEE, por el contrario, existe un doble beneficio económico a costa de los
Agentes Consumidores, ya que una misma disponibilidad hidráulica se le paga dos veces:
como reserva y como posterior entrega.

c) La Empresa de Generación de Energía Eléctrica (EGEE) informa en forma semanal al

Administrador del Mercado Mayorista cuál es la disponibilidad hidráulica para la siguiente
semana, de lo cual el Administrador del Mercado Mayorista (AMM) informa a los Agentes
en la reunión que se realiza todos los lunes en la sede del AMM. Adicionalmente asigna
cero como valor de agua para dicha disponibilidad, según consta en los Programas
Semanales de Despacho de Carga. De acuerdo a ese despacho económico, esa
disponibilidad hidráulica debe ser considerada como una central filo de agua por el AMM,
y por lo mismo debe ser empuntada y generada en la totalidad de su disponibilidad
hidráulica de acuerdo al Anexo 1.2 de la Norma de Coordinación Comercial número NCC-
1. Debido a que el costo declarado como valor del agua es cero, significa que la planta
debe ser despachada en su totalidad y por lo tanto no existe “Energía No Producida”.

d) La programación por parte del AMM de la totalidad de la disponibilidad hidráulica de EGEE

se hace evidente en todos los informes semanales entregados a los Agentes por parte del
AMM.

e) Al analizar el documento entregado por el AMM, titulado “Control de la Reserva Rodante

Operativa (RRO) para Regulación Secundaria de Frecuencia correspondiente al mes de
marzo de 2002”, el cual sirvió de base para el cálculo de la remuneración de este servicio
complementario, se observa que la energía correspondiente a la columna Potencial
Programada coincide casi exactamente con la disponibilidad hidráulica de Chixoy, según
los Programas semanales de Despacho de Carga entregado a los Agentes por el
Administrador del Mercado Mayorista. Es decir, la energía correspondiente a la columna
“Reserva Programada”, que es la que se considera como Energía No Entregada, no era
energía disponible para ser entregada, y por lo mismo, no debe ser objeto de remuneración
alguna por parte de los Agentes.

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f) El AMM, en el Informe de Transacciones Económicas número 3-2002, Versión Revisada,

indicó, ante el reclamo presentado por Comercializadora Eléctrica de Guatemala,
Sociedad Anónima, relativo a la modificación de criterio en la aplicación del Procedimiento
Técnico de Reserva Rodante Operativa, lo siguiente: “Según el Procedimiento Técnico vigente,
en el cálculo de la RRO no interviene la Potencia Máxima de las centrales generadoras sino la
Potencia Máxima asignada en la operación en Tiempo Real, definida en el Procedimiento Técnico
como PMO, la cual se integra como la suma de la Potencia Programada más el margen para prestar el
servicio de RRO”

Por lo antes señalado, no existe razón alguna para que el AMM interprete para el caso
específico de las Centrales Hidráulicas Chixoy y Jurún Marinalá, que el término PMO se integra
como la suma de la Potencia Programada más el margen para prestar el servicio de RRO,
principalmente a la luz de las consideraciones arriba indicadas.

El Procedimiento de Reserva Rodante Operativa define en su artículo 3 el término PMOih

como la “Potencia de Potencia Máxima que se le asigna a la unidad i en la hora h en la
operación en tiempo real”.

En esta definición no se hace mención a que debe efectuarse suma alguna, por lo cual
el AMM no puede interpretar que debe sumarse una cantidad adicional a la potencia máxima
asignada a la unidad i en la hora h en la operación en tiempo real. En este caso, es manifiesto
que el AMM está interpretando el Procedimiento de Reserva Rodante Operativa
contraviniendo el citado artículo 3 de tal Procedimiento, lo cual es contrario a la normativa
legal vigente, en especial, contraviene la norma infringida, toda vez que ésta determina
expresamente que las transacciones de energía se calculará según se establezca en las
Normas de Coordinación Comercial, entendiéndose éstas como el conjunto de disposiciones y
procedimientos emitidos por el Administrador del Mercado Mayorista (AMM) y aprobados por la
Comisión Nacional de Energía Eléctrica, que tiene por objeto garantizar la coordinación de las
transacciones comerciales del Mercado Mayorista (definición que aparece en el artículo 1 del
Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista).

Por lo tanto, si la normativa vigente define un término a utilizar en una forma de cálculo,
tal término no puede ser arbitrariamente definido, ni se le pueden añadir elementos que no
contempla en su definición (como en el presente caso, en que se dice que la potencia
máxima se integra por la suma de Potencia Programada más el margen para prestar el servicio
RRO, mientras que en la definición ya citada del artículo 3 del Procedimiento de Reserva
Rodante Operativa, se define el término PMOih como la Potencia máxima que se le asigna a la
unidad i en la hora h en la operación en tiempo real, y en ninguna parte se menciona que
deba integrarse por suma alguna).

Tomando como referencia lo antes expuesto, se concluye que la norma infringida si era
aplicable al caso, en virtud que si la Sala la hubiese considerado en su fallo, habría advertido
que no se respetó lo establecido en las Normas de Coordinación Comercial en relación con el
cálculo de transacciones de energía en el Mercado de Oportunidad, al alterarse la forma del
cálculo de la Reserva Rodante Operativa.

Ante ello, la Sala se limitó a efectuar un análisis sobre el cumplimiento del procedimiento
para los reclamos y observaciones al Informe de Transacciones Económicas que se presentan
ante el Administrador del Mercado Mayorista; sin embargo, eso constituye únicamente un

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aspecto meramente “formal” o de “procedimiento”, pero que de ninguna manera constituye

el quid de la controversia, en virtud que no se entró a analizar y considerar lo relativo al error
cometido en el cálculo de la Reserva Rodante Operativa y que fue lo que originó esa
reclamación. Ese sub-motivo hace viable entonces que la sentencia impugnada sea casada,
debiéndose dictar la que en derecho corresponda.

“B”
Aplicación Indebida de la Ley

Para Jaime Guasp, existe una aplicación indebida “cuando la decisión se funda en un
precepto ajeno a la cuestión litigiosa...”6

Según Juan Montero Aroca y Mauro Chacón Corado, este sub-motivo consiste en “la
aplicación de una norma a un supuesto de hecho no previsto en ella; este error parte de la defectuosa
calificación jurídica de los hechos, a los que se aplica una norma que no es la adecuada...”7.

En sentencia de fecha dos de abril de mil novecientos noventa y uno estimó la Corte
Suprema de Justicia, Cámara Civil, lo siguiente: “Para los efectos técnico – jurídicos de la casación,
solamente se configura el submotivo de aplicación indebida de la ley, cuando el tribunal sentenciador, una
vez que hubo elegido una norma vigente que en abstracto tiene facultad jurisdiccional para aplicar en el
tiempo y en el espacio y, después de atribuir a la misma el sentido, texto y espíritu que legalmente le
corresponden, bien sea que yerra en la selección de las circunstancias fácticas relevantes que según él
“tipifican” la situación y derivado de ello, yerra en la “diagnosis de calificación jurídica” del caso
concreto, resolviéndolo indebidamente con base en aquella norma; o bien sea –aplicación indebida o falsa
aplicación de la ley en sentido estricto- que, habiendo calificado con propiedad jurídica el caso concreto,
comete error de juicio al establecer semejanza y/o aplicabilidad entre el caso concreto y el supuesto
hipotizado por el precepto legal que, indebida e ilegalmente, aplica.”

En otra sentencia, de fecha veintiocho de marzo de dos mil tres, se consideró, en

cuanto a este sub-motivo, lo siguiente: “… es necesario tener presente que este submotivo de casación
se configura cuando al momento de discernir sobre las leyes que son aplicables a los hechos controvertidos,
el juzgador selecciona una norma que no es pertinente, es decir, una norma cuya hipótesis jurídica no
encuadra en los hechos controvertidos, dejando de aplicar la norma pertinente. Atendiendo a cuestiones
de orden lógico-jurídico, cuando se presenta este submotivo, simultáneamente se configura violación de
ley por omisión, pues habiendo aplicado una norma que no es pertinente, se deja de aplicar la que
corresponde, por lo tanto, deben plantearse paralelamente dos tesis, en las que se expongan ambas
infracciones, para que la impugnación se encuentre completa.”

Se puede establecer que, para la procedencia de este sub-motivo, deben concurrir

algunos elementos, entre ellos:

a) Se elige una norma vigente en el tiempo y en el espacio;

b) A dicha norma se le atribuye su sentido, texto y espíritu exactos que le corresponden;
c) Se produce su “aplicación” a un hecho que no corresponde al supuesto previsto en ella;
d) Ese error en la aplicación se genera por una errónea consideración de los elementos
fácticos de la situación concreta;
e) Se produce un error en la “diagnosis de calificación jurídica” del caso concreto;

6 Guasp, Jaime, ob. cit. pág. 326.

7 Montero Aroca, Juan y Mauro Chacón Corado, ob. cit., pág. 338.

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 Recurso de Casación
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f) También se produce cuando, calificando correctamente el caso concreto, se establece

una “semejanza” y/o “aplicabilidad” entre dicho caso y el supuesto o hipótesis de la norma
indebidamente aplicada.
g) Ante la aplicación de una norma en forma indebida se produce, en forma lógica y
paralela, una violación de ley por omisión (en cuanto a la norma realmente aplicable), por
lo que es necesario plantear una tesis separada en cuanto a ambas infracciones.

B.1
Aplicación Indebida del artículo 44 literal “c)” de la Ley General de Electricidad

Indica esa norma lo siguiente:

“La administración del mercado mayorista estará a cargo de un ente

privado, sin fines de lucro, denominado administrador del mercado mayorista,
cuyas funciones son: … c) garantizar la seguridad y el abastecimiento de
energía eléctrica…”

Dicha norma fue aplicada indebidamente en la sentencia impugnada, toda vez que se
refiere a un supuesto distinto del que se sometió al conocimiento del órgano jurisdiccional. Por
otro lado, el mismo fue utilizado por la Sala sentenciadora para fundamentar su fallo, dado que
en el Considerando III, indicó lo siguiente: “…únicamente puede concluirse que la resolución
controvertida está dictada acorde con el Procedimiento de Reserva Rodante Operativa, el Administrador
del Mercado Mayorista actuó conforme a las funciones que la ley le otorga, especialmente se cumple con el
artículo 44 literal c de la Ley General de Electricidad y el Artículo 85 del Reglamento del Administrador
del Mercado Mayorista, de lo cual se desprende que la autoridad demandada resolvió conforme a derecho,
haciendo aplicación de las normas jurídicas específicas aplicables al caso concreto, por lo que estima que
según la normativa jurídica citada, y las constancias administrativas correspondientes, la resolución que
causa inconformidad a la demandante debe confirmarse pues se encuentra revestida de juridicidad
suficiente para que produzca los efectos legales que le corresponden…”

Se afirma que hubo una aplicación indebida, dado que se generó una errónea
consideración de los elementos fácticos de la situación concreta, es decir, la Sala estimó que el
Administrador del Mercado Mayorista actuó conforme a las funciones que le otorga la Ley
General de Electricidad, que se refieren a garantizar la seguridad y el abastecimiento de
energía eléctrica; sin embargo, en este asunto, no se trata de un problema de seguridad o de
abastecimiento sino a una inadecuada asignación de los cargos por el servicio
complementario de reserva rodante operativa, el cual, como es explicado en otra tesis de la
casación, debe estar regulado por Normas de Coordinación emitidas por el Administrador del
Mercado Mayorista y aprobadas por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica.

Por tanto, cuando la Sala aplica el artículo 44 literal c) de la Ley General de Electricidad
a un supuesto distinto de los Servicios Complementarios de Reserva Rodante Operativa y
establece una “semejanza” y/o “aplicabilidad” entre dicho caso y el supuesto o hipótesis de la
norma que hace alusión a la seguridad y el abastecimiento de la energía eléctrica, se
concluye indefectiblemente que cometió un error en la diagnosis de calificación jurídica.

Para completar la exposición de esta tesis, al existir aplicación indebida del artículo 85
del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista se produjo, en forma lógica y
paralela, una violación de ley, por omisión, de los artículos 1 y 70 del ese mismo Reglamento; el
primero en relación con las definiciones de las Normas de Coordinación aprobadas por la

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 Recurso de Casación
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Comisión Nacional de Energía Eléctrica y que deben aplicarse al procedimiento técnico de

reserva rodante operativa; y el segundo que establece que el Administrador del Mercado
Mayorista deberá calcular el resultado neto de las transacciones de energía en el Mercado de
Oportunidad, conforme se establezca en las Normas de Coordinación Comercial. Ese sub-
motivo hace viable entonces que la sentencia impugnada sea casada, debiéndose dictar la
que en derecho corresponda.

B.2
Aplicación Indebida del artículo 85 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista

Establece el artículo 85 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista, lo

siguiente:

“Dentro de plazos definidos en las Normas de Coordinación Comercial, los

Participantes del Mercado Mayorista podrán presentar al Administrador del
Mercado Mayorista podrán presentar al Administrador del Mercado Mayorista
reclamos y observaciones al Informe de Transacciones Económicas. El
Administrador del Mercado Mayorista deberá responder al reclamo dentro del
plazo establecido en las Normas de Coordinación Comercial. Transcurrido
dicho plazo y de no existir acuerdo, el reclamo será elevado a la Comisión
Nacional de Energía Eléctrica para su resolución definitiva, en un plazo no
mayor de treinta días. En tanto un reclamo sea resuelto, el Participante
deberá cumplir con sus obligaciones de pago, incluyendo el pago en cuestión y
los subsiguientes. Una vez resuelto un reclamo, las diferencias que surjan
entre los montos pagados y cobrados y los que corresponden al reclamo serán
asignados a la facturación del mes siguientes.”

Ese artículo citado fue utilizado por la Sala sentenciadora para fundamentar su fallo,
cuando en el Considerando III, indicó: “…únicamente puede concluirse que la resolución
controvertida está dictada acorde con el Procedimiento de Reserva Rodante Operativa, el Administrador
del Mercado Mayorista actuó conforme a las funciones que la ley le otorga, especialmente se cumple con el
artículo 44 literal c de la Ley General de Electricidad y el Artículo 85 del Reglamento del Administrador
del Mercado Mayorista, de lo cual se desprende que la autoridad demandada resolvió conforme a derecho,
haciendo aplicación de las normas jurídicas específicas aplicables al caso concreto, por lo que estima que
según la normativa jurídica citada, y las constancias administrativas correspondientes, la resolución que
causa inconformidad a la demandante debe confirmarse pues se encuentra revestida de juridicidad
suficiente para que produzca los efectos legales que le corresponden…”

Siguiendo ese mismo análisis expuesto en la sentencia, se observa que la Sala aplicó en
su fallo la norma indicada; empero, tal precepto únicamente es aplicable en cuanto al
“procedimiento” utilizado para plantear y dirimir los reclamos y observaciones en contra del
Informe de Transacciones Económicas. En este sentido, no se está discutiendo ni fue el objeto
de la demanda contenciosa administrativa, si en el trámite administrativo se aplicó o no ese
procedimiento, sino si se respetó lo establecido en las Normas de Coordinación Comercial en
cuanto al cálculo de la Reserva Rodante Operativa, lo que constituye propiamente la
pretensión incoada.

Lo anterior se corrobora cuando se aprecia que en ese mismo Considerando III, la Sala
efectuó una referencia a lo actuado en el expediente administrativo e indicó que la Empresa
de Generación de Energía Eléctrica del Instituto Nacional de Electrificación (INDE) presentó

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 Recurso de Casación
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reclamo en contra del Informe de Transacciones Económicas número 2-2002, en relación con la
corrección de la asignación de la Reserva Rodante Operativa, dando inicio de esa manera al
procedimiento establecido en el artículo 85 del Reglamento del Administrador del Mercado
Mayorista.

Se puede sostener enfáticamente que ese artículo, por contemplar el “procedimiento

administrativo” de los reclamos y observaciones en contra de los Informes de Transacciones
Económicas, no podía ser aplicable respecto a la solución del fondo de la controversia. Se
puede establecer entonces que se aplicó indebidamente el artículo 85 del Reglamento del
Administrador del Mercado Mayorista, porque en él no se contempla ninguna forma de
solución de la litis, toda vez que en este caso se discute la manera inapropiada en que se
interpretaron las Normas de Coordinación Comercial, que se refieren al cálculo de la Reserva
Rodante Operativa.

Para completar la exposición de esta tesis, al existir aplicación indebida del artículo 85
del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista se produjo, en forma lógica y
paralela, una violación de ley, por omisión, de los artículos 1 y 70 del ese mismo Reglamento; el
primero en relación con las definiciones de las Normas de Coordinación aprobadas por la
Comisión Nacional de Energía Eléctrica y que deben aplicarse al procedimiento técnico de
reserva rodante operativa; y el segundo que establece que el Administrador del Mercado
Mayorista deberá calcular el resultado neto de las transacciones de energía en el Mercado de
Oportunidad, conforme se establezca en las Normas de Coordinación Comercial. Ese sub-
motivo hace viable entonces que la sentencia impugnada sea casada, debiéndose dictar la
que en derecho corresponda.

FUNDAMENTO DE DERECHO:

“Los directa y principalmente interesados en un proceso, o sus

representantes legales, tienen derecho de interponer recurso de casación ante
la Corte Suprema de Justicia...”
Artículo 619 del Código Procesal Civil y Mercantil.

“El recurso de casación sólo procede contra las sentencias o autos

definitivos de Segunda Instancia no consentidos expresamente por las partes,
que terminen los juicios ordinarios de mayor cuantía. La casación procede
por motivo de fondo y de forma.”
Artículo 620 del Código Procesal Civil y Mercantil.

“Habrá lugar a la casación de fondo: 1º. Cuando la sentencia o auto

recurrido contenga violación, aplicación indebida o interpretación errónea de
las leyes o doctrinas legales aplicables; y 2º. Cuando en la apreciación de
las pruebas haya habido error de derecho o error de hecho, si este último
resulta de documentos o actos auténticos, que demuestren de modo evidente la
equivocación del juzgador...”
Artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil.

“Recibido por el Tribunal el escrito en que se interpone el recurso,

pedirá los autos originales; y si hallare el recurso arreglado a la ley,
señalará día y hora para la vista. En caso contrario, lo rechazará de plano
sin más trámite. El día de la vista pueden concurrir las partes y sus

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 Recurso de Casación
Empresa Eléctrica de Guatemala, S.A.

abogados y éstos alegar de palabra o por escrito. La vista será pública

cuando lo pida cualquiera de los interesados o así lo disponga la Corte
Suprema.”
Artículo 628 del Código Procesal Civil y Mercantil.

“Salvo el recurso de apelación en este proceso son admisibles los

recursos que contemplen las normas que regulan el proceso civil, incluso el
de casación contra las sentencias y autos definitivos que pongan fin al
proceso, los cuales se substanciarán conforme tales normas.”
Artículo 27 de la Ley de lo Contencioso Administrativo.

En el caso que se analiza, mi representada interpone recurso de casación en contra de

la sentencia antes indicada, por el motivo y sub-motivos que se analizan. La procedencia del
recurso de casación se encuentra fundamentado en ley, según las tesis sustentadas.

PETICIÓN:

De trámite:

1. Se inicie la formación del expediente respectivo, con base en el presente memorial y

documento adjunto.
2. Se tome nota que actúo bajo mi propia dirección y procuración y bajo la dirección y
procuración del abogado Erick Walberto Reyes Cifuentes, quienes podremos actuar en
forma conjunta o separada, indistintamente.
3. Se tome nota del lugar señalado para recibir notificaciones.
4. Se reconozca la personería que ejercito, con base en el documento acreditativo adjunto.
5. Se tenga por interpuesto y se admita para su trámite el RECURSO DE CASACIÓN por
MOTIVO DE FONDO, en contra de la sentencia de fecha 19 de agosto de 2010, ampliada
mediante auto de fecha ________ de marzo de 2011, ambas resoluciones dictadas por la
Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
6. Se mande a pedir los autos originales a la Sala antes indicada.
7. Se señale día y hora para la vista.

De sentencia:

Al momento de dictar sentencia se declare: I) CON LUGAR el Recurso de Casación interpuesto

por la entidad EMPRESA ELÉCTRICA DE GUATEMALA, SOCIEDAD ANÓNIMA y como efecto de tal
declaración, CASAR la sentencia impugnada de fecha 19 de agosto de 2010, ampliada
mediante auto de fecha ________ de marzo de 2011, ambas resoluciones dictadas por la Sala
Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. II) Al resolver conforme a la ley se
declare: A. CON LUGAR la demanda contenciosa administrativa promovida por la entidad
EMPRESA ELÉCTRICA DE GUATEMALA, SOCIEDAD ANÓNIMA en contra del MINISTERIO DE
ENERGÍA Y MINAS. B. Se REVOQUE la resolución emitida por el Ministerio de Energía y Minas,
identificada con el número 0459, de fecha 27 de febrero de 2007, que declaró SIN LUGAR el
recurso de revocatoria interpuesto por EMPRESA ELÉCTRICA DE GUATEMALA, SOCIEDAD
ANÓNIMA en contra de la resolución número CNEE-133-2006, de fecha 31 de octubre de 2006,
emitida por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica. C. Se declare CON LUGAR el recurso de
revocatoria interpuesto y resolviendo conforme a derecho se declare: i) no aceptar las
asignaciones correspondientes a los servicios complementarios por concepto de Reserva
Rodante Operativa para los agentes consumidores contenidas en el Informe de Transacciones

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 Recurso de Casación
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Económicas número 2-2002, versión original, en cuanto a la enmienda de criterio efectuada por
el Administrador del Mercado Mayorista en la aplicación del Procedimiento de Reserva
Rodante Operativa; ii) ordenar al Administrador del Mercado Mayorista que se aplique al
Informe de Transacciones Económicas número 2-2002, versión original, el Procedimiento de
Reserva Rodante Operativa tal como se había efectuado en el Informe de Transacciones
Económicas número 2-2002, versión original y anteriores; iii) actuar conforme a los mecanismos
de verificación establecidos en el marco legal, para corregir el valor del agua que es
declarado por EGEE al Administrador del Mercado Mayorista, por cuando da lugar a
circunstancias inusuales que perjudican a otros agentes; iv) que la Comisión Nacional de
Energía Eléctrica aplique e informe sobre los mecanismos de verificación en cuanto a los
informes que semanalmente envía al Administrador del Mercado Mayorista de los precios de
referencia del valor de agua para los generadores hidráulicos de acuerdo a la norma A1.3.2 de
la Norma de Coordinación Comercial número uno; v) que se ordene al Administrador del
Mercado Mayorista la revisión a futuro del término “Energía No Producida” y su aplicación para
compensación por Regulación Secundaria de Frecuencia, cuando esto aplique a centrales
hidráulicas que operen en condiciones similares a las centrales indicadas en la demanda. III)
Se condene al pago de las costas procesales a la parte demandada.

CITA DE LEYES:
Fundamento mi petición en los artículos citados y en los artículos 12, 28, 29, 203, 204, 214, 221 de
la Constitución Política de la República de Guatemala; 22, 27, 34 de la Ley del Organismo
Ejecutivo; 4, 44 de la Ley General de Electricidad; 149 del Reglamento de la Ley General de
Electricidad; 1, 2, 3, 8, 14, 70, 85 del Reglamento del Administrador del Mercado Mayorista; 1 al
4, 7, 10 al 13, 15, 17, 18 al 23, 26 al 29, 38, 39, 41, 43, 45 de la Ley de lo Contencioso
Administrativo; 26, 27, 29, 31, 44, 45, 50, 51, 61, 62, 63, 66 al 79, 106, 107, 118, 126 al 129, 177, 178,
186, 572 al 580, 596, 597, 619 al 635 del Código Procesal Civil y Mercantil; 1, 2, 7, 10, 45, 64, 79,
149 de la Ley del Organismo Judicial.

Guatemala, _______ de marzo de 2011. Acompaño 5 copias del presente memorial y del
documento adjunto.

A RUEGO DEL PRESENTADO QUIEN DE MOMENTO NO PUEDE FIRMAR Y EN SU AUXILIO:

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