Preceptos generales de la prueba en el CPP

Edith HERNÁNDEZ MIRANDA / Christian SALAS
BETETA / Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ / Jorge

A. PÉREZ LÓPEZ / Mercedes HERRERA GUERRERO /
Alcides CHINCHAY CASTILLO / Hesbert BENAVENTE
CHORRES / Percy VELÁSQUEZ DELGADO / Elky
Alexander VILLEGAS PAIVA / Benji ESPINOZA
RAMOS / Daniel Armando PISFIL FLORES / Miguel
Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
LA PRUEBA
EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
PRESENTACIÓN
El Código Procesal Penal de 2004 se diseñó con la f nalidad de contar con un

proceso penal ef ciente en la persecución del delito, que a la vez garantice los
derechos de las partes (propósito difícilmente viable con el antiguo Código de
Procedimientos Penales, pese a sus sucesivas modif caciones).
Aquel Código, siguiendo la corriente de reforma de los sistemas procesales
penales de los países de América Latina, se adhiere a una tendencia de carác-
ter acusatorio-adversarial y garantista, buscando compatibilizarse con el pro-
grama penal de nuestra Constitución Política, para lo cual instaura una serie
de garantías que rigen para todas las partes del proceso.
En él, ef cacia y garantía no son f nes contradictorios o excluyentes, sino ne-
cesarios y concurrentes en la conf guración equilibrada o ponderada de un de-
bido proceso para todos los involucrados (imputado, víctima, actor civil, per-
sona jurídica, etc.).
Precisamente, una forma de verif car la observancia de dichas f nalidades es
examinando la regulación que efectúa de una institución procesal medular
como es “la prueba”, única vía a través de la cual pueden lograrse –siempre
bajo razonables límites– los f nes del proceso penal.
Ese es un cometido al que apunta la presente obra colectiva. A tal efecto, se
han convocado a destacados autores nacionales, que analizan detalladamen-
te los institutos referidos a la actividad probatoria regulados en el Código ad-
jetivo, comprendidos sistemáticamente en la Sección II (“La prueba”) de su
Libro Segundo.
En tal sentido, se estudian los “preceptos generales” de la prueba (Título I),
que parten de la norma rectora que consagra expresivamente: “la actividad
probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los Tratados
aprobados y ratif cados por el Perú y por este Código” (artículo 155.1).
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PRESENTACIÓN
Asimismo, se examina la regulación de los “medios de prueba” en particular

(Título II), destacando el análisis individualizado de la confesión del impu-
tado, del testimonio, de la pericia, de la prueba documental y del reconoci-
miento, recurrentemente empleados por los operadores jurídicos.
Por otro lado, se estudian los límites entre “la búsqueda de pruebas y la res-
tricción de derechos” de la persona (Título III), tanto en lo que respecta a sus
presupuestos generales de aplicación, como a la regulación de las medidas en
especial, ámbito donde se abordan temas como los requisitos legitimadores de
los controles de identidad, de la videovigilancia, de las intervenciones corpo-
rales, del allanamiento, de la incautación, del control de comunicaciones y do-
cumentos privados, entre otros.
Es pertinente resaltar que en el desarrollo de los quince trabajos que compo-
nen esta obra colectiva los autores no solo exponen los aportes de la doctri-
na y los suyos propios, sino también el de decisiones jurisprudenciales rele-
vantes, garantizando de ese modo una visión integral de los temas analizados,
así como la plena aplicabilidad de las interpretaciones y ref exiones que allí
se hacen.
Conf amos que esta obra constituirá una herramienta útil para la comunidad
jurídica, en especial para los actores del proceso penal que, día a día y desde
sus diversos roles, enfrentan los retos que genera toda nueva regulación adje-
tiva, más aún tratándose de una institución de tanta trascendencia como es la
actividad probatoria en sede penal.
Percy Enrique Revilla Llaza

Coordinador de la obra
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Preceptos generales de la prueba
en el proceso penal
Edith HERNÁNDEZ MIRANDA[*]
Introducción
La prueba es uno de los aspectos más importantes del sistema de justicia, ya
que a través de ella se logra determinar la verdad jurídica de un determina-
do hecho de relevancia jurídica y, para el caso del Derecho Penal, permite es-
tablecer la existencia del hecho delictivo y la identidad de sus responsables.
Ahora bien, en un contexto de reforma instaurado con la vigencia del Decre-
to Legislativo N° 957, que aprueba un nuevo Código Procesal Penal (en ade-
lante, CPP), cuya inspiración es de corte acusatorio adversarial; es fundamen-
tal el reconocer que durante la confrontación de las partes en el proceso pe-
nal, la prueba es el elemento que permite al juzgador tomar una decisión im-
parcial y objetiva en cuanto a la causa puesta a su conocimiento, ello, gracias
a que su apreciación se nutre de los aportes probatorios de las partes y demás
sujetos procesales.
Por lo tanto, si consideramos como punto de partida que la implementación
de un nuevo sistema procesal penal exige un alto grado de ef ciencia y ef ca-
cia. Entonces es necesario que el ordenamiento garantice los derechos consti-
tucionales que protegen al ciudadano contra actuaciones estatales que violen-
ten sus derechos fundamentales, para ello, es imprescindible y urgente la ins-
trumentalización de garantías a través de las cuales el sistema penal avale la
pureza de los procedimientos, y permita, entre otros derechos, la adquisición
impoluta y la valoración imparcial de la prueba.
[*] Fiscal Provincial Antidrogas del Callao, con estudios de Maestría y Doctorado en la Universidad de
San Martín de Porres. Máster en Derecho español por la Universidad de Valladolid.
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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Con ello, se ha institucionalizado que la función del proceso penal es aportar

al juzgador, elementos de prueba, para que este pueda garantizar la certeza ju-
dicial en la responsabilidad del imputado. De ahí que la prueba tenga una im-
portancia fundamental, porque es el alma del proceso y la energía propulsora
de toda la maquinaria procesal.
En tal sentido, atendiendo a la importancia que representa la prueba penal,
mediante el presente trabajo desarrollamos un estudio sucinto de sus aspectos
generales de conformidad con lo regulado en el CPP.
I. Concepto de prueba penal

La raíz etimológica de la palabra prueba se remonta al término latino “pro-
bo”, bueno, honesto, y a “probandum”, aprobar, experimentar y patentizar,
por lo que a criterio de Carocca, probar signif ca básicamente convencer so-
bre la efectividad de una af rmación y como tal tiene lugar en muchos ámbi-
tos de la actividad humana. Así por ejemplo, el método científ co se caracteri-
za porque exige al investigador acreditar una y otra vez las hipótesis que for-
mula. En el fondo lo que debe hacer es producir una nueva af rmación por me-
dio de un experimento, que le permitan compararla con la primera –la hipó-
tesis– y convencerse y convencer a la comunidad científ ca, de la efectividad
de esta última[1]. Es más, en las actividades cotidianas de las personas se pue-
den encontrar otros ejemplos, como probar la propiedad de un bien mediante
la presentación de documentos de compra, o acreditar el pago de una obliga-
ción mediante la exposición del comprobante de depósito respectivo.
A partir de lo expuesto, se puede af rmar que la prueba signif ca, en general,
la razón, argumento, instrumento, u otro medio con que se pretende mostrar
o hacer patente la verdad o falsedad de una cosa[2]. Ahora bien, en términos
de Barona Vilar, en el ámbito jurisdiccional, la prueba puede def nirse como
la actividad procesal, de las partes (de demostración) y del juez (de verif ca-
ción), por la que se pretende lograr el convencimiento psicológico del juzga-
dor acerca de la verdad de los datos alegados en el proceso[3], según este con-
cepto, lo que buscan las partes mediante el aporte de pruebas es lograr inf uen-
ciar en la psicología del juzgador persuadiendo su apreciación en cuanto a los
[1] CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Tercera edición, Lexis Nexis, Santiago de
Chile, p. 231.
[2] NÚÑEZ VÁSQUEZ, Cristóbal. Tratado de la prueba penal y del juicio oral. Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2009, p. 323.
[3] BARONA VILAR, Silvia. “La prueba”. En: Derecho Jurisdiccional III - Proceso Penal. Varios
Autores. Décima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 278.
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EDITH HERNÁNDEZ MIRANDA
hechos alegados con el f n de obtener como resultado concreto un pronuncia-

miento que se ajuste a la posición defendida o expuesta. Sin embargo, esta
af rmación resulta inexacta ya que la prueba no se reduce al convencimien-
to subjetivo del juez, pues comprende principalmente, el otorgamiento de ele-
mentos objetivos y científ cos que permitan determinar la verdad de los he-
chos materia del proceso.
A criterio de Levene, la prueba suele def nirse como el conjunto de activida-
des destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos in-
dispensables para la decisión del litigio sometido a proceso. En este sentido
precisa que el f n de la prueba es establecer la verdad a los efectos de una jus-
ta resolución de la causa, y su objeto reside en su mayor parte en los hechos,
y por excepción en las normas de la experiencia y en el Derecho[4].
Asimismo, en opinión de López Barja de Quiroga, la prueba es un acto proce-
sal que tiene por f nalidad convencer al juez de la verdad de la af rmación de
un hecho –más o menos verosímil– o un acto procesal concretado en un he-
cho (también en el caso de la presentación de un documento) que debe permi-
tir conocer otro hecho. La mayor o menor verosimilitud del primer hecho pro-
porcionará mayor o menor credibilidad al segundo hecho, de manera que este
existirá o no para la sentencia en función de aquel[5]. Según esta def nición, la
prueba consiste en trasladar al juez el conocimiento necesario para que resuel-
va la controversia que ha sido presentada a su conocimiento[6].
En una línea argumentativa más amplia, Moras Mom sostiene que la prueba
es la acreditación de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias y
modalidades que rodean tanto al hecho que se af rma delictivo, como al suje-
to a quien se imputa responsabilidad a su respecto. Agrega, además, que ella
opera en el proceso, siendo un método legalmente regulado de adquisición de
conocimiento. De esta manera, la prueba tiene por objeto acreditar: a) objeti-
vamente, el hecho; b) subjetivamente, el sujeto responsable; y c) las respec-
tivas responsabilidades que ellos ofrecen y se enmarcan en la ley penal, fun-
dando una aspiración punitiva[7].
[4] Cfr. LEVENE, Ricardo. Manual de derecho procesal penal. Tomo II, Segunda edición, Depalma,
Buenos Aires, 1993, pp. 565-566.
[5] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Thomson Aranzadi,
Navarra, 2004, p. 909.
[6] Cfr. MORA MORA, Luis Paulino. “La prueba como derecho fundamental”. En: Investigación y prueba
en el proceso penal. González-Cuellar (director), Colex, Madrid, 2006, p. 83.
[7] Cfr. MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Juicio oral y público penal nacional.
Sexta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 219.
9
En estos extremos se argumenta que debe entenderse la prueba como la com-

probación en el juicio penal de la verdad o falsedad de un hecho o circunstan-
cia relacionado con la conducta humana que sea pertinente y relevante para
acreditar la existencia de un delito y establecer la identidad del delincuente, a
través de cualquier medio lícitamente apto para poder producir convicción[8].
Es decir, la prueba constituye una herramienta procesal, un instrumento técni-
co empleado en el sistema de administración de justicia cuya utilidad consiste
en producir un estado de certidumbre (objetiva y subjetiva) en el juzgador res-
pecto a la verdad o falsedad de un determinado hecho así como de la existen-
cia o inexistencia de responsabilidad de los sujetos involucrados en el mismo.
Debemos dejar en claro que la prueba es algo distinto a la averiguación o in-
vestigación, para probar es necesario previamente investigar, averiguar o in-
dagar. La averiguación es siempre anterior en el tiempo a la prueba, así tene-
mos que se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar af rma-
ciones en torno a estos, y una vez hechas tales af rmaciones es cuando tie-
ne lugar la prueba de estas, es decir, la verif cación de su exactitud, así ve-
mos que siendo necesaria la investigación, esta no forma parte del fenóme-
no probatorio.
Finalmente, a partir de lo expuesto, es posible sostener que el concepto de
prueba puede entenderse desde los siguientes aspectos:
• Objetivo.- Se considera prueba al medio que sirve para llevar al juez
al conocimiento de los hechos, def niéndose la prueba como el ins-
trumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial. Luego
entonces, la prueba abarcaría todas las actividades relativas a la bús-
queda y obtención de las fuentes de prueba, así como la práctica de
los diferentes medios de prueba a través de los cuales, las fuentes de
las mismas se introducen en el proceso.
• Subjetivo.- En este ámbito se equipara la prueba al resultado que se
obtiene de esta, dicho de otro modo al convencimiento o grado de
convicción que se produce en la mente del juez, la prueba es el he-
cho mismo de la convicción judicial o del resultado de la actividad
probatoria.
• Mixto.- Se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de
resultado, esta apreciación permite def nir la prueba como el con-
junto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de
[8] NÚÑEZ VÁSQUEZ, Cristóbal. Ob. cit., p. 324.
10
los hechos, para los f nes del proceso que se deducen de los medios
aportados.
II. Concepto de fuente de prueba

En doctrina se precisa que la fuente de prueba es toda persona o cosa que per-
mitirá probar un hecho. Así por ejemplo, la persona que ha presenciado el he-
cho o el documento en la que se ha plasmado una obligación jurídica[9]. Se-
gún Palacio, son fuentes de prueba todos aquellos datos que, existiendo con
independencia del proceso, se incorporan a este a través de los distintos me-
dios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan conformados
por la actividad del juez mediante el cual busca la verdad del hecho a pro-
bar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la propia
verdad[10].
Sentís Melendo señala que la diferencia entre la fuente y el medio de prueba
es que la fuente es un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso: mien-
tras que el medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal. Según
ello, la fuente existirá con independencia de que se siga o no en el proceso,
mientras el medio nacerá y se formará en el proceso. Así, buscamos las fuen-
tes y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proce-
so[11] . Es decir, los medios de prueba es la actividad desarrollada en el proce-
so para que las fuentes se incorporen al mismo.
Según López Barja de Quiroga, estas fuentes de prueba se incorporan al pro-
ceso penal mediante los medios de prueba. Así, por ejemplo, la testif cal o
la documental, son medios para probar el hecho. Por lo tanto, los medios de
prueba permiten que puedan ser apreciadas por los sentidos las fuentes de
prueba, que son las que permitirán probar el hecho de que se trata[12].
III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal

El numeral 1 del artículo 155 del CPP señala que “la actividad probatoria en
el proceso penal está regulada por la Constitución, los tratados internacionales
[9] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911.

[10] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000,
p. 22.
[11] SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.
11
aprobados y ratif cados por el Perú y por este Código”. Por lo tanto, median-
te esta precisión, el legislador ha considerado importante establecer taxativa-
mente el marco regulatorio de la prueba penal, el que se desarrolla con deta-
lle en las siguientes líneas.
1. Constitución y prueba penal

La Constitución, desde el punto de vista jurídico, constituye la norma funda-
mental del Estado, organizado en comunidad política, expresado en valores y
principios conformadores de esta y dotando de unidad al ordenamiento jurídi-
co en su conjunto; y, sus preceptos sirven para delimitar el terreno de juego de
la convivencia social y política cuyo centro mismo es la persona, cuya digni-
dad se erige en el valor central del ordenamiento jurídico en general y del De-
recho Procesal Penal, en particular[13].
Mediante la Constitución se prevé que el ius puniendi del Estado (concebi-
do como el poder sancionador de los actos delictivos), sea ejercido median-
te la participación de personas autorizadas para ello (los jueces), los cuales
tienen la obligación de observar todas las garantías señaladas en la Consti-
tución[14] y las leyes durante el desarrollo del proceso penal[15]. En este esce-
nario, es correcto af rmar que el proceso penal tiene vigencia porque exis-
te el poder coercitivo del Estado para imponer una pena estatal. Sin embar-
go, la imposición de una pena no puede ser de modo alguno irracional. Así,
en un Estado de Derecho es necesario el establecimiento de medios que ca-
nalicen la vigencia del poder punitivo, y para ello, se requiere que la impo-
sición de las penas se def na sobre la base de la observancia de garantías y
[13] Cfr. DE URBANO, Eduardo y TORRES, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial.
Cuarta edición, Thomson - Aranzandi, Navarra, 2007, p. 31.
[14] Las garantías constitucionales son todos aquellos instrumentos que, en forma expresa o implícita, están
establecidas por la ley fundamental para salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema
constitucional. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantías son empleados como
sinónimos, sus signif cados dif eren completamente en el lenguaje jurídico. Así, los derechos son las
regulaciones jurídicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurídica de la libertad, mientras que
las garantías son los instrumentos jurídicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre.
En el marco constitucional, las garantías son los medios que la ley fundamental pone a disposición
de las personas para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los
grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenas
intenciones. La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio,
pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que
tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. BADENI, Gregorio. Tratado de derecho
constitucional. Tomo II, Segunda edición, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069.
[15] Ídem.
12
derechos fundamentales a f n de que esta sea determinada de manera razo-

nable y proporcional[16].
Es así que la Constitución ha establecido para el proceso penal un sistema
complejo de garantías vinculadas entre sí, de suerte que cada una de sus fases
o etapas se halla sometida a exigencias constitucionales específ cas, destina-
das a garantizar, en cada estadio del desarrollo de la pretensión punitiva e in-
cluso antes de que el mismo proceso comience, el derecho a la presunción de
inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que se diri-
ge tal pretensión.
En ese sentido la presunción de inocencia es una garantía mediante la cual se
exige que una persona pueda ser condenada solo cuando exista prueba plena
de su responsabilidad en las causas criminales y es un estado permanente de
favorabilidad en el que se sitúa el imputado mientras no sea sentenciado con-
denatoriamente. Por ello, cuando la prueba es incompleta o insuf ciente, opera
la duda a favor del reo[17]. A ese respecto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que “(…) el principio de la presunción de inocencia,
tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuf ciente, no es procedente condenarla, sino absolverla”[18].
Por lo expuesto, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que la prue-
ba es la que permite quebrantar el principio de inocencia, para que ella sirva,
debe ser obtenida por métodos legales; por ejemplo, es inaceptable la tortu-
ra o la coacción para lograr información o confesiones. También hay que ga-
rantizar que los testigos, peritos y otros intervinientes en el juicio actúen con
la espontaneidad que se condiga con la tranquilidad de decir la verdad y no
estén sometidos a otras presiones que condicionen sus versiones, ya que ello
pone en cuestión su intervención. A esto hay que sumar el derecho del incul-
pado a la comunicación previa y detallada de la acusación que se le formula,
para poder contradecir y ejercer el control de las pruebas y participar con ple-
no conocimiento en todas las etapas de la causa[19].
[16] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Quinta edición, Palestra
editores, Lima, 2003, p. 29.
[17] RODRÍGUEZ VILLAFAÑE, Miguel. “Derecho de la información y respeto a las garantías del debi-
do proceso”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung,
Montevideo, 2003, p. 315.
[18] CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de
agosto del 2000, fundamento 120.
[19] Ídem.
13
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado seña-

lando que la prueba tiene protección constitucional, en la medida que se tra-
ta de un contenido explícito del derecho al debido proceso[20], reconocido en
el artículo 139, inciso 3, de la Constitución[21]. La magistratura constitucional
también ha establecido que el derecho a la prueba comprende dos dimensio-
nes, las cuales son[22]:
• Dimensión subjetiva: comprende el derecho de las partes o un ter-
cero legitimado en un proceso penal de producir la prueba necesaria
con la f nalidad de acreditar los hechos que conf guran su pretensión
o defensa.
• Dimensión objetiva: comporta el deber del juez de la causa de soli-
citar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de
prueba de la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo
constituye un instrumento que debe garantizar los derechos funda-
mentales de los procesados, sino también debe hacer efectiva la res-
ponsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halladas culpa-
bles dentro de un proceso penal.
Por lo tanto, a consideración del TC, las pruebas deben reunir las siguientes
características[23]:
• Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso
debe dar un ref ejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimis-
mo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea sus-
ceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proce-
so, lo que no supone desconocer que es al juez, f nalmente, a quien le
corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limita-
ción de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir cer-
teza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a
la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación;
• Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la
proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos
[20] STC Nº 4831-2005-PHC/TC, fundamento 4.

[21] El artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú establece los principios y derechos de la
función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuen-
cia, cuando el órgano jurisdiccional administra justicia, está obligado a observar los principios, dere-
chos y garantías que la Norma Suprema establece como límites al ejercicio de las funciones asignadas.
[22] STC Nº 01014-2007-HC/TC, fundamento 10 y 11.
[23] STC Nº 01014-2007-HC/TC, fundamento 14.
14
fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, re-

cepción y valoración de la prueba;
• Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la
prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido,
pues con esta característica se verif cará la utilidad de la prueba siem-
pre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o apor-
tación a la resolución del caso concreto;
• Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará perti-
nente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento,
de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto he-
cho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada.
En tal sentido, el derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecua-
da y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para
el juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la valoración de aquellas
pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del res-
peto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes;
en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motiva-
damente con criterios objetivos y razonables[24].
2. Los tratados internacionales y la prueba penal

Tratado internacional, es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados y re-
gido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
(Art. 2, primer párrafo de la Convención de Viena). Se utilizan muchos nom-
bres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante desde el punto
de vista jurídico, ya que la Convención de Viena señala: “(...) cualquiera que
sea su denominación”. La multiplicidad de nombres se debe a que los tratados
internacionales presentan entre sí características muy diversas según la mate-
ria a que se ref eren, las partes que intervienen en la celebración, la formali-
dad o solemnidad con que se concluyen, etc.
En cuanto a su importancia, los tratados internacionales son la principal fuen-
te del derecho internacional público, como bien se contempla en el artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Por lo tanto, estos instru-
mentos jurídicos internacionales, han sido y son, fundamentales para la vida
[24] STC Nº 4831-2005-PHC/TC, fundamento 8.
15
de las naciones como comunidad internacional. Con ellos se regulan las rela-
ciones entre los sujetos que integran esta.
En el caso peruano, el artículo 55 de la Constitución establece que los trata-
dos celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Asimismo, en su cuarta disposición f nal y transitoria consagra que las nor-
mas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratif cadas por
el Perú.
En este marco, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos reza el
derecho que goza toda persona a ser oída públicamente ante los tribunales de
justicia ante la existencia de una acusación penal en su contra (artículo 10).
Mediante esta prescripción se reconoce el derecho de los justiciables a expo-
ner sus argumentos y aportar las pruebas que considere necesarias como me-
dios de defensa. De igual modo, hace mención al derecho que tiene toda per-
sona a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las ga-
rantías necesarias para su defensa (artículo 12). Es decir, para la determina-
ción de la responsabilidad del proceso es exigible además de un juicio públi-
co garantista, la existencia de pruebas suf cientes que justif quen la decisión
de la autoridad judicial en materia penal.
De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la
Corte ha af rmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el
propósito de las garantías judiciales, al af rmar la idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad es demostrada”[25].
Los fundamentos antes expuestos también han sido recogidos por la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8 incisos 1 (derecho
a ser oído), 2 (presunción de inocencia) y 5 (juicio público). Desarrolla ade-
más un conjunto de derechos que tienen por objeto garantizar el debido pro-
ceso y la defensa de los procesados como son: a) comunicación y detallada de
la acusación formulada, b) concesión de tiempo y medios para la preparación
de su defensa, y c) derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribu-
nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, y de otras perso-
nas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
[25] STC N° 01768-2009-AA/TC, fundamento 3.
16
En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los

derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judi-
cialmente su responsabilidad”. De esta manera, se ha reconocido la presun-
ción de inocencia como un derecho fundamental. Al respecto, el TC peruano
ha af rmado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, impli-
ca que “(...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe
su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Por lo
tanto, rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un de-
lito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramita-
ción del proceso, hasta que se expida la sentencia def nitiva”[26]. De igual for-
ma, ha sostenido que “la presunción de inocencia se mantiene viva en el pro-
ceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario
del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido
proceso, logre desvirtuarla”[27].
3. La normativa procesal y la prueba penal

El CPP en el Libro segundo “Actividad procesal”, Sección II (La prueba), ar-
tículos 155 al 252, desarrolla con detalle el tratamiento procesal de la prue-
ba penal. No obstante ello, es importante destacar que estas normas no pue-
den ser interpretadas ni aplicadas aisladamente, sino que deben ser concorda-
das con los demás dispositivos legales contemplados en la normativa proce-
sal, como por ejemplo, las normas generales establecidas en su Título Prelimi-
nar, que no son sino la constitucionalización del proceso penal y por su natu-
raleza de principios constituyen mandatos de optimización[28] que exigen ob-
servancia obligatoria.
Cabe advertir que el desarrollo normativo del CPP en materia probatoria re-
coge como regla, generar un equilibrio entre el reconocimiento de los dere-
chos fundamentales de los procesados y la adecuada, pronta, ef ciente y efec-
tiva administración de justicia en defensa de los intereses sociales. Sobre el
particular, Sánchez Velarde sostiene que el CPP establece determinadas reglas
que deben observarse en el proceso penal, las cuales se han incorporado so-
bre la base de la estructura del nuevo sistema penal compuesto por una etapa
[26] STC N° 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22.

[27] STC N° 2915-2004-PHC/TC, fundamento 12.
[28] Los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posi-
bilidades reales sino también de las jurídicas. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86.
17
investigadora a cargo del Ministerio Público y por otra decisoria a cargo de la

autoridad judicial[29].
IV. Objeto de prueba

El artículo 156.1 del CPP determina que “son objeto de prueba los hechos que
se ref eran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o me-
dida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada
del delito”. En tal sentido, el objeto de prueba en el proceso penal, son todos
aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la comisión o la im-
posibilidad de comisión de un hecho reputado punible, la concurrencia de cir-
cunstancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles de modif car la
supuesta responsabilidad criminal del imputado, y los daños y perjuicios ge-
nerados por la comisión del delito[30].
Por lo tanto, el objeto de prueba comprende la determinación de los aspec-
tos que pueden y deben probarse, es decir, la determinación del requisito de la
idoneidad de la comprobación procesal y de la aptitud procesal de prueba. En
este contexto, para Clariá Olmedo el objeto de prueba es la materialidad sobre
la cual recae la actividad, lo que se puede o debe probar, no se trata propia-
mente del objeto procesal sino de los datos materiales que, introducidos como
elementos de convicción en el proceso, tienen capacidad de producir un cono-
cimiento relacionado con la conducta incriminada[31].
Habiendo def nido los alcances del objeto de prueba, resulta importante hacer
referencia que el artículo 156.2 del CPP determina qué elementos no pueden
ser considerados objetos de prueba, precisando los siguientes:
• Las máximas de la experiencia: están referidas a normas de valor ge-
neral y por ellas se entiende el conjunto de juicios fundados sobre
la observación de lo que ocurra comúnmente y pueden formularse
en abstracto por toda persona en el nivel medio mental. Es decir, las
máximas de la experiencia son reglas generales, extraídas de la ex-
periencia cotidiana como producto de la observación continua de la
conducta humana y de los fenómenos naturales, que permiten prede-
cir que determinados estados de hechos conocidos y comprobados,
pueden ser la causa o la consecuencia de otros desconocidos pero que
[29] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 198.
[30] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 18.
[31] Citado por GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho procesal penal. Segunda edición, Editorial
Colex, Valencia, 1997, p. 309.
18
pudieran ser sus antecedentes lógicos y probabilísticos. Esa determi-

nación o af rmación de hecho, a partir de una regla de probabilidad
lógica, a partir de la regla que la máxima de experiencia comporta, es
lo que se denomina juicio de hecho.
• Las leyes naturales: el estudio de la naturaleza nos demuestra que
existe un orden natural regido por leyes, que el hombre va descu-
briendo por el examen y comparación de los hechos. Este orden na-
tural se realiza por la armonía, que es la adecuada relación entre las
partes y el todo. Por lo tanto, la ley de la naturaleza es la determina-
ción constante de las causas creadas a producir ciertos y determina-
dos efectos en las circunstancias y condiciones semejantes y determi-
nadas. La constancia y uniformidad de las leyes naturales, da origen
y contiene la razón suf ciente de lo que se llama orden de la naturale-
za, que no es otra cosa que la subordinación de los efectos a sus cau-
sas con relación a los f nes particulares de cada una, los cuales, toma-
dos en conjunto y como medios para la existencia y conservación del
mundo, constituyen el orden universal.
• La norma jurídica vigente: sobre el particular se entiende que la au-
toridad judicial conoce la normativa vigente, y por tanto, está obli-
gado a su cumplimiento y aplicación. A criterio del TC, para que una
norma jurídica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios pre-
vistos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el
órgano competente, en tanto que su validez depende de su coherencia
y conformidad con las normas que regulan el proceso (formal y ma-
terial) de su producción jurídica. No obstante ello, precisa que la vi-
gencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido
aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además de
que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del
artículo 51 de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se po-
drá considerar que la norma es ef caz. De este modo, el efecto prácti-
co de la vigencia de una norma es su ef cacia. Por lo tanto, si una nor-
ma adquiere ef cacia, entonces es de cumplimiento exigible, es decir,
que debe ser aplicada como un mandato dentro del derecho[32].
• Aquello que es objeto de cosa juzgada: el TC se ha pronunciado se-
ñalando que dentro nuestro ordenamiento jurídico, una garantía
esencial que informa el sistema de justicia y que encuentra expreso
[32] STC N° 00017-2005-AI/TC, fundamentos 4 y 5.
19
reconocimiento por la Constitución, es el principio de cosa juzgada.

Así, el inciso 2) del artículo 139 establece que: “Ninguna autoridad
(...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada (...)”. En ese sentido, el artículo 139, inciso 13, de
nuestra Norma Fundamental señala qué tipo de resoluciones produ-
cen los efectos de cosa juzgada: “Son principios y derechos de la fun-
ción jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fene-
cidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobre-
seimiento def nitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada (...)”. Asimismo, precisa el TC que el principio de la cosa
juzgada exhibe una doble dimensión o contenido. Un contenido for-
mal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto f n al
proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medi-
da en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la
ley prevé, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos
para hacerlo; y un contenido material, que hace referencia a la mate-
ria contenida en la resolución judicial, la que al adquirir tal condición
no puede ser modif cada o dejada sin efecto, sea por parte de otros
poderes públicos, de terceros, o inclusive, de los propios órganos ju-
risdiccionales que emitieron la resolución judicial en mención
• Lo imposible y lo notorio: en cuanto a lo imposible debe entender-
se como aquello que no es posible realizar o ejecutar, por lo tanto
irrealizable; y en cuanto a lo notorio, esto alcanza a lo evidente, vi-
sible, claro, obvio o probado lo cual no merece un mayor análisis o
discusión.
Finalmente, el artículo 156.3 del CPP regula que las partes podrán acordar que
determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará
como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta. Conforme al ar-
tículo 350 del CPP, los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos
que aceptan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación proba-
toria en el juicio; sin embargo no está obligado a admitir el acuerdo, pues pue-
de desvincularse del convenio probatorio, exponiendo los motivos que lo jus-
tif quen; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su
rechazo, carecerá de efecto la decisión que lo desestime[33]. Asimismo, el juez
podrá proponer acuerdos acerca de los medios de prueba considerados nece-
sarios para que determinados hechos se estimen probados.
[33] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 60.
20
V. Medios de prueba
Los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones que,
referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demos-
trativo de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual versa la cau-
sa penal[34]. Según Moras Mom los medios acreditantes tanto de la materiali-
dad del hecho como de la responsabilidad de su autor o partícipe, son los que
se rotulan “medios de prueba”. Asimismo añade, que en torno a tal nomina-
ción se agrupan: la testimonial, la pericial, la documental, la informativa, la
confesional y toda otra que con autonomía propia o inserta como una forma
de las ya citadas, tenga potencia acreditativa[35].
En concordancia con lo señalado, el artículo 157.1 del CPP determina que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prue-
ba permitido por la Ley, y excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona, así como las
facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. Asimismo, ref e-
re que la forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más aná-
logo, de los previstos, en lo posible. Es decir, se reconoce y promueve la apli-
cación del principio de “libertad de los medios de prueba”, el cual es recogi-
do por el artículo 157.2 al establecer que en el proceso penal no se tendrán en
cuenta los límites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepción
de las que se ref eren al estado civil o de ciudadanía de las personas.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que el estado civil es una institu-
ción del derecho privado que se regula en el ámbito extrapenal. No obstan-
te ello, adquiere trascendencia penal como consecuencia de la tipif cación de
un conjunto de f guras penales que toman en cuenta la edad, f liación, paren-
tesco, entre otros (como por ejemplo, los delitos de parricidio e infanticidio).
En el ámbito procesal también tiene importantes consecuencias, así el dere-
cho a abstenerse a declarar contra un pariente hasta el cuarto grado de con-
sanguinidad y segundo de af nidad se funda en una relación de parentesco. En
consecuencia, los aspectos probatorios que se ref eran a la f liación, matrimo-
nio, adopción, edad, fallecimiento, etc.; debe realizarse siguiendo las leyes ci-
viles. Sin embargo, queda en debate la cuestión de si, por ejemplo, la impo-
sibilidad de obtener una certif cación para acreditar un vínculo paterno f lial,
acorde a las leyes civiles, puede ser suplida por la libertad probatoria, a pesar
de la excepción prevista.

[35] MORAS MOM, Jorge. Ob. cit., p. 139.
21
Asimismo, de conformidad a lo prescrito por el artículo 157.3 del CPP, no

pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, métodos o
técnicas idóneos para inf uir sobre su libertad de autodeterminación o para al-
terar la capacidad de recordar o valorar los hechos. En ese sentido, no será ad-
misible el uso de medios que afecten la libertad, intimidad y dignidad de las
personas, como el llamado “narcotest” o suero de la verdad (relajar la con-
ciencia del declarante, mediante el suministro de narcóticos o sustancias quí-
micas), la hipnosis e incluso el “polígrafo” (evaluación de la veracidad de
las af rmaciones de los declarantes mediante la medición de su presión arte-
rial, rito cardiaco, etc.), aun cuando el propio imputado autorice su empleo. El
cuestionamiento a estos mecanismos de obtención de pruebas se fundamenta,
en unos casos, porque suponen la invasión a la conciencia del declarante (al
perder el control sobre sus propios actos); y otros, porque son expresiones de
coacción (como la utilización del polígrafo). Por lo expuesto, resulta perfec-
tamente plausible esa previsión normativa, que va en coherencia con los de-
rechos de no incriminación y de guardar silencio, según instrumentos inter-
nacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El CPP regula la materia referida al acopio material necesario para la determi-
nación de la verdad de los hechos, desarrollando en los artículos 160 al 201,
los siguientes medios de pruebas: a) la confesión (artículos 160 al 161); b) el
testimonio (artículos 162 al 171); c) la pericia (artículos 172 al 181); d) el
careo (artículos 182 al 183); e) la documental (artículos 184 al 188) y; e) otros
medios de prueba (artículos 189 al 201).
Ahora bien, los medios de prueba en la doctrina han sido objeto de una serie
de clasif caciones siendo la más tradicional, la elaborada por Bentham quien
consideraba ocho posibles clasif caciones[36], a saber:
• Primera, contempla a los medios de prueba personales y reales, las
primeras son aquellas aportadas por el ser humano y las segundas son
generalmente deducidas del estado de las cosas.
• Segunda, medios de prueba directos e indirectos o circunstanciales,
el primero se aplica al “hecho principal”, la testimonial es el más cla-
ro ejemplo de esta, la circunstancial se ref ere a objetos o bien ves-
tigios que permitan acreditar algo, de ahí lo indirecto de este medio
probatorio.
[36] Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. “Los medios de prueba en materia penal”. En: Boletín
Mexicano de Derecho comparado. Año XXVIII, Número 83, mayo-agosto, 1995, pp. 717 y 718.
22
• Tercera, medios de prueba voluntarios y medios de prueba involun-

tarios, la primera se ref ere a aquella llevada al juzgador a la primera
solicitud o sin necesidad de solicitud judicial, sin la amenaza o bien
sin necesidad de ninguna medida coercitiva.
• Cuarta, medios de prueba por práctica (deposition) y medios de prue-
ba por documento, este carácter dependerá de la producción de estos,
si surgen como consecuencia y durante el proceso o bien de manera
independiente y sin la intención de utilizarlos en él.
• Quinta, medios de prueba por documentos ocasionales y medios de
prueba por documentos preconstituidos, el más claro ejemplo de los
primeros son la correspondencia personal, la agenda personal, el dia-
rio o cualquier otro documento análogo que no se haya realizado por
el autor con la manif esta intención de utilizarla en un proceso ju-
dicial. Por otra parte, si los medios de prueba se produjeron en vir-
tud de un documento auténtico realizado en cumplimiento a ciertas
formas legales con el objetivo de ser destinado posteriormente en
un proceso, entonces recibe la denominación de medios de prueba
preconstituidos.
• Sexta, medios de prueba independiente de cualquier otra causa y me-
dios de prueba dependientes (borrowed evidence), si se ref ere a una
declaración judicial rendida en el mismo país o bien en otro, bien
pueden ser denominados medios de prueba dependientes.
• Sétima, medios de prueba originales y medios de prueba derivados,
el testimonio sería un medio de prueba original, siempre y cuando
sea un testigo presencial y directo de los hechos, pues en caso contra-
rio estaríamos ante medios de prueba derivados. La misma suerte re-
sulta aplicable a los documentos originales y las copias fotostáticas.
• Octava, medios de prueba perfectos y medios de prueba imperfec-
tos, con la aclaración previa de que la perfección absoluta no es da-
ble de conseguirse ante la imposibilidad de evitar el error de mane-
ra plena, debe mencionarse que en esta clasif cación la perfección a
la que se alude es relativa, en atención a la ausencia de imperfeccio-
nes de las que humanamente es posible identif car. Existen medios de
prueba imperfectos por naturaleza, cuando por ejemplo la mente de
un testigo lo imposibilita a declarar con apego a la verdad y, por otro
lado, existen medios probatorios imperfectos en la forma cuando no
se respetan las formalidades a seguirse para tomar la declaración de
un testigo.
23
También existen otras clasif caciones como la propuesta por Palacio quien re-
sume una clasif cación sobre la base de la función y estructura de los medios
de pruebas, los cuales comprenden[37]:
Atendiendo a su función, en directos o indirectos según que, respectivamen-
te, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se
intenta probar o por un hecho distinto. En ese orden de ideas, es un ejemplo
típico de medio de prueba directo el reconocimiento o inspección judicial, por
cuanto en él media una relación de coincidencia entre el dato percibido por el
juez y el hecho a probar, al tiempo que son medios de prueba indirectos la pre-
sentación de documentos, la declaración de testigos, del imputado o de los in-
formantes y el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato del cual
el juez debe deducir la existencia del hecho que se intenta probar[38].
Sobre la base de su estructura los medios de prueba pueden clasif carse en
reales y personales según que, respectivamente, tengan como instrumento
una cosa o bien exterior (prueba documental e inspección judicial) o una per-
sona (prueba de testigos, de confesión, de informes y pericial).
VI. Aportación de pruebas en el proceso penal peruano

Para Martínez Arrieta, el proceso penal es el marco en el que debe ser inda-
gada la realidad de un hecho punible denunciado y, en la medida que resul-
te acreditado, imponer la sanción prevista en la norma sustantiva[39]. En él las
partes del proceso realizan las respectivas alegaciones que conforman su in-
terés, practican la prueba, y tratan de alcanzar del juez la declaración de he-
cho del enjuiciado, sobre el que realizará, a través de la subsunción del dere-
cho penal sustantivo.
El hecho generador del proceso penal, desde esta perspectiva, es considera-
do como un suceso histórico que es preciso reconstruir mediante la activi-
dad probatoria la cual es ejercida por las partes con el objeto de obtener una

[38] Señala además que los medios de prueba indirectos suelen a su vez subclasif carse en históricos o
críticos atendiendo a la circunstancia de que el dato percibido por el juez revista o no carácter repre-
sentativo del hecho a probar. En esta última categoría la doctrina incluye a las presunciones, por cuanto
el hecho que les sirve de base se encuentra, frente al hecho objeto de prueba, en relación de autonomía
y no de representación. Importa empero destacar que las presunciones no conf guran medios sino, en
todo caso, argumentos de prueba.
[39] MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La prueba indiciaria”. En: La prueba en el proceso penal. Cursos.
Centro de Estudios Judiciales. Nº 12, Madrid, 1992, p. 53.
24
declaración fáctica de la autoridad jurisdiccional materializada en la senten-

cia. Para esa declaración, el instrumento del que se vale el proceso penal es
la prueba.
En este contexto, el CPP establece que las pruebas se admiten a solicitud del
Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. En este escenario se es-
tablece que el juez decidirá su admisión mediante auto especialmente motiva-
do, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley.
De igual modo se le ha otorgado al juez la facultad de poder limitar los medios
de prueba cuando resulten manif estamente sobreabundantes o de imposible
consecución (artículo 155.2). Al respecto, de acuerdo a Cafferata Nores, en el
juicio, el Ministerio Público y los sujetos privados tienen el derecho de ofre-
cer pruebas, a la cual corresponde el deber del tribunal de recibirlas (si fueran
oportunamente ofrecidas), con la única excepción de que aquellas fueran evi-
dentemente impertinentes o superabundantes[40].
Como es sabido, en el proceso penal el acto promotor de la imputación es del
Ministerio Público, con el apoyo de la Policía, asumiendo la responsabilidad
de investigar y perseguir el delito, concretando mediante la acusación su tesis
de imputación sobre la base de la investigación realizada. Sin embargo, la ga-
rantía de defensa exige que esa imputación concretada sea trasladada a cono-
cimiento del imputado, lo cual se conoce como “intimación”[41], y consiste en
poner al imputado en condición de contestar ef cazmente para su defensa. A
ello, se le suma el derecho que tienen terceros involucrados, como actores ci-
viles, en aportar lo conveniente en búsqueda del reconocimiento de derechos
así como en su esfuerzo de colaborar con elementos de imputación propues-
tos por el Ministerio Público. Entendiendo así, este escenario de actuación, la
norma adjetiva ha reconocido la facultad que tienen el Ministerio Público y
demás sujetos procesales en aportar pruebas que, previa evaluación y admi-
sión de la autoridad judicial, se incorporarán al proceso como elementos va-
liosos que sustentarán la decisión f nal del juez.
Ahora bien, desde la perspectiva constitucional, se vulnera del debido proceso
cuando el juzgador omite dar respuesta o rechaza la petición de pruebas que
[40] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994,
p. 226.
[41] La intimación no es una mera formalidad; es el acto sustancial por el cual el tribunal transmite la
imputación al imputado poniéndolo en cabal conocimiento de ella. Al tribunal no debe quedarle dudas
de que el imputado podrá ejercer debidamente su defensa material: esencia del contradictorio. Una vez
intimado puede negarse a declarar, lo que el tribunal también debe hacerle conocer; función tuitiva.
Cualquier modif cación de la rex iudicanda permitida por la ley, debe ser debidamente intimada; de lo
contrario no podrá integrar el contenido fáctico del fallo. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho procesal
penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 242.
25
ha sido formulada oportunamente por alguno de los sujetos procesales y cuya

decisión está en su ámbito de competencia. En este sentido, al conocer una de-
terminada solicitud de pruebas, el juez tiene la obligación de responderla ex-
presamente, ya sea en sentido negativo o positivo. En efecto de no darse res-
puesta expresa no existiría decisión alguna que pudiera ser objeto de recur-
sos y, en consecuencia, se estaría privando arbitrariamente a las partes del de-
recho a recurrir la correspondiente actuación judicial, en los casos en que sea
procedente el recurso[42].
Como se puede apreciar, se instituye como regla el principio de aportación de
parte, mediante el cual las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pú-
blico –a quien le corresponde la carga de la prueba– y los demás sujetos pro-
cesales. Sin embargo, el artículo 155.3 del CPP estipula que la ley establecerá
por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de of cio. Así el ar-
tículo 385.2 del CPP señala que el juez penal, excepcionalmente, una vez cul-
minada la recepción de las pruebas, podrá disponer –de of cio o a pedido de
parte–, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate re-
sultasen indispensables o manif estamente útiles para esclarecer la verdad. El
juez cuidará de no reemplazar con este medio la actuación propia de la par-
te. En este escenario se considera que la actividad probatoria de of cio es una
excepción justif cada al principio de aportación de parte, ya que su actuación
permite cooperar en el cumplimiento de una de las f nalidades principales del
proceso penal, como es el descubrimiento de la verdad[43]. Es de anotar que
las legislaciones de Colombia y Chile no han considerado una previsión simi-
lar en sus normas procesales.
Ahora bien, según Peña Cabrera Freyre es primordial que la actividad pro-
batoria sea realizada conforme a determinados límites, y estos límites vienen
marcados por los derechos de las víctimas, a no ser objeto de una segunda vic-
timización, sobre todo en el caso de los delitos violentos, debe preservarse en-
tonces su unidad bio-psico-social, disponiéndose para tal f n las medidas de
protección que sean necesarias[44]. Por lo tanto, en atención a este tipo de preo-
cupaciones el legislador peruano consideró incorporar en el artículo 155.5 del
CPP una prescripción legal que obliga a que la actuación probatoria deba rea-
lizarse teniendo en cuenta el estado físico y emocional de las víctimas.
[42] Cfr. BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos del sistema acu-
satorio. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 382.
[43] Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho pro-
batorio y de la valorización de las pruebas en el proceso penal común. Cooperación Alemana al
Desarrollo - GTZ, Lima, 2009, p. 51.
[44] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho procesal penal. Sistema acusatorio, teoría del
caso y técnicas de litigación oral. Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2011, p. 429.
26
VII. Valoración de la prueba en el proceso penal
1. Aspectos generales
Hasta aquí nos hemos referido a las reglas generales de la prueba. Sin embar-
go, no son estas las únicas normas de alcance genérico, también son las que
versan sobre la valoración de la prueba y acerca de la inf uencia o papel de
esta en la sentencia que debe dictar el juzgador. En tal sentido, es correcto af r-
mar que una de las actividades más importantes y complejas que el juez rea-
liza en el proceso penal consiste precisamente en apreciar las pruebas; es él,
en su individualidad frente al acervo probatorio. Por lo tanto, la valoración es
la última fase de la actividad probatoria, pero quizás uno de los aspectos más
trascendentes del procedimiento, donde se ref eja, como en ningún otro, el ni-
vel democrático y garantista del sistema penal.
En tal sentido, la valoración de la prueba es la operación intelectual destina-
da a establecer la ef cacia conviccional de los elementos de prueba recibidos.
Tiende a determinar cuál es su real utilidad a los f nes de la reconstrucción del
acontecimiento histórico cuya af rmación dio origen al proceso; si bien es una
tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales, también corres-
ponde a las partes civiles, al querellante, al Ministerio Público, al defensor del
imputado, al sindicado y al defensor de este.
Por tanto, el juez, durante el desarrollo del curso probatorio formará crite-
rio sobre el rendimiento de cada medio probatorio examinado, pero, al mis-
mo tiempo, integrando estos elementos parciales de juicio en un juicio de
conjunto sobre la propia hipótesis de la acusación y en función del compor-
tamiento de esta en el marco del contradictorio. En razón a ello, puede decir-
se, que la fase probatoria está siempre animada por esa tensión dialéctica en-
tre lo particular y lo general. Y la valoración de la prueba como tal debe en-
tenderse como la integración o mediación racional y consciente de ambos mo-
mentos. Las valoración de la prueba solo puede ser, pues, valoración del ren-
dimiento de cada medio de prueba en particular y del conjunto de estos. Así,
ese momento de valoración conjunta debe serlo del conjunto de los elementos
de prueba previamente adquiridos de forma regular y antes ya efectivamente
evaluados en su rendimiento específ co. Es decir, el momento es de síntesis de
lo aportado por una serie articulada de actos individuales de prueba.
Al f nal, el juez deberá entender que existe prueba de cargo si y solo si la acu-
sación tiene apoyo en todas las pruebas producidas y soporta ser confrontada
con todas las contrapruebas practicadas a instancia de la defensa. Si la hipóte-
sis acusatoria tomada como criterio ordenador y clave de lectura de todos los
27
datos probatorios obtenidos no los integra armónicamente y los dota de senti-

do, existirá una duda relevante, con todas sus obligadas consecuencias.
2. Sistemas de valoración de la prueba

Para valorar el resultado de la prueba, existen los siguientes sistemas o reglas
de valoración: sistema de la prueba legal o tasada y sistema de la libre apre-
ciación de la prueba, este a su vez se subdivide en: sistema de la íntima con-
vicción y sistema de la libre convicción o sana crítica.
2.1. Sistema de la prueba legal o tasada

El sistema de prueba legal o tasada fue introducido en el derecho canónico,
como un freno u obstáculo a los ilimitados poderes que tenía el juez, que ejer-
cía absoluto dominio sobre el acusado y que frecuentemente se traducía en
arbitrariedades.
Históricamente el sistema de la prueba legal, se ha considerado como exigen-
cia del proceso inquisitorio, puesto que concediéndosele en este proceso al
juez todo poder de iniciativa, de investigación y decisión y quedando el acu-
sado desprovisto de su propia defensa, el legislador intervino para limitar los
poderes del juez en el momento culminante, en el cual este debía proceder a
absolver o condenar, tomando como base los resultados obtenidos de su pro-
pia investigación[45]. Por eso este método, antes que una coerción de la con-
ciencia del juez, se interpretó como una ef caz defensa del acusado y también
como un poderoso auxilio prestado al juez, de una experiencia amplia, pro-
funda, colectiva y codif cada[46].
En este sistema se suprime el poder absolutista del juez, bajo el fundamento
de que los jueces no pueden juzgar un hecho dictado de su conciencia, sino
que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma jurídica; por lo tanto,
ya no es solo su convicción la que prevalece, sino que sus resoluciones deben
dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas procesales. Por tan-
to, es el legislador quien de antemano y con carácter abstracto establece en las
normas legales la ef cacia y el valor que debe atribuirse a cada medio proba-
torio, así como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios
[45] La ley deducía la ef cacia de la prueba de elementos extrínsecos, como el modo, la constitución y la
manifestación de cada uno de los medios de pruebas. En suma, ante el tribunal, según este método, no
podía presentarse como ef caz sino el contenido material de la prueba. De ahí nació una tarifa nueva,
la tarifa legal de las pruebas.
[46] ENJRD - Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana, “Valoración de la prueba”,
2002, p. 12.
28
alcancen el valor que legalmente se les conceden; reglas que son, en todo
caso, vinculantes para el juzgador.
Según lo expuesto, es posible af rmar que el sistema de la prueba tasada es
aquel que consiste en el establecimiento de ciertas reglas que de manera rígida
asigna un determinado resultado a los medios de prueba que en sentido formal
se utilizan en el proceso, y por tanto, no se dirigen a formar el conocimiento
del juzgador sino que tienen por objeto la obtención de un resultado absoluto.
Este régimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina:
• Teoría negativa de la prueba: La que hace depender de la condena
del imputado de un mínimo de requisitos del resultado de las pruebas
o de algún particular.
• Teoría positiva de la prueba: Exige al juzgador tener como proba-
do un hecho, siempre que ciertas pruebas produzcan un determinado
resultado.
Dentro de las críticas que se plantean en torno a este sistema de valoración, se
pueden distinguir las siguientes:
• Mecaniza la función jurisdiccional. Es el juez el receptor de la prue-
ba, quien debe valorarla directamente, sin vallas artif ciales y de
acuerdo con sus méritos intrínsecos, teniendo siempre en cuenta las
características del caso concreto.
• Se produce una escisión entre el derecho material y la sentencia, la cual
con frecuencia se funda en juicios más o menos apriorísticos, más que en
datos empíricos y criterios racionales y orientaciones de la experiencia.
• La experiencia demuestra la completa imposibilidad de establecer
esquemáticamente en la ley criterios f jos y rígidos en la gama com-
pleja y variadísima de los hechos que la vida ofrece.
2.2. Sistema de libre apreciación de la prueba

En el sistema de libre apreciación de la prueba existe determinada o cierta
desconf anza a las normas a-priori que f jan el valor a cada medio de prueba y
se sustituye con la fe o conf anza que se tiene a la autoridad judicial. Este sis-
tema se conoció desde la época romana y tuvo un desarrollo importante des-
pués de la Revolución Francesa, estaba relacionada a la institución del jurado
popular al cual se le exhortaba a escuchar atentamente y expresar su creencia
u opinión según su intima convicción, atendiendo libremente a su conciencia
formulándose así el principio de I’intime conviction.
29
El sistema de la libre apreciación de la prueba, denominado, también, de apre-

ciación en conciencia o íntima convicción, surge, pues, como reacción fren-
te al sistema de las pruebas legales o tasadas, para paliar los excesos y abusos
que a su amparo se habían cometido y, entre otras razones, porque su aplica-
ción práctica, un vez instaurado el jurado popular a f nales del siglo XVIII y a
principios del siglo XIX, se consideraba imposible y absurdo.
En este contexto, con la instauración de este sistema, se concedió al juzga-
dor amplias facultades en orden a la apreciación de las pruebas, eliminando
la obligación de estar sometido a reglas legales que determinen, apriorística-
mente, la virtualidad probatoria de las pruebas practicadas. Según este prin-
cipio, el juez es libre en el momento de la formación de su convencimien-
to, aunque esta libertad debe ser entendida en sus justos términos y no como
equivalente a arbitrariedad.
Ahora bien, con el desarrollo doctrinario de este sistema, se ha reconocido dos
formas de libre convicción:
La íntima convicción: desde un sentido negativo, equivale, a la ausencia de
reglas legales de prueba y a la consiguiente desaparición en el proceso penal
de las pruebas privilegiadas, como, por ejemplo, en épocas anteriores lo ha-
bía sido la confesión del procesado. Aquí el juez es libre de convencerse, se-
gún su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la cau-
sa, valorando aquellas según su saber y entender[47].
Este sistema es f exible y da como resultado una excesiva incertidumbre, ya
que el juez tiene la facultad de fallar como su conciencia se lo indique, otor-
gándole la plena libertad en la estimación de las pruebas. El sistema de la
prueba libre, concede al juez amplia facultad de apreciarla sin restricción le-
gal, virtualmente sin sujeción a norma legal y sin necesidad de motivación,
ya sea esta con la prueba de autos, sin la prueba de autos y aun en contra de
la prueba de autos, es decir que por lealtad a la verdad, incluso se permite la
consideración de indicios como forma de alcanzar la convicción judicial, con
lo cual se aumenta considerablemente la responsabilidad del juez en la reali-
zación de la justicia, que no puede ni debe ser una función mecánica de lógi-
ca formal.
En este sistema el juez toma su decisión sin tener que basarse en reglas abs-
tractas y generales de valoración probatoria, sino que en base a la prueba pre-
sentada debe decidir cuál es la hipótesis que estima como cierta. A diferencia
del sistema de sana crítica razonada no se exige la motivación de la decisión.
[47] ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, Lima, pp. 722-723.
30
Libre convicción o sana crítica: En su origen, el principio de libre conven-

cimiento no consagraba un método de apreciación racional de la prueba. No
obstante ello, al criterio de plena libertad del juzgador se le exige que el resul-
tado de su valoración tenga como base origen un análisis de tipo racional, ló-
gico y justif cante. Entonces, si bien el juez no tiene reglas que limiten sus po-
sibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto,
su libertad encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que go-
biernan la corrección del pensamiento humano. La libre convicción se carac-
teriza entonces, por la posibilidad de que el magistrado obtenga conclusiones
sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total libertad, pero res-
petando en hacerlo los principios de la recta razón, es decir, las normas de la
lógica y la experiencia común[48].
La expresión procede del Derecho español. Constituye un sistema intermedio
entre la prueba legal y la libre convicción. Como anota Couture: “Sin la exce-
siva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, conf -
gura una feliz fórmula, de regular la actividad intelectual del juez frente a la
valoración de la prueba. Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas
del correcto entendimiento humano. En ellas interf eren las reglas de la lógi-
ca, con las reglas de la experiencia del juez”[49].
La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas abstrac-
ciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos f losóf -
cos y psicológicos, tendientes a asegurar el más certero y ef caz razonamien-
to. Por imperativo legal el tribunal de sentencia debe apreciar la prueba según
las reglas de la sana crítica razonada y resolver por mayoría de votos. Pode-
mos def nir las reglas de la sana crítica razonada como reglas del correcto en-
tendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia
del tiempo y el lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios
lógicos en que debe apoyarse la sentencia[50]. Es decir el juez debe tomar en
cuenta no solo los principios de la lógica, sino también los de la experiencia,
determinados por razones de tiempo y lugar.
Este sistema, aunque no establece ninguna regla para apreciar las pruebas,
hace referencia a un procedimiento complejo de toma de decisiones, el juez
es libre de convencerse según su íntimo parecer, pero existen límites bien es-
tablecidos, como la obligación de fundamentar la decisión que impide arbi-
trariedad e improvisación, la fundamentación que no puede hacerse sobre la
base de medios de prueba obtenidos ilegalmente, o la prohibición expresa

[49] Citado por FÁBREGAS, Jorge. Teoría general de la prueba. Ediciones Jurídicas, Bogotá, 1998, p. 299.
[50] Ídem.
31
de valorar el silencio del sindicado o la no declaración del mismo, el cual

no puede utilizarse para concluir en la existencia o inexistencia de un hecho
perjudicial[51].
Según lo expuesto, el sistema de la libre valoración de la prueba signif ca, úni-
camente, que el juzgador no está sometido a las reglas legales de valoración,
pero no comporta de ninguna manera que se pueda prescindir de la prueba. La
libertad en la valoración de la prueba, no implica la libertad de prueba, en el
sentido de poder prescindir de esta para formar la convicción. Para dictar una
sentencia condenatoria no es suf ciente el mero convencimiento subjetivo del
juez, sino que este debe apoyarse en las pruebas practicadas, de tal forma que
su resultado pueda obtenerse de la convicción acerca de la culpabilidad del
acusado. Convicción en conciencia y pruebas van íntimamente unidas, la pri-
mera no es más que el resultado de la segunda. El órgano jurisdiccional sen-
tenciador debe, como paso previo para proceder a la valoración de la prue-
ba y formar su convicción, constatar si existen o no pruebas en este sentido.
3. Reglas de valoración de la prueba en el proceso penal peruano

El artículo 158 del CPP señala que en la valoración de la prueba el juez debe-
rá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia,
y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En tal sentido,
y a criterio de Talavera, el CPP no solo se adscribe al sistema de libre valora-
ción, sino que se decanta de una valoración racional de la prueba, en la medi-
da que contiene un conjunto de normas generales y específ cas que constitu-
yen pautas racionales objetivas y controlables, en aras de garantizar un eleva-
do estándar de suf ciencia probatoria compatible con el derecho fundamental
a la presunción de inocencia[52].
Asimismo, para Peña Cabrera Freyre, el juez debe respetar las reglas de la ló-
gica en base a un silogismo producto de una inferencia inductiva, que lo lleve
a una determinada conclusión. Agrega además, que la ciencia constituida por
toda la teoría del conocimiento, supone la valoración de los hechos de confor-
midad con determinadas técnicas y procedimientos especiales estructurados
para estudiar los elementos fenotípicos y fenomenológicos del ser humano;
[51] Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos. El primer nivel consiste en la función,
sobre la base de lo recibido en el juicio oral, de las premisas que debe deducir la valoración de la prueba.
El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la lógica de los principios de la experiencia
y de los conocimientos científ cos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba.
El juez debe convencerse sobre la conf rmación o no de la hipótesis pero sobre la base de un análisis
racional y lógico. Por ello es obligatorio que el juez motive sus decisiones, demostrando el nexo entre
sus conclusiones y los elementos de prueba en que se basa.
32
en el caso de la experiencia común, sostiene que está constituida por los co-
nocimientos ordinarios que pueden ser aprendidos por el hombre, sin necesi-
dad de utilizar técnicas o métodos de naturaleza científ ca, aquellos adverti-
dos por el común de los hombres[53].
Talavera, complementando lo anterior, ref ere que los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científ cos, más que reglas
específ cas, constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme
su convicción sobre los hechos, en tal sentido expone lo siguiente[54]:
• Los principios de las reglas de la lógica vienen a estar conforma-
dos por las leyes y principios lógicos que informan la validez del jui-
cio de valor f nalmente expuestos en los autos. Estos principios nos
van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto, estructura discur-
siva, es formalmente correcto, es decir, si no ha violado alguna ley
del pensar.
• Las reglas de la máxima de la experiencia están conformadas por el
número de conclusiones extraídas de una serie de percepciones sin-
gulares pertenecientes a los más variados campos del conocimiento
(técnica moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.) consideradas
por el juez como suf cientes para asignar un cierto valor a los medios
probatorios.
• Las reglas de la ciencia están referidas a las exigencias de racionali-
dad, de controlabilidad y de justif cación del razonamiento probato-
rio del juez, que determinan que deba recurrir a la ciencia, es decir,
a conocimientos que se forman fuera del Derecho y que se caracteri-
zan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan de
las investigaciones y búsquedas del carácter científ co.
VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de re-

ferencia, declaración de arrepentidos, colaboradores o situa-
ciones análogas
El artículo 158.2 del CPP, prevé que en los supuestos de testigos de referencia,
declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, solo con
otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado
una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.
[53] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 435.

[54] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 110 y ss.
33
A pesar de existir en la doctrina diversos cuestionamientos en cuanto a la va-

lidez de las pruebas aportadas por determinados testigos o intervinientes en el
proceso penal, el legislador peruano ha considerado que su importancia y ca-
lidad debe estar acompañada o sustentada por otras pruebas que corroboren
las versiones sostenidas por estos. En este escenario, el solo aporte de prue-
bas de los sujetos mencionados no puede ser concebido como suf ciente para
poder imponer una medida coercitiva y menos sustentar válidamente una sen-
tencia condenatoria.
En cuanto al testigo de referencia, es importante precisar que su aporte no es
suf ciente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la
presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de
otros medios probatorios para verif car o conf rmar el contenido del relato in-
directo. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende
de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a
través de la construcción de inferencias indiciarias.
La admisibilidad condicionada del testimonio de referencia, y el valor mengua-
do que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la
defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace
quien lo oyó; y de otra, porque al juez se le dif culta la labor de confeccionar
raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando
no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por
el declarante de referencia. De otro lado, la prueba de referencia también es
válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para im-
pugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento de partida de in-
ferencias indiciarias
Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de
la prueba de referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de
medios de conocimiento, sin más limitación que la impuesta por los paráme-
tros de la sana crítica. No obstante ello, la problemática real sobre la prueba
de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suaso-
rio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. Pero tratándose de testi-
gos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda
otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son transmisores
de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibili-
dad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al comple-
mento con otro género de pruebas, y condicionada a que no sea posible la in-
tervención de los testigos directos.
En lo que corresponde a la declaración de arrepentidos y colaboradores,
es importante hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo Español
Nº 233/2002, de 9 de diciembre, la cual señala:
34
- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima

desde la perspectiva constitucional;
- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuf -
ciente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mí-
nima para enervar la presunción de inocencia;
- La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incrimi-
natoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido que-
de mínimamente corroborado;
- Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o
circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad
de la declaración;
- La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de reali-
zarse caso por caso.
En la misma línea se ha pronunciado en los últimos tiempos el Tribunal Su-
premo Español, entre otras, en las SS.T.S. 1523/1999, de 15 de noviembre
(Ponente Bacigalupo Zapater) y en las recientes sentencias de 23/ 2003, de 21
de enero, 279/2000, de 3 de marzo (Ponente Jiménez Villarejo), 168/ 2003,
de 26 de febrero y 1524/2003, de 5 de noviembre (Ponente Jiménez García).
Se abandona así una línea jurisprudencial polémica que consideraba factible
la condena basada únicamente en la declaración del coimputado arrepentido,
ref ejada en STS como las de 9 de julio de 1984, 19 de abril de 1985, 12 de
mayo de 1986 y la polémica de 29 de julio de 1998 (caso Marey). Por lo tanto,
si bien las declaraciones de los arrepentidos y colabores puede resultar valio-
so, estas deben ser corroboradas por otros elementos de prueba; además, los
testimonios indirectos deben ser conf rmados por hechos objetivos.
En tal sentido, sostiene Peña Cabrera Freyre que en un sistema procesal acu-
satorio, no existe la prueba plena ni la prueba legal, no basta la mera sindica-
ción del imputado para condenar; más aun, se encuentra demostrado que son
las personas las que mienten en el proceso penal, donde la necesidad de obte-
ner la premialidad determina una trastocación de los hechos o una sindicación
vindicativa. Asimismo, el f scal se encuentra en la obligación de corroborar
con otros medios de prueba el contenido de la información recabada, pues so-
bre él recae la carga de la prueba en el procedimiento[55].
35
IX. La prueba por indicios

La prueba indiciaria ha sido relevante y está admitida por el ordenamiento ju-
rídico procesal, según reconoce reiterada doctrina jurisprudencial. En reali-
dad, los indicios, técnicamente, no constituyen un verdadero medio de prue-
ba, sino una labor lógico-jurídica del juez, que le permite, estando probado o
conocido un hecho, llegar a establecer la existencia de otro, que es el relevan-
te para el proceso y la sentencia, puesto que es el hecho punible e incrimina-
do, tipif cado en la ley penal[56].
A nivel internacional la Convención de Viena de 1988, Convención de las Na-
ciones Unidas contra el tráf co ilícito de estupefacientes y sustancias psico-
trópicas, recoge la necesidad de valorar las pruebas indiciarias, por lo que en
su artículo 3.3 señala que “el conocimiento, la intención o la f nalidad reque-
ridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1
del presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.
Esta norma ha sido acogida en nuestro país por la Ley N° 27765 – Ley penal
contra el lavado de activos (actualmente derogada) y por el Decreto Legisla-
tivo Nº 1106 – Decreto de lucha contra el lavado de activos y otros delitos re-
lacionados a la minera ilegal y crimen organizado.
En cuanto a la regulación procesal, el artículo 158.3 del CPP establece que la
prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la inferen-
cia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y c) que
cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y
convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes. Se-
gún se aprecia, para otorgar trascendencia jurídica al indicio se exige:
• Que el indicio sea cierto, y no meramente hipotético; a este f n se pre-
gunta si un indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la
respuesta no puede ser negativa: es necesario, sin embargo, en estos
casos de indicio mediato, observar la máxima cautela y “prudentia
iuris”, a f n de evitar que la reconstrucción de un hecho pase a través
de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferen-
cia su máxima capacidad de aproximación a la verdad;
[56] La palabra “indicio” y en su común y natural signif cación, expresa cualquier hecho, que sirve para
indicar otro, o mejor un hecho conocido útil para demostrar por vía de inducción un hecho desconocido,
es una acepción que respeta la terminología del vocablo indicio derivado de indicere (manifestar, signi-
f car) para caracterizar una tipología de hechos, que sirven para demostrar la existencia o inexistencia
no porque los representen, sino en función de un procedimiento de inducción.
36
• Que la deducción del hecho desconocido arrancando del hecho cono-

cido se realice a través de un procedimiento lógico, que se inspire en
el máximo rigor, y en la más absoluta corrección; y
• Con la f nalidad de conseguir un correcto, riguroso y controlable pro-
cedimiento lógico de deducción de un hecho desconocido de otro he-
cho conocido, se impone, sobre todo, la exigencia de la concordancia
de los indicios.
Ahora bien, lo estipulado en la normativa procesal guarda relación con lo ex-
presado por el TC en cuanto a que si bien el juez penal puede también llegar a
la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del impu-
tado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios),
será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente expli-
citada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión
responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los cono-
cimientos científ cos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debida-
mente exteriorizado en la resolución que la contiene[57].
Es por ello, que el TC consideró que resultaba válido af rmar que si el juez
puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria,
y si esta, a su vez, signif ca la privación de la libertad personal, entonces, con
mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le correspon-
de; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de ino-
cencia, así como se justif cará la intervención al derecho a la libertad personal,
y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida moti-
vación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por
el artículo 139, inciso 5, de la Constitución[58].
En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe es-
tar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho
base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el he-
cho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre
ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión
lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe res-
ponder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la ex-
periencia o a los conocimientos científ cos.

37
X. La prueba ilícita
El CPP estipula que un medio de prueba podrá ser valorado si ha sido obteni-
do e incorporado al proceso penal por un procedimiento constitucionalmente
legítimo (artículo VIII.1 del Título Preliminar). Por tanto carece de efecto le-
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación al conte-
nido esencial de los derechos fundamentales de las personas (artículo VIII.2
del Título Preliminar). Asimismo, resulta importante mencionar que si bien la
prueba ilícita no ha sido def nida en el CPP, de la descripción legal del artículo
159, se puede concluir que se hace referencia a la misma al determinar la im-
posibilidad de utilizar las fuentes o medios de pruebas obtenidos, directa o in-
directamente, con vulneración a los derechos fundamentales de las personas.
En tal sentido, en las siguientes líneas desarrollaré algunos aspectos básicos
relacionados a la prueba ilícita.
1. Definición de prueba ilícita

Según López Barja de Quiroga, la terminología utilizada no es uniforme. Así
algunos autores se ref eren a la prueba prohibida, otros a la ilegal, otros a la
ilegalmente obtenida, otros a la ilegítimamente admitida, y en f n otros a las
prohibiciones probatorias. Y ciertamente existen muchos matices y razones
que pueden avalar estas diferencias terminológicas[59]. Entre las principales
posiciones conceptuales, podemos mencionar:
• La prueba ilícita como afectación a los derechos fundamentales
frente a la prueba irregular como expresión de infracción a la
normativa procesal.- Para Miranda la prueba ilícita debe entenderse
como aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración de de-
rechos fundamentales. Por el contrario, prueba irregular sería aquella
obtenida y practicada con infracción de la normativa procesal que re-
gula el procedimiento probatorio pero sin afectación nuclear de dere-
chos fundamentales. Por tanto, considera que la anterior diferencia-
ción conceptual tiene una enorme repercusión, pues la regla de exclu-
sión probatoria se predica con exclusividad con la denominada prue-
ba ilícita, mientras que la prueba irregular quedaría sometida al régi-
men de nulidad de los actos procesales, admitiéndose, en determina-
dos casos, su subsanación y/o convalidación[60].

[60] MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. “La prueba ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excep-
ciones”. En: Revista Catalana de Seguretat Pública. Mayo de 2010, p. 133.
38
No obstante ello, ref ere que prácticamente en todos los ordenamien-

tos procesales de corte acusatorio han incorporado una regla de ex-
clusión probatoria en virtud de la cual no se reconocen efectos a las
pruebas obtenidas con la vulneración de derechos fundamentales (ili-
citud probatoria)[61]. Así podemos mencionar que el artículo 159 del
CPP establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente,
las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del conte-
nido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
• La prueba ilícita como especie de la prueba prohibida.- No obs-
tante lo señalado, para Pellegrini, existiría una clara diferencia entre
prueba ilícita y prueba prohibida, considerando que la primera se en-
marcaría dentro de la segunda. De suerte que entre ellas existiría una
relación de especie a género[62]. En razón a ello, la prueba prohibida
sería todo elemento que contribuya a demostrar la concurrencia de
un hecho a condición de haber sido obtenido o producido violando
una norma legal o un principio de derecho positivo, en la que poco y
nada interesa en que la norma o máxima superada pertenezca al dere-
cho sustancial o al orden jurídico procesal. Asimismo, resulta intras-
cendente la jerarquía de la pauta inf igida, que bien podrá pertenecer
al texto o deducirse implícitamente de la Constitución, así como de
cualquier otra norma de rango inferior[63].
En otras palabras, bastaría la adquisición o recolección de un me-
dio probatorio trasgrediendo indistinta norma o principio de derecho,
para hallarnos en presencia de una prueba prohibida. Sin embargo,
la llamada prueba ilícita importaría una noción más estricta y riguro-
sa, que parecería exigir algo más que una simple inobservancia de un
precepto legal. Y en consecuencia quedaría supeditada a que la nor-
ma o principio comprometido por la adquisición o puesta en práctica
de la prueba pertenezca a la constitución o a los instrumentos inter-
nacionales aprobados y ratif cados[64].
• La prueba ilícita como afectación a los valores superiores del Es-
tado frente a la prueba prohibida como proscripción de la ley.-
Según esta postura, la diferencia existente entre las expresiones
prueba ilícita y prueba prohibida radica en que la primera es aquella
[61] Ídem.
[62] PELLEGRINI, Ada. “Pruebas ilícitas”. En: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 306.
[63] MIDÓN, Marcelo Sebastián. Derecho probatorio: parte general. Ediciones Jurídicas Cuyo, Buenos
Aires, 2007, p. 246.
[64] Ídem.
39
contraria a los valores superiores sobre los que se ha erigido la socie-

dad y el Estado, comprende todas las modalidades de lo ilegal, pues-
to que por ser contraria a la normatividad, vulnera ordenamientos le-
gales o el constitucional, en relación con las garantías y derechos que
allí aparecen consagrados. Pero también comprende la prueba expre-
sa o tácitamente prohibida por la ley y en general como ya se dijo la
contraria a la moral y los valores superiores imperantes en la socie-
dad. En cambio la prueba prohibida es aquella que de manera expre-
sa aparece proscrita en la ley, o tácitamente vulnera los valores fun-
damentales que rigen la sociedad en nuestro tiempo. Es decir, desde
esta perspectiva tendría que aceptarse que lo ilícito es más compren-
sivo que lo prohibido[65].
En este contexto, con la regulación del artículo 159 del CPP, el legislador pe-
ruano ha sido cuidadoso en cuanto a la incorporación de algunos de los térmi-
nos en discusión; sin embargo, la jurisprudencia del TC ha considerado la ter-
minología prueba prohibida, aunque en la práctica, se utiliza indistintamen-
te los términos de prueba ilícita y prueba prohibida para hacer referencia a la
norma desarrollada por el CPP.
2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita

Ahora bien, esta regulación prevista en el artículo 159 del CPP nos invita a in-
dagar en cuanto a la naturaleza de las prohibiciones probatorias con el objeto de
identif car los fundamentos que inspiraron al legislador a estipular esta norma.
Al este respecto el TC se ha pronunciado en el sentido de que en la dogmáti-
ca y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para deter-
minar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. No obstante ello,
ref ere algunas posiciones, entre ellas[66]:
• Las posiciones que consideran a la prueba prohibida como una ga-
rantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que re-
sulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como
muestra de ello se hace referencia a la fracción IX, del inciso a, del
artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros,
[65] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. “La prueba ilícita y su reproche constitucional y legal”. En: Temas ac-
tuales de Derecho Procesal Penal. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas, 2003, p. 413.
[66] STC Nº 00655-2010-HC/TC, fundamentos 3, 4, 5 y 6.
40
por el principio de que “cualquier prueba obtenida con violación de

derechos fundamentales será nula”.
• De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba
prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el
medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado
en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo de-
recho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. A criterio del
TC, en sentido contrario, corresponde destacar que en alguna opor-
tunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba
prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto
289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de
prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos
“no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitu-
ción, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal prin-
cipio y doctrina”. Es importante resaltar que con posterioridad a este
auto, en el año 1985, la Ley Orgánica del Poder Judicial Español, in-
corpora en su artículo 11 la proscripción de la prueba prohibida, y se-
ñala que “en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la
buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirec-
tamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
• También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al
ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la
STC Nº 06712-2005-PHC/TC, el TC precisó, entre otras cosas, que el
medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse
medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento ju-
rídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”. En sentido
similar, en la STC Nº 02333-2004-HC/TC, la autoridad constitucio-
nal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determi-
nados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con
los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos cons-
tituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lími-
tes a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del Derecho”.
• Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera
que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida
con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esen-
ciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas
de los of ciales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental
para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial in-
tegrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la re-
gla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no
41
constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una

función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las
conductas policiales ilícitas.
Por lo expuesto, para el TC la prueba prohibida es un derecho fundamental que
no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a
todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún
derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o pro-
ceso[67]. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio proba-
torio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamen-
te supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud[68].
3. Teorías sobre la prueba ilícita

Como consecuencia del desarrollo jurisprudencia y doctrinal en cuanto a la
prueba prohibida, hoy es posible hacer referencias a las siguientes teorías so-
bre la prueba ilícita:
3.1. Teoría a favor de la admisión y apreciación de la prueba ilícita

Esta teoría postula la admisión de la admisión y ef cacia de la prueba ilícita,
vale decir, la que sostiene que no debe excluirse del proceso la prueba aun-
que haya sido obtenida con infracción de derechos fundamentales. Esta doc-
trina, aunque es minoritaria, fundamenta su posición sobre la base de los si-
guientes argumentos[69]:
• Partiendo de la idea que todo proceso ha de aspirar a la reconstruc-
ción de la realidad, es decir, a la búsqueda de la verdad, se estima que
no se puede prescindir de datos probatorios por la sola circunstancia
de que haya sido obtenido con infracción de derechos fundamenta-
les o fraude, ya que equivaldría a prescindir de elementos de juicio
que pueden ser relevantes para llegar a conocer esa realidad, y conse-
cuentemente, para que el proceso pueda alcanzar su f n máximo que
es la justicia. En el fondo esta doctrina aboga porque en la confronta-
ción de intereses que se producen en todo problema de prueba ilícita,
entre el interés por esclarecer los hechos y el interés por la protección
[67] No obstante a lo señalado por el TC, es importante precisar que la Constitución en su artículo 2.24.h
prescribe que: “(…) Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea in-
curre en responsabilidad”. Y por tanto, con esta norma se estaría haciendo referencia a una modalidad
de prueba prohibida a pesar de que no se menciona en estos términos.
[68] STC Nº 00655-2010-HC/TC, fundamentos 7.
[69] CAROCCA PÉREZ, Alex. “Una primera aproximación al problema de la prueba ilícita en Chile”. En:
Ius et Praxis. Año 4, número 2, Universidad de Talca, 1998, p. 312 y ss.
42
de los derechos fundamentales, prevalezca el primero, pues sus de-

fensores sostienen que el segundo se puede garantizar y preservar
con la correspondiente sanción civil o penal que se habrá de impo-
ner a quien actuó antijurídicamente en la obtención o práctica de la
prueba.
• La independencia de los ordenamientos procesal y material lleva a
sostener que las infracciones de este último, no comporten la vulne-
ración del primero. De esta manera se sostiene que la incorporación
al proceso de fuentes de prueba es independiente de la forma legal
o ilegal en que hayan sido obtenidas, siendo que solo la prueba pro-
ducida vulnerando las normas de procedimiento podría ser rechaza-
da por el juez. Se estima que la autonomía del ordenamiento procesal
supone que la ilicitud material del acto a través de la cual se adqui-
rió un elemento probatorio, no puede traer aparejada necesariamente
la inadmisibilidad del acto que permite dicha prueba, pues se trata de
actos que operarían en planos diferentes.
• La prueba en sí misma tiene un carácter marcadamente metajurídico,
en cuanto se trata de una actividad destinada a la reconstrucción o
descubrimiento de unos hechos para trasladarlos a la presencia ju-
dicial, por lo que sus resultados mal podrían medirse en términos de
moralidad, sino que deben medirse en cuanto a su verosimilitud.
• Desde el punto de vista procesal, la cuestión ha de centrarse en la
disponibilidad física del elemento probatorio, más que en el modo
de adquisición. Por eso se af rma que siendo lo trascendental la po-
sesión del elemento probatorio, este debe ser admitido en el proceso,
sin perjuicio de que si ello se debe a un actuar ilícito, este debe ser
debidamente sancionado, ya sea desde el punto de vista civil, penal
o disciplinario, pero, incorporado a los autos, en nada debería afectar
su fuerza probatoria.
En def nitiva para los partidarios de esta doctrina, la prueba ilícitamente obte-
nida, debe admitirse en el proceso, y ser ef caz pudiendo por tanto ser objeto
de apreciación por el juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que
obtuvieron de esa forma la prueba.
3.2. Teoría en contra de la admisibilidad y apreciación de la prueba

ilícita
La mayor parte de la doctrina mantiene posturas radicales en cuanto a la ad-
misibilidad y valoración de las pruebas ilícitas. Sobre el particular se sostie-
ne que la prueba ilícita, entendida en su signif cado primario como aquella
43
prueba que viola derechos fundamentales o garantías constitucionales, carece

de validez legal, y por ende es nula de pleno derecho.
El fundamento que hay detrás de esta tesis, es la búsqueda por ref ejar una
concepción del proceso penal como sistema de naturaleza compleja en una
comunidad organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho, que
junto con buscar la condena del delincuente considerado culpable, al mismo
tiempo y en idéntico nivel de importancia, vela por la protección del inocen-
te, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabili-
dad jurídica de la decisión.
En ese sentido se busca que la legitimidad del ius puniendi del Estado, solo se
construye sobre la base de un celoso respeto de las garantías penales y proce-
sal-penales de los intervinientes. La aspiración de ef cacia de la persecución
penal y la búsqueda irrestricta del establecimiento de la verdad, que siempre
deviene en un mayor campo de acción y discrecionalidad del Estado, tiene
como principal límite, la afectación de los derechos fundamentales del indi-
viduo que emanan de la naturaleza humana protegidos en un Estado donde lo
que debe imperar es el Derecho.
Pues bien, dentro de esos derechos elementales, uno que sirve como límite a
la facultad de intervención del Estado, es el principio de formalidad, que se
erige como pilar basal de todo sistema de enjuiciamiento criminal. Confor-
me a dicho principio, una sentencia condenatoria, solo se legitimará frente al
imputado, los intervinientes y la sociedad, en la medida que, a ella se haya lle-
gado a través de un procedimiento respetuoso de las garantías formales y ma-
teriales del inculpado. En palabras de Roxin, en un procedimiento penal pro-
pio de un Estado de Derecho, la protección del principio de formalidad no es
menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz
jurídica[70]. En la misma línea de argumentación, dice Hernández Basualto que
el derecho procesal penal no es más que un permanente ejercicio de equilibrio
entre el legítimo e ineludible interés social en la represión de los delitos y los
derechos fundamentales de los ciudadanos[71].
Lo anterior, llevado al ámbito de la prueba ilícita, se traduce en señalar que, el
esclarecimiento de los hechos no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro
de destruir muchos valores colectivos e individuales[72]. Por ello, la averiguación
[70] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba
y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2.
[71] HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. La exclusión de la prueba ilícita en el Nuevo Proceso Penal
chileno. Colección de Investigaciones Jurídicas, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado,
Santiago de Chile, Nº 2, 2004, p. 18 y ss.
[72] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 191.
44
de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, y por tanto, no

es un principio que la verdad deba ser conseguida a cualquier precio. En tal
sentido, ha de ser excluida en principio aquella prueba que haya sido obtenida
ilícitamente, por cuanto es manifestación de la vulneración de garantías tras-
cendentales al interior del proceso.
Finalmente, a criterio de López Barja de Quiroga, la teoría de la prueba pro-
hibida tiene un doble efecto[73]:
• Un efecto negativo por cuanto la prueba ilícita da lugar a la imposibi-
lidad de producir efectos, y por ende, a su imposibilidad de aprecia-
ción e inclusión en el proceso penal.
• Un efecto positivo, en cuanto se concreta en la obligación que a todos
produce respetar la normativa procesal garantista. Esta teoría produ-
ce que se cumplan las prescripciones legales, obligando a que el pro-
ceso se someta al Derecho, cumpliéndose entonces uno de los pilares
del Estado de Derecho.
3.3. Teorías intermedias de la prueba ilícita

Dentro de las teorías intermedias de la prueba ilícita, la doctrina ha determi-
nado las siguientes[74]:
• Teoría de la ponderación de los intereses en conf icto.- Según esta
teoría, las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídi-
cos de menor entidad deber ser admitidas al proceso sin perjuicio de
las sanciones de orden civil, administrativo o penal que puedan pro-
ceder contra las personas responsables.
• Teoría del ámbito jurídico.- Es una teoría desarrollada por el Tribu-
nal Supremo Federal alemán conforme al cual en aquellos casos en
los que se trasgredió la prohibición de practicar la prueba, la utiliza-
ción (mediante la valoración o apreciación) de la prueba así obtenida
depende de si la lesión afecta esencialmente al ámbito jurídico clara-
mente o si para él es secundario o de poca signif cación.
• Teoría del Derecho inglés.- Va a mantener que la ilegalidad del mé-
todo para obtener la prueba es en principio irrelevante a efectos de
su admisibilidad, con la única excepción de la confesión del acusado.
[73] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 956 y 957.
[74] Ibídem, p. 957 y ss.
45
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que junto a esta regla general,
el juez tiene facultades discrecionales para incluir la prueba ilícita-
mente obtenida.
3.4. Teoría del fruto del árbol envenenado
La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías consti-
tucionales (reglas de exclusión), así como también la transmisión de este efec-
to a los que sean consecuencia (doctrina de los frutos del árbol venenoso), tu-
vieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legisla-
ciones clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión.
Así, en 1803 el Tribunal Supremo, presidido por el juez Marshall, al cono-
cer el caso Marbury vs. Madison, estableció que la Constitución es superior
a cualquier ley ordinaria de la legislatura. Este primer paso llevó a recono-
cer, que la operatividad propia de las garantías constitucionales debe privar
de todo valor, no solo a las pruebas que constituyen propiamente el corpus de
su violación, sino también aquella que sea la consecuencia necesaria e inme-
diata de esta, tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes como los lar-
vados o encubiertos[75].
Luego, la exclusión de las pruebas obtenidas con infracción a derechos o
garantías fundamentales tiene su antecedente en la denominada exclusionary
rule, aplicada en los Estados Unidos. Se trata de una regla de elaboración
jurisprudencial de la Corte Suprema de ese país, en virtud de la cual las eviden-
cias (fuentes de prueba) obtenidas en el curso de una investigación penal que
vulneren derechos y garantías procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV, En-
mienda de la Constitución Federal, no podrán ser aportadas ni valoradas por el
juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para de-
terminar la culpabilidad o inocencia del acusado. Su aplicación se inició en el
caso “Boyd vs. US” en 1886. Luego vendría el caso “Adams vs. New York”.
En este contexto, la teoría de los frutos del árbol envenenado fue consagrada
en el caso “Silverthone Lumbre Co. vs. United States” por la Corte de los Esta-
dos Unidos en el año 1920. Fue en 1939 con el caso “Nardone vs. United Sta-
tes” donde la corte utilizó por primera vez la expresión “fruit of the poisonous
tree”; en la oportunidad el juez Frankfurter determinó que la no-exclusión de
la prueba “mediata” podía signif car fomentar los mismos métodos conside-
rados contradictorios con pautas éticas y destructivas de la libertad personal.
[75] ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantías constitucionales, prueba ilícita y la transmisión al nuevo
proceso penal. Primera edición, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1997, p. 155.
46
Por lo tanto, según la doctrina del fruto del árbol venenoso o árbol emponzo-
ñado (fruit of the poisonous tree doctrine), cuando el procedimiento inicial es
violatorio de garantías constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a to-
dos los actos que resulten consecuencia de este. Así se prohíbe valorar todas
las pruebas derivadas de la prueba ilícitamente obtenida. De otro modo los
agentes de la autoridad contarían con buenos incentivos para investigar vio-
lando los derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que además se estaría
permitiendo una doble violación de derechos: una primera a través de la ob-
tención de la prueba ilícita (por ejemplo a través de la entrada en un domici-
lio sin orden judicial o de la interceptación de comunicaciones privadas), una
segunda a través del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la víc-
tima de la primera violación.
Según esta teoría, toda prueba traída al proceso, tanto directa como indirec-
tamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto algu-
no, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa con
el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, incardi-
nados en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como la garantía de con-
f dencialidad de las comunicaciones de los abogados con sus clientes, esen-
cial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer volunta-
riamente la culpabilidad.
Ahora bien, esta regla no ha quedado impoluta en su aplicación, se han ido in-
troduciendo excepciones para salvaguardar los elementos de prueba contami-
nados de ilicitud y evitar así la impunidad, así la doctrina ha recogido un con-
junto de excepciones, los cuales, comprenden:
• Doctrina de la fuente o cauce de investigación independiente: Para
poder apreciar esta excepción es preciso que se dé una desconexión
causal entre la prueba ilícita inicial y la prueba derivada, dicho de
otro modo, que no exista una vinculación directa entre una prueba ilí-
cita y otra posterior lícita derivada de la originaria[76].
• Doctrina del descubrimiento inevitable: De acuerdo con dicha ex-
cepción, no podría excluirse una prueba derivada de otra ilícita o
[76] Se trata de una excepción que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados
Unidos, que la aplicó, por ejemplo, en el caso Segura vs. United States, 468 (1984), cuando en el curso
de la investigación de un delito de tráf co de drogas, la policía entra en un domicilio sin mandamiento
judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar durante varias horas hasta que llega el pre-
ceptivo mandamiento judicial. Esta autorización judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios
existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente de prueba los
elementos que se habían encontrado en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que
se descubrieron después de haberse ejecutado el mandamiento de entrada válido.
47
inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podría

haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investi-
gación. Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban lle-
vando a cabo hubieran conducido a la obtención independiente de la
prueba derivada de otra lesiva de derechos fundamentales[77].
• Doctrina de la excepción del nexo causal atenuado: En esta excep-
ción se admite la existencia de un nexo causal entre la prueba ilíci-
ta inicial y la prueba derivada, pero este nexo causal se presenta tan
debilitado, tan atenuado, que hace que la prueba derivada pueda ser
admitida y utilizada en el proceso. Algunos de los criterios que se
han empleado para determinar cuándo se puede atenuar suf ciente-
mente la conexión causal entre la prueba ilícita y la derivada para
que esta última sea ef caz: i) el tiempo transcurrido entre la prue-
ba ilícitamente obtenida y la adquisición de la prueba lícita deriva-
da. Cuanto mayor sea el periodo de tiempo transcurrido más posibi-
lidades existen de que los tribunales atenúen la prueba derivada; ii)
los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtención de ambas
pruebas. Cuantos más acontecimientos y actuaciones hayan existido,
más posibilidades habrá de que no se contamine la prueba derivada;
iii) la gravedad de la violación originaria. Cuanto más grave sea, ma-
yores dif cultades habrá para la aceptación de la prueba derivada; y
iv) La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se está ante
una prueba personal basada en la voluntariedad, como la confesión
del sospechoso practicada con todas las garantías, existirán mayores
probabilidades de que sea admitida que si se hubiera tratado de una
prueba material.
• Doctrina de la excepción de la buena fe en la actuación policial: Es
de aplicación en el sistema jurídico americano y funciona en la prác-
tica neutralizando la aplicación de la propia regla de exclusión de la
prueba ilícita, al facilitar la utilización en el proceso penal de prue-
bas que se obtuvieron con vulneración de derechos fundamentales.
Se trata, pues, de una verdadera excepción a la aplicación directa de
la regla de la exclusión probatoria ilícita[78].
[77] Esta excepción ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams
(1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declaró culpable de un homicidio y
condujo a la policía al lugar donde había enterrado el cadáver. El Tribunal excluyó la confesión ilegal
del acusado, pero no el cuerpo de la víctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que este habría
sido encontrado inevitablemente pocas horas después del interrogatorio ilícito, porque la policía estaba
buscando el cadáver en la misma zona en la que f nalmente se halló.
[78] Esta excepción se aprecia por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Leon vs. United States
(1984), en el que la policía llevó a cabo un registro domiciliario actuando de conformidad con un
48
• Doctrina de la seguridad pública: Esta excepción proviene de la ju-

risprudencia norteamericana emitida por la Corte suprema de los
Estados Unidos en la cual se admite una ponderación de la prue-
ba ilegalmente recogida cuando la seguridad pública demandaba una
acción decidida e inmediata por parte de la policía.
XI. Regla de exclusión de la prueba

Una de los temas más importantes del sistema procesal penal acusatorio lo
comprende la denominada regla de exclusión. Institución que tiende a confun-
dirse con el concepto de prueba prohibida, cuando realmente esta corresponde
a una de las posibilidades de inadmisibilidad probatoria. Por lo tanto, el obje-
to de la regla de exclusión es resguardar la actividad judicial de las conductas
inapropiadas en la etapa de recojo de pruebas y evitar que esta se haga partí-
cipe de comportamientos violatorios de la ley[79].
Para Berdugo, este marco garantista, cobra su mayor vigencia para exigir la
exclusión medios de prueba que se hayan recaudado y recogido en la etapa
de investigación con violación a las garantías constitucionales, especialmen-
te las referidas al derecho a la libertad y a la intimidad, con ocasión de dili-
gencias de registros y allanamientos arbitrarios, retención de corresponden-
cias, interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, recuperación
de información dejada en Internet u otros medios tecnológicos, vigilancia o
seguimiento de personas, vigilancia de cosas, búsqueda efectiva de base de
datos, entre otros; al igual que para capturar a un presunto implicado, acusa-
do o condenado[80].
mandamiento judicial que consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un órgano
judicial superior estimó que dicho mandamiento había vulnerado la IV Enmienda al haberse dictado
sin concurrir causa probable. Sin embargo, el Tribunal Supremo admitió la validez de las pruebas
obtenidas en el registro al entender que los agentes de la autoridad habían actuado de buena fe (good
faith exception), creyendo que su conducta se hallaba amparada por un mandamiento judicial legal. De
ahí que en este caso no opere el efecto disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar futuros
comportamientos ilícitos de la policía.
[79] GUERRERO PERALTA, Oscar. Fundamentos teóricos constitucionales del nuevo proceso penal.
Segunda edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 419.
[80] BERDUGO SAUCEDO, Pedro. “Reglas de exclusión de la prueba”. En: El proceso penal acusatorio
colombiano. Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 318.
49
XII. Reflexiones finales

De lo expuesto, consideramos como importante señalar las siguientes
ref exiones:
• Para entender el concepto de prueba, resulta conveniente analizar al
objeto de prueba, los medios de prueba y fuentes de prueba, a efecto
de evitar confusiones en la práctica procesal, resultando claro que di-
chos conceptos aluden a situaciones diversas, pues el objeto de prue-
ba hace referencia a los hechos, los medios de prueba corresponden
a un concepto procesal de existencia posterior al objeto de prueba,
mientras que la fuente de prueba son todos aquellos datos que exis-
tiendo con independencia al proceso, y se incorporan a través de los
distintos medios de prueba;
• La función de los medios de prueba en el proceso penal se encuen-
tra directamente encaminada a tratar de obtener la verdad, pero no
una verdad absoluta sino en alguno de los grados que al hombre le es
posible conocer, traducida en una verdad formal o material, que, si
bien no es lo mismo, se encuentra aproximada a la verdad subjetiva
y objetiva;
• La actividad probatoria es importante en virtud de que la prueba es el
medio más conf able para descubrir la verdad judicial, y a la vez, la
mayor garantía contra la arbitrariedad;
• La convicción de culpabilidad necesaria para condenar únicamen-
te puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al
proceso: son las pruebas, no los jueces las que condenan, esta es la
garantía;
• No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimien-
to de las garantías constitucionales pues ello compromete la adminis-
tración de justicia al pretender constituirla en benef ciaria de un he-
cho ilícito, violando el principio de eticidad del Estado.
50
La actividad probatoria en el nuevo proceso
penal: Recolección, ofrecimiento, admisión,
actuación y valoración de la prueba
Christian SALAS BETETA[*]
Introducción
La prueba resulta esencial en el proceso penal, toda vez que, aquella sea direc-
ta o indiciaria, será la que corroborará la versión de alguna de las partes gene-
rando convicción en el juzgador o, en su caso, su ausencia o insuf ciencia im-
pedirá tal f n. Es así que, el tema de fondo en el proceso penal, esto es, la de-
terminación de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, se
def nirá en atención a la prueba.
A pesar de la trascendencia de la prueba, en la práctica profesional e, incluso,
en el debate académico encontramos criterios incorrectos o limitados respec-
to a su def nición y a su tratamiento procesal. El desconocimiento o impreci-
sión acerca de la concepción de la prueba, sus principios y confusiones termi-
nológicas entre fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba, ór-
gano de prueba, objeto de prueba y prueba son algunas de las cuestiones que
urge aclarar y eso es, justamente, lo que pretendemos hacer en el estudio que
presentamos como base de este compendio sobre la prueba.
[*] Profesor de Derecho Procesal Penal. Presidente de la Escuela de Litigación Oral y Técnicas
de Negociación. Capacitador a nivel nacional en el Código Procesal Penal de 2004 y destre-
zas de litigación oral, con especialización en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales de Argentina.
51
Dicha labor aclaratoria se torna relevante, sobre todo ahora que el ordena-
miento adjetivo penal –en el Perú y otros países de América Latina– afron-
ta la adopción de reglas basadas en el sistema acusatorio, en el que la prue-
ba no solo sirve como un instrumento que emplea el Estado para hallar la
responsabilidad del autor o partícipe de un hecho punible a f n de sancio-
narlo penalmente, sino que adquiere la categoría de derecho de rango cons-
titucional para las partes. Explicaremos detalladamente sobre esta nueva vi-
sión de la prueba, como garantía constitucional derivada del debido proce-
so, de naturaleza compleja y que, como todo derecho fundamental, se en-
cuentra limitado.
Con esa base pasaremos a desarrollar la actividad probatoria, la cual tratare-
mos desde sus momentos iniciales, pasando por las fases de recolección de los
elementos de prueba, el ofrecimiento de los medios probatorios, la decisión
judicial sobre la admisión o rechazo de los medios ofrecidos, la actuación de
los medios probatorios en juicio y la valoración judicial de la prueba. Puntos
cuyo tratamiento será materia del presente espacio y que, paralelamente, se-
rán aplicados al procedimiento regulado en el Código Procesal Penal, Decre-
to Legislativo N° 957, publicado el 29 de julio de 2004.
I. Contexto procesal actual
1. Implementación del Código Procesal Penal

Poco a poco –esperamos lo más pronto posible– va quedando atrás el Códi-
go de Procedimientos Penales[1] y con él, el “proceso ordinario”, cuya primera
instancia, consistía en la etapa de instrucción (fase de investigación realizada
por el juez) y la de juzgamiento (fase en la que el órgano jurisdiccional supe-
rior realizaba el juicio oral y emitía sentencia). Asimismo, en el pasado que-
dará el anticonstitucional “proceso sumario”[2], que consistía en una sola fase,
la instrucción, en la que un juez investigaba y dictaba la sentencia al culmi-
nar, no existiendo fase de juzgamiento. La misma suerte seguirán los escasos
artículos vigentes del Código Procesal Penal de 1991[3]. De ese modo, espe-
ramos superar el desorden del ordenamiento procesal penal peruano en el que
[1] Ley N° 9024 - Código de Procedimientos Penales, promulgada el 23 de noviembre de 1939.

[2] Decreto Legislativo N° 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981.
[3] Decreto Legislativo N° 638 - Código Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el
27 de abril de 1991. Solo entraron en vigencia los artículos 2, 135, 136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183,
184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145.
52
CHRISTIAN SALAS BETETA
sorprendentemente convivieron, de forma paralela, trámites y f guras del sis-

tema mixto, inquisitivo y acusatorio.
Cuando en el año 2004 se promulgó el Código Procesal Penal[4] (en adelan-
te CPP) se volvió a materializar un nuevo intento por alcanzar los estánda-
res internacionales mínimos para contar con un proceso penal que fuera ef -
ciente y en cuyo desarrollo se respetaran los derechos fundamentales del
ciudadano sometido a él. Adoptándose, así, un código adjetivo tendiente al
sistema acusatorio. Este código empezó a implementarse gradualmente en
los diversos distritos judiciales del país desde el año 2006[5], iniciando en
Huaura, a modo de plan piloto[6]. Sorprendentemente, en el año 2010 se dis-
puso el adelantamiento de la puesta en vigencia del CPP[7], el cual se aplicó
inmediatamente en Lima, pero solo para los delitos cometidos por funcio-
narios públicos[8]. Se tiene planif cado que el CPP será implementado com-
pletamente para todos los delitos y en todos los distritos judiciales en el año
2013. Es en ese –difícil y urgente– proceso de reforma en que se encuen-
tra nuestro país y cuyos primeros resultados –tanto los ventajosos como los
problemáticos– nos han permitido extraer ciertas conclusiones acerca del
tema que comentamos.
2. Notas características del proceso penal “común”

El CPP adopta un sistema procesal caracterizado por establecer una clara se-
paración y delimitación de funciones por parte de los sujetos procesales
en las diversas etapas del proceso penal. Las funciones de persecución y las
de decisión se encuentran separadas y a cargo de dos órganos distintos: Mi-
nisterio Público y Poder Judicial, respectivamente. De modo tal, que el f scal
es el director de la investigación preparatoria, la cual realiza con el apoyo de
la policía, es el titular de la acción penal pública, tiene la carga de la prueba y
hace las veces de parte acusadora en el juicio oral. El juez de la investigación
[4] Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el
29 de julio de 2004.
[5] Cronograma de implementación del CPP. Véase: Decreto Supremo N° 013-2005-JUS, Decreto Supremo
N° 007-2006-JUS, Decreto Supremo N° 005-2007-JUS, Decreto Supremo N° 016-2009-JUS, Ley
N° 29574 y Decreto Supremo N° 004-2011-JUS.
[6] Actualmente, el CPP se encuentra vigente de manera integral en los distritos judiciales de Tumbes,
Piura, La Libertad, Lambayeque, Huaura, Cañete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno,
Madre de Dios, Cajamarca, San Martín, Amazonas, Ancash, Huánuco, Pasco y Santa.
[7] Ley N° 29574, publicada el 17 de setiembre de 2010.
[8] El CPP se aplicaría inmediatamente para los delitos tipif cados en las Secciones II, III y IV, artículos
del 382 al 401, del Capítulo II del Título XVIII, del Libro II del Código Penal. Actualmente, a nivel na-
cional se encuentra vigente el CPP pero solo para estos delitos, adicionalmente a los distritos judiciales
donde dicho código ya se aplica para todos los delitos.
53
preparatoria controla que las diligencias del f scal no afecten injustif ca-
da ni desproporcionadamente los derechos fundamentales de los investi-
gados y sirve de f ltro para pasar a juicio oral. Por su parte, el abogado del
imputado ejerce la defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de
sus derechos fundamentales y contradiciendo la imputación f scal. Y en el
juzgamiento interviene el juez de conocimiento o juez penal, que puede ser
unipersonal o colegiado, y que decidirá acerca de la responsabilidad o ino-
cencia del acusado, así como el monto de la pena y de la reparación civil.
Asimismo, el nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, ad-
versarial y garantista. El principio de oralidad determina la existencia de
un régimen de audiencias, es decir, que las decisiones del juzgador se basa-
rán en lo debatido y probado en la audiencia respectiva. Lo adversarial de-
riva del principio de contradicción y radica en la posibilidad que tienen las
partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento adverso. El
garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantías a fa-
vor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero también
se consagran derechos a favor de la victima del delito. El sistema de admi-
nistración de justicia exige que el garantismo vaya acompañado de ef cien-
cia en la aplicación del Derecho Penal[9].
El “proceso común” establecido en el CPP se rige por los principios del siste-
ma acusatorio, contiene un trámite aplicable a todos los delitos previstos en el
Código Penal[10] y se encuentra estructurado por tres etapas[11]: 1) la investiga-
ción preparatoria, 2) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento. En bue-
na cuenta, tenemos el siguiente esquema:
[9] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Investigación preparatoria, etapa intermedia,
juzgamiento, impugnación y litigación oral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 25-76.
[10] Excepcionalmente, el CPP prevé procesos especiales en atención a las calidades de los sujetos (proce-
sos penales contra altos funcionarios del Estado) o en atención a la naturaleza del hecho punible (pro-
ceso por faltas) o para viabilizar la conclusión del proceso a través de mecanismos de simplif cación
(procesos de terminación anticipada y colaboración ef caz) o agilizar el pronunciamiento f nal (proceso
inmediato).
[11] Según SÁNCHEZ VELARDE, el proceso común cuenta con cinco etapas: 1) investigación preliminar;
2) investigación preparatoria; 3) etapa intermedia; 4) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecución.
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.
54
ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL
Fuente: Cuadro creado por el autor.
La investigación preparatoria es la primera etapa del proceso penal y se en-

cuentra dirigida desde su inicio hasta su conclusión por el Ministerio Público,
que es el órgano constitucionalmente autónomo encargado, esencialmente, de
velar por el respeto de la legalidad, conducir la estrategia y los actos de inves-
tigación, ejercer la acción penal pública o abstenerse de ello cuando corres-
ponda (casos de archivo por atipicidad o criterios de oportunidad) y asumir la
carga de la prueba de responsabilidad penal de la persona a la que imputa la
comisión de un delito.
La f nalidad de la investigación es buscar, hallar, encontrar, recabar y conse-
guir elementos de convicción (datos, objetos, personas y demás información)
a f n de –a modo concatenado– acreditar suf cientemente: 1) la realización de
un hecho delictivo y 2) que la conducta del investigado está vinculada direc-
tamente (como autor o partícipe) en su comisión. Y, si bien, en ello está orien-
tada la labor de investigación, lo cierto es que, también, pueden darse supues-
tos distintos y contrarios, como que no fue posible determinar que el hecho
investigado se realizó o que resulta ser ilícito o que estando acreditado no se
identif có al responsable o la acción penal prescribió o que existe una cau-
sa de justif cación, de inculpabilidad o de no punibilidad o, simplemente, no
se encontraron suf ciente material probatorio para acusar al investigado. Ca-
sos en los cuales, dependiendo del momento de la investigación el f scal po-
drá archivarla directamente o solicitar el sobreseimiento de la causa al órga-
no jurisdiccional.
55
Lo cual nos lleva a concluir que la investigación sirve de etapa preparatoria

para que, cuando el caso lo amerite, ingrese a una etapa posterior de sanea-
miento y otra de juzgamiento. Esta etapa preparatoria necesariamente requie-
re de una subfase inicial, denominada diligencias preliminares[12] en la que
se realizan actos urgentes e inaplazables destinados a recabar los elementos
que acrediten la ocurrencia de un hecho con características punibles, asegurar
debidamente a los involucrados que sean hallados en el lugar de los hechos o,
de no ser así, individualizarlos o identif carlos, y auxiliar y brindar la protec-
ción inmediata a la víctima de ser posible. Esta investigación preliminar con-
tiene los actos de indagación que deben realizarse ante supuestos de f agrancia
o urgencia o que, simplemente, resultan esenciales para el inicio de dicha la-
bor. Siempre están bajo la dirección del Ministerio Público, quien puede rea-
lizar los actos de investigación de forma directa o encomendar su ejecución a
la policía. Lo que se busca en esta fase preliminar de la investigación es hallar
indicios reveladores[13] y razonables acerca de la comisión del hecho delictivo
y de la vinculación de los investigados con su realización, de tal modo que, en
base a los elementos recabados –y que, por cierto, no tienen un alto nivel de
probanza– el f scal sea capaz de imputar una conducta punible concreta y es-
pecíf ca contra una persona individualizada.
Dicha imputación servirá, justamente, para que el f scal continúe investigan-
do el hecho, pero ahora, con el conocimiento y bajo el control del juez de la
investigación preparatoria. La imputación que formula el f scal constituye el
ejercicio de la acción penal pública ante el órgano jurisdiccional, a través de
la cual el f scal le comunica al juez que proseguirá una investigación formal
contra una persona identif cada por una presunta conducta delictiva concre-
ta, por lo que, formaliza y continúa con la investigación preparatoria. El caso
no es remitido con sus actuados al juez, a este solo se le comunica la formali-
zación. El f scal continúa dirigiendo su investigación preparatoria –ahora–
formalizada. Así, se da inicio al proceso penal[14].
La razón de que el f scal realice esta comunicación al juez obedece a crite-
rios de control y utilidad. Será el juez quien, a partir de la comunicación f scal
de la formalización, podrá controlar los actos de investigación que este reali-
ce, a f n de tutelar que no se afecte injustif cadamente los derechos fundamen-
tales del investigado (ahora imputado). Asimismo, será el juez quien decidi-
rá acerca de los pedidos que efectúe el f scal para el otorgamiento de medidas
de coerción o restrictivas de derechos. Así también, como sobre las peticiones
que realicen los demás –ahora– sujetos procesales, tales como la deducción
[12] Artículo 329 y ss. del CPP.

[13] Artículo 336.1 del CPP.
56
de medios técnicos por parte de la defensa del imputado, contradicciones a los

requerimientos f scales, solicitud de constitución del actor civil y sus solicitu-
des de medidas de coerción reales, entre otros.
En esta segunda subfase de la investigación preparatoria el f scal continúa
buscando y recabando información, datos, indicios y demás elementos (tan-
to de cargo como de descargo) que le sirvan para determinar su decisión (sea
para acusar o solicitar el sobreseimiento) al f nal de su labor de indagación. A
diferencia que las diligencias preliminares, la investigación preparatoria for-
malizada importa una mayor exigencia probatoria para el f scal, pues para que
este pueda formular una acusación al f nal de su investigación debe de haber
conseguido elementos que lo convenzan suf cientemente[15] de que está ante
un delito y que el investigado es el responsable, esto es, que tiene un caso pro-
bable. Pero si no se logra acreditar el hecho o no se puede imputar la comi-
sión del hecho al investigado o no existe material probatorio suf ciente, el f s-
cal deberá requerir el sobreseimiento de la causa penal. Es decir, que, a estas
alturas de la investigación el f scal ya no podrá archivar directamente el caso
y eso se debe a que la conclusión del proceso penal solo puede ser decidida
por el juez. Ello, a diferencia de la subfase de diligencias preliminares sobre
las cuales el f scal tiene plena disposición.
Dispuesta la conclusión de la investigación preparatoria, comienza la etapa
intermedia. Esta es la etapa dirigida por el juez de investigación preparato-
ria, cuya intervención apunta a controlar el pedido (de acusación o de sobre-
seimiento) del f scal. La decisión que adopte el f scal, sea de acusación o de
pedido de sobreseimiento, debe ser fundamentada y comunicada –por el juez–
a los demás sujetos procesales, a f n de que estos puedan precisar lo que con-
sideren pertinente para sus intereses y, posteriormente, tanto la pretensión f s-
cal como las precisadas por las demás partes deberán ser sustentadas en una
audiencia preliminar, en la que serán resueltas por el juez.
En relación al requerimiento de sobreseimiento[16], este podrá fundamentar-
se en atención a que –según a los actuados de la investigación– el f scal con-
sidera que el hecho no se realizó o –habiéndose acreditado– no se le puede
imputar su comisión al investigado o el hecho resulta atípico o –siendo típico–
el investigado se encuentra dentro de alguna causal de justif cación (como es
el caso de la legítima defensa), de no punibilidad (como es el hurto entre cón-
yuges) o de inculpabilidad (como en el supuesto de un hecho realizado por un
estado de necesidad) o que la acción ha prescrito o que no se encontraron ele-
mentos de convicción suf cientes para llevar el caso a juicio. Si, tras el debate,
[15] Artículo 344.2.d) del CPP.

57
el juez declara fundado el requerimiento de sobreseimiento del f scal, ordena-

rá la conclusión del procedimiento, a través del auto de sobreseimiento. Deci-
sión que puede ser impugnada.
Respecto a la acusación f scal[17], la etapa intermedia sirve de f ltro para sanear
los cuestionamientos u observaciones planteados por las demás partes con-
tra sus aspectos formales, así como para controlar su aspecto sustancial (suf -
ciencia de elementos de convicción que justif quen el paso del caso al juicio
oral), resolver los medios de defensa técnicos planteados, admitir o rechazar
los medios probatorios ofrecidos, entre otros. Aplicando un criterio lógico y
tomando en cuenta los efectos de las decisiones, podemos concluir que cuan-
do el juez declare fundado un medio técnico de defensa o el pedido de sobre-
seimiento de la defensa, tales autos podrán ser impugnados, mas no cuando
lo rechace. Ello porque la conclusión del procedimiento es una decisión que
amerita ser revisada por el Superior, en tanto que, si el juez considera que el
caso debe proseguir, la defensa tendrá que cuestionar el fondo del asunto en el
juicio oral. Asimismo, las decisiones del juez acerca de la admisión o rechazo
de medios probatorios, así como sobre las convenciones probatorias o la ac-
tuación de prueba anticipada son inimpugnables, pues de lo contrario, estaría-
mos ante una etapa intermedia sumamente dilatada por este tipo de cuestio-
namientos. Si las partes no están conformes con tales decisiones podrán cues-
tionar los medios probatorios en juicio y si consideran que sus medios proba-
torios fueron rechazados indebidamente podrán –si es que dejan constancia
de ello en la audiencia preliminar– ofrecerlos nuevamente en el juzgamiento,
sometiéndose a la decisión del juez de conocimiento. En suma, si el juez de
investigación preparatoria considera que hay mérito para juicio oral, emitirá
un auto de enjuiciamiento (inimpugnable) y remitirá los actuados al juez de
conocimiento.
La tercera y última etapa del proceso penal –en primera instancia– es el juz-
gamiento[18], que consiste en el desarrollo de una sola audiencia a cargo del
juez de conocimiento (que puede ser unipersonal o colegiado), en la cual las
partes (f scal, defensa y, de haberlo, actor civil y tercero civilmente responsa-
ble) expondrán oralmente sus posiciones (mediante sus alegatos de presenta-
ción y de conclusión), se le dará la posibilidad a que el acusado declare y sea
examinado –si acepta hacerlo– y actuarán los medios probatorios (a través del
interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos, la presentación de
la prueba material y la oralización de la prueba documental), así como los de
la parte contraria. Tras el debate probatorio y los alegatos de clausura de cada
uno de las partes y –siempre– escuchando en último término al acusado, el

58
juzgador –habiendo valorado las pruebas– deliberará y, posteriormente, dicta-

rá la sentencia, absolviendo al acusado, de considerar que lo actuado en el jui-
cio no logró probar la acusación ni superar el principio de presunción de ino-
cencia ni vencer la duda razonable; o condenándolo, caso en el que, además
de la pena, impondrá las consecuencias accesorias que correspondan y f jará
un monto de reparación civil a favor del agraviado.
La decisión judicial que se pronuncia sobre el fondo del proceso penal puede
ser impugnada[19], en la forma, dentro del plazo y a través del recurso esta-
blecido por ley. Si dicha sentencia no es impugnada, en su oportunidad, que-
da consentida y adquiere calidad de cosa juzgada. En la mayoría de legisla-
ciones la impugnación de la sentencia se convierte en una especie de segundo
juicio, pues el Tribunal Superior –en el contexto de la impugnación– valora-
rá la prueba que actúen las partes en la audiencia de apelación, ya que es per-
mitido que, en segunda instancia, se ofrezcan nuevos medios probatorios e,
incluso, aquellos que no hubieran sido cuestionados. De modo tal que, actua-
dos los medios probatorios y escuchadas las argumentaciones de las partes, el
Tribunal resolverá la apelación. Esta decisión de segunda instancia pone f n
al proceso. Al haber sido la sentencia ejecutoriada, esta adquiriere la calidad
de cosa juzgada.
II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio

Los principios de la prueba se desprenden de la Constitución Política y del
CPP, por lo que, repercuten directamente en las garantías procesales del indi-
ciado (durante las diligencias preliminares), imputado (durante la investiga-
ción preparatoria formalizada) o acusado (tras la acusación y hasta la senten-
cia). Estos principios rigen y orientan el debate adversarial en el proceso pe-
nal y son:
1. Principio de presunción de inocencia.- Es un derecho constitucio-
nal que se presuma inocente a toda persona y se le trate como tal, en
tanto exista decisión judicial def nitiva que establezca su responsa-
bilidad penal. Consecuentemente, el indiciado, imputado o acusado
no puede ser presentado ni tratado como culpable mientras no haya
sentencia condenatoria f rme en su contra ni está obligado a declarar
ni a demostrar su inocencia, pues esta se presume. Por tanto, confor-
me ya hemos adelantado, la carga de la prueba recae en el Ministe-
rio Público, que hace las veces de acusador en el proceso penal. De
59
ese modo, la defensa no está obligada a presentar prueba de descar-

go ni a intervenir activamente en el juicio oral, esto es lo que conoce-
mos como defensa negativa, pero si el abogado planteara una defen-
sa positiva, es decir, propusiera una teoría del caso y presentara prue-
ba de descargo, estas podrán ser contradichas y confrontadas por la
contraparte[20].
2. El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse.- Todo in-
diciado, imputado o acusado tiene el derecho constitucional a no ser
obligado a declarar, a no autoincriminarse, a no declarar contra su
cónyuge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado de consan-
guinidad y segundo de af nidad (derecho que también le correspon-
de al testigo) y a que no se utilice su silencio en su contra o como in-
dicio de culpabilidad. Así, del principio de presunción de inocencia
surge el derecho a guardar silencio, que implica que no puede obli-
garse al ciudadano a declarar ni permitirse al juez valorar negativa-
mente el uso que aquel hace de su derecho al silencio. Como conclu-
sión tenemos que, durante la investigación, si bien el indiciado o el
imputado debe ser citado a declarar, este bien puede presentarse ante
la autoridad policial o f scal e informar que hará uso de su derecho a
guardar silencio; y, en el juicio, la declaración del acusado no es un
medio probatorio, es un derecho que puede reservarse (derecho al si-
lencio) o emplearlo (derecho de defensa)[21].
3. Principio de legalidad.- Siendo que el Estado ejerce, a través del
Ministerio Público, la función de persecución del delito, es este órga-
no quien tiene la carga de la prueba respecto a la acusación penal que
formula, por lo que, su actividad probatoria debe de circunscribirse
dentro de los procedimientos establecidos por la ley. De modo que,
el Ministerio Público, para probar su acusación, deberá recabar, ofre-
cer y actuar la prueba de cargo conforme a ley, en tanto que, el juzga-
dor deberá garantizar ello y, además, valorarla según las pautas lega-
les. Pero ello no impide que la defensa e incluso el actor civil puedan
participar en la actividad probatoria a f n de sustentar sus posiciones.
[20] JAÉN VALLEJO, Manuel. La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Editorial

Akal, Madrid - España, 1989, p. 24; DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Módulo
IV para defensores públicos. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano. PFYAJ - USAID,
Bogotá - Colombia, 2004, p. 23; y SALAS BETETA, C. El proceso penal común (...). Ob. cit., pp. 47-50.
[21] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires -
Argentina, 1993, pp. 179-180; EDWARS, Carlos Enrique. Las garantías constitucionales en materia
penal. Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, 1996, p. 107; SAN MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 57; y SALAS BETETA, C. El proceso penal
común (...). Ob. cit., pp. 46-47.
60
En suma, el proceso penal impone reglas de obligatorio cumplimien-

to para que las partes recojan elementos de convicción sin vulnerar
derechos fundamentales[22]; para que las partes ofrezcan medios pro-
batorios pertinentes, útiles, conducentes, idóneos, no sobreabundan-
tes y lícitos; para que el juez de investigación preparatoria determine
motivadamente su admisión o rechazo; para que las partes actúen la
prueba en juicio; y para que el juez la valore adecuadamente.
4. Principio de libertad probatoria.- Por este principio se permite
a las partes que puedan ofrecer y actuar cualquier medio probato-
rio para sustentar sus pretensiones, esto es, tanto los medios señala-
dos por el CPP, como aquellos no regulados, abriéndose así un ca-
mino para la innovación de los medios de prueba técnico-científ -
cos. Pero, el derecho a ofrecer medios probatorios tiene como lími-
tes su licitud y los criterios de pertinencia, utilidad y conducencia, al
igual que su valoración, pues el juzgador no puede considerar aque-
llos medios probatorios obtenidos ilícitamente. En ese contexto, las
partes pueden valerse de todo elemento objetivo destinado a corro-
borar sus af rmaciones o desvirtuar o desacreditar la ofrecida por la
contraparte, en tanto, esta no haya sido obtenida atentando contra los
derechos fundamentales. Finalmente, si bien la regla general es que
son las partes las que actúan las pruebas, el juez –de modo excepcio-
nal y cuando sea necesario– puede solicitar la actuación de prueba de
of cio[23].
5. Principio de contradicción.- La contradicción, antes de la refuta-
ción, importa la información previa acerca de los hechos y, para el
caso de la prueba, el conocimiento de los actos de investigación a
realizar por el Ministerio Público, así como de los medios probato-
rios ofrecidos por las partes, lo cual resulta necesario para que, pos-
teriormente, se pueda controvertir el acto dispuesto o el medio pro-
puesto. Entonces, bajo este principio, el Ministerio Público tiene la
[22] “(…) la Fiscalía ofrece como medios probatorios las actas de reconocimiento fotográf co del acusado,
practicadas por el agraviado (…) sin embargo de la oralización verif cada en juicio se tiene que en tales
diligencias no ha participado el abogado defensor del acusado, impidiéndose así que su abogado realice
un adecuado control de la diligencia e, inclusive, de ser necesario, la posibilidad de recurrir vía tutela al
juez de investigación preparatoria; con lo que queda acreditado que se han transgredido gravemente los
derechos fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) en la obtención
de los citados medios probatorios; por lo que los mismos al constituir (prueba ilícita) no pueden ser
valorados por este despacho para emitir sentencia (…)”. Sentencia Exp. N° 2009-00215-91-2801-JR-
PE-01, emitida por el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, de fecha 14 de julio de 2010.
[23] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Juicio oral y actividad probatoria en el nuevo Código Procesal
Penal. En: La actividad probatoria en el Nuevo Código Procesal Penal. Colección Jurídica Procesal,
Tomo 3, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2007, p. 25 y ss.
61
obligación de informar acerca de los actos de investigación cuya rea-

lización dispone, a f n de permitir su refutación, sea porque resulte
un acto de indagación impertinente, desproporcional, arbitrario, etc.;
asimismo, tiene que permitir el acceso a la información acerca de
los elementos de convicción –tanto de cargo como de descargo– que
vaya recabando, a f n de posibilitar la preparación de la estrategia de
defensa, por considerarlos insuf cientes, para emplearlos a favor de la
teoría de la defensa, etc.; y tiene que dar a conocer o relevar los me-
dios probatorios que sustentan la acusación antes del juicio oral, a f n
de no sorprender al acusado y permitirle argumentar contra aquellos
o preparar su confrontación para el juzgamiento. Consecuentemente,
la contradicción permitirá a las partes confrontar la actuación proba-
toria realizada por la contraparte en la audiencia de juicio oral[24].
6. Principio de inmediación.- Sabido es que la inmediación importa
el contacto directo del juez con las partes procesales y con las prue-
bas que estas actúan en el juicio oral. Es lógico que el juez de co-
nocimiento, que es quien decidirá acerca del tema de fondo, tenga
a su disposición, de forma directa e inmediata, los argumentos y las
pruebas empleadas por las partes para corroborar sus posiciones. Por
ende, es regla general que la actuación de la prueba se desarrolla por
las partes, a través del debate probatorio (contradicción), en la au-
diencia de juzgamiento (oralidad y publicidad), esto es, frente al juez
de conocimiento (inmediación). Pero, excepcionalmente, antes del
juicio oral pueden realizarse la prueba preconstituida (en diligencias
preliminares) y la prueba anticipada (en la investigación preparatoria
formalizada), en tanto que, en juicio oral, puede actuarse la prueba de
referencia, la cual debe de ser valorada conjuntamente con otros me-
dios de prueba[25].
7. Principio de concentración.- Según este principio, la prueba debe
actuarse en la etapa de juzgamiento, esto es, en la audiencia de jui-
cio oral, la que deberá desarrollarse en un solo acto o en el míni-
mo de sesiones continuadas. Ello obedece a que la audiencia de jui-
cio oral es el momento y el lugar en el que las partes deben de hacer-
le llegar al juzgador los datos y toda información objetiva a efectos
[24] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant
lo Blanch, Valencia - España, 1997, p. 143; GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor
y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Editorial Colex, Madrid -
España, 1997, p. 56; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garan-
tías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Editorial Bosch, Barcelona - España,
1994, p. 142.
[25] SALAS BETETA, C. El proceso penal común (...). Ob. cit., p. 59.
62
de generarle convicción acerca de sus posiciones. Por tanto, el juicio

oral, al implicar información relevante y abundante, deberá de desa-
rrollarse prontamente, a f n que el juez no pierda el nivel de conven-
cimiento que le generó la actuación de la prueba. El principio de con-
centración encuentra su excepción en situaciones justif cadas, tales
como enfermedad de algunos de los sujetos procesales, que obliguen
a suspender la audiencia[26].
III. Concepciones de la prueba

Adelantándonos a la def nición de la prueba, coincidimos con el italiano Mi-
chelle Taruffo[27] cuando precisa que la prueba judicial se interesa en com-
probar la verdad o falsedad de af rmaciones sobre hechos relevantes para la
causa, generalmente, hechos del pasado que no han sido presenciados por
el juzgador. El citado profesor enseña que, la concepción de la prueba se
vincula al modo en que se entienden su naturaleza, sus posibilidades y sus lí-
mites según el conocimiento empírico (epistemología)[28]. Al respecto, existen
dos tipos de epistemología, cada una vinculada a una concepción de la prue-
ba que se caracteriza por mantener una cierta relación entre los conceptos de
verdad (o enunciado verdadero) y certeza (o enunciado probado). Estas son:
la epistemología objetivista crítica y la epistemología constructivista, de las
cuales derivan respectivamente: la concepción cognoscitivista de la prueba y
la concepción persuasiva de la prueba[29].
1. Concepción cognoscitivista de la prueba.- En primer término, la
epistemología objetivista crítica es objetiva porque entiende que la
objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecua-
ción a un mundo independiente y es crítica porque considera la tesis
sobre las limitaciones del conocimiento. Esta epistemología sostiene
que existen hechos independientes que podemos conocer, aunque el
[26] Ibídem, p. 61.

[27] Con quien tuvimos la oportunidad de participar como ponentes en el IV Congreso Internacional de
Derecho Procesal, organizado por la Universidad de Medellín y llevado a cabo del 8 al 10 de setiembre
de 2011, en la ciudad de Cartagena de Indias (Colombia).
[28] La epistemología es una rama de la f losofía cuyo objeto de estudio es el conocimiento científ co. La
epistemología se ocupa de problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y socioló-
gicas que llevan a la obtención del conocimiento científ co y los criterios por los cuales se le justif ca o
invalida.
[29] GASTÓN ABELLÁN, Marina. “Concepciones de la prueba. Observación a propósito de algunas con-
sideraciones sobre la relación entre prueba y verdad de Michele Taruffo”. En: Discusiones. N° 3, Bahía
Blanca - Argentina (2003); y La prueba judicial: valoración racional y motivación. Disponible al mes
de abril de 2012. En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/f losof a/Prueba.pdf>.
63
conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo. De esta

epistemología deriva la concepción cognoscitivista de la prueba. Se-
gún la concepción cognoscitivista, la prueba es un instrumento de co-
nocimiento, una actividad encaminada a conocer o averiguar la ver-
dad sobre hechos controvertidos o litigiosos. La prueba es una fuen-
te de un conocimiento que –por ser inductivo y estar institucionali-
zado, es decir, sometido a limitaciones– es solo probable. En suma,
desde esta perspectiva, la declaración de hechos probados de la sen-
tencia puede ser falsa, por lo que, en esta concepción, la libre valora-
ción de la prueba se entiende como una actividad racional consisten-
te en comprobar la verdad de los enunciados a la luz de las pruebas
disponibles y, por ende, susceptible de exteriorización y control.
2. Concepción persuasiva de la prueba.- Según la epistemología
constructivista la objetividad del conocimiento deriva de nuestros es-
quemas de pensamiento y juicios de valor, es decir, la verdad de los
enunciados está estrechamente vinculada al contexto. De modo que,
no cabría hablar de un conocimiento objetivo, más aún, la verdad, en-
tendida como correspondencia, carecería de sentido. Esta epistemo-
logía se manif esta en aquellas propuestas que postergan la averigua-
ción de la verdad a favor de otras f nalidades prácticas del proceso.
Así, si el objeto del proceso es dar una solución práctica al conf icto,
entonces no será necesario que la prueba se oriente a averiguar la ver-
dad de los hechos litigiosos, ya que bastará con obtener un resultado
formal que sea operativo. Incluso, según esta epistemología, tratar de
comprender la verdad es un obstáculo para la rápida solución de las
controversias. Esta epistemología es la que da lugar a la concepción
persuasiva de la prueba, según la cual, la prueba tiene por f nalidad
persuadir al juez para obtener una resolución favorable, por lo que,
decir que la prueba es una actividad consistente en comprobar la ver-
dad de los enunciados fácticos sería un sinsentido, ya que ni siquiera
se puede discutir si el conocimiento del juez es correcto o incorrecto,
simplemente está persuadido. En suma, esta concepción es compati-
ble con una concepción irracional de la valoración de la prueba, por-
que la persuasión de un sujeto sobre algo es solo un estado psicoló-
gico y porque la persuasión podrá fundarse sobre cualquier cosa que
haya inf uenciado en la formación de ese estado psicológico y no ne-
cesariamente en la producción de pruebas.
En resumen, como podemos apreciar, la concepción cognoscitivista
de la prueba separa los conceptos de verdad y prueba, ya que, según
esta concepción la declaración de hechos probados de la sentencia
puede ser falsa; en tanto que, la concepción persuasiva de la prueba
64
identif ca los conceptos de verdad y prueba, en vista que la verdad de

los hechos no es aquí algo que deba perseguirse, pues lo verdadero
es lo que resulta probado en el proceso[30]. Personalmente, conside-
ramos lógico aceptar que un enunciado fáctico es tenido como ver-
dadero cuando los hechos que describe han existido o existen en un
mundo independiente, por tanto, será correcto en tanto se correspon-
da con la realidad; y, por su parte, un enunciado fáctico quedará pro-
bado cuando su verdad haya sido comprobada, esto es, cuando haya
sido conf rmado por las pruebas disponibles. Por tanto, entendemos
que, el concepto de verdad traduce (en relación con el concepto de
prueba) un ideal, lo que evidencia las inevitables limitaciones que el
procedimiento probatorio padece a la hora de averiguar lo que efecti-
vamente ha sucedido y aunque solo la declaración de hechos proba-
dos o verdad procesal (sentencia) resulta jurídicamente relevante, no
es infalible y, desde luego, puede ser distinta (de menor o mayor ca-
lidad) a la obtenida a través de otros procedimientos que no tengan
tales limitaciones procesales. Por eso la distinción entre los concep-
tos de verdad y prueba es necesaria, a f n de evidenciar el carácter au-
torizado pero falible de la declaración de hechos de la sentencia. En
resumen, una concepción racional de la prueba exige distinguir en-
tre los conceptos de verdadero y probado y, por ende, se amolda a la
concepción cognoscitivista de la prueba, según la cual el proceso se
orienta a la comprobación de la verdad, pero teniendo en claro que el
conocimiento alcanzado es siempre imperfecto o relativo.
IV. La visión de la prueba
1. Rumbo a una definición actualizada de la prueba

La realidad nos obliga a hablar de certeza y no de verdad, dado que, como
seres falibles, no podemos llegar al concepto absoluto de verdad, pudiendo
solo aspirar a la generación de certeza en el juzgador. Si bien, en algunos ca-
sos la certeza que se logre generar en el juzgador podría encuadrarse a la
[30] Según Gastón Abellán: “(…) mientras más fuerte sea la tesis del proceso como un mecanismo para resol-
ver controversias y el papel del juez como árbitro pasivo del enfrentamiento entre las partes con la única
función de sancionar la violación de las reglas del juego, entonces, más relieve cobrará la concepción
persuasiva de la prueba. En cambio, cuanto más fuerte sea la tesis del proceso como mecanismo para
resolver controversias mediante la correcta aplicación de la ley y del papel del juez como director del
proceso y como garante de la correcta aplicación de la ley y de la tutela efectiva de los derechos, entonces,
más relieve cobrará la concepción cognoscitivista de la prueba.” GASTÓN ABELLÁN, M. Concepciones
de la prueba... En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/f losof a/Prueba.pdf>.
65
forma real en que ocurrieron los hechos, esa no es la regla general, pues la de-
cisión judicial dependerá esencialmente de lo que se pueda probar en el pro-
ceso. De modo que, para que el juzgador pueda determinar que si el hecho pu-
nible ocurrió o no y si existe o no responsabilidad penal, tendrá que basarse
en pruebas. Consecuentemente, la prueba implica la verif cación de las af r-
maciones sobre hechos debatidos –de manera pública y contradictoria– en el
juicio oral[31].
Entonces, entendiendo a la prueba como una actividad procesal dirigida a al-
canzar la certeza judicial de cierta af rmaciones sobre hechos a f n de decidir
un litigio sometido a proceso, queda claro, que la prueba no es el hecho mis-
mo que se investiga, aquella implica una reactualización, la representación de
un hecho acontecido, pasado. Probar consiste, así, en demostrar la veracidad
de una af rmación sobre la existencia o inexistencia de ciertos hechos relevan-
tes y controvertidos. A medida que el juez va observando el estado de las co-
sas o la conducta de las personas –a través de la actividad de las partes– irá
formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y de
la responsabilidad del autor. La conciencia del juez pasa así por etapas suce-
sivas: la posibilidad, que es la incapacidad de af rmar o negar algo (duda); la
probabilidad, lo f uctuante entre lo posible (suposición); y lo evidente, cono-
cimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo (certeza)[32].
En este sentido, cabe citar la def nición expuesta por el profesor Pérez Sar-
miento, quien postula que “[l]a prueba es un estado de cosas, susceptible de
[31] Posición compartida por la doctrina colombiana. Defensoría del Pueblo de Colombia y otros. Ob. cit.,
p. 17.
[32] “La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hom-
bres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la
verdad, pero tienen la obligación de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no
siempre”. SALAS BETETA, Christian (2007). “La prueba en el nuevo Código Procesal Penal”. En:
La actividad probatoria en el nuevo proceso penal. Colección Jurídica Procesal, volumen 3, Librería
y Ediciones Jurídicas, Lima, pp. 10-11. Asimismo, nos apoya el siguiente criterio jurisdiccional: “(…)
el objeto del convencimiento del juez en el nuevo modelo procesal penal debe ser reducido a resultas
del debate del juicio oral y por la comprobación de los hechos y de las condiciones esenciales para la
existencia o la inexistencia de la responsabilidad penal y por consiguiente, la prueba debe ser tal que
los hechos objetos de imputación penal se verif quen como que efectivamente existieron en el mundo
de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. Sin embargo, tal valoración
no puede dejarse a merced del capricho o de simples impresiones subjetivas, ni menos estar en los
grados del conocimiento de posibilidad (incapacidad de af rmar o negar algo - duda) o de probabilidad
(lo f uctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero
sin dejar de lado las contraposiciones - suposición), sino muy por el contrario en un grado de evidencia
(conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de un hecho - certeza), esto es, sobre la
base de pruebas y convertirse de este modo en certeza jurídica justif cada y demostrada, valoración de
la prueba que ha de efectuarse necesariamente bajo las normas de la lógica, máximas de la experiencia
o de la sana crítica, tal como se encuentra previsto en el art. 393.2 del CPP”. Sentencia Exp. N° 2311-
2009-25, emitida por la 2a Sala Penal de Apelaciones de la Libertad, con fecha 2 de octubre de 2009.
66
comprobación y de contradicción, que tiene lugar en el proceso de confor-

midad de la ley, para producir convencimiento no solo en el juez, sino en las
partes y en el público, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proce-
so y, consiguientemente, para sustentar sus decisiones (…) ese estado de co-
sas en el proceso al que llamamos prueba es introducido a este a través de los
llamados medios de prueba o medios probatorios”[33]. Visión de la prueba con
la que coincidimos, pero a la que habría de adaptar un extremo del concepto,
ya que –como hemos sustentado– en el proceso no buscamos probar hechos,
sino af rmaciones acerca de los hechos (proposiciones fácticas). En tal senti-
do, la prueba sirve para demostrar la veracidad o falsedad de las “af rmacio-
nes expuestas por las partes acerca de los hechos”. Por tanto, en materia pe-
nal, la prueba consiste en la verif cación de af rmaciones discutidas en el pro-
ceso, a través del empleo de elementos de prueba que las partes introdujeron
con ciertas garantías como medios de prueba.
De la def nición que brindamos, se desprenden diversos aspectos que resul-
tan menester abordar. El primero de ellos está referido a la función de veri-
f cación que tiene la prueba en el proceso penal. Hemos insistido en indicar
que la prueba no consiste en averiguar sino en verif car. La averiguación es
una labor propia de la investigación del presunto hecho punible, en cambio, la
prueba, como actividad de verif cación, únicamente tiene lugar en la etapa del
juicio oral. Es en la etapa de juzgamiento donde el juez de conocimiento ve-
rif ca –en atención a la actuación probatoria– las expresiones (proposiciones
fácticas) en las que se basan la acusación y la defensa. Por lo que, las diligen-
cias que preceden al juicio oral y que se llevan a cabo durante la etapa de in-
vestigación no constituyen actos de prueba destinada a verif car hechos, sino
que son actos de indagación orientados a averiguar y conseguir elementos que
sustenten, posteriormente, la acusación.
Lo dicho, obliga a diferenciar entre actos de investigación (indagación / ave-
riguación) y actos de prueba (verif cación / demostración). Los primeros son
todos aquellos realizados durante la etapa de investigación por el Ministerio
Público o la Policía, que tienen por objeto obtener y recoger los elementos de
convicción que serán utilizados en forma inmediata para justif car los reque-
rimientos de medidas coercitivas o restrictivas de derechos y la acusación f s-
cal. En cambio, los actos de prueba son todos aquellos realizados por las par-
tes ante el juez de conocimiento con el f n de practicar o actuar los medios de
prueba tendientes a verif car o demostrar sus proposiciones fácticas. De modo
que, cuando se trate del acto de prueba de la parte acusadora, la f nalidad será
persuadir al juzgador, con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los
[33] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Hermanos
Editores, 3a edición, Venezuela, p. 243.
67
extremos de la imputación delictiva; y cuando se trate del acto de prueba de

la defensa, la f nalidad será cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre
uno o más de los extremos de la acusación[34].
Por último, urge precisar las def niciones del elemento de prueba y del me-
dio de prueba, que forman parte de la def nición de la prueba. El elemento de
prueba es todo dato objetivo que se recolecta o recoge lícitamente durante la
etapa de investigación y que es susceptible de reproducción en el juicio oral,
siendo capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los ex-
tremos de la acusación o defensa. Por su parte, el medio de prueba es el pro-
cedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de
prueba al proceso, para su posterior actuación en el juicio. Por tanto, los me-
dios de prueba consisten en un procedimiento para la incorporación de los ele-
mentos de prueba al proceso, ambos regidos por garantías procesales.
Punto aparte, cuando hablamos de las fuentes de prueba podemos referirnos
a los datos que permiten el inicio de una actividad de investigación y, en jui-
cio oral, la fuente de prueba viene a ser la persona, el objeto y demás elemen-
tos que integran los medios probatorios. En este último sentido, las fuentes
de prueba son realidades extra procesales cuya existencia es independiente al
proceso e ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, tal es el
caso de los testigos o de los documentos[35]. El objeto de la prueba es aque-
llo que se busca probar, esto es, la realización del hecho, la conducta y demás
[34] Al respecto, resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial: “(…) con relación a la valoración de ele-
mentos de convicción recabados por la Policía Nacional del Perú o el Ministerio Público durante la
investigación preparatoria, debe tenerse presente el art. IV.3 del T.P. del CPP, que señala (…) En esa
línea el art. 321 del citado Código precisa que la investigación preparatoria persigue (…) Y, con mayor
claridad, el art. 325 del mismo código sanciona que (…) Siendo que únicamente se encuentran autori-
zada la lectura de las piezas procesales contempladas en el art. 383. en consecuencia este despacho no
puede valorar para emitir sentencia aquellas actuaciones reproducibles en audiencia, descartándose así
de plano la valoración del Informe Policial N° (…), Parte Policial (…), Informe pericial psicológico
N° (…), dictamen pericial de análisis de resto de disparo (…), todos ofrecidos por el Ministerio Público;
así como el Certif cado Médico Legal (…) admitido a la defensa del acusado, toda vez que los citados
documentos se ref eren a diligencias reproducibles, debiendo haberse ofrecido el testimonio del perito
o testigo otorgante de los mismos (…)”. Sentencia Exp. N° 2009-00215-91-2801-JR-PE-01, emitida por
el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, con fecha 14 de julio de 2010. Criterio que, previamente,
fue sentado por el Tribunal Constitucional cuando precisó que: “(…) el acto que se cuestiona, si bien
forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigación. Este, a
diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El acto de investigación se realiza básica-
mente en la fase de investigación preliminar e instructiva y tiene por f nalidad la averiguación de los
hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la
imputación penal, determinar la apertura del proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares.
La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral (…)”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 8811-2005-PHC/TC.
[35] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ en la Sentencia Exp. N° 010-2002-AI/TC.
68
situaciones semejantes[36]. A decir de Pérez Sarmiento el objeto de prueba es

todo aquello sobre lo que recae la actividad cognoscitiva[37]. Por tanto, pode-
mos decir que son objeto de prueba los hechos que se ref eren a la imputa-
ción, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Las máximas
de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aque-
llo que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio no son objeto de
prueba. Por último, cuando hablamos del órgano de prueba, nos referimos a
toda persona que suministre al órgano jurisdiccional el conocimiento del ob-
jeto de la prueba. Hablamos, pues, de las partes, quienes son los que recaban,
ofrecen y actúan la prueba.
Con todo lo dicho, la prueba presenta características esenciales. Así, la prue-
ba es histórica porque nos brinda el conocimiento de algo pasado, de aque-
llo que modif có la realidad, afectando –con relevancia jurídica– un bien ju-
rídico protegido. Es sustancial, ya que busca generar certeza en el juez res-
pecto a la existencia o inexistencia de un hecho. Es racional porque la atri-
bución de responsabilidad del procesado en la comisión del hecho punible
solo puede determinarse con base en el razonamiento judicial y este solo
puede llegar a una conclusión basándose en las pruebas; es subjetiva por-
que es resultado de un trabajo crítico y reflexivo de los sujetos procesa-
les. Es veraz pues aspira a dar un ref ejo exacto de lo acontecido en la reali-
dad[38]. Es constitucional, en cuanto está prohibida la obtención, recepción
y valoración de la prueba, a través de actos que violen el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales o que transgredan el orden jurídico[39].
Es útil, ya que contribuye a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Es pertinente pues guarda
relación (directa o indirecta) con el objeto del procedimiento[40]. Es condu-
cente o idónea cuando su admisión y/o actuación no se encuentra prohibi-
da[41]. Es común, ya que en atención al principio de adquisición o comuni-
dad de la prueba, todo aquel que es parte del proceso puede servirse de los
medios probatorios incorporados por las demás partes y, de igual modo, los
demás pueden hacer lo propio en relación a los aportados por aquel.
[36] PÉREZ SARMIENTO, E. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 248.
[37] Ibídem, p. 244.
[38] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 1014-2007-PHC/TC.
[39] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. N° 6712-2005-HC/TC.
[41] Ídem.
69
2. El derecho a la prueba como derecho fundamental

Conforme lo detallamos en el acápite correspondiente a los principios de la
prueba gobiernan la actividad probatoria en el proceso penal. De entre aque-
llos, el principio de presunción de inocencia[42] es el que se vincula con la
prueba. La presunción de inocencia está reconocida como un derecho fun-
damental de la persona en la Constitución Política del Perú [artículo 2, inci-
so 24, acápite e] y, asimismo, se encuentra amparada en instrumentos inter-
nacionales, como son, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre [artículo XXVI], la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos [artículo 11, inciso 1], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos [artículo 14, inciso 2] y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos [artículo 8, inciso 2].
El Tribunal Constitucional, a través de las Sentencias N°s 010-2002-AI/TC,
6712-2005-HC/TC y 1014-2007-PHC/TC, ha realizado importantes precisio-
nes respecto al derecho a la prueba. El máximo intérprete de la Constitución
señala que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucio-
nal, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido
esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inci-
so 3, de la Constitución[43]. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el
derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, deriva-
das tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bie-
nes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestión –límites intrínsecos–[44].
Los fallos del Tribunal Constitucional coinciden en señalar que el derecho
a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los límites y
alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios
pertinentes para justif car los argumentos que el justiciable esgrime a su fa-
vor, por lo que, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a
[42] “El derecho a la presunción de inocencia signif ca: 1) Que toda conducta debe ir precedida siempre
de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) Que las pruebas tenidas en cuenta
para fundar la decisión de condenar han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente
legítimas; y 3) Que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y no existe nunca
carga del acusado sobre la prueba de su inocencia de no participación en los hechos”. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencias N°s 109/1986 y 31/1981. Asimismo, “(…) la presunción de
inocencia comprende el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde
actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de
prueba; y que la actividad probatoria sea suf ciente para generar en el tribunal la evidencia de la exis-
tencia, no solo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acu-
sado y así desvirtuar la presunción.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia
Exp. N° 0618-2005-PHC/TC, de fecha 8 de marzo de 2005.
[44] Ídem.
70
la prueba. El derecho a la prueba constituye un derecho fundamental de los

justiciables para producir la prueba relacionada con los hechos que conf gu-
ran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho
a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimien-
to tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la f nalidad de acre-
ditar los hechos que conf guran su pretensión o defensa. Atendiendo al doble
carácter de los derechos fundamentales en general y del derecho a la prueba
en particular, este, en su dimensión objetiva, comporta también el deber del
juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a
los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo princi-
pal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben
motivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia.
Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que
debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino también
debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean
halladas culpables dentro de un proceso penal.
En suma, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo,
que se encuentra orientado por los f nes propios de la observancia o tutela del
derecho al debido proceso[45]. Su importancia radica en la capacidad de toda
parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que
pueda formar la convicción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia
de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se in-
cluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su produc-
ción, su conservación y su valoración. Se trata de un derecho complejo que
está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se ase-
gure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación antici-
pada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecua-
da y con la motivación debida, con el f n de darle el mérito probatorio que ten-
ga en la sentencia[46]. La valoración de la prueba debe estar debidamente moti-
vada por escrito, con la f nalidad de que el justiciable pueda comprobar si di-
cho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado[47].
El citado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, concordado con las dis-
posiciones constitucionales, los instrumentos internacionales sobre de derechos
humanos y lo regulado en el CPP, nos permite colegir que el derecho a la prue-
ba goza de rango constitucional porque deriva del derecho al debido proceso, se
encuentra limitado por los derechos fundamentales y criterios para su admisión

[46] Ídem.
[47] Ídem.
71
y es un derecho complejo al abarcar el ejercicio del derecho a ofrecer cualquier

medio probatorio, el derecho a que el órgano jurisdiccional se pronuncie acerca
de su admisión con base en criterios legales (pertinencia, utilidad, conducencia,
idoneidad, licitud y no sobreabundancia), el derecho a actuar el medio probato-
rio ofrecido en juicio oral (de manera contradictoria, pública, oral y ante el juez
de conocimiento) y el derecho a que el juez de conocimiento los valore ade-
cuadamente y exponga el razonamiento empleado para tal f n (en la sentencia).
V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal

Llegamos al punto neurálgico de nuestro estudio. Lo expuesto hasta ahora nos
ha permitido identif car premisas básicas, tales como: 1) que la actividad pro-
batoria se rige de acuerdo a principios como el de presunción de inocencia, el
derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, el principio de legalidad,
el principio de libertad probatoria, el principio de contradicción, el principio
de inmediación y el principio de concentración; 2) que la prueba es la verif -
cación de las versiones de las partes acerca de los hechos, a través de elemen-
tos de prueba incorporados por medios de prueba; 3) que el derecho a la prue-
ba deriva del derecho al debido proceso, es de carácter complejo y encuentra
sus límites en los derechos fundamentales del ciudadano; 4) que la carga de
la prueba penal le corresponde al Ministerio Público, lo cual no impide que la
defensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan
sus propios medios probatorios; 5) que la prueba es exclusiva del juicio oral,
a excepción de aquellas que resulten irreproducibles en dicha etapa procesal,
como son la prueba preconstituida y la prueba anticipada; 6) que son las par-
tes las que actúan la prueba y, de modo excepcional, cuando fuese necesario y
sin que ello implique subrogación de los roles de aquellos, el juez de conoci-
miento podrá solicitar la actuación de prueba de of cio; y 7) que el juez de co-
nocimiento no podrá valorar los elementos de prueba que hubieran sido obte-
nidos vulnerando derechos fundamentales.
Cuando hablamos de la actividad probatoria, nos referimos –resumidamente–
a las diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales según la fase
o etapa del proceso penal, que deben realizarse según los procedimientos y
exigencias impuestas por la ley, y que están orientadas a recabar, ofrecer, ad-
mitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a f n de determinar o desvirtuar
la existencia de responsabilidad penal. El CPP establece un proceso común,
estructurado en etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y etapa
de juzgamiento, durante las cuales se lleva a cabo la actividad probatoria y
en la que se pasa de la posibilidad o duda propia de la noticia de la presunta
comisión de un hecho delictivo, por el grado de probabilidad o suposición
de la acusación f scal resultante de los elementos de convicción recabados
72
durante la investigación preparatoria, hasta llegar a la generación de certeza

o convicción en el juzgador.
LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL CPP
Fuente: Cuadro creado por el autor.
1. Fase de recolección de los elementos de prueba.- En la fase de re-

colección se recaban los elementos de prueba, tanto de cargo como
de descargo. Ello se desarrolla en la investigación preparatoria, que
es la primera etapa del proceso común y que, a su vez, tiene dos sub-
fases: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria for-
malizada. Las diligencias preliminares tienen un plazo de 20 días u
otro que f je el f scal ateniendo a las características, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigación, cuyo máximo
–conforme a la Casación N° 002-2008-La Libertad– puede ser igual
al máximo del plazo establecido para la investigación preparatoria
formalizada, esto es, de 120 días en casos comunes y 8 meses en ca-
sos complejos. Las diligencias preliminares tienen por f nalidad de-
terminar el carácter delictuoso del hecho investigado e individuali-
zar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la inves-
tigación preparatoria formalizada tiene un plazo de 120 días prorro-
gables a 60 y en los casos complejos puede durar hasta 8 meses pro-
rrogables –con autorización judicial– por igual plazo, y su f nalidad
73
es reunir los elementos de convicción a f n de sustentar la acusación

o, de ser el caso, solicitar el sobreseimiento.
Conforme a la Constitución Política[48] y al CPP[49], la investigación
preparatoria es dirigida por el f scal y consiste en la recolección de
informaciones, datos, evidencias, indicios y demás elementos (tan-
to de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su deci-
sión al f nal de la investigación, sea de acusación o de solicitud de so-
breseimiento. Dicha labor puede ser realizada por el f scal o este po-
drá encargársela a la policía. La investigación está destinada a la ubi-
cación, identif cación, f jación, análisis y procesamiento de las evi-
dencias y testimonios, a través de métodos objetivos, sean técnicos o
científ cos, aplicando los procedimientos que aseguren la autentici-
dad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo ele-
mento subjetivo o prejuicioso.
Cabe precisar que, el f scal no está obligado a realizar una investiga-
ción de campo o técnica, sino a agregarle valor jurídico a esta, orien-
tando o reorientando, sea en forma general o particular y concreta,
los procedimientos de búsqueda con base en los elementos del delito,
controlando el cumplimiento de estos, solicitando al juez de la inves-
tigación preparatoria la autorización para la restricción de los dere-
chos fundamentales, actos especiales de búsqueda de prueba y medi-
das cautelares, valorando la investigación para determinar si se cum-
plieron los procedimientos, si es objetiva y si presta o no mérito jurí-
dico para ejercer la acción penal, mediante la disposición de forma-
lización y continuación de la investigación preparatoria y, posterior-
mente, para sustentar su acusación.
En la investigación preparatoria el f scal buscará los elementos de
convicción que le permitan determinar si cuenta o no con un caso que
llevar a juicio oral. Los elementos de convicción que consiga no tie-
nen carácter jurisdiccional, no constituyen actos de prueba, tan solo
le servirán para disponer el paso de diligencias preliminares a la sub-
etapa de investigación preparatoria formalizada, sustentar sus reque-
rimientos ante el juez y sustentar la decisión que adopte al f nal de
la investigación. Pero lo dicho no impide que la defensa del indicia-
do o imputado o, en su caso, el actor civil, puedan conseguir lícita-
mente elementos de prueba que favorezcan sus respectivas posicio-
nes y pretensiones, o solicitar a la f scalía la realización de actos de
[48] Artículo 159.4 de la Constitución Política del Perú.

74
investigación que consideren pertinentes y útiles para el esclareci-

miento de los hechos.
En tanto, los elementos de convicción recabados puedan ser repro-
ducidos en el juicio oral, deberán ser ofrecidos a f n de ser actuados
en dicha etapa. No obstante, existen casos en que tales elementos son
irreproducibles, por lo que, resulta justif cable que se actúen de ma-
nera anticipada. Así, la prueba preconstituida es aquella que pre-
existe al proceso penal, esto es, anterior a la actividad prejurisdic-
cional y resulta útil para alcanzar al juzgador elementos probatorios
sobre el thema probandum y que se actúan directamente en el juicio
oral[50]. La prueba preconstituida implica diligencias objetivas y de
resultado incontestable cumplidas con las formalidades constitucio-
nales y procesales correspondientes, tal como inspecciones oculares,
allanamientos, registros, secuestros o incautación y aprehensión[51].
Notamos que la prueba preconstituida se desarrolla por razones de
urgencia durante las primeras diligencias de investigación, caracteri-
zándose por ser de naturaleza irrepetible, esto es, que sustancialmen-
te resulta irreproducible en el juicio oral[52].
Asimismo, tenemos la prueba anticipada[53], que es aquella que, a
modo de excepción, no puede esperar a ser actuada en el juicio oral,
ya que razones de urgencia y peligro tornan en necesaria su inmedia-
ta práctica, a f n de evitar que la información que se pueda extraer de
los testigos, peritos o de los careos o de las reconstrucciones, inspec-
ciones o reconocimientos pueda verse afectada por el transcurso del
tiempo. La prueba anticipada puede ser solicitada, a pedido del f s-
cal o de los demás sujetos procesales, desde el inicio de la investiga-
ción preparatoria y hasta antes del juicio oral. Dicha solicitud se pre-
senta ante el juez de la investigación preparatoria y procederá cuan-
do: a) se requiera, con carácter de urgencia, examinar al testigo o pe-
rito, o realizar el careo entre las personas que han declarado, ante la
presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá cum-
plirse con ello en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedi-
mento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o pro-
mesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsa-
mente; b) sea necesario llevar a cabo reconocimientos, inspecciones
[50] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004,
p. 662.
[51] SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 458.
[52] Artículo 325 del CPP.
[53] Artículo 242 del CPP.
75
o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser

considerados actos def nitivos e irreproducibles, y no sea posible
postergar su realización hasta la realización del juicio.
Culminada la investigación, sea por decisión del f scal o por venci-
miento del plazo, el director de la investigación –basado en los ele-
mentos de convicción que hubiera conseguido– emitirá una disposi-
ción concluyéndola y decidirá formular acusación o solicitar el so-
breseimiento de la causa penal. De ese modo, pasamos a la segunda
etapa del proceso: etapa intermedia, donde las partes ofrecerán sus
medios probatorios y el juez decidirá su admisión.
2. Fase de ofrecimiento y admisión de medios de prueba.- La fase
en la que las partes ofrecen o postulan sus medios probatorios se de-
sarrolla durante la etapa intermedia, siendo en la audiencia prelimi-
nar en la que el juez de investigación preparatoria, tras el debate so-
bre cada uno de los medios probatorios, decidirá acerca de su admi-
sión o rechazo. Como bien sabemos, la etapa intermedia comienza
con la disposición de conclusión de la investigación preparatoria. En
la etapa intermedia el juez de la investigación preparatoria interviene
para controlar el pedido (de sobreseimiento o de acusación) del f s-
cal. La etapa intermedia sirve de f ltro para sanear los cuestionamien-
tos u observaciones que realicen las partes a los aspectos formales de
la acusación, para resolver los medios de defensa técnicos plantea-
dos, para resolver acerca del ofrecimiento de los medios probatorios,
entre otros puntos.
Una vez conseguidos los elementos de prueba –tanto por el f scal,
como por la defensa del imputado y, de haberlo, del actor civil– co-
rresponde ofrecerlos al juez de la investigación preparatoria como
medios probatorios. Este ofrecimiento de los medios probatorios im-
plica la manifestación de voluntad de las partes para introducir al
proceso un determinado medio de prueba que favorezca su posición.
Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de pre-
sentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación
de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos[54].
Los medios probatorios se admiten a solicitud del Ministerio Público
o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá su admisión me-
diante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no
sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limitar los
76
medios de prueba cuando resulten manif estamente sobreabundantes

o de imposible consecución[55].
El f scal postulará sus medios probatorios al momento de formalizar
su acusación, esto es, en la etapa intermedia. El artículo 349.1.h) del
CPP prescribe que la acusación deberá de contener –entre otros re-
quisitos– los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la
audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con
indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que ha-
brán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una
reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. Una vez notif -
cados con la acusación, los demás sujetos procesales podrán –entre
otras acciones– ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de
testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación
de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de
los cuales serán examinados en el curso del debate y presentar los do-
cumentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde
se hallan los que deban ser requeridos.
Al ofrecer sus medios probatorios las partes deben justif carlos ante
el juez de la investigación preparatoria, a f n de demostrar su per-
tinencia, autenticidad y admisibilidad[56]. Esto obedece a una lógi-
ca necesidad: que el juez no pierda el tiempo actuando pruebas im-
pertinentes, inútiles o de imposible realización. Por ello es que el f l-
tro de admisibilidad es un momento previo y necesario para la actua-
ción de la prueba. De otro lado, la justif cación de la prueba permi-
te el ejercicio de la contradicción, ya que se le da la posibilidad a la
parte contraria de apreciar los fundamentos de la prueba que se ofre-
ce y, de este modo, contradecirla. En suma, para que la prueba que
ofrecemos sea admitida, debemos justif car su relevancia e idoneidad
para los f nes del juicio, esto es, para el esclarecimiento de los hechos
debatidos.
El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes está supedi-
tado a que aquellos sean admitidos o inadmitidos por el juez de la in-
vestigación preparatoria. Cada tipo de medio probatorio –por su na-
turaleza– cuenta con requisitos especiales para su admisibilidad. Es
decir, que este punto no queda a la libre voluntad del legislador, sino

[56] “La evidencia debe de demostrar tres aspectos esenciales para ser aceptada: pertinencia, autenticidad
y admisibilidad”. DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Módulo IV (...). Ob. cit.,
p. 90.
77
que es la misma ley la que establece las condiciones para la admisibi-

lidad de los medios probatorios ofrecidos. Hablamos pues, de reglas
de exclusión previstas en el ordenamiento legal, como son los casos
en que el medio probatorio puede causar un grave perjuicio indebi-
do, confusión, dilación, sea sobreabundante o de imposible consecu-
ción, haya sido obtenido ilícitamente, etc. Este es el momento en que
el juez toma conocimiento de la existencia de los medios de prueba,
debiendo decidir su admisión o rechazo. Y debe tenerse claro que,
el derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemen-
to del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano juris-
diccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido
ofrecidos[57]. Los medios probatorios ofrecidos por las partes se pue-
den denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no
sean pertinentes, conducentes, legítimos o útiles, así como manif es-
tamente excesivos[58].
La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: a) que, la
petición contenga la especif cación del probable aporte a obtener
para el mejor conocimiento del caso; y b) que, el acto probatorio pro-
puesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá
todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamen-
te en el juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la prácti-
ca de un peritaje especif cará el punto que será materia de interroga-
torio o el problema que requiere explicación especializada, así como
el domicilio de los mismos. El juez decidirá la admisión de los me-
dios de prueba mediante auto especialmente motivado y solo podrá
excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley, asimismo,
podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manif estamente
sobreabundantes o de imposible consecución.
La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesio-
nan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[59]. De-
f nición que concuerda con lo dispuesto en el artículo VIII del Títu-
lo Preliminar del CPP, que señala que todo medio de prueba será va-
lorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un pro-
cedimiento constitucionalmente legítimo y que carecen de efecto le-
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En

[58] SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 817.
78
ese mismo sentido, el artículo 159 del código adjetivo señala que el
juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o me-
dios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona. Pero la prueba ilícita no
solo puede cuestionarse en la etapa intermedia, ya que, conforme al
Acuerdo plenario N° 004-2010/CJ-116 emitido por las Salas Pena-
les de la Corte Suprema, la exclusión de la prueba ilícita incluso pue-
de solicitarse vía tutela de derechos, esto es, durante la investigación
preparatoria. En suma, por regla general, el juzgador no podrá uti-
lizar para la valoración pruebas diferentes a aquellas legítimamen-
te incorporadas y actuadas en el juicio. Así, en nuestro ordenamien-
to procesal opera, como precepto general, una regla de exclusión de
la prueba ilícita, pero, razones de justicia y razonabilidad, han permi-
tido que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia internacional, tal
regla encuentren excepciones[60], a f n de permitir la valoración de
tales medios probatorios.
Resueltas las cuestiones planteadas en la audiencia de control de acu-
sación, el juez dictará el auto de enjuiciamiento. Dicha resolución no
es recurrible y deberá indicar –entre varios datos, bajo sanción de nu-
lidad– los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito
de las convenciones probatorias, pasando de ese modo a la etapa de
juzgamiento.
3. Actuación de la prueba.- La actuación de la prueba se da duran-
te la etapa de juzgamiento, la cual se desarrolla bajo el debate entre
el acusador y el defensor. En esta etapa las partes actúan sus pruebas
[60] Excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita:

- Fuente independiente.- Considerar como lícita aquella prueba que se hubiere producido, indepen-
dientemente del acto violatorio que la convierte en prohibida. En este caso, entonces, se requiere
que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos
que hubiesen permitido llegar al mismo resultado.
- Descubrimiento inevitable.- La prueba ilícita y/o sus derivadas se hubieren obtenido y descubierto
lícitamente, aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Es decir, que el
acto violatorio no altera ni inf uye en lo absoluto para el hallazgo de la prueba.
- Buena fe.- Valora las pruebas obtenidas ilícitamente cuando los hechos que la tornan en prohibida
hubieren estado recubiertos o con apariencia de legalidad. Con esta excepción se busca rescatar
aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe.
- Doctrina del “tinte diluido”.- Los derivados de las pruebas ilícitas pierden su “tinte” ilícito y, por lo
tanto, pueden ser admitidos en el proceso y valorados por el juzgador.
- Proporcionalidad.- Pondera, de una parte, el interés social referido a la ef cacia de la administración
de justicia y, del otro, el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba
ilícitamente obtenida.
79
ante el juez de conocimiento que las valorará a efectos de emitir su

decisión. El juzgamiento es la fase del proceso en la que el juzgador
se pronunciará sobre el fondo, decidiendo sobre la responsabilidad
penal del procesado y para ello se requiere de una debida actuación
probatoria. Por tanto, la prueba se producirá en el juicio oral bajo los
principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Son
las partes quienes deberán de actuar las pruebas que ofrecieron y que
les fueron admitidas con la f nalidad de sustentar sus respectivas po-
siciones en el juicio. No obstante, el juez, de modo excepcional, tam-
bién puede solicitar la actuación de medios probatorios cuando sea
necesario y sin que ello signif que una sustitución en el rol de alguna
de las partes. Las pruebas se producen en el juicio oral y solo sobre
estas es que el juzgador emitirá su fallo. En el juicio oral, el juez or-
dena la actuación de las pruebas admitidas y, tras ello, las valorará, a
excepción de aquellas que hayan sido obtenidas con vulneración del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En
ese mismo sentido, el juzgador no podrá utilizar, aun con el consen-
timiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para inf uir so-
bre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de
recordar o valorar los hechos. El código adjetivo, a partir del artículo
375, regula el orden y la modalidad del debate probatorio, precisan-
do que se inicia con el examen del acusado, continuará con la actua-
ción de los medios de prueba admitidos (interrogatorio y contrainte-
rrogatorio de testigos y peritos, y presentación de la prueba material),
concluyendo con la oralización de los medios probatorios. Punto que
será materia de otro estudio aparte.
Y, si bien el tema de la prueba de of cio, también merece un espa-
cio propio, cumplimos con precisar que, el artículo 385 del CPP es-
tablece que, si para conocer los hechos –siempre que sea posible,
que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación pre-
paratoria o esta resultara manifiestamente insuficiente– el juez
penal, de of cio o a pedido de parte, previo debate de los intervi-
nientes, ordenará la realización de una inspección o de una recons-
trucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción
de las pruebas, podrá disponer, de of cio o a pedido de parte, la ac-
tuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate re-
sultas en indispensables o manif estamente útiles para esclarecer la
verdad. El juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la
actuación propia de las partes. La resolución que se emita en ambos
supuestos no es recurrible.
80
4. Valoración de la prueba.- La actuación probatoria será analizada

y valorada por el juez penal. La valoración es el proceso psicológi-
co mediante el cual el juzgador verif ca el valor de la prueba luego
de haberla actuado. Esta es la conclusión de la actividad probatoria y
su desarrollo a cargo del juez no queda al libre albedrío de este, sino
que, por el contrario, el razonamiento judicial empleado para la va-
loración de la prueba debe ser expuesto debidamente por el juzgador
en su sentencia.
Doctrinariamente, hallamos diversos sistemas de valoración de la
prueba. Así, tenemos el sistema de las pruebas legales o prueba ta-
sada o prueba tarifada, según el cual la ley indica, por anticipado,
el valor o grado de ef cacia que tiene cada medio probatorio. En este
sistema el juez no tiene libertad de apreciación, sino que ante deter-
minada prueba le deberá atribuir el valor o ef cacia que indica la ley.
Actualmente, este sistema ha perdido vigencia, debido a la forma en
que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deba lu-
gar, surgiendo así otros sistemas que daban a los jueces libertad en la
apreciación de las pruebas. Este sistema de valoración de la prueba
no daba las garantías necesarias para la persona sometida al proceso.
De otro lado, en el sistema de la libre convicción se otorga absoluta
libertad al juez, quien puede apreciar con entera libertad las pruebas e
incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le
dicta su conciencia o íntima convicción. Como consecuencia de esto,
el sistema no exige al juez que exprese las razones por las cuales con-
cede o no ef cacia a una prueba. Sistema de valoración de la prueba
que atenta con los principios del sistema procesal acusatorio.
Por último, en el sistema de la sana crítica o de la sana lógica, el
juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de ef cacia de las
pruebas producidas. Pero el sistema no autoriza al juez a valorar ar-
bitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el va-
lor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo
las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Y como con-
secuencia de esto, le exige al juez que funde sus sentencias y expre-
se las razones por las cuales concede o no ef cacia probatoria a una
prueba.
Queda claro, que el sistema de valoración de la prueba que adop-
ta nuestra legislación es el de la sana crítica y, en ese sentido, el ar-
tículo 158 del CPP establece que, en la valoración de la prueba el
juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas
81
de la experiencia y expondrá los resultados obtenidos y los criterios

adoptados.
La experiencia profesional nos ha permitido apreciar que uno de los
retos que enfrenta el juez, es la valoración de la prueba indiciaria,
propia de determinados delitos como tráf co ilícito de drogas, la-
vado de activos, corrupción de funcionarios, entre otros. La prue-
ba indiciaria requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la in-
ferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la expe-
riencia; y c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean
plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presen-
ten contraindicios consistentes[61]. Siguiendo la normativa procesal,
la Corte Suprema de la República ha establecido como doctrina legal
que la prueba indiciaria necesita: a) la existencia de hechos base o in-
dicios plenamente acreditados, que en función de su frecuente ambi-
valencia, han de ser plurales, concomitantes al hecho de que se tra-
ta de probar e interrelacionados –de modo que se refuercen entre sí–;
b) que, entre los hechos base, apreciados en su globalidad, y el he-
cho consecuencia exista un enlace preciso según las reglas del pen-
samiento humano [perspectiva material]; c) que el razonamiento del
Tribunal sea explícito y claro, debiendo (i) detallar y justif car el con-
junto de indicios y su prueba, que van a servir de fundamento a la de-
ducción o inferencia, así como (ii) sustentar un discurso lógico in-
ductivo de enlace y valoración de los indicios, que aun cuando sucin-
to o escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo
de la racional de la inferencia [perspectiva formal][62].
Conclusiones
La actividad probatoria se rige por los principios de presunción de inocen-
cia, de guardar silencio y de no autoincriminación, de legalidad, de libertad
probatoria, de contradicción, de inmediación y de concentración. La actividad
probatoria importa diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales
según la fase o etapa del proceso penal, que deben realizarse según los proce-
dimientos y exigencias impuestas por la ley, y que están orientadas a recabar,
ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a f n de determinar o
desvirtuar la existencia de responsabilidad penal.

[62] Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de la República, de fecha 15 de diciembre de 2010.
82
El CPP establece un proceso común, estructurado en etapa de investigación

preparatoria, etapa intermedia y etapa de juzgamiento, durante las cuales se
lleva a cabo la actividad probatoria y en la que se pasa de la posibilidad o duda
propia de la noticia de la presunta comisión de un hecho delictivo, por el gra-
do de probabilidad o suposición de la acusación f scal resultante de los ele-
mentos de convicción recabados durante la investigación preparatoria, hasta
llegar a la generación de certeza o convicción en el juzgador.
La prueba es la verif cación de las versiones de las partes acerca de los he-
chos, a través de elementos de prueba incorporados por medios de prueba.
Asimismo, hablamos de un derecho a la prueba, derivado del derecho al de-
bido proceso, que es de carácter complejo y encuentra sus límites en los dere-
chos fundamentales del ciudadano.
La carga de la prueba penal le corresponde al Ministerio Público, quien diri-
ge la investigación preparatoria, buscando la recolección de informaciones,
datos, evidencias, indicios y demás elementos (tanto de cargo como de des-
cargo) que le sirvan para sustentar su decisión al f nal de la investigación, sea
de acusación o de solicitud de sobreseimiento. Pero ello no impide que la de-
fensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan sus
propios medios probatorios.
El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes y su posterior admi-
sión o rechazo por el juez de investigación preparatoria, siguen el principio
de libertad probatoria, pero también se rigen por criterios de licitud, pertinen-
cia, utilidad, conducencia y no sobreabundancia.
La prueba es exclusiva del juicio oral, a excepción de aquellas que resulten
irreproducibles en dicha etapa procesal, como son la prueba preconstituida y
la prueba anticipada. Son las partes las que actúan la prueba y, de modo ex-
cepcional, cuando fuese necesario y sin que ello implique subrogación de los
roles de aquellos, el juez de conocimiento podrá solicitar la actuación de prue-
ba de of cio.
Para la valoración de la prueba, el juez de conocimiento cuenta con libertad
para apreciar su valor o grado de ef cacia, debiendo exponer en su decisión el
razonamiento judicial empleado. No podrá valorar los elementos de prueba
que hubieran sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales, pues rige la
exclusión de la prueba ilícita. Asimismo, cuando corresponda, deberá tener
en cuenta las exigencias propias de la prueba indiciaria.
83
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FUENTES LEGALES:
- Decreto Legislativo N° 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de
1981.
85
- Decreto Legislativo N° 638 - Código Procesal Penal, de fecha 27 de abril de 1991.

- Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal, de fecha 29 de julio de 2004.
- Decreto Supremo N° 013-2005-JUS
- Ley N° 9024 - Código de Procedimientos Penales, de fecha 23 de noviembre de
1939.
- Ley N° 29574, de fecha 17 de setiembre de 2010.
86
La prueba en el nuevo proceso penal
Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ[*]
Introducción
En la búsqueda de la verdad objetiva –que es una f nalidad del proceso– la
prueba tiene un rol principalísimo, más cuando nos encontramos ante un sis-
tema penal acusatorio que consagra garantías de carácter constitucional esta-
bleciendo la igualdad de los sujetos procesales.
La actuación del f scal está limitada por el control judicial si desea traspasar
la objetividad y convertir su actuación en arbitraria e inmotivada. Igualmente
a las partes se le reconocen derechos y armas procesales para ser empleados a
su favor en el proceso. La víctima del hecho imputado también tiene un con-
junto de derechos respecto de su pretensión reparatoria.
Los hechos –o mejor dicho los enunciados fácticos– son el objeto de la prue-
ba, en sus diversas variantes, esto es enunciados respecto de la imputación, la
punibilidad, la determinación de la pena, las circunstancias modif catorias de
responsabilidad penal y la reparación civil. La prueba se va a desarrollar en
varias fases, desde el ofrecimiento, la admisión, la recepción o actuación, has-
ta la valoración. Este recorrido es materia del presente trabajo dentro de las
orientaciones que nos trae el Nuevo Código Procesal Penal.
La doctrina procesal penal nos va a dar luces para entender las instituciones, y la
jurisprudencia, con sus tendencias generales, podrá permitirnos apreciar la apli-
cación de las normas procesales. El modelo procesal penal todavía es reciente,
así que el desarrollo jurisprudencial también es incipiente. Hay todavía un largo
camino por recorrer; sin embargo, muchas instituciones estaban reguladas en el
Código de Procedimientos Penales de 1940, por lo que la jurisprudencia nacida
en ese marco normativo también servirá para cubrir los vacíos jurisprudenciales
[*] Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior
de la Corte Superior de Justicia del Callao. Estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en Derecho Procesal Constitucional en la Pontif cia Universidad
Católica del Perú.
87
en el nuevo modelo, sumándose a ella las casaciones resueltas por la Corte Su-
prema y los Precedentes Vinculantes dictados en Acuerdos Plenarios.
I. Prueba. Noción
La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el que
las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hipótesis fácticas con
calif caciones jurídicas, sujetas a verif cación y que constituyen elementos de
sus teorías del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son
los medios de prueba.
¿Qué cosa es prueba? Interrogaba Jeremías Bentham y contestaba, que en el
sentido más lato que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba un he-
cho que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo
servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un
hecho[1].
Maier considera que la prueba es todo aquello que en el procedimiento, repre-
senta el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que conducen al conoci-
miento cierto o probable de su objeto[2]. Estos rastros o señales son los hechos
del proceso que permitirán probar o no responsabilidad penal.
Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obte-
ner el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para
la decisión del litigio sometido a proceso[3]. Aquí se conceptúa la prue-
ba en cuanto a su f nalidad, esto es que el juez decida sobre la controver-
sia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la def nición de
probar, que según Roxin signif ca convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho[4], de modo que la prueba es todo aquello que pue-
de servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el
proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley
sustantiva[5].
[1] BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales, elaborado de sus manuscritos por Esteban
Dumont. Traducido por José Gómez de Castro, Imprenta de don Gómez Jordán, Madrid, 1835, p. 23.
[2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I, Argentina, 1999, p. 860.
[3] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 565.
[4] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
[5] CAFFERATA NORES, José. La Prueba en el Proceso Penal. 4ª edición, Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 4.
88
VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ
Cafferata Nores ref ere que la prueba históricamente tuvo dos momentos de-
f nidos, el primero que ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del cul-
pable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad
se manifestara. En el segundo momento se impuso la obligación a los jueces
a formarse por sí mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado
mediante la utilización de su capacidad intelectual. En este momento aparece
la prueba[6]. El primero dejaba a elementos externos para que establezcan la
responsabilidad, y en los casos más graves vinculados, por ejemplo, a asuntos
de fe, se usó la tortura. Recordemos al tribunal del Santo Of cio que tenía fa-
cultades incluso de ejecutar a un imputado. Como telón de fondo regía el irra-
cionalismo imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoración basa-
dos en el raciocinio que es lo que predomina hasta ahora.
En el sistema del Common Law a la prueba como medio se le da la denomi-
nación de “evidence” y el resultado es singularizado con el vocablo “proof”.
La actividad probatoria o recepción de la prueba para nosotros, se vincula con
el término “litigation”, que designa el procedimiento formal al que debe
sujetarse una acción judicial[7]. En esta aproximación a los conceptos del
Common Law se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo
aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alega-
do en una causa. Evidence es lo que tiende a probar o refutar la existencia de
un hecho alegado y que cuando se presenta a la mente, está destinada a pro-
ducir una persuasión [af rmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna
otra cuestión de hecho”[8].
En el proceso penal se prueban hechos, por eso para Palacio no existen, en
materia penal, las denominadas causas de puro derecho con el alcance que
a esta modalidad se asigna en el proceso civil porque no se les permite a las
partes la disposición del objeto procesal y además no son vinculantes para el
órgano judicial la admisión de los hechos formulada por el imputado. Resul-
ta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a comprobar la
realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon y en esa ac-
tividad consiste la prueba[9].
En una def nición más genérica e instrumental, se considera a la prueba penal
como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios
previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar
[6] Ídem.
[7] MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil”. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N° 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4.
[8] Ídem.
[9] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 11.
89
la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la

falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación[10], esto es, de las
proposiciones fácticas que sustentan los cargos contra el imputado.
1. Principios que rigen la prueba penal

Los principios que la doctrina considera que sustentan la prueba, en cuanto a
su proposición, admisión, recepción y valoración, son los siguientes:
• Investigación of cial de la verdad.- Se erige cuando el interés pú-
blico por la pena estatal ha sustituido al interés particular, incluso en
materia probatoria[11]. Es decir que el descubrimiento de la verdad tie-
ne un rango alto de interés estatal y público y se asigna la titularidad
de la inquisitio al Ministerio Público.
• La libertad de prueba.- En materia penal, todo hecho, circunstan-
cia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y que es im-
portante para la decisión f nal, puede ser probado por cualquier me-
dio de prueba. El límite a este principio es la prueba obtenida al mar-
gen de la ley.
• Constitucionalidad de la prueba.- Se exige que la prueba se obten-
ga sin afectar derechos fundamentales. Esto tiene su expresión en la
prohibición de admisión, recepción o valoración de prueba ilícita.
• Relevancia.- Este principio es reconocido por las Federal Rules of
Evidence de Estados Unidos cuya regla 402 establece que todos los
elementos de prueba relevantes son admisibles, salvo que se dispon-
ga lo contrario[12]. Funciona como regla incluyente, esto es, señalan-
do qué medios de prueba deben ser admitidos.
• Oralidad.- Este principio instrumental es empleado por los sujetos
procesales para transferir la información hacia el conocimiento del
juzgador.
• Contradicción.- Las pruebas tienen que estar sujetas, cuando sea ne-
cesario, a la refutación por la parte afectada. No permitir el ejercicio
de este principio sería atentar contra el debido proceso y concreta-
mente contra el derecho a la defensa.
[10] Ibídem, p. 12.

[11] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 86.
[12] TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 41.
90
• Publicidad.- Esta regla exige que el juicio sea público. Lo que hace
es trasparentar la actuación probatoria como regla general, de tal for-
ma que sobre ella exista control ciudadano.
• Inmediación.- La actuación probatoria se realiza frente al juez, quien
va a decidir sobre la controversia penal. Esta inmediatez le permite
que aprecie de cerca lo que tiene que valorar.
• Comunidad de la prueba.- Este principio determina que una vez
que se ha actuado el medio de prueba, este deja de pertenecer a quien
lo ofreció y cualquier parte puede emplearlo si así lo considera para
reforzar su teoría del caso.
• Libre valoración. El principio de libre valoración de la prueba signi-
f ca que el juez debe percibir la prueba durante el juicio según las re-
glas del criterio racional, o según las reglas de la lógica, y, dentro de
ellas, el principio de no contradicción, así como según los principios
generales de la experiencia. Esta forma de valoración que Maier acu-
ña como la libre convicción, exige la fundamentación o motivación
de la decisión, esto es, la expresión de los motivos por los cuales se
decide de una u otra manera y, con ello, la mención de los elementos
de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisión y
su valoración crítica (exigencia externa)[13].
• Principio in dubio pro reo.- Implica la aplicación de un criterio de
favorabilidad al reo cuando de las pruebas de cargo actuadas, al va-
lorarlas, el juez considere que hay duda razonable respecto de la res-
ponsabilidad penal del acusado.
2. La prueba y la presunción de inocencia

El artículo II inciso 1 del NCPP instituye el principio de presunción de ino-
cencia en el siguiente sentido: Toda persona imputada de la comisión de un
delito es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sen-
tencia f rme debidamente motivada. Para una condena se requiere de una su-
f ciente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales. Aquí se consagra que la presunción de inocencia se des-
virtúa con la actividad del Ministerio Público como titular de las pruebas de
cargo.
[13] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 871.
91
El origen de este principio en la historia lo rastreamos como una reacción con-

tra la Inquisición[14]. Tiene sustento positivo en la declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano en Francia, que en su artículo 9 indicaba que de-
bía presumirse inocente a todo hombre hasta que no haya sido declarado cul-
pable. Igualmente es recogida por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 8. Esta garan-
tía del procesado puede ser desvirtuada con una actuación probatoria que de-
termine su responsabilidad y que será establecida por sentencia. Los efectos
prácticos que tiene este principio son limitar las medidas de coerción que pu-
dieran aplicarse al imputado excepcionalmente, como la privación de liber-
tad; y que este no está obligado a probar su inocencia ya que la carga de la
prueba corre a cargo de la parte acusadora.
Sobre este principio, Alberto Binder considera que tiene un efecto práctico y
es que a la persona que ingresa a un proceso penal no se le podrá aplicar con-
secuencias penales hasta que no sea declarada culpable[15]. Cómo se puede de-
clarar culpable a un imputado, pues con pruebas; pero no cualesquiera sino
pruebas suf cientes para que se desvirtúe su estado de inocencia.
En la jurisprudencia suprema podemos extraer la apreciación que se tiene res-
pecto de la presunción de inocencia. En la Casación N° 10-2007, de fecha
29/01/2008, la Corte Suprema señala: “Uno de los elementos que integra el
contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que
la actividad probatoria realizada en el proceso sea suf ciente –primer párrafo
del artículo dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal–. Ello
quiere decir, primero, que las pruebas –así consideradas por la ley y actuadas
conforme a sus disposiciones– estén referidas a los hechos objeto de imputa-
ción –al aspecto objetivo de los hechos– y a la vinculación del imputado a los
mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incrimina-
torio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio”.
Las pruebas deben acreditar lo que es objeto del proceso, siendo el centro de
este la imputación, pero además deben incriminar de tal forma que puedan ser
el fundamento de una condena de manera f rme e indubitable.
3. Finalidad de la prueba
Las pruebas según Carnelutti, sirven al juicio en cuanto suministran al juez el
medio para hacer un examen. También como el nexo entre prueba y examen
interesa el nexo entre prueba y juicio. Examen (de ex agmen, y agmen de ago)
[14] Ibídem, p. 491.

[15] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 2002, p. 121.
92
alude a una acción para extraer algo que está oculto. Que el quid oculto sea el
valor, se intuye en el uso metafórico de examen para denotar el f el de la ba-
lanza: ligula staterae vel librae, quae per mediam aginam vertitur, et cum in
neutram partem inclinatur, aeguüibrium, indicai [la lengüeta de la balanza
que se mueve en el centro, y que cuando no se inclina ni a una parte ni a otra,
indica el equilibrio, o la igualdad de peso][16]. Carnelutti lo que nos dice es que
la f nalidad de la prueba es el suministro de información para que el juez pos-
teriormente haga la respectiva valoración de tal forma que le dará un peso pro-
batorio a unas y descartará a otras, y acercándose a la verdad podrá inclinar la
balanza de la justicia para un lado o para otro.
4. Objeto de prueba
Se tiene que el objeto de prueba son los hechos; como def nición operativa te-
nemos que “hecho” es lo que sucede en la realidad (lo que parece una tauto-
logía), que en la f losofía ha generado diversas posturas. Una cosa son los he-
chos y otra muy distinta la idea de hechos. En materia procesal penal los he-
chos han sucedidos antes por lo que estamos frente a entidades del pasado. Se
trata de probar algo que existió; pero ese hecho en cuanto a su reproducción
con los medios de prueba se corporiza en otras formas que son los enunciados
fácticos, que describen o representan el hecho, y af rman o niegan su existen-
cia. Un hecho debe ser probado como verdadero o falso y luego ser evaluado
para poder decir que existe como un hecho cargado de valor[17]. Los hechos a
ser valorados son aquellos que tienen relevancia jurídica e inciden en la situa-
ción de un imputado.
Lo que se debe probar son proposiciones o enunciados fácticos, si son verda-
deros o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba judi-
cial. Nos parece importante entender este aspecto para evitar confusiones. Ta-
ruffo señala respecto de los hechos que en los procedimientos judiciales no
se incorporan en su realidad material o empírica porque en general estos ya
ocurrieron y, por tanto, pertenecen al pasado. En materia de prueba, los he-
chos, reconstruidos con los medios de prueba, se toman en consideración de
una forma especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fáctica-
mente, llegando a la conclusión de que lo que se demuestra en el proceso ju-
dicial es la verdad y falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[18].
Es la materialidad sobre la cual recae la actividad lo que se puede o debe pro-
bar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materiales
[16] CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. El Foro, Buenos Aires, 1994, p. 8.
[17] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 1.
[18] Ibídem, p. 19.
93
que, introducidos como elementos de convicción en el proceso, tienen capaci-

dad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada[19].
Lo material está vinculado a lo real, a lo que sucedió. Se busca que esos datos
materiales o sus enunciados probados generen convicción respecto de alguna
teoría del caso presentada por las partes.
Haciendo más precisiones, Taruffo dice que los enunciados no están dados a
priori ni son determinados objetivamente por nadie: los enunciados fácticos
son constructos lingüísticos def nidos por las partes y el juez. Sus autores los
constituyen sobre la base de diversos criterios, como reglas del lenguaje, fac-
tores institucionales, categorías del pensamiento, normas sociales y morales,
disposiciones jurídicas. En consecuencia la construcción de enunciados fác-
ticos es una cuestión de elección: formular un enunciado acerca de un hecho
signif ca elegir una descripción de ese hecho entre el número inf nito de sus
posibles descripciones[20]. De aquí se deriva el razonamiento de que lo que se
prueba son las af rmaciones de las partes sobre los hechos.
En general, podemos admitir que los enunciados fácticos, como objetos de
prueba son los que describen hechos externos, los sucesos o eventos que se
materializaron en la realidad circundante, y también los que describen los he-
chos internos que se ubican en el ámbito subjetivo del agente, como el dolo,
o las motivaciones.
4.1. Los hechos objetos de prueba

El objeto de la prueba son enunciados fácticos como expresión lingüística
de hechos ya ocurridos, que tienen relación con la imputación, si el hecho
objetivo y subjetivo es típico, si concurre algún hecho que justif que la con-
ducta típica. Se incluye la prueba sobre la culpabilidad que se centra en de-
terminar si el agente tiene capacidad para conocer lo antijurídico de su acto,
la punibilidad si el delito es pasible de reproche con una pena, los hechos
vinculados a la determinación de la pena, como las carencias sociales que
hubiere sufrido el agente (artículo 45.1 del Código Penal) a f n de f jar la
proporción a imponérsele, es decir aquí también se trata de probar hechos.
Asimismo, comprende la acreditación de los elementos fácticos que compo-
nen la responsabilidad civil derivada del delito, que se pueden dividir en pa-
trimoniales o extrapatrimoniales.
[19] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 308.
94
4.2. No son objeto de prueba

Las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna
vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Vea-
mos su signif cado.
a) Máximas de la experiencia
Son respuestas generales que dan las personas frente a determinadas
situaciones de la realidad. En la doctrina se dice que “(...) las máxi-
mas de experiencia entrañan principios generales extraídos de la ob-
servación de los fenómenos físicos o del corriente comportamien-
to de los hombres y, como tales, sirven de apoyo para establecer una
presunción o para efectuar la valoración de la prueba, funcionando en
consecuencia como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurídico
de la conducta”[21].
Baytelman pone ejemplos para entender mejor esas máximas de la
experiencia: Un testigo asegura que se mantuvo de pie observando
atentamente cómo un individuo disparaba al interior del bar en que
él estaba. Otro af rma que mientras recibía el impacto del auto con el
que chocó violentamente pudo ver –y recuerda– el número de su pa-
tente. Una niña de ocho años af rma que su tío la “abusó sexualmen-
te haciendo tocamientos en sus labios vaginales”. Las respuestas de
estas personas no son compatibles con la experiencia que la mayoría
de la gente comparte. Las expectativas son otras, que la persona ante
un ataque con arma de fuego se proteja, o que quienes impactado por
un auto no esté preocupado por retener el número de la placa o que
una niña no narre los hechos con términos que domina gente con más
formación.
Estas máximas de la experiencia de todas formas pueden tener ex-
cepciones por lo que se debe ser meticuloso en advertir la existencia
de factores que podrían cambiar esta generalización. Por ejemplo, si
llueve, la gente procederá a guarecerse, pero ante un clima súper ca-
luroso algunos se verán tentados a mojarse. Pueden existir también
factores culturales que deben ser tomados en cuenta.
Taruffo señala que el aspecto esencial que sigue planteando du-
das es si la experiencia común es apta para construir inductivamen-
te generalizaciones dotadas de una forma lógica y de un contenido
95
cognoscitivo prácticamente equiparable, al menos, al de las leyes

científ cas generales o cuasi generales[22].
b) Las leyes naturales
Las leyes naturales no requieren probarse en un proceso penal, ya
que el ámbito de su verif cación corresponde a las ciencias natura-
les. Estas leyes que con un alto nivel de abstracción instituyen regu-
laridades o relaciones causales no requieren su prueba en proceso, en
principio porque son de naturaleza diferente. Las leyes naturales ope-
ran como premisas para esclarecer respecto del objeto de prueba. Las
leyes de la física aplicables en balística, o la química cuando se trata
de casos de envenenamiento, se convierten en un soporte para los ex-
pertos como los peritos que proveerán sus informes en juicio oral.
c) La norma jurídica interna vigente
La existencia de una norma tiene que ver más con un tema de inter-
pretación que con el objeto de prueba. La norma jurídica es un enun-
ciado que funciona como premisa para resolver un caso concreto. Las
normas son públicas, surten efecto al día siguiente de su publicación,
y el juez está obligado a conocerlas.
d) Aquello que es objeto de cosa juzgada
Los hechos dilucidados en un proceso penal que tienen la calidad de
cosa juzgada no pueden a volver ser objeto de prueba en otro juicio,
por ejemplo si a una persona se le ha declarado inocente no puede
volver a discutirse su responsabilidad penal.
e) Lo imposible
Es aquello que no puede ser verif cado o contrastado con la reali-
dad, es un enunciado fáctico que no tiene correlación con la realidad,
como una suerte de quimera.
f) Lo notorio
Son aquellos conocimientos que maneja el común de la gente. En la
doctrina se reconoce que se encuentran exentos de prueba los hechos
notorios, en tanto el conocimiento de estos forma parte de la cultura
normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que
96
se produce la decisión”[23]. Por ejemplo, probar quien fue presidente

del Perú desde el 2006 al 2011.
Calamandrei citado por Faire Guillén dice que para que un hecho pueda con-
siderarse notorio en sentido propio no basta que sea conocido por la generali-
dad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión.
No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normali-
dad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cier-
to círculo social y por esto dotado de una cierta cultura. Se considera notorio
el conocimiento que forma parte de la cultura normal propia de un determina-
do círculo social en el tiempo en que se produce la decisión[24].
II. Clasificación de la prueba

En la doctrina, cuando se clasif ca la prueba, César San Martín sostiene que
los elementos de prueba son los datos objetivos que tienen que ser trasla-
dados al proceso penal con los medios de prueba. A los elementos de prueba
también se les trata como fuentes de prueba, como todos aquellos datos que,
existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a través de los
distintos medios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan
conformados por la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del he-
cho a probar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la
propia verdad. Caferatta Nores citando a Vélez Mariconde dice que elemen-
to de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, ca-
paz de producir un conocimiento cierto y probable acerca de los extremos de
la imputación delictiva[25].
Palacio dice sobre las fuentes de prueba que son las circunstancias o caracte-
rísticas de la cosa inspeccionada por el juez, la materialidad del documento o
el hecho en él consignado, o el hecho declarado por la parte, el testigo o el in-
formante o aquel sobre el cual versa la prueba pericial[26]. Es decir los datos
objetivos que serán incorporados en el proceso penal.
Fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto que el fenómeno proba-
torio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la disección de
los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Para él las fuen-
tes de prueba “son los elementos que existen en la realidad”, mientras que los

[24] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal. UNAM, México, 1992, p. 399.
[25] CAFFERATA NORES, José. Ob. cit., p. 16.
97
medios “están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso”; la

fuente es “un concepto meta jurídico, extrajurídico o ajurídico, que corres-
ponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso”, en tanto que
el medio “es un concepto jurídico y absolutamente procesal”; la fuente “exis-
tirá con independencia de que se siga o no el proceso”, en cambio el medio
“nacerá y se formará en el proceso”; en f n, la fuente es “lo sustancial y mate-
rial”, y el medio es “lo adjetivo y formal[27].
Montero Aroca tiene una postura parecida, indica que para responder a la pre-
gunta con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre “lo
que ya existe en la realidad (fuente)” y “el cómo se aporta al proceso (medio)
con el f n de obtener la certeza del juzgador” y que la relación existente entre
ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la “actuación
procesal por la que una fuente se introduce al proceso”[28].
Pablo Talavera en su estudio sobre la prueba asume que elementos de prue-
ba y fuentes de prueba son lo mismo[29]. En el NCPP se emplea el término ele-
mento de prueba, v. gr. en el artículo 67.1 respecto de una de las funciones de
la Policía, que es la de reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan
servir para la aplicación de la ley penal. Entre los criterios para calif car el pe-
ligro procesal en el artículo 270.1 se alude a la conducta del imputado de des-
truir, modif car, ocultar, suprimir o falsif car elementos de prueba. Procede el
sobreseimiento cuando no se puedan incorporar más elementos de prueba en
el artículo 352.4. Las incidencias de modif cación de pena en el artículo 491.2
permiten al juez que de of cio pueda incorporar nuevos elementos de prueba.
También el acto de cooperación judicial internacional del artículo 511.1.f. se
realiza para facilitar información y elementos de prueba. Efectos de la extra-
dición de entregar elementos de prueba en el artículo 520.5. El artículo 521.3
señala que cuando se examina una solicitud de extradición debe verif carse
si se han anexado elementos de prueba. En cuanto a las referencias a fuentes
de prueba, las tenemos en el artículo 159 respecto de la utilización de prue-
ba prohibida.
Este uso de distinta terminología nos lleva a dilucidar si existe alguna diferen-
cia conceptual o son lo mismo. Sujetándonos a una acepción lingüística tene-
mos que fuente es el origen de algo, y ese algo son datos o información. Por
ejemplo, en delito de falsif cación de documento, la fuente es el documento
y el dato es la f rma falsa. La fuente es el testigo y el dato es la versión que
[27] MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil”. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N° 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 7.
[28] Ídem.
[29] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 71.
98
va a dar sobre el dato delictuoso. Cuando calif camos al testigo como fuente
de prueba nos referimos a su posición extraprocesal; cuando ingresa al proce-
so se convierte recién en medio de prueba, que al desplegar sus efectos al ac-
tuarse o recepcionarse en juicio, traslada la información al conocimiento de
los jueces.
En esta línea de hacer precisiones en aras de tratar de normalizar la termino-
logía haciéndolo compatible con las reglas de la lingüística, podemos señalar
que lo que está unido a la fuente de prueba es la información, que según su re-
levancia jurídica será incorporada al proceso con los medios de prueba. Iden-
tif car la fuente de prueba con el dato no nos parece convincente, es confundir
el continente con el contenido. La fuente, si vamos a su signif cado en la len-
gua española como bien anota Meneses, es def nida –en una de sus acepcio-
nes– como “principio, fundamento u origen de algo” y, también, como “ma-
terial que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor”
y en su etimología (del latín “fontem”, “fons”) designa aquello que constituye
un “punto de origen” desde donde f uye o mana algo[30]. Qué es lo que mana
de la fuente de prueba, pues el dato, la información, que con los medios de
prueba ingresará al proceso judicial.
Hemos visto, pues, que se utiliza indistintamente elemento de prueba y fuen-
te de prueba. El término elemento, si vamos a su raíz f losóf ca, advertimos
que se alude para compendiar una serie de vocablos usados por diversos f ló-
sofos con el f n de designar las entidades últimas que, a su entender, constitu-
yen la realidad y en particular la realidad material[31]. Estos vocablos distintos
son, por ejemplo, el átomo, corpúsculo, partes mínimas, homeomerías, semi-
llas, espermas, razones seminales, etc. El número y cualidad de los elementos
considerados como “partes constitutivas” de las realidades naturales ha varia-
do a lo largo de la historia de la f losofía. En los sistemas de la f losofía india
se hace referencia a cuatro elementos o bhutas (tierra, agua, fuego, aire) y a
veces a cinco (los cuatro citados más el éter). Los budistas hablan de los ele-
mentos o shandhas que suelen (engañosamente) unirse en la supuesta indivi-
dualidad. Los chinos asumen la existencia de cinco elementos (tierra, agua,
fuego, madera, metal), pero tres de estos elementos (fuego, agua, tierra) son
los que tienen más peso. Filósofos como Tales, Anaximandro, Anaxímenes
hablaron de un solo elemento (agua, “apeirón” y aire, respectivamente). Para
Jenófanes hay dos elementos básicos (tierra y agua). Para Parménides los ele-
mentos eran “formas”. Anaxágoras habló de un número inf nito (o indef nido)
de elementos cualitativamente distintos (las “homeomerías”) y Demócrito de
[30] MENESES PACHECO, Claudio. Ob. cit., p. 13.

[31] FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía. Tomo I, 5ª edición, Edit. Sudamericana, Buenos
Aires, 1964, p. 507.
99
un número inf nito de elementos ref riéndose a los átomos. Se debe a Empé-
docles la formulación más precisa de la llamada “doctrina de los cuatro ele-
mentos” (tierra, agua, fuego, aire; o mejor, “lo sólido”, “lo líquido”, “lo seco”,
“lo gaseoso”), de tan persistente inf uencia en la Antigüedad, la Edad Media
y hasta principios de la época moderna. Platón habló de cuatro elementos (los
citados de Empédocles), pero no los consideró como verdaderas “partes cons-
tituyentes”; tales partes son más bien ciertas f guras sólidas, cada una de las
cuales es la base de un “elemento” (el tetraedro = fuego; el cubo = tierra; el
octaedro = aire; el icosaedro = agua).
De lo expuesto, tenemos que los elementos son entidades materiales, esto es
que expresan una parte de la realidad. Es en este sentido que hay que asumir
los elementos de prueba, como expresión de realidades que tienen que ser ve-
rif cadas en cuanto a su materialidad en el proceso judicial. Si hiciéramos más
precisiones tenemos que en la fuente de prueba estaría contenido el elemento
de prueba toda vez que la entidad o representación de la realidad debe surgir
de algo, que es la fuente de prueba, por lo que esta postura sería la más cerca-
na a su signif cado lingüístico y f losóf co.
1. Medios de prueba
Se advierte que se confunde a veces prueba con medios de prueba. Cuando
se hace referencia a medios de prueba se habla de la prueba en sí pero utiliza-
da en un proceso judicial, esto es cuando es ofrecida y admitida como tal[32].
Plascencia Villanueva hace una distinción entre fuente de prueba, medio de
prueba y prueba poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al
testigo le constan determinados hechos, y si está en una posición extraproce-
sal tiene la condición de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en
el proceso adquiere la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y va-
lorado se convierte en prueba.
El procesalista César San Martín, citando a Clariá Olmedo, dice que son pro-
cedimientos destinados a poner el objeto de prueba –en rigor, el elemento de
prueba– al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas
a proporcionar garantía y ef cacia para el descubrimiento de la verdad y cons-
tituyen un nexo de unión entre el objeto a probarse y el conocimiento que el
juzgador adquirirá sobre ese objeto[33]. Considera la siguiente clasif cación:
[32] PLASCENCIA VILLANUEVA. “Los medios de prueba en el proceso penal”, p. 715. Disponible en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/83/art/art9.pdf>.
[33] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 601.
100
- Personales, también conocidos como órganos de prueba, correspon-

de entender por tales a las personas físicas que suministran el cono-
cimiento de los hechos sobre que versa el objeto de la prueba, y que
constituyen un elemento intermediario entre dicho objeto y el juez; el
dato que aportan al proceso pueden haberlo conocido accidentalmen-
te, según ocurre con los testigos, o por encargo judicial, como acon-
tece con los peritos[34]. Aquí también están otras personas que pro-
veen la información en el juicio como el acusado, o el agraviado.
- Reales, que son aquellos medios que versan sobre cosas, objetos e
instrumentos de comisión del delito, o efectos del mismo.
Ya Bentham había establecido esa clasif cación, como una primera división de
medios de prueba: La prueba personal es la que es suministrada por un ser hu-
mano y se le nombra comúnmente testif cación o testimonio. La prueba real
es la que se deduce del estado de las cosas[35].
III. Momentos de la actividad probatoria

La primera gran división se manif esta en la actividad introductiva y la ac-
tividad valoratoria de la prueba. La primera es el momento práctico y la se-
gunda el momento crítico. Cada uno se fracciona en momentos menores, to-
dos orientados por el principio de la investigación integral[36]. No en cualquier
momento se pueden presentar medios de pruebas. Aquí opera la preclusión tal
como se reconoce en la doctrina jurisprudencial constitucional como la seña-
lada en la STC Exp. N° 6712-2005-HC, que respecto de los requisitos de la
prueba dice que existe el principio de preclusión o eventualidad, esto es que
en todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios
probatorios, y que pasado dicho plazo no tendrá lugar la solicitud probatoria.
1. Introducción de la prueba en la etapa intermedia

El momento introductivo tiende a poner def nitivamente en el proceso los ele-
mentos de convicción que habrán de ser valorados. Comienza con el intento
de introducción o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se co-
noce como proposición de pruebas durante la instrucción y como ofrecimien-
to de pruebas en el juicio. Las partes actúan a través de instancias por las que
[34] Ídem.
[35] BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., pp. 49-50.
[36] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996,
p. 386.
101
exhiben los medios de prueba conducentes a la protección del interés que tien-
den a resguardar[37]. Este interés está vinculado a la teoría del caso que preten-
den demostrar en juicio.
La admisibilidad de la prueba se vincula, en cambio, a la legalidad (posibili-
dad jurídica) del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o con el tiem-
po y la forma de su ofrecimiento o agregación[38]. La admisibilidad implica un
control de los aspectos formales de los medios de prueba ofrecidos, en nues-
tro sistema implica la pertinencia, la conducencia y la utilidad.
1.1. Acusación directa y admisión probatoria

Hay que tener en cuenta que existe un acto de postulación especial del
Ministerio Público como es el de la acusación directa, además el proceso
inmediato no contempla etapa intermedia. El Acuerdo Plenario N° 6-2010/
CJ-116 ha establecido reglas de admisión probatoria que es menester tomar
en cuenta.
La acusación directa forma parte del proceso común y es un mecanismo de
aceleración del proceso que busca evitar trámites innecesarios. El artículo
336.4 del NCPP faculta al f scal a formular acusación si de las diligencias pre-
liminares o recibidos el informe policial considera que los elementos obteni-
dos de la investigación establecen suf cientemente la realidad del delito y la
intervención del imputado en la comisión. Sus requisitos están señalados en
el artículo 349 del código adjetivo y su control lo hará el juez de la investiga-
ción preparatoria previo traslado a las partes, pudiendo desestimar el requeri-
miento f scal si hay causal de sobreseimiento (artículo 344 del NCPP), pero si
considera que es procedente hará el respectivo examen de admisión de medios
de prueba antes de derivar la causa al juez del juicio oral. El Acuerdo Plena-
rio N° 6-2010/CJ-116 considera que el requerimiento acusatorio en el proce-
dimiento de acusación directa cumple funciones de disposición de formaliza-
ción de investigación preparatoria, en la medida que:
a) Individualiza al imputado.
b) Satisface el principio de imputación necesaria describiendo el hecho
punible.
c) Establece la suf ciencia probatoria señalando los elementos de
convicción.
[37] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 306.

102
d) Determina la cuantía de pena y de la reparación civil.

e) Ofrece medios de prueba para su actuación en audiencia.
1.2. El proceso inmediato y la admisión probatoria

Es un proceso penal especial de simplif cación procesal que se fundamenta en
la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios
de racionalidad y ef ciencia en los casos que no requieren mayores actos de
investigación. Según los artículos 446 a 449 del NCPP, el proceso inmediato
tiene como presupuestos para su aplicación cuando:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en f agrante delito.
b) El imputado ha confesado la comisión del delito.
c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias pre-
liminares, previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
El f scal lo solicita al juez de la investigación preparatoria, la oportunidad es
cuando han concluido las diligencias preliminares o dentro de 30 días de for-
mulada la investigación preparatoria. El juez correrá traslado a las partes. Si
lo admite, dictará un auto y el f scal formulará acusación. Luego los autos se
remitirán al juez competente quien dictará acumulativamente auto de enjui-
ciamiento y de citación a juicio.
Al ser distinto al proceso común y no existir etapa intermedia, será el juez
del juicio oral quien hará control de acusación y evaluara la admisión de me-
dios probatorios conforme lo ha f jado el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-
116, bajo las reglas de pertinencia, conducencia y utilidad.
2. Requisitos de los medios de prueba

La admisión de los medios de prueba según el artículo 352.5 a) del NCPP f ja
como requisitos de la petición probatoria, que contenga la especif cación del
probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; el 352.5 b)
exige que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil.
• Pertinencia.- Que guarde relación con los hechos a probar. Si se tra-
ta de probar un hecho que no tiene conexión con la imputación, debe
ser descartado por impertinente. Por ejemplo, en un caso de viola-
ción sexual de una mujer adulta, es impertinente tratar de probar que
ya había tenido relaciones sexuales antes del hecho en su agravio. Es
pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente
103
el hecho totalmente ajeno a aquel que corresponde probar, o sea al

que se cuestiona en el proceso o en un incidente[39].
El Tribunal Constitucional en el Exp. N° 6712-2005-HC del
17/10/2005 def ne la pertinencia como uno de los requisitos de la
prueba de la siguiente forma: “Pertinencia: Exige que el medio pro-
batorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es ob-
jeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso”.
• Conducencia.- Signif ca que la prueba tenga idoneidad legal para
producir un resultado. Esto tiene que ver con la legalidad de las
pruebas.
Es una cuestión de derecho, porque se trata de determinar si el medio
utilizado presentado o solicitado es legalmente apto para probar el
hecho. Ejemplo: solicitar la testimonial de un diplomático oralmente
cuando debe hacerse por escrito o el careo entre la menor víctima de
violación sexual y el imputado[40].
En la sentencia del TC Exp. N° 6712-2005-HC se dice sobre este re-
quisito: “Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la
necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través
de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo
aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada
vía procedimental o prohibido para verif car un determinado hecho”.
• Utilidad o relevancia.- La petición probatoria debe especif car el
probable aporte para conocer mejor los hechos. Esto en doctrina
se conoce como utilidad. La relevancia se manif esta como pre-
sunta utilidad del dato a obtener; se def ne por la importancia con
relación al f n probatorio propuesto; el elemento pertinente debe
servir a ese f n. De lo contrario, será irrelevante, y no merecerá te-
nerse en cuenta[41]. En la sentencia del TC Exp. N° 6712-2005-HC
se dice sobre este requisito: “Utilidad: Se presenta cuando contribu-
ya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a al-
canzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos
medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de con-
vicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen

104
medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una

presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios proba-
torios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios,
o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido
objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el
medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verif car con él los
hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen
medios probatorios superf uos, bien porque se han propuesto dos me-
dios probatorios iguales con el mismo f n (dos pericias con la f nali-
dad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba
ya se había actuado antes”.
Admitido el medio de prueba con los requisitos de pertinencia, conducencia
y utilidad, el juez de la investigación preparatoria dispondrá todo lo necesario
para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pedido de
actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especif cará el punto
que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación es-
pecializada. La resolución que se dicte es inimpugnable.
IV. Convenciones probatorias

Este instituto procesal lo encontramos en el Derecho comparado. El artículo
275 del CPP de Chile dice que los hechos no controvertidos son los que for-
man parte de convenciones probatorias. Según recuerda Baytelman, por esa
norma, los hechos f jados en las convenciones probatorias no pueden ser ob-
jeto de debate en el juicio oral. Como excepción, la regla puede ser atenuada
según las circunstancias del caso concreto; pero como regla general la institu-
ción impone un principio fuerte de hechos no controvertidos y, en consecuen-
cia, suprime la carga de la prueba[42].
En el NCPP las partes pueden convenir que un hecho no se probará si ambas
coinciden en su existencia, el cual, en el momento de su valoración deberá te-
nerse como hecho notorio conforme el artículo 156 inciso 3 del NCPP. Dicha
convención debe constar en acta. Por otro lado, también los sujetos procesa-
les pueden convenir qué medios de prueba se deben actuar para probar deter-
minado hecho (artículo 350, inciso 2).
Estas convenciones no vincularán obligatoriamente al juez, quien debe ex-
poner las razones para no tomarlas en cuenta. Si no lo hace así, su decisión
[42] BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 233.
105
desestimatoria no tendrá ningún efecto. Pero si no es recurrible esta decisión

del juez conforme al artículo 252, inciso 6 del NCPP, cómo se puede lograr
que estas convenciones tengan efecto. Consideramos que debe hacerse nueva-
mente la petición ya en juicio oral haciendo que el juez reexamine la decisión
del juez de la investigación preparatoria, concordándola con el ofrecimiento
de nueva prueba que regula el artículo 373, inciso 2 del NCPP.
Un acercamiento a esta institución en la jurisprudencia suprema hace la Casa-
ción N° 12-2010-Huaura, del veintiséis de abril de dos mil diez, respecto del
artículo 350 del NCPP:
“[D]icho precepto legal regula los acuerdos probatorios de los suje-
tos procesales referidos a los convenios de las partes sobre determi-
nados hechos, siempre que no se acepte responsabilidad, pues si se
admiten pactos sobre la ocurrencia del hecho punible y responsabili-
dad del imputado, involucraría aceptar preacuerdos con la f nalidad
de poner f n anticipadamente al proceso. De esta manera se sustrae la
controversia, en cuanto a esos hechos aceptados, y el juez ya no rea-
lizará actividad probatoria al respecto, debiendo tenerlo por acredita-
do, siempre que se llegue al juicio oral –dentro de la audiencia pre-
liminar de control de la acusación de conformidad con el inciso seis
del artículo trescientos cincuenta y dos del Código Procesal Penal–,
que es donde tiene aplicación. Asimismo, esta disposición regula los
acuerdos de las partes procesales respecto a determinados medios
probatorios para demostrar determinados hechos, lo que limitará la
actuación probatoria en el contradictorio solo a la actuación de esas
instrumentales”.
V. Solicitud de nueva prueba en juicio oral

Como regla general del NCPP, la introducción de medios de prueba se realiza
en la etapa intermedia, en la estación del control de acusación (artículo 373);
sin embargo, ya en juicio oral se permite que, concluida la fase de propuesta
de conclusión anticipada del juicio oral y negativa de aceptar los cargos por
parte del acusado, las partes puedan ofrecer nuevos medios de prueba; pero
con el requisito de que se hayan conocido después de concluido el control de
acusación. La parte que los ofrece debe acreditar ese hecho como un requisito
de admisibilidad, sumándose a la pertinencia, conducencia y utilidad. El juez,
si se cumplen los referidos requisitos, puede darlos por admitidos para su ac-
tuación en juicio oral. Además las partes tienen la posibilidad de que el juez
del juicio oral reexamine la denegatoria de medios de prueba ofrecidos en la
etapa intermedia, el requisito es que esta petición debe aparejar una especial
106
argumentación, esto es, si se denegó por falta de pertinencia, la parte que los
ofrece deberá convencer al juez por qué el medio de prueba sí es pertinente
respecto al objeto de prueba. El juez podrá luego de reexaminar, admitir o no
la petición del sujeto procesal que lo ha solicitado. Se establece que estas de-
cisiones son inapelables.
Respecto al reexamen de medios de prueba inadmitidos es menester te-
ner en cuenta los argumentos de la Casación N° 10-2007-Trujillo su fecha
29/01/2008, en la que se examinó un agravio expresado por el impugnante en
el sentido que en juicio oral fue ofrecido un testigo cuando había sido recha-
zado el ofrecimiento de la copia de su declaración preliminar, en un caso de
robo agravado en el que hubo condena. La Corte Suprema se pronuncia res-
pecto a ese ofrecimiento de prueba documental así: “La excepcionalidad en la
admisión de la lectura de una declaración sumaria de un testigo se basa en ar-
gumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presu-
puestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral
para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados”.
Lo que se había rechazado en control fue la prueba instrumental por lo que el
f scal solicitó la presencia del testigo en juicio para que declare. La Corte Su-
prema consideró legal la admisión con el siguiente argumento:
“[L]a insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas con-
diciones de rechazo del acta de declaración sumaria, muy bien puede
ser invocada en la oportunidad prevista en el artículo trescientos se-
tenta y tres, apartado dos, del nuevo Código Procesal Penal. La nece-
sidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se
superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello
signif que, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. En el
presente caso el testigo citado asistió al acto oral, fue examinado por
las partes y, es más, la solicitud probatoria que justif có su presencia
no fue objetada por el imputado. No se está, pues, ante una prueba in-
constitucional en la medida en que se cumplieron los principios fun-
damentales de la actuación probatoria: contradicción, inmediación y
publicidad; la testimonial no incidió en un ámbito prohibido ni está
referida a una intervención ilegal de la autoridad, tampoco se trató de
una prueba sorpresiva. Las garantías procesales en la actuación pro-
batoria, que es lo esencial desde la presunción de inocencia, no se
han vulnerado. La causal de casación por vulneración de la presun-
ción de inocencia debe desestimarse”.
Aquí la Corte Suprema señala que hay que superar una visión formalista del
Código Procesal Penal, no obstante, consideramos que hay parámetros que
107
deben respetarse. Con esta decisión la Suprema equipara un documento don-

de consta la declaración sumaria del testigo con su testimonio ofrecido en jui-
cio oral lo que no nos parece correcto, argumentando que esa era la intención
del f scal, esto es, la de incorporar la información sobre hechos del testigo.
Entonces por qué el f scal no lo ofreció directamente como testigo para juicio.
El reexamen se hace con base en el medio de prueba ofrecido y lo que el f s-
cal solicitó que se actúe fue un documento, y en consecuencia no cabe invo-
car el artículo 373.2. Me parece más sólido el argumento de que el sentencia-
do no se opuso a su actuación, convalidando un defecto de nulidad relativo.
VI. Prueba indiciaria

Es la prueba identif cada también como prueba indirecta, circunstancial, con-
jetural o de presunciones. El hecho a partir de cuya demostración se realiza la
inferencia es el indicio que etimológicamente proviene del latín indicium. Se-
gún la Real Academia, el indicio alude al fenómeno que permite conocer o in-
ferir la existencia de otro dato no percibido.
En el descubrimiento de la verdad en el proceso penal no siempre puede acu-
dirse a la prueba directa, por esa razón la doctrina jurisprudencial española
tiene una def nición de la prueba de indicios así: “[I]gualmente identif cada
como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, es aque-
lla que mediante la demostración de los mismos –también llamados “hechos
base”– permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o la participación
en el mismo –el “hecho consecuencia”– siempre que exista un enlace preciso
y directo entre aquellos y este”[43].
Belloch Julbe citado por Rosas Castañeda dice que la prueba indiciaria presu-
pone tres elementos esenciales: a) una serie de hechos-base o uno solo “espe-
cialmente signif cativo o necesario”, que constituirán los indicios en sentido
propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explícito o implícito (esto últi-
mo, cuando el valor signif cativo del o de los indicios se impone por sí mismo);
y, c) una conclusión o deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféri-
cos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinámica comisi-
va, conclusión que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lógico[44].
[43] ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. “Aspectos probatorios y técnicas de investigación en los pro-
cesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales”. En:
Tipologías y Lógica del Lavado de Dinero. Madrid, 2006, p. 222.
[44] ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Algunas consideraciones sobre la teoría de la prueba indicia-
ria en el proceso penal y los derechos del imputado”. Ver: <http://www.porticolegal.com/pa_articulo.
php?ref =285#_ftn1>.
108
El Tribunal Supremo en lo Penal de España adopta la posición de que la prue-

ba indiciaria es aceptada para enervar la presunción de inocencia, pero debe
cumplir determinados requisitos que se establecen en la causa 220/2008[45],
sentencia de fecha 28 de mayo de 2008:
“Por lo que se ref ere a los indicios, la prueba indiciaria es acepta-
da por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hábil para ener-
var la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba, es
posible af rmar la realidad de un hecho principal necesitado de prue-
ba como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de
otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones.
Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la jurispruden-
cia, con mayor o menor amplitud.
En def nitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS N° 1090/2002, de
11 de junio; N° 499/2003, de 4 de abril y del 27 de octubre de 2005,
N° 1200), exige que el razonamiento se apoye en elementos de he-
cho y que estos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen
reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio
de inferencia pueda considerarse razonable según las reglas del crite-
rio humano, de forma que aparezca como la conclusión adecuada al
razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad
del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versio-
nes distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido
inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte
por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsis-
tente o excesivamente abierta”.
La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados por los jueces.
Una característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho
constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al pri-
mero por medio de una inferencia basada en el nexo causal y lógico existente
entre los hechos probados y los que se tratan de probar.
1. Prueba indiciaria sobre hechos internos

Uno de los problemas de la doctrina procesal penal es cómo probar los hechos
internos como el dolo o las motivaciones para sancionar al agente culpable.
Ya en el siglo XVIII Bentham se había planteado la prueba de lo que denomi-
naba los hechos psicológicos. Decía que el hecho psicológico oculto en el in-
terior de un hombre no puede probarse sino por hechos físicos que son como
[45] Extraída del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de España: <www.poderjudicial.es>.
109
la aguja de la muestra. En un robo, la intención de tomar la cosa y de usar de

ella, la conciencia de no tener ningún derecho a la cosa tomada, son dos he-
chos psicológicos que se prueban ya por los discursos del individuo, ya por
sus precauciones para tomar la huida o para ocultar el objeto robado[46].
Se dice que el dolo requiere por lo menos un conocimiento de parte del acu-
sado de lo que hizo, y citando a Hassemer, señala que con la prueba de indi-
cios hay que descubrir lo que se esconde detrás de la frente de una persona[47].
Se podría tener prueba directa como la autoincriminación del agente que con-
f esa sus motivaciones internas para realizar la conducta delictiva o de testi-
gos que le oyeron respecto de sus intenciones; sin embargo, ante la ausencia
de estos medios de prueba, se requiere hacer uso de otra modalidad de prueba
y la que más se acerca a esta f nalidad es la prueba indiciaria. Palacio señala
que la prueba de los hechos psíquicos (v. gr. la voluntariedad, el dolo, la cul-
pa, el dolo específ co, etc.) ofrece mayor complejidad y puede llevarse a cabo
mediante la revelación del mismo sujeto a través de la reconstrucción de su
propia vida psíquica o por conducto del auxilio que al respecto pueden pres-
tar los peritos al juez o tribunal[48].
Jaén Vallejo al plantearse el problema de probar que el acusado tuvo conoci-
miento de lo que hizo, se adhiere a la posición del Tribunal Supremo español
que en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (“caso del aceite de colza”), dijo
que “cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia
o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presun-
ciones, para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamen-
te acreditados, inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del he-
cho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate”[49].
Respecto del dolo eventual, en un caso donde la Audiencia Nacional había
sostenido que en el resultado de muerte solo hubo imprudencia, el Tribunal
Supremo estableció el siguiente raciocinio en contra de la anterior postura:
“obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro concre-
to que deriva de su acción para los bienes jurídicos” y que “si el autor sabía
de la sustancia venenosa contenida en el aceite y de la posibilidad concreta y
seria de que este aceite fuera introducido en el mercado de consumo con re-
sultado de muerte para las personas, no es posible negar su dolo eventual res-
pecto de los resultados de muerte y lesiones”[50]. Esto guarda coherencia con
[46] BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., p. 27.

[47] JAÉN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 108.
[49] JAÉN VALLEJO. Los principios de la prueba en el proceso penal español. Ver en: <http://enj.org/
portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/30.pdf >, p. 14.
[50] Ídem.
110
la doctrina del dolo eventual, que se conf gura cuando el agente se representa
mentalmente la posibilidad de un resultado dañoso y, sin embargo, continúa
con su comportamiento.
VII. La prueba anticipada

La prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen que su actua-
ción en el tiempo sea realizada antes del juicio oral. Como referencia en el
Derecho comparado tenemos que en CPP de Chile se le conoce como antici-
pación de prueba y el artículo 191 del CPCH instituye que si durante la in-
vestigación preparatoria “(...) el testigo manifestare la imposibilidad de con-
currir a la audiencia principal por tener que ausentarse a larga distancia o por
existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapaci-
dad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el f scal podrá solicitar
al juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente (...)”. Requi-
sito para su actuación es que reúna las mismas condiciones de contradictorie-
dad que el juicio oral. La diligencia es recogida en un registro f el que pue-
de incorporarse al debate en el juicio oral. Si bien Baytelman y Duce señalan
que esta institución no deja de ser un menoscabo para la inmediación y para la
contradictoriedad –pues obliga a la contraparte a contraexaminar en una eta-
pa temprana, sin necesariamente tener toda la información que requería para
ello–, la aplicación de esta prueba debe ser exigente y excepcional[51].
De acuerdo al artículo 242 del NCPP la oportunidad para solicitar su actua-
ción es durante la investigación preparatoria y la etapa intermedia, teniendo
legitimidad para hacerlo al f scal y los demás sujetos procesales. De confor-
midad al artículo 352 numeral 7 la decisión sobre la actuación de prueba an-
ticipada no es recurrible; si se ordena su actuación, la misma se realizará en
acto aparte con las reglas del artículo 245; esta decisión en la etapa interme-
dia no impide que se dicte el auto de enjuiciamiento. Se dispone que pueda
dirigir la actuación un juez si se trata de un Juzgado Penal Colegiado. En este
punto se nos plantea entonces una excepción a lo dispuesto por el artículo 323
que en el numeral 2.d) reconoce que es el juez de la investigación preparato-
ria quien debe realizar los actos de prueba anticipada, pues se indica que si el
objeto de juicio debe ser visto por un Juzgado Colegiado, entonces un inte-
grante del Colegiado deberá encargarse de actuar dicha prueba. Razonando en
sentido contrario, si no hay Juzgado Colegiado para dicha causa quien debe
[51] BAYTELMAN A, Andrés; DUCE J, Mauricio. Ob. cit., p. 233.
111
encargarse de la prueba anticipada, deberá ser entonces el mismo juez de la

investigación preparatoria.
1. Los medios de prueba a actuar como prueba anticipada

1.1. Testimonial y examen de perito
Para examinar a un testigo o un perito es necesaria la urgencia que puede
darse ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrán
ser interrogados en el juicio oral, como por ejemplo enfermedad debidamente
comprobada pudiendo emplearse la certif cación de un médico, o que exista
algún otro grave impedimento como un viaje al extranjero ya pactado. Tam-
bién cuando han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de
dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.
En cuanto al interrogatorio del perito, se puede incluir el debate pericial cuan-
do este sea procedente, debiendo estimarse cuando del examen aparezcan
conclusiones que requieran ser rebatidas por la parte contraria, que tendrá de-
recho a que su perito también sea examinado y confrontado con el otro (ar-
tículo 242 del NCPP, inciso a).
1.2. Careo
También conocido como confrontación entre las partes que han brindado de-
claraciones contradictorias en el proceso judicial. La urgencia y las situacio-
nes para testigos y peritos son aplicables a esta actuación probatoria, con un
elemento adicional, que existan contradicciones sustanciales cuyo esclareci-
miento implique oír a ambos (artículo 182 del NCPP).
Otras actuaciones anticipadas que se admiten son los reconocimientos, ins-
pecciones o reconstrucciones que por su naturaleza y características deben ser
considerados actos def nitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su
realización hasta la realización del juicio.
La norma habilita además que las actuaciones se realicen durante la etapa in-
termedia, artículo 243, inciso 2. Lo ideal es que se realicen durante la inves-
tigación preparatoria toda vez que es allí donde se realizan actos de investi-
gación y excepcionalmente actos de prueba. Hacerlo en la etapa intermedia,
que sirve para controlar la acusación, debe responder al surgimiento de situa-
ciones de urgencia que deberán ser sopesadas por el juez para darle el trámi-
te correspondiente.
112
2. Requisitos de admisibilidad
Se presentará al juez de la investigación preparatoria en el curso de la inves-
tigación preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal, esto
es, al juez de juicio oral. Además se deberá practicar siempre que exista tiem-
po suf ciente para realizarla adecuadamente. Se debe hacer dentro de los pla-
zos legales (artículo 243 del NCPP).
La solicitud debe precisar qué prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio. También
se indicará el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las cir-
cunstancias que no permitirán su actuación en el juicio, esto es las razones
concretas de enfermedad o impedimento grave.
Se debe señalar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio
procesal. El Ministerio Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de
prueba anticipada y exhibirá el expediente f scal para su examen inmediato
por el juez en ese acto.
2.1. Trámite de la solicitud

Al admitirse la solicitud por cumplirse con los requisitos formales, el juez co-
rrerá traslado por dos días para que las partes presenten sus consideraciones
respecto a la prueba solicitada (artículo 244 del NCPP).
El f scal, motivadamente, podrá solicitar el aplazamiento de la diligencia soli-
citada por otra de las partes, siempre que no perjudique la práctica de la prue-
ba requerida, cuando su actuación puede perjudicar los actos de investigación
inmediatos, indicando con precisión las causas del perjuicio. Asimismo, indi-
cará el término del aplazamiento solicitado.
Vencido los dos días, el juez decide si acoge la solicitud de prueba anticipada
o si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.
En casos urgentes para asegurar la práctica de la prueba, el juez dispondrá que
se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida del
elemento probatorio y su actuación no admita dilación, a pedido del f scal,
decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba
designando defensor de of cio para que controle el acto, si es que resulta im-
posible comunicar su actuación a la defensa.
La resolución de actuación de prueba anticipada especif cará el objeto de la
prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia que
no podrá ser antes del décimo día de la citación, salvo los casos de urgencia,
debiendo citarse a todas las partes sin exclusión.
113
La regla genérica es que la actuación debe hacerse en una sola audiencia, aun
tratándose de varias pruebas, salvo que su realización resulte manif estamente
imposible, sugiriendo la norma que excepcionalmente podrá hacerse en otra
audiencia.
2.2. Audiencia de prueba anticipada

La actuación de prueba anticipada es en acto público conforme al artículo 245
del NCPP, esto es, debe realizarse una audiencia con la participación nece-
saria del f scal y del abogado defensor del imputado. Si el imputado no tiene
abogado se le asignará un defensor de of cio, pero este puede solicitar que se
encuentre su abogado particular por lo que para no afectar su derecho al debi-
do proceso se le reprograma la audiencia dentro de los siguientes cinco días,
la misma que será inaplazable.
Las demás partes serán citadas y su asistencia es facultativa. La actuación
de los medios de pruebas debe ceñirse a las reglas del juicio oral. Si la prác-
tica del medio de prueba no concluye puede aplazarse al siguiente día hábil,
excepcionalmente si requiere un plazo mayor por la naturaleza del medio de
prueba el juez prudencialmente dará más días de plazo.
Lo actuado anticipadamente constará en acta. El acta y demás elementos y docu-
mentos agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al f scal. Los
abogados defensores tienen derecho a conocer su contenido y a obtener copia.
Las decisiones del juez respecto de la prueba anticipada, su aceptación o de-
negatoria, o aplazamiento, puede ser impugnada por el afectado concediéndo-
se la apelación con efecto devolutivo, esto es que no impide que se siga trami-
tando la causa (artículo 246 del NCPP). La recepción de esta prueba para su
posterior valoración en juicio será mediante la oralización del acta respectiva.
VIII. Prueba preconstituida

Es una prueba documental, que puede practicar el juez y su personal colabora-
dor (Policía Judicial y Ministerio Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que a tra-
vés de los medios de prueba ordinarios, no pueden ser trasladados al momen-
to de realización del juicio oral. Por ello, dicha prueba tiene un carácter ase-
guratorio de los indicios y fuentes de prueba, que bajo determinadas garantías
formales, entre las que destaca la de posibilitar la contradicción, hacen via-
ble su introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos[52].
[52] GIMENO SENDRA, Vicente. “Aseguramiento y valoración de la prueba preconstituida de la policía

judicial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 19, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 210.
114
San Martín citando a Hernández Gil señala que es aquella prueba practicada
tanto antes del inicio formal del proceso penal –en la denominada fase pre-
procesal– cuanto en la propia fase de investigación, realizada siempre con las
garantías constitucionales y legales pertinentes y en la medida en que sean de
imposible o de muy difícil reproducción[53].
Para Talavera es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal
o en la fase de investigación observando las garantías constitucionales y las
prescripciones legales, con la f nalidad de asegurar o mantener la disponibili-
dad de las fuentes de prueba[54]. La incorporación en el juicio se hace median-
te la oralización de las actas que registraron los sucesos.
En el NCPP se hace mención de las prueba preconstituidas en el artículo 325
que dice que tienen carácter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irre-
producibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el Código. El artículo 136
del NCPP regula sobre el contenido del expediente judicial que se formará
luego de ser dictado el auto de citación a juicio, en el que se adjuntarán los
actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil deriva-
da del delito y las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreprodu-
cibles realizadas por la Policía o el Ministerio Público, así como las declara-
ciones del imputado. En el artículo 383 del NCPP se precisa que serán incor-
porados al juicio para su lectura como prueba documental las actas levanta-
das por la Policía, el f scal o el juez de la investigación preparatoria que con-
tienen diligencias objetivas e irreproducibles y que se detallan en actas de de-
tención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, in-
cautación y allanamiento.
La validez de las pruebas preconstituidas se consagra en el proceso por cola-
boración ef caz, incluso en el supuesto de que el acuerdo sea denegado por el
f scal desaprobado por el juez. El artículo 481.2 del NCPP le da mérito entre
otras a las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de co-
rroboración, a la prueba documental, los informes o dictámenes periciales y
las diligencias objetivas e irreproducibles. Estas mantendrán su validez y po-
drán ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito.
IX. Prueba prohibida

Una prueba es ilícita en general cuando su modo de adquisición, su ofre-
cimiento o su producción y efectos traspasa el límite que el ordenamiento
[53] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 589.

115
jurídico o el conocimiento científ co han f jado[55]. La forma de adquisición de

esta prueba se hace con la vulneración de derechos fundamentales tutelados
constitucionalmente.
La doctrina del Tribunal Constitucional –véase la STC Exp. N° 6712-2005-
HC– al establecer los requisitos de la prueba hace referencia al principio de li-
citud, por el cual no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en con-
travención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de
prueba prohibida.
En el NCPP hay una referencia a la prueba prohibida o prueba ilícita en el ar-
tículo 159 que dice que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona.
1. Regla de exclusión
Esta regla construida por la jurisprudencia norteamericana, manda que cada
prueba que haya sido obtenida con violación de las normas de protección de
las garantías contenidas en la Constitución de los Estados Unidos, no pueda
ser usada en juicio. Bajo esta regla, la prueba así obtenida por una búsque-
da y adquisición irrazonable será excluida como inadmisible bajo la cuarta
enmienda[56].
Para esta exclusión en la doctrina norteamericana hay una excepción de bue-
na fe (good faith exception) cuando la evidencia ha sido descubierta por of -
ciales que actúan de buena fe y de modo razonable, o creyendo erróneamente
que están autorizados. Por esta excepción la evidencia no puede ser suprimi-
da[57]. Es decir que se evalúa el modo de adquisición centrado básicamente en
el accionar de quienes levantaron la evidencia.
Es de recordar también que los datos que derivan de una prueba ilícita que-
dan contaminados con esta. Esto es desarrollado por la doctrina del árbol ve-
nenoso (fruit of poisonus tree doctrine) que señala que cuando la prueba es di-
rectamente el resultado de una investigación ilegal o de una interrogación ile-
gal, es generalmente inadmisible como elemento probatorio en su origen aun-
que el conocimiento de los hechos siguientes que deriven de manera indepen-
diente de los originales viciados sean admisibles[58]. Bajo esta perspectiva una
[55] FALCÓN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo I, Buenos Aires, 2003, p. 770.
[56] Ibídem, p. 773.
[57] Ibídem, p. 770.
[58] Ibídem, p. 774.
116
prueba que contamina la información que se derive directamente de ella en

forma dependiente, tiene como efecto viciar a esta última.
2. Límites a las reglas de exclusión

Las derivaciones restrictivas, se basan en que, cuando por una vía o cauce in-
dependiente se demuestra que se habría llegado al mismo resultado, aunque
no se hubiera adquirido la prueba de manea ilegal, incluso sin que se produz-
can los medios independientes, la prueba ilícita podrá ser tomada en cuenta[59].
En esta se hace una representación mental de la forma como se llegó al medio
de prueba, si se hubiese hecho por los mecanismos legales y se hubiese dado
el mismo resultado. Si se ha obtenido ilícitamente pero el resultado sigue sien-
do el mismo, entonces la prueba es válida.
3. Precedentes vinculantes: Audiencia de tutela de derechos y

exclusión de la prueba prohibida
El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 desarrolló el tema de la audiencia
de tutela que tiene como f nalidad proteger los derechos fundamentales del
imputado y que el juez disponga medidas correctivas si fuera el caso. La afec-
tación puede provenir del f scal o la Policía (artículo 71.4 del NCPP). Se con-
sidera que esta audiencia tiene carácter residual, cuando la afectación de de-
rechos fundamentales no tiene vía propia. Si se solicita una tutela de derechos
el juez está obligado a convocar a audiencia; sin embargo, si el agravio puede
ser irreparable excepcionalmente puede prescindir de ella y resolver de mane-
ra directa. El juez no convocará a audiencia si detecta que se solicita con la f -
nalidad de obstruir la investigación pudiendo desde un examen de admisibili-
dad rechazar liminarmente la solicitud.
Esta decisión guarda relación con pronunciamientos contrarios a que en audien-
cia de tutela se decida sobre la exclusión de prueba prohibida como la siguiente:
Exp. N° 00017-2008-15, Sala de Apelaciones de Moquegua del 20/06/2008:
“Si es que se obtienen fuentes de prueba con violación del contenido esen-
cial de los derechos fundamentales, el momento para cuestionar dicho ma-
terial probatorio no es la fase de investigación sino la fase intermedia o el
juicio oral, por lo que, en estos casos, debe declararse improcedente el pe-
dido de tutela”[60].
[59] Ibídem, p. 789.

[60] ESPINOZA GOYENA, Julio César. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Código Procesal Penal. Reforma,
Lima, 2009, p. 52.
117
Respecto a si se puede solicitar la exclusión de prueba prohibida en la audien-

cia de tutela de derechos que ha generado posturas contradictorias en la juris-
prudencia, el Acuerdo Plenario N° 4-2010 / CJ-116 ha determinado como re-
gla que sí se puede discutir y en consecuencia, si se acredita la existencia de
prueba prohibida el juez de la investigación preparatoria puede eliminarla. Es
menester citar el fundamento de la regla jurídica:
“[A] través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del
material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la
base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía
propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación
o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado re-
conocido en el artículo 71 [del] NCPP. La posibilidad de atacar el mate-
rial probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del prin-
cipio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio
de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proce-
so por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con viola-
ción del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona–
que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del
NCPP y de la que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indi-
rectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo
anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los ele-
mentos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o vi-
ciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclu-
sión, como medida correctiva o de protección”.
No sabemos hasta donde sea viable este cuestionamiento del material proba-
torio cuando existe una etapa intermedia de control de acusación que permi-
tirá también examinar el ofrecimiento. Este también es el escenario donde el
juez podrá excluir fuentes de prueba con vicios de ilegalidad declarándolas
inadmisibles.
Quizás lo que podemos entender aquí es que se trata de cuestionar actos de in-
vestigación que están siendo realizados ilegalmente de tal forma que los re-
sultados de estos actos, violatorios de derechos fundamentales, sean emplea-
dos para sustentar una acusación. Para qué esperar que se llegue a la etapa in-
termedia si se puede impedir que se declare sin efecto ese acto ilícito. Aquí sí
tendría un sentido la exclusión como medida correctiva.
118
X. Los medios de prueba
1. La confesión
La confesión para constituirse como tal debe darse cuando el imputado acep-
ta los cargos o la imputación presentada por el f scal. Sin embargo se brin-
da garantías a esta aceptación para darle valor probatorio cuando es debida-
mente corroborada con otros elementos de convicción. La autoincriminación
es insuf ciente para sustentar una condena porque puede darse el caso que se
reconozca el delito y no haya información adicional que conf rme la confe-
sión. Se deberá establecer que la confesión sea dada libremente, es decir que
no haya, por ejemplo, violencia física o psicológica de por medio. Además se
debe apreciar que el confeso esté gozando de facultades psíquicas normales y
que la confesión sea prestada ante el juez o el f scal pero siempre con presen-
cia de su abogado defensor. Si no se cumplen estas garantías perderá mérito
probatorio (artículo 160 del NCPP).
1.1. Efecto de la confesión sincera

El NCPP reconoce la confesión como aceptación de cargos, pero adicional-
mente le agrega la sinceridad y espontaneidad, lo que podrá disminuir la pena
del encausado hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo
161 del NCPP). Por ejemplo, en un delito de robo agravado donde la pena mí-
nima es 12 años, se podrá rebajar hasta 8 años. Si la confesión ha sido rea-
lizada luego de haber negado los cargos, a esta solo se le dará el tratamien-
to de aceptación de cargos. Aunque la confesión solo si es verdadera se tie-
ne por sincera, sino habría que admitir una confesión insincera que no sería
tal entonces.
Aquí, más bien, habría que hacer otra clasif cación: confesión inmediata y
mediata; si bien ambas deben considerarse como atenuantes tendría mayor
peso para efectos de la reducción de pena la confesión inmediata o espontá-
nea, como dice el NCPP.
Por otro lado, cuando hay f agrancia no opera la confesión y tampoco cuando
existen suf cientes elementos de convicción para imputarle los cargos al con-
feso. Así se establece en la resolución desaprobatoria de un acuerdo de termi-
nación anticipada, Exp. N° 2008-279-01-610-JM-P-01-JIP-La Libertad, que
dice: “La admisión de culpabilidad del imputado tiene, por mandato legal,
el benef cio de reducción de la pena en una sexta parte, por lo que no puede
otorgarse una reducción adicional por confesión sincera, pues ello signif ca-
ría un doble benef cio premial por un mismo hecho. Además es ilógico que se
119
pretenda admitir la confesión del imputado pues el imputado, fue sorprendi-

do en f agrancia”.
1.2. La jurisprudencia suprema y la confesión

A continuación veamos cómo ha sido hasta ahora el enfoque de la confesión
por la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema. En el R.N. N° 1315-
2004[61] - Callao del trece de junio del año dos mil cinco se establecen los pre-
supuestos de este acto voluntario del imputado:
“a) Que la confesión constituye un acto procesal por el cual el imputado
de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de ma-
nera libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito penal, declaración
que debe ser corroborada con otros medios probatorios (…) b) Que, sin
embargo, la confesión sincera del imputado no origina efectos de reduc-
ción de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito f agrante, esto es,
cometiendo el ilícito penal, con los elementos de prueba suf cientes que
determinen su autoría, y además cuando las circunstancias de su perpe-
tración evidencian total convicción sobre su responsabilidad. c) Que en
el caso sub júdice, los procesados (…) fueron intervenidos encontrán-
doseles en su poder pasta básica de cocaína, por lo que su confesión es
irrelevante”.
En el R.N. N° 3251-2002[62]-Cono Norte del dieciséis de diciembre del dos mil
seis extraemos como regla que la confesión del imputado se invalida cuando
este trata de encubrir a otra persona. Según el R.N. N° 2638-2006[63]-Lima del
cuatro de octubre de dos mil seis no se le favorece al imputado cuando al de-
sarrollar su confesión esta no es veraz coherente ni uniforme. Según el R.N.
N° 948-2003[64]-Cañete del veintiséis de mayo del dos mil tres no se favorece
a la persona si es que ella fue encontrada por la Policía realizando el acto de-
lictivo, esto es, en f agrancia.
La confesión sincera no puede ser tomada como referente a efectos de dismi-
nuir la reparación civil ya que esta se aplica solo para los efectos de la pena.
Así lo establece el R. N. N° 948-2005[65]-Junín del siete de junio de dos mil
cinco, constituido en vinculante por el Acuerdo Plenario N° 1-2005/ESV-22
del treinta de setiembre de dos mil cinco.
[61] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edición Digital.
[62] Ídem.
[63] Ídem.
[64] Idem.
[65] Idem.
120
2. El testimonio
El testigo es aquel órgano de prueba que va a dar en el proceso información
relacionada a la imputación objeto del proceso penal. La doctrina reconoce
cuatro clases de testigos:
- Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciación directa de
los hechos que son objeto de la imputación.
- Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos propor-
cionados por otras personas.
- De conducta.- Los que aportan elementos de juicio sobre el compor-
tamiento del imputado.
- Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de
algún documento o de su contenido o f rma[66].
Como regla general todos tienen capacidad para brindar testimonio; sin em-
bargo, existen excepciones como el inhábil por razones naturales o el impe-
dido por la Ley (artículo 162.1 del NCPP). Se entiende como inhábil a quien
no es capaz de ofrecer un testimonio conectado a la realidad. Por ejemplo una
persona que padece de esquizofrenia. Y en cuanto a los impedidos por ley son
aquellos que tengan interés en el resultado del proceso judicial.
El juez está facultado a verif car la capacidad física o psíquica del testigo para
tal efecto y si fuera necesario ordenará que se realicen las indagaciones, o pe-
ricias que podrán ser dispuestas de of cio (artículo 162.1 del NCPP). Esto se
conoce como prueba sobre prueba. Aunque en un contexto de refutación esto
se hace para cubrir la def ciencia de las partes, por ejemplo, si el f scal pre-
senta un testigo de cargo que va afectar a la defensa del acusado, este tiene la
obligación de solicitar un examen del testigo a efectos de invalidarlo.
Los ofrecidos por el inculpado como útiles a su defensa son los testigos de
descargo, y los testigos de acreditación se ofrecen para demostrar su probi-
dad y buena conducta.
2.1. Obligaciones del testigo

La comparecencia de un testigo en juicio es obligatoria salvo que excepcional-
mente por razones justif cadas no pueda acudir al llamado, dentro de una pon-
deración con otras actividades que realiza en forma simultánea, por ejemplo,
[66] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp, 252-253.
121
obligaciones laborales o educativas o de otra naturaleza. Es decir si un docen-

te es llamado a declarar y se presenta a juicio, su inasistencia a su sede de tra-
bajo no será sancionada porque está debidamente justif cada (artículo 163.1
del NCPP). El Código de 1940 en su artículo 140 señala que se deberá con-
templar la situación laboral del testigo. Allí se establece que si fuese emplea-
do público o militar en servicio, el juez, además de la citación directa, avisará
por of cio al superior el hecho de la citación para que ordene la comparecen-
cia. El testigo no puede excusarse con la falta de esta orden. Si el testigo que
no asistió es un soldado, las responsabilidades serán del of cial superior que
no ordenó la comparecencia.
Como regla general el testigo está obligado a decir la verdad, sin embargo,
existe un límite cuando de su versión se derivan hechos que le podrían incri-
minar y también en cuanto a las personas que tengan vínculo con él, tal como
se señala en el numeral 1 del artículo 165. Estos son su cónyuge, los parien-
tes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de af nidad, su con-
viviente y parientes por adopción. Respecto de los cónyuges o convivientes,
la regla se aplica aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.
Si bien existe la obligación de declarar de policías, militares o miembros del
Servicio de Inteligencia; sin embargo, por razones de Estado no se les puede
obligar a declarar el nombre de sus informantes. Entonces ante esa limitación
la valoración de la información dada será la vertida como un testigo de refe-
rencia. Si se hubiese revelado los nombres de los informantes y estos no son
interrogados como testigos, las informaciones brindadas ni se recepcionarán
ni utilizarán (artículo 163.3 del NCPP).
2.2. Comparecencia del testigo

La citación al testigo será conforme las reglas del artículo 129 del NCPP, es
decir, podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal of cial de
la Fiscalía o del órgano jurisdiccional. Cuando hay urgencia podrán ser cita-
dos verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cual-
quier otro medio de comunicación y se hará constar en autos. Los militares y
policías en situación de actividad serán citados por conducto del superior je-
rárquico respectivo. El testigo podrá presentarse espontáneamente dejándose
constancia (artículo 164.2 del NCPP).
El testigo está obligado a intervenir en el proceso judicial y en caso de resis-
tencia puede ser conducido de grado o fuerza con el auxilio de la Policía Ju-
dicial (artículo 164.3 del NCPP). El artículo 64 del Código de Procedimien-
tos Penales faculta a los jueces instructores o de paz, a los miembros del
Ministerio Público y Tribunales Correccionales ordenar directamente a los
122
funcionarios de la Policía Judicial para que citen o detengan para la compa-

recencia de acusados, testigos y peritos. Esta regla se mantiene con el NCPP,
pues si no se presentan en la primera citación, se puede emplear a la Policía
para que a la fuerza se haga comparecer a los testigos.
2.3. Abstención para rendir testimonio

Como antecedente en el artículo 141 del Código de Procedimientos Penales,
se establecen prohibiciones para declarar, siendo extensiva esta regla al cón-
yuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos
políticos. Esta regla lo que hace es tutelar las relaciones familiares que se ve-
rían enturbiadas por declaraciones incriminatorias entre parientes. Esta prohi-
bición no es absoluta, por eso el último párrafo del artículo comentado dice
que las personas comprendidas en esos supuestos serán advertidas del dere-
cho que les asiste para rehusar la declaración, en todo o en parte, de lo que se
inf ere que pueden declarar si lo desean voluntariamente.
La testimonial en el NCPP conforme al artículo 165.1 es facultativa respec-
to al testigo que tenga vínculo familiar con el imputado como el cónyuge, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de af nidad,
el conviviente, los parientes por adopción. Incluso va más allá incluyendo a
los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o
convivencial.
Se les advertirá obligatoriamente antes de la diligencia del derecho que tienen
para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Si no existiera la adver-
tencia, el testimonio podría estar viciado de nulidad relativa.
El artículo 165.2 establece quiénes son las personas que deben abstenerse
de declarar, las cuales según la ley deban guardar secreto profesional o de
Estado:
Las personas vinculadas por el secreto profesional no pueden ser obligadas a
declarar sobre hechos conocidos por su ejercicio profesional, con excepción
de los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judi-
cial. Quienes se encuentran protegidos son los abogados, ministros de cultos
religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros que ten-
gan dispensa legal. Sin embargo, con excepción de ministros de cultos reli-
giosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberados por el interesa-
do del deber de guardar secreto, sin perjuicio del respeto al secreto de con-
fesión; sin embargo, si los confesos autorizan no vemos impedimento para
que se pueda dar esa información en juicio, obviamente relevante y vinculada
a los objetos de prueba.
123
Si los testigos fuesen funcionarios o servidores públicos y conocen de un se-

creto de Estado, es decir información clasif cada como secreta o reservada,
tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los cite. Ante esta
información se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Minis-
tro del Sector para que dentro de un plazo de quince días, precise si efectiva-
mente son secretos de Estado. Si la información no es secreta, el testigo con-
tinuará declarando.
Si es imprescindible que la información clasif cada como secreta o reservada
sea conocida por el juez –de of cio o a solicitud de parte– requerirá la infor-
mación por escrito. Si fuera necesario podrá citar a declarar al o los funciona-
rios públicos que sepan sobre dicha información, e incluso al testigo inicial-
mente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
Nuevamente aparece la facultad de of cio del juez sustituyendo la actividad
de las partes.
2.4. Contenido de la declaración del testigo

El artículo 166.1 del NCPP sobre el contenido de la declaración del testigo di-
recto señala que esta versa sobre lo percibido con relación a los hechos obje-
to de prueba. Por la naturaleza de los datos que proporcionará el testigo el ar-
tículo 138 del Código de Procedimientos Penales, que describe el contenido
de la testimonial, es mucho más detallado que el NCPP, pues dice que serán
citados los conocedores del delito, esto es, los testigos directos de la imputaci-
ón o los conocedores de las circunstancias que precedieron, acompañaron o
siguieron a su comisión.
El artículo 166.2 dice que si el conocimiento del testigo es indirecto o se tra-
ta de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y
medios por los cuales lo obtuvo. En el primer supuesto se advierte que se tra-
taría del testigo directo que en algún momento da una información que solo
le consta referencialmente, mientras que en el seguido supuesto el testigo es
totalmente de referencia. En ambos supuestos, estos deben señalar la manera
como obtuvieron la información.
Si se da la información de la fuente se insistirá, aun de of cio, que los testi-
gos comparezcan. Si el testigo de referencia se niega a dar la identidad de esta
persona su testimonio no podrá ser utilizado, aunque podría tenerse como
un indicio si es concordado con otras fuentes de prueba no necesariamente
testimoniales.
Una limitación al testigo es que no puede expresar conceptos u opiniones que
personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, ello solo podría
124
suceder si se tratase de un testigo técnico semejante a un perito con la diferen-

cia que este tiene conocimiento directo con los hechos materia de imputación.
2.5. Testimonio de altos dignatarios

Como antecedente tenemos que el Código de Procedimientos Penales tam-
bién regulaba el testimonio de altos dignatarios que tienen el privilegio de
ser examinados en su domicilio o en el despacho a su elección. Ese privile-
gio puede ser considerado como una afectación al principio de igualdad de ar-
mas, por ejemplo, tratándose de un agraviado con cualesquiera de esos car-
gos; sin embargo, debe tenerse en cuenta que hay un traslado de la sede ju-
dicial al domicilio o despacho, y que la diligencia está bajo conducción del
juez, y que el dignatario deberá declarar como cualquier testigo común. En
la época reciente se exigió la concurrencia a testimoniar al Vicepresidente de
la República Luis Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este alto
funcionario, que invocaba su investidura, una Sala Superior de Lima le dictó
apercibimiento de conducción de grado o fuerza. Mediante una acción de há-
beas corpus por peligro de afectación de su libertad personal, otra Sala Supe-
rior de la Corte del Callao resolvió fundar su petición ordenando que se apli-
que en su caso el privilegio previsto en el artículo 147 del Código de Proce-
dimientos Penales.
El artículo 167.1 del NCPP establece también prerrogativas a altos funciona-
rios y dignatarios que declararán, a su elección, en su domicilio o en su des-
pacho. Se faculta al juez disponer que se reciba su testimonio por escrito, cur-
sando un pliego de preguntas que será elaborado a instancia de las partes. Es-
tos son el Presidente de la República, el Presidente del Consejo de Ministros,
Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del TC, Jueces de la Corte
Suprema, Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del CNM, JNE y
del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Insti-
tutos Armados, Director General de la Policía Nacional, Presidente del Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General
de la República, Presidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obis-
pos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos.
El artículo 167.2. f ja una excepción, esto es que serán convocados a la sede
judicial, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Pre-
sidente del Consejo de Ministros, cuando el juez considere indispensable su
comparecencia para un acto de reconocimiento, de confrontación o por otra
necesidad que surja del proceso penal.
El testimonio de miembros del Cuerpo Diplomático o Consular acreditados
en el Perú se recibirá si es legalmente necesario y el medio será un informe
125
escrito. El trámite a seguirse es enviarles por conducto del Ministro de Rela-

ciones Exteriores el pliego de preguntas que será absuelto bajo juramento o
promesa de decir verdad. También se procederá así si el agente diplomático
o consular culminó su misión y se encuentra en el extranjero (artículo 168).
En el caso de diplomáticos acreditados en el país, el Código de 1940 estable-
ce que se recibirá su declaración voluntaria mediante un informe. Para esto el
juez por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le remite un plie-
go de preguntas, lo que en la práctica resulta muchas veces un trámite bastan-
te engorroso.
Tratándose de testigos que se hallan fuera del lugar o en el extranjero el artículo
169 del NCPP establece que el testimonio se recibirá vía exhorto siempre que re-
sulte imposible trasladarlo al despacho judicial. Introduce el uso de tecnología de
la videoconferencia o la f lmación de la declaración, diligencia en la que podrán
intervenir el f scal y los abogados de los sujetos procesales. Las videoconferen-
cias ya se vienen utilizando en varios distritos judiciales, siendo la pionera en esta
tecnología la Corte de Lima Norte, gracias al impulso de magistrados especializa-
dos en informática jurídica.
2.6. Desarrollo del interrogatorio

El juez antes de comenzar la declaración del testigo, le instruirá de sus obli-
gaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento. Se emplea el jura-
mento que básicamente se toma a aquellos que tienen alguna religión, y pro-
mesa de honor a quienes, no teniendo religión o teniéndola, les basta expresar
un juramento personal. El ritual del juramento se encuentra regulado por el
artículo 118 del NCPP que dice que cuando se requiera juramento, se recibi-
rá según las creencias de quien lo hace y con la advertencia de la sanción por
delito contra la administración pública. Quien va a declarar debe prometer de-
cir la verdad respecto de lo que se le interrogue. Si se niega a prestar juramen-
to en razón de creencias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de de-
cir la verdad con los mismos apercibimientos.
El testigo que incurre en falsedad podrá ser denunciado por el tipo penal des-
crito en el artículo 409 del Código Penal, que establece que si el testigo, en
un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la cau-
sa será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de
cuatro años. La forma agravada sucede cuando el testigo atribuye a una per-
sona haber cometido un delito a sabiendas que es inocente, supuesto en que
la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. También hay una regla
de atenuación o exención si el agente rectif ca espontáneamente su falsa de-
claración antes de ocasionar perjuicio. A veces detrás de una falsa declaración
126
puede estar alguien interesado en ello. Para este supuesto existe la descripción
típica del artículo 409-A[67] del Código Penal que señala que quien mediante el
uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un benef cio inde-
bido, impide u obstaculiza que se preste un testimonio o induce a que se pres-
te un falso testimonio será sancionado con pena privativa de libertad no me-
nor de tres ni mayor de cinco años. La agravante será cuando el hecho es co-
metido en investigación preliminar o proceso penal por delito previsto en los
artículos 152 secuestro; 153 trata de personas; 153-A formas agravadas de la
trata de personas; 200 extorsión; 296 promoción o favorecimiento al tráf co
ilícito de drogas; 297 formas agravadas de tráf co ilícito de drogas; 298 mi-
crocomercialización o microproducción de drogas o en la Ley N° 27765 (Ley
Penal contra el Lavado de Activos), supuestos en que la sanción será pena pri-
vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y ciento ochen-
ta a trescientos sesenta y cinco días multa. También se le debe hacer conocer
al testigo que no está obligado a responder preguntas que podrían incriminar-
lo (artículo 170.1. del NCPP).
2.6.1. Juramento y religión

No se le exige juramento o promesa de honor a quienes están bajo los supues-
tos del artículo 165.1 del NCPP como son el cónyuge, los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de af nidad, el conviviente o pa-
rientes por adopción del encausado. Respecto de los cónyuges o convivientes
la regla se aplica aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.
Se extiende la regla a los menores de edad y a quienes presentan alguna ano-
malía psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan tener un real al-
cance de su testimonio o de sus efectos (artículo 170.2.). Los testigos deberán
ser examinados por separado para evitar que se establezca comunicación en-
tre ellos, de tal forma que puedan acomodar sus testimonios
El juramento de testigo es un acto formal cuya inobservancia podría acarrear
la nulidad del testimonio. Así se inf ere del R. N. N° 4210-2004[68] - Lima del
08/02/2005, donde el encausado Juan Carlos Vilca Alcántara argumentó que
no se cumplió con tomar el juramento de ley al testigo en el acto oral. El co-
legiado, aparte de establecer que las pruebas actuadas probaban la responsa-
bilidad penal del imputado, dijo respecto del juramento: “de la revisión del
acta de la declaración del testigo Olivas Santiago se aprecia que el Colegiado
Superior dejó constancia del juramento de ley que se tomó al citado testigo”.
[67] Incorporado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22/07/2007.
127
¿Qué tan relevante puede ser el juramento? Por ejemplo, Taruffo lo conside-
ra como una reliquia histórica, pero que tuvo un rol importante en el derecho
probatorio europeo. La idea básica detrás de este ritual es que una de las par-
tes puede pronunciar en una forma solemne y bajo juramento una declaración
sobre un hecho principal en el litigio y que tal declaración sea considerada
como medio de prueba vinculante en virtud de su solemnidad y de las conse-
cuencias por jurar en falso[69]. De esta apreciación es menester preguntarnos
si el juramento es garantía de veracidad, y si no lo es entonces por qué acudi-
mos a este rito. Pues es en la certeza que se tiene respecto de la fuerza que tie-
nen las creencias religiosas sobre el comportamiento del testigo que impedi-
rá que este mienta; esto es, que sus convicciones son tan fuertes que serán un
freno ante cualquier intento de no decir la verdad. Si no hay creencias religio-
sas se considera que el juramento obliga moralmente al testigo a decir la ver-
dad. ¿Será verdadera esta premisa? Pues no se puede af rmar ciento por cien-
to. ¿La omisión del juramento podría acarrear la nulidad del testimonio? Con-
sideramos que no, porque lo central es la información que va a verter el tes-
tigo y que va a ser confrontada en cuanto a su veracidad con otros medios de
prueba. Con todas estas críticas que se le puede hacer, existe una exigencia le-
gal de hacerlo, aunque tampoco creemos que tenga que hacerse una cuestión
de estado por el cumplimiento de esta formalidad.
En el artículo 170.4 del NCPP se establece que previa a la propia testimonial
se le preguntará al testigo sobre datos que deben ser relevantes para acreditar
su identidad como su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religión si la tu-
viera, profesión u ocupación, estado civil, domicilio. Sin embargo, que tan re-
levante es preguntarle sobre su religión. La creencia de una persona entra en
el terreno de la fe, de lo subjetivo y no tiene una importancia tal para los f nes
del proceso. Esta línea de razonamiento deviene de la STC Exp. N° 06111-
2009-PA/TC del 7 de marzo de 2011 que frente a un petitorio para que se ex-
cluya en toda diligencia o declaración ante el Poder Judicial la pregunta sobre
la religión que profesa el procesado o declarante en general, se examinaron
dos aspectos: a) El objetivo del proceso penal y el sentido de los interrogato-
rios y b) La relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religión que profe-
sa un procesado o declarante.
En cuanto al primer aspecto el TC f ja su posición de cómo concibe el obje-
to del proceso penal:
“59. Al respecto y aun cuando puedan existir concepciones tradicio-
nales para las que el proceso penal ha tenido por objeto la determina-
ción de la responsabilidad criminal del imputado, hoy en día se acepta
128
pacíf camente que la justicia penal no se sustenta en propósitos de ca-

rácter positivo estructurados prima facie a la búsqueda de un inevi-
table o necesario responsable del hecho criminal. Por el contrario, se
trata de concebir al proceso penal como un instrumento orientado a la
búsqueda de la verdad en torno a la comisión o no de un evento delic-
tivo, así como de la responsabilidad o no del imputado. En otras pa-
labras se busca la verdad y no, de plano, la responsabilidad”.
Al haber adoptado la postura de que en el proceso penal se busca la verdad,
señala cuales son los procedimientos para poder lograr dicho cometido, y
cuáles son los medios de prueba; teniendo un rol importante el interrogato-
rio que debe estar vinculado a los objetos de prueba, y los aspectos sobre los
que verse el interrogatorio deben ser de interés y no orientarse hacia temas
irrelevantes, impertinentes o innecesarios para los f nes del proceso. Sin em-
bargo, el TC hace mención que nada impide que ciertos datos formales de
todo justiciable sean requeridos por la autoridad judicial, pero que ello debe
hacerse de la forma más concreta posible (fundamento 61 de la STC Exp.
N° 06111-2009-PA/TC).
El Tribunal Constitucional en un error de información señala en su conside-
rando 62 que “se ha vuelto una práctica común (no normativizada) el que las
autoridades judiciales interroguen a los justiciables respecto de la religión que
profesan”. Se debe precisar que preguntar sobre la creencia religiosa no es una
costumbre y sí se encuentra positivizada en el artículo 145 del Código de Pro-
cedimientos Penales y en el artículo 170.4 del NCPP.
El Supremo Intérprete de la Constitución llega a la conclusión de que tal in-
terrogante resulta en abstracto impertinente además de invasiva en relación
con la libertad religiosa y el derecho a mantener reserva sobre las conviccio-
nes religiosas (artículo 2, inciso 18, de la Constitución) y que es una dato que
no contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administración
de justicia, subyaciendo en esa pregunta un cierto prejuicio de individualizar
y/o tratar a las personas a partir del dato que ofrece su orientación religiosa.
El Tribunal Constitucional estimó en parte el petitorio del demandante y es-
tableció que el interrogatorio sobre la religión no es compatible con la Cons-
titución, disponiendo que la prohibición de indagar injustif cadamente sobre
la religión del compareciente no debe limitarse solo a las autoridades judicia-
les, sino, por igual razón, extenderse a toda autoridad o funcionario público,
basando esta decisión extensiva en la regla “los derechos constitucionales in-
forman y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico” (STC
Exp. N° 976-2001-AA/TC, fundamento 5).
129
Continuando con los datos iniciales que debe dar el testigo, este está obliga-
do a informar cuáles son las relaciones que tiene con el imputado, agraviado
o cualquier otra persona interesada en la causa. Esto tiene el objetivo de esta-
blecer si existe algún interés. Para preservar su seguridad puede indicar su do-
micilio en forma reservada y el juez debe disponer la prohibición de divulgar
en cualquier forma, su identidad o de antecedentes que condujeren a ella (ar-
tículo 170.4 del NCPP).
2.7. Dirección del interrogatorio

Al testigo se le interrogará sobre los hechos que conozca y que son objeto
de prueba, respecto de la actuación de las personas que tengan algún vínculo
con el delito y alguna circunstancia útil para valorar su testimonio (artículo
170.5 del NCPP). El interrogatorio busca la claridad y objetividad del testi-
go por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
Se regulará el interrogatorio declarando inadmisibles las preguntas capcio-
sas, que son aquellas basadas en el artif cio o el engaño para tener una res-
puesta favorable a la tesis de quien las formula. Sugestivas, que son pregun-
tas que tienen la respuesta en el contenido de estas. Aquí el examinador es
el que incorpora datos no el testigo. Impertinentes, son aquellas que no tie-
nen relación con el objeto de prueba.
Ante la existencia de esta clase de preguntas serán el f scal o el juez, según
la etapa procesal, quienes las rechazarán de of cio o a pedido de algún suje-
to procesal.
En esta línea las objeciones son el procedimiento utilizado para oponerse
a la presentación de evidencia inadmisible, como también para objetar un
comportamiento indebido durante el juicio[70]. Además puede considerar-
se como una oposición a algún elemento o material de prueba que se pre-
tenda introducir al proceso por algunas de las partes litigantes[71]. Se re-
quiere tener a un juez capacitado en litigación oral para reconocer si exis-
ten vicios en la pregunta, de tal forma que si los detectara, deber declarar su
inadmisibilidad.
[70] FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Técnicas de la práctica forense. 2ª edi-

ción, Editores Jurídicas, Puerto Rico, 2002, p. 69.
[71] QUIÑÓNEZ VARGAS, Héctor. Las técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño.
Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003, p. 175.
130
3. El agraviado
El agraviado es considerado por el artículo 94.1 del NCPP como todo aquel
que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las conse-
cuencias del mismo. Puede ser una persona natural capaz o incapaz, persona
jurídica o el Estado. La ley en los casos que corresponda indicará quién ejer-
cerá la representación. En el caso del Estado son sus procuradores.
En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado asumen dicha
condición las personas establecidas en el orden sucesorio previsto en el ar-
tículo 816 del Código Civil, siendo los del primer orden, los hijos y demás
descendientes; del segundo orden, los padres y demás ascendientes; del ter-
cer orden, el cónyuge; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consangui-
nidad. El cónyuge concurre en la representación en los dos primeros órde-
nes (artículo 94.2 del NCPP).
En caso que se trate de personas jurídicas y los delitos que la afectan son come-
tidos por quienes las dirigen, administran o controlan, serán considerados agra-
viados los accionistas, socios, asociados o miembros (artículo 94.3 del NCPP).
Cuando sean delitos que afectan intereses colectivos o difusos, y lesionen a
un número indeterminado de personas, como los delitos contra el medio am-
biente, o los delitos incluidos como crímenes internacionales en los Tratados
Internacionales aprobados y ratif cados por el Perú, las asociaciones podrán
ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofen-
didas por el delito, siempre que el objeto social de estas se vincule directa-
mente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad
a la comisión del delito objeto del procedimiento (artículo 94.4 del NCPP).
El agraviado es considerado órgano de prueba, esto es, que puede declarar en
el proceso en calidad de testigo. Así lo establece el artículo 117.5 del NCPP
que dice que para él rigen las mismas reglas prescritas para los testigos.
En circunstancias especiales tiene ciertas prerrogativas como la señalada por el
artículo 95.1 c) para los delitos contra la libertad sexual en que se preservará su
identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.
Si bien el interés del agraviado es que se le repare el daño causado, para lo
que debe constituirse en actor civil; sin embargo, esto no le exime del deber de
declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral.
En el supuesto de una pluralidad de agraviados por el mismo delito que se
constituyen en actores civiles, el juez si considera que su número puede
131
entorpecer el normal desarrollo del proceso y siempre que no existan defen-

sas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones
diferenciadas, dispondrá que nombren un apoderado común. Si no hay acuer-
do expreso de los agraviados, el juez designará al apoderado.
4. Testimonios especiales
Para efectos de probar determinado hecho puede darse el caso que las perso-
nas tengan alguna discapacidad, o tengan problemas con el idioma. Hay obli-
gación de darle un apoyo para que pueda discurrir su testimonio sin dif cul-
tad. El artículo 171.1 del NCPP señala que el testigo puede ser mudo, sordo o
sordomudo. También en caso el testigo no hable el castellano, esto es, un ex-
tranjero o un nacional como un quechuahablante o aymara, se dispondrá que
declaren por medio de intérprete.
Otro caso es que el testigo se encuentre enfermo o que tenga imposibilidad de
comparecer. Se le tomará la declaración en el lugar en que se halle. Si hay pe-
ligro que muera o tenga que viajar, si es que ya no se puede aplicar la prueba
anticipada que solo puede hacerse en investigación preparatoria o intermedia
siempre antes del juicio oral, se dispondrá que se le tome su declaración de in-
mediato. Así lo dispone el artículo 172.2 del NCPP.
5. La revictimización
La posibilidad de afectación emocional de personas que pueden ser los agra-
viados o los indirectamente afectados por el delito, debe tomarse en cuenta a
efectos de poder recibir la información de estos.
Se debe evitar, exponer, por ejemplo, en el caso de menores víctimas de abuso
sexual, a constantes interrogatorios que pueden hacerles recordar lo sufrido, o
sometidos a un nuevo agravio mental. Se trata de que bajo la idea de protec-
ción de la víctima, no se repita la actuación en otra etapa procesal, donde ten-
dría que decir lo mismo.
El artículo 172.3 del NCPP dice que cuando se deba recibir testimonio de me-
nores y personas víctimas de hechos que las han afectado psicológicamente,
se puede disponer su recepción en privado. Es decir que una forma de pro-
tegerlas es que su declaración sea privada, como excepción del principio de
publicidad, para evitar exponer ante la colectividad lo que les ha sucedido.
Esto no tiene sentido en la investigación preparatoria porque las actuaciones
se realizan bajo reserva. Entre otras medidas que adoptará el juez para prote-
ger a la víctima, dispondrá la intervención de un perito psicólogo quien será
132
el que lleve a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. El juez permiti-
rá la asistencia de un familiar del testigo.
En estas reglas hay una contradicción lógica porque si se parte del supuesto de
que el agraviado es víctima real y hay que darle soporte emocional, ya que se
da por hecho que le ha sucedido algo, entonces solo queda probar quién es el
responsable. ¿Y si la víctima no es realmente víctima? Por ello esta regla debe
adoptarse en casos muy específ cos y de forma muy cuidadosa.
Estos testigos especiales también pueden ser pasibles de efectuar reconoci-
miento de personas o de cosas. Como regla se establece que antes de ponerle
al frente lo que debe reconocer, el testigo previamente debe hacer una descrip-
ción, esto es indicar cuáles son las características físicas que recuerda. Además
debe relatar el lugar, tiempo, el estado y demás circunstancias en que se ha-
llaba la persona o cosa al momento de los hechos (artículo 173.4 del NCPP).
6. La pericia
El perito es el profesional con conocimientos científ cos y técnicos que da
su informe sobre algún hecho que debe ser probado. El perito también pue-
de ser un tercero técnicamente idóneo llamado a dar opinión fundada en un
proceso acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requie-
re conocimientos especiales sobre determinada actividad[72]. La prueba peri-
cial o peritación es una actividad desarrollada en virtud de un encargo judi-
cial por personas especialmente calif cadas, distintas e independientes de las
partes y del juez del proceso por sus conocimientos técnicos artísticos o cien-
tíf cos, que suministran al juez argumentos o razones para la formación de su
convencimiento[73].
Para Clariá, el órgano de la peritación es el perito, quien es el experto en un
arte, of cio, ciencia o técnica, y adquiere categoría procesal cuando es nom-
brado para que en un proceso dictamine con f nes de prueba, debiendo ser im-
parcial aun cuando su nombramiento provenga de propuesta de parte[74].
La razón de una prueba pericial es la explicación o mejor comprensión que
requiere conocimiento especializado científ co, técnico o artístico o de expe-
riencia calif cada. Así se establece en el artículo 172.1 del NCPP.
[72] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 4.

[73] Ídem.
133
Se puede practicar pericia antropológica para determinar patrones culturales

conforme al artículo 15 del Código Penal[75], esto es para probar el error con-
dicionado culturalmente. Así lo establece el artículo 172.2 del NCPP que or-
dena practicar pericia para que el perito se pronuncie sobre las pautas cultura-
les de referencia del imputado.
Un especialista conoce un hecho derivado de sus actividades como tal y es-
pontáneamente, no será considerado como perito sino como testigo rigiendo
para él las reglas de la prueba testimonial (artículo 172.3 del NCPP).
6.1. Designación de perito. Procedimiento

El nombramiento de estos peritos conforme al artículo 173.1 del NCPP será
realizado por el juez competente; y en la Investigación Preparatoria será el
f scal y el juez en los casos de prueba anticipada cuando exista necesidad de
urgencia. Se escogerán como peritos especialistas donde los hubiere y, entre
estos, a quienes se encuentren sirviendo al Estado, los que colaborarán con
el sistema de justicia penal gratuitamente. Esta regla es más amplia porque
en puridad cualquiera que tenga acreditada su capacidad científ ca y técni-
ca puede ser perito. Esto es que su capacidad podrá provenir de su experien-
cia calif cada adquirida por la práctica de un trabajo o el ejercicio de una ac-
tividad[76]. Podrán ser designados los peritos inscritos en los registros del Po-
der Judicial. El número de peritos se f jará de acuerdo a la complejidad del
asunto, pudiendo ser necesario el concurso de varios especialistas de diferen-
tes disciplinas. Se tomará en consideración a las partes que podrán hacer pro-
puestas o sugerencias.
También se regla que la labor pericial sin necesidad de designación expresa se
encomendará a instituciones especializadas como son el Laboratorio de Cri-
minalística de la Policía Nacional, Instituto de Medicina Legal, Sistema Na-
cional de Control, organismos del Estado que desarrollan labor científ ca o
técnica. También se solicitará las pericias a Universidades, Institutos de In-
vestigación o personas jurídicas en general siempre que reúnan las cualidades
necesarias, con obligado conocimiento de las partes procesales.
Una vez que el perito es designado tiene la obligación de ejercer el cargo
salvo que exista alguna causal de impedimento. Deberá prestar juramento o
[75] Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres
comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad
se halla disminuida, se atenuará la pena.
[76] YOMONA YOMONA, Edwin. “El rol del perito en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. N° 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 294.
134
promesa de honor no solo de desempeñar con verdad sino de poner la debida

diligencia al emplear sus conocimientos técnicos. Es en la juramentación don-
de deberá señalar si tiene algún impedimento, además se le advertirá que incu-
rrirá en delito si falta a la verdad (artículo 174.1 del NCPP).
6.2. Objeto del peritaje

Versará sobre el problema que tenga conexión con los hechos objeto de prue-
ba. Esta precisión debe estar claramente establecida de tal forma que el peri-
to tenga los marcos donde desenvolver su experticia. Puede ser una disposi-
ción si es a nivel f scal o una resolución si se trata de una designación judicial
donde se debe f jar el problema y también el plazo del informe, oyendo al pe-
rito y a las partes. Los honorarios de los peritos si es que no son gratuitos de-
ben ser f jados con arreglo a una tabla de honorarios. Los costos deben ser ra-
zonables toda vez que por experiencia vemos que los casos se pueden frus-
trar cuando los peritos f jan honorarios muy altos e imposibles de pagar por
las partes; además se debe tener en cuenta que independientemente de la la-
bor que desempeñan estos expertos se tiene que considerar también como un
servicio a la justicia.
6.3. Impedimento
Ningún experto podrá ser nombrado si es que se encuentra en los supuestos de
ser cónyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de af nidad o es su conviviente, incluso si es pariente por adopción
y aun cuando haya sido cónyuge o conviviente y haya cesado dicho vínculo.
Esto para garantizar la imparcialidad del perito. Además, están impedidas las
personas que estén vinculadas con el imputado por secreto profesional (ar-
tículo 165, numerales 1 y 2, inciso a).
No podrá ser nombrado quien ha sido perito de parte en el proceso mismo o
proceso conexo; tampoco el profesional que está suspendido e inhabilitado en
el ejercicio profesional, o que haya sido testigo del hecho constitutivo de la
imputación.
Si ya fue designado, el perito se excusará si tiene los impedimentos señala-
dos párrafos arriba. Si no lo hace, las partes podrán tacharlo y si existe funda-
mento para que no desarrolle su función de perito será subrogado. Mientras
se tramita la tacha no se impide que el perito presente informe pericial. Tam-
bién podrá ser subrogado o cambiado por otro experto si en la labor encomen-
dada actúa con negligencia. Adicionalmente, el juez podrá informar a la en-
tidad que lo cobija de su comportamiento que al f nal tiene efectos negativos
sobre el proceso penal.
135
El perito tiene la facilidad para acceder al expediente y demás evidencias que

sean manejadas por la autoridad jurisdiccional a f n de recolectar toda la infor-
mación necesaria para el informe pericial. Deben señalar fecha de inicio del
peritaje (artículo 176 del NCPP). Están obligados a guardar reserva.
7. Perito de parte
Las partes también luego de quinto día de notif cado u otro plazo acordado
por el juez pueden designar peritos (artículo 177.1 del NCPP). El perito de
parte tiene facultades para presenciar las operaciones del perito of cial, hacer
observaciones y dejar las constancias conforme a su experiencia. Las opera-
ciones periciales deberán esperar la designación del perito de parte salvo que
sean sumamente urgentes.
El Código básicamente instituye la presencia de un perito de refutación y no
le da la posibilidad de que también desde su perspectiva haga el peritaje que
considere adecuado. Esta es una limitación para las partes que de alguna for-
ma podría ser atentatoria del derecho de defensa.
8. El informe pericial
Este documento reúne el conjunto de procedimientos realizados por el peri-
to y sus conclusiones. El artículo 178 del NCPP establece que el informe de-
berá contener:
- Los datos del perito, como nombre, apellido, domicilio y documento
nacional de identidad, número de su registro profesional en caso de
colegiación obligatoria.
- Descripción del objeto que ha sido sometido a su conocimientos téc-
nicos, sean personas o cosas.
- La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación a lo
que se le ha encomendado.
- La fundamentación del examen técnico, esto es, por qué fue necesa-
rio emplear conocimientos especializados.
- La metodología empleada para hacer el examen.
- Las conclusiones.
- La fecha, sello y f rma.
136
En tanto se pretende que el informe sea lo más objetivo posible no puede

contener juicios respecto a la responsabilidad penal del imputado. Hacer eso
sería una extralimitación del perito. Podrá establecer una relación causal ob-
jetiva, pero la valoración corresponde al órgano jurisdiccional.
El perito de parte si discrepa con las conclusiones del perito of cial puede
presentar un informe propio que deberá ajustarse a lo establecido en el con-
tenido del informe del perito of cial conforme a las pautas f jadas por el ar-
tículo 178 del NCPP. Esto se establece en el artículo 179 del NCPP, además
puede hacer el análisis crítico del referido informe.
Como regla general el informe del perito of cial es único. Si hay varios peri-
tos of ciales y existe discrepancia cada uno puede presentar su propio infor-
me. El plazo de presentación del informe deberá ser establecido por el f scal
o el juez cuidando de evitar la dilación del proceso. Puesto de conocimiento
el informe pericial of cial las observaciones podrán ser presentadas dentro de
los cinco días (artículo 180.1 del NCPP).
Por otro lado, si hay informe pericial de parte con conclusiones opuestas al del
perito of cial se le correrá traslado para que en plazo de cinco días se pronun-
cie sobre el mismo (artículo 180.2 del NCPP).
Si el juez o f scal considera que el informe pericial of cial es insuf ciente, po-
drá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para que
emita uno nuevo.
9. El examen pericial
Tanto el Código de Procedimientos Penales de 1940 en su artículo 295 y el
NCPP establecen como regla general el examen del perito, sin embargo debe
tenerse en cuenta que en la realidad judicial solo se cuenta con pocos peritos
of ciales realizando innumerables pericias y existe dif cultad real para llevar-
los a la instrucción o juicio a que sean examinados. Esto originó que los pro-
cesos fueran declarados nulos si se detectaban estas omisiones; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo y oneroso proce-
so judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo había objetado el in-
forme pericial. Frente a este problema real el Pleno Jurisdiccional de las Sa-
las Penales de la Corte Suprema tomó el Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116
del 16 de noviembre de 2007, que en su considerando octavo analizó el exa-
men como regla general:
137
“Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el

principio de contradicción –y cuando se hace en el acto oral, que es
su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmedia-
ción y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del conte-
nido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pe-
ricial –que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral– no requie-
re de verif caciones de f abilidad adicionales o cuando su contenido
está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan
en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una perso-
na –primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo–, con lo
que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los prin-
cipios de inmediación, contradicción y oralidad”.
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario aludido dice que el examen peri-
cial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es con-
dición ineludible de la pericia, esto es que su no actuación no impide que sea
examinada como medio de prueba por el tribunal del juicio oral. Como con-
clusión, f ja la regla jurídica vinculante:
“En consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sen-
tencia –la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la
ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento– ni de exclu-
sión de la pericia como medio de prueba”.
La ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es causal de nuli-
dad; sin embargo, a efectos de garantizar el contradictorio la Corte Suprema
establece en su considerando noveno:
“[N]o signif ca que las partes no tienen derecho a solicitar la presen-
cia de los peritos para el examen correspondiente. Solo se tiene en
cuenta (1) las características de la prueba pericial –con especial refe-
rencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por órga-
nos of ciales-, y (2) que los principios han de acomodarse a la reali-
dad social –la presencia ineludible de los peritos que la elaboran im-
pediría la ef cacia de la función pericial de esos organismos, pues se
dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua
efectiva a su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reco-
nocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o
atacar el aspecto fáctico –falsedad– o el aspecto técnico –inexacti-
tud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable
la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el análisis
integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutación mediante
pericia de parte. Si las partes no interesan la realización del examen
138
pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expreso o tácitamente

–lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a
sus fuentes– es obvio que su no realización en nada afecta el dere-
cho a la prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las
partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y estos
–por cualquier motivo- no concurren, el análisis de la ef cacia pro-
cesal del informe pericial estará dado por las características del
cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pe-
ricial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla
será la pérdida de ef cacia probatoria autónoma de la pericia, a me-
nos que las objeciones de las partes –debidamente explicitadas– ca-
rezcan por entero de entidad, por ser genéricas o formularias, o por
ser tardías o extemporáneas”.
La salida dada por la Corte Suprema no atenta contra el contradictorio ya
que se hace bajo el supuesto razonable de que nadie cuestiona el informe pe-
ricial. En el NCPP igualmente podría excepcionarse esta regla siendo incor-
porado el informe pericial como prueba documental. Salvo que alguna de
las partes lo consideren insuf ciente y soliciten que el perito sea examinado.
Solo la realidad determinará la aplicabilidad del examen.
Sin perjuicio de lo razonado líneas arriba estimamos que la f nalidad del
examen del perito es obtener una explicación sobre la comprobación que
haya efectuado con el objeto de prueba. Si es perito de una institución espe-
cializada el examen será contra el perito que haya sido designado (artículo
181.1 del NCPP.)
Si hubiese informes periciales discrepantes se promoverá de parte o de of cio
en el acto oral un debate pericial.
Si el perito de parte discrepa con el informe del perito of cial el artículo 181.3
del NCPP obliga que se abra debate pericial.
9.1. Reglas del examen

Luego de ser identif cado correctamente el perito prestará juramento o pro-
mesa de decir la verdad (artículo 378.1 del NCPP). El interrogatorio del peri-
to comienza con un resumen y las conclusiones del informe pericial. Si fue-
se necesario se leerá todo. Finalizada la lectura se le preguntará al perito si le
corresponde el dictamen, si ha sido alterado y si la f rma es suya. Se le pedi-
rá que explique el procedimiento empleado para realizar el peritaje. Será inte-
rrogado por las partes en el orden que dispone el juez siendo la regla que em-
piece quien propuso la prueba, luego los demás sujetos procesales (artículo
378.5 del acotado).
139
Si en juicio oral el perito declara que no se acuerda, se le leerá la parte res-

pectiva del interrogatorio anterior y también si hay contradicciones (artículo
378.6 del NCPP). En el curso del examen los peritos pueden consultar docu-
mentos, notas escritas y publicaciones. Si hay posturas discrepantes entre pe-
ritos, se realizará un debate pericial.
La parte que hace el contrainterrogatorio puede confrontar al perito con sus pro-
pios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. El perito
está obligado a expresar la razón de sus informaciones y el origen de su cono-
cimiento, esto último tiene la f nalidad de lograr su acreditación como experto.
A solicitud de cualquiera de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo inte-
rrogatorio de los peritos que ya hubieran declarado en la audiencia, pero debe
tener razones para que pueda disponer un nuevo examen.
Ante la inconcurrencia de un perito que ha sido citado y no comparezca el
juez ordenará que sea conducido compulsivamente con apoyo de la Policía
Judicial. La parte que propuso al perito colaborará para que este experto se
presente (artículo 379.1 del NCPP). Si el perito no puede ser localizado para
ser llevado a juicio, el proceso debe continuar con prescindencia de dicho ór-
gano de prueba.
9.2. Normas de protección

El juez puede disponer que el perito sea examinado sin que el acusado esté
presente cuando haya evidencia que no declare con la verdad por temor (ar-
tículo 380.1 del NCPP). Si el perito no puede concurrir a la sala de audien-
cia por un impedimento justif cado como un asunto de salud, será examinado
por el juez en el lugar donde se encuentre. Si está en un lugar territorialmen-
te alejado a la jurisdicción donde se desarrolla el juicio, el juez se traslada-
rá hasta ese lugar o podrá emplear sistemas de video conferencia. Los aboga-
dos podrán representar a las partes (artículo 381). En caso excepcional el juez
podrá comisionar a otro juez para la práctica de la prueba. Ante dicho órga-
no comisionado podrán intervenir los abogados de las partes y en un acta se
debe reproducir la actuación del perito, y si hay medios podrá grabarse o f l-
marse (artículo 381.3).
10. El careo
El careo implica confrontación y según el artículo 182.1 del NCPP procederá
cuando entre lo declarado por el imputado y otro imputado, testigo o agraviado
surjan contradicciones importantes por lo que se oirá a los que han caído en esas
discrepancia de versiones. Este medio de prueba debe ser solicitado por una de
140
las partes. En el artículo 130 del Código de Procedimientos Penales se faculta al

Ministerio Público o al inculpado pedir una confrontación con los testigos que ya
hayan prestado su declaración. Es facultad del juez ordenar la confrontación, pu-
diendo existir motivos para declarar infundado el pedido de confrontación aten-
diendo a reglas como la pertinencia. La decisión denegatoria se elevará de of cio
al superior que resolverá si se realiza o no la confrontación. Independientemente
del pedido de parte conforme al artículo 131 el juez penal tiene facultades de of -
cio para ordenar la confrontación del inculpado con uno o más de los testigos. El
NCPP establece con mayor amplitud que los sujetos procesales que pueden ca-
rearse son el imputado y otro imputado, testigo o el agraviado. También se admite
careo entre agraviados o entre testigos o agraviados con testigos (artículo 182.2).
El artículo 182.3 del NCPP establece una prohibición: el careo entre el impu-
tado y la víctima menor de catorce años de edad, salvo que quien represente a
esta o su defensa lo solicite expresamente. Esta prohibición se justif ca por la
teoría de revictimización y la defensa de los niños.
Las reglas para el careo establecidas en el artículo 183 del NCPP son:
- El juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a careo y
les preguntará si las conf rman o las modif can, invitándoles, si fuere
necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.
- Luego el Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán
interrogarlos exclusivamente sobre los puntos materia de contradic-
ción y que determinaron la procedencia de la diligencia.
11. La prueba documental

En principio hay que determinar conceptualmente qué es documento. En nues-
tra concepción, es todo aquello que contiene información. El soporte puede
ser papel que es lo clásico así como todo aquello que contenga información
como los medios electromagnéticos.
El artículo 185 del NCPP hace una clasif cación de documentos que pueden
ser los manuscritos, impresos, fotocopias, faxes, disquetes, películas, fotogra-
fías, radiografías, representaciones gráf cas, dibujos, grabaciones magnetofó-
nicas y medios que contienen registro de sucesos, imágenes o voces. La lista
no es limitativa porque se hace mención a otros análogos.
Quien tenga en su poder un documento está obligado a presentarlo, exhibirlo
o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de
previa orden judicial tratándose por ejemplo de secretos de Estado vinculados
a defensa nacional (artículo 184.1 del NCPP).
141
El f scal durante la etapa de investigación preparatoria tiene la facultad de so-

licitar directamente a quien tiene el documento, su presentación, exhibición
voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautación co-
rrespondiente (artículo184.2 del NCPP).
Un examen de conducencia de documentos le resta valor legal a aquellos que
contienen declaraciones anónimas, y que no podrán ser llevados al proceso ni
utilizados para nada. La excepción es cuando constituyen el cuerpo del delito
o provengan del imputado (artículo 184.3 del NCPP).
La actuación del medio de prueba documental implica si es necesario un pre-
vio reconocimiento por el autor o quien sea identif cado según su voz, imagen,
huella, señal u otro medio. Asimismo, será reconocido por quien efectuó el re-
gistro del documento, esto es quien lo grabó o f lmó. También podrán ser lla-
mados a reconocerlo personas distintas que tienen la calidad de testigo (artículo
186.1 del NCPP). En caso de cuestionamiento respecto de la autenticidad del
documento podrá acudirse a una prueba pericial como una pericia grafológica.
Si el documento está redactado en otro idioma será necesario que sea traducido
por un especialista of cial. Si es cinta magnetofónica se dispondrá que se trans-
criba en un acta con intervención de las partes. Si es video deberá visualizarse y
se trascribirá en acta con participación de las partes. Si estos documentos audio-
visuales son extensos, el acta podrá levantarse en el plazo de 3 días de realizada
la diligencia previo traslado de las partes para que puedan hacer observaciones.
Si se vence el plazo sin objeciones el acta se aprueba inmediatamente. Si hay
observaciones serán estas resueltas por el f scal o juez (artículo 187 del NCPP).
Para los f nes de la investigación preparatoria, el juez o el f scal podrán requerir
informes sobre datos que consten en registros of ciales o privados. Si los reque-
ridos incumplen con la solicitud o retardan su producción, falsean el informe u
ocultan datos, serán sancionados con multa, sin perjuicio de la denuncia penal al
presunto responsable. Podrá realizarse una diligencia de inspección o revisión y
de incautación, si fuera necesario (artículo 188 del NCPP).
XI. Los otros medios de prueba
1. El reconocimiento
Reconocer en su acepción básica es volver a conocer. En el caso de personas
se trata de que el testigo o agraviado vuelvan a reproducir mentalmente las ca-
racterísticas de la persona que cometió el delito y compararlas con la persona
que se le ponga al frente para identif carla. Por esto se considera que este es
142
un acto def nitivo e irreproducible[77]. La f nalidad del reconocimiento es de-

terminar si aquel a quien se le atribuye participación de los hechos es, al me-
nos a efectos de su posible imputación, merecedor de tal condición[78]. El ar-
tículo 189.1 del NCPP estatuye que tiene la f nalidad de individualizar a una
persona.
El reconocimiento de personas o cosas tiene como objetivo lograr que se esta-
blezcan sus características físicas a efectos de vincularlas con los hechos ob-
jetos de prueba. Por ejemplo que el testigo identif que a la persona puesta para
su reconocimiento como autor del delito.
En la realidad, cuando se está en la etapa preliminar, un investigado si es
detenido, puede tener contacto con la víctima o la Policía puede proporcio-
narle a esta el conocimiento de sus características físicas, de tal forma que
quien va a reconocer se siente inf uenciado por estas descripciones previas.
Por ello se debe tratar de evitar que el agraviado o testigo tengan contac-
to previo con el imputado, de lo contrario puede “contaminarse” este me-
dio probatorio.
1.1. Procedimiento
La persona que realiza el reconocimiento previamente describirá a la persona
aludida. Luego se le pone a la vista junto con otras personas de aspecto físico
semejante es lo que se conoce como la rueda de reconocimiento. Este se reali-
zará en presencia de todas ellas y desde un lugar donde el sujeto no pueda ser
visto. Lo más avanzado es colocarle vidrios que lo separen de los que va a re-
conocer. Se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aque-
lla a quien hubiere referido en sus declaraciones. Si responde af rmativamen-
te deberá indicar cuál persona es.
Cuando haya imposibilidad de traer al imputado se puede emplear fotogra-
fías o vídeos debiendo el sujeto previamente describir a la persona (artículo
189.2 del NCPP).
En el acto de reconocimiento en la investigación preparatoria el artículo 189.3
establece que deberá participar el abogado defensor del imputado; si esto no
fuese posible deberá estar el juez de la investigación preparatoria, debiendo
considerarse esta diligencia como un acto de prueba anticipada.
[77] FALCÓN, Enrique M. Ob cit., p. 417.

[78] CÁCERES, Robert E; IPARAGUIRRE, Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 257.
143
El problema que ha surgido en la judicatura es respecto de los reconocimien-

tos en rueda fotográf ca realizados a nivel de investigaciones f scales. Se ha
cuestionado la disposición de formalización de investigación preparatoria que
ha aparejado como acto de investigación el reconocimiento de un imputado,
donde no estuvo presente el abogado defensor, solicitando la nulidad de dicha
disposición[79]. Un tema en principio que ha traído esta postura es el de si los
jueces pueden anular una disposición f scal. Una posición señala que esto no
es posible toda vez que se estaría invadiendo las funciones del Ministerio Pú-
blico y afectando el principio acusatorio; otra tendencia considera que debe
existir un control de los actos del Ministerio Público. Esto nos trae el proble-
ma de si una disposición f scal es un acto procesal toda vez que la nulidad bus-
ca la renovación de un acto jurisdiccional y la disposición f scal no lo es. Otro
problema es ¿desde cuándo una persona adquiere calidad de imputado?, ¿por
la disposición f scal de formalización de la investigación preparatoria o des-
de que es sindicado preliminarmente por algún testigo? Esto es determinan-
te porque a partir de que la persona adquiere la calidad de imputado emergen
sus derechos de defensa.
Por ello cabe preguntarse en el caso de reconocimiento: ¿El sujeto allí ya se
encuentra en calidad de imputado y por ende necesita contar con una aboga-
do para garantizar la legalidad del reconocimiento? Generalmente un recono-
cimiento parte de una previa identif cación que hace algún testigo de alguien
y en puridad si se le está señalando como posible autor de un delito ya esta-
mos ante la calidad de imputado si es que en la descripción sin reconocimien-
to se tienen datos claros sobre quién sería. Si esto es así en la rueda de recono-
cimiento debería estar presente el abogado defensor. Lo más probable es que
el reconocimiento sea fotográf co salvo que la persona emplazada sea cita-
da para que voluntariamente se presente a dicha diligencia. Desde una postu-
ra garantista debieran ser asistidos por un abogado. Respecto de la nulidad de
disposición f scal tenemos que en el IV Pleno de Jueces Supremos se dictó el
Acuerdo Plenario N° 4-2010 / CJ-116 con relevancia en este tema al señalar:
“Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el
presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición
de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Au-
diencia de Tutela, es decir, si es posible activar –desde la defensa–
una vía de control judicial de la referida disposición f scal. Sobre el
particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fun-
damentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela
[79] VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “El surgimiento del estatus de imputado. A propósito de unos re-
conocimientos en rueda fotográf ca”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurídica,
Lima, abril de 2011, pp. 205-206.
144
solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algu-
nos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la
defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cues-
tión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser
impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigación pre-
paratoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al
imputado de manera específ ca y clara acerca de los hechos atribui-
dos y su calif cación jurídica, esto es, el contenido de la imputación
jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso
formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de
defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verif ca-
do los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo
en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improce-
dencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes
de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el
plazo correspondiente”.
La disposición f scal es un análogo del auto apertorio de instrucción que en la
tradición procesal no era susceptible de nulidad vía recurso de apelación, sal-
vo en el extremo de la medida cautelar porque hay medios de defensa técni-
cos que podían ser empleados para atacarlo. Igualmente una disposición de-
fectuosa podría ser anulada vía excepción de improcedencia de acción, por
ejemplo.
1.2. Pluralidad de personas que hace reconocimiento de una sola

El NCPP establece que ante este supuesto el reconocimiento se practicará por
separado, sin que las personas se comuniquen entre sí. La idea es evitar que
entre esa pluralidad de agentes se trasladen informaciones sobre las caracte-
rísticas de quien es objeto de reconocimiento, supuesto en el que esta dili-
gencia ya no sería f able. Podrá efectuarse excepcionalmente en un solo acto,
siempre que no perjudique el f n de esclarecimiento o el derecho de defen-
sa. Si esto es así siempre se buscará evitar el intercambio de información en-
tre los testigos del reconocimiento (artículo 189.4). El reconocimiento si bien
como regla general se centra sobre el imputado, sin embargo; también pue-
de practicarse sobre personas distintas que tengan vinculación con el even-
to delictivo, por ejemplo, el reconocimiento de un testigo presencial (artículo
189.5 del NCPP).
145
En el R.N. N° 3351-2004-Puno[80] del cuatro de febrero de dos mil cinco, se

realiza una valoración de pruebas de cargo y de descargos para arribar a la
conclusión de que es correcta la absolución del acusado. En primera instan-
cia hace el análisis de una testigo de 85 años quien observó que su nieta es-
taba siendo ultrajada sexualmente a orillas de un río, pero en la denuncia no
precisó las características al agresor. También se hace énfasis en las def cien-
cias del reconocimiento que hace esta persona del acusado:
“[E]n el acta de reconocimiento (…) se le pone frente al presunto
violador, procede a reconocerlo; acto que no va acorde con las garan-
tías previstas en el artículo ciento cuarenta y seis del Código de Pro-
cedimientos Penales, el cual a la letra dice: ‘cuando se trata de que
un testigo reconozca a una persona o cosa, deberá describirla previa-
mente, después le será presentada (...)’”.
Por otro lado se valora también las facultades físicas de la testigo quien por
su avanzada edad ya las tiene limitadas, por lo que su versión es cuestionada:
“[A]ún si se trataba de una persona de avanzada edad, la cual no pue-
de distinguir muy bien los colores de la ropa como queda verif cado
en el acta de confrontación con el procesado a fojas (…), donde se
dejó constancia respecto de la testigo, que a la pregunta por el color
de las prendas que vestía el procesado en ese momento, no responde
(…)”.
También tenemos la Casación N° 03-2007-Huaura del siete de noviembre de
dos mil siete, sobre el cuestionamiento del reconocimiento:
“Se cuestiona la corrección jurídica del reconocimiento realizado
por la menor agraviada porque no se cumplió el artículo ciento
ochenta y nueve del nuevo Código Procesal Penal. Si bien no se
trató, propiamente, de un reconocimiento en rueda, y aún cuando
es de entender que el reconocimiento es, por su propia naturale-
za –de identif cación de la persona del imputado cuando no se sabe
con certidumbre quién es ese imputado–, una diligencia sumaria)
de carácter preconstituido que se debe realizar inmediatamente
de cometido el hecho –con lo que se evita un cambio de apariencia
del presunto autor, así como probables distorsiones en la memoria o
recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o
la concurrencia de inf uencias ilícitas sobre él–, es de resaltar que,
146
en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y

los testigos de cargo, y que el examen probatorio que se llevó a
cabo no descansa únicamente en esa diligencia [el reconocimien-
to, como acto procesal singularizado, no excluye su consideración de
prueba testif cal, pues sirve para que quien presenció los hechos lle-
ve al órgano jurisdiccional un dato concreto que él pudo percibir, esto
es, la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha
hecho en el presente proceso]. Su carácter subsidiario –por ser tal,
existen incluso otras medidas de identif cación–, en tanto corren en
autos otras fuentes de prueba, ya incorporadas a través de las tes-
tificales antes anotadas, revela la falta de necesidad de su actua-
ción y, por ende, no permite la aceptación de la denuncia de vul-
neración de la presunción de inocencia”.
La Corte Suprema considera en este caso concreto que el reconocimiento tie-
ne un carácter subsidiario y además que era innecesaria su actuación porque
la agraviada conocía con antelación al imputado, y ello no podía ser causal
de nulidad.
También pueden ser materia de reconocimiento conforme al artículo 190 del
NCPP las voces, sonidos y todo lo que pueda ser objeto de percepción senso-
rial. En este caso serán aplicables las reglas del artículo 189 del NCPP. El re-
conocimiento deberá ser documentado en un acta sin perjuicio de que también
se pueda registrar este acto mediante prueba fotográf ca o videográf ca o cual-
quier otro procedimiento tecnológico.
2. Reconocimiento real
Las cosas que tengan vinculación con el hecho delictuoso podrán ser materia de
reconocimiento. Estas serán exhibidas en la misma forma como se hace con do-
cumentos (artículo 191.1 del NCPP). Antes del reconocimiento, la persona que
deba hacerlo tendrá que realizar una descripción de los objetos o instrumentos
vinculados al delito. Por ejemplo el reconocimiento de un arma blanca emplea-
da en lesiones.
3. La inspección judicial
Esta diligencia podrá ser ordenada por el juez o por el f scal durante la investi-
gación preparatoria (artículo 192.1). Esta regla es aplicable a la reconstrucción.
Su f nalidad es comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito
haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Es decir inspeccionar la
escena del delito. Es necesario que se realice de inmediato puesto que el tiem-
po puede borrar las evidencias (artículo 192.2).
147
La inspección, según el artículo 193 del NCPP, en cuanto al tiempo, modo y for-
ma, debe adecuarse a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias
en que ocurrió, esto es que la necesidad de la inspección corresponderá a las ca-
racterísticas del delito investigado. Por ejemplo, en un caso de usurpación habrá
que inspeccionar el lugar donde se produjo el despojo. No procederá por ejem-
plo si estamos ante el delito de libramiento indebido de un título valor.
Como regla adicional se tiene que la inspección se realizará de manera minu-
ciosa, esto es con detalles y comprenderá la escena del delito y de todo lo que
pueda constituir prueba material.
4. La reconstrucción del delito

Su f nalidad es verif car si el delito se efectuó o pudo acontecer. La base para
la reconstrucción son las declaraciones y otras pruebas actuadas (artículo
192.3 del NCPP).
El imputado no está obligado a intervenir en el acto, el que deberá practicarse
con reserva. Esto no implica que el abogado no pueda estar presente.
Las diligencias de inspección y reconstrucción de preferencia se realizarán con
la intervención de testigos y peritos. Sin perjuicio que esto sea así parece que la
preferencia estuviera por encima del imputado y el agraviado, lo que nos pare-
ce no muy racional toda vez que estos son los actores principales del proceso.
En las diligencias de inspección y reconstrucción se puede ordenar que se le-
vanten planos o croquis del lugar y se tomen fotografías, grabaciones o pelí-
culas de las personas o cosas que interesen a la causa, esto es que se documen-
te todo lo que sea pertinente y útil para el proceso (artículo 191.2 del NCPP).
En la reconstrucción de casos de violencia sexual existe prohibición expresa
de la concurrencia del niño o adolescente agraviado conforme a lo establecido
por el artículo 2 de la Ley N° 27055, publicada el 24/01/1999. Así también lo
estatuye taxativamente el artículo 194.3 del NCPP que prohíbe la concurren-
cia de los agraviados menores de edad, o de las víctimas que pueden ser afec-
tadas psicológicamente con su participación.
5. Pruebas especiales
Tratándose del delito de homicidio, el artículo 195.1 del NCPP establece la
diligencia de levantamiento de cadáver. Este acto de investigación se reali-
za sobre el presupuesto de que la persona haya muerto. Según el artículo 5
de la Ley N° 23415, Ley de Trasplantes de órganos de cadáveres y perso-
nas vivas, se considera muerta a una persona cuando hay cesación def nitiva
148
e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardio-respiratoria. Su

constatación es responsabilidad del médico que la certif ca. Esta diligencia
se realiza con participación de personal policial de criminalística. El levanta-
miento se hará constar en un acta.
El Manual de Procedimientos de la Diligencia de Levantamiento de Cadáver
del Ministerio Público de 2007[81] def ne este proceso como el estudio que rea-
liza el médico legista y el equipo de profesionales de las Ciencias Forenses,
de todo lo existente en el lugar de los hechos (tanto del continente como de su
contenido) o el lugar del hallazgo, donde se encuentre(n) cadáver(es) o res-
tos humanos con la f nalidad de establecer si la muerte es de etiología violen-
ta, natural o sospechosa de criminalidad. Tiene como objetivos 1. - Compro-
bar la Muerte. 2. - Estimar el intervalo post mórtem. 3. - Contribuir a determi-
nar el modo, mecanismo y manera de muerte. 4. - Contribuir con información
sobre la presunta causa de muerte.
Esta diligencia la realizará el f scal, con la intervención del médico legista y
del personal policial especializado en criminalística. Si existieran obstáculos
geográf cos se podrá prescindir de la participación de personal policial espe-
cializado. El f scal cuando no pueda hacerlo por sí, podrá delegar la realiza-
ción de la diligencia a su adjunto, o a la Policía, o se lo solicitará al juez de
paz de la localidad.
El f scal procederá a identif car a la víctima antes de su inhumación o después
de la exhumación. La identif cación implica una serie de pasos, la descripción
externa, la documentación que porte la víctima, la huella dactiloscópica o pal-
matoscópica, o por cualquier otro medio que sea necesario para identif carlo
(artículo 195.3 del NCPP).
5.1. La necropsia
También conocida como autopsia, consiste en el examen de un cadáver con
apertura de sus cavidades para conocer el estado de sus diferentes órganos e
investigar las causas de su muerte[82].
En el Manual de Procedimientos Tanatológicos Forenses del Ministerio Pú-
blico de 2006 se def ne la necropsia científ co-forense como un procedimien-
to médico, técnico y científ co de diagnóstico, que permite estatuir la causa de
la muerte, el tiempo aproximado de fallecimiento, el modo y mecanismos de
la muerte, el agente causante del deceso y la identif cación del occiso, apor-
tando evidencias que contribuyan a la adecuada administración de justicia.
[81] Ver: <www.mpfn.gob.pe/descargas/normas-iml/28new.pdf>.

[82] FALCÓN, Enrique M. Ob cit., p. 25.
149
La f nalidad de la necropsia es 1. Precisar la causa de muerte. 2. Calcular el

tiempo aproximado de muerte. 3. Determinar el agente causante del deceso.
4. Contribuir a la identif cación del cadáver. 5. Determinar del modo y meca-
nismo de la muerte y probable etiología médico-legal 6. Perennizar en forma
documentada (fotografías, gráf cos, videos, etc.) los hallazgos que forman los
elementos probatorios dentro del contexto legal.
La necropsia se realiza en el supuesto que se trate de un caso de criminalidad
para determinar la causa de la muerte. Esto es que la muerte haya sido causa-
da intencionalmente (artículo 196.1 del NCPP).
Si la muerte es causada por accidente en un medio de transporte, o un desastre
natural, no se exigirá la necropsia; pero si se identif cará el cadáver antes de
la entrega a sus familiares. Será obligatoria la necropsia al cadáver del chofer
del medio de transporte siniestrado. Se practicará en otros casos si hay solici-
tud de parte o de sus familiares (artículo 196.2).
La necropsia será practicada por peritos. El f scal decidirá si él o su adjunto
deben presenciarla. Al procedimiento pueden asistir los abogados de los de-
más sujetos procesales e incluso pueden acreditar peritos de parte (artículo
196.3 del NCPP). Los expertos que intervienen en ese procedimiento son mé-
dicos u otros profesionales de la salud que sean designado por el f scal para la
realización de la necropsia: Técnico o auxiliar de necropsia, personal de labo-
ratorio, médico patólogo, químico-farmacéutico, biólogo, tecnólogo médico,
auxiliares de laboratorio.
5.2. Embalsamamiento
En los supuestos de homicidio, el f scal podrá disponer previo informe médi-
co el embalsamamiento del cadáver. Este es un procedimiento de conserva-
ción que permita posteriormente ser examinado. Cuando se dé la incineración
del cadáver, tratándose de delito de homicidio, esta solo podrá ser autorizada
por el juez y cuando se hayan agotado todas las pericias necesarias y el proce-
so haya terminado con sentencia f rme. La razón es que una incineración eli-
mina cualquier evidencia criminal (artículo 197 del NCPP).
5.3. Envenenamiento
El envenenamiento es un estado patológico agudo o crónico producto de la
ingesta accidental o no de un veneno. El veneno es toda sustancia que cuan-
do se inhala, se ingiere, se absorbe o se inyecta en dosis relativamente peque-
ñas es capaz de provocar daños en los tejidos vivos e incluso la muerte del or-
ganismo. Puede tener un origen mineral, animal o vegetal. Entre los venenos
minerales tenemos el óxido de carbono, cadmio, mercurio o plomo, sustancias
150
ácidas, pesticidas y los detergentes. Los venenos de origen vegetal son la ni-
cotina, colchicina, digitalina, estricnina o curare, que en dosis altas pueden ser
mortales. Entre los venenos de origen animal hay que destacar los proceden-
tes de las serpientes (víboras, mambas, cobras y cascabeles), arañas, escorpio-
nes, algunos insectos, medusas y anf bios.
Para el caso que una persona haya sido envenenada, el perito examinará las
vísceras y las materias que se encuentren en el cadáver, o en otra parte, por
ejemplo, en la escena del crimen. Serán envasados, cerrados y lacrados para
ser enviados al laboratorio para examen (artículo 198.1 del NCPP). Las ma-
terias sospechosas que fueran objeto de las pericias deberán conservarse para
poder ser presentadas en el debate oral. La toxicología forense buscará en el
cuerpo de la víctima los rastros del veneno o toxina y la dosis que supere el lí-
mite permisible para establecer si hay relación causa-efecto.
5.4. Lesiones
Cuando se trate de lesiones corporales, el perito debe determinar con qué
arma o instrumento se han ocasionado. Deberá pronunciarse si hay deforma-
ciones y señales en el rostro. Si la lesión ha puesto en peligro la vida, ha cau-
sado enfermedad incurable o pérdida de un miembro u órgano. Esto con la f -
nalidad de establecer la gravedad de la lesión que tendrá incidencia en la tipi-
f cación (artículo 199.1 del NCPP).
El examen permitirá establecer si estamos ante una lesión que implique una
falta o delito. En este último caso, corresponderá determinar si la lesión es
leve o grave.
5.5. Agresión sexual

Por la naturaleza grave de este delito, el examen médico será practicado
exclusivamente por el médico encargado del servicio con la asistencia, si fue-
ra necesario, de un profesional auxiliar. Para evitar perjudicar más a la vícti-
ma solo se permitirá la presencia de otras personas previo consentimiento de
aquella (artículo 199.2).
El antecedente de estas reglas lo tenemos en el artículo 3.2 de la Ley N° 27115
todavía vigente que contempla el examen médico-legal del sujeto pasivo del
delito de agresión sexual bajo los siguientes criterios: 1) que su actuación esté
condicionada al consentimiento de la víctima; 2) que su realización corres-
ponda a un médico del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar;
y, 3) que a ese examen solo se permita la asistencia de otras personas previo
consentimiento de la víctima.
151
5.6. Examen en caso de aborto

El aborto es la expulsión del feto del vientre de la madre antes de tiempo. Cuan-
do es un aborto provocado se requerirá hacer el examen que comprenderá en
principio la preexistencia del embarazo que es su presupuesto, los signos que
demuestren que fue interrumpido, cuáles fueron las causas de esa interrupción,
los probables autores, si se realizó con el consentimiento de la madre o sin co-
nocimiento de ella. Asimismo, se buscará establecer las circunstancias para de-
terminar el carácter y gravedad del aborto (artículo 200 del NCPP).
Este es un tema bastante sensible porque bajo la premisa de libertad hay una
postura que le asigna a la mujer embarazada un derecho de disposición de su
cuerpo como si no existiera una vida aparte. Desde una perspectiva humanis-
ta defendemos la vida y en consecuencia estamos en contra del aborto, por lo
que el peritaje debe acreditar si la expulsión de la vida humana por nacer del
vientre de la mujer que gestaba, está dentro de las descripciones típicas del
Código Penal. En casos límite, y solo por razones médicas, es permisible la
cesación de la vida por nacer cuando esté en peligro la vida de la madre. To-
das estas modalidades deben contemplarse en la mencionada prueba especial.
5.7. Preexistencia y valorización

En los delitos patrimoniales es indispensable que se pruebe la existencia del
objeto contra el que se ha dirigido el comportamiento delictivo. La preexis-
tencia podrá acreditarse con cualquier medio de prueba. Por ejemplo en un de-
lito de hurto, se podrá ofrecer la factura comercial o fotos que prueben que el
bien existió antes de la sustracción. El artículo 201.1 del NCPP tiene un crite-
rio abierto para probar su preexistencia.
Para efectos de resarcimiento es indispensable en cuanto sea necesario que se
practique una pericia de valorización. Así lo establece el artículo 201.2 que
establece que la valorización de las cosas o bienes o la determinación del im-
porte del perjuicio o daños sufridos, se hará pericialmente. Esta no es una re-
gla pétrea ya que no será necesario si existe otro medio de prueba idóneo o sea
posible una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.
XII. La actividad probatoria
La actividad probatoria, en general, puede def nirse como el conjunto de decla-

raciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente
y producidas por los intervinientes en el proceso, con la f nalidad de adquirir
152
un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus conse-

cuencias penales y eventualmente civiles[83].
La actividad probatoria se desarrolla en fases siendo las siguientes:
- Fase de proposición u ofrecimiento de medios de prueba.
- Fase de admisión en la que el juez controlará los medios de prueba
ofrecidos en base a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.
- Fase de recepción o de actuación de los medios de prueba en el acto
oral.
- Fase de valoración de la prueba conforme al sistema de sana crítica.
Nos vamos a centrar en la fase de recepción o actuación de los medios de prue-
ba, que se encuentra reguladas en los artículos 375 a 385 del NCPP. El análisis
implicará determinar la forma como se actúan los medios de prueba en el jui-
cio oral de tal forma que en un orden estrictamente lógico el juez pueda asimilar
sensorialmente todo el caudal de información ofrecido por las partes.
Antes de entrar a la actuación probatoria, debe quedar establecido que esta-
mos frente a un acto de postulación del Ministerio Público, es decir una acusa-
ción, que contiene una imputación, una persona individualizada, una calif ca-
ción jurídica, un requerimiento de pena y reparación civil, con circunstancias
modif cativas de responsabilidad y los medios de prueba a ser actuados en jui-
cio. Una acusación que ha sido controlada en etapa intermedia.
Los medios de prueba en cuanto a su admisibilidad son tamizados en la eta-
pa intermedia, en la fase de control de la acusación. En el juicio oral también
hay una admisión de nuevas pruebas siempre que se hayan conocido con pos-
terioridad al control de acusación. También se permite la revisión por el juez
de juicio oral, de aquellos medios de prueba ofrecidos, que hayan sido decla-
rados inadmisibles en la etapa intermedia. La solicitud de reexamen, debe ha-
cerse con una nueva argumentación.
1. El debate probatorio
El despliegue de la actuación probatoria frente al juzgador hace que opere
el principio de inmediación de tal forma que aquel reciba toda la informa-
ción o las fuentes de prueba y genere convicción sobre la existencia o no de
[83] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob cit., p. 305.
153
determinados hechos que son objetos de prueba. Esta asimilación de informa-

ción se hace en medio del contradictorio porque las partes debatirán en torno
a lo obtenido en la actuación probatoria.
La recepción de los medios de prueba en el juicio oral es fundamental, ya que
la prueba que puede valorar un Tribunal de sentencia para fundar su condena,
en los sistemas procesales con juicio oral, es solo aquella que se ha produci-
do en el debate, toda vez que es allí donde verdaderamente imponen su fuer-
za los principios de publicidad, inmediación y oralidad[84].
En el debate probatorio, el artículo 375 del NCPP ha establecido un orden a
afectos de desarrollarlo adecuadamente, que es el siguiente:
1. Examen del acusado.
2. Actuación de los medios de prueba admitidos.
3. Oralización de los medios probatorios.
Ahora, en ese orden general, es el juez del juicio oral quien, oyendo a los su-
jetos procesales, tiene el arbitrio de decidir el orden en que deben actuarse
las declaraciones de los acusados si fuesen varios y además de los medios de
prueba admitidos como lo dice el artículo 375.2 del NCPP. Consideramos que
si bien esta es la facultad del juez, son las partes las que tienen que proponer
cuál es el orden más apropiado a efectos de que la actuación probatoria corres-
ponda a la línea que trazan en el juicio oral, esto es que tenga relación con la
estrategia para probar su teoría del caso.
El interrogatorio directo de los testigos o peritos corresponde al f scal y a los
abogados de las partes. El interrogatorio o examen directo es el primer interro-
gatorio que se efectúa por la parte que ofreció al testigo. Para quien lo propuso
el objetivo es obtener del testigo la información necesaria del objeto de prueba
vinculada a su teoría del caso o para introducir la prueba material. Como contra-
partida corresponderá el contrainterrogatorio a la parte que no lo ofreció.
El juez durante la actividad de prueba ejerce facultades para que se conduz-

ca regularmente. Tiene atribución para intervenir cuando lo considere necesa-
rio a f n de que el declarante haga los esclarecimientos que requieran el f scal
o los abogados de las partes y excepcionalmente para interrogar a los órganos
de prueba siempre que exista algún vacío, debiendo ser mesurado cuando use
esta facultad evitando suplir las def ciencias de los otros sujetos procesales.
[84] AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el debate. Temas de Derecho Procesal Penal (contemporá-
neos). Editorial Mediterránea, Argentina, 2001, p. 225.
154
2. El acusado
Como consideración previa, debemos establecer si la declaración del acusado
es un medio de prueba. Sobre este aspecto hay una postura de Jauchen, quien
dice que la versión del imputado debe tratarse como un medio de defensa y no
como un medio de prueba; sin embargo, dice que hay que diferenciar el me-
dio de defensa de su contenido, ya que de este pueden surgir elementos pro-
batorios en su contra como, por ejemplo, su confesión[85]. San Martín siguien-
do a Beling dice que el acusado no está sometido a un verdadero interrogato-
rio, sino que más bien existe un permiso para interrogarlo[86] constituyendo un
medio defensivo.
El imputado puede ser interrogado por el f scal, pero se le reconoce su dere-
cho a rehusarse a declarar total o parcialmente; lo que es compatible con tra-
tados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos que en su artículo 8.2.g le reconoce al acusado el derecho a no ser obli-
gado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable, por lo que su derecho
a guardar silencio está vinculado a esa regla. Si hace uso de este derecho, el
juez le advertirá que el juicio continuará y se leerán sus anteriores declaracio-
nes prestadas ante el f scal. De esta forma, estas se incorporarán como docu-
mentos en el juicio según el artículo 376.1 del NCPP.
Si el acusado acepta ser examinado, se sujetará a las siguientes reglas:
- Aportará libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones so-
bre su caso. Se le reconoce su derecho de defensa y de refutar la
imputación.
- El interrogatorio deberá estar orientado a que el acusado aclarare las
circunstancias del caso; elementos necesarios para la medición de la
pena y de la reparación civil.
- En el interrogatorio las preguntas que se formulen deberán ser direc-
tas, claras, pertinentes y útiles.
- No se admitirán preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya
hubiese declarado. Solo se permitirán si hay necesidad de una res-
puesta aclaratoria. No se aceptarán preguntas capciosas, que estén
basadas en el artif cio o el engaño para tener una respuesta favora-
ble a la tesis de quien la fórmula; impertinentes, que no tengan co-
nexión con el objeto de prueba; ni sugestivas, que son preguntas que
[85] Citado por FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 904.

[86] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob cit., p. 612.
155
contienen la propia respuesta. Aquí el examinador es el que incorpo-

ra datos, no el declarante.
Es en este procedimiento que el juez ejerce sus poderes de dirección decla-
rando, de of cio o a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas
según el artículo 376.3 del NCPP. Es decir, hay un rol activo en el control del
examen, de lo contrario esta diligencia se convertiría en una zona caótica y
las partes interrogarían sin ningún parámetro. En el rol de intervenciones el
abogado del acusado lo hará al último. En el supuesto de pluralidad de acu-
sados, el juez establecerá el orden previa consulta a las partes conforme al ar-
tículo 377.1 del NCPP.
El examen se realizará individualmente y el juez, de of cio o a solicitud de las
partes, puede disponer que se examinen separadamente a los acusados. Esto
tiene su razón en evitar que la presencia de estos pueda inf uir en contra del
desenvolvimiento voluntario del interrogado. Para que se aplique esta protec-
ción, el juez debe tener alguna evidencia que eso va a ocurrir, brindado por las
partes u obtenidos conforme a la información que tenga del comportamien-
to de los acusados. Los imputados restantes serán desalojados de la sala de
audiencias.
Al concluir el interrogatorio del último acusado y ya todos en la Sala, el juez les
hará conocer oralmente los puntos más relevantes de la declaración de cada uno
de ellos. En este estado los acusados pueden hacer una aclaración o rectif ca-
ción que constará en acta siempre que fuere pertinente con el objeto de prueba
y tenga idoneidad legal, esto es, que sea conducente (artículo 377.2 del NCPP).
No sabemos hasta qué punto esto sea válido, toda vez que la salida de los acu-
sados de la audiencia no garantiza que el acusado que ha sido amenazado pue-
da brindar sus declaraciones libremente, ya que las amenazas pueden haber-
se realizado antes o después de dar su versión al juez. Es decir, la intimida-
ción contra el acusado por otro imputado se puede dar en cualquier momento.
3. Examen de testigos y peritos

3.1. Reglas comunes
Luego de identif car al testigo o perito, el juez dispondrá que preste juramen-
to o promesa de decir la verdad tal como lo señala el artículo 378.1 del NCPP.
El juramento alude a que el testigo, si está adscrito a alguna religión, jure por
ella. La promesa opera cuando no tiene religión o teniéndola no desea em-
plear su creencia, por lo que tiene la alternativa de prometer decir la verdad
por su honor.
156
No todos tenemos memoria fotográf ca para recordar nuestras vivencias. Ante

la posibilidad de olvido, esto es, cuando el testigo o perito declaren que no se
acuerdan de un hecho, el juez dispondrá se le lea una parte de su declaración
anterior para que haga memoria. Si surge una contradicción con lo af rmado
en una declaración previa también se le leerá para que aclare si es que no hay
otra forma de hacerlo conforme al artículo 378.6 del NCPP. En el contrainte-
rrogatorio las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos en la decla-
ración en juicio oral o de otras versiones de los hechos presentadas en juicio
como dispone el artículo 378.8 del acotado.
Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de
su conocimiento. Es decir la forma como obtuvieron los datos que vierten en
juicio según el artículo 378.9 del NCPP.
Cuando alguna de las partes lo solicite el juez podrá autorizar un nuevo in-
terrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audien-
cia. Esta pretensión probatoria deberá tener un fundamento que deba aparecer
como algo nuevo luego del interrogatorio, de lo contrario se rompería la pre-
clusión, generándose un interrogatorio repetitivo que atentaría contra la ce-
leridad procesal. La posibilidad de nuevo interrogatorio está arreglada al ar-
tículo 378.10 del NCPP.
3.2. Examen de testigo

Al examen del testigo serán aplicables las reglas del interrogatorio del acusa-
do. Iniciará el interrogatorio quien lo ha ofrecido. Esta clase de interrogato-
rio se caracteriza por las preguntas abiertas, de tal forma que el testigo coad-
yuve a demostrar lo que quiere quien lo propuso. Los testigos antes de decla-
rar no podrán comunicarse, ni deberán ver, oír o ser informados de lo que su-
cede en la audiencia. Esto se hace para evitar que sean inf uenciados y cam-
bien o arreglen su testimonio. No podrá leerse la declaración de un testigo in-
terrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho de negar el tes-
timonio en juicio. Lo que se entiende de esta regla es que el testigo invalida
su testimonio en investigación preparatoria cuando lo niega en juicio (artículo
378.2 del NCPP).
Cuando se examine a un menor de 16 años, este interrogatorio será conduci-
do por el juez con base en las preguntas presentadas por el f scal y las demás
partes. Se podrá aceptar el auxilio de un familiar del menor o de un psicólogo
con la f nalidad que no sea afectado por el examen.
En los testimonios de menores surge el problema de la revictimización, sin
embargo, también debe garantizarse el derecho de defensa del imputado,
por ello en aras de la igualdad procesal, se establece la intervención de un
157
psicólogo como intermediario. El NCPP no establece más reglas para hacer el

examen de un menor de edad, por lo que es importante tener en cuenta la eje-
cutoria suprema, R.N° 2543-2009[87] del 4 de marzo de 2010, en la que se se-
ñalan una serie de pautas para la protección del menor, tratándose de casos de
abuso sexual: a) La diligencia debe ser privada, b) Se debe contar con la au-
torización y presencia de los padres o por lo menos uno de ellos, c) Preparar
al niño para la declaración, d) Evitar su encuentro directo con el imputado,
e) Que las parte empleen un lenguaje sencillo y comprensible para que el es-
pecialista traslade las preguntas al menor, f) Las preguntas serán controladas
por el tribunal antes de trasladarlas al especialista que se encontrará con el
menor en una sala diferente con un acondicionamiento propio de un infan-
te empleándose ya sea un espejo unidireccional o videoconferencia, g) El Tri-
bunal controlará la idoneidad del especialista y también aceptará las sugeren-
cias que este haga en aras de proteger al menor, h) No se forzará intensamente
la reconstrucción del recuerdo de la víctima, i) La entrevista será grabada y la
duración máxima de la entrevista será la aconsejada por el especialista. Estas
reglas son un importante aporte para estas diligencias por delitos tan graves.
Excepcionalmente, si oídas las partes el juez considera que el examen direc-
to al menor no le perjudicará, se dispondrá que el interrogatorio prosiga como
si fuera un testigo mayor de edad. La decisión puede ser revocada en el trans-
curso del interrogatorio, cuando el juez considere que se le está afectando se-
gún el artículo 378.3 del NCPP. En su rol de moderador del interrogatorio, el
juez evitará que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o imperti-
nentes. Debe evitar que en el examen haya presiones indebidas y ofensivas a
la dignidad. Las partes tienen facultades de solicitar la reposición de las de-
cisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, también
pueden objetar las preguntas irregulares.
3.3. Examen de perito

Se dará inicio con una exposición breve del contenido y conclusiones del in-
forme o dictamen pericial. Si hay necesidad, se podrá ordenar que se lea todo
el dictamen. Se le exhibirá al perito el informe a efectos de su ratif cación,
esto es, si es el informe que ha emitido, que observe si ha sido alterado, y si
es titular de la f rma que aparece al f nal del dictamen. Si reconoce la autoría
se le pedirá que explique las operaciones periciales que ha realizado. Es im-
portante que exponga la metodología empleada para hacer el peritaje. El peri-
to será interrogado por las partes en el orden establecido, debiendo comenzar
la parte que propuso el peritaje conforme al artículo 378.5 del NCPP. En tanto
[87] Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2010, p. 268.
158
son conocimientos técnicos o científ cos, los peritos pueden consultar docu-
mentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Si fuese ne-
cesario y existen contradicciones, se realizará un debate pericial. Previo al de-
bate se leerán los dictámenes periciales o informes científ cos o técnicos que
se estimen convenientes para luego realizar el contradictorio.
Como medida coercitiva el artículo 379.1 del NCPP autoriza al juez que dis-
ponga, si es que el perito citado no asiste, que sea conducido a la fuerza.
Quien debe colaborar es la parte que propuso la actuación probatoria. Si no es
posible traerlo por falta de ubicación no se paralizará el juicio, que continua-
rá su desarrollo, prescindiendo de ese órgano de prueba.
Hay un régimen de protección de testigos y peritos cuando con la presencia
del acusado, ante la presunción de amedrentamiento, inf uya en su declara-
ción. Por esa razón el juez ordenará que el acusado no se encuentre presente
como ordena el artículo 389.1 del NCPP. También se procederá así cuando el
interrogado sea menor de 16 años si es que se prevé la posibilidad de perjui-
cio. Cuando el acusado regrese a la audiencia se le instruirá sobre lo esencial
que se ha dicho en su ausencia (artículo 389.2 del NCPP).
Si hay imposibilidad de que los peritos y testigos se presenten a la audiencia a
declarar, serán examinados en el lugar que se hallen por el juez (artículo 381.1
del NCPP). El juez podrá trasladarse a lugar distinto del juicio o empleará
medios tecnológicos. Las partes podrán ser representadas por sus abogados.
También, en casos excepcionales, por exhorto, otro juzgado podrá practicar
la prueba, e igualmente se harán presentes los abogados de las partes. La dili-
gencia constará en actas y podrá registrarse en video, f lmación o audio.
4. Prueba material
Constituyen prueba material los objetos o partes de un objeto capaces de re-
presentar, por su solo descubrimiento, un hecho con él relacionado, cuyo aná-
lisis produzca información que tienda a probar o a oponerse a una hipótesis
sobre un punto en cuestión[88].
El artículo 382.1 del NCPP establece que los instrumentos, esto es, las cosas
que han servido para cometer el hecho y los efectos, las ganancias que son
el producto o provecho del delito, y los objetos o vestigios incautados o re-
cogidos en la escena del crimen que existan y hayan sido incorporados con
[88] HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. “La cadena de custodia”. Disponible en: <http://reformaprocesal.
blogspot.com/2007/12/la-cadena-de-custodia-en-el-nuevo.html>.
159
anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y pueden ser examinados

por las partes.
En el NCPP no está señalado explícitamente en qué consisten esas pruebas
materiales. El Código de Procedimientos Penales de Colombia puede ilus-
trarnos al respecto, pues en su artículo 275 f ja un catálogo de estas pruebas:
- Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados
por la ejecución de la actividad delictiva;
- Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la
ejecución de la actividad delictiva;
- Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la ac-
tividad delictiva;
- Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en
desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, ins-
pección corporal y registro personal;
- Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa
de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien
los tenía en su poder o que han sido abandonados allí;
- Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, f lmación,
fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como
cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público;
- El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, inter-
net, correo electrónico, telegrama, télex, telefax o similar;
El artículo 382.2 del NCPP establece que la oportunidad de presenta-
ción de prueba material es en el momento que los acusados, testigos y peritos
brindan sus declaraciones. Esta presentación de pruebas materiales tiene la f -
nalidad de que estos sujetos procesales las reconozcan o informen sobre ellas.
4.1. Actuación de prueba documental

El documento, según René Garraud, es en forma amplia todo objeto material
que sirva para la convicción de un delito, y de manera más restringida los do-
cumentos, las escrituras u otros signos gráf cos destinados a expresar o per-
petuar los títulos de las relaciones jurídicas. Para Beling, documento es todo
160
escrito, todo objeto en el que un hombre ha puesto un contenido de pensa-

miento mediante caracteres en letras[89].
La prueba documental es incorporada en juicio empleando la oralidad, esto es,
en la denominada lectura de piezas. El artículo 383 del NCPP establece una
clasif cación de documentos que son:
- Las actas que contienen la prueba anticipada.
- La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certif cacio-
nes y constataciones.
- Los informes o dictámenes periciales, actas de examen y debate pe-
ricial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las
partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por
fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, des-
conocimiento de su paradero o por causas independientes de la vo-
luntad de las partes.
- Los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe.
- Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante
exhorto.
- Las declaraciones prestadas ante el f scal.
- Las actas levantadas por la Policía, el f scal o el juez de la investiga-
ción preparatoria que contienen pruebas preconstituidas como las ac-
tas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pe-
saje, hallazgo, incautación y allanamiento.
No se oralizarán los documentos o actas que se ref eren a la prueba actuada en
la audiencia ni a la actuación de esta.
La oralización además de la lectura, implicará que se escuche o vea la parte
pertinente del documento o acta.
4.2. Trámite de la oralización

La oralización de la prueba documental tiene como presupuesto su ofreci-
miento y su admisión, de tal forma que pueda ser introducida en juicio oral en
[89] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 605.
161
la etapa respectiva. Si no se lleva a cabo la oralización esta puede ser una cau-
sal de nulidad relativa conforme a la Ejecutoria Suprema N° 2789-2007-Lima
Norte[90] del 16 de enero de 2008, que si bien es sobre el procedimiento penal
de 1940 es útil como criterio en el NCPP. Allí se señala que si bien se cons-
tató que luego de los interrogatorios se prosiguió con la requisitoria oral, sin
que se oralizara la prueba instrumental, lo cierto es que el artículo 262 del Có-
digo de Procedimientos Penales establece que esa fase se iniciará por su or-
den a pedido del f scal y las partes y si nadie dijo nada entonces se aplica lo
dispuesto por el artículo 172 del Código Procesal Civil, que indica que existe
convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no lo hace en
la primera oportunidad para hacerlo, por lo que la omisión queda convalidada.
La oralización de prueba instrumental no es obligatoria y solo se llevará a
cabo cuando lo pida el f scal o los abogados defensores. Hay un orden prees-
tablecido según el artículo 384.1 del NCPP. Iniciará el f scal, el abogado del
actor civil y del tercero civil, terminando el abogado del acusado. El solici-
tante de la oralización deberá indicar el folio o documento y señalará el signi-
f cado probatorio que considere útil para su defensa.
Cuando los documentos sean muy voluminosos se podrá prescindir de su lec-
tura total, y se leerá la parte que el solicitante considere esencial. Esta regla
también es aplicable a la reproducción total de grabaciones, dando a conocer
su contenido esencial y ordenándose una reproducción parcial.
Si se trata de registros de imágenes, sonidos o en soporte informático se re-
producirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual en equi-
pos para tal efecto.
4.3. Debate probatorio de la prueba documental

La oralización de pruebas documentales en el antiguo procedimiento penal
muchas veces ha sido vista como un ritual sin sentido. Las partes tenían la
costumbre de indicar que se tenga por leída tal o cual pieza, señalando el folio
del expediente judicial. No se tiene conciencia que esta introducción oral de
medios de prueba es para buscar una f nalidad, acreditar hechos o rebatirlos en
función de las estrategias de defensa. Es decir la prueba documental se con-
vierte en instrumento para sostener los cargos o para diluirlos. La sola orali-
zación no dice nada. Por ello es imprescindible que se indique cuál es la perti-
nencia y utilidad de dicha prueba instrumental, lo que hace posible debatir en
juicio las contradicciones entre una y otra. En esto radica la utilidad del debate
[90] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2011, pp. 217-218.
162
probatorio en ese nivel. El artículo 384.4 del NCPP regula el debate que se
producirá una vez que concluya la lectura o reproducción de los documentos.
El juez concederá la palabra por breve término a las partes para que expliquen
aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido si es que fuese necesario.
5. Prueba de oficio
El artículo 385.1 del NCPP dice que el juez de of cio o a pedido de parte previo
debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una
recontrucción, si es necesaria para conocer los hechos, y no se hubiera realiza-
do en la investigación preparatoria o esta resulte manif estamente insuf ciente.
En el artículo 385.2 del acotado código indica que el juez penal, excepcional-
mente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de of -
cio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el cur-
so del debate resultasen indispensables o manif estamente útiles para esclare-
cer la verdad. La norma hace una recomendación en el sentido que el juez pe-
nal se cuide de no reemplazar por este medio la actuación propia de las par-
tes. En el artículo 385.3 del NCPP, se indica que las decisiones sobre ambas
situaciones no son apelables.
En el Derecho Procesal argentino se reconoce que existen reglas contradicto-
rias respecto de las pruebas de of cio. Durante los actos preliminares se abren
dos oportunidades para que el tribunal pueda producir prueba de of cio. Una
de ellas funciona como complementación al ofrecimiento de prueba por las
partes; la otra para suplir omisiones de la investigación instructora (Código
Nacional)[91]. Pueden darse supuestos como que las partes omitan considerar
algunas pruebas recibidas en la instrucción o que ni el defensor ni el agente
f scal ofrezcan prueba alguna por lo que el Código Nacional y los que le si-
guen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de orde-
nar la recepción, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigación
instructora que aparezcan de utilidad y que se justif can si se advierte la situa-
ción en que se encontraría el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posi-
bilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instrucción[92]. Esta apre-
ciación se hace con base en que en el procedimiento argentino mantiene un
modelo inquisitivo - acusatorio. Sin embargo, los Códigos de Córdoba y de la
Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incor-
poración of ciosa de pruebas por parte del tribunal, en razón de que esta fun-
ción corresponde al Ministerio Público y a las partes, siendo ajena al tribunal
[91] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., pp. 107-108.

[92] Ídem.
163
toda derivación del principio de investigación judicial autónoma, en razón de

que el mismo debe proceder con objetividad e imparcialidad para decidir en
def nitiva las resultas del proceso[93]. Como se aprecia la actuación de prueba
de of cio va directamente contra el principio de juez imparcial.
Al examinar Binder la legislación procesal penal de República Dominica-
na, precisa que ordenar la prueba de of cio es un ref ejo del principio de ins-
trucción, en virtud del cual al juez interesa la averiguación de la verdad real,
de modo que no está limitado al ofrecimiento de prueba del Ministerio Pú-
blico y las otras partes; aun cuando se trata de una potestad, es evidente el
deber de ordenar la prueba para mejor proveer, bajo el riesgo –en su omi-
sión– de que la sentencia sea anulada por concurrir en ella el vicio de falta
de fundamento[94].
Este es un tema bastante discutido en la jurisprudencia, si la prueba de of -
cio colisiona con la imparcialidad del juez. César San Martín adhiriéndose a
la postura de Picó I Junoy dice que el sustento constitucional de la prueba de
of cio se encuentra en el valor justicia y en el derecho a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, y que para no poner en riesgo la imparcialidad del juez
deben darse estos requisitos: 1) el juez debe ceñirse a los hechos alegados en
los escritos de acusación y defensa y discutidos en juicio, con lo que se de-
f ende el principio acusatorio; 2) al juez le deben constar las fuentes de prue-
ba sobre las cuales tendrá lugar su posterior actividad probatoria, con lo que
se protege la imparcialidad judicial; 3) las partes deben participar en la activi-
dad probatoria de of cio y pueden contradecirla, con lo que se protege el de-
recho de defensa[95].
De igual forma, Talavera Elguera es partidario de la prueba de of cio; seña-
la que el cuestionamiento de esta es contradictorio con el modelo procesal ci-
vil donde se proclama la intervención de of cio del juez; y que, por otro lado,
no se puede diseñar un modelo jurisdiccional penal absolutamente inactivo al
amparo del mantenimiento de la imparcialidad[96].
Ref ere Talavera que no hay sistema acusatorio puro e incluso en Estados Uni-
dos existen reglas federales de evidencia como la 641 que faculta al juez a lla-
mar testigos y peritos e interrogarlos directamente, y que la imparcialidad no
[93] Ídem.
[94] BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. República
Dominicana, 2006, pp. 411-412.
[95] SAN MARTÍN CASTRO, César. Prólogo al libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Código Procesal Penal
de Espinoza Goyena, Julio César. Reforma, Lima, 2009, pp. 18-19.
164
debe ser confundida con la pasividad o neutralidad absoluta del juez[97]. For-
mula cuatro requisitos para que el juez pueda solicitar la actuación de prueba
de of cio: 1) Debe ser un nuevo medio de prueba no ofrecido por ninguna de
las partes para su actuación en el juicio; 2) La actuación debe ser posterior a la
realizada por las partes en juicio; 3) Deben ser manif estamente útiles para es-
clarecer la verdad; 4) El juez no puede ordenar directamente pruebas de cargo
o descargo, sino una prueba complementaria o prueba sobre la prueba.
San Martín y Talavera en el fondo reconocen el principio inquisitivo que sub-
yace en la prueba de of cio. Si nosotros centramos la actividad probatoria en
objetos de prueba, que desmenuzados tienen incidencia en la imputación, pu-
nibilidad, determinación de la pena o reparación civil, ¿a qué parte perjudica-
rá o favorecerá la actuación de esa prueba? Seamos sinceros, la actuación de
prueba de of cio es una suerte de disparo al aire, le va a caer a cualquiera a fa-
vor o en contra, por eso pretender una actitud neutra no se condice con esta
facultad excepcional del juez, que puede en la búsqueda de la verdad, afectar
a cualquiera de las partes.
Entonces las premisas planteadas nos llevan a af rmar que la prueba de of cio
o no llegará a esclarecer nada o simplemente inclinará la balanza a favor de al-
gún sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la verdad no es una acti-
vidad académica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez
actúa una prueba de of cio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad ju-
dicial, y entonces retornamos aunque sea marginalmente al juez inquisidor, al
averiguador de la verdad.
XIII. Valoración de la prueba

El objeto de prueba son los hechos que constituyen la imputación, y otros que
tengan incidencia en los juicios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, de-
terminación de pena y reparación civil. La prueba tiene como objeto acreditar
la existencia de estos hechos. Probar –siguiendo a Roxin– signif ca convencer
al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho[98]. Un primer plano de va-
loración es establecer si las pruebas desde las reglas de la lógica, la ciencia y
la experiencia han podido acreditar la existencia del hecho. En un segundo ni-
vel, estos hechos son presupuestos para analizarlos, examinarlos, valorarlos y
conectarlos con la imputación que es el objeto principal del proceso. Solo in-
teresan al Derecho los hechos que tienen relevancia jurídica.
[97] Ídem.
[98] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 185.
165
La valoración de la prueba tiene por objeto establecer la conexión f nal entre

los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados so-
bre los hechos en litigio[99].
El artículo 393.2 del NCPP establece una pauta en la valoración al señalar
que el juez para la apreciación de las pruebas procederá primero a exami-
narlas individualmente y luego conjuntamente con las demás, siempre bajo
las reglas de la sana crítica. La valoración de una prueba nos puede dar solo
un ángulo de la imputación por lo que se hace necesario una apreciación en
conjunto para ver todo el panorama.
En la historia de la valoración de pruebas, son tres los métodos que han te-
nido un peso específ co sobre las decisiones judiciales: el de prueba legal
o tasada, el de íntima convicción y el de valoración crítica de los elemen-
tos de prueba.
1. Prueba legal
Este sistema es conocido también como sistema de prueba tasada o ponde-
rada. Proviene del Derecho europeo continental clásico de los tiempos de la
Ilustración y consiste en que las leyes del procedimiento anticipan los crite-
rios que deben emplearse para dictar una sentencia con el resultado de diver-
sas combinaciones de fuentes de prueba[100]. Esta fue una reacción a las formas
probatorias irracionales basadas en ordalías y en el juicio de Dios, sin embar-
go se establecía como premisas para llevar a la verdad lo cuantitativo, a ma-
yores valores positivos se consideraba verdadero, a mayores valores negati-
vos se consideraba falso[101].
El sistema imponía numerosas reglas como: a) carecía de valor probatorio
la declaración de un solo testigo (testis unus testis nullus); b) prohibición de
admitir prueba testimonial en contra de prueba escrita; c) desconocimiento
del valor probatorio de un documento a favor de quien lo escribió; d) recha-
zo de la prueba proveniente del conocimiento personal de los hechos[102].
[99] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 132.

[100] NEYRA FLORES, José. “Mínima actividad probatoria y presunción de inocencia”. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 15, Lima, setiembre de 2010, p. 235.
[102] BROWN, Guillermo. Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal. Nova tesis, Buenos
Aires, 2002, pp. 22-23.
166
2. De íntima convicción
Está vinculada a la intervención de jurados que son los que valoran las prue-
bas a partir de su propia convicción. Este sistema puede traer desviaciones
como posiciones subjetivas y arbitrarias. Por ello en los EE.UU. se f jan cier-
tas reglas por parte del juez para los miembros del jurado que emitirán su
veredicto.
Este sistema deriva de una idea mística que anima al tribunal de legos, pues
se cree que la divinidad puede en cualquier momento iluminar a una persona
y hacerla sentir, aunque no lo comprenda, la justicia o injusticia de un acto[103].
3. De valoración crítica de los elementos de prueba

Este sistema al que se adscribe el NCPP se sustenta en un adecuado racioci-
nio, que implica la demanda a que los tribunales respeten las leyes del pen-
samiento (lógicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural); y que sea
completo, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones
fácticas y de no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporados,
exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisión se baste a sí mis-
ma, como explicación de las conclusiones del tribunal (exigencia interna)[104].
Si bien es verdad que el sistema de prueba tasada surgió para f jar una racio-
nalidad frente a la arbitrariedad, aun dentro del sistema de valoración de libre
apreciación pesa de alguna forma el aspecto cuantitativo, esto es que mientras
más medios de prueba se encaminen a acreditar un hecho, mayor será la posi-
bilidad de establecer la verdad, sin embargo, en este sistema se pone inciden-
cia previamente en la calidad del medio de prueba o prueba cuando ya ha sido
recepcionada. En este sistema un testimonio puede tener mayor peso que tres
porque el examen de calidad implica una valoración respecto de la credibili-
dad de la prueba. Pensemos en dos testigos que anf rman haber visto robar a
alguien, sin embargo, se prueba que uno ha tenido un conf icto con el impu-
tado, y el otro ha dado un falso testimonio en otro caso.
Este aspecto de la credibilidad también fue advertido por Bentham que decía
que la f delidad del testimonio, esto es su exactitud y su complemento dependen
de dos cosas: del estado de las facultades intelectuales del testigo, y de su dis-
posición moral, esto es de su entendimiento y su voluntad[105].
[103] Ibídem, p. 26.

[104] MAIER Julio. Ob. cit., p. 871.
[105] BENTHAM, Jeremías. Ob cit., p. 45.
167
Este sistema está consagrado en el artículo 158.1 del NCPP que señala que en
la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la
ciencia y las máximas de la experiencia. Debe exponer cuáles son los resulta-
dos de dicha valoración y las reglas adoptadas.
Esta perspectiva de apreciación crítica también se observa en el Código de
Procedimientos Penales que en el artículo 283 establece como regla de valo-
ración, que los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciados con cri-
terio de conciencia.
En la jurisprudencia suprema, el R.N. N° 1948-2006-Callao, dos de agosto de
dos mil seis expresa: “(…) que la valoración de la prueba se ha de realizar se-
gún las normas de la lógica, criterio de conciencia, máximas de la experiencia
o de la sana crítica”. ¿De esto se inf ere que el criterio de conciencia es dis-
tinto al de la sana crítica? De la lectura de Zavala Loayza en la exposición de
motivos del Código rituario de 1940, se inf ere que este asimila conciencia a
conocimiento y que la decisión debe estar fundada en razones, y que esta for-
ma de concebir la apreciación judicial de la prueba se engarza con el sistema
de la sana crítica que le agrega reglas más precisas.
La valoración de las pruebas conduce al juez a def nir en la sentencia la situa-
ción jurídica de un procesado, y esta valoración tiene relación íntima con la mo-
tivación de las resoluciones, puesto que no basta que allí se exprese una deter-
minada apreciación de la prueba, sino que este razonamiento debe realizarse de
acuerdo a las reglas de la lógica; no es admisible que se valoren las pruebas en
el sentido de absolver a un procesado y al f nal se resuelva condenándolo. Cuan-
do se ref ere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenóme-
nos como resultados naturales, aquí se ve la relación causa-efecto; por su parte,
las máximas de la experiencia tienen que ver con aquellas reglas que han sido
creadas a partir del método de inducción, esto es del análisis de casos concretos.
4. Valoración de la prueba indiciaria

El artículo 158.3 del NCPP establece las reglas para valorar la prueba por in-
dicios de tal forma que se pueda llegar a una conclusión mediante una infe-
rencia válida, esto es que se que se descubra un hecho desconocido mediante
las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia.
La inferencia hay que entenderla como una evaluación que realiza el juzga-
dor mentalmente entre los indicios probados que, al ser relacionados intelec-
tualmente, permiten trazar una línea de implicación lógica de tal forma que se
pueda deducir un hecho consecuencia. La inferencia, debe moverse dentro de
los marcos f jados por las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que
168
de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enla-
ce preciso y directo.
Rosas Yataco f ja descriptivamente dos posiciones respecto de la valoración
de la prueba indiciaria:
- La primera posición considera que la prueba indiciaria tiene carác-
ter secundario o supletorio; autores como Pisan, Siracusa o Florián
otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario. Otros af rman que
son idóneos para complementar la prueba; también se af rma que la
prueba indiciaria tiene un valor probatorio relativo por tratarse de
una prueba sujeta a una graduación por ser indirecta.
- La segunda es la que asume que la prueba indiciaria tiene el mismo
valor que se le otorga a las otras pruebas, siendo esta la doctrina do-
minante, expresada por Lucchini, Manzini, Mittermaier y Silva Me-
lero. Se considera como una de las pruebas de mayor importancia
dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria, rechazada
por imperfecta, en contraposición a las llamadas pruebas legales es,
no obstante, la más razonable cuando el nexo que debe mediar entre
los supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan ín-
timo, que el raciocinio cree ver entre lo que aspira a probar y los me-
dios de prueba una verdadera relación de causa a efecto. El valor de
la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas[106].
Entonces para efectos de sostener el resultado del raciocinio judicial hay que
tener muy claro que se debe previamente acreditar los indicios; por eso el in-
ciso 3.a del artículo 158 del NCPP f ja como regla que el indicio esté proba-
do con los diversos medios de prueba. El indicio naturalmente también es un
hecho.
Cuando se trate de indicios contingentes estos deben ser plurales, concordan-
tes y convergentes; además, no deben presentarse contraindicios consistentes
(artículo 158, inciso 3 c). Los indicios contingentes son aquellos que por sí so-
los pueden conducir a varios hechos. Por eso como reglas de valoración, los
indicios deben ser plurales, puesto que uno es insuf ciente para conocer el he-
cho desconocido o inferencia. También deben ser concordantes, la que impli-
ca que estos indicios se entrelacen, corroboren o af rmen recíprocamente. Y
[106] ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: Doctrina y jurisprudencia nacional. La reforma del pro-
ceso penal peruano”. En: Anuario de Derecho Penal 2004. Disponible: <www.unifr.ch/ddp1/derecho-
penal/anuario/an_2004_14.pdf>.
169
convergentes que signif ca que en el tránsito del hecho conocido al hecho des-
conocido no se llegue a diversas conclusiones.
Por otro lado se establece que no existan contraindicios consistentes, esto es
que en una refutación estos hechos sean tan sólidos que desvirtúen el resulta-
do de la inferencia.
La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus no-
tas esenciales, como el R.N. N° 378-2004-Loreto del 21/05/2004 donde se
af rma: “(…) que, si bien la prueba por indicios es idónea para enervar la pre-
sunción de inocencia, requiere que los indicios no solo se encuentran plena-
mente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles –como en el
presente caso– deben ser plurales, y concordantes entre si y suf cientes para,
a su vez, permitir una inferencia correcta en base a sólidos y contrastados ele-
mentos de inculpación”.
En la ejecutoria suprema, R.N. N° 2638-2005-Lambayeque del quince de
agosto de dos mil cinco, podemos apreciar el razonamiento realizado con base
en indicios probados y la conclusión a la que se arriba:
“Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y
la presencia física del imputado recurrente en el lugar de los hechos
y su participación, su culpabilidad se inf ere de una pluralidad de in-
dicios; que a nivel policial señaló que no denunció el acto ilícito por-
que al tercer día era el onomástico de su madre; sin embargo, en el pe-
riodo sumarial indicó que no lo hizo porque desconocía donde esta-
ba la “Dirección de Investigación Criminal” y que no fue a otra enti-
dad policial por miedo –se trata de un indicio de mala justif cación,
inverosímil y ausente de congruencia–; que al ser intervenido se en-
contró en su poder una camioneta station wagon –valorizado en tres
mil quinientos dólares– y una motocicleta de del año dos mil tres –va-
lorizado en seiscientos cincuenta dólares–; bienes que fueron adquiri-
dos el dieciséis de octubre (acta de transferencia corriente (…)) y sie-
te de octubre de dos mil tres –a los pocos días de cometido el ilícito
penal –pese a que no contaba con solvencia económica para su adqui-
sición, pues era cerrajero–; que consignó el vehículo a nombre de su
tío Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Mu-
rillo Peláez –quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para ad-
quirir estos bienes”.
Por otro lado, hay ejecutorias supremas que realizan una clasif cación de los
indicios, como el R.N. N° 222-2005-Sullana del quince de abril de dos mil
cinco que dice: “‘indicio de mala justif cación’ referente a su no probada ale-
gación de que el día y hora de los hechos se encontraba con su conviviente,
170
y otro ‘indicio de capacidad comisiva’ por registrar antecedentes por delitos

patrimoniales(…)”
La ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. N° 222-2005 - Sullana, re-
conoce la constitucionalidad de la prueba indiciaria, señalando que para po-
der sustentar una condena debe cumplir determinados requisitos: “…que si
bien la prueba indiciaria es constitucionalmente legítima e idónea para sus-
tentar una sentencia condenatoria, esta cuando se ampara en indicios contin-
gentes –pluralidad de causalidades posibles– ha de necesitar un conjunto co-
herente o convergente, integrada o concordante y consistente de indicios con
capacidad, por su proximidad o relación con los hechos objeto de imputación,
sin la presencia de contraindicios consistentes, para inferir con arreglo a re-
glas lógicas, científ cas o de experiencia correctamente aplicadas la culpabi-
lidad del agente(…)”
La Ejecutoria Suprema vinculante, R.N. N° 1912-2005 - Piura. establece re-
glas para poder establecer el indicio que son las siguientes:
1. Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios
de prueba que autoriza la ley.
2. Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa.
3. Deben ser concomitantes, esto es, af nes al hecho que se trata de probar.
4. Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo
se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–.
5. En función del nivel de aproximación respecto al dato fáctico a pro-
bar pueden clasif carse en débiles y fuertes. Los primeros únicamen-
te tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes,
y solos no tienen fuerza suf ciente para excluir la posibilidad de que
los hechos hayan ocurrido de otra manera.
La conclusión que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la Ejecutoria
Suprema vinculante, R.N. N° 1912-2005 es que se han construido pautas cla-
ras y precisas a efectos de que ante la inexistencia de pruebas directas se pue-
da realizar un razonamiento con base en una prueba indirecta de tal forma
que se pueda destruir la presunción de inocencia que tiene desde un inicio el
imputado, a f n de que no queden impunes conductas merecedoras de sanción
penal.
171
5. Valoración de testimoniales
Testimonios de referencia.- Los testimonios de los testigos de oídas o de re-
ferencia, así como la declaración de arrepentidos o colaboradores, solo po-
drán ser validados con otras pruebas que corroboren sus testimonios. Si no
hay corroboración no se podrán emplear esas declaraciones para dictar una
medida cautelar o dictar contra el imputado una sentencia condenatoria. Así
lo señala el artículo 158.2 del NCPP.
Retractación de los testigos.- En la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N° 3044-2004-Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por
delito de terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que
habían declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el f scal y
que posteriormente en el juicio oral se retractaron. En principio la tendencia
jurisprudencial de la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de
testigos o inculpados con versiones distintas. Es una realidad inobjetable el te-
mor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan de-
claraciones testimoniales incriminatorias. En el Perú se ha dado este fenóme-
no en los casos de terrorismo, por temor a que las organizaciones terroristas
procedan a asesinarlos bajo el argumento de “soplonaje”. En los casos de trá-
f co de drogas donde los cárteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegi-
do y extender la protección a su familia. En general las organizaciones crimi-
nales tienen sus aparatos de intimidación de testigos a efectos de garantizar la
impunidad de sus miembros. En el país, la aparición de bandas organizadas,
dedicadas a la extorsión, secuestros y asesinatos que utilizan como fachada
“gremios sindicales”, por su propia naturaleza, emplean violencia e intimida-
ción para cobrar cupos en las obras de construcción civil y practican ajustes
de cuentas sangrientos para controlar estas actividades, con mayor razón ejer-
cen intimidación de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos.
En los delitos contra la libertad sexual donde los inculpados son personas con
parentesco con la agraviada, también hay un esquema de presión psicológica
sino violenta contra la víctima de tal forma que se le exige el cambio de ver-
sión para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor;
y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se la chantajea emo-
cionalmente advirtiéndole que por su culpa sus hermanos o madre van a que-
dar en el desamparo. Es decir que detrás de esas exigencias o presiones hay
una motivación económica sin importar el daño ocasionado a la agraviada. La
impunidad frente a estos cambios inesperados de versión es la que puede salir
victoriosa. De allí el acierto de esta regla jurídica que emana de la Ejecutoria
Suprema, R.N. N° 3044-2004-Lima, que si bien reposa en el Código de Pro-
cedimientos Penales es extensible al NCPP. Veamos la argumentación de los
jueces supremos y la regla jurídica:
172
“[E]s de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de

testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas eta-
pas del proceso penal, en la medida en que la declaración prestada en
la etapa de instrucción se haya actuado con las garantías legalmente
exigibles –situación que se extiende a las declaraciones en sede poli-
cial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma ha-
bilitante pertinente referido a la presencia del f scal y, en su caso, del
abogado defensor–, el Tribunal no está obligado a creer aquello que se
dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o me-
nor f abilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocu-
rrir, por determinadas razones –que el Tribunal debe precisar cumpli-
damente–, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de
instrucción que lo dicho después en el juicio oral, en tanto dicha de-
claración se haya sometido en tal acto a contradicción con las garan-
tías de igualdad, publicidad e inmediación y trasunta una mayor vero-
similitud y f delidad –cumplimiento, en su esencia, de los requisitos
de legalidad y contradicción–; que, por otro lado, es de tener presente
que las declaraciones prestadas ante el juez penal, si bien no pueden
leerse bajo sanción de nulidad, conforme el artículo doscientos cua-
renta y ocho del Código de Procedimientos Penales, tal regla solo es
aplicable, antes que el testigo declare en el acto oral, lo cual sin em-
bargo no impide su posterior lectura en la estación procesal oportu-
na luego de actuarse la prueba personal, conforme a lo dispuesto en
el artículo doscientos cincuenta y tres del Código de Procedimientos
Penales”.
En la Ejecutoria Suprema R. N. N° 500-2005-Callao[107], del veinti-
cinco de abril de dos mil cinco, en un delito de robo agravado el agraviado
se retractó de su versión original y aplicándosele la regla jurídica vinculante
anterior:
“[S]i bien el agraviado Paúl Moisés Córdova Lizabeta a nivel judicial
se retracta de su denuncia inicial y señala que no está seguro si el acu-
sado es el autor del hecho perpetrado en su contra, este argumento ca-
rece de valor, ya que en un primer momento a nivel policial, con pre-
sencia del f scal, reconoció al acusado como el autor del evento delic-
tivo, más aún si se tiene en cuenta que en su preventiva señala que la
madre del acusado fue a hablar con él para que retire la denuncia; que,
por consiguiente, al declarar el agraviado con todas las garantías le-
galmente exigidas, el tribunal no está obligado a aceptar aquello que
173
se dijo a nivel judicial, ya que –según lo expuesto– ofrece mayor cre-

dibilidad a lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este
Supremo Colegiado mediante Ejecutoria Vinculante número tres mil
cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del año
próximo pasado”.
En la Ejecutoria Suprema R.N. N° 250-2005-Lima[108] del veintiuno de abril
de dos mil cinco en un caso de delito contra la libertad sexual, igualmente se
hace una aplicación concreta del precedente vinculante número 3044-2004
cuando hay retractación de la denunciante quien sindicó al acusado con las
garantías de ley:
“[S]i bien Mercedes (…), esposa del acusado, a nivel judicial se retrac-
ta de su denuncia inicial y señala que el menor solo le dijo que el pro-
cesado se encontraba desnudo durmiendo en su cama, estos argumen-
tos carecen de valor ya que en un primer momento a nivel policial re-
f ere, con presencia del f scal, que el acusado trató de mantener relacio-
nes sexuales con el menor; que, por consiguiente, al declarar la testi-
go con todas las garantías legalmente exigidas, el tribunal no está obli-
gado a creer aquello que se expresó a nivel judicial, ya que –según lo
explicado– ofrece mayor credibilidad lo declarado en su denuncia ini-
cial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria
Vinculante número tres mil cuarenta y cuatro dos mil cuatro”.
Las contradicciones de las versiones de un testigo lo invalidan como
órgano de prueba. En el R.N. N° 2322-2003-Cañete del veinte de octubre de
dos mil cuatro se conf rma una sentencia absolutoria por contradicción de la
versión del testigo: “[N]o ha sido posible acreditar la responsabilidad penal
del encausado, pues a lo largo de todo el proceso ha negado uniforme y cate-
góricamente su participación, siendo insuf ciente para sustentar una senten-
cia condenatoria la sola referencia del testigo Víctor Manuel Pérez Cárdenas
(…); más aún si este no reconoce plenamente al encausado como chofer del
vehículo en el que llegaron y fugaron los delincuentes, además de proporcio-
nar características de identif cación distintas(…)”.
La Corte Suprema en el R.N. N° 3351-2004-Puno[109] del cuatro de fe-
brero del dos mil cinco examina las declaraciones de la agraviada quien da
versiones contradictorias que le restan mérito probatorio: “[A] fojas (…) se
encuentra la declaración de la menor asistida por su abogado defensor, donde
contesta: que no conoce al procesado, pero posteriormente a fojas (…) en su
[108] Ídem.
[109] Ídem.
174
declaración preventiva manif esta, que sí conoce al procesado, dicho que re-
sulta ser contradictorio(…)”.
En el R.N. N° 1632-2005-Cusco[110] del veintiocho de junio del dos
mil cinco, en un caso de homicidio calif cado se imputaba que el procesado
Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compañía de Avelino Ricardo Peral-
ta Rojas, Benedicto Quispe Mamán y Valentín Valer Quispe (ya condena-
dos por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri Tinta, enferme-
ra y trabajadora del Organismo No Gubernamental “World Visión”, el tres
de julio de dos mil en horas de la noche, en la localidad de Combapata, en
uno de los cuartos arrendados por la familia Rojas Peralta a la citada ONG.
El cuerpo de la agraviada, apareció en inmediaciones del río Vilcanota a la
altura del Puente Chosecani, el día cuatro de julio del dos mil. Efectuada la
necropsia de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tin-
ta shock hipovolémico, neumonía aspirativa, hemorragia externa, causadas
por arma blanca. El imputado había sido absuelto y la parte civil en su re-
curso de nulidad fundamentaba que no se había tomado en cuenta las ver-
siones de cuatro testigos que le sindicaban. Veamos cómo el Tribunal Su-
premo razona con las pruebas encontrando contradicciones en las versiones
de los testigos:
“[E]s del caso apreciar que la versión de la testigo Cecilia (…) de
haber observado a la siete y media de la noche del día tres de ju-
lio del dos mil, cómo el procesado Mateo (…) salía en compañía de
los ya condenados (…) con un bulto del inmueble de la familia Pe-
ralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo Agus-
tín (…) quien af rma que a dicha hora dejaba a su cónyuge en su do-
micilio, así también esta sindicación presenta otras contradicciones
como lo son que en su primera declaración (…) del expediente nú-
mero dos mil - ciento treinta y tres, seguido contra los ya condena-
dos, af rma no haber reconocido a las personas que cargaban el bul-
to, el mismo que supuestamente envolvía en una frazada el cuerpo
de la occisa. (…) la declaración de la testigo Victoria (…) durante el
juicio oral af rmando haber visto a una distancia considerable al pro-
cesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del cemente-
rio a f n de subir un bulto que se encontraba en un triciclo, pese a ser
de noche; se ve desvirtuada con la diligencia de inspección ocular
(…) y de reconstrucción de hechos (…) , en la cual incluso con me-
jores circunstancias que las que presentó la noche del crimen (…) di-
cha testigo no pudo ratif car su declaración sindicatoria; así como el
[110] Ídem.
175
testimonio de Rosa Gregoria Carbajal Bustinza (…), Mario Oblitas

Rojas (…), Rosa Micaela Silva Ruiz (…) y Josef na Zavaleta Suma
(…), que af rman que dicha testigo señaló no haber visto nada la no-
che del crimen, que incluso había comentado que en tal fecha se le
había perdido ganado; razón por la cual fue a buscarlo, así como que
tenía enemistad con la familia del procesado; desvirtuándose así este
testimonio. (…) en cuanto a los testigos Benigna Choque de Choque
y Juan Cancio Choque Salinas es del caso señalar que sus declaracio-
nes (…) también presentan contradicciones que disminuyen su vero-
similitud correspondiendo af rmar que mientras Choque Salinas, af r-
ma que el procesado Peralta Rojas ingresó a la habitación de la agra-
viada con posterioridad al ingreso de los condenados Valer Quispe y
Quispe Mamani, su cónyuge af rma que estos fueron quienes ingre-
saron con posterioridad al ingreso del procesado, observándose con-
tradicciones también en la descripción de la indumentaria del proce-
sado, pese a ser testigos que observaron un mismo hecho desde una
misma ubicación, la casa vecina(…)”.
Versiones contradictorias de la agraviada y testigo pueden llevar a con-
cluir que hay duda respecto de la responsabilidad del imputado en deli-
to de violación sexual. Así se desprende de la Ejecutoria Suprema, R.N.
N° 567-2005-Huánuco[111] del dieciocho de mayo del dos mil cinco: “(…)
en el caso de autos se atribuye al procesado Darío Percy Evangelista Ana-
ya el haber violado sexualmente a su menor hija en reiteradas oportunida-
des, en el mes de febrero de dos mil dos, en circunstancias que la menor vi-
sitaba a su progenitor en su vivienda (…) que obra en autos la inicial sindi-
cación efectuada por la menor agraviada quien ha referido haber sido víc-
tima de violación sexual por parte de su padre Evangelista Anaya en reite-
radas oportunidades en el mes de febrero del dos mil dos, habiendo reitera-
do dicha imputación tanto en la instrucción y el juzgamiento del procesa-
do, precisando además que dicha acción habría sido presenciada por su pri-
ma, la menor Liz Chavelli Valles Evangelista y que comunicó los hechos a
sus progenitora Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, quien denunció el
evento ante la Demuna de su localidad, quienes solicitaron que la menor sea
examinada por los médicos legistas del lugar. (…) ante dicha af rmación y
la sostenida al respecto por la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domín-
guez, se ha establecido por el mérito del Certif cado Médico Legal (…) la
ausencia de evidencias físicas que determinen la agresión sexual imputada,
más aún si por el mérito del parte policial (…) se ha informado que las in-
vestigaciones relacionados a la denuncia primigenia en contra del procesado
[111] Ídem.
176
Evangelista Anaya, no fue ratif cada por la denunciante, que aunado a la de-
claración de la menor Liz Chavelli Valles Evangelista quien en el acto oral
ha negado haber presenciado los hechos atribuidos por la menor agraviada,
y dado la negativa uniforme del procesado, genera en todo caso duda razo-
nable, la que le deviene en favorable (…) siendo esto así frente a la sola sin-
dicación de modo no uniforme y contradictoria efectuada por la menor agra-
viada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domínguez, no resultan suf -
cientes para ser consideradas como pruebas de cargo para efectos de impo-
ner una condena(…)”
No basta una simple sindicación testimonial si no hay prueba adicional que la
corrobore; este es otro criterio sostenido en la jurisprudencia nacional. En el
R.N. N° 3116-2003-Lima[112] del veintisiete de octubre del año dos mil cua-
tro, al conf rmar una sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo se basa en
testimonios brindados a nivel de la investigación preliminar corroborados por
otros elementos de prueba de la misma.
“[H]a quedado acreditada la comisión del delito de corrupción pa-
siva y la responsabilidad penal de Víctor Ernesto La Torre Paredes,
quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por Edward Ma-
nuel Cuadra Rojas como la persona que le solicitó la entrega de di-
nero a cambio de excluir a la empresa de su propiedad, de la inves-
tigación policial por presunta comisión de delito ecológico, someti-
do a su conocimiento mientras se desempeñaba como Jefe del De-
partamento contra la contaminación de aguas y suelos de la Policía
Ecológica; corroborado con la manifestación a nivel policial de An-
gel Arturo Martínez Rivera quien presenció el momento en que el
citado Cuadra Rojas le entregó al encausado la suma de seiscientos
dólares americanos, con el Acta de Constatación e Incautación (…),
el acta de identif cación y fotocopiado de billetes, el acta f scal y las
copias fotostáticas de billetes que con el sello de la Policía Nacio-
nal del Perú (…)”.
En la Ejecutoria Suprema, Exp. N° 2030-2005-Lima[113] del veintidós de ju-
lio del año dos mil cinco, se resuelve no haber nulidad en delito de terrorismo
toda vez que los imputados admitieron haber pertenecido al Partido Comunis-
ta del Perú - Sendero Luminoso a nivel policial conforme se advierte de las
actas respectivas. Se les incautó armamentos, municiones, explosivos y equi-
pos de comunicaciones, contándose además con la sindicación de una testigo
[112] Ídem
[113] Ídem.
177
que los señaló como miembros integrantes de Sendero Luminoso, testimonio

que fue corroborado con otras pruebas adicionales.
En el R.N. N° 2568-2003-Apurímac[114] del veintiuno de octubre del año dos
mil cuatro, en un caso de homicidio, se examina la valoración de pruebas tes-
timoniales que concluyen no haber nulidad en la absolución del acusado por
insuf ciencia probatoria y duda razonable. Veamos cómo valora las versiones
de los órganos de prueba el Tribunal Supremo:
“[S]e ha determinado que la persona de Mario Morán Camacho ha
mantenido su inocencia en forma uniforme, negando conocer a los oc-
cisos Alipio Vega Salazar y Félix Oscco Naveros, existiendo la sola
sindicación de Juana Oscco Naveros, que no ha sido corroborada con
otros medios de prueba suf cientes que acrediten su participación en el
delito; más aún, existiendo la declaración de un testigo presencial Ci-
rilo Leyva Ayquipa, quien señala no conocer al acusado ni a los agra-
viados y sostiene haber visto a dos sujetos, jóvenes, de tez blanca ves-
tidos con ropas elegantes atacar con un hacha a uno de los occisos, y
que presumiendo que lo habían matado, huyó del lugar para denunciar
el hecho a las autoridades; y que en la diligencia de reconocimiento, al
presentársele al presunto inculpado señaló que no correspondía a las
características físicas de los sujetos que vio en el lugar donde se co-
metió el ilícito penal; por lo que ante la insuf ciencia probatoria se ha
generado duda razonable que favorece al encausado(…)”.
6. Valoración de la declaración de coimputado

¿Qué valor se le debe dar a la declaración incriminatoria de un coimputado?
La jurisprudencia constitucional española ha construido algunas pautas de va-
loración, como anota Jaén Vallejo, quien ref ere que según la doctrina del Tri-
bunal Constitucional cuando la única prueba de cargo es la declaración de un
coimputado hay que tener en cuenta que el acusado a diferencia del testigo,
no solo no tiene la obligación de decir la verdad sino que puede callar total o
parcialmente o incluso mentir en virtud de los derechos a no declarar contra
sí mismo y a no confesarse culpable[115]. Dado que estas razones pueden inva-
lidar la declaración del coimputado, para poder valorar correctamente su ver-
sión es necesario que se le adicione algún dato que corrobore mínimamente
su contenido.
[114] Ídem.
[115] JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 117-118.
178
En la jurisprudencia nacional tenemos el Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116

del treinta de setiembre de dos mil cinco, que tuvo como objeto, establecer
el valor de las sindicaciones de los coimputados, testigos y agraviados en la
dirección de enervar la presunción de inocencia de los imputados. Se f jaron
cuestiones previas para valorar la declaración del coimputado de la siguien-
te forma:
“8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputa-
do, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los
han cometido conjuntamente, por lo que su condición no es asimila-
ble a la del testigo, aun cuando es de reconocer que tal testimonio pue-
de ser utilizado para formar la convicción judicial –no existe por ese
hecho descalif cación procedimental– corresponde valorar varias cir-
cunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad –no de mera le-
galidad–, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que
las desnaturalizan situaciones que explicarían que el coimputado pu-
diese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del he-
cho que el coimputado no tiene obligación de decir la verdad, no se le
toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la ame-
naza de las penas que incriminan el falso testimonio”.
Las cuestiones previas a las que aludo implican que cuando declara un
coimputado sobre lo que ha realizado el otro imputado respecto de hechos don-
de han participado juntos, esta situación de por sí no descalif ca prima facie su
versión, y que hay que emplear otros parámetros para determinar la veracidad o
falsedad de su declaración, y f jar cautelas, porque el coimputado no está obli-
gado a decir la verdad, no debe juramentar, y no tiene riesgo de sanción.
Las reglas de valoración de la versión del coimputado las tenemos en el
siguiente considerando:
“9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del
coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testi-
monio. También es del caso examinar las posibles motivaciones de
su delación, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, re-
vanchismo, deseo de obtener benef cios de cualquier tipo, incluso ju-
diciales, que por su entidad están en condiciones de restarle fuerte do-
sis de credibilidad. Asimismo, se tendrá del cuidado de advertir si la
f nalidad de la declaración no sea, a su vez, exculpatoria de la propia
responsabilidad.
179
Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador

esté mínimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en
contra del sindicado que incorporen algún hecho, dato o circunstan-
cia externa, aún de carácter periférico, que consolide su contenido
incriminador.
Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del
coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que
no admita matizaciones, la persistencia de sus af rmaciones en el cur-
so del proceso. El cambio de versión del coimputado no necesaria-
mente la inhabilita para su apreciación judicial, y en la medida en que
el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan so-
metido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la que consi-
dere adecuada”.
La Corte Suprema señala que debe valorarse la personalidad del coimputado,
¿bajo qué pautas debe hacerse ese examen? Pues, en principio, se debe esta-
blecer la naturaleza de su relación con el imputado. La idea es determinar que
el relato del coimputado con el que afecta al imputado no tenga como origen
el odio, venganza, revancha o el pragmático motivo de obtener benef cios de
cualquier tipo. Además, el Supremo Tribunal dice que se debe advertir si la
declaración del coimputado tiene como f nalidad exculparse de su propia res-
ponsabilidad. La declaración del coimputado debe estar corroborada con da-
tos indiciarios en contra del sindicado. Además, debe observarse la coheren-
cia y solidez del relato del coimputado, y la persistencia de sus af rmaciones.
Puede suceder que en el curso del proceso el coimputado cambie de versión,
pero esto no inhabilita al juez analizar todas las declaraciones prestadas por
el coimputado, pudiendo optar por la que considere adecuada. Es de adver-
tirse que se aplica la misma lógica de la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N° 3044-2004-Lima del 1 de diciembre de 2004.
Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputa-
do y, de ser el caso, aunque sin el carácter de una regla que no admita mati-
zaciones, la persistencia de sus af rmaciones en el curso del proceso. El cam-
bio de versión del coimputado no necesariamente impide su apreciación judi-
cial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coim-
putado se hayan sometido a debate y análisis, el juzgador puede optar por la
que considere adecuada.
7. Valoración de la declaración del agraviado

Respecto a la valoración de la declaración del agraviado el Acuerdo Plenario
N° 2-2005/CJ-116 dice en su décimo considerando:
180
“10. Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea

el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba vá-
lida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presun-
ción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan ra-
zones objetivas que invaliden sus af rmaciones. Las garantías de cer-
teza serían las siguientes:
Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan rela-
ciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos,
enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposi-
ción, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la pro-
pia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboracio-
nes periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan
en el literal c) del párrafo anterior”.
El agraviado de por sí, ya viene con una carga negativa frente al impu-
tado, justamente por ser víctima de este. Sin embargo, dentro de esa condición
se deben evaluar razones objetivas que puedan invalidar sus af rmaciones. La
Corte Suprema propone tres criterios para valorar la declaración del agravia-
do y establecer certeza:
• Ausencia de incredibilidad subjetiva: Implica evaluar que en las
relaciones entre agraviado e imputado no existan odios, resentimien-
tos, enemistad u otra causas que determinen que la versión sea poco
objetiva. Se entiende que estas deben ser previas al hecho delictuoso.
• Verosimilitud: Debe estar corroborada con otros datos periféricos,
en aplicación de la regla que es insuf ciente la sola sindicación para
desvirtuar la presunción de inocencia.
• Persistencia en la incriminación: Signif ca que el agraviado haya
mantenido durante el proceso coherencia y solidez en su relato.
Como antecedente jurisprudencial del Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116
tenemos el R.N. N° 1659-2005-Ica[116] del veinte de junio de dos mil cinco,
[116] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edición Digital.
181
en el que se establecen criterios para dar mayor peso probatorio a lo vertido

por coimputado, agraviado o testigo:
“[C]uando por las circunstancias del evento se hiciera imposible la
existencia de otros medios probatorios, la sindicación que efectúe ya
sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar las siguientes no-
tas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que a las af rmaciones ver-
tidas por el que imputa, deben concurrir corroboraciones periféricas
de carácter objetivo; y b) la persistencia en la incriminación, es decir
que esta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades, ni con-
tradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabili-
dad no es suf ciente la imputación, sin la concreción circunstancial y
temporal de los actos objeto de acusación”.
En el R.N. N° 1972-2005-Tacna[117] del 11 de julio de 2005, en un caso
de delito de robo agravado, se concluye que respecto de la versión del agra-
viado no existen pruebas que cuestionen su credibilidad al haber sindicado a
los acusados y adicionalmente obran indicios que permiten fortalecer el dato
incriminatorio, como son la diligencia de registro personal del encausado en
presencia del f scal provincial con resultado positivo para un arma blanca,
acta de constatación de daños materiales en el camión de la víctima, que con-
cluyó con rotura del espejo retrovisor del lado derecho. Por esos indicios se
af rma que la sindicación de la víctima se encuentra corroborada por elemen-
tos de prueba periféricos y verosímiles, estando ausentes móviles de incredi-
bilidad subjetiva.
En el R. N. N° 870-2005-Arequipa[118] del veintidós de junio en un caso de
violación sexual se hace mención a las reglas que serían asumidas por el Ple-
no de la Corte Suprema, citando al procesalista español Miguel Miranda Es-
trampes (La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Bosch, Bar-
celona, 1997, p.188). Estos criterios han nacido de la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Supremo español.
Con posterioridad al precedente, en el R.N. N° 3437-2005-Cono Norte-Li-
ma[119] del veinticinco de octubre de dos mil cinco, se asume las reglas del
Acuerdo Plenario y se absuelve a los acusados porque el testigo de cargo te-
nía una animadversión anterior al hecho imputado, que puso en cuestión su
credibilidad.
[117] Ídem.
[118] Ídem.
[119] Ídem.
182
8. Valoración de las pericias

Siguiendo el mismo sistema de valoración se debe en principio acreditarse
ante el juez la capacidad del perito, lo que le dará una pauta sobre el resulta-
do del peritaje, esto implica proveerle de información respecto de su capacita-
ción, formación y experiencia. La valoración deberá tener en cuenta el infor-
me así como lo que exponga en juicio.
Uno de los problemas que se presentan cuando hay pericia científ ca es de-
terminar “que ciencia” merece ser admitida y usada en los procesos judicia-
les[120]. Otro problema es resolver bajo qué reglas el juez, quien tiene conoci-
mientos de profano, puede decidir en qué pericia es la que debe basarse para
sustentar un fallo. El juez no puede equipararse con un perito científ co. En-
tonces para apoyarse en una prueba f able en principio tiene que verif car la
f abilidad de la ciencia empleada y la acreditación de la experticia del peri-
to, de tal forma que pueda ser una premisa de autoridad para darle un valor a
su dictamen.
La jurisprudencia norteamericana en el caso Daubert (2003) hizo un esfuerzo
por establecer algunos criterios que el juez debería aplicar a modo de “f ltro”
en el momento de la admisión de prueba científ ca; que siendo un estadio pre-
vio a la valoración de la prueba, tiene incidencia en esta etapa. Estos criterios
son: a) la contrastabilidad y la falsabilidad de la teoría o de la técnica aplica-
da; b) el conocimiento de la ratio de un error real o potencial; c) la publicación
de datos en revistas científ cas; d) la aceptación general de tales datos por la
comunidad científ ca relevante[121]. El autor de estas reglas fue el juez Black-
mun quien, según Taruffo, dictó en realidad un sintético tratado de epistemo-
logía[122] y que a su vez inf uenció en la reforma de la regla 702 de las Federal
Rules of Evidence, la que si bien no recogió específ camente los criterios de
la sentencia Daubert se ha situado en ese mismo razonamiento, establecien-
do que el expert testimony sea admitido solo cuando se fundamente en hechos
claros y suf cientes, y sea el producto de principios y métodos f ables[123].
En la doctrina se aconseja apreciar la pericia con estas reglas: a) por la repre-
sentatividad y concordancia que corresponde en función del interés del juicio
y lo completo del dictamen, b) si hubiera más de un perito, por la concordan-
cia o discordancia de sus posiciones y opiniones, c) por los principios cientí-
f cos en que se funda y si estos son determinantes y admitidos sin discusión;

[121] Ibídem, p. 99.
[122] Ibídem, p. 283.
[123] Ibídem, p. 284.
183
como las leyes de la física o variables como la psicológica, d) análisis crítico

y lógico de los razonamientos y los fundamentos que aseguren aquellos prin-
cipios con los requerimientos del caso concreto, por medio de las operacio-
nes realizadas, e) por la exposición adecuada de los antecedentes, fundamen-
tos y conclusiones, f) por los antecedentes y prestigio del perito, es decir por
su competencia objetivamente admitida, g) por su concordancia con el restan-
te material probatorio, y h) por la comparación con la contraprueba que ex-
pongan los críticos con los consultores técnicos o los letrados[124].
9. Resultado de la valoración de las pruebas

Concordando con Taruffo podemos asumir que la valoración pretende esta-
blecer si las pruebas disponibles por el juzgador apoyan alguna conclusión so-
bre el estatus epistémico f nal de esos enunciados[125]. Se entiende que el es-
tatus de tránsito es considerado como el de incertidumbre. Cuando se con-
cluye que los enunciados fácticos están probados, signif ca que estos son ver-
daderos. A la inversa cuando se trata de llegar a una decisión f nal de “sí”
o “no” sobre la verdad de los enunciados sobre los hechos, la prueba de su
falsedad o la ausencia de pruebas suf cientes de su verdad son situaciones
equivalentes[126].
La apreciación de la prueba nos va a llevar a recorrer un camino y al f nal a
conclusiones que van a tener incidencia sobre los sujetos procesales. Entre los
resultados que tendrá como efecto la absolución del imputado tenemos:
1. La inexistencia del hecho.
2. La existencia de un hecho pero que no constituye delito.
3. La existencia de un hecho que es delito pero el imputado no ha inter-
venido en el.
4. Los medios de prueba no son suf cientes para establecer la responsa-
bilidad penal del imputado.
5. La existencia de duda sobre su responsabilidad penal.
6. Se prueba una causal que lo exime de responsabilidad.
El otro resultado implica que el hecho punible se ha probado plenamente y
se ha establecido la intervención del imputado de tal forma que se le puede
[124] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., pp. 82-83.

[126] Ibídem, p. 133.
184
declarar culpable. Aquí se ha llegado a un grado de certeza que, como dice

Lino Palacio, se caracteriza como el estado psicológico del juzgador en cuya
virtud este llega a abrigar la plena convicción sobre la existencia o inexisten-
cia del hecho incriminado y de la participación o no del imputado en su pro-
ducción. Sin embargo, la valoración de la prueba puede hacer que el juez
llegue solo al nivel de la probabilidad que implica una suf ciente aproxi-
mación a ese estado y que excede por lo tanto a la apreciación de una mera
posibilidad[127].
El resultado de la valoración de la prueba permite distinguir entre la prue-
ba de certeza y de probabilidad. La segunda es suf ciente para determinar un
procesamiento, pero no una condena. A su vez, ambas pueden ser positivas
o negativas, exigiéndose la certeza positiva para condenar y la certeza ne-
gativa para sobreseer def nitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por
duda regulado de los códigos modernos”[128].
10. Insuficiencia de pruebas y duda razonable

Estas dos f guras, insuf ciencia de pruebas y duda razonable, son diferentes
puesto que la primera, como su nombre indica, implica que durante el pro-
ceso instructivo el y juicio oral no se ha logrado acopiar las pruebas que re-
quería el Ministerio Público y las partes procesales por lo que no pueden
quebrar la presunción de inocencia del imputado. Sin embargo, cuando se
trata de duda razonable debe entenderse que es una conclusión, después que
se han valorado todas las pruebas actuadas y contradichas, las que no han lo-
grado formar convicción en los jueces, por lo que al generarse la duda debe
absolverse.
La duda, dice Palacio, aparece cuando el juez, frente a la ausencia o insuf -
ciencia de prueba, no se encuentra en condiciones de formular un juicio de
certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los mencionados
extremos[129].
Debe indicarse, sin embargo, que la frontera no es tan nítida entre ambas institu-
ciones lo que conlleva a confundir una con otra. En el R.N. N° 3351-2004-Puno[130]

[130] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edición Digital.
185
del cuatro de febrero del dos mil cinco, la Corte Suprema hace un esfuerzo
para diferenciarlas así:
“[S]on supuestos para la edición de una sentencia absolutoria, la insu-
f ciencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presunción de ino-
cencia o la invocación del principio del indubio pro reo cuando exis-
te duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado;
que, el primer supuesto está referido al derecho fundamental previsto
en el artículo segundo, inciso veinticuatro, parágrafo “e” de la Consti-
tución Política del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el dere-
cho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba su-
f ciente para destruir dicha presunción; que el segundo supuesto se di-
rige al juzgador como una norma de interpretación para establecer que
en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probato-
ria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del juzgador, se de-
berá por humanidad y por justicia absolver a los encausados”.
En el R.N. N° 2415-2005-Lima[131] del veintitrés de septiembre del dos mil
cinco, no se delimita claramente la frontera entre insuf ciencia probatoria y el
in dubio pro reo:
“[P]ara los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso
que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad pe-
nal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación
probatoria suf ciente que establezca en él convicción de culpabilidad,
sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocente que
tiene todo procesado; siendo el caso que aun existiendo una; actividad
probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado,
si esta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario,
duda razonable respecto a ello, esta situación le es favorable al reo en
estricta aplicación del principio universal del in dubio pro reo, princi-
pio constitucional adoptado por nuestro sistema jurídico”.
Una def ciente actuación de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y
realización de nuevo juicio oral; tendencia sostenida en la Corte Suprema que
se desprende del R.N. N° 1608-2005-Lima[132] del siete de julio de dos mil
cinco, en un proceso por delito de robo agravado:
Poder Judicial, 2008, Edición Digital.
[132] Ídem.
186
“[S]i bien es cierto la declaración del agraviado y la diligencia de re-

conocimiento se realizaron sin el concurso del Ministerio Público, no
se ha tomado en cuenta la forma y circunstancias de la detención de
los imputados, obviándose lo que consta en la ocurrencia de calle co-
mún transcrita (…), así corno la declaración del Policía captor José
Manuel Candía Alvarado; que, por otro lado, aparece de autos que no
se notif có al agraviado para su concurrencia al acto oral en su domi-
cilio indicado en la f cha de Reniec (…), y que no se agotaron los me-
dios para lograr la concurrencia del policía captor; que, siendo así, el
juicio oral realizado no cumple las exigencias necesarias para el debi-
do esclarecimiento y el debate de los hechos objeto de acusación, por
lo que resulta aplicable el artículo doscientos noventa y nueve del Có-
digo de Procedimientos Penales”.
El Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC tiene una pos-
tura respecto del in dubio pro reo y la presunción de inocencia:
“[C]abe anotar que tanto la presunción de inocencia como el indubio

pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el
primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aque-
lla no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el se-
gundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero
esta no ha sido suf ciente para despejar la duda (la suf ciencia no se re-
f ere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cuali-
dad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será abso-
lutoria, bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien por-
que la insuf ciencia de las mismas –desde el punto de vista subjeti-
vo del juez– genera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro
reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer
y segundo grado, respectivamente”.
La presunción de inocencia y el in dubio pro reo son límites que deben consi-
derarse en la valoración de la prueba.
XIV. La prueba en el recurso de apelación
1. La apelación de sentencias
El NCPP regula la posibilidad de que en el procedimiento impugnatorio las
partes puedan ofrecer medios de prueba. Así se establece en el artículo 421.
Luego de recibido los actuados la Sala de Apelación trasladará el escrito de
187
fundamentación del recurso a las partes por cinco días y, con o sin absolución
de agravios, si estima inadmisible el recurso lo rechazará y si no comunicará
a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días.
La parte que ofrece pruebas deberá indicar el aporte que espera bajo san-
ción de inadmisibilidad declarada por la Sala de Apelaciones (artículo 422.1).
Existen reglas claras de cuáles son los medios de prueba que se admitirán (ar-
tículo 422.2), los cuales son:
- Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-
miento de su existencia, es decir posteriores no solo al control de
acusación, sino al de ofrecimiento en juicio oral de medios de prueba
conocidos luego del control de acusación.
- Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, esto es en el
control y en juicio oral en el reexamen.
- Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al
impugnante por ejemplo un testigo enfermo.
Se delimita la pertinencia de los medios de prueba. Solo se admitirán cuan-
do se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la
determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán referidas a ese único
extremo, por ejemplo, a acreditar las carencias económicas del sentenciado.
Si la apelación en su conjunto solo se ref ere al objeto civil del proceso, esto
es la reparación civil, rigen los límites establecidos en el artículo 374 del Có-
digo Procesal Civil:
- Se admitirán los medios probatorios que estén referidos a la ocurren-
cia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido acaeci-
dos después de concluida la etapa postulatoria, que en sede penal se-
ría luego del control de la acusación.
- Si se ofrecen documentos estos deberán ser expedidos con fecha pos-
terior al inicio del proceso, o los documentos que comprobadamente
no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
- Si el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos,
su decisión es inimpugnable. Si fueran admitidos, se f jará fecha para
la audiencia, la que será dirigida por el juez menos antiguo si el supe-
rior es un órgano colegiado.
188
- Serán citados aquellos testigos que han declarado en primera instan-

cia siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradic-
ción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio
de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido
en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en
el acta del juicio.
En el auto de calif cación del Recurso de Casación N° 14-2007 del treinta de
enero de dos mil ocho se examinó la causal referida a la errónea interpreta-
ción del artículo cuatrocientos veintidós del Código Procesal Penal, que se-
gún el recurrente condujo a la vulneración de los principios de inmediación
y contradicción. El impugnante ref rió que la Sala de Apelaciones inadmitió
las testimoniales que ofreció en segunda instancia pese a que no pudo pro-
ponerlas en primera instancia por desconocimiento de su existencia y por
causas no imputables a él. La Corte Suprema en su examen estableció que la
Sala Penal no efectuó una errónea interpretación del artículo 422 del NCPP,
sino que –al referirse al trámite de la apelación y al examinar el valor de la
prueba personal objeto de inmediación por el Juez de Primera Instancia, y en
armonía con el auto que inadmitió los medios probatorios ofrecidos por la de-
fensa del imputado– razonó adecuadamente sobre el sentido del precepto y el
porqué de la no admisión de las testif cales propuestas con el siguiente argu-
mento: 1) Se trataba de declaraciones que debieron ofrecerse en el juicio oral
de primera instancia, pues se trataba de cinco familiares directos y un vecino
de la menor agraviada cuya existencia resultaba conocida por el condenado, y
2) El recurrente omitió indicar, en su momento, que las testif cales no fueron
practicadas en primera instancia por causas no imputables a él.
En la sentencia de casación N° 09-2007 Huaura del 18 de febrero de 2008 en
un caso de violación sexual de menor, en la apelación la actora civil ofreció
como medio de prueba la declaración de la menor agraviada. Expresó que en
primera instancia ofreció y se admitió dicha prueba, sin embargo, la citada
menor estuvo imposibilitada de concurrir por presentar un cuadro depresivo,
hecho del que, según ref ere, no se dejó constancia en el acta. Agregó que la
inconcurrencia no fue un acto voluntario ni imputable a ella, por lo que la Sala
en atención al principio de inmediación debe tener acceso directo a la infor-
mación que la agraviada proporcionará respecto al reconocimiento de su agre-
sor. La Sala desestimó dicho medio de prueba, por las siguientes considera-
ciones: a) Que en el juicio oral de primera instancia la declaración de la menor
agraviada fue oralizada por su inasistencia, debido a que, según el escrito que
presentó, se encontraba con un grave cuadro depresivo y crisis de migraña, el
mismo que no justif có, pues debió presentar un certif cado médico u otro do-
cumento que lo acredite, y b) Que que no es posible admitir dicho medio de
189
prueba por no encontrarse en ninguno de los presupuestos del artículo tres-

cientos cuarenta y dos, numeral dos, apartado a) del NCPP.
La Corte Suprema declaró fundado el recurso señalando que el Colegiado de
segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto
al examen de la menor agraviada, vulneró no solo el derecho a la prueba de
la parte afectada sino principalmente el principio de inmediación, pues funda-
mentó la sentencia con información que no fue susceptible de ser contra exa-
minada –y que sometida a la contradictoriedad quizás habría revelado matices
o detalles importantes–, por tanto, la oralización o lectura de la declaración de
la agraviada no ofrecía garantías mínimas de calidad que sirvan para sostener
un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y oído la prue-
ba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla y determinar la
f abilidad y verosimilitud de su testimonio. El imputado no podría ser afecta-
do en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la menor agra-
viada, tenía el derecho al contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un
careo, asegurándose de este modo la igualdad de actuación entre las partes.
2. Convocatoria a la audiencia de apelación

El artículo 423.1 del NCPP dispone que una vez que se admite la prueba ofre-
cida, en esa misma resolución se convocará a las partes, incluyendo a los
imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación. Si bien la audiencia
es pública debe tener algún sentido convocar a los imputados no recurrentes;
la única explicación es que den algún alcance siempre ceñidos a lo que es ob-
jeto de apelación.
El artículo 423.2 señala que es obligatoria la asistencia del f scal y del impu-
tado apelante, y de todos los imputados recurridos en caso la impugnación
fuere interpuesta por el f scal. Cuando se establece la obligatoriedad se entien-
de que el sujeto procesal sea emplazado a efectos de poder salvaguardar su de-
recho a la defensa. Esto hay que concordarlo con el numeral 4 que establece
que si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la rea-
lización de la audiencia, lo que no impide disponer su conducción coactiva y
declararlos reos contumaces.
El artículo 423.3 establece como regla que si el sentenciado apelante no con-
curre injustif cadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del re-
curso que interpuso, es decir que su ausencia invalida su propio recurso. Esta
misma regla es aplicable cuando el f scal es el recurrente. Se entiende que
estando en actos eminentemente orales el examen del recurso debe ser es-
cuchando a las partes recurrentes. Esto igualmente es aplicable a las partes
190
privadas si estas únicamente han interpuesto el recurso, bajo sanción de inad-

misibilidad de la apelación.
El artículo 423.6 establece como regla que si la apelación en su conjunto solo
se ref ere al objeto civil del proceso esto es a la reparación civil, no es obliga-
toria la concurrencia del imputado ni del tercero civil. Se supone que la apela-
ción proviene del actor civil y dado que en su elevación puede afectar al impu-
tado condenado es necesario que sea citado a efectos de que haga su defensa.
3. La audiencia. Desarrollo
El artículo 424.1 f ja que en la audiencia de apelación serán aplicables las nor-
mas relativas al juicio oral de primera instancia. De allí que algunos señalen
que en este se produce un nuevo juzgamiento, lo cual no es tan cierto pues-
to que el objeto de la apelación es verif car, como sede de revisión, si se han
producidos agravios en la sentencia de primera instancia. Puede o no tener in-
cidencia sobre la situación jurídica de un imputado. Por ejemplo, una apela-
ción contra una sentencia absolutoria, al ser conf rmada en segunda instancia
no cambia la situación del absuelto, porque no se dio la razón al apelante que
expresó agravios, salvo que se dé la f gura de la condena del absuelto por ape-
lación del f scal.
Al inicio del debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las im-
pugnaciones correspondientes. Se entiende que con esto se centra sobre la de-
cisión y las apelaciones realizadas. La sala dará la oportunidad a las partes
para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta o para que se
ratif quen de los motivos de la apelación. Puede darse el caso que una de las
partes se arrepienta del recurso y se desista.
Luego el rituario establece que se actuarán las pruebas admitidas. Cuando se
discuta el juicio de hechos el artículo 424.3 establece que el interrogatorio de
los imputados es un paso obligatorio, salvo que estos decidan abstenerse de
declarar que es un derecho al que no pueden renunciar.
El artículo 424.4 precisa que en la audiencia de apelación se puede dar lec-
tura, incluso de of cio, al informe pericial y al examen del perito, se entiende
que constan en actas; a las actuaciones del juicio de primera instancia no ob-
jetadas por las partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo
383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es a las actua-
ciones de la investigación preparatoria, como las actas levantadas por la Po-
licía, el f scal o el juez de la investigación preparatoria que constituyen prue-
bas preconstituidas.
El artículo 424.5 establece que una vez que culmina la actuación de pruebas,
las partes alegarán por su orden empezando por los apelantes; es aplicable el
191
orden establecido por el artículo 386.1, esto es, el f scal, los abogados del ac-
tor civil y del tercero civil, el abogado defensor del acusado, y el acusado
que tendrá derecho a la última palabra, luego de ello el juez declarará cerra-
do el debate.
4. La sentencia de segunda instancia

Conforme al artículo 425.1 del NCPP las reglas aplicables para la delibera-
ción y expedición de la sentencia de segunda instancia serán, en lo pertinente,
las indicadas en el artículo 393. El plazo no podrá exceder de diez días; para
la decisión se requiere mayoría de votos.
La Sala Penal solo valorará independientemente la prueba actuada en la au-
diencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y an-
ticipada (artículo 425). Parece decir esta regla que el tribunal no puede hacer
una apreciación en conjunto, lo que es un contrasentido toda vez que hacer un
análisis que implica examinar las pruebas por separado puede llevarnos a con-
clusiones erróneas si no se tiene una apreciación posterior en conjunto. Otra
regla es que la Sala Superior está prohibida de otorgar diferente valor proba-
torio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de prime-
ra instancia, salvo que por excepción su valor probatorio sea cuestionado por
una prueba actuada en segunda instancia. Podemos inferir que el NCPP tra-
ta de conservar la aplicación de la inmediación, de tal forma que por ejemplo
la sala no le podría dar otro valor a un testimonio si este fue actuado frente al
juez de primera instancia en juicio oral, salvo cuando fuera cuestionado por
otro medio de prueba actuado en la audiencia de apelación.
La aplicación de la regla anterior la tenemos en el Exp. N° 1318-2009-Hua-
cho del 19 de enero de 2011, donde Sala de Apelaciones hizo el siguiente
razonamiento:
“El artículo 425.2 del Código Procesal Penal señala que esta sala Su-
perior está impedida de otorgar diferente valor probatorio a la prue-
ba personal que es actuada en juicio oral de primera instancia, ello
básicamente por el principio de inmediación, salvo que esta prueba
sea cuestionada por otra prueba que se actúe en esta instancia, siendo
el caso que en la audiencia de apelación solamente se ha recibido la
declaración del querellado, lo que no es suf ciente para desvirtuar la
prueba personal que fue actuada en el juicio oral de primera instancia
en base a lo cual la juez ha condenado al querellado”[133].
[133] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, p. 251.
192
La incorporación de medios de prueba y su actuación en la audiencia de ape-

lación les da cierta inmediación a los jueces de segunda instancia en función
del resolver sobre los agravios expresados en el recurso impugnatorio, pero
estrictamente centrados en esos medios actuados.
Conclusiones
1.- La actividad probatoria se desarrolla en cuatro momentos: el ofrecimien-
to, la admisión, la recepción y la valoración.
2.- La prueba es el instrumento que permite a las partes acreditar su teoría
del caso.
3.- El objeto de prueba son los enunciados fácticos propuestos por las partes
sobre la realidad de un hecho; con la prueba se busca demostrar su vera-
cidad o falsedad.
4.- La actuación de pruebas de of cio pone en riesgo la imparcialidad judi-
cial si no es utilizada con prudencia.
5.- La prueba indirecta está sometida a presupuestos que no deben obviar-
se al momento de ser construida. La premisa básica es probar el hecho
indiciario para luego realizar la inferencia deductiva y probar el hecho
desconocido.
6.- La actuación de medios de prueba con oralidad, inmediación y contradic-
ción genera un debate probatorio que busca formar la convicción judicial.
7.- Los órganos de prueba, como los testigos y peritos, proveen la informa-
ción probatoria al juez directa y oralmente.
8.- La incorporación de prueba documental debe hacerse mediante la orali-
dad; su examen debe desarrollarse en el debate probatorio.
9.- La valoración de la prueba implica previamente establecer la credibilidad
de los medios de prueba y luego de su mérito o peso probatorio.
10.- La presentación de pruebas en apelación debe circunscribirse a los agra-
vios expresados por el impugnante.
193
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195
La confesión
Jorge A. PÉREZ LÓPEZ[*]
Introducción
Mittermaier, al analizar los motivos de la confesión, señalaba que la socie-
dad “nunca se muestra más convencida de la culpabilidad del acusado, que
cuando sabe que ha emanado de él una confesión completa”[1], por ello, el de-
sarrollo histórico del proceso penal ha demostrado la marcada tendencia, de
quien of cia de instructor, en lograr por cualquier medio y a cualquier precio
la aceptación o el reconocimiento de los hechos incriminatorios por parte del
imputado, muchas veces con manif esto desprecio y menoscabo a su libertad
y dignidad; haciéndose uso, de manera formal, de la violencia en todas sus
manifestaciones, como sería el caso de la tortura y amenaza propios del sis-
tema inquisitivo puro (vigente durante los siglos XIII al XVIII), en el que la
búsqueda de la verdad histórica del caso, a través de la reconstrucción fáctica
“de primera mano” por el mismo agente infractor llevó a considerar a la con-
fesión como prueba plena, directa y suf ciente (“la reina de las pruebas”, prin-
cipal prueba o la probatio probatissima) pese a contrariar tal acto, el natural
“instinto de conservación de inocencia” o la “esperanza de exculpación” del
imputado en el proceso, en la experiencia común de que todo hombre de sano
juicio evita y rechaza aquello que pueda causarle perjuicio[2].
Con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del si-
glo XIX se abrió paso a la idea de que el imputado debía ser reconocido como
(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario.
[1] MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
p. 217.
[2] TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, pp. 213-214.
197
un sujeto procesal dotado de derechos autónomos en el proceso[3], y que po-

día hacer valer sus facultades, derechos y garantías constitucionales desde el
momento mismo en que se le atribuía participación en un hecho punible. Esta
posición provenía de la consideración estricta del principio de presunción de
inocencia o de no culpabilidad[4] que superaba aquella concepción inquisitiva
que tendía a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de la inves-
tigación judicial, o sea, como una fuente de información destinada a la averi-
guación de la verdad material.
La evolución del Derecho Procesal Penal y, en especial, de la doctrina de los
derechos y garantías del procesado, lleva a af rmar en la actualidad que la con-
fesión es insuf ciente para dictar una condena, o mejor, para destruir la presun-
ción de inocencia[5]. A esto hay que añadir la evolución de la ciencia y la téc-
nica: a medida que en el proceso penal se han ido utilizando métodos científ -
cos para el descubrimiento de la verdad, la confesión ha ido perdiendo ef cacia.
No obstante, todavía se mantiene un marcado interés por lograr la confesión
del inculpado, tres razones explican este fenómeno según Cafferata Nores[6]:
1) El juez teniendo una confesión se siente más tranquilo al dictar una
sentencia condenatoria;
2) No es el juez quien condena al imputado, sino que es el mismo impu-
tado que confesando se condena a sí mismo; y
3) La confesión lleva a la sociedad, a la opinión pública, a una impre-
sión indubitable de la justicia del pronunciamiento; la comunidad
frente a un imputado confeso no duda normalmente de la corrección
de la sentencia.
En nuestro medio, Cubas Villanueva[7] señala que el uso y abuso exagerado
de la confesión frente a un hecho delictivo no solo correspondía a la Policía
[3] Ver ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. de Gabriela E. Córdoba y Daniel R.
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.
[4] HORVITZ LENNON, Maria Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno.
T. I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 225.
[5] Se encuentra consagrado en el parágrafo e) inciso 24 del artículo 2 de la Constitución y en el
artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004: Todo inculpado durante
un proceso penal es en principio inocente, si no media sentencia condenatoria (comprobación
de responsabilidad penal). Es una presunción normativa relativa o juris tantum (acepta prue-
ba en contrario).
[6] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 4a edición, Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 169.
[7] Ver CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 4a edición, Palestra,
Lima, 2000.
198
JORGE A. PÉREZ LÓPEZ
Nacional[8], encargada de la investigación preliminar (institución interesada

en encontrar “un culpable” que se autoinculpe mediante una confesión), sino
también a los magistrados que se preocupaban demasiado por “arrancar” una
confesión; esto ocurría, inclusive, cuando existían otras pruebas fehacientes
en el expediente sobre la comisión del delito y la responsabilidad del proce-
sado, pese a lo cual se insistía, una y otra vez, que el acusado diga la verdad y
señale si era el autor del delito.
La confesión se encuentra regulada en el artículo 160 del Código Procesal
Penal de 2004[9] como un medio de prueba, consistente en el reconocimien-
to sincero y espontáneo de los hechos incriminatorios por la persona sobre
quien recae una imputación formal –imputado–, y que para su validez y ef -
cacia requiere ser conf rmado con el resto de material probatorio actuado vá-
lidamente en el proceso penal instaurado en su contra. De ser considerada an-
tes prueba plena, ahora “es un medio de prueba más, pero no cualquiera”,
pues siempre su presencia dará un plus de certeza para sustentar una senten-
cia condenatoria[10].
Al realizar un análisis de la confesión podemos distinguir entre el examen
formal, que versa sobre su integridad y su libre producción o, por el contra-
rio, si es constreñida o sugerida, y el examen material, referente a su moti-
vo. Convincente resulta la confesión nacida del arrepentimiento, de la con-
ciencia de la culpabilidad o, sencillamente, de la resignación ante lo inevita-
ble. Mucho menos lo parece la que surge de sentimientos extraños a la ver-
dad de los hechos: el enternecimiento o la depresión a consecuencia de pro-
longados interrogatorios; la esperanza de obtener la clemencia de los jueces;
el deseo de aparecer en asuntos sensacionales; la necesidad instintiva de efu-
sión ante actos que han producido una fuerte impresión; la venganza contra un
cómplice o, al contrario, el deseo de encubrirlo, entre otros móviles. Resulta
[8] Lo mencionado conllevaba a que la actividad investigatoria de la Policía Nacional sea cons-
tantemente puesta en tela de juicio por los abogados defensores, que en la mayoría de los ca-
sos sostenían, con razón o sin ella, que se habían logrado declaraciones utilizando la violencia
contra los inculpados.
[9] Artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004
1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en
su contra por el imputado.
2. Solo tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y,
c) Sea prestada ante el juez o el f scal en presencia de su abogado.
[10] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215.
199
importante, pues, conocer el motivo que ha determinado la confesión, para

apreciar la credibilidad de esta[11].
I. Definición
A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Proce-
sal Penal de 2004 (en adelante, CPP) def ne la confesión y establece las con-
diciones y criterios para que el juez le otorgue valor probatorio. La confesión
debe consistir en la admisión, por parte del imputado, de los cargos o imputa-
ción formulada en su contra.
Para Manzini[12], la confesión consiste en cualquier voluntaria declaración o
admisión que un imputado haga de la verdad de los hechos o circunstancias
que importen su responsabilidad penal, o que se ref eran a la responsabilidad
o a la irresponsabilidad de otros por ese mismo delito. Sería la expresión vo-
luntaria y libre del imputado por la que reconoce y acepta ante el tribunal su
responsabilidad por el hecho que se le atribuye, la cual puede ser total o par-
cial. Para Parra Quijano[13] la confesión es la declaración del acusado (en sen-
tido genérico), por la cual narra o reconoce ser el autor de unos hechos que
la ley penal describe como delito. En nuestro medio, para Mixán Mass[14], la
confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la
declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y
circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el
juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en
la perpetración del delito que se le imputa.
De lo mencionado líneas arriba, se entiende por confesión, la declaración que
en contra de sí hace el imputado, reconociéndose culpable del delito y demás
circunstancias. En rigor, la confesión importa la admisión del procesado de
haber cometido una conducta penalmente típica, aun cuando contenga ale-
gaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena[15], es el reconocimiento
formulado libre y voluntariamente ante la autoridad competente por el impu-
tado, acerca de su participación en el hecho que funda la pretensión represiva
[11] GORPHE, Francois. De la apreciación de las pruebas. Trad. de Luis Alcalá Zamora y
Castillo, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 225.
[12] Citado por CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II, Ediar, Buenos
Aires, 1966, p. 326.
[13] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 3a edición, Del profesional,
Bogotá, 1992, p. 180.
[14] MIXÁN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones jurídicas, Lima,
1999, p. 59.
[15] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Delito y confesión. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, p. 29.
200
ya deducida en su contra. Se la suele denominar confesión simple y llana, si

se admite el hecho principal pero sin incorporar una circunstancia de atenua-
ción, justif cación o exculpación; en tanto que se la llama confesión calif ca-
da si se le añaden circunstancias capaces de excluir o atenuar la responsabili-
dad penal (por ejemplo: maté, pero violentamente emocionado); en esta últi-
ma hipótesis es posible, si se acredita (por elementos objetivos independien-
tes) la inexistencia de la disculpa, aceptar el reconocimiento de participación
en el hecho y valorarlo como prueba de cargo[16].
La confesión, como vemos, puede ser manifestada como narración de los he-
chos o como aceptación de la verdad de los cargos formulados. Se muestra
como una decisión voluntaria del imputado, que implica no solo el haber op-
tado por manifestarse sino también de hacerlo en su contra; y en ese preciso
momento puede ser que adquiera el deponente, en virtud de la autoincrimina-
ción, la calidad de imputado, si es que esta no se obtuvo con anterioridad, por
el hecho de haber sido detenido o sindicado como autor o partícipe del hecho
delictuoso[17].
Mittermaier[18] sostenía que no hay nada más natural que dar crédito al acusa-
do, cuando se ref ere a las observaciones de sus propios sentidos, ya que me-
jor que nadie conoce el secreto de todas las circunstancias del crimen, mas no
es exacto que este solo testimonio produjera la convicción del juez.
Entendemos que el artículo 160 del CPP regula tanto los casos de confesión,
en conjunto con la existencia de otras pruebas de cargo autónomas o directas,
y la confesión como única prueba directa rodeada de elementos de convicción
que la sostienen.
II. Naturaleza jurídica y valor probatorio de la confesión

La declaración del imputado, como regla general, constituye un medio de
información de los cargos objeto de imputación criminal y de los derechos
que le asiste al investigado; asimismo, es un medio de defensa –de la mis-
ma opinión es Juan Montero Aroca[19]–, expresión del derecho a la no autoin-
criminación[20] (nemo tenetur edere contra se, es decir, nadie está obligado a
[16] CAFFERATA NORES, José. Ob. cit., p. 159.

[17] JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2004, p. 232.
[18] Ver MITTERMAIER, Karl. Ob. cit., p. 142.
[19] Ver MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 157.
[20] La no autoincriminación constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la cláusula
201
declarar en su contra), tanto en su dimensión negativa de abstención de decla-

rar, como en su dimensión positiva de aceptación de declarar, sin prestar jura-
mento de decir la verdad o promesa de honor[21].
La confesión en un sistema acusatorio adversarial es vista como una decisión
estratégica, en miras a obtener benef cios premiales concretos, como la utili-
zación de diversas salidas alternativas de solución del conf icto jurídico-penal,
permitiendo en algunos casos evitar la condena, previa reparación efectiva
del daño al agraviado (como en el principio de oportunidad), en otros casos,
la imposición de condena pero con reducción de la pena[22], sin necesidad de
exponer el caso a juicio público (como en la terminación anticipada del pro-
ceso). La perspectiva objetiva de la confesión como estrategia de defensa téc-
nica, no descarta de plano que tal reconocimiento de los hechos delictivos por
parte del imputado pueda derivar de un plano subjetivo de profundo y sincero
arrepentimiento, amén de eventualmente acontecer otros móviles: por laxitud
(ansiedad), por necesidad de explicarse (en crímenes pasionales), por lógica
(interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazañas), por esperanza o
temor (evitar una pena mayor)[23].
Si la libre declaración del imputado contiene la admisión de la imputación
formulada en su contra, conf rmada con el material probatorio actuado en el
proceso, se convierte en medio de prueba (artículo 160 del CPP), que permi-
te la realización de los principios de economía, celeridad y ef cacia procesal,
de no autoincriminación, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio
coactivo ni intimidatorio contra este y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de
su silencio. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el
principio acusatorio.
El derecho a la no incriminación deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una
parte esencial del proceso en un Estado de Derecho; se conf gura como una de las manifestaciones del
derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de
coerción para privar al imputado de su libertad de decisión como informante o transmisor de cono-
cimientos en su propio caso; reside, por último, en evitar que una declaración coactada del imputado
pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estímulo
que consiguiera afectar y forzar la declaración del imputado, este adolecerá de nulidad absoluta. Puede
decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda per-
sona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podría exigírsele al ciudadano que vulnere su propia
esfera jurídica a través de la declaración en su contra.
[21] La confesión tiene la naturaleza de medio de defensa, el imputado puede negarse o aceptar declarar,
según su estrategia de defensa como garantía del derecho a la no autoincriminación, pudiendo exponer
los hechos con prescindencia (total o parcial) de su veracidad según su propio interés, es decir, puede
mentir sin que tal conducta tenga consecuencias penales negativas de carácter sustantivo (no constituye
otro delito) o de carácter procesal (no se presume su culpabilidad).
[22] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 215-216.
[23] HINOSTROZA PARIACHI, César. La confesión sincera en el proceso penal y su tratamiento en el
nuevo Código Procesal Penal. APECC, Lima, 2005, pp. 179-182.
202
evitando las complicaciones procesales que pudieran presentarse en la bús-

queda de la verdad de la hipótesis acusatoria[24]. La confesión como manifes-
tación de la libertad y voluntad del imputado, puede sin lugar a dudas ser con-
siderada como medio de prueba tal como se ha reconocido de lege lata en la
codif cación procesal; sin embargo, al consistir en una autoincriminación ne-
cesita ser corroborada con otros medios de prueba a f n de establecer un gra-
do de convencimiento[25].
La confesión es un medio de prueba, por ello, como todas las pruebas produci-
das en el proceso penal, deberá ser valorada. A tal f n, cabe señalar algunos as-
pectos[26]: a) Es preciso, en primer término, verif car si la confesión reúne los re-
quisitos mínimos para ser considerada válida; solo la respuesta positiva a esta
interrogante permitirá seguir adelante; b) Es necesario destacar, asimismo, que
la confesión, por regla general, es contraria al instinto de conservación, por-
que es una declaración contraria a quien la formula; por eso, se deberá anali-
zar rigurosamente las causas de su producción y las formalidades de su obten-
ción; c) No es admisible, en el proceso penal moderno, la idea de la indivisibili-
dad de la confesión; d) Es preciso verif car la sinceridad del reconocimiento de
culpa, lo cual abarcará no solo la preocupación por la capacidad mental del con-
fesante, sino también la inquietud por su propósito de confesar la verdad; e) El
hecho confesado tendrá que ser posible, verosímil, coherente y concordante con
otros medios de prueba; f) La ef cacia probatoria de la confesión estará directa-
mente relacionada con que sea circunstanciada (lugar, tiempo y modo), tal as-
pecto puede ser decisivo en el momento de su valoración; y, g) En caso de que
se produjera una retractación posterior, habrá que atender a la calidad de las ra-
zones del cambio de posición y a su credibilidad objetiva y subjetiva.
Es importante señalar que la confesión como medio de prueba no es de admi-
sión unánime por parte de la doctrina, en la medida, que el imputado no pue-
de ser considerado como una fuente de prueba que pueda sostener la impu-
tación criminal, en tanto, a él le asiste la presunción de inocencia, donde su
declaración solo puede tener efectos válidos en razón de su irrestricto dere-
cho de defensa; de otro lado, al imputado no le asiste el deber de declarar, de
aportar prueba en su contra y además tiene el derecho de guardar silencio[27].
Claus Roxin[28] plantea que la confesión no es un medio técnico de prueba en
puridad, pues el imputado tiene derechos constitucionales como los relativos

[25] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima,
2006, p. 439.
[26] Ver CAFFERATA NORES, José. Ob. cit., pp. 162-163.
[27] Ver PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 439.
[28] Citado por ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y la prueba preconstituida.
Trivium, Madrid, 1989, p. 133 y ss.
203
al silencio[29], a la libre declaración y a la no autoincriminación (garantías

subjetivas).
Como bien manif esta Ferrajoli, “la confesión, que en el sistema inquisitivo es
arrancada por cualquier medio pero vinculada legalmente al juicio, en el siste-
ma acusatorio y garantista está sujeta a una larga serie de reglas de formación,
como la espontaneidad, la no incidentalidad, la univocidad, etc., y sin embargo,
carece de todo valor decisorio, más exactamente, no puede tener ningún valor
probatorio si no va acompañada de otro elemento de juicio”[30]; es por ello, que
el valor probatorio de la confesión ha sido regulado en el artículo 160.2 del CPP.
Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesión como “un indicio impor-
tante o principio de prueba que debe ser conf rmada por otros medios”[31]. La
confesión en nuestro ordenamiento jurídico es un elemento de prueba y debe
ser valorado con arreglo a la sana crítica (referida a que el juzgador no podrá
tomar una parte de ella que aparezca sincera, rechazando las demás) y al cri-
terio de conciencia de los jueces, debiéndose apreciar como una unidad. En
nuestra legislación, la confesión sincera del procesado es considerada tam-
bién como un supuesto de atenuación para la graduación de la pena.
Actualmente la confesión está siendo progresivamente desplazada por otras
pruebas de carácter científ co con las que se puede lograr mayor grado de cer-
teza. Frente a ella, el juez penal no queda dispensado del deber de proseguir
la investigación, al punto de que puede aun apartarse de la confesión, decla-
rándola insuf ciente, falsa, etc.; en suma, esta no exime al magistrado del de-
ber de investigar la verdad real.
III. Órgano de prueba

En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el único que pue-
de ser órgano de confesión, como medio de prueba del delito, es el imputado.
[29] El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas
en su contra; si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpa-
bilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho (reconocido por el inciso 2 del artículo 87 del Código
Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la policía o el representante
del Ministerio Público, ya que el común de las personas ignoran que pueden usar del silencio como
defensa y que ello no les causará perjuicio alguno.
El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa
a declarar respecto a determinado aspecto) y es de carácter disponible, de modo tal que si –luego de
producida la negativa– el imputado desea declarar, podrá hacerlo sin ninguna restricción.
[30] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, pp. 609, 610
y 612.
[31] GÓMEZ DE LIAÑO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Forum, Oviedo, 1991, p. 101.
204
Únicamente puede acogerse a una confesión, quien se encuentra sometido a

persecución penal estatal, es decir, sobre quien recae la imputación jurídico-
penal. De acuerdo con lo establecido por el CPP[32], la atribución delictiva es
un presupuesto para la existencia de una confesión penal, por lo que en con-
secuencia, será menester tener la calidad de imputado para confesar. Ello es
así, en virtud de las partes que integran la relación jurídica procesal penal y
al objeto del proceso mismo constituido por el hecho delictuoso, pues el úni-
co que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su intervención en
él. Las declaraciones de las demás partes, como pueden ser las del querellan-
te, las del actor civil, tercero civilmente responsable, entre otros, lo serán en
calidad de testigos[33].
La declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prue-
ba, tampoco es una testimonial en sentido estricto, pues quien la realiza no tie-
ne la obligación de conducirse con verdad[34], pero nada quita que sea valora-
da con el resto de elementos que conf guran la prueba de cargo[35], verif can-
do en particular que no hayan sido vertidas por alguien guiado por móviles
de odio, amor, obediencia o ánimo de exculpación. Por ello su valoración re-
quiere de particular atención y especial cuidado. No será legítima como prue-
ba de cargo la incriminación a un tercero (llamado en codelincuencia) cuando
ella obedezca a promesas judiciales o ventajas procesales para el confesante
(v. gr., excarcelación) no autorizadas legalmente, pues esa incriminación será
expresión de una voluntad torcida por un interés jurídicamente “no tutelado”.
Mientras la ley reconozca al acusado el derecho de no responder[36], no cabrá
deducir legalmente de la negativa un cargo contra él, cualquiera sea la ten-
dencia a hacerlo y la razón que para ello pueda tenerse. La ley penal, por apli-
cación del principio de que nadie puede ser obligado a acusarse, permite al
[32] En el inciso 1 del artículo 160.

[33] Ver CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Ediar, Buenos Aires,
1960, p. 90.
[34] El denominado derecho a mentir derivado del derecho a la no incriminación, es defendible fundamen-
tándose esta postura en el derecho a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad.
Aunque la existencia de un “derecho a mentir” es problemática y su admisión es discutida en la doctri-
na; sin embargo, puede constituir una forma a través de la cual el imputado puede tratar de exculparse
o también de no declarar contra sí mismo; el único límite que tendría el derecho a mentir vendría
conformado por el interés de terceros, ya que el imputado no puede –sobre la base del derecho a men-
tir– emitir declaraciones autoexculpatorias calumniando a terceros.
[35] JAÉN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, p. 115.
[36] Artículo 87 del Código Procesal Penal.- (…) 2. De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abs-
tenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá
que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará
un defensor de of cio. Si el abogado recién se reincorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a
consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de la misma (…).
205
imputado el derecho a mantener el silencio ante las preguntas que se le pudie-

ran hacer en el proceso.
IV. Características de la confesión

Las notas características de la confesión, siguiendo parcialmente a Mixán
Mass[37], son seis:
a) Es una declaración personal y oral del imputado, no hay confesión
f cta;
b) Es una declaración libre y consciente, por lo que siendo voluntaria su
autor no puede ser presionado y debe ser prestada sin que se afecte su
libertad con método químico o mecánico;
c) Debe ser sincera, en cuya virtud el imputado debe proferir una narra-
ción veraz, con f delidad a la memoria;
d) Debe tener un contenido verosímil, esto es, el relato debe ser de tal
naturaleza y características que a la luz de una consideración razona-
ble aparezca como susceptible de haber ocurrido, el relato debe ser
explicable, cognocible y no contrario a una ley natural, a un hecho
notorio o a las leyes lógicas;
e) Debe ser circunstanciada, es decir, debe proporcionar los detalles
pertinentes, debe dar “razón de su dicho” en orden a su intervención
delictiva y a las circunstancias anteriores, concomitantes y posterio-
res, objetivas y subjetivas, del hecho y de su comportamiento; y
f) Debe aceptar simple o calif cadamente la imputación –en rigor no
se debe decir total o parcialmente– que es su nota específ ca, o sea
el imputado relata aceptando que intervino en una acción penalmen-
te típica. En rigor, no existe la denominada confesión parcial, pues
toda confesión por def nición siempre es total. El reconocer haber ac-
tuado de determinada manera, pero no el hecho típico ajeno objeto
del proceso, no constituye en puridad confesión. Cafetzóglus[38] se-
ñala al respecto, que estas admisiones son simplemente hechos ante-
cedentes, indicios, a partir de los cuales el juzgador puede elaborar
presunciones.
[37] Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 621.
[38] CAFETZÓGLUS, Alberto Néstor. Ob. cit., p. 70.
206
El contenido de la confesión es la admisión del imputado de los cargos o

imputación formulada en su contra. La confesión del imputado se encuentra
exclusivamente referida a los hechos y sus circunstancias, descartándose as-
pectos jurídicos de reconocimiento de criminalidad, tipicidad, culpabilidad,
responsabilidad o grado de participación, así como tampoco aspectos subje-
tivos como juicios de valor. No basta el mero reconocimiento de responsabi-
lidad en términos generales o imprecisos, sino el relato expreso y pormenori-
zado de cómo se desarrollaron los hechos objeto de imputación, como expre-
sión del animus conf tendi[39]. La descripción detallada de las circunstancias
del delito y su ubicación espacio temporal, con especial referencia a las dife-
rentes etapas del iter criminis, desde la ideación del plan criminal, los prime-
ros actos preparatorios y f nalmente la consumación del delito, los móviles,
la ubicación de los objetos, instrumentos o huellas del ilícito penal; de ser el
caso la identif cación y participación de otros sujetos, entre otros datos útiles
para la reconstrucción del evento delictivo[40].
V. Clases de confesión
Es posible una clasif cación de la confesión desde dos perspectivas. La prime-
ra, según su contenido, que puede ser simple o calif cada, la segunda, según
la autoridad o persona que la reciba, que puede ser judicial o extrajudicial.
Es posible aceptar una tercera perspectiva, según se trate de una confesión
hablada o de una confesión actuada[41].
La confesión simple es aquella en la que el confesante admite lisa y llana-
mente su participación en el hecho imputado, sin introducir ninguna circuns-
tancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad; es cuando el impu-
tado asume exclusivamente los hechos que le son objeto de imputación, por
ejemplo, el agente conf esa simple y llanamente que poseía un revólver con
dos caserinas, sin licencia of cial, hecho coincidente con la descripción de la
tesis acusatoria del delito de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279
del Código Penal), obviando inconsciente o deliberadamente informar otros
datos relevantes para la individualización judicial de la pena (artículo 46 del
Código Penal), como haber efectuado –inmediatamente antes de su captura–
disparos al aire en una zona residencial, lo cual no forma parte de las proposi-
ciones fácticas de la teoría del caso de la acusación.
[39] Intención de confesar, es decir, interés de ejecutar ese acto y no otro. No debe ser el resultado
de métodos violentos que destruyan la voluntariedad del acto, quedando proscrita la tortura
en cualquiera de sus manifestaciones con el objeto de arrancar una confesión.
[40] Ver TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 219.
207
En la confesión calif cada, el imputado, admitiendo su participación en el he-

cho que se le imputa, introduce en el relato circunstancias que tienden a ex-
cluir o disminuir su responsabilidad[42]; el inculpado en su declaración añade
elementos fácticos que complementan la descripción de los hechos principa-
les o nucleares de imputación f scal, que permiten modif car (atenuar, agra-
var o excluir) su responsabilidad penal, por ejemplo: el procesado reconoce la
posesión de cinco envoltorios de pasta básica de cocaína dentro de papel pe-
riódico (coloquialmente conocidos como “ketes”), los cuales sometidos a la
prueba de descarte y pesaje arrojan un peso neto de cinco gramos, coinciden-
te a priori con la tesis incriminatoria del delito de microcomercialización de
drogas (artículo 298 del Código Penal); sin embargo, el imputado agrega a su
declaración que es drogadicto desde hace cuatro años, habiendo sido interna-
do reiteradas veces en un centro de rehabilitación de la ciudad y que la droga
que poseía al momento de su intervención, estaba destinada para su propio e
inmediato consumo (según el artículo 299 del Código Penal), razones por las
cuales, su accionar no podría ser punible. Clariá Olmedo[43], acota que en esta
última confesión, hay una admisión del contenido fáctico de la imputación,
pero se niega en todo o en parte la responsabilidad aduciendo una disculpa.
En lo concerniente a la confesión calif cada es de destacar que la disculpa im-
porta la alegación o concurrencia de[44]: a) Eximentes de responsabilidad pe-
nal, tales como causas de justif cación, que niegan la antijuricidad penal del
hecho, o causas excluyentes de culpabilidad, que niegan culpabilidad del su-
jeto (artículo 20 del Código Penal); b) Eximentes imperfectas (artículo 21 del
Código penal), c) Atenuantes genéricos (v. gr.: ocasionalidad del hecho de-
lictivo, actuación mediando grave adicción al alcohol o a las drogas, etc., y
d) Atenuantes específ cas, que obligarían a tipif car el hecho en una f gura pe-
nal calif cada (v. gr., de homicidio simple a homicidio por emoción violenta).
Otro criterio clasif catorio que, a menudo, en los países con una fuerte tradi-
ción inquisitiva se introduce es la confesión judicial y la extrajudicial. Res-
pecto a la confesión judicial, es obvio que esta es la única posible. Se pres-
ta, como corresponde, ante el juez del debate o del juicio, en el acto oral, de
suerte que, como tal, cumple todos los requisitos propios de un acto de prue-
ba: inmediación del juez, publicidad del debate, información sometida a con-
tradicción, con la observancia de los requisitos que se derivan del derecho de
defensa[45].

[43] CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. cit., p. 105.
[45] Ibídem, p. 623.
208
La admisión de cargos prestada por el imputado en su declaración instructiva

en la fase de investigación ha de ser ratif cada ante el juez del juicio, lo que
se deriva de la exigencia constitucional y legal de oralidad, publicidad, inme-
diación y contradicción. De esta suerte, es de considerar que resultaría lesio-
nada la presunción de inocencia si se condena al acusado sobre la base de de-
claraciones no reproducidas en el juicio oral. Esta conclusión, sin embargo,
como aclara Vegas Torres[46], no impide al órgano jurisdiccional fundamentar
su convicción con base en las declaraciones de la instrucción formal.
La confesión extrajudicial es aquella prestada por el imputado ante cualquier
autoridad no judicial, como es el caso de la policía o un particular; sus efectos
son limitados, pues el juez no puede valorarlas como un verdadero reconoci-
miento del hecho, aunque por lo general se le acuerda carácter indiciario me-
ritado en el contexto probatorio de la causa[47], en modo alguno puede asignár-
sele carácter de verdadera confesión.
La falta de garantías que rodean al acto hace imposible que esa manifestación
pueda ser equiparada, en cuanto a sus efectos y alcances, a una verdadera de-
claración indagatoria. El conf icto latente en el seno de la sociedad entre una
rápida y ef ciente ejecución de la ley y la necesidad de prevenir que los dere-
chos de sus miembros resulten menoscabados por métodos inconstituciona-
les, opta por privar de validez a las prácticas mediante las cuales se obligue a
una persona a declarar contra sí mismo[48].
En la dinámica adversarial, se hace necesario escuchar al acusado en juicio
oral y allí, atravesada por la inmediatez del debate, su declaración deviene en
fundamental; por lo tanto, nada obstaculiza que se analicen los pasos previos a
ese acto, lo que incluye sus manifestaciones espontáneas. Es que en ese recin-
to el sospechoso podrá ratif car o rectif car sus dichos, terreno en donde tam-
bién serán oídos los policías o particulares que transcribieron o escucharon la
confesión, debiendo señalar con exactitud, cómo, dónde, cuándo y qué ha di-
cho el acusado, asumiendo la responsabilidad que les toca como ciudadanos
o agentes del orden y garantes de la vigencia de la Constitución y las leyes[49].
La oralidad de un debate bien planteado hace imposible mantener la vigencia
de actos no sinceros o forzados, lo que no quita el deber del tribunal de anali-
zar cuidadosamente las expresiones extrajudiciales a f n de evitar estructurar
la sentencia sobre un andamiaje ilícito.
[46] Ídem.
[47] CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 582.
[48] Ibídem, p. 583.
[49] Ibídem, p. 584.
209
La confesión hablada, es la que se exterioriza a viva voz por el imputado,

esto es, mediante la palabra hablada, no teniendo valor como confesión, las
declaraciones juradas contenidas en documentos, si no han sido ofrecidas por
el confesante en forma personal y oral ante la autoridad competente, con la
participación de su abogado defensor. Claro está que si estamos ante un impu-
tado mudo, sordo o sordomudo declarará por medio de intérprete, de confor-
midad con el inciso primero del artículo 171 del CPP.
Respecto a la confesión actuada, expone Cafetzóglus, se trata de aquella ad-
misión de cargos que se trasmite por medio del accionar del confesante, en la
reconstrucción del hecho. Desde el punto de vista del imputado la reconstruc-
ción del hecho integra genéricamente la declaración instructiva, y específ ca-
mente la confesión, por lo que participa de los regímenes normativos de ám-
bos institutos[50]. Es de precisar que en la declaración el imputado trasmite el
relato por medio de la palabra (confesión hablada), en cambio en la diligencia
de reconstrucción agrega a ella su actuación, la cual inclusive puede ser regis-
trada mediante fotografía o f lmación.
VI. Criterios de valoración

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el CPP, def ne y
establece las condiciones o criterios para que el juez le otorgue valor proba-
torio a la confesión. Al respecto, el artículo 160.2 del CPP establece que con-
fesión solo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté debidamente corroborada
por otro u otros elementos de convicción; b) Sea prestada libremente y en es-
tado normal de las facultades psíquicas; y, c) Sea prestada ante el juez o el f s-
cal en presencia de su abogado.
1. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de

convicción (artículo 160.2.a del CPP)
Este presupuesto se ref ere a que la confesión no es una prueba autónoma, tie-
ne que existir en el proceso la corroboración de lo confesado con otros me-
dios probatorios, pues la sola confesión del acusado respecto del delito que se
le imputa, sin existir prueba que lo reaf rme, resulta insuf ciente para sustentar
una sentencia condenatoria[51]. En sede judicial deben haberse actuado otros
medios de prueba que sostengan la versión autoincriminatoria del procesado,
que bien puede estar referido al delito como a su participación en el mismo,

[51] Exp. Nº 840-87-Lima. Ejecutoria Suprema de fecha 11 de abril de 1998.
210
conf riéndole verosimilitud a su declaración. La confesión debe concordar

con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimo-
nios, pericias, documentos, etc[52], igualmente válidos (hay una excepción que
es el caso de f agrancia); por tanto, la simple confesión del inculpado, como
“prueba” única del delito, no es suf ciente para condenarlo.
La confesión requiere la práctica de todas las diligencias necesarias a f n de
adquirir el convencimiento de la verdad de su contenido, lo cual justif ca la
necesidad de que el sumario no se dé por concluido cuando el imputado con-
f esa y que el debate oral no concluya con la mera admisión de cargos del
imputado, en tanto no se haga constar la existencia del cuerpo del delito[53]. En
consecuencia, el juez no puede condenar a pesar de la confesión válida y ef -
caz del imputado si no existen otros elementos de prueba que acrediten autó-
nomamente la existencia del hecho y corroboren lo confesado por aquel[54]. El
hecho confesado tendría que ser posible, verosímil, coherente y concordante
con otros medios de prueba.
Situándonos en el terreno de la lógica, debemos admitir que pocas pruebas
tienen tanta fuerza de convicción como la confesión del procesado. Al mis-
mo tiempo, el sistema procesal mira con cierta desconf anza la confesión es-
pontánea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o da-
tos objetivos[55]; es por ello, señala Asencio Mellado, que se impone para la
apreciación de la confesión su conf rmación por otros extremos, con una do-
ble pretensión: por un lado, impedir que el juez centre toda su actividad en la
obtención de la confesión obviando la búsqueda de otros medios de prueba;
por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesión, el resto de prue-
bas alegadas[56].
Dada la concepción reinante del proceso penal, se considera que la confesión
es suf ciente para f jar los hechos y vincular al juez a pronunciarse en ese sen-
tido, sobre quien pesa el deber de “buscar la verdad real”. Se exige entonces
que el órgano de decisión cuente con otros elementos que le permitan dar sus-
tento a lo expresado por el acusado[57].
La confesión, dice Garraud, no tiene por ella misma y por sí sola, una fuerza
absoluta de convicción; mas, cuándo se presta sin ninguna clase de violencia,

[53] RIVES SEVA, Alfonso Pablo. La prueba en el proceso penal. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 91.
[54] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 256.
[55] MARTÍN PALLÍN, José Antonio. “El interrogatorio de imputados y testigos”. En: La prueba en el proceso
penal. Cuadernos de Derecho judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 333 y ss.
[56] ASENCIO MELLADO, José. La prueba prohibida y prueba preconstituida. Ob. cit., p. 133 y ss.
[57] CHAIA, Rubén A. Ob. cit., p. 582.
211
material o moral, con pleno conocimiento de causa, por parte de un acusado

compos mentis, constituye la más segura de todas las pruebas[58]. La confesión
impone la actuación probatoria de carácter indispensable a la conf rmación
de los hechos incriminatorios antes reconocidos, esto es, de aquellos medios
probatorios dirigidos concretamente a corroborar los datos relevantes de la
información proporcionada por el imputado, en conexión con las imposicio-
nes fácticas de la teoría del caso acusatoria. La confesión debe probarse por
otros medios, es indispensable probar el hecho investigado: cuándo ocurrió,
en qué lugar, ante quiénes, de qué manera; por eso se dice que la confesión es
una probatio probanda o prueba por probar[59].
En resumen, es insuf ciente la sola confesión del imputado para llegar a un
alto grado de certeza, esto es, se necesita de otros elementos de convicción
que puedan otorgar solidez probatoria al contenido de la confesión, de confor-
midad con la base de la mínima actividad probatoria. La Corte Suprema tiene
asentado que la confesión solo tiene un valor relativo contra quien la presta y,
además, no constituye suf ciente prueba contra los coacusados[60]; asimismo,
ha establecido que no es elemento suf ciente para fundar una sentencia conde-
natoria, una declaración autoinculpatoria sin elemento fáctico que la corrobo-
re ni prueba de cargo que la avale[61].
El fundamento del presupuesto consagrado en el artículo 160.2.a del CPP ra-
dica, en el alto valor de uno de los bienes en juego del acusado, cual es la li-
bertad, incluso a veces su vida, la que puede ser restringida o eliminada injus-
tamente por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobre su respon-
sabilidad, resultando insuf ciente su sola autoincriminación[62].
2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades

psíquicas (artículo 160.2.b del CPP)
La confesión debe ser producto de acto emanado de la voluntariedad y espon-
taneidad de la psique del imputado, perdiendo toda ef cacia a estos efectos,
cuando es obra de error, de la violencia, de la intimidación o cualquier otro
método vedado que implique una inducción voluntaria, los cuales se constitu-
yen en vicios de la voluntad; entonces, debe asegurarse que se produzca en el
[58] Citado por GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219.

[60] Exp. Nº 125-81, Cuzco. Ejecutoria Suprema de fecha 22 de abril de 1981 (TARAMONA, José R.
Compendio de Ejecutorias Supremas. T. I, Jamse, Lima, 1982, pp. 135-135).
[61] Exp. Nº 398-93, Ica. Ejecutoria Suprema de fecha 6 de mayo de 1994.
[62] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo procesal penal y de litigación oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 562.
212
estado normal de las facultades psíquicas del imputado[63]. La confesión debe

realizarse de forma libre y espontánea, es decir, debe ser una manifestación de
voluntad libre, sin presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas bajo
coacción o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado.
Entre las condiciones subjetivas, se requiere que el imputado cuando conf ese
deba hacerlo en perfecto uso de sus facultades mentales, concretamente inte-
lectivas y volitivas. Su facultad de memoria, conjuntamente con las de com-
prender y querer, deben estar intactas, en la medida en que debe relatar, re-
construir mentalmente, un hecho del pasado, un accionar pretérito[64]. Quien
conf esa debe estar en condiciones intelectuales como para producir una ma-
nifestación de conocimiento y voluntad jurídicamente atendible.
Subjetivamente, se debe proscribir el error y la inverosimilitud del relato in-
criminador. Se la debe prestar con el propósito de confesar, no se admite como
tal la denominada confesión f cta (derivada de la fuga del imputado) o implí-
cita (extraída, v. gr., de la transacción extrajudicial sobre el daño ocasiona-
do por el delito), tampoco la lograda mediante preguntas capciosas o sugesti-
vas. Las primeras inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este
modo a la parte que las formula, las segundas sugieren o fuerzan el conteni-
do de las respuestas, quien declara en def nitiva es el abogado, poniendo pala-
bras en la boca de su propio declarante.
Como hemos indicado líneas arriba, la confesión debe producirse en forma li-
bre, sin presiones de cualquier índole, incluidas las morales, tales como las
advertencias por no prestar declaración o no decir la verdad, así como tampo-
co juramentos o promesas. Las presiones no solo pueden venir de los opera-
dores del sistema, sino también de extraños al mismo, como puede ser uno de
los responsables del hecho punible, aunque no esté formalmente procesado.
Una organización criminal o cualquier otra persona o entidad, pueden amena-
zar al procesado o comprar su autoincriminación para desplazar la responsa-
bilidad de otro hacia él; esto, en gran medida, tiene mucho que ver con el con-
cepto de sinceridad[65].
La libertad de la declaración es una condición de carácter formal; la confe-
sión es descalif cada cuando fuera prestada sin estar el imputado “en comple-
to estado de tranquilidad”, o bajo la coacción moral que importa el juramen-
to, o mediante apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, dádivas o

[65] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del Derecho probatorio
y de la valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 127.
213
promesas; por consiguiente, es de rechazar la confesión violentada (ejerci-

cio de violencia física o moral contra el imputado) y la confesión comprada,
otorgada por dádivas y promesas; resulta, igualmente inaceptable, la confe-
sión fraudulenta[66], arrancada mediante una celada o con artif cios o disimu-
lo que llevó a engaño al imputado tendido por la propia autoridad. Estas tres
formas ilegítimas de confesión, en puridad, constituyen condiciones subjeti-
vas de invalidez de esta.
La mayor cantidad de las falsas confesiones surgen, como es concebible, por
inf ujo del temor o de la intimidación. La validez de la confesión, como lo
sostiene Carlos Enrique Edwards[67], está subordinada a que no haya media-
do coacción que vicie la voluntad del imputado. Se entiende por coacción a la
violencia o fuerza a la que es sometida una persona para que haga o diga algo,
existen dos tipos de coacción[68]:
a) Física o psíquica: Que opera sobre el cuerpo o la mente a f n de ob-
tener algo; se manif esta en diversos actos, desde la tortura hasta los
interrogatorios capciosos o sugestivos; y
b) Inherente: Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar
coacción en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por
la atmósfera de intimidación que rodea al individuo (sometido a cus-
todia policial, incomunicado, sin abogado defensor, sin hacerle co-
nocer su derecho a guardar silencio y sometido a interrogatorio de
personas que presentan especial celo en la represión del delito).
No es posible obligar al imputado a brindar información sobre lo que conoce.
Ello es lo que expresa, muy claramente, la garantía que reza: “Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo” (nemo tenetur se ipsum accusare)[69]. De
estas af rmaciones, no se debe deducir que el imputado no tenga facultad de
confesar; sí la tiene, pero esta facultad de confesar es personalísima, se fun-
da exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por el
Estado en ningún modo[70].
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5, ha re-
conocido que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fí-
sica, psíquica y moral” (inciso 1). “Nadie debe ser sometido a torturas ni a

[67] Citado por CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 315.
[68] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 562.
[69] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal argentino. T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 434.
[70] UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal
Penal”. En: Selección de lecturas. Instituto de Ciencia Procesal penal, Lima, p. 258.
214
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de li-

bertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser huma-
no” (inciso 2).
Por su parte, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, in-
humanas o degradantes, en su artículo 1, ha def nido como tortura “a todo acto
por el cual se inf ija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el f n de obtener de ella o de un terce-
ro información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido,
o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón ba-
sada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimien-
tos sean inf igidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio
de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquies-
cencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean conse-
cuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o inciden-
tales a estas”.
En este contexto normativo internacional, la Constitución Política del Perú en
su artículo 2.24.h prescribe: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psí-
quica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cual-
quiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o
de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad”.
El CPP ha establecido como derechos del imputado en su artículo 71.1.e. que
“no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley”. Asi-
mismo, como garantía de la declaración del imputado, en su artículo 88, se
exige que “durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al impu-
tado ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará
cargos o reconvenciones tendientes a obtener la confesión” (numeral 4). Tales
son los derechos y garantías de protección de su declaración indagatoria en li-
bertad y en estado normal de las facultades psíquicas que “si por la duración
del acto se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la decla-
ración se suspenderá, hasta que ellos desaparezcan” (numeral 6).
Desde la perspectiva objetiva, la confesión ha de referirse a un hecho objeti-
vamente creíble, aceptable para el común de las personas. La versión ha de
ser lógica y coherente, así como referirse a una transmisión de conocimientos
adquiridos directamente por el imputado, no por noticias de terceros. Se exi-
ge que el relato que exponga el declarante deba ser adecuado a la realidad y,
por tanto, ha de haber sido prestado con base en lo que él ha presenciado con
215
sus sentidos, sin que puedan admitirse deducciones o presunciones. La posi-

bilidad y verosimilitud pueden equivaler a la idea de normal comportamiento
de las personas y de las cosas[71].
3. Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado

(artículo 160.2.c del CPP)
Finalmente, para que la confesión tenga valor probatorio, debe ser prestada
ante el juez o el f scal, en presencia de su abogado. La confesión se produce
durante la investigación, ante el f scal competente, sin embargo, se puede pro-
ducir en la etapa de juzgamiento (tiene que prestarse ante el órgano judicial
con atribuciones concretas para la investigación y el juzgamiento del asun-
to: es lo que se denomina garantía de judicialidad). Solamente es aceptable la
confesión intra proceso, esto es, la realizada por el imputado en el marco de
instauración de un proceso penal, recepcionada por el f scal o juez competen-
te, según la etapa del proceso en que se produce. Carece de valor probatorio
suf ciente la declaración prestada ante la policía para enervar la presunción de
inocencia, aunque venga corroborada con datos o elementos periféricos que la
sostengan, a efectos de asegurar la legalidad de la diligencia: la confesión que
se produce en sede policial con ausencia del f scal, juez y abogado defensor,
no tienen valor probatorio, es nula ipso iure, al producirse en afectación del
principio de legalidad[72], del control jurisdiccional de la instancia y del irres-
tricto derecho de defensa[73]. Según San Martín Castro dentro del sistema acu-
satorio garantista, “cuando se haya declarado a nivel policial, tienen que rati-
f carse judicialmente para que tenga validez probatoria”[74].
La presencia del juez o f scal y abogado defensor, es sumatoria y no alterna-
tiva, en la medida que pretendemos constituir un sistema procesal sobre todo
garantista para los justiciables. El derecho de defensa se materializa en el pro-
ceso cuando el imputado cuenta con todos los mecanismos para poder resis-
tir válidamente la imputación, en este caso, mediante la asesoría que solo el
abogado defensor le puede brindar. El fundamento primero de la presencia de
defensor técnico, que se reconoce constitucionalmente como derecho funda-
mental de la persona a la asistencia del abogado, hay que buscarlo precisa-
mente como la consagración positiva de un derecho garantizador de la libertad
de la persona que se ve sometida a un proceso penal, al imputársele la comisión

[72] El principio de legalidad o legitimidad de la actividad probatoria consiste en obtener la prueba e incor-
porarla por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
[74] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Estudio crítico del nuevo Código Procesal Penal”. En: Estudios de
Derecho Procesal Penal. Lima, 1993, p. 215.
216
de hechos presuntamente delictivos, garantías que tras un gran esfuerzo doc-

trinal para obtener una intervención cada vez más amplia de la defensa técnica
en interés del defendido, encuentra hoy general reconocimiento y tutela[75]. En
este caso, al ser la confesión un medio de prueba de efectos trascendentales para
el imputado, este derecho debe ser plenamente garantizado a partir de la tute-
la efectiva que debe importar el procedimiento penal en todas sus etapas desa-
rrollativas. En tal virtud, los órganos de persecución deben dar conocimiento al
imputado, que tiene el derecho irrestricto e irrenunciable de ser asistidos por un
abogado defensor, antes de prestar su confesión, a efectos de conocer con exac-
titud las consecuencias jurídicas que de ella puedan derivarse[76].
El desconocimiento o la ignorancia pueden llevar a resultados arbitrarios; el
poder público de las agencias de persecución no puede ser utilizado para ma-
nipular la voluntariedad del imputado.
La presencia del abogado defensor en la declaración del imputado, brindada
ante la autoridad f scal o judicial en el marco de una investigación penal re-
sulta imprescindible a efectos de que pueda ser informado previamente de los
efectos jurídicos de renunciar a su derecho a la no autoincriminación y para
darle validez a la confesión como medio de prueba lícito. La presencia del
abogado tiene lugar desde los actos iniciales de la investigación, esto es, des-
de que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad f scal o poli-
cial (artículos 71.2.c y 84.1 del CPP). Durante la investigación preparatoria el
imputado, sin perjuicio de hacerlo en la policía, prestará declaración ante el
f scal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo or-
dene o cuando este lo solicite (artículo 86.2 del CPP). De otro lado, se garan-
tiza la defensa gratuita a todos aquellos imputados o acusados que dentro del
proceso penal, por sus escasos recursos, no puedan designar abogado defen-
sor de su elección, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abo-
gado defensor de of cio para garantizar la legalidad de una diligencia y el de-
bido proceso (artículo 80 del CPP)[77].
VII. La confesión sincera

La confesión sincera es una institución procesal que se aplica como un premio
(Derecho Penal premial) para el imputado que conf esa su delito, ya que al ha-
cerlo permite que la investigación se centre en la verif cación de los datos que
proporciona, evitando con ello una infructuosa dilación de esta.
[75] MORENO CATENA, Víctor. La defensa en el proceso penal. Civitas, Madrid, 1982, p. 40.
217
Normalmente, la confesión se presume sincera, porque así sucede en la ma-

yoría de las veces, si se presta o se recibe en condiciones regulares y porque
se requiere una razón grave para que una persona sana de espíritu y conscien-
te de sus declaraciones se reconozca culpable sin motivo; no es natural men-
tir en contra de uno, y resulta contrario al instinto de conservación el acusar-
se falsamente. Sin embargo, fuera de los casos patológicos o de los supuestos
de violencia, se encuentran confesiones mendaces por razones diversas, por
lo que interesa diagnosticarlas[78]. Las falsas confesiones, más todavía que las
verdaderas, pueden provenir de motivos muy diversos, dejando aparte los su-
puestos de constreñimiento físico o moral y los de autoacusación patológica,
se encuentran confesiones por interés (real o supuesto), y otras por abnega-
ción, algunas por desesperación o por jactancia, etc[79].
En el examen de la confesión sincera interesa distinguir dos casos que se con-
funden en mayor o menor grado en la práctica: De una parte, la confesión pro-
piamente dicha del acusado y, por otra, la autodenuncia de quien no f gura to-
davía en el sumario, y que quizás no sea aun ni siquiera sospechoso. La pri-
mera constituye un acto normal del proceso, más o menos provocado por el
interrogatorio; la segunda es un acto espontáneo e imprevisto, opuesto al ins-
tinto de conservación y, por lo mismo, sospechoso[80].
En la declaración que contenga una confesión, no todo resulta digno del mis-
mo crédito. Debe creerse más fácilmente en el hecho principal que el acusado
reconozca que en las circunstancias secundarias, en las cuales existe más ries-
go de error[81]. La confesión para que sea sincera no debe ser falseable, en ese
sentido se entiende la sinceridad de la confesión como sinónimo de verif cabi-
lidad, lo que no es lo mismo que la confesión sea verdadera, sino que tal sin-
ceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya
de existencia o de validez de la confesión y de otros requisitos particulares[82].
Ningún testigo conoce lo pasado tan bien como el mismo autor del hecho; y,
en ese aspecto, el imputado que quiere decir la verdad se constituye en el me-
jor testigo; no deja por eso de estar menos sujeto a error, especialmente en
aquello en que ha podido ser turbado por la emoción, cegado por la pasión o
el interés, o absorbido por la idea de su acto y la preocupación de su huída[83].
[78] GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219.

[79] Ibídem, p. 227.
[80] Ibídem, p. 228.
[81] Ibídem, p. 249.
[82] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 258.
[83] GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 248.
218
Es indudable que la confesión para detentar efectos probatorios válidos, debe

ser producto de una manifestación de sinceridad y espontaneidad por par-
te del imputado, mas no llevado por las circunstancias adversas a su situación
jurídica, por eso, la confesión debe producirse preferentemente desde el ini-
cio de las investigaciones, y debe ser coherente, f uida y homogénea a lo largo
de todo el proceso penal. Asimismo, la confesión no tendrá efectos positivos
para el imputado, cuando se produce, a instancias de una actividad probatoria
incriminatoria suf ciente por parte del f scal, por cuanto no podría ser consi-
derada sincera y espontánea, sino más bien motivada por actos ajenos a su vo-
luntad; o en su defecto, cuando esta sea producto de un supuesto en f agrancia,
quiere decir, cuando el agente es detectado in situ en plena realización típica.
Es lógico que no tenga sentido una confesión cuando los hechos son lo suf -
cientemente delatores para acreditar la responsabilidad penal del imputado[84].
La sinceridad consiste en explicar alguna cosa de la que uno se cree culpable,
es sinónimo de veracidad, entendido para f nes de la confesión, como la veri-
f cabilidad de la información de los hechos proporcionados por el imputado
sobre el evento delictivo, a partir de su confrontación con otros medios de
prueba. El valor de la confesión se examina siempre en relación con la since-
ridad, porque es lo esencial, sin que por eso se haga de la exactitud una cues-
tión aparte, como en los documentos. Puede acontecer, no obstante, que una
confesión sea sincera e inexacta; y, en verdad, la sinceridad no impide equi-
vocarse, como se ve con tanta frecuencia en los testimonios.
La espontaneidad puede ser def nida como la expresión natural y fácil que se
materializa cuando se da inicio a un acto (en este caso la declaración confe-
sando el delito) sin que exista una circunstancia anterior que conmine de al-
gún modo a ello. La falta de espontaneidad se basa en que el sujeto al ser en-
contrado in fraganti, tiene sobre él una presión que lo encamina a confesar su
delito.
La f agrancia supone el descubrimiento del acontecer delictivo del imputado
en el momento mismo en que cometía el ilícito penal o dentro de un corto
lapso de tiempo posterior a haberlo cometido. Es así que al ser descubierto
“con las manos en la masa”, su ref exión puede orientarse a que no le quede
opción adicional a la aceptación del delito[85]. Sobre la base de lo anterior, la
Corte Suprema expresa que cuando hay f agrante delito no es de aplicación el
[84] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 441-442.
[85] RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Mariela. “El requisito de la espontaneidad en la confesión sincera”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 112. Gaceta Jurídica, enero de 2008, Lima, p. 228.
219
benef cio de la confesión sincera, toda vez que no se cumple con el requisito
de espontaneidad, por lo que la pena no podrá ser reducida[86].
La judicatura en varias oportunidades ha expresado que si carece de espon-
taneidad el benef cio de atenuación de la pena no se aplicará (“si el procesa-
do recién conf esa su autoría en el acto oral, o a insistencia del colegiado”[87]);
sin embargo, la jurisprudencia no es pacíf ca al respecto. Así, se expresa en
otra resolución que “cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral
y existan pruebas que lo corroboren, debe aplicarse una pena por debajo del
mínimo legal”[88]. Ugaz Zegarra[89] considera que esta segunda postura es la
más correcta, y mesurada puesto que, de acuerdo a la naturaleza jurídica pro-
cesal de la confesión, esta puede ser divisible y compleja, permitiéndose al
declarante de la confesión poder otorgar nuevos datos a esta (por ejemplo, so-
bre los agentes del delito), o poder surgir la confesión del verdadero respon-
sable del hecho, muy bien debe admitirse el benef cio, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos de validez antes señalados y esta sea valorada con
el criterio de conciencia.
VIII. Efectos de la confesión

Los efectos que podemos precisar en orden a la admisión de cargos tienen que
ver, en primer lugar, con el procedimiento, y, en segundo lugar, con la san-
ción penal.
1. Aspectos de procedimiento
Desde una perspectiva exclusivamente procedimental, cuando la admisión de
cargos se produce dentro del proceso, caben dos situaciones[90]:
a) Frente a una confesión solitaria, el juez está en la obligación de prac-
ticar diligencias que acrediten su veracidad y la realidad del cuerpo
del delito; y,
[86] Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo en múltiples fallos, entre los que tenemos: R.N.
N° 3494-2003-Cono Norte-Lima, del 29 de marzo de 2004; R.N. N° 2724-2003-Lima, del 1 de diciem-
bre de 2003; R.N. N° 3416-2002-Loreto, del 3 de marzo de 2003.
[87] Ejecutoria Suprema, Exp. N° 1847-96-Huancayo de fecha 4 de junio de 1996. En: ROJASSI PELLA,
Carmen. Ejecutorias Supremas penales. 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 347.
[88] Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de mayo de 1997. Exp. N° 1053-94.
[89] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 259.
[90] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 626.
220
b) Si se está ante una confesión corroborada, el juez puede dar por con-
cluida la investigación, en tanto con ello no se perjudique a los coimpu-
tados y esta aparezca como sincera, descartándose que se pretenda la
impunidad de otras personas, respecto de quienes existen sospechas
de culpabilidad.
La confesión debe ser corroborada y si no hay objeción de parte o si el juez
considera, frente a las dudas que puede suscitarle la confesión o ante la ausen-
cia de actividad probatoria consistente, tal confesión no puede obviar que se
actúen las pruebas ofrecidas y admitidas para su actuación en el debate oral.
2. Confesión y medición de la pena

El artículo 161 del CPP, establece que “si la confesión, adicionalmente, es sin-
cera y espontánea, salvo los supuestos de f agrancia y de irrelevancia de la ad-
misión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en
el proceso, el juez, especif cando los motivos que la hacen necesaria, podrá
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mínimo legal”. Esta reducción de la pena que establece el CPP, marca la di-
ferencia respecto de la legislación procesal anterior, que posibilitaba de ma-
nera indeterminada la reducción a límites inferiores al mínimo conminado en
la ley penal[91].
Si la confesión es sincera, esto es, veraz y compatible con los recaudos pro-
batorios de la causa, se convierte en un factor de atenuación excepcional de
la pena. No obstante, cabe destacar que dicha atenuación es facultativa, esto
es, siempre queda a discrecionalidad del juez con base en su apreciación de lo
referido por el imputado y de su real arrepentimiento –de ahí la exigencia de
sinceridad en su confesión–, el reducir o no la pena hasta en una tercera par-
te del mínimo legal. En la exigencia de espontaneidad se af rma que solo re-
sulta admisible una disminución de la pena cuando se trata de una confesión
prestada fuera de los supuestos de delito f agrante o cuando no exista abun-
dante prueba de cargo contra el imputado. Este requisito, absolutamente ne-
cesario, viene a concordar con lo prescrito por el código sustantivo en materia
de medición de la culpabilidad por el hecho delictivo; en efecto, el inciso 10
[91] Artículo 136 del Código de Procedimientos Penales.- La confesión del inculpado corroborada con
prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por conclui-
da la investigación siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad
para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.
La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso
a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión, previstos
en los artículos 152 y 200 del Código Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción.
221
del artículo 46 del Código Penal[92] menciona entre los aspectos que tiene que
valorar el juez para la determinación de la pena a la confesión del autor, pero
condicionada a que se produzca antes de haber sido descubierto el delito[93].
La disminución de la pena constituye un benef cio o premio al imputado que
ha confesado su delito impidiendo así poner en marcha el aparato judicial al
dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello im-
plica, centralizando la investigación únicamente en la verif cación de los da-
tos que proporciona el declarante[94].
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido, con toda corrección,
que no resulta de aplicación la atenuación excepcional de pena cuando el
imputado no ha dado una versión uniforme desde el inicio de la investiga-
ción[95]. En otra decisión se ha precisado que si el encausado incurre en una se-
rie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptándolos en otro,
esta última versión a lo sumo podría ser considerada como mera admisión o
adjudicación de cargos que no surten los efectos de una confesión sincera[96].
Asimismo, ha insistido en sancionar que si no hay uniformidad en todo el cur-
so del proceso, incorporando en él la fase extraprocesal o policial, no es de
aplicación la pena excepcionalmente atenuada, f jando al respecto como re-
quisitos de la confesión: la sinceridad, la espontaneidad y el arrepentimien-
to[97]. El Supremo Tribunal también ha sostenido que “no puede considerarse
sincera confesión cuando esta se produce en el último tramo del proceso”[98].
La uniformidad implica que la versión que proporciona el imputado –si se ha
fraccionado en varias declaraciones– debe ser, en términos generales, coinci-
dente una con otra en sus aspectos elementales (debe ser coherente), estable-
ciéndose una relación de semejanza o complemento. No obstante lo expuesto,
la confesión no debe descartarse si durante la investigación el imputado ini-
cialmente negó los hechos incriminatorios y luego en el juicio los admite, sin
antes valorar las causas que tuvo el imputado para recomponer lo declarado,
como podría ser el temor o presión o incluso la ignorancia de su característica
premial; por ejemplo, cuando el potencial confesante durante la investigación
[92] Artículo 46 del Código Penal.- Para determinarla pena dentro de los límites f jados por la ley, el juez
atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específ camente
constitutivas del hecho punible o modif catorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
(…) 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto (…).
[93] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 627.
[94] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 565.
[95] Ejecutoria Suprema de fecha 22 de febrero de 1995, Exp. N° 166-95-Lima (ROJASSI PELLA, Carmen.
Ob. cit., pp. 345-346).
[96] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de marzo de 1988, Exp. N° 2681-97-Lima (Ibídem, pp. 347-348).
[97] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de junio de 1996, Exp. N° 1847-96-Huánuco.
[98] Ejecutoria Suprema de fecha 30 de noviembre de 1995, Exp. N° 1495-95-Lima.
222
preparatoria es amenazado por los demás imputados para negar los hechos de-
lictivos, temor superado posteriormente por diversos factores que lo llevan a
confesar recién en la etapa f nal del juicio[99].
La Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, también ha f jado un
concepto muy preciso de la sinceridad de la confesión, en tanto requisi-
to indispensable para una atenuación excepcional de la pena, sosteniendo
que “la confesión sincera es la declaración del imputado en la que recono-
ce ser autor o partícipe de un delito o falta, prestada espontánea, veraz y co-
herentemente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantías
correspondientes”[100]. Asimismo, ha establecido que si el acusado omite pro-
porcionar en forma sistemática la identidad de los demás agentes delictivos no
puede otorgársele a su declaración la calidad de una confesión sincera[101]. En
esta perspectiva, se ha señalado que las declaraciones de los imputados omi-
tiendo la identidad de uno de los agentes no constituyen confesiones sinceras
al no ser veraces.
Si bien es cierto que el artículo 160.1 del CPP alude únicamente a la confe-
sión en sentido estricto, cuando prescribe: “La confesión para ser tal, debe
consistir en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra
por el imputado”, ello no obsta de calif car como confesión para f nes premia-
les, aquella información proporcionada por el confeso que además de su auto-
inculpación, también sirva para identif car la participación de otros sujetos en
el mismo evento delictivo; una interpretación en contrario, desnaturalizaría su
calidad jurídica de medio de prueba, limitada a la concreta participación del
imputado, sino ampliada a todo el hecho delictivo, que eventualmente puede
comprender la conducta de los demás imputados[102].
Sobre la conducta procesal del reo como factor de atenuación de la pena, Jes-
check[103] apunta que solo cuando la confesión permita sacar deducciones so-
bre el índice de la culpabilidad personal o el grado de peligrosidad del impu-
tado es posible que se tenga en cuenta a la hora de determinar la pena. Sin em-
bargo, Patricia Ziffer[104] contradice dicha posición por no asumir el arrepenti-
miento como eje de la atenuación, dado que el efecto atenuante debe verse en
la actitud del imputado para contrarrestar el efecto de deslegitimación de la
[99] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 225-226.

[100] Ejecutoria Suprema de fecha 16 de marzo de 1998, Exp. N° 264-98-Arequipa.
[101] Ejecutoria Suprema de fecha 25 de noviembre de 1997, Exp. N° 4932-97-Lima.
[103] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. II, Bosch, Barcelona,
1981, p. 1213.
[104] ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinación de la pena. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995, pp. 171-
195.
223
norma generada por su quebrantamiento; con todo, la mencionada autora se-

ñala que el criterio anterior genera más riesgos que benef cios, sobre todo en
lo que al respeto del derecho de defensa se ref ere.
Una cosa es la confesión como elemento de prueba a ser valorado por el juez,
y otra, la oportunidad en que se formula y si hay pruebas de cargo en contra
del acusado; estos dos últimos supuestos son los factores que el juez debe eva-
luar para estimar si es procedente la reducción de la pena en tanto premio por
la confesión[105]. Cabe advertir que la valoración probatoria de la confesión
del imputado está sujeta a que su declaración en fase sumarial sea ratif cada
en sede de juzgamiento en sujeción a los principios garantizadores de defen-
sa, contradicción, inmediación, etc.
Como ya se ha señalado, el CPP indica que no se producirá la reducción de la
pena si el imputado ha sido intervenido en f agrante delito o existe suf cien-
cia probatoria en su contra, y ello se debe a que tales circunstancias evitarían
que se conf gure uno de los supuestos fundamentales de la confesión sincera
como es su espontaneidad. Cabe señalar que espontáneo es aquello “volunta-
rio o de propio impulso”, se relaciona con la libertad de voluntad del decla-
rante, o sea, la imposibilidad de obtener la declaración mediante coacción, su-
gestión o mediante engaño.
224
El testimonio
Mercedes HERRERA GUERRERO[*]
I. Capacidad para rendir testimonio (artículo 162 del Código

Procesal Penal)
Aunque no ostenta el carácter de prueba privilegiada, la prueba de testigos o
testimonio siempre ha tenido una gran importancia en el proceso penal[1].
El valor de este medio de prueba reside en la posibilidad que brinda al juez de
conocer, a través del relato del testigo, las circunstancias en que tuvieron lugar
los hechos objeto del proceso, y adquirir convicción sobre los mismos, ya sea
para dictar una sentencia condenatoria con fundamento probatorio suf ciente,
o para absolver al acusado.
Se denomina testigo a la persona física, que es notif cada por la autoridad
competente para relatar los hechos acaecidos con anterioridad al proceso que
tienen relevancia para decidir sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, y
sobre los que aquel ha tenido conocimiento ya sea por haberlo presenciado él
mismo o porque le han sido relatados por un tercero[2].
[*] Abogada por la Universidad de Piura con estudios de doctorado en la Universidad de Alcalá de Henares
- España.
[1] TOMÉ GARCÍA, José Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrés de; ARAGONESES MARTÍNEZ,
Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOMÉ GARCÍA, José Antonio.
Derecho Procesal Penal. Octava edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2007,
p. 492 .
[2] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 129; TOMÉ GARCÍA, José Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrés
de; ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio;
TOMÉ GARCÍA, José Antonio. Ob. cit., p. 492.
225
En ocasiones se def ne al testigo como una persona ajena al proceso[3], cuali-

dad que si bien es propia de la mayoría de testigos que comparecen al proce-
so, no constituye una característica esencial de la prueba testimonial, porque
nuestro Código Procesal Penal prevé que la víctima pueda dar su testimonio.
Más aún, en muchos procesos la declaración de la víctima es de gran impor-
tancia, porque otorga al juez una descripción de los hechos que no ha sido per-
cibida por terceros, y que junto con otras pruebas, permite al juez tomar una
decisión ponderada sobre la responsabilidad penal del acusado.
Aunque el artículo 162 y los siguientes preceptos que regulan la prueba testi-
monial aluden sobre todo a la prueba actuada en la etapa del juicio oral tam-
bién podrá admitirse como prueba de testigos la declaración de un tercero du-
rante la investigación preparatoria en los casos previstos en el artículo 242 del
CPP de 2004. La característica común de estos supuestos es la urgencia de
examinar al testigo antes del juicio oral por la oportunidad de la declaración o
para preservar la veracidad del testimonio.
La ley señala que no tiene capacidad para rendir testimonio el inhábil por ra-
zones naturales, con esta disposición se ref ere a aquellas personas que no
pueden manifestar libremente su voluntad, también a quien padece algún tras-
torno psíquico (y no puede percibir los hechos con objetividad) o físico que le
incapacita para conocer los hechos objeto del proceso.
Sin embargo, es necesario precisar que también aquellos que padecen algún
trastorno físico pueden dar su testimonio en un proceso penal, siempre que el
contenido de su declaración no tenga relación con el defecto que padecen. Por
ejemplo, un ciego puede declarar acerca de lo que oyó el día en que ocurrió el
hecho supuestamente delictivo.
La idoneidad física podrá ser cuestionada por el acusado, el Ministerio Públi-
co u otro sujeto procesal solo cuando esta invalide ex ante el testimonio. En
el ejemplo del ciego, si después de ser notif cada con la acusación, la defensa
ofrece la declaración de un testigo ciego y conforme al artículo 349 del CPP
señala como único punto de declaración: “Lo que el testigo observó en el lu-
gar de los hechos”. Es posible, que en el hipotético caso planteado, la defen-
sa en realidad se refería al devenir de los hechos en ese día concreto, a aquello
que el ciego oyó o percibió con los demás sentidos. Por ello, en mi opinión el
juez o el Tribunal no deben rechazar la prueba sin antes verif car este extremo.
[3] MORENO CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín.
Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 389 y ss.
226
MERCEDES HERRERA GUERRERO
Para prestar testimonio el legislador no ha exigido capacidad de ejercicio,

puesto que también los menores de edad pueden ser testigos. La inhabilidad
por razones naturales está vinculada a la capacidad de percibir los hechos con
objetividad, es decir, esta reside en la aptitud de la percepción. Por ello, inclu-
so un niño que no pueda comunicar los hechos con un lenguaje preciso y f ui-
do puede ser testigo. En esta clase de testimonios, adquiere un papel relevan-
te la claridad y oportunidad de las preguntas e intervenciones de las partes[4].
En def nitiva, nuestro Código Procesal Penal preserva el principio de libertad
probatoria y limita solo excepcionalmente el conjunto de sujetos que pueden
ser testigos en el proceso.
Ahora bien, en el caso de los menores, el juez debe valorar posteriormente las
posibles inf uencias que terceras personas pueden ejercer sobre el menor, así
como la credibilidad del testimonio del menor.
El segundo inciso del artículo 162 del CPP de 2004 permite que las partes
puedan cuestionar la idoneidad del testigo. Aunque no establece la opor-
tunidad para que estas se pronuncien sobre este extremo, se entiende que
la verif cación de la idoneidad física o psíquica del testigo debe efectuar-
se ex ante, cuando, por ejemplo, el abogado de la defensa es notif cado.
No obstante, la ley no prohíbe que las partes puedan cuestionar tal idonei-
dad ex post, a efectos de impedir que el testimonio en cuestión sea valo-
rado por el Tribunal.
Con el f n de determinar si el testigo es idóneo la ley dispone que se efectúen
todos los actos tendientes a comprobar este extremo y otorga especial relevan-
cia a las pericias.
En esta línea, reconoce al juez la facultad de efectuar de of cio pruebas peri-
ciales. En mi opinión, esta disposición es acertada, puesto que le permite ve-
lar por la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al incluir solo aquellas
pruebas idóneas para determinar la verdad en el proceso penal y permite a las
partes cuestionar la aptitud probatoria de los órganos de prueba. Esta facultad
es de especial interés para el acusado cuando se trata de testigos que virtual o
actualmente exponen un relato incriminatorio sobre los hechos.
[4] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. El testigo ante el Tribunal Penal Internacional.

Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, Valencia, 2010, p. 78.
227
II. Obligaciones del testigo (artículo 163 del Código Procesal Penal)
La cualidad de testigo como posición jurídica concreta, se adquiere solo des-
de la notif cación. Así, si una persona tiene conocimiento sobre los hechos in-
vestigados en un proceso penal, hasta que no es notif cada para prestar su de-
claración no ostenta la calidad de testigo. A contrario sensu, cuando se cita a
un testigo, este acto suscita para él una serie de obligaciones, de las cuales no
puede sustraerse[5].
La primera obligación de la persona que es citada como testigo en el proceso
penal es concurrir o comparecer ante la sede del Tribunal.
El fundamento de esta obligación se encuentra en el principio de publici-
dad, conforme al cual los testigos deben declarar en audiencia pública en la
que deben estar presentes las partes y el Juez o Tribunal[6]. Solo de esta for-
ma se puede asegurar que la declaración del testigo se someta a la contradic-
ción propia del debate del juicio oral y que se hagan efectivos los demás prin-
cipios que rigen la prueba y se garantice el derecho de defensa y la presun-
ción de inocencia.
En def nitiva, la comparecencia del testigo interesa a la Administración de
Justicia Penal, y en sentido contrario su no concurrencia obstruye o retarda el
procedimiento penal, pero este no es el único ni el principal motivo que justi-
f ca la obligatoriedad de la comparecencia del testigo. Así pues, esta exigen-
cia legal tiene su fundamento jurídico en los principios que regulan la actua-
ción de la prueba y en los derechos que el Estado reconoce y está obligado ga-
rantizar al acusado.
En este orden de ideas, se aprecia que la presencia física del testigo, como re-
gla general ante la sede del Tribunal, es de tal relevancia que la ley permite el
uso de la coerción estatal cuando el testigo no acude voluntariamente.
Si el testigo, a pesar de haber sido notif cado válidamente no comparece o se
niega a prestar declaración incurre en el delito de negativa a colaborar con la
administración de justicia (artículo 371 del Código Penal).
La segunda obligación del testigo es prestar su testimonio de acuerdo al ver-
dadero acaecer de los hechos. El testigo ref ere oralmente en presencia del Tri-
bunal, del acusado y su defensa, del f scal y otros sujetos procesales lo que él
ha percibido de forma espontánea a través de sus sentidos.
[5] MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob cit., p. 390.

[6] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 98.
228
Puede tratarse de un relato que contribuya a atribuir responsabilidad penal o

exculpar al acusado; sin embargo, su declaración ha de ser objetiva, es decir,
debe referirse a lo que realmente aconteció.
La veracidad de la declaración del testigo se ve con frecuencia amenazada por
presiones de terceros, o incluso por los propios intereses del testigo. Una de-
claración falsa puede causar un gran perjuicio a la Administración de Justi-
cia Penal, al acusado o a otros sujetos procesales. Es por ello que la ley exi-
ge al testigo juramento o promesa de decir la verdad y el incumplimiento de
esta obligación constituye delito de falsedad de juicio (artículo 409 del CP).
Por otro lado, si bien el relato de los hechos se desarrolla de conformidad con
las preguntas que formulan las partes –y excepcionalmente el juez–, es impor-
tante que –dentro de los límites de la objetividad de la declaración– se dé al
testigo la oportunidad de relatar libremente los hechos y de dar razón de sus
af rmaciones[7].
Posteriormente, conforme al inciso 5 de este precepto las partes pueden inci-
dir sobre lo declarado para pedir al testigo que amplíe o aclare algún aspec-
to de su testimonio.
El ejercicio de este derecho es de gran trascendencia para procurar la objeti-
vidad en la declaración del testigo. Así, por ejemplo, a través de las pregun-
tas oportunas el abogado de la defensa puede demostrar las incoherencias en
las que el testigo ha incurrido, indicio de la falta de veracidad de su declara-
ción. Con ello, la defensa puede impugnar el valor probatorio de este testimo-
nio ante el Tribunal.
La ley reconoce, asimismo, el valor que tiene para el bien jurídico “correc-
ta Administración de Justicia Penal” que el testigo efectivamente acuda a
la sede del Tribunal el día señalado en la notif cación. Por ello, protege al
testigo frente al incumplimiento de obligaciones laborales, educativas o de
otra naturaleza que se deriven del tiempo que dedica a cumplir sus obliga-
ciones de testigo.
El inciso 2 del citado artículo lleva implícita una obligación para el Tribunal,
la de informar al testigo que no está obligado a declarar cuando los hechos so-
bre los que va a prestar su declaración podrían tener relación con su propia
participación en los mismos, esto es, cuando de ellos se pueda deducir la res-
ponsabilidad penal del testigo. Solo de este modo se preserva el derecho de
[7] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 138.
229
defensa, de quien si bien no está siendo procesado en ese momento, podría es-
tarlo a partir de su intervención como testigo.
Esta disposición es coherente con lo dispuesto por los artículos 8.2 g y 8.3 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos: nadie puede ser obliga-
do a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Si antes de que con-
curra el testigo este advierte que su declaración podría suscitar la sospecha
acerca de su responsabilidad penal, tiene derecho a dar a conocer esta cir-
cunstancia al Tribunal y abstenerse de declarar. Si ello no ocurre y es el juez
que dirige el debate quien advierte esta circunstancia, debe informar al testi-
go con claridad y darle la oportunidad de abstenerse de declarar o concluir su
testimonio.
Del tenor literal de la norma, se puede concluir sin embargo, que el testi-
go puede, sí así lo decide libremente, dar su testimonio o continuar con su
declaración. No obstante, esta interpretación es incompatible con el de-
recho de defensa, ya que desde ese momento la declaración tiene carácter
autoincriminatorio.
Esta circunstancia es esencialmente distinta al derecho de abstención del tes-
tigo cuando se trata de parientes o personas con quienes tiene un vínculo con-
yugal, de convivencia o un vínculo por adopción, porque si declara la infor-
mación que proporciona incrimina a terceros, no a sí mismo.
En mi opinión, cuando de la declaración del testigo puede surgir su respon-
sabilidad penal en aplicación del artículo IX del TP del CPP que regula el de-
recho de defensa, el testigo debe ser asistido por un abogado defensor que lo
asesore adecuadamente sobre la conveniencia de prestar su declaración o abs-
tenerse de hacerlo. Si ello no ocurre se estaría lesionando el derecho de defen-
sa de la persona citada como testigo.
De otra parte, cuando concurran las circunstancias previstas por el artículo
165 del CPP: el testigo es o ha sido cónyuge del imputado, tiene o ha mante-
nido una relación de convivencia con este, es pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de af nidad o pariente por adopción en el mis-
mo grado, el Tribunal debe informarle del derecho que tiene de abstenerse a
declarar como testigo en ese proceso penal.
El ordenamiento reconoce el valor de la familia y las relaciones de conf anza
y de ayuda que se dan entre sus miembros. Sin embargo, aún en estos casos,
permite que quienes hayan conocido hechos presuntamente delictivos en los
que sus familiares, cónyuges, convivientes, etc., han intervenido puedan pres-
tar declaración sobre los mismos, y por tanto, colaborar con la Administración
230
de Justicia. Con ello, el legislador pone de manif esto la importancia de la per-

secución de los delitos para el interés público y la paz social.
No obstante, no convierte este interés en absoluto, ni lo pone en situación de
superioridad frente a otros bienes, como el de las relaciones intersubjetivas
que se dan en el seno familiar (en sentido amplio). De este modo, reconoce la
importancia que tiene la familia para la vida social, incluso para el propio Es-
tado. Por ello, me parece adecuado que la declaración testimonial en estos ca-
sos tenga carácter voluntario.
El tercer inciso de este artículo en realidad contiene una excepción a lo pre-
visto por el Código respecto a los testigos de referencia en el artículo 166:
la obligación de revelar la identidad de las personas que le suministraron la
información que ahora es objeto de declaración testimonial. Así, cuando el
testigo sea policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Esta-
do puede libremente –si así lo decide– revelar los nombres de sus informan-
tes; pero no se encuentra obligado a hacerlo.
Ahora bien, si los informantes no pueden ser interrogados como testigos, el
testimonio de referencia de los miembros de las Fuerzas Armadas o personal
de Inteligencia del Estado no tendrá validez probatoria alguna. Ello implica,
que cuando el policía, militar o miembro de los sistemas de Inteligencia del
Estado preste un testimonio de referencia y no revele el nombre de su infor-
mante, la Administración de Justicia Penal tiene el deber de averiguar la iden-
tidad de quien tuvo noticia directa de los hechos e interrogarlo. Solo así tendrá
ef cacia probatoria el testimonio indirecto prestado por el primero.
Con esta disposición se conf rma el carácter excepcional de los testimonios de
referencia y la necesidad de ratif car el contenido de este tipo de declaraciones
con testigos directos u otra clase de pruebas.
III. Citación y conducción compulsiva (artículo 164 del Código

Procesal Penal)
La citación del testigo se realizará de conformidad con el artículo 129 del
CPP de 2004. Así, será la Policía, el personal de la Fiscalía o del órgano ju-
risdiccional que corresponda, quien como regla general se encargue de citar
al testigo.
Este precepto establece, asimismo, que en caso de urgencia podrá citarse a los
testigos de forma verbal, por teléfono, por correo electrónico, faz o por otro
medio de comunicación, acto del que se dejará constancia en autos.
231
No obstante, con vistas a la modernización de la justicia penal, así como de la

celeridad y ef ciencia del proceso, es conveniente que esta forma de notif ca-
ción –que ya se aplica a las partes que así lo solicitan– se utilice también como
regla general en la notif cación de testigos.
Actualmente esta forma de notif cación forma parte de la política de gestión
institucional del Poder Judicial conforme al Plan de Gobierno 2011-2012.
Como es lógico, su aplicación necesita el impulso tanto del personal judi-
cial o del Ministerio Público que se encargue de notif car a los testigos, pero
también de las partes en la medida que sugieran o pidan se utilice este tipo de
notif cación.
En el caso de los testigos, ello está condicionado a que las partes que han ofre-
cido el testimonio conozcan la dirección electrónica o el teléfono del testigo y
la den a conocer a las personas encargadas de efectuar la notif cación.
El uso de estos medios de notif cación contribuye en gran medida a la celeri-
dad procesal y también contribuye a la economía procesal, por ello es de gran
interés tanto para las partes como para la administración de justicia penal la
utilización –siempre que sea posible– de los mismos.
Este precepto también establece una obligación para el empleador o el supe-
rior jerárquico del testigo: deberá facilitar la concurrencia del mismo a la de-
claración en el día y hora señalado y de no hacerlo incurrirá en responsabili-
dad. Con esta disposición, se reconoce el valor del correcto funcionamiento
de la Administración de Justicia y la importancia de que los particulares tam-
bién colaboren a la ef ciencia de la misma.
Según este precepto el testigo puede presentarse de forma espontánea sin ha-
ber sido aún notif cado. No obstante, al tratarse de un medio de prueba el tes-
timonio debe haber sido ofrecido por el Ministerio Público, la defensa o el ac-
tor civil u otro sujeto procesal y admitido por el juez. Así, de acuerdo con el
artículo 155 del CPP de 2004 corresponde al juez evaluar si procede o no ad-
mitir los medios probatorios ofrecidos por las partes. Con esta disposición se
excluye una interpretación de este precepto favorable a la presentación espon-
tánea (sin ofrecimiento previo de su testimonio) de testigos.
El testigo está obligado a colaborar con la administración de justicia penal,
por ello la ley dispone la obligatoriedad de su asistencia y permite que pueda
ser conducido por medio de la fuerza pública.
En mi opinión, la norma debería dar al testigo una oportunidad más para pre-
sentarse a rendir su testimonio, antes de hacer uso de la fuerza pública. Sobre
232
todo porque en algunos casos puede haber tenido algún motivo no previsto
por ley para no concurrir.
IV. Abstención para rendir testimonio (artículo 165 del Código

Procesal Penal)
El primer inciso de este artículo regula el derecho de abstenerse de prestar tes-
timonio a quienes tienen un vínculo de parentesco de consanguinidad hasta el
cuarto grado, de af nidad hasta el segundo grado o mantiene un vínculo con-
yugal o de convivencia. La ley concede, asimismo, este derecho a los parien-
tes por adopción y a los cónyuges o convivientes con quienes hubiera cesa-
do el vínculo.
El conjunto de personas antes mencionadas, pueden renunciar al uso de este
derecho y declarar total o parcialmente sobre los hechos objeto del proceso.
Adviértase que es el único caso en que la ley permite al testigo declarar solo
en parte, ya que el artículo 163.
Del CPP establece como obligación para el testigo responder a todas las
preguntas que se le hagan (siempre que no sean capciosas, sugestivas o
impertinentes).
La declaración del testigo debe ser, por tanto, completa. Sin embargo, pues-
to que el testimonio de una persona que tiene o ha tenido –según sea el caso–
un vínculo de af nidad, parentesco, matrimonio o convivencia tiene un carác-
ter voluntario, la ley exime al testigo del deber de rendir una declaración sobre
todos los hechos que conoce y que tienen relación con el proceso.
El segundo inciso regula el deber de abstenerse de declarar como testigo en
los casos de secreto profesional y secreto funcionarial o de Estado.
En primer lugar se establece como regla general, que quienes se encuentran
vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre
lo conocido en virtud del ejercicio de su profesión.
El artículo 2.18 de nuestra Constitución Política establece que: “Toda persona
tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, f losóf cas,
religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesio-
nal se deriva a su vez del derecho a la intimidad personal y familiar que tam-
bién reconoce nuestra Constitución Política (art. 2.7).
La violación del secreto profesional puede incluso conf gurar un delito, según
los alcances del artículo 165 del Código Penal.
233
Como ha manifestado el Tribunal Constitucional peruano en la STC recaída

en el Exp. N° 7811-PA/TC de 22 de noviembre de 2005 (f. j. 5): “El derecho
a “guardar el secreto profesional” supone una obligación para el profesional
(abogado, notario, médico, periodista, etc.) de mantener en reserva o conf -
dencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que
haya tomado conocimiento, o que se le haya conf ado de modo directo en su
condición de profesional o técnico en determinado arte o ciencia. Dicha obli-
gación le impone que no divulgue ni participe a otros dichos “secretos” sin
consentimiento de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es,
así, una garantía para el ejercicio de determinada profesión u of cio, de modo
que ninguna autoridad o poder público, en general, pueda obligar a entregar
dicha información reservada para usos propios de la profesión”.
Si bien el Estado tutela la intimidad en las relaciones entre profesional y clien-
te y, en el caso de los funcionarios el secreto protege el regular funcionamien-
to de la Administración; esta tutela cede ante el interés público de la Admi-
nistración de Justicia. De modo que, a pesar de la voluntad de los particula-
res que conocen del secreto o del propio funcionario, en algunos casos –como
se verá– están obligados a revelar el contenido del secreto a la autoridad judi-
cial[8]. En el caso del secreto profesional, debido a la especial relevancia que
nuestra Constitución reconoce a la tutela del secreto profesional, solo podrá
ser revelado por el profesional cuando tenga la obligación de relatar lo cono-
cido como secreto ante la autoridad judicial, es decir, cuando una norma es-
pecíf ca lo obligue a romper el secreto. Por ejemplo el artículo 30 de la Ley
General de Salud obliga al médico que atiende a un herido de arma blanca,
herida de bala, accidente de tránsito u otro tipo de violencia, o cuando exis-
tan indicios de aborto criminal a poner a dar noticia del hecho a la autoridad
competente.
Artículo 165. 2a) Estas personas, con excepción de ministros de cultos reli-
giosos, no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado
del deber de guardar secreto.
Este primer inciso tiene especial relevancia en caso de varios implicados en la
realización de un hecho delictivo; si por ejemplo, el abogado de uno de ellos
es liberado por su cliente de la obligación de guardar secreto, está obligado a
revelar los datos que de esa relación profesional surjan, los que indicarán la
responsabilidad de otros acusados. Ahora bien, esta disposición vincula a los
profesionales que menciona la norma: abogados, notarios, médicos, perso-
nal sanitario, periodistas y otras que contemple la ley. Los ministros de culto
[8] Sobre el secreto profesional véase OTERO GONZÁLEZ, María del Pilar. Justicia y secreto profesio-
nal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 14 y ss.
234
religioso están exentos de declarar, aun cuando fuesen liberados por el intere-
sado del deber de guardar secreto.
Artículo 165. 2b) Cuando sean notif cados como testigos funcionarios o ser-
vidores públicos que conozcan información clasif cada como secreta o reser-
vada, están obligados a dar a conocer este hecho a la autoridad que lo cite. En
este caso, se suspenderá la diligencia por un plazo no superior a 15 días, a f n
de dilucidar si la información requerida se encuentra dentro de las excepcio-
nes que establece el texto único ordenado de la materia.
El artículo 15 de la Ley N° 27806 (Ley de Transparencia y acceso a la infor-
mación pública) prevé estas excepciones o supuestos en los cuales la informa-
ción tiene carácter de secreta:
1. Información clasif cada en el ámbito militar, tanto en el frente inter-
no como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones es-
peciales, así como of cios y comunicaciones internas que hagan
referencia expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia
militar.
c) Desarrollos técnicos y/o científ cos propios de la defensa nacional.
d) Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con
planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas,
así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú,
planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa e instalaciones militares.
f) El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizada internas y/o externas, así como de
operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de mo-
vilización y operaciones relativas a ellas.
g) Información del personal militar que desarrolla actividades de se-
guridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas.
235
2. Información clasif cada en el ámbito de inteligencia tanto en el fren-

te externo como interno.
a) Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la informa-
ción que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la informa-
ción de inteligencia,
c) Aquellos informes of ciales de inteligencia que, de hacerse pú-
blicos, incidirían negativamente en las excepciones contempla-
das en el inciso a) del artículo 15 de la presente Ley.
d) Información relacionada con el alistamiento del personal y
material.
e) Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrain-
teligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inte-
ligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en
riesgo sus fuentes.
f) Información del personal civil o militar que desarrolla activida-
des de seguridad nacional que pueda poner en riesgo la vida e in-
tegridad de las personas involucradas.
g) La información de inteligencia que contemple alguno de los su-
puestos contenidos en el artículo 15 numeral 1.
Como regla general, el carácter secreto de la información en los casos expre-
samente establecidos por ley es de cinco años. Posteriormente, cualquier ciu-
dadano puede solicitar el acceso a esta información. Ello implica, que después
de cinco años, el testigo que tuvo acceso a esa información no puede negarse
a declarar, porque el secreto funcionarial ya no tiene vigencia. No obstante, si
el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgación pone en
riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial o la subsistencia
del sistema democrático, motivará por escrito esas razones y se prorrogará la
clasif cación de secreta de la información en cuestión.
De acuerdo con el artículo 17 de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (Ley
N° 28664) el plazo para desclasif car la información secreta es de veinte años.
El artículo 16 de la Ley N° 27806 prevé los supuestos de información reservada:
1. La información que por razones de seguridad nacional en el ámbito
del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad
236
territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. En consecuen-

cia se considera reservada la información que tiene por f nalidad pre-
venir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede
entorpecerla y comprende únicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como
aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráf co ilícito de
drogas y organizaciones criminales, así como los of cios, partes y
comunicaciones que se ref eren expresamente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones
en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los
sistemas de recompensa, colaboración ef caz y protección de tes-
tigos, así como la interceptación de comunicaciones amparada
por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, es-
tablecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protec-
ción de dignatarios, así como los of cios, partes y comunicacio-
nes que se ref eran expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida
e integridad de las personas involucrada o afectar la seguridad
ciudadana.
e) El armamento y material logístico comprometido en operaciones
especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.
f) La información contenida en los Reportes de Actividades con las
sustancias químicas tóxicas y sus precursores (Ley N° 29239, pu-
blicada el 29 mayo de 2008).
2. Por razones de seguridad nacional y de ef cacia de la acción exter-
na del Estado, se considerará información clasif cada en el ámbito de
las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación ori-
ginaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la
defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones
internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Estas ex-
cepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelar-
se perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuer-
dos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las
mismas.
237
b) Información que al ser divulgada of cialmente por el Ministerio

de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las rela-
ciones diplomáticas con otros países.
c) La información of cial referida al tratamiento en el frente exter-
no de la información clasif cada en el ámbito militar, de acuerdo
a los señalado en el inciso a) del numeral 1 del artículo 15 de la
presente Ley.
d) Los contratos de asesoría f nanciera o legal para realizar opera-
ciones de endeudamiento público o administración de deuda del
Gobierno nacional; que de revelarse, perjudicarían o alterarían
los mercados f nancieros, no serán públicos hasta que se concre-
ten las mismas.
Cuando desaparezca la causa que motivó la clasif cación de la información
como reservada, el titular del sector correspondiente se encargará de descla-
sif car la información. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley del Sistema de
Inteligencia Nacional (Ley N° 28664) el plazo para desclasif car esta infor-
mación es de 15 años.
La Ley de Transparencia y acceso a la información pública (Ley N° 27806)
también prevé algunos supuestos de información conf dencial. No obstante el
secreto funcionarial que el CPP prevé solo se extiende a los casos de informa-
ción secreta y reservada.
La información clasif cada como secreta se ref ere a la defensa nacional, y por
tanto, comprende las actividades que efectúan las Fuerzas Armadas en el ám-
bito de la defensa del Estado y de la seguridad nacional.
La información secreta comprende las actividades de orden interno que efec-
túa la Policía Nacional a f n de prevenir o reprimir la criminalidad.
La información conf dencial, en cambio, está constituida por decisiones de
gobierno e investigaciones de la Administración Pública en ejercicio de su po-
testad sancionadora[9].
El inciso 3 de este precepto establece como regla general que en aquellos ca-
sos que se trate de información secreta o reservada (es decir, aquella que la ley
contemple como excepción al libre acceso a la información pública) no podrá
ser objeto de declaración testimonial. En sentido contrario, si la información
[9] Vide Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N° 01805-2007-PHD/TC de 31 de agosto de

2009, ff. jj. 11-15.
238
no ha sido considerada expresamente como información secreta o reservada,

la declaración debe continuar.
Sin embargo, también se dispone que cuando el juez de of cio o a solicitud de
las partes considere imprescindible dicha información para la determinación
de la veracidad de los hechos, procederá a:
a) Pedir la información por escrito,
b) Citar a declarar a los funcionarios que conocen acerca de esta
información
c) Llamar a declarar al testigo que inicialmente fuera emplazado.
En mi opinión, siempre que sea posible se debe preferir la declaración del
funcionario en lugar del informe escrito, de lo contrario el informe debe ser
tratado como prueba documental (conforme a los alcances del artículo 383
del CPP) y no como testimonio. De lo contrario se ven afectados los prin-
cipios que regulan la actividad probatoria y algunos f nes del nuevo mode-
lo procesal penal según la Exposición de Motivos: la adecuación de la nor-
ma procesal penal a las garantías procesales reconocidas por la Constitu-
ción y a las exigencias establecidas por los tratados internacionales suscri-
tos por nuestro país.
V. Contenido de la declaración (artículo 166 del Código Procesal

Penal)
La redacción de este precepto es similar a la del artículo 710 de la LECrim es-
pañola que también regula el testimonio indirecto. Sin embargo, la redacción
de este artículo no es clara, en tanto dispone: “si el testigo es indirecto o se
trata de un testigo de referencia”, como si se tratase de dos clases de testigos.
No obstante, luego alude a “las personas indicadas por el testigo de referencia
como fuente de conocimiento”; por ello, a mi juicio el artículo 166 únicamen-
te contempla un tipo de testigo: el de referencia.
El testigo de referencia es aquel que ha adquirido conocimiento acerca de los
hechos investigados a través de un tercero, quien le ha contado el desarrollo
de los mismos.
El testimonio indirecto debe ser tratado siempre con cautela, puesto que es
menos f able que el testimonio directo. Ello supone que al carácter circuns-
tancial y por tanto, a los peligros de f abilidad que presenta (def ciencias de
239
percepción, falta de veracidad en la declaración, etc.) se añade una nueva cir-

cunstancia: el testigo no ha percibido directamente los hechos[10].
Esta circunstancia tiene a su vez varias consecuencias, que hacen –como
regla general– poco conveniente jurídicamente la admisión de este tipo de
testimonios:
a) Estamos ante un conocimiento menos f able que el adquirido por el
testigo directo.
b) Este tipo de testigos no pueden explicar todos los aspectos del hecho
sobre el cual declaran.
c) La información directa no ha sido sometida a contrainterroga-
torio, lo que implica una importante limitación del principio de
contradicción[11].
No son admisibles los denominados “testigos de referencia de segundo gra-
do”, es decir, aquellos que han tomado conocimiento de los hechos a través
del relato de otra persona que a su vez ha tenido noticia de los mismos por un
tercero.
En mi opinión, el artículo 166.2 es claro sobre este extremo, puesto que exige
al testigo de referencia que indique el momento, lugar, los medios y las perso-
nas de quienes obtuvo el conocimiento de los hechos, excluye por tanto al tes-
tigo de referencia de segundo grado. Esta interpretación es coherente con los
principios de inmediación y contradicción, los cuales son ya afectados por el
testimonio indirecto o de referencia cuando es de primer grado, no podría ad-
mitirse otro grado de disminución de los mismos sin vulnerar también la pre-
sunción de inocencia[12].
Al tratarse de una prueba menos f able que la prueba directa, porque versa so-
bre los hechos narrados por un tercero al testigo que comparece en el proceso,
es lógico que en la línea de principios no pueda admitirse sin condición algu-
na, sino solo de manera excepcional[13].
[10] VELAYOZ MARTÍNEZ, María Isabel. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximación a
las soluciones angloamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 531.
[12] MUÑOZ CUESTA, Javier. “Testigos de referencia: una necesidad de un uso restrictivo por los
Tribunales y Posibilidad de su rechazo antes del juicio oral”. En: Repertorio de jurisprudencia
N° 17/2008 (Comentario). Editorial Aranzandi, Pamplona, 2008, p. 2.
[13] VELAYOZ MARTÍNEZ, María Isabel. Ob. cit., p. 531.
240
No cabe duda, que el tema de la prueba en el proceso penal tiene un papel es-
telar en el proceso, en la medida que solo con prueba de cargo suf ciente pue-
de destruirse la presunción de inocencia. Además, la validez de la prueba en el
proceso penal debe estar condicionada a una serie de requisitos, uno de ellos
es la posibilidad de poder contradecir el material probatorio. A este tenor, en-
tiendo que el testimonio de referencia no puede servir por sí solo de funda-
mento a una sentencia condenatoria[14].
El recurso a los testimonios indirectos sin tamiz alguno puede abrir una vía
de excepción a las garantías procesales que rigen la actividad probatoria. Así,
este tipo de pruebas impide a las partes apreciar directamente la prueba, y con
ello se ve afectado también el derecho fundamental a la defensa que nuestro
ordenamiento reconoce al acusado[15].
En este sentido, dar valor probatorio a las af rmaciones del testigo de referen-
cia signif caría valorar una “prueba” que ha sido sustraída a la inmediación,
porque el juez no ha apreciado directamente el relato de los hechos por parte
de quien tuvo noticia directa de los mismos, y del principio de contradicción,
porque si bien el acusado, su abogado y el Ministerio Público podrán formular
preguntas al testigo indirecto, su respuesta está limitada al ámbito de informa-
ción que le ha sido transferida por quien percibió directamente los hechos[16].
El valor del testimonio de referencia debe ser complementario a otros ele-
mentos probatorios, pero no como prueba determinante, máxime cuando no
sea posible interrogar a las personas que sí fueron testigos directos de los
acontecimientos.
De forma análoga a las exigencias de la prueba indiciaria, el testimonio indi-
recto no puede tener mayor ef cacia probatoria que la de un indicio.
En la prueba indiciaria deben concurrir un conjunto de indicios, los que a
través de un proceso lógico proporcionan al juez la convicción acerca de la
certeza de la comisión del hecho delictivo por el acusado. Al mismo tiem-
po, el recurso a este medio de prueba exige que el juez motive la sentencia
[14] Una breve crítica al testimonio de referencia en COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho
Procesal Penal español. CESEJ, Madrid, 2008, p. 742 y ss.
[15] BUJOSA VADELL, Lorenzo. “Pruebas de referencia y garantías procesales”. En: Diario La Ley. Año
XXVIII, N° 6821, jueves 15 de noviembre de 2007, p. 2.
[16] Una exposición detallada sobre los alcances del testimonio de referencia en la STS del Tribunal
Supremo español 129/2009 de 10 de febrero (RJ 2009, 446), f. j. 6.
241
explicando el nexo causal entre los hechos probados (indicios) y el que se tra-
ta de probar[17].
La prueba indiciaria es considerada por la doctrina procesal como prueba in-
directa, a diferencia del testimonio en general y de otros tipos de prueba que
se encuentran dentro de la llamada “prueba directa”[18].
La diferencia entre la prueba directa y la indirecta estriba en la relación en-
tre la prueba y el thema probandum, entendiéndose por prueba directa aquella
que se vincula con el objeto de prueba de forma inmediata; es decir, que pro-
viene de una relación directa entre el hecho a probar y el medio de prueba[19].
No obstante, como puede advertirse las características que se le atribuyen a la
prueba directa no pueden aplicarse sin matices al testimonio indirecto. Teóri-
camente, se trata de un medio de prueba directo, porque no media un proceso
discursivo complejo y la relación entre el objeto de prueba y el thema proban-
dum es directa. Ahora bien, el conocimiento del órgano de prueba (el testigo)
ha sido adquirido a través de un tercero, y en esa medida, los sujetos procesa-
les no acceden directamente al conocimiento sobre los hechos.
Volviendo a la cuestión planteada, aunque el testimonio de referencia es mate-
rialmente distinto a la prueba indiciaria, considero conveniente, que su trata-
miento sea análogo al indicio. De tal forma que, el testimonio indirecto no se
considere idóneo por sí mismo para destruir la presunción de inocencia, y se
conceda ef cacia probatoria solo cuando concurran también otras pruebas que
ratif quen la información adquirida a través de aquel[20].
En def nitiva, para poder admitir como prueba los testimonios de referencia es
preciso seguir las siguientes pautas:
a) Solo deben admitirse los testigos de referencia cuando no puedan
concurrir los testigos directos de los hechos.
[17] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 73.
[18] MORENO CORA, Silvestre y FRAMARINO, Nicola. Cfr. MORENO CORA, Silvestre, Tratado
de las pruebas civiles y penales. Vol. 4, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p., MIXÁN
MASS, Florencio. El indicio: Prueba indiciaria. 3ª edición, BLG, Trujillo, 2003, p. 19.
[19] CHOCANO NÚÑEZ, Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. 2ª edición, Idemsa, Lima,
2008, pp. 162-165.
[20] BUJOSA VADELL, Lorenzo. “Pruebas de referencia y garantías procesales”. En: Diario La Ley. Año
XXVIII, N° 6821. Jueves 15 de noviembre de 2007, p. 7.
242
b) La declaración de referencia no es suf ciente para desvirtuar por sí

misma la presunción de inocencia, es preciso que concurran otros
medios de prueba.
c) Cuando se produzcan contradicciones entre un testigo de referencia y
uno directo, se debe dar preferencia a la declaración del segundo[21].
De acuerdo con lo previsto por el tercer inciso de este precepto el objeto del
testimonio son los hechos investigados. El testigo declara sobre un suceso,
dando a conocer de forma oral o por escrito lo que ha percibido a través de los
sentidos. A este tenor, al testigo no se le exige poseer conocimientos especia-
les sobre una técnica, ocupación u of cio.
El testigo solo puede declarar sobre hechos, por tanto, podrá prestar su testi-
monio sobre las circunstancias, las personas; pero no podrá emitir opinión al-
guna sobre los mismos. A tal efecto, el f scal, el acusado y las demás partes
podrán oponerse a las declaraciones del testigo cuando estas manif esten una
opinión personal sobre los hechos y las responsabilidades civiles o penales de
los presuntos implicados. La ley contempla como única excepción el testimo-
nio de un testigo técnico.
La prohibición de expresar opiniones personales se ajusta al carácter neutral u
objetivo de la declaración del testigo. Así, es al Tribunal y a las partes a quien
corresponde valorar el relato fáctico del mismo.
En esta línea conviene apuntar que los datos que han percibido los testigos tie-
nen un carácter circunstancial. Los testigos pueden no haber puesto suf cien-
te atención en los hechos acaecidos[22]. Es por ello, que sus declaraciones pue-
den ser cuestionadas, especialmente por la defensa o por el Ministerio Públi-
co, según sea el caso. De admitirse las opiniones de los testigos se estaría dan-
do importancia probatoria a datos subjetivos, no susceptibles de ser verif ca-
dos y por ende, ajenos al principio de contradicción.
De manera análoga a lo previsto por el artículo 170.6 respecto a las pregun-
tas capciosas, sugestivas o impertinentes, el f scal, la defensa, otro sujeto pro-
cesal o el propio juez de of cio pueden oponerse a las opiniones o concep-
tos sobre los hechos o responsabilidad penal de los acusados que el testigo
manif este.
[21] MONTÓN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional III. Proceso
Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 326.
Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 389.
243
VI. Testimonio de altos dignatarios (artículo 167 del Código Procesal

Penal)
Este precepto regula el testimonio de “Altos dignatarios”. En mi opinión, la
lista de personas que pueden declarar fuera de la sede judicial es muy am-
plia. Además, de los altos dignatarios que contempla este precepto la ley otor-
ga al juez un ámbito de interpretación cuando señala: “y demás personas que
la Ley señale”.
Los altos dignatarios declararán según establece la ley en su domicilio o en
su despacho, según su elección (es decir, fuera de la sede del Tribunal). A
efectos de preservar el principio de contradicción en la actuación de la prue-
ba testimonial, es preciso que el lugar elegido por el testigo reúna simila-
res condiciones a las de la sala de audiencia y sobre todo, que estén presen-
tes las partes, a f n de que puedan realizar las preguntas y las objeciones
correspondientes.
La exclusión de la participación de las mismas no está prevista por ley, por lo
que la interpretación que propongo resulta adecuada a la protección del dere-
cho de contradicción y de defensa del acusado y al derecho a participar en la
actuación de la prueba que asiste a las demás partes. Como es lógico, la ac-
tuación del testimonio de altos dignatarios en los términos indicados repercu-
te en el correcto desarrollo del procedimiento y hace posible la tutela judicial
efectiva y el debido proceso.
Puesto que la oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción son
principios expresamente reconocidos por el CPP de 2004 (artículo 356) que
rigen la actuación probatoria, el juez debe limitar el testimonio escrito solo a
supuestos excepcionales y en tales casos, se debe motivar la decisión de reci-
bir el testimonio del alto dignatario de forma escrita.
En mi opinión, la forma escrita del testimonio aunque prevista por ley no de-
bería aplicarse, porque se opone frontalmente a la oralidad, la contradicción,
la inmediación; y en este sentido, si se admitiese se privaría a las partes y otras
personas que intervienen en el proceso, especialmente al acusado, de la posi-
bilidad de ejercer ef cazmente su derecho de defensa.
Con el testimonio escrito, se impide al acusado ejercer el derecho a interrogar
a los testigos, el mismo que constituye un elemento esencial del derecho a la
prueba y forma parte del contenido implícito del derecho al debido proceso,
previsto en el artículo 139.3 de nuestra Constitución y reconocido por instru-
mentos internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (artículo 3.e) y la Convención Americana
244
sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.f)[23]. En ese sentido, el sacrif cio de

principios procesales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y
derechos, tales como el derecho de defensa no supera el análisis de proporcio-
nalidad que amerita el prescindir de aquellos.
Es verdad que el acusado y su abogado defensor podrán cuestionar con pos-
terioridad el contenido de la declaración testimonial, pero solo por medio del
interrogatorio directo del testigo es posible hacer realidad el principio de con-
tradicción en el proceso penal.
En estos casos se adecúa mejor a los principios de la prueba el uso de la video-
conferencia. El artículo 167 no contempla su uso, sin embargo este es com-
patible con los principios que rigen la prueba, cuando no sea posible llevar a
cabo una auténtica audiencia en el lugar donde el alto dignatario decida pres-
tar su testimonio.
También aquí insisto en la utilidad de la videoconferencia, porque no se tra-
ta de testigos comunes. Se entiende que por razón de las especiales funcio-
nes que desempeñan las autoridades que este artículo contempla como “altos
dignatarios” no siempre será posible que puedan declarar ante la sede del Tri-
bunal. En estos casos, el mejor sucedáneo a la presencia física del que dispo-
ne la Administración de Justicia Penal es el uso de tecnologías de la informa-
ción y comunicación que hacen posible un encuentro virtual entre las partes,
el Tribunal y el testigo.
Nuestro Código Procesal Penal únicamente prevé la videoconferencia para la
declaración de testigos fuera del lugar o en el extranjero; sin embargo, este me-
dio también puede ser utilizado en otros casos. Por ejemplo en la declaración de
miembros del cuerpo diplomático, el testimonio de menores y de víctimas que
han sido afectadas psicológicamente, así como la declaración de personas que
por enfermedad, por falta de movilidad o por otros motivos graves no pueden
acudir a la sede del Tribunal a rendir su declaración. También puede ser un ins-
trumento adecuado para la declaración de testigos que se encuentran en régi-
men de protección porque concurre un peligro para su vida, libertad o bienes,
y para el testimonio de personas que se encuentran en un centro penitenciario.
Ahora bien, es necesario resaltar que la videoconferencia no reúne todas las
características de la comparecencia al Tribunal, por ello su utilización debe te-
ner siempre carácter subsidiario, y al mismo tiempo –desde mi perspectiva– se
debe preferir este medio a los testimonios por escrito que contempla el CPP.
[23] Vide la STC del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 06020-2008-PHC/TC de 23 de abril de 2009,
f. j. 6.
245
La inmediación propia del contacto directo entre las partes y el Tribunal se li-
mita con el uso de la videoconferencia, porque el Juez no observa directamen-
te los gestos, la postura y otras circunstancias, tanto porque el medio tecnoló-
gico en cuestión no le permite conocer todos estos aspectos[24].
A f n de adecuar este medio virtual a la declaración del testigo en el despacho
judicial, es preciso:
a) Que se garantice la veracidad de la declaración. A tal efecto, un au-
xiliar judicial especialmente designado al efecto (excepto en los ca-
sos en que el testimonio se tramite mediante exhorto) debe acudir a
donde se encuentre el testigo (su domicilio u otro lugar previamente
convenido).
b) Es necesario preservar la contradicción, a tal efecto, es preciso que
en la sede judicial se implementen todos los medios tecnológicos ne-
cesarios para que participe el acusado junto con su abogado, el Mi-
nisterio Público y los demás sujetos procesales que estén legitimados
para tomar parte en el juicio oral[25].
La ley prevé que el Tribunal puede requerir la presencia del alto dignatario en
la sede, cuando considere indispensable su comparecencia a efectos de reali-
zar un acto de reconocimiento, de confrontación o concurra otro motivo. Se
entiende que en este último caso el tribunal debe motivar esta necesidad.
Aunque la ley no señale que las partes pueden requerir la presencia del alto
dignatario, los sujetos procesales, especialmente el acusado y el f scal tienen
legitimidad para pedir al juez la presencia de esta clase de testigo. Para ello
no hace falta una relación detallada y exhaustiva de razones que justif quen la
concurrencia del alto dignatario. La exposición acerca de los principios pro-
cesales que se verían afectados en el caso concreto sería suf ciente para que el
juez admita tal petición.
[24] ARNÁIZ SERRANO, Amaya. “Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio de
Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La
experiencia española en el uso de la videoconferencia en el proceso penal”. En: Centro de Estudios
Jurídicos. Ministerio de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia
penal. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 141 y ss.
[25] Sobre la videoconferencia y su validez como medio de la declaración de testigos Vide MORENO
CATENA, Víctor. En: MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho
Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 390 y ss.
246
VII. Testimonio de miembros del cuerpo diplomático (artículo 168

del Código Procesal Penal)
Este precepto regula el testimonio de los miembros del cuerpo diplomático.
Prevé que la forma del testimonio sea la escrita. En mi opinión este precep-
to es incompatible con los principios que regulan el juicio oral. Conforme al
nuevo modelo procesal penal que instaura el CPP de 2004 el juicio oral y por
tanto la actuación de la prueba debe efectuarse bajo los principios de inmedia-
ción, contradicción, oralidad y publicidad.
El principio de inmediación exige que el juez perciba directamente la prue-
ba, por ello necesita como medio el principio de oralidad. Si se lleva hasta las
últimas consecuencias el contenido y exigencias de este principio, no pueden
admitirse como pruebas documentos o declaraciones que se hayan prestado
por escrito.[26]
El testimonio escrito no constituye un “acto de prueba” conforme a la diferen-
cia que con tanta f rmeza ha defendido la doctrina nacional como una de las
principales características del nuevo modelo procesal penal; puesto que solo
constituyen “actos de prueba” aquellos que se han actuado bajo los principios
de contradicción e inmediación y demás garantías procesales y por ello son
idóneos para producir convicción en el juzgador sobre los hechos presunta-
mente delictivos[27].
En lo que atañe a la legitimidad de la prueba, es preciso apuntar que la imposi-
ción de una pena como manifestación del poder coercitivo estatal no se puede
dar de un modo irracional, puesto que nos encontramos en un Estado de De-
recho. Por ello, la prueba como medio de una posible sentencia condenatoria,
debe actuarse conforme a los procedimientos y garantías que protegen la dig-
nidad y libertad de la persona humana[28].
La jurisdicción penal se articula mediante un proceso con todas las garantías,
esto es a través de un procedimiento adecuado que otorga a las partes la posi-
bilidad de contradecir la prueba, que preserva el derecho de defensa del acu-
sado y persigue la verdad en el proceso[29]. Con el testimonio escrito se reduce
a su mínima expresión el derecho de contradicción, o para ser más precisos,
[26] NEYRA FLORES, José. “El sistema acusatorio”. En: CALLIRGOS VELARDE, Raúl. (Dir). Código
Procesal Penal Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 33.
[27] GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2008. Ob. cit., p. 415.
[28] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso penal. 5ª edición, Palestra, Lima, 2003, pp. 29-30.
[29] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 42.
247
se pone al acusado en una posición tal que no puede ejercitar con ef cacia este
derecho.
En este orden de cosas, se puede concluir que una ley o un precepto concre-
to de ésta, no puede suprimir o limitar principios tan importantes como los
que regulan la actividad probatoria. De otra parte, el propio Título preliminar
del CPP de 2004 establece que sus disposiciones tengan preeminencia frente
a cualquier otra disposición del mismo y que sean utilizadas como fundamen-
to de interpretación.
El testimonio escrito vulnera lo establecido por el artículo II del TP en tan-
to exige que la prueba se actúe con las debidas garantías procesales. En apli-
cación directa de este principio se debería excluir por vía de interpretación el
testimonio escrito, aun cuando se trate de miembros del cuerpo diplomático.
También se puede invocar la restricción del derecho de defensa, reconocido
por el artículo IX del TP del CPP de 2004, pues el ejercicio pleno de este de-
recho se plasma en la oralidad de la prueba.
Si bien es cierto que otras legislaciones, por ejemplo la española, eximen a los
miembros del cuerpo diplomático de la obligación de declarar como testigos
en el proceso penal (artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si el
legislador peruano ha optado por no dispensar a aquellos de esta obligación,
lo lógico es que las declaraciones de los diplomáticos se hagan bajo los mis-
mos principios procesales que regulan la declaración de los testigos comunes
y de la prueba en general. El tratamiento excepcional que el legislador decida
para este tipo de testigos debe estar justif cado por la necesidad, proporciona-
lidad e idoneidad de la actuación de estos testimonios.
En def nitiva, el testimonio de miembros del cuerpo diplomático mediante
informe escrito supone una excepción a los principios que rigen la etapa del
juzgamiento que carece de justif cación, toda vez que actualmente se dispone
de medios tecnológicos idóneos para tomar la declaración de este tipo de tes-
tigos. A este tenor es más adecuado que las declaraciones de este tipo de tes-
tigos se efectúen por medio de videoconferencia.
Se entiende que por las especiales funciones que desempeñan no tienen las
mismas facilidades que cualquier otro ciudadano para acudir a la sede del Tri-
bunal; por ello, la Administración de Justicia Penal debe facilitarles otros me-
dios, que no perjudiquen el regular ejercicio de las funciones encomendadas,
permitan a las partes y especialmente al acusado el ejercicio del derecho de
contradicción, así como el respeto –con las limitaciones que la videoconferen-
cia implica– de las garantías que rigen la prueba en el proceso penal.
248
VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artículo

169 del Código Procesal Penal)
Este precepto rige para los casos en los cuales el testigo vive en otra ciudad, y
no es posible su traslado al despacho judicial o vive en otro país. En este se-
gundo caso el testimonio se tramitará mediante exhorto.
Si el testigo se halla en el extranjero se aplicarán las normas sobre coopera-
ción internacional (artículo 508 del CPP y ss).
Como regla general (es decir sin perjuicio de lo que dispongan los trata-
dos) las autoridades extranjeras serán las que notif quen a los testigos a f n
de que se presenten a rendir su testimonio, también serán ellas las respon-
sables de recibir los testimonios. De modo que, cuando se emplee video-
conferencia o filmación, las autoridades que cooperan con nuestros tri-
bunales utilizarán todos los medios tecnológicos y logísticos para el de-
sarrollo de estos actos.
En este sentido, para garantizar la veracidad del testimonio, es necesario que
–siempre que sea posible– algún funcionario o servidor público esté presen-
te en la declaración a través de videoconferencia u otro medio. De lo contra-
rio, disminuye el valor probatorio de esta declaración, incluso puede ser im-
pugnado por completo por las partes. Podría darse por ejemplo una manipula-
ción de la declaración del testigo por parte de un tercero, también cabe la po-
sibilidad de que el testigo declare conforme a un guión preestablecido o fal-
te a la verdad y esta circunstancia no puede ser apreciada a través del medio
tecnológico.
Frente a la forma escrita, la videoconferencia constituye un medio que si bien
no brinda las mismas garantías que la declaración en la sede del Tribunal, si
permite –aunque ciertamente de forma limitada– preservar la oralidad y la
contradicción. A tal efecto, se deben habilitar los medios tecnológicos y
logísticos necesarios para que el f scal, el acusado y los demás sujetos proce-
sales puedan interrogar al testigo y ejercer así el derecho a participar en la ac-
tuación de la prueba.
Considero acertado que el legislador haya dispuesto que el uso de medios tec-
nológicos como la videoconferencia tengan carácter preferente, porque en es-
tas circunstancias esta constituye un sucedáneo adecuado de la declaración
ante el despacho judicial. Pero, en tales casos la videoconferencia debe re-
unir –con las limitaciones que la propia naturaleza de las cosas impone– las
249
mismas garantías que la comparecencia del testigo en audiencia pública ante

el Tribunal[30].
De otra parte, si bien la ley prevé la f lmación como forma de declaración del
testigo que reside en el extranjero y del que vive en otra ciudad, en mi opi-
nión, su utilización debe ser muy excepcional. Esta forma de declaración ex-
cluye por completo la contradicción, no permite que la prueba pueda ser so-
metida a un test de veracidad por el acusado y los demás sujetos procesales.
Por ello, cuando no sea posible hacer uso de la videoconferencia, el Tribu-
nal debe tener en cuenta al momento de valorar la prueba que una f lmación
no presenta el mismo valor que una declaración en el despacho judicial con
la presencia del acusado, su abogado, el f scal y otros sujetos que intervienen
en el proceso.
IX. Desarrollo del interrogatorio (artículo 170 del Código Procesal

Penal)
Este precepto regula el desarrollo del interrogatorio. En primer lugar, el juez
instruirá al testigo acerca de sus obligaciones como tal, así como las conse-
cuencias jurídicas de su incumplimiento conforme a los alcances del artículo
163 del CPP.
Posteriormente, el testigo debe prestar juramento o promesa de honor de de-
cir la verdad, según sus creencias.
La ley exime del juramento a las personas que tienen un vínculo de paren-
tesco, af nidad, matrimonio o convivencia con el acusado según el artículo
165 del CPP. Con esta disposición el juez y los demás sujetos procesales asu-
men el riesgo de la veracidad de la declaración del testigo. Así, el juez deberá
ponderar con mayor cuidado el contenido de la declaración con base en otras
pruebas actuadas en el proceso.
Es lógico que también se exima del juramento a los menores de edad, ya que
la ley presume que no han adquirido la madurez psíquica suf ciente para ren-
dir una declaración que se corresponda siempre con los hechos efectivamen-
te acaecidos. Se presume entonces, que durante la declaración, diversos fac-
tores (sobre todo factores psicológicos) pueden afectar al menor y por ello in-
cidir en la veracidad de su testimonio. Esta situación exige que el juez valore
Ob. cit., p. 397.
250
el testimonio del menor teniendo en cuenta la posible inf uencia de elementos

externos o incluso internos en la veracidad del mismo.
En la última parte del inciso 2 de este artículo se establece que están exentas
de juramento “los que presentan alguna anomalía psíquica o alteraciones en
la percepción que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus
efectos”. La redacción de esta parte no es coherente con lo establecido en el
artículo 162.2, puesto que quienes presentan anomalías psíquicas o físicas que
estén relacionadas con el objeto del testimonio no son idóneos como testigos.
Cuando se acepte el testimonio de un testigo con algún defecto físico o psíqui-
co que no invalide su declaración, este debe prestar también juramento o pro-
mesa de decir la verdad, porque el defecto que padece no lo incapacita para
declarar con veracidad sobre los hechos objeto del proceso penal.
A f n de preservar la veracidad de la declaración de los testigos, estos serán
examinados por separado. De este modo se evita que uno o más testigos mo-
dif quen su relato acerca de los hechos después de oír a otro testigo.
El juez interrogará al testigo acerca de sus datos personales. La ley contiene
una relación taxativa de datos sobre los que el testigo será interrogado: nom-
bre, apellido, nacionalidad, edad, religión, profesión u ocupación, estado ci-
vil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra
persona interesada en la causa. Esta información sobre el testigo tiene como
f nalidad otorgar al juez, al acusado y a los demás sujetos procesales informa-
ción acerca de la f abilidad del testigo[31].
Ahora bien, el inciso 4 de este precepto permite que el domicilio se consig-
ne de forma reservada cuando exista un peligro para la integridad del testi-
go. La redacción de este inciso no es muy acertada, pues su tenor literal
vincula la reserva de domicilio a la decisión de ocultar la identidad del tes-
tigo. Sin embargo, conforme al artículo 248 del CPP, artículos 22 y 23 de
la Ley de Protección de Testigos (Ley N° 27378) y del artículo 9 de su Re-
glamento (aprobado mediante D.S. N° 020-2005-JUS) la reserva de identi-
dad está vinculado a la reserva total o parcial de la indicación de su domici-
lio, pero esta última medida procede también en los casos en los que sí se co-
noce la identidad del testigo, siempre y cuando el juez estime necesario man-
tener en reserva el domicilio de aquel.
Como puede apreciarse el papel del juez es fundamental. Es él quien debe in-
formar al testigo acerca de los derechos que le asisten, entre ellos la posibili-
dad de solicitar protección, así como indiciar su domicilio de forma reservada.
[31] MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 137.
251
De conformidad con el artículo 363 del CPP el Juez Penal o el Presidente del
Juzgado Colegiado debe garantizar el ejercicio pleno de la acusación y la de-
fensa de las partes, especialmente el derecho de defensa del acusado. A este
tenor, el juez debe informar al testigo que si presta una declaración falsa so-
bre los hechos incurre en el delito de falsedad de juicio (artículo 409 del CP).
Después de los datos personales este será interrogado sobre los hechos y tam-
bién sobre cualquier dato útil para valorar la f abilidad de su testimonio. De
conformidad con el artículo 375 del CPP, corresponde al f scal, al abogado
del acusado y a los demás sujetos que intervienen en el proceso interrogar a
los testigos. El juez solo puede intervenir de forma excepcional cuando exis-
ta un vacío, un aspecto relevante de los hechos, sobre el que el testigo no ha
sido interrogado.
Aunque el testigo conoce los hechos –o una parte de los mismos–, normal-
mente no posee conocimientos jurídicos, su declaración tiene por tanto –si
cabe darle este atributo– un carácter lego. Por ello, la participación del f scal
y de la defensa tienen un papel protagonista para incidir en los datos objetivos
de la declaración y para pedir al testigo que explique o aclare todos aquellos
datos o circunstancias que hayan sido manifestados de forma confusa, impre-
cisa, indeterminada o poco clara.
La norma también reconoce a las partes la facultad de formular observacio-
nes que incidan en la precisión del relato. No obstante, ello no debe entender-
se como una posibilidad de que sean las partes las que aporten la prueba de los
hechos, sino como la facultad de formular preguntas que tiendan a precisar los
hechos, que permitan al testigo dar una declaración detallada de los mismos.
No son admisibles las preguntas capciosas, es decir, aquellas que pueden in-
ducir a error al testigo porque contienen af rmaciones sobre hechos o circuns-
tancias que podrían no ser comprendidas por el testigo[32]. Con la prohibi-
ción de este tipo de preguntas el legislador busca preservar la objetividad del
testimonio.
Las preguntas sugestivas son aquellas que contienen la respuesta en la pre-
gunta formulada, de modo que únicamente admiten una respuesta af rmati-
va o negativa. Debido a las especiales circunstancias en las que se encuentra
el testigo (audiencia con la presencia del f scal, del acusado y su defensa, así
como de otros sujetos procesales), exigen que al testigo se le permita expli-
car sus respuestas, describir los hechos. De otro modo, la tensión propia del
[32] Ibídem, p. 138.
252
interrogatorio podría poner al testigo en una situación tal que termine admi-
tiendo hechos o circunstancias que realmente no tuvieron lugar.
Las preguntas sugestivas suponen una presión adicional para el testigo y pue-
den inducir a este a error, o incidir en su declaración de tal manera que la af r-
mación o negación no se corresponda con los conocimientos que aquél tiene
sobre los hechos.
Asimismo, mediante este tipo de preguntas las partes pueden manipular al tes-
tigo, para obtener de él datos que son favorables a su teoría del caso, pero que
están desvinculados de la verdad. En este sentido, la prohibición de las pre-
guntas sugestivas tiene la doble f nalidad de proteger al testigo de injerencias
o presiones externas que puedan inf uir sobre el contenido de su declaración,
y velar por la objetividad del testimonio.
Son impertinentes aquellas preguntas que no guardan relación alguna con los
hechos objeto de declaración y por tanto, no aportan información relevan-
te para el esclarecimiento de los hechos. En virtud del principio de celeridad
procesal, el juez de of cio o a pedido de las partes puede rechazar este tipo de
preguntas.
X. Testimonios especiales (artículo 171 del Código Procesal Penal)

Este precepto reúne varios supuestos, en los que la actuación de determinadas
formas de testimonio presenta algunas particularidades, es decir, excepción a
algunos de los principios que rigen la actuación de la prueba en el proceso pe-
nal. Aunque los dos últimos incisos, únicamente prevén reglas de actuación
de la declaración de testigos.
El primer inciso de este artículo contempla en realidad dos supuestos distin-
tos: el del testigo sordo o sordo mudo, quien dará su testimonio a través de un
intérprete; y el del testigo que no habla castellano, cuya declaración será tra-
ducida por una persona a quien nuestro Código Procesal Penal también deno-
mina “intérprete”.
En ambos casos, si bien las partes y los sujetos procesales que intervienen en
el proceso pueden formular las preguntas que estimen convenientes, la contra-
dicción se ve limitada, toda vez que la información proporcionada por el tes-
tigo no llega al juez ni a las partes de forma directa.
Esta es sin duda una característica especial de esta clase de testimonios que
deberá ser también incorporada a la valoración del testimonio por parte del
Tribunal.
253
Al mismo tiempo, la defensa y el Ministerio Público tienen un papel protago-

nista en el debate probatorio en orden a poner énfasis en los elementos objeti-
vos de la declaración del testigo. Así, por ejemplo, si formulan preguntas que
tienden a conf rmar un determinado dato, aún cuando la labor del intérprete
no sea brillante, pueden conf rmar el hecho al que el testigo hace referencia en
varias o en todas las preguntas formuladas.
El testigo enfermo o aquel que por alguna razón –en mi opinión también rela-
cionada con la salud o limitación de la movilidad del testigo– no puede com-
parecer ante del despacho judicial, debe ser examinado donde se encuentra.
Como regla general y en la medida de lo posible, se debe intentar aplicar las
reglas de la prueba anticipada, lo que implica que en la actuación del testimo-
nio deben participar, además del juez, el f scal, el acusado junto con su aboga-
do y de ser el caso, los demás sujetos procesales. No obstante, cuando el tes-
tigo se encuentre en peligro de muerte y no se pueda aplicar el procedimiento
de la prueba anticipada, será el juez quien tome la declaración y con ello, se
excluye la presencia de las partes.
También presenta características especiales el testimonio de menores y de
personas que hayan resultado víctimas de hechos que las hayan afectado psi-
cológicamente. En estos casos, la declaración de los testigos se recibirá en
privado.
En mi opinión este sería el único caso en que está justif cada la excepción de
la contradicción en el testimonio, junto con el de las personas enfermas.
Aquí también se podría emplear la videoconferencia. De este modo se evita-
ría o se reducirían los efectos de la victimización secundaria.
En el caso de la declaración testimonial de menores víctimas de delitos contra
la libertad sexual, este medio se presenta como adecuado para evitar la con-
frontación visual con el imputado, al mismo tiempo que tiene menores efec-
tos psicológicos para el menor, al evitar que este concurra a la sede judicial[33].
Pero no solo los menores pueden prestar su declaración de forma privada, sino
también las víctimas que hayan sido afectadas psicológicamente.
[33] Sobre el uso de la videoconferencia en caso de víctimas, vide ARNÁIZ SERRANO, Amaya. “Los
medios de prueba mencionados expresamente en el Convénio de Asistencia Judicial en Materia Penal
de 2000. Videoconferencia y audición telefónica de testigos. La experiencia española en el uso de la
videoconferencia en el proceso penal”. En: CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS. MINISTERIO DE
JUSTICIA. Ob. cit., p. 146 y ss.
254
En el caso específ co de los menores es preciso efectuar una ponderación de

intereses: el interés superior del menor y el respeto de las garantías que rigen
la prueba en el proceso penal, especialmente del derecho de defensa, cuyo
contenido esencial exige que las pruebas personales, tales como los testimo-
nios sean sometidos siempre al debate contradictorio bajo el principio de ora-
lidad, publicidad e inmediación. A f n de lograr un equilibrio, se deben seguir
las siguientes reglas:
a) La declaración de las menores víctimas no debe apartarse de las re-
glas, garantías y principios que regulan la actividad probatoria y,
siempre que sea posible el menor debe prestar su declaración en la
sede del Tribunal.
b) Deben adoptarse medidas de protección a la víctima, para reducir o
evitar los efectos de la victimización procesales. A tal efecto, es ade-
cuado el uso de medios audiovisuales.
c) La declaración en privado que prevé nuestro CPP solo debe utilizar-
se cuando se den circunstancias excepcionales debidamente acredi-
tadas, que impidan al menor prestar su declaración en la forma habi-
tual. En este caso, el interés del menor prevalece frente a los princi-
pios que rigen la prueba[34].
Este precepto también dispone que cuando no se haya seguido el procedi-
miento de la prueba anticipada (artículo 242 y ss.) el juez debe adoptar las me-
didas necesarias para proteger la integridad emocional del testigo, y por tanto
la veracidad del testimonio, dispondrá que intervenga un perito psicólogo en
el interrogatorio. De modo que será el perito quien formule las preguntas pro-
puestas por las partes. Con ello, como puede advertirse, se limita notablemen-
te la contradicción en el juicio oral; sin embargo, dicha limitación obedece a
razones justif cadas: la necesidad de proteger también a la víctima y evitar su
victimización secundaria, así como preservar la objetividad del testimonio.
Asimismo, según la norma el testigo podrá ser acompañado por un familiar.
Desde mi perspectiva, este precepto, cuyo tenor tiene carácter facultativo,
debe ser aplicado por el juez en todos los casos en los que la víctima padezca
secuelas psicológicas. En estos casos, la presencia de un familiar o de alguien
cercano a la víctima (por ejemplo su cónyuge) puede ser una medida comple-
mentaria para evitar o paliar la victimización secundaria.
[34] BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan. “La declaración testif cal de los menores-víctimas en el
proceso penal y la Decisión Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001”. En: Diario La Ley,
N° 7448, Sección Tribuna, 19 de julio de 2010, año XXXI, Editorial La Ley, p. 3 y ss.
255
De acuerdo con el artículo 21 de la Ley N° 27378 los testigos podrán acoger-

se a las medidas de protección que establece esta norma cuando el juez apre-
cie que existe un peligro grave para la persona, libertad o bienes del testigo,
o de su cónyuge, conviviente, ascendientes, descendiente o hermanos. Así, de
of cio o a instancia de las partes y en función del grado del peligro o riesgo, el
juez adoptará las medidas previstas en el artículo 22 de esta Ley.
Dos de estas medidas que interesa ahora tratar son: la reserva de la identidad
y demás datos personales del testigo (testigo anónimo) y la utilización de un
procedimiento que impida la identif cación visual del testigo en las diligen-
cias que se practiquen (testigo oculto).
Se trata de supuestos excepcionales, en tanto limitan la contradicción en el
juicio oral. Por ello, el legislador ha previsto la variabilidad de estas medidas.
Las partes pueden solicitar conocer la identidad de los testigos y posterior-
mente, proponer pruebas que inciden en el valor probatorio del testimonio.
Conforme al artículo 170.4 del CPP de 2004 como regla general, el testigo es
interrogado en primer lugar sobre los datos personales que permitan su iden-
tif cación (nombre, nacionalidad, profesión, relación que tiene con las partes,
etc.). El conocimiento de la identidad de los testigos es en principio esencial
para garantizar el derecho de defensa del los acusado[35]. Así por ejemplo, si
no se conoce la identidad del testigo, el acusado no puede presentar pruebas
que resten valor a la credibilidad que la personalidad del testigo presente. Con
ello, se afecta el derecho a contradecir la prueba, manifestación del derecho
defensa del acusado.
A este tenor, el recurso a testigos ocultos y testigos anónimos supone una ex-
cepción, y como tal el juez debe motivar la decisión de admitir este tipo de
testigos en el proceso. Ahora bien, en el caso del testigo oculto, el acusado y
las demás partes conocen su identidad y por ello pueden interrogar al mismo
sobre datos personales pertinentes para acreditar o poner en duda la veracidad
de su testimonio. En este tipo de testimonios se limitan los principios de pu-
blicidad e inmediación.
Mayores problemas presenta el testimonio anónimo, aquel cuya identidad es
desconocida por el Tribunal, por la defensa o por ambos.
Puesto que el este tipo de testimonios supone una restricción del derecho de
defensa y de la presunción de inocencia, el órgano jurisdiccional debe efec-
tuar una ponderación previa sobre la proporcionalidad y necesidad de esta
256
afectación. Esta exigencia se deriva del contenido esencial de la presunción

de inocencia como que orienta la actividad probatoria. Así, el artículo II del
Título Preliminar del CPP de 2004 establece que la sentencia condenatoria
debe fundarse en actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las de-
bidas garantías procesales.
Se pueden admitir este tipo de testimonios cuando exista un peligro grave
para el testigo y esta forma de declaración permita por tanto mayor seguridad
para la vida o integridad del testigo. Sin embargo, con ello se limita la posi-
bilidad de conocer la credibilidad del testigo y el principio de contradicción.
En un Estado de Derecho esta afectación debe ser necesariamente compensa-
da con otras medidas.
En el Caso Taal contra Estonia, de 22 de noviembre de 2005 (JUR 2006,
62594) el Tribunal Europeo de Derechos Humano analiza la admisibilidad de
los testigos anónimo y al respecto establece que:
1. Debe existir un auténtico peligro para la seguridad del testigo o de su
familia. Ello implica, la exigibilidad de una base objetiva que el juez
debe apreciar y motivar oportunamente al admitir la declaración de
un testigo como anónimo.
2. El testimonio del testigo debe ser lo suf cientemente relevante e im-
portante que sin él se obstaculizaría la posibilidad del f scal para pro-
ceder contra el acusado.
3. El Tribunal debe estar convencido de que no hay prueba que el testi-
go no es digno de conf anza. Con tal f n, el f scal debe haber interro-
gado a fondo al testigo y analizado las razones para su protección. No
debe haber argumentos para suponer que el testigo no es imparcial.
El informe sobre la conf abilidad del testigo debe ser divulgado a la
defensa en cuanto los límites del anonimato lo permitan.
4. Cualquier medida tomada debe ser estrictamente necesaria. Si una
medida menos restrictiva de los derechos del acusado puede asegurar
la protección del testigo, esa medida debe ser aplicada.
En la Sentencia antes citada se establecen también pautas que se deben se-
guir en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio para asegurar un juicio
justo:
a) Los magistrados deben observar la conducta del testigo, para deter-
minar la f abilidad del testimonio.
257
b) Los magistrados deben conocer la identidad del testigo para probar la

f abilidad del mismo.
c) A la defensa no se le debe prohibir la oportunidad amplia de pregun-
tar al testigo sobre el contenido de su testimonio, salvo cuestiones
que sirvan como indicios de la identidad del testigo, como por ejem-
plo, el apodo usado por este en los campos de concentración.
d) La identidad del testigo debe ser revelada cuando ya no existan razo-
nes para temer por su seguridad.
Asimismo, el Tribunal Supremo español con base en la Jurisprudencia del
TEDH[36], concluye que solo podrán admitirse los testimonios anónimos cuan-
do se cumplan dos requisitos:
1) Que sea posible examinar la f abilidad del testigo cuya identidad se
desconoce
2) Que la declaración del testigo anónimo no sea decisiva. Es decir, que
se exijan otras pruebas para dictar una sentencia condenatoria.
En mi opinión, estos requisitos deben exigirse también en nues-
tro proceso penal para admitir testigos anónimos. No obstante, si-
guiendo las líneas trazadas por el TEDH en la sentencia antes men-
cionadas y a efectos de garantiyar el ejercicio del derecho de de-
fensa deben ser también requisitos de la admisión de este tipo de
testimonios:
3) La necesidad de acudir al testimonio anónimo en razón de la presen-
cia de un peligro grave para el testigo o su familia.
4) Que el Tribunal conozca la identidad del testigo.
5) Y el requisito más importante desde la perspectiva de los derechos
del acusado: que se compensen los problemas que dicho testimonio
suscite respecto al derecho de defensa[37]. Una medida ef caz al res-
pecto es la notif cación del informe sobre la credibilidad del testigo a
la defensa.
[36] En concreto las sentencias del caso Kostovski vs. Países Bajos, el caso Windisch vs. Austria; el caso
Van Mechelen y otros vs. Países Bajos, el caso Doorson vs. Países Bajos y el caso Birutis y otros contra
Lituania de 28 de marzo de 2002.
[37] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mónica. Ob. cit., p. 172 y ss.
258
El Reglamento de la Ley N° 27378 amplía las medidas de protección de tes-

tigos. Así, el artículo 9 prevé la utilización de procedimientos tecnológicos,
tales como la videoconferencia. Ahora bien, esta medida solo podrá adoptar-
se cuando la gravedad del peligro permita develar la identidad del testigo. El
reglamento añade “y siempre que lo requiera la preservación del derecho de
defensa de las partes en el proceso penal”. A mi juicio, se trata de una redac-
ción poco acertada, puesto que el proceso penal de un Estado de Derecho exi-
ge que se respete el ejercicio de este derecho a lo largo de todo el procedi-
miento. Cuando ello no sea posible el juez no tiene legitimación para valorar
ese testimonio, porque en sentido estricto carece de valor probatorio. Estaría-
mos frente a un acto que tiende a acreditar hechos relacionados con el objeto
del proceso, pero que debido a la ausencia de las garantías mínimas que exige
la prueba en el proceso penal, carece de idoneidad probatoria.
A f n de garantizar la veracidad del testimonio, cuando se pide al testigo reco-
nocer a una persona o una cosa, la ley exige que previamente el testigo des-
criba a la cosa o la persona.
Luego, es decir, después de que aquella le sea presentada en juicio, continua-
rá su declaración con el relato de las circunstancias de tiempo, lugar, estado,
modo y todas las que tengan relación con los hechos.
La ley establece que: “Para la declaración del agraviado, rigen las mismas
reglas prescritas para los testigos”, ello implica que el agraviado tiene la
condición de testigo, y por tanto, debe concurrir a la sede del Tribunal y
prestar su declaración conforme al real devenir de los hechos. No obstante,
para el agraviado –como se ha visto– el CPP también prevé algunos privi-
legios o excepciones al tratamiento general que da la norma a los testigos.
De otra parte, en muchas ocasiones, sobre todo en delitos contra la libertad o
la indemnidad sexual es precisamente la víctima quien aporta datos relevan-
tes sobre el objeto del proceso, y aunque tales declaraciones no ostentan un
carácter privilegiado, pueden tener especial relevancia para destruir la presun-
ción de inocencia[38].
[38] MONTÓN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 325.
259
La pericia y la prueba pericial
Alcides CHINCHAY CASTILLO[*]
I. Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia
1. El marco de realización de la pericia

1.1. El Código de Procedimientos Penales.- Sencillamente carece de un
planteamiento teórico acerca de la prueba, lo que también se refiere
–por cierto– a la prueba pericial.
1.2. En el CPP de 2004 (art. 172.1)
Tipo de experticia requerida para

Supuestos de necesidad
cubrir el supuesto
• Científica
• La explicación
• La mejor comprensión } de algún hecho
• Técnica
• Artística
• Experiencia calificada
1.3. En el TUO del CPC (art. 262)
Tipo de experticia requerida para

Supuestos de necesidad
cubrir el supuesto
• Científica
• Tecnológica
Apreciación de los hechos controvertidos
• Artística
• Otra análoga
[*] Fiscal Adjunto Supremo de la Primera Fiscalía Suprema Penal.
261
2. Dos mitos por desecharse

2.1. Que la pericia proceda sobre cuestiones de derecho.
2.1.1. Ha sido frecuente, por desgracia, que se presenten a proceso estu-
dios o análisis sobre la naturaleza de videos grabados ilegalmente,
o sobre en qué momento pasa uno a ser funcionario público para
efectos penales.
2.1.2. Esto sin duda constituye una aberración, puesto que –como lo
dice no solo el CPP de 2004, sino toda la doctrina– las actua-
ciones probatorias son para sustentar hechos. El derecho no se
prueba[1].
2.1.3. Y este es el punto importante, dado que formalmente no se ha
utilizado estos informes como “pericia”. Simplemente se han ad-
juntado como “informes”.
a) Sin embargo, se trata de un medio de prueba que acude para pretender
ilustrar a la judicatura sobre un tema especializado.
b) De manera que dejarlo sin nombre no constituye más que una forma
de disfrazar una pericia, con la ventaja adicional de no someterlo al
procedimiento propio de tal.
2.1.4. Esta aberración se da en dos planos:
a) Los informes que directamente se abocan a conceptos jurídicos y pre-
tenden ilustrar a la judicatura sobre cómo interpretar el derecho.
b) Los informes que tratan de ilustrar a la magistratura sobre el funcio-
namiento práctico de alguna determinada entidad estatal (por ejemplo,
cómo se hace un proceso de importación de mercaderías).
i) Sobre este extremo, se impone hacer una distinción:
- El deber ser.- Una cosa es cómo es el diseño normativo debería
operar. Esto es un problema enteramente jurídico. Pues, precisa-
mente, el sistema jurídico tiene por finalidad regular la actuación
estatal. El Estado no es otra cosa que el Derecho actuando[2].
[1] Cfr. los artículos 190.4 del TUO del CPC y 156.2 del CPP de 2004, pese a que este se ref ere –a diferen-
cia de aquel– a la norma interna jurídica vigente.
[2] Cfr. KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, pp. 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la p. 140:
262
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
- El ser (præter legem y aun el contra legem).- Más allá del deber
ser, las cosas no siempre marchan como lo postula el ordenamien-
to jurídico. Así, por ejemplo, muchos órganos jurisdiccionales que
aplican el CPP de 2004, no cumplen con el artículo 360.1[3].
2.1.5. Es evidente que sobre el deber ser, no puede proceder pericia
alguna. Se supone que el juez conoce el Derecho[4].
a) Podría suceder, en cambio, que sea de interés para el esclarecimiento
de una causa, actuar alguna prueba referida al ser, a la actuación real
de una práctica estatal, suponiendo que ella tenga algún factor perti-
nente.
b) No ha de permitirse que una cosa se disfrace de la otra; es decir, que so
pretexto de ilustrar las prácticas præter legem y aun contra legem, lo
• “El Estado deja así de ser una simple manifestación de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho”.
• “Identidad del Derecho y del Estado”.
• “El Estado es un orden jurídico”.
• “Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico solo puede com-
prender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta
de los hombres. El análisis revela que este orden organiza la coacción social y que debe ser idéntico
al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma co-
munidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento
en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo
constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización”.
[3] “Instalada la audiencia, esta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no
fuere posible realizar el debate en un solo día, este continuará durante los días consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusión”.
• Este artículo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentración e inmediación, y
pretende apartarse de la lógica que se seguía en la práctica del C. de Pp. Pp.: llenar la agenda del día
con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada
uno de ellos hasta el mismo día de la semana siguiente.
• El CPP de 2004 consagra aquí lo que denomino una vocación monohemérica (= de un único día),
bajo el lema norteamericano de esto ¡no se acaba, hasta que se acaba!: se supone que toda la
actuación del juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la
sentencia. Y si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas útiles del día, lo que
corresponde es continuarla el día útil siguiente, y así sucesivamente hasta que termine el juicio.
• Evidenciando que nuestra práctica ignora una pauta pragmática anglosajona (= evitar el juicio oral
“como si fuera un contagio indigno” –para usar la hermosa expresión de Gabriel García Márquez en
El amor en los tiempos del cólera–), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que
es imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo más grandes (entre media hora y
una hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y así sucesivamente
hasta que se cumplen las horas de la jornada laboral.
[4] “El derecho nacional (...) debe ser aplicado de of cio por los jueces” (art. 190.4 del TUO del CPC).
263
que en el fondo pretende la parte que ofrece esta “pericia” sui géneris
es brindar una ilustración jurídica conceptual acerca de determinada
institución o determinada norma.
2.1.6. Ahora bien, ¿qué se supone debería suceder alrededor de concep-
tos jurídicos o de normativa altamente especializada, que no es ra-
zonable esperar que el juez conozca con la profundidad suficiente
para resolver la causa? ¿Es entonces la presunción de que “el juez
conoce el Derecho” un mero mito que –al vedar la actuación de pe-
ricia sobre su materia– impide que el juez se ilustre adecuadamente
para fallar en la causa?
a) En efecto, podría haber una objeción en el sentido de que es mejor la
sinceridad de que el juez no domina esa área altamente especializada,
y dado que va a tener que analizarla para resolver[5], lo mejor sería que
se pudieran aportar al proceso informes especializados y que ellos se
debatan abiertamente, lo que incluiría (a diferencia de lo que sucede
con el subterfugio del “informe”) el traer al experto a que exprese su
parecer[6].
b) Sin embargo, el problema consiste en que una “pericia” en temas jurí-
dicos (así no se la denomine con ese hombre) se vincula íntimamente
con problemas valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supo-
ne que esa valoración la estaría haciendo no el juez, sino el “perito”.
Así que una cosa es que haya un problema sobre hechos (como lo dicen
[5] Imaginemos un proceso cuya f nalidad es determinar si hubo colusión desleal. Y una de las imputa-
ciones es que el procesado cometió un fraude a la Ley (“los actos en fraude de ley están permitidos
prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como con-
secuencia de la acción de los principios que delimitan el alcance justif cado de la regla en cuestión”.
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta,
2000, p. 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir,
el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se
supone que el imputado ha sido lo bastante astuto para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero
al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder básicamente por el uso amañado de las
facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos específ cos del procedimiento). Como se
verá, el problema es complejo. No solo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesión, sino
que además se deben ponderar principios que rigen también el proceso, y que se habrían vulnerado con
cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone, como dicen Atienza y Manero, una
laguna axiológica).
[6] En: <http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ> (con-
sulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso título de perito caviar en Juicio a Fujimori, se puede
visualizar la declaración de Federico Andreu, abogado colombiano, que acudió como exconsejero jurí-
dico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante
ha participado en crímenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.
264
tanto el CPP de 2004 y el TUO del CPC)[7] que se ilumina con la pe-
ricia, y otra cosa es que haya un problema de cómo se debe valorar el
material que hay en autos. Y ello solo debe ser realizado por el juez.
En suma, un perito solo podría ayudar al juez en inferencias pro-
batorias epistémicas pero jamás en inferencias probatorias nor-
mativas[8].
c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuen-
tes doctrinales que hayan escrito sobre la valoración jurídica de deter-
minada institución o concepto. De esta manera, comprendemos que el
aporte de los entendidos en una materia jurídica entrará por la vía de
la doctrina, y no como “pericia”. Así que sí pueden (y en aras de una
correcta aplicación del marco normativo, deben) intervenir los enten-
didos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez
tales conceptos o instituciones jurídicas para juzgar si han ocurrido en
los hechos materia de proceso.
2.2. Que la pericia proceda solo de parte de profesiones universitarias o, a
lo más, de parte de técnicos formados en centros de educación supe-
rior. –Este mito está mucho menos presente entre los órganos juris-
diccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer
la materia del proceso requiera –por poner un ejemplo– determinar
[7] “Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está justif cado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la información (acerca de otros hechos más
o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indi-
cios o las pruebas) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios (Bentham, 2001,
p. 15). Podemos llamar a este razonamiento ‘inferencia probatoria’”. (GONZÁLES LAGIER, Daniel.
Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 1) La
obra de Jeremy Bentham a que se alude es:
“J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares” (la editorial es de Granada,
España).
[8] “Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una máxima de expe-
riencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias pro-
batorias epistémicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son
básicos, en el sentido de que otros enlaces –por ejemplo, las presunciones– pueden ser reconducidos
a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar
central y en cierto sentido lógicamente prioritario. La razón es sencilla: para poder realizar el segundo
tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatación de ciertos
hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algún momento del
razonamiento habremos de conf ar en máximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la va-
lidez de nuestras observaciones directas)1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descan-
sar en una inferencia del primer tipo” (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://
www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 2). La nota N° 1 que se menciona dice:
“Esta af rmación tendría una excepción en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional (‘si x, se presume y’), sino categórica (‘se presume x’)”.
265
si un mueble de madera pudo ensamblarse o construirse de la ma-

nera en que el imputado sostiene que se hizo. A nadie se le ocurre
nombrar a un perito para que esclarezca el punto. Es que un modesto
carpintero no les parece “digno” de ser erigido en perito, y ello pare-
ce estar reservado para un médico, un contador o un ingeniero. Sin
embargo, bajo la concepción de “experiencia calificada” y de “cono-
cimientos especiales de naturaleza (…) u otra análoga”. Ello puede
sin duda traducirse en una mayor dificultad para elegir al especialista
que habrá de comparecer al proceso, y en no pocas ocasiones el fiscal
no hallará a un servidor público que pueda asistirlo gratuitamente
en ello, como lo consagra el artículo 173.2.
3. El fetichismo de la pericia
3.1. El marco de trabajo que plantean los artículos 158.1 y 393.2 nos per-
miten concluir que la conclusiones que obtiene el juez por medio de
la actuación probatoria, siguen tres pautas
En el artículo 158.1 En el artículo 393.2
Reglas de la lógica Los principios de la lógica
La ciencia Los conocimientos científicos
Las máximas de la experiencia Las máximas de la experiencia
3.2. Es sin duda llamador de la atención que “no son objeto de prueba
las máximas de la experiencia[9], las Leyes naturales” (art. 156.2); es
decir, dos de los tres criterios que se usan para ponderar la prueba. Y
ello porque “son objeto de prueba los hechos” (art. 156.1; remarca-
do añadido).
3.2.1. Por cierto que estos hechos están referidos (según la misma norma
últimamente citada) a:
a) La imputación
b) La punibilidad
[9] “La Máxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unánimemente, para interpretar un tex-
to, resolver una situación o aplicarlo a un problema o caso jurídico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observación para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por máxima al principio más o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o prac-
tican una facultad” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta,
Bogotá, 1976).
266
c) La determinación de la:
- Pena o
- Medida de seguridad
d) La responsabilidad civil derivada del delito[10].
3.2.2. En realidad, si en el artículo 156.2 no se ha incluido la lógica es
por su obviedad. Como dijo Sartre, “Era el prisionero de estas evi-
dencias, pero no las veía: veía el mundo a través de ellas”[11]. Es
que la lógica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lógica: se aprende
conocimientos por medio de la lógica, y la mente aprehende datos
de la realidad por medio de ella. Por ello se dice que los primeros
principios son indemostrables[12].
a) “Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden
práctico lo que los primeros principios de la demostración en el or-
den especulativo, pues ambos son principios evidentes por sí mismos.
Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos sentidos: en abso-
luto y en relación a nosotros. De manera absoluta es evidente por sí
misma cualquier proposición cuyo predicado pertenece a la esencia
del sujeto; pero tal proposición puede no ser evidente para alguno,
porque ignora la definición de su sujeto. Así, por ejemplo, la propo-
sición “el hombre es racional” es evidente por naturaleza, porque el
que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para quien
[10] Como ya es común entre los redactores de normas, la calidad sintáctica es deplorable. La redacción:
“Son objeto de prueba los hechos que se ref eran a la imputación, la punibilidad y la determinación de
la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”
daría a entender que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino también conceptos;
que serían, en su orden:
• Los hechos que se ref eran a la imputación.
• La punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad).
• La determinación de la pena (no los hechos referidos a la determinación de la pena).
• La medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinación de la medida de seguridad).
• Los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debería haber sido: “Son objeto de prueba los hechos que se ref eran a la impu-
tación, a la punibilidad y a la determinación de la pena o de la medida de seguridad; así como los
referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”.
No obstante, una enumeración por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por
tener bien clara la distinción entre supuesto y supuesto.
[11] SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. 10ª edición, Losada, Buenos Aires, 1972, p. 157.
[12] ARISTÓTELES. Metafísica. Libro iv.
267
desconoce lo que es el hombre. De aquí que, según dice Boecio en su

obra De hebdomad., hay axiomas o proposiciones que son evidentes
por sí mismas para todos; y tales son aquellas cuyos términos son
conocidos por todos, como “el todo es mayor que su parte” o “dos
cosas iguales a una tercera son iguales entre sí”. Y hay proposiciones
que son evidentes por sí mismas solo para los sabios, que entienden
la significación de sus términos. Por ejemplo, para el que sabe que el
ángel no tiene cuerpo, resulta evidente que no está circunscrito a un
lugar; mas no así para el indocto, que desconoce estos términos.
Ahora bien, entre las cosas que son conocidas de todos hay un cierto
orden. Porque lo primero que alcanza nuestra aprehensión es el ente,
cuya noción va incluida en todo lo que el hombre aprehende. Por eso,
el primer principio indemostrable es que “no se puede afirmar y negar
a la vez una misma cosa”, lo cual se funda en las nociones de ente y no
ente y sobre este principio se asientan todos los demás, según se dice
en IV Metaphys”[13].
b) “La ciencia supone la no-ciencia, es decir, supone unos primeros princi-
pios indemostrables, no sujetos a conocimiento científico, por tanto. Sin
embargo, Aristóteles admite una “demostración indirecta”, que consis-
tiría en “mostrar” las incongruencias a las que nos llevaría la negación
de los primeros principios. Se podría hablar de una reductio ad absur-
dum, que nos haría comprobar que de la negación de los principios evi-
dentes se sigue una contradicción. Los primeros principios son:
No contradicción: es imposible ser y no ser a la vez y en el mismo
sentido.
Identidad: el ser es y el no ser no es.

Tercero excluido: entre el ser y el no ser no es posible un tercer término.
A los que hay que añadir:
Causalidad: todo lo que llega a ser tiene una causa.
Finalidad: todo el que obra, obra por un fin”[14].
[13] TOMÁS DE AQUINO. Summatheologiæ. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestión 94 - La ley
natural. Artículo 2 - La ley natural, ¿comprende muchos preceptos o uno solamente? En: <http://www.
thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm> (consulta del 07.ABR.2012)
(traducción de Luis Inclán).
[14] GOÑI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofía I. Filosofía Antigua (a la lógica de Aristóteles se
dedican las pp. 175-182). Palabra, Madrid, 2002, p. 179.
268
3.2.3. Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lógi-
ca) son indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro
razonamiento y de nuestro conocimiento, los dos elementos a que
se refiere el artículo 156.2, no necesariamente lo son (pueden
serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podría
haber la tentación de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin
embargo, no ha de olvidarse que la prueba tiene como objeto he-
chos, no criterios o pautas de interpretación. Más allá de esa limi-
tación de principio, hay que tomar en cuenta que:
a) Las máximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se
supone que en una sociedad determinada, y para una actividad deter-
minada, es lo que el sentido común basado en la práctica social deter-
mina[15]. Así, no se puede pedir una prueba para establecer que no es
aceptable que una persona que llega por primera vez a un lugar lleno
de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higiénicos. Pedir que
un perito determine ello es un imposible. No hay estudios estadísticos
ni observaciones científicamente hechas que lleven a esa conclusión.
Pero basta haber sido partícipe de una sociedad urbana y haber adqui-
rido la adultez en tal medio, para saber ello.
b) Sobre las leyes científicas podría parecer que hay un exceso del or-
denamiento procesal. Pedir que un juez sepa que los fragmentos me-
tálicos, que se hallaron sobre los cadáveres, son una aleación que no
podría haber formado fruto del incendio en que se mató a los occisos,
sino que tal aleación hubo de haberse hecho en otro lugar, dado que
tal aleación requiere una temperatura muy superior a la máxima que
se produjo en la escena del crimen, parecería un exceso, y se daría la
apariencia de una enorme limitación si el juez no pudiera contar con
un apoyo especializado para determinar si tal aleación se podría haber
generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sería solo aparente. En realidad, lo que ne-
cesita saber el juez no es la ley científica que nos dice que la aleación
[15] “En ocasiones, el enlace consiste en una máxima de experiencia, esto es, en una generalización a partir
de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los
que constituyen las pruebas o indicios. Estas máximas de experiencia, por tanto, tienen como funda-
mento la observación de una asociación más o menos regular entre dos hechos y su f nalidad es tratar
de aproximarse en la mayor medida posible –dadas las circunstancias de la prueba– a la verdad acerca
de los hechos que se inf eren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento inductivo
en el que descansan”. (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/
CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, pp. 2-3).
269
del metal A y el metal B requieren una temperatura mínima de X gra-

dos, sino si los trozos metálicos hallados pudieron generarse por una
aleación debida al fuego del incendio.
Vale decir, el juez debe poder establecer como necesario, posible o
imposible un determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con
una ley científica (…) pero no la ley científica misma.
Así, nada impide que –según las normas procesales– se convoque a un
perito para que ayude a conocer ese hecho. En la acreditación de su
dicho, este invocará la ley científica.
3.2.4. En el conocer este hecho cuya aprehensión requiere una ley cien-
tífica, está el lugar propio de la pericia. Pero propio, no priva-
tivo. Hay otras ramas del conocimiento o de la técnica humana,
que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lógica: los
principios o bases cognitivas de esas ramas o técnicas no son ni
pueden ser objeto de pericia. Lo son sí los hechos que para poder
determinarse, requieren del concurso o de la aplicación de tales
bases o principios.
3.3. Sin embargo, con la aplicación de leyes científicas conocidas (por
ejemplo, no se necesita ser un químico profesional para saber que
el agua hierve a 100 grados centígrados o que se congela a 0 grados
centígrados), con las máximas de experiencia y por cierto con las
armas que da la lógica, hay cosas que no requieren de una pericia.
3.3.1. Hay una lista no pequeña de estas pseudoconditiones sine quæ
non[16] que se han creado en la práctica, por puro fetichismo de la
pericia. Entre ellas destaca el mito de que toda falsificación docu-
mental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotécnica o
documentos cópica. Un ejemplo (real) lo ilustrará.
3.3.2. Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de depó-
sito en una cuenta del Banco de Crédito.
a) En la realización de las investigaciones, el fiscal manda el falso com-
probante a una pericia, y pregunta si el formato y el sello son compa-
tibles.
[16] Esta locución es la forma correcta de pluralizar la expresión conditio sine qua non.
270
i) Las muestras de comparación están hechas en papel térmico, con

impresión en láser y el sello del cajero es de forma trapezoidal.
ii) La muestra incriminada está hecha en papel autocopiable, está im-
preso con una impresora matricial, y el sello del cajero es rectan-
gular.
b) El laboratorio de grafotecnia responde que no puede hacer la pericia
porque las muestras no son homologables, y devuelve las muestras.
c) El fiscal o bien se queda en pleno desconcierto, o concluye (con la fe-
liz aquiescencia de la defensa) que no se puede demostrar la falsedad
documental, y procede a archivar la investigación.
d) No ha considerado evaluar qué quiere decir que las muestras no sean
homologables. Quiere decir que un análisis comparativo entre las
muestras de comparación y la muestra incriminada deben tener una
similitud mínima para poder estudiarse comparativamente.
e) Si las muestras de comparación y la muestra cuestionada son eviden-
te, manifiesta y palmariamente diferentes, no hay pericia que ha-
cer, porque no se necesita de un especialista para saber que un
sello rectangular no es igual a un sello trapezoidal.
f) Por cierto preguntas (necesarias, absurdas, obvias, como quiera deno-
minárseles) de este talante:
i) ¿Y cómo sabemos que la muestra incriminada es la que realmente
utilizó el imputado ante el agraviado?
ii) ¿Cómo podemos tener certeza de que las muestras de comparación
son las que realmente utiliza el Banco de Crédito en sus operacio-
nes, y que dicha entidad no nos está engañando al habernos dado
tales muestras, vaya uno a saber con qué fines?
Son cuestiones que tampoco una pericia grafotécnica podrá resol-
ver.
3.3.3. En casos como el expuesto, el uso de la pericia revela más bien
una supina impericia (en el sentido de desconocimiento, carencia
de conocimientos mínimos) para hacer una investigación. Suponen
que quien reclama tal pericia ha hecho la inferencia de que como
vio en varios casos de falsedad documental que era necesaria una
pericia, infirió absurdamente que debía hacerse pericia en toda
falsedad documental, “bajo sanción de nulidad”.
271
3.3.4. Lejos estaba de verse que la lógica (el principio de identidad, para em-
pezar) y las máximas de experiencia eran más que suficientes para di-
lucidar la falsedad, supuesto que no queden pendientes las cuestiones
de autenticidad que hemos señalado líneas más arriba, y que –como se
repite– tampoco la pericia documentos cópica va a poder resolver.
3.4. En suma, esta aparente tautología: debe haber pericia cuando de-
ber haber pericia, y debe prescindirse de pericia cuando no sea
necesaria la pericia, pasará a tener sentido si estamos ante un juez o
un fiscal que sepan utilizar la lógica y las máximas de experiencia,
para darse cuenta de que el uso de la pericia es condicional: “La peri-
cia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión
de algún hecho, se requiera conocimiento especializado”. Con ries-
go de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el
solo espíritu de precisar:
3.4.1. Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere cono-
cimiento especializado.
3.4.2. Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere
conocimiento especializado.
3.4.3. Solo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere co-
nocimiento especializado.
3.4.4. Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se re-
quiere conocimiento especializado. O lo que es lo mismo:
3.4.5. Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede
que se requiera conocimiento especializado.
II. Pericia y prueba pericial
1. Acto de investigación y acto de prueba

1.1. Entre acto de investigación –cuya finalidad es buscar la realidad de
lo que aconteció– y acto de prueba –cuya finalidad es crear certeza
en el juez[17]–, hay algunas diferencias y hay algunas similitudes que
[17] La tesis de que la prueba tiene por f nalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la “verdad”, pésima-
mente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (solo) convencer al juez, parte de
un supuesto por de más idealista: que independientemente del convencimiento del juez, hay un estatuto
272
mencionar; más allá de la obviedad de que el acto de investigación

se hace en la fase de investigación (diligencias preliminares o inves-
tigación preparatoria formalizada) y la prueba se hace en audiencia
(de juicio o de prueba anticipada)[18].
Notas Acto de investigación Acto de prueba

Lanzar una sonda a la realidad para ver Crear convicción en el juez sobre una
qué resultado nos arroja. determinada proposición fáctica[18] que
Finalidad
es de interés demostrar por la parte que
la ofrece.
Se tiene una hipótesis inicial, muy pro- La parte procesal que la ofrece debe estar
visional, sobre cuál sería la información absolutamente convencida del contenido
que se podría aportar. (precisamente por ello es que ha ofrecido
No en pocos casos, más que una hipóte- la prueba).
Grado de sis inicial, se trata de una esperanza. Una eventual “traición” (en el sentido de
certeza previa que el órgano de prueba termine apor-
tando información que no se esperaba, o
termine no aportando información algu-
na) es una anomalía, que puede suceder,
y que la parte debe considerar siempre
posible, pero nunca probable.
Personas - Interrogar al declarante para Personas - Interrogar al declarante para
que aporte la información que conozca –según un plan preestablecido– para
que aporte la información que se espera
y que el oferente ya se conoce que va a
aportar.
Procedimiento Otros - Analizar elementos de la realidad Otros - Exponer ante el juez los hallazgos
(eventualmente con un procedimiento que se han hecho acerca del elemento de
técnico) para ver qué información puede la realidad ya analizado, y del que –por
aportar. tanto– el oferente ya sabe cuál es su
contenido (justo por ello y en función de
sus intereses en el proceso, es que lo ha
ofrecido como prueba)
de “demostrado” que se alcanza más allá de lo que piense el juez. Así, se podría decir: “los testimonios
y pericias actuadas han probado que el imputado sí cometió el delito, a pesar de que el juez sostuvo lo
contrario”. En realidad, para los estrictos f nes procesales (que son los que interesan en este artículo),
que ese estatuto de “demostrado” no exista o que exista pero no sea admitido por el juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningún signif cado concreto, si el juez no ha aceptado lo que algún
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso –un periodista, por ejemplo– af rmen sobre
que sí se ha probado algún hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuación:
La prueba demuestra lo que el

La prueba demuestra la realidad
juez piensa que es la realidad de
de lo que sucedió
lo que sucedió
[18] Estas proposiciones fácticas son –según el art. 156.1 del CPP de 2004– “los hechos que se ref eran a la
imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito”.
273
Notas Acto de investigación Acto de prueba

• En principio, el acto de prueba se hace • Muchos actos de prueba se basan en
para que su contenido luego sea utili- actos de investigación, cuyos resulta-
zado como prueba. dos ya se conocen, pero que requie-
• Sin embargo que la fuente del acto ren pasar por el contradictorio para
de investigación se convierta luego ser considerados pruebas en sentido
en fuente de prueba, depende de que estricto.
los resultados convengan o no a la • No necesariamente el que tuvo la
parte que tuvo la iniciativa del acto de iniciativa de realizar el acto de inves-
Correlación prueba tigación, es quien ofrece el correspon-
diente acto de prueba. La divergencia
sucede cuando el que tuvo la iniciativa
del acto de investigación se da con
que el procedimiento tuvo un resultado
contrario a su expectativa. Entonces la
contraparte utilizará la base del acto
de investigación para ofrecerla como
prueba.
1.2. En lo que toca específicamente a la pericia y la prueba pericial, la

comparación estriba en lo siguiente:
Acto de investigación Acto de prueba

La pericia
(arts. 172-180) (art. 181)
Entregar un objeto portador de informa- Que el especialista que ya examinó el

ción a un especialista, para que este bus- objeto y ya obtuvo conclusiones sobre
Finalidad que un dato específico en dicho objeto. él, aporte esa información ante el juez,
con el fin de que este genere convicción
sobre tal información.
La parte que solicita la pericia tiene una Como la parte que ofreció ya ha tenido
hipótesis sobre cuáles deberían llegar a acceso a los resultados del análisis peri-
ser los resultados del análisis pericial. cial, sabe de tales resultados y en tanto
Grado de Sin embargo, esa hipótesis está (debería que le convienen y precisamente porque
certeza previa estar) lejos de ser una convicción, dado le convienen, ofrece la declaración del
que la estrategia de la actuación proce- perito para el fin de introducir la informa-
sal no se basa (no debería basarse) en ción fruto de ese análisis como parte de
intuiciones. la convicción judicial.
• Nombrar al perito de acuerdo con las Interrogar y contrainterrogar al perito so-

normas procesales. bre el contenido del informe pericial para
• Entregarle o darle acceso al objeto de que la información producida en dicho
Procedimiento la pericia. informe quede como parte de la convic-
ción judicial.
• Emisión de los resultados en un docu-
mento (“informe pericial” o “pericia”
como objeto).
274
Acto de investigación Acto de prueba

La pericia
(arts. 172-180) (art. 181)
La pericia como acto de investigación en La pericia como acto de prueba que se

que se ha designado un perito, se le ha ofrece para recién ser actuada en juicio
dado acceso al objeto de la investigación (según las reglas de los artículos 378-
y dicho perito ha emitido un informe pe- 5-10; 379-381), se halla prevista en el
ricial, que el fiscal conoce y sobre el que art. 349.1.h:
basa su imputación, se halla prevista en el
“Los medios de prueba que ofrezca para
artículo 349.1.c:
su actuación en la audiencia. En este
“La acusación fiscal será debidamente caso presentará la lista de (…) peritos,
motivada, y contendrá: (…) Los elemen- con indicación del nombre y domicilio, y
tos de convicción que fundamenten el de los puntos sobre los que habrán de
Distinción en la requerimiento acusatorio”. recaer sus declaraciones o exposicio-
acusación nes. (…)”.
Ejemplo: “la autoría del evento de parte
del imputado, fluye de la pericia biológica Ejemplo: “ofrezco como prueba la de-
practicada en los restos hallados en las claración pericial del señor Roberto
uñas del agraviado, que señala que el Meza Jiménez, biólogo del Instituto de
acusado es el autor de la muerte” Medicina Legal, que hizo el informe pe-
ricial que revela que los restos hallados
en las uñas del agraviado, corresponde a
piel y a sangre del imputado. Él susten-
tará tales conclusiones, que permitirán
afirmar la autoría del acusado sobre el
evento materia de autos”.
2. La pericia como acto de investigación

2.1. Primer paso.- El fiscal ha determinado el objeto de la investigación
(cfr. el art. 65.3 del CPP de 2004[19]).
2.2. Segundo paso.- A la luz de ese objeto, una parte procesal determina
la necesidad de hacer una pericia (por requerirse un conocimiento
experto para dilucidar cierto objeto de la prueba según el art. 156.1).
Esa parte puede ser:
2.2.1. El propio fiscal, para sustentar su hipótesis.
2.2.2. Cualquier otra parte, para:
a) Complementar la hipótesis fiscal (si se trata de una coparte de este)
b) Refutar la hipótesis fiscal (si se trata de una contraparte de este)
[19] La obligación de determinar el objeto de la investigación está normada para cuando el f scal decide
contar con la colaboración de la Policía Nacional en la investigación, no para cuando decide hacerla por
sí mismo (según autorizan los arts. 322.1 y 330.1). No obstante, es inconcebible que una investigación
del delito se haga sin una determinación previa del objeto, como punto de partida (que puede perfeccio-
narse y aun cambiarse luego).
275
2.3. Tercer paso.- Determinación técnica de la pericia:

2.3.1. Qué información específica se requiere de la pericia.- Por ejem-
plo: si las trazas de sangre hallada en las mangas del imputado
corresponden al auxilio que se dio a la víctima una vez que esta ya
estaba herida, o si se originaron más bien por la salpicadura que se
produce sobre alguien que está infligiendo las heridas.
2.3.2. Qué hipótesis, sospecha o intuición se tiene sobre ese resultado.-
Por ejemplo:
a) Si se trata de la Fiscalía, la hipótesis es que las manchas de sangre
corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas.
b) Si se trata de la defensa, la hipótesis es que las manchas de sangre
corresponden con la ayuda que se pretendió brindar a la víctima ya
herida.
2.3.3. Qué proposición fáctica se pretende reforzar con la pericia.-
Por ejemplo:
a) En la Fiscalía.- “El imputado hirió repetidas veces a la víctima con un
arma blanca”.
b) En la defensa.- “El imputado tiene manchas de sangre de la víctima
porque intentó auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la
había herido”.
2.4. Cuarto paso.- La designación
2.4.1. La pericia oficial
a) Los peritos de suyo
i) Laboratorio de criminalística de la PNP
ii) Dirección de la Policía contra la corrupción
iii) Instituto de Medicina Legal
iv) Organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica
b) Nombramiento por resolución judicial o disposición fiscal
c) Juramento
276
d) Eventualmente:
i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
ii) Subrogación y tacha
e) Designación de perito de parte para pericia complementaria o alter-
nativa
f) Análisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su función
g) Emisión del informe
i) Oficial
ii) De parte
- Da propias conclusiones
- Se pronuncia sobre pericia oficial
2.4.2. Pericia originariamente de parte:
a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr. el art. 177) un
esquema en el cual solo al fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por
tanto los otros sujetos procesales buscarán complementar o cuestionar los
resultados de dicha pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
b) No obstante, podría surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario
en la mano derecha del imputado de un homicidio por arma de fue-
go, no se debe a un disparo, sino a otro evento. En ese supuesto la
pericia tendrá por objetivo demostrar que ese otro evento se realizó
cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y
bario. Como se verá, no se trata en estricto de un complemento ni de
un cuestionamiento de la pericia oficial que halló esas tres sustancias
en la mano del imputado, sino de una pericia distinta, cuyo objetivo es
demostrar ese otro hecho generador de la presencia de tales elementos.
c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las
reglas del artículo 337.4-5.
d) En el supuesto de que el fiscal rechace el pedido de la parte para prac-
ticar tal pericia, si el juez discrepa y accede a la iniciativa del proce-
sado, se da pie a uno de los supuestos de designación del perito en el
artículo 173.1: la resolución del juez de la investigación preparatoria.
277
e) La fijación del CPP en la pericia oficial hace que no se prevea un me-

canismo para que las demás partes procesales puedan complementar o
contrarrestar los resultados de esta pericia originariamente de parte,
como sí se prevé para la pericia oficial. Por el principio de igualdad,
debería habilitarse a proceder de la misma manera: con la aprobación
del pedido, permitir que las otras partes (el fiscal incluido) puedan
designar un perito para que acompañe la realización del análisis.
3. La prueba pericial
3.1. Presupuestos
3.1.1. Ha finalizado la investigación preparatoria
3.1.2. El fiscal decide formular acusación
3.1.3. Dentro de los términos de la acusación, el resultado del informe
pericial es pertinente para:
a) Reforzarla
b) Aclararla
c) Refutarla
3.2. Ofrecimiento de la prueba
3.2.1. En principio.- En la etapa intermedia
a) Procedimiento de introducción
i) El fiscal.- Según los términos del artículo 349.1.h
ii) Las demás partes procesales.- Según los términos del ar-
tículo 350.1.f.
b) Crítica
i) Debería entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en con-
vocar para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de
investigación y que solo debe ser interrogado para dejar asentada
sus conclusiones ante el juez.
ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recién: se
va a:
278
- Nombrar un perito
- Entregarle el objeto materia de su análisis
- Abocar el perito a analizar dicho análisis
- Redactar y entregar su informe pericial
iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de
la etapa intermedia.
1. En la etapa misma solo cabe notificar a las partes de la acusa-
ción, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la au-
diencia, tomar la decisión que corresponda y –si fue aprobada la
acusación– emitir el auto de enjuiciamiento (cfr. el art. 353).
2. Ulteriormente, solo cabe la remisión de los actuados al juez de
juicio para que este emita el auto de citación a juicio y dé co-
mienzo a las audiencias.
3. ¿En qué momento se podría realizar la designación, la entrega
o el acceso a los materiales y la correspondiente remisión del
informe para que sea conocido por las partes?
3.2.2. En vía excepcional.- En el juicio
a) Las partes.- Según el procedimiento del artículo 373
i) Presupuesto.- Culminada la exposición de cargos y rechazados
que fuesen estos por el imputado (según se regula en el art. 372)
ii) Novedad
1. En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la eta-
pa intermedia.
2. Por excepción podría ser pruebas ya ofrecidas en la etapa in-
termedia y ya rechazadas por el juez de la investigación prepa-
ratoria, en uso (negativo) de la potestad normada en los artícu-
los 352.5 y 353.2.c.
iii) Este mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las si-
guiente razones:
1. El CPP no prevé que ni el fiscal ni las demás partes hagan
“pruebas sorpresivas”: el fiscal debe tomar una decisión de ha-
cer la pericia y debe notificar a las partes de ello. Por su lado,
279
las otras partes deben solicitarle la pericia al fiscal según el ar-

tículo 337.4. De modo que:
2. Así, lo más que podría surgir luego de la etapa intermedia es la
ocurrencia de que debería hacerse la pericia, o la sospecha de
que podría enarbolarse determinada proposición fáctica susten-
tada con lo que se espera resulte de una pericia.
3. Por tanto, que el ofrecimiento extraordinario de prueba no po-
dría atenderse hasta que empiece el juicio oral.
4. Pero –como se ha visto– dado que el juicio oral debe hacerse
de continuo (cfr. el art. 360), no se entiende que pueda haber
tiempo alguno para que recién se nombre al perito, se le dé el
objeto de la pericia y se aguarde la emisión de su informe (dicha
espera no está prevista en el artículo 360.2), para que luego se
actúe la prueba pericial conforme con su procedimiento propio,
que se halla normado en el artículo 378.5.
4. Bases para una interpretación razonable de los artículos 173.1,

349.1.h, 350.1.f, 373, y 385.2, a la luz de los artículos 360, 375.1.b,
378.5, 379, 380, 381 y 385.1:
4.1. Problema existente:
Arts. 173.1, 349.1.h, 350.1.f, Arts. 360, 375.1.b, 378.5, 379,

373 y 385.2 380, 381 y 385.1
• Pedir que se haga una pericia Interrogar a un perito sobre un informe

• Designar al perito pericial que ya hizo e incorporó a autos
antes de empezar la audiencia.
• Hacerlo jurar el encargo
¿Qué es • Entregarle el objeto de la pericia
prueba pericial?
• Aguardar a que emita su informe
pericial
• Realizar el interrogatorio y contrain-
terrogatorio del perito, en audiencia
En tanto que “ofrecer prueba” puede Hay perfecta armonía entre la vocación
¿Qué conse- entenderse no solo como pedir que monohemérica del juicio (según dispo-
cuencias genera concurra un perito que ya hizo su in- ne el art. 360.1) y esta forma de enten-
respecto de la forme pericial, sino también el pedir der la prueba pericial.
actuación de tal que recién se haga el examen, no hay
prueba en juicio? posibilidad de hacer tal cosa una vez in-
gresado el proceso a etapa intermedia.
280
4.2. Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretación razo-

nable, cuyas bases son las siguientes:
4.2.1. La idea de tener que hacer un examen pericial solo puede surgir y
ejecutarse en la etapa de investigación (diligencias preliminares o
investigación preparatoria). Ello porque ese pedido y la realización
del examen pericial es un acto de investigación.
4.2.2 A partir de la etapa intermedia, “ofrecer prueba pericial” solo pue-
de interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe,
sea examinado y contraexaminado en audiencia; y eso incluye la
prueba anticipada (cfr. el art. 352.6). Ello porque la terminología
utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un
perito para que sea examinado (en eso consiste la actuación de la
prueba pericial), y no se prevé ningún supuesto según el cual el
perito pueda recién recibir el encargo, juramentar, abocarse al ob-
jeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere
para emitir su informe (cfr. el art. 360.1-2).
4.2.3. En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso vía prueba
anticipada) y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido
de que recién se nombre un perito, se lo haga juramentar, se le
dé acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe
antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el ar-
tículo 378.5, lo que está haciendo en verdad no es pedir un acto
de prueba, sino uno de investigación.
4.2.4. Desde el punto de vista de la litigación oral, se asume que uno
no va al juicio oral a ver si tal vez, quién sabe, puede ser, de la
actuación probatoria salga algo que favorezca la propia posición.
Se asume que uno acude al juicio con convicciones sólidas forja-
das alrededor de los actos de investigación ya realizados, y no a
averiguar qué es lo que el procedimiento le otorga. Esta actitud es
propia (en última instancia) para la investigación, no para el juicio.
Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigación oral
como algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay
que señalar que lo acabado de expresar se halla cabalmente recogi-
do, para el fiscal que acude a juicio con acusación en ristre, con el
Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116:
“(...) Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe mencionar
acabadamente la fundamentación fáctica, indicar con todo ri-
gor el título de condena y concretar una petición determinada, así
como el ofrecimiento de medios de prueba.
281
Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe des-

cribir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos
al imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad
civil, con mención fundamentada del resultado de las investigacio-
nes. Desde el Derecho Penal, los hechos que la fundamentan de-
ben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria
o instrucción. Se exige una relación circunstanciada, temporal y
espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta des-
cripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídico-penal,
las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal”
(FJ N° 7).
Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sería admisible que el fis-
cal pretenda que se camufle un pedido de averiguación bajo el manto
de una actuación probatoria. El fiscal ha de estar no solo completa-
mente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado, sino
que además, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama
relato circunstanciado).
•Si va a pedir como prueba un acto de averiguación, ello quiere
decir que hay detalles relevantes del caso que no tiene claros.
•Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el fiscal,
ello quiere decir que no tiene un relato circunstanciado y que
además no está cumpliendo con la imputación necesaria.
•Por tanto, el fiscal que pide a título de “prueba pericial” algo que
realmente es un “acto de investigación pericial”, está admitiendo
que no tiene una acusación suficiente y cabal.
•En conclusión, hay que hacer esta ecuación:
Pedido f scal de prueba Acusación que no tiene

pericial en el sentido de un relato circunstanciado
acto de investigación ni cumple el principio de
pericial imputación necesaria
4.2.5. Cuando el juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de

oficio[20], en el sentido del artículo 385.2, solo tendrá dos opciones:
[20] En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de of cio. Creo que es sumamente
dañina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortaleci-
miento de las instituciones democráticas. Esta institución –junto con la potestad judicial de oponerse
282
a) Prueba en sentido estricto.- Ordenar traer al perito que hizo un infor-

me pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba pro-
piamente dicha.
b) Prueba en sentido de acto de investigación.- Las partes acuden al jui-
cio con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevén, y
que –precisamente por convenirles– proponen para la actuación pro-
batoria. En cambio, el juez dispone pruebas de oficio que “resultasen
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad”
(art. 385.2). Por esa razón, el juez puede convocar una prueba no para
demostrar lo que ya sabe y le conviene (el juez no tiene pretensión
procesal alguna), sino para aclarar un hecho.
Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigación segui-
do de una actuación probatoria, cuando se trata de una prueba pericial,
solo podría referirse a una pericia que se pueda hacer de inmediato.
Por ejemplo, un documento que a propósito del debate oral y del inte-
rrogatorio de un testigo, se califica como falsificado, en el sentido de
que no es que se redactó y se firmó luego, sino que se firmó una hoja
de papel en blanco y se imprimió un texto después. Se supone que en
tal caso debe ser fácil que en audiencia el perito analice el documento
provisto de equipo que llevará para el efecto, y podrá luego de un
breve examen, ser interrogado sobre las conclusiones a que ha llegado
y por qué. Incluso la tecnología permite que las imágenes que logre
tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a
sus conclusiones.
No sería el caso de que a última hora se pretenda cuestionar la vida
financiera del imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en
pleno juicio oral, darle a un contador 45 tomos de documentos con-
tables para que los analice y determine la existencia de determinados
movimientos o de determinada situación en ciertas fechas dadas.
a la decisión f scal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitación judicial

de cambiar la calif cación jurídica de la imputación– incentiva la falta de preparación del Ministerio
Público y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omitió, allí estará el juez para suplir cualquier
cosa. Si se me opusiera aquello de que: “El juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actua-
ción propia de las partes” (art. 385.2), replicaría con la paráfrasis de una frase célebre de un corpulento
expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos.
No obstante mi discrepancia, la institución de la prueba de of cio existe y se utiliza a mansalva. Otra
paráfrasis: el Código es así; no lo he inventado yo.
283
Vuelvo a decir: a la luz de los artículos 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y
385.1, ello sería sencillamente imposible. No hay forma procesal de espe-
rar al perito para que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo
de ellos sus conclusiones para ser interrogado al respecto.
III. Cuestiones de procedimiento
1. Peritos “de suyo” (cfr. el art. 173.2)

1.1. El CPP de 2004 ha tomado en cuenta una práctica constante y pací-
fica: cuando hay una escena del crimen, nadie tiene que convocar a
Criminalística de la PNP, que actúa de suyo. Si hay un fallecido, la
actuación del Instituto de Medicina Legal es automática.
1.2. Parece entonces razonable que se estime que no es necesario un acto
expreso de designación en tales supuestos y que tales entidades en-
víen profesionales para que hagan lo que siempre hacen en aquellos
supuestos.
1.3. Sin embargo, hay dos elementos que sin duda alguna no se han con-
siderado:
1.3.1. Hay dos “peritos de suyo” que no hallan una explicación en la
lógica antes dicha (actuaciones necesarias y constantes ante cierto
evento con características de delito):
a) La Dirección de Policía Contra la Corrupción
i) La Policía distingue entre el pesquista y el criminalista. El que
hace labor pericial es este, no aquel.
ii) Si la Policía Anticorrupción tiene una sección de criminalística
(por ejemplo, para exámenes contables), hay que distinguir:
1. Una cosa es que ante delitos llamados “de corrupción” se pida
la colaboración de la Dirección de Policía contra la Corrupción,
como pesquisa.
2. Otra cosa es que en esa intervención de dicha Dirección tenga
que intervenir la sección de criminalística.
iii) Si el caso “de corrupción” no requiere en su elucidación de un
conocimiento especializado (por ejemplo, en la mayor parte de
284
casos de cohecho), se habrá convocado a dicha Dirección de la

PNP para que colabore con la investigación del delito, pero no
para que haga una pericia.
b) Los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica,
los que presentarán su auxilio gratuitamente
i) Tanto para la sección de criminalística de la Dirección de la
Policía contra la Corrupción, como para estos organismos estata-
les, hay que decir que sí se requiere siempre de una designación
expresa, no por razones formales, sino porque al no ser necesaria
su intervención, la finalidad de tal participación debe expresarse
claramente. De lo contrario no tendría sentido. Ejemplos:
1. En un caso de corrupción, se requiere una pericia contable so-
bre la documentación de la empresa que ganó la buena pro y
cuyo representante está sindicado de haber participado en el
acuerdo colusorio con el funcionario imputado. ¿Qué es lo que
se quiere de dicha pericia? ¿Si ha habido alguna cifra de dinero
salida sin explicación clara en la fecha de otorgamiento de la
buena pro, con la finalidad de establecer si de allí se hizo algún
soborno al funcionario imputado? ¿Que con el otorgamiento de
la buena pro la empresa tuvo una magnitud de ingresos que no
había tenido en toda su historia? ¿Que las compras de los insu-
mos de los productos que vendió al Estado y la mano de obra
empleada al respecto, costaban impresionantemente menos de
lo que terminó cobrando la empresa al Erario?
2. En un caso para un organismo del Estado, se descubre que el
cadáver tiene signos de haber sometido a intensa radiación ioni-
zante. Se llama al Instituto Peruano de Energía Nuclear (IPEN).
Esa convocatoria ¿es para determinar qué tanta radiación reci-
bió el cadáver?, ¿si esa radiación era de cantidad suficiente para
matar una persona?, ¿si hay en la escena del crimen objetos que
emitan radiación?, ¿para determinar la fuente de la radiación?
ii) Esta exigencia hace imposible que –como sucede con la casa con
puertas rotas donde se cometió un robo, o con el cadáver hallado
en una carretera– haya una pericia que se sobreentiende debe ha-
cerse. En aquellos casos hay que decir expresamente qué informa-
ción se quiere obtener. Y al explicitar ello, se estará haciendo –a la
vez– una designación expresa.
285
1.3.2. La pericia siempre está en función de una hipótesis de trabajo

a) No solo el artículo 173.2, sino también “las diligencias de urgencia
e imprescindibles para (…) reunir y asegurar los elementos de prue-
ba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal” que el ar-
tículo 67 le encomienda a la Policía Nacional antes de que el fiscal
asuma la conducción de la investigación, parten de una noción por de
más peligrosa: la verdad se descubre, en lugar de que la verdad se
construye[21].
b) Es decir, la ingenua creencia de que basta hacer una pesquisa con
honradez intelectual y destreza suficiente, y se hallará “la” verdad,
porque el objeto del conocimiento humano es como una cosa sólida
que se puede tomar con las manos.
c) El método científico se fundamenta en que uno hace toda investiga-
ción partiendo de ciertos presupuestos preasumidos, a la luz de los
cuales se recogen y se sistematizan los datos que servirán de insumos
para las conclusiones.
d) La investigación del delito actúa de igual forma: no se puede empezar
a recoger cosas al azar “a ver qué resulta al final”. Por el contrario, la
determinación del objeto de la investigación (cfr. una vez más el ar-
tículo 65.3) supone que el fiscal “decide” qué fenómeno ha sucedido
y a la luz de él es que empiezan a hacerse actos de investigación, lo
que incluye la recolección de ciertos objetos.
e) Así, la computadora del agraviado occiso será relevante para hallar
allí correos electrónicos almacenados, si la hipótesis es que el difunto
fue muerto por su pareja en un ataque de celos, debido a ciertos amo-
ríos que la víctima tenía con una antigua enamorada. Pero si la hipó-
tesis es que ese cuerpo llegó a convertirse en cadáver porque entraron
unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los facinerosos
le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso serán cri-
minalísticamente irrelevantes, al igual que su computadora[22].
[21] Una elucidación sobre este tema se puede hallar en mi artículo “La difícil convivencia: la verdad para
descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal”. En: Revista Institucional de la
Academia de la Magistratura, N° 8, marzo de 2008, pp. 87-101.
[22] Justamente el síndrome del “mono con metralleta” empieza cuando al f scal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: ¿Y si alguien simuló un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? ¿Y si el muerto era un maf oso y su deceso se debió a un
ajuste de cuentas que se disfrazó de robo? ¿Y si lo mató un rival de amores que quiso hacerle creer
a la investigación que se trató de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el f scal va a ponerse a
286
f) De esta manera, no debería haber “peritos sobreentendidos”, puesto

que en la investigación del delito nada está sobreentendido y todo
cobra sentido en función de las hipótesis de las que se partan.
g) Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pes-
quisas es algo perfectamente asumido por el método, y ciertamente
que no hace que en lugar de partir de dicho método, se prefiera la acti-
tud del “mono con metralleta”, que sin duda alguna no lleva a ninguna
parte.
h) Hay, empero, algunas constantes:
i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona.
ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que
puedan incorporar huellas digitales.
iii) Siempre hay que preservar muestras orgánicas (sangre, semen,
saliva, trozos de piel, uñas) para determinar de qué persona pro-
vienen.
iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servi-
do de instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de
bala, sogas, varas, etc.).
i) Tales constantes no deberían sustituir la determinación fiscal del obje-
to de la investigación según el artículo 65.3, y en ello radica el peligro
del artículo 173.2. Está bien, en consecuencia, que haya operaciones
obvias y constantes ante ciertos fenómenos, cualquiera que sea el ob-
jeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo, independien-
temente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo
seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar
la causa de la muerte; y hay que preservar los objetos punzocortan-
tes que haya alrededor si hubiese signos de cortes y punciones en el
especular sobre todo lo que posiblemente podría haber pasado con el evento que investiga, no acaba-
ría nunca, dado que prácticamente todo es posible.
Es más ef ciente partir de una hipótesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada
indica como lo más probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es también muy probable que si
ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable
porque nada asegura que el método de determinación previa del objeto como hipótesis de trabajo dé
con un delito que ha pretendido simular ser otro fenómeno, o una autoría que ha pretendido desviar la
imputación a otra persona. Solo hace que ese hallazgo sea más probable. Pero es de lejos preferible,
porque lo contrario (el “mono con metralleta”) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un
modelo procesal en el que la investigación tiene un plazo legal.
287
cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar decisiones de

investigación que deben aguardar que el fiscal determine previamente
el objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de
tales actos de investigación deben recién hacerse.
2. Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada

2.1. Si tenemos en cuenta que:
2.1.1. La pericia como acto de investigación es la designación del perito,
la entrega del objeto de pericia y la emisión del informe pericial.
2.1.2. La pericia como acto de prueba es el interrogatorio y contrainte-
rrogatorio del perito que ya emitió su informe, según lo dispone el
artículo 378.5.
2.1.3. El fiscal (art. 349.1.h) y las partes (art. 350.1.f) ofrecen prueba (en
este caso, pericial) pidiendo que el perito sea citado a declarar en
juicio.
Entonces, en el juicio se tendrán en cuenta tanto la pericia de parte
como la oficial y –se supone– el juez debe evaluar ambas con ob-
jetividad e imparcialidad, para formar su convicción.
2.2. Sin embargo, tenemos una herencia muy grande y grave según la
cual las pericias oficiales “valen más” que las de parte, porque “go-
zan de una presunción iuris tantum de imparcialidad, objetividad y
solvencia” (Acuerdo Plenario N° 2-2007/CJ-116, del 16/11/2007, FJ
N° 7), que toma su base en un simplismo:
2.2.1. Las pericias oficiales son hechas por personas que no tienen interés
alguno en inclinarse por una u otra parte.
2.2.2. En cambio las pericias de parte dicen lo que el que las paga quiere
que digan.
2.3. Si bien formalmente no hay en el CPP de 2004 ninguna preferencia,
ella se puede inferir de ciertos detalles:
2.3.1. Los peritos oficiales “de suyo”, que entran a operar sin que haya una
disposición que diga qué información es la que tienen que buscar.
2.3.2. La admisión del perito de parte como un complemento de la pe-
ricia oficial, sin imaginar ni dar cabida a que la pericia sea una
iniciativa de parte.
288
2.3.3. Que no se haya regulado el contenido de “el informe pericial”, sin

más, con la especificación adicional de que el de parte podrá “ha-
cer el análisis crítico que le merezca la pericia oficial” (art. 179),
sino que se haya normado el contenido de la pericia oficial
(cfr. el art. 178) y que se diga que el de parte se ajustará al formato
de la pericia oficial (cfr. el art. 179), con lo que se evidencia que la
pericia de parte es algo secundario, carente de relevancia, perfec-
tamente prescindible, incluso si se produce y se aporta al proceso.
2.4. Si bien tiene importancia capital la obligatoriedad de debate pericial,
no solo entre pericias oficiales (cfr. el art. 181.2), sino sobre todo
entre la pericia oficial y la de parte (cfr. el art. 183.3), toda la forma
de haber normado esta última es una invitación a ver con ojos menos
atentos a la pericia de parte.
IV. Cuestiones relativas al mito del “perito de peritos” y a la valora-

ción de la prueba pericial
1. Hay una expresión que pretende establecer la importancia de la peri-
cia en una investigación y un procesamiento del delito marcados por
la ciencia y la tecnología: el mandil ha reemplazado a la toga en las
decisiones jurisdiccionales. Ello quiere decir que si la pericia apor-
ta un conocimiento altamente especializado, ¿con qué base objetiva
y razonable puede el juez disentir de sus conclusiones, sin incurrir en
una decisión arbitraria?
2. Bien es cierto que para moderar los extremos de esto, se dice que la
pericia solo se pronuncia sobre una proposición fáctica (por ejemplo:
“las huellas en el cuchillo que mató al agraviado, son del imputado”),
pero no deciden una responsabilidad o una inocencia (por ejemplo: si
las huellas del cuchillo son del inculpado, este podría haber tomado
el arma después de la muerte de la víctima, para intentar ayudarlo o
aliviarlo; si no lo son, de todos modos el imputado podría ser respon-
sable como instigador o autor mediato).
3. Pero esos matices son más bien infrecuentes. La correlación entre la
proposición fáctica que demuestra la pericia, y el juicio de responsa-
bilidad o de inocencia, suele ser más bien directa, contundente, in-
controvertible. Así pues, con la salvedad de que la teoría del caso de
la defensa dé una explicación razonable a la interpretación razona-
ble que de la pericia hace la acusación (lo que se da en una exigua
minoría de los casos), pareciera ser cierto que la decisión la toma el
289
perito, por medio de dejar sentada una proposición fáctica que lleva
en sí la esencia de la acusación, y de la que el juez no tiene elemen-
tos objetivos y suf cientes para discrepar –al menos no sin otra pe-
ricia, con lo cual el problema recurre–, y de esta manera cualquier
discrepancia pareciera estar condenada a ser en tales circunstancias,
arbitraria y caprichosa (“no sigo la pericia porque no me da la gana
de seguirla”; “me aparto del sentido de la pericia porque un je nesais-
quoi me dice que no es conf able”).
4. Hacia una superación del problema. –El siguiente esquema no pre-
tende ni de lejos ser la solución a la aporía señalada (los esquemas
solo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y propiamen-
te); únicamente pretende sentar las bases de comprensión de este
complicado asunto:
4.1. Antes de la pericia la situación parece ser la siguiente:
RESOLUCIÓN JUDICIAL
Conclusión sobre el hecho y valoración conjunta con otros hechos probados
Comprensión del hecho
Nivel encima del cual el hecho puede ser bien comprendido
Reglas de la Máximas de la Leyes de la

lógica experiencia ciencia
HECHO
290
4.2. Luego de la pericia la situación debería seguir como sigue:
RESOLUCIÓN JUDICIAL
Conclusión sobre el hecho y valoración conjunta con otros hechos probados
Comprensión del hecho
Nivel encima del cual el hecho puede ser compren dido

bien
Reglas de la Máximas de la Leyes de la

lógica experiencia ciencia
HECHO
4.3. Ciertos corolarios:

4.3.1. La prueba pericial debe dejar en el juez un nivel más elevado de
comprensión del hecho probado, por medio de:
a) Una habilitación para mejor aplicar las reglas de la lógica al hecho.-
Por ejemplo: la forma en que se impregnaron las gotas de sangre en
las mangas del imputado:
i) Solo se explican por salpicadura de sangre que brota a gran velo-
cidad.
ii) Es imposible explicarlas por la acción de acercarse a la persona
herida a la que se trata de auxiliar.
b) Una mejor comprensión o el conocimiento directo de máximas de
experiencia aplicables a una situación específica.- Por ejemplo: si bien
no está normado en ninguna parte, todos los vigilantes nocturnos del
malecón se ponen unos calzoncillos largos de lana entre su ropa inte-
rior y su pantalón, en las guardias a partir de junio.
291
c) Acceso a leyes científicas que rigen un determinado fenómeno (Una

máxima de experiencia). En la quebrada donde sucedió el hecho,
los tiradores que conocen el lugar saben que deben apuntar unos dos
grados más al este de su objetivo, en las mañanas; y dos grados más al
oeste de su objetivo en las tardes; (amparada por una ley científica)
puesto que hay un viento muy fuerte que corre de este a oeste en las
horas matutinas, y que va con la misma intensidad de oeste a este en
las horas vespertinas. Quien no lo haga así, tendrá una deriva de 3 cm
cada 500 mt, aproximadamente.
4.3.2. Así pues, hay un paso previo al acceso a la comprensión del hecho.
Más que dar tal acceso, la pericia lo que debería hacer es facilitar la
mejor utilización de las herramientas con que se puede comprender
el hecho (reglas de la lógica, máximas de la experiencia y leyes
científicas).
4.3.3. De este modo, no interesa tanto que el juez coincida o no con el
perito, sino si el juez ha podido construir su propia comprensión
del hecho a partir de las herramientas que le ha dado el perito. El
conocido proverbio enseñar a pescar, en vez de regalar pescados
es y no es aplicable para lo que aquí se quiere significar:
a) No lo es en tanto que lo que se transmite es –en principio– aplicable a
un caso específico (el de materia de autos) y no a una generalidad de
casos (como sugeriría la parte de enseñar a pescar).
b) Sí lo es en tanto que al darse herramientas de comprensión e interpre-
tación, el juez debería poder aplicar tales reglas a casos semejantes.
De esta manera, al comprender lo que es percutor y fulminante en
un cartucho, puede comprender mejor el mecanismo en que operó un
arma de fuego que dispare no cartuchos, sino balas. Al hacerlo, estaría
evidenciando que aprehendió algo más que un dato específico para
un dato concreto: ha aprehendido la lógica de funcionamiento de toda
arma de fuego y con ello puede ilustrarse mejor en todo caso en que el
debate sea especialmente importante alrededor de tal clase de instru-
mentos.
4.3.4 Para que esa aprehensión de herramientas de interpretación y com-
prensión sea cabal, es necesario que:
a) El informe pericial y las respuestas que dé el perito en el interrogato-
rio traten de apuntar en aquella dirección, en lugar de darle conclusio-
nes ya elaboradas al juez.
292
b) El juez mismo no espere soluciones “prefabricadas”, sino herramien-

tas para dar con la solución más razonable.
c) La contraparte haga una tarea eficiente de control, por medio de su pro-
pia pericia o del asesoramiento experto que le habilita el artículo 84.3,
de modo que no pasen por verdades incontrovertibles aquellos asuntos
que son opinables o incluso tendenciosamente presentados.
4.3.5. Nunca como en este caso es urgente actuar con actitud adversa-
rial, en el sentido de que es sumamente importante que el juez se
fíe de la lucha de contrarios. Que dude de lo que le dicen los peritos
y las partes y decida construir por sí mismo su propio camino a la
verdad, trae usualmente una mucho peor solución que la actitud
adversarial: de la discusión nace la luz.
4.4. Esto –se vuelve a decir– solo es un esquema que ayuda a la solución
del problema de sustitución de la toga por el mandil. Ciertamente
merece una consideración más detenida en cada caso y por cada tipo
de pericia.
V. Conclusiones y propuestas
1. El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para
la prueba en general, la diferencia entre acto de investigación y acto
de prueba.
2. Tal confusión habilita a que por el uso literal de algunas normas, se
pueda solicitar que en pleno juicio oral se realicen actos de investiga-
ción disfrazados de actos de prueba.
3. Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que sepa-
re ambas cosas y distinga sus momentos de postulación y realización,
respectivamente.
4. Por lo menos en el caso del f scal, solicitar un acto de investigación
que se disfraza de acto de prueba, implica que tal f scal no tiene un
relato cabal de su teoría del caso (le faltaría el dato que justamente la
pericia recién le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plena-
rio N° 6-2009/CJ-116.
5. El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es indepen-
diente de la psiquis humana es la realidad, no la verdad. Y que, por
tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal confusión
293
se percibe claramente en los peritos “de suyo” y en la habilitación a

que la Policía vaya haciendo “las diligencias de urgencia e impres-
cindibles” en tanto el f scal se constituya en la conducción de la in-
vestigación, sin comprender que ningún acto de pesquisa es de ur-
gencia o imprescindible, sino en función de una hipótesis de investi-
gación, hipótesis que por mandato legal le corresponde trazar al f s-
cal, no al perito ni al policía.
6. El CPP de 2004 muestra una leve predilección por la pericia of cial.
7. Se impone entender (incluso con reforma normativa de por medio)
que la pericia no ha de proporcionar entendimientos ya elaborados
sobre hechos, sino herramientas para ese entendimiento y para una
razonable interpretación.
294
La prueba documental en el
proceso penal acusatorio
Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]
Introducción
Los documentos han sido objeto de regulación por el Código Procesal Penal
de 2004 (en adelante del CPP); ya sea como materia del aseguramiento poli-
cial (artículo 68, numeral 1, literal i), como objeto de reconocimiento que se
puede practicar durante la declaración del imputado (artículo 88, numeral 5),
como prueba para que la víctima pueda acreditar su condición para ser actor
civil (artículo 100, numeral 1, literal d), para la querella particular (artículo
108, numeral 2, literal a), como objeto registrable tanto en el expediente f scal
(artículo 134, numeral 1) como en el judicial (artículo 136, numeral 1, litera-
les d y f), como prueba (artículos 184 al 189), como objeto de incautación (ar-
tículos 224 al 234), como objeto de reserva o secreto de la investigación (ar-
tículo 324), como medio a desahogar en la audiencia de juicio oral (artículo
384), como prueba para la apelación (artículos 420 y 425), como prueba para
la demanda de revisión (artículo 441), entre otras f guras.
Ahora bien, en el presente estudio se examinará al documento como medio
de prueba (artículos 184 al 189), que se ofrece y admite durante la etapa in-
termedia (artículos 349 al 352) y que se desahoga durante la audiencia de jui-
cio oral (artículo 384).
[*] Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Magíster en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Procesal por la Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales (Argentina). Miembro del Centro de Investigación en Ciencias
Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
del Estado de México.
295
I. Los documentos como medio de prueba
1. Concepto de documento
El proceso penal es el marco para gestionar un conf icto de intereses surgi-
do a consecuencia de un delito; para ello, las decisiones judiciales descansan
en el esclarecimiento de los hechos producto de la actividad probatoria, así
como en el respeto a los derechos humanos. Ahora bien, la prueba documen-
tal es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho
alegado (como derecho a probar). Esto por cuanto la información que cons-
ta en documentos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la
autenticidad de un hecho, en función de la estrategia procesal adoptada (teo-
ría del caso) y en observancia a las reglas procesales que rigen la actividad
probatoria.
Luego entonces, la prueba documental puede ser estudiada como ejercicio del
derecho a probar, como estrategia procesal[1] o a través de las reglas procedi-
mentales para su ofrecimiento, admisión y desahogo (tema último que abor-
daremos en este estudio).
Ahora bien, el documento[2] es todo aquel medio que contiene con el carácter
de permanente una representación actual, pasada o futura, del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artística o de un acto o de un estado afectivo o
de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores econó-
micos, f nancieros, etc., cuya signif cación es identif cable, entendible de in-
mediato y de manera inequívoca por el sujeto cognoscente.
Desde este punto de vista, se comprende a todas aquellas manifestaciones de
hechos, como las llamadas instrumentales (cinta magnetofónica, video, dis-
quete, CD, slides, las fotografías, caricaturas, planos, representaciones pictó-
ricas, pentagramas, estampillas, cartas, fax, códigos de comunicación, fórmu-
las, etc.).
Un documento es una pieza de convicción pero, al mismo tiempo, estas tienen
un carácter documental al ser por sí mismas capaces de representar los datos
que en ella se contienen. Por documento no debe, pues, entenderse estricta-
mente toda representación gráf ca del pensamiento plasmado por escrito, sino
[1] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el
proceso penal acusatorio. Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 2011.
[2] Etimológicamente documento deriva de la voz docere de “enseñar”, que signif ca dar a conocer algo o
forma de expresión de algo. Para Carnelutti el documento constituye una prueba histórica, esto es, un
hecho representativo de otro hecho. Agrega, si el testigo es una persona, que narra una experiencia, el
documento puede ser def nido como una cosa, por la cual una experiencia es representada.
296
HESBERT BENAVENTE CHORRES
cualquier instrumento mueble apto para la incorporación de señales expresi-

vas de aquel y que lo reproduce más o menos f dedignamente.
Asimismo, son documentos los escritos públicos o privados, los impresos,
fotocopias, facsímile o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiogra-
fías, cintas cinematográf cas, microformas, tanto en la modalidad de micro-
f lm como en la modalidad de soporte informático, y otras reproducciones de
audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, conten-
gan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.
En ese orden de ideas, el empleo del documento –como todo soporte material
que contiene una determinada información relevante para el esclarecimiento
de un hecho presuntamente delictuoso– dentro del proceso penal está regula-
do en el artículo 184 del CPP[3].
2. Clases de documento
La más importante clasif cación de documentos son los denominados públi-
cos y privados.
En ese sentido, el documento público es aquel que es redactado u otorgado
siguiendo la formalidad legal por la autoridad pública competente que da fe
pública. Es decir, son auténticos los documentos públicos suscritos por quien
tenga competencia para expedirlos, salvo prueba en contrario.
En cambio, es documento privado el redactado por las personas interesadas,
sea con testigos o sin ellos, pero sin intervención de funcionario público. En
tal sentido, no existen requisitos formales para los documentos privados; es-
tos pueden ser documentos f rmados por sus autores o no f rmados; por lo que,
carecen de valor por sí solo hasta que se pruebe su autenticidad y su relación
con el hecho materia de proceso.
[3] Artículo 184.- “1. Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de
prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento,
salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial.
2. El f scal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá solicitar directamente al tenedor del
documento su presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de
incautación correspondiente.
3. Los documentos que contengan declaraciones anónimas no podrán ser llevados al proceso ni utiliza-
dos en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado”.
297
Por otro lado, tenemos la siguiente clasif cación de documentos[4]:

a) Documento preexistente.- Es aquel producido u otorgado con ante-
rioridad al hecho que se conoce judicialmente, sin ninguna f nalidad
específ ca de tenerse como medio de prueba.
b) Documento preconstituido.- Es aquel que se tiene como elemento
probatorio o llamada también prueba preconstituida, que nace con la
f nalidad específ ca de probar un hecho determinado. Los documen-
tos producidos durante las diligencias de investigación preliminares
tienen esta singularidad.
c) Documento original y documento copia.- Dependiendo si se pro-
duce por primera vez, o si es una reproducción total o parcial de
aquel.
Finalmente, una mención sobre los tipos de documentos, lo encontramos en
el artículo 185 del CPP[5].
3. Diferencias entre el documento y el informe pericial

El artículo 178 del CPP regula el contenido del informe pericial of cial[6]; sin
embargo, y de conformidad con los artículos 181 y 349 del CPP, lo que se
ofrece como medio de prueba es la declaración del perito, la cual se dará en la
audiencia de juicio oral (o por excepción en la audiencia de prueba anticipa-
da), bajo las reglas del interrogatorio (artículos 378 al 381 del CPP). Solamen-
te el peritaje podrá ser valorado como prueba, en la medida en que se haya ac-
tualizado lo que dispone el artículo 383, numeral 1, letra c) del del CPP:
[4] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 703.
[5] Artículo 185.- “Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fo-
tografías, radiografías, representaciones gráf cas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que
contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros similares”.
[6] Artículo 178.- “1. El informe de los peritos of ciales contendrá:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, así como el núme-
ro de su registro profesional en caso de colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el
peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científ cos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para
hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y f rma”.
298
“Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:

(...)
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y
debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamien-
to de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio
por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desco-
nocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de
las partes. También se darán lectura a los dictámenes producidos por comi-
sión, exhorto o informe”.
Ahora bien, el riesgo es que, por error o por malicia, uno ofrezca un informe
pericial o los anexos del mismo, como documento y de esta manera incumplir
las reglas de las periciales señaladas al inicio de este apartado. En efecto, ima-
gínese que una de las partes ofrezca, como documental, un set de fotografías;
al respecto, y como se examinará en los puntos siguientes, los requisitos que
deberá cumplir son: a) que el ofrecimiento se dé en tiempo y forma; b) el ane-
xarlo o comprometerse en exhibirlo en la respectiva audiencia, o bien indican-
do el lugar o la persona que lo tiene para iniciar el trámite de exhibición; y, c)
la pertinencia. En caso que se dude en torno a la autenticidad del documento
se procederá conforme lo disponen los artículos 186 y 385 del CPP.
Sin embargo, si se examinan dicho set de fotos, el mismo fue tomado por el
perito en criminalística y fotografía forense, y obra como anexo en su infor-
me de criminalística y fotografía forense. Luego entonces, no son documen-
tos, sino que son recaudos que conforman el informe pericial. En esa inteli-
gencia, lo que se ofrece es la declaración del perito quien las tomó y no las fo-
tografías, salvo que haya fallecido, esté enfermo o ausente del lugar de su re-
sidencia, o bien se desconozca su paradero u otra causa independiente de la
voluntad de las partes, que en todo caso impida que el perito concurra a la au-
diencia de juicio oral.
Como se aprecia el confundir los documentos con los peritajes, conllevaría a
la inobservancia en torno a las reglas de ofrecimiento y admisión de medios
de prueba; o peor aún, el dejar una puerta abierta para la malicia procesal.
Para ello, debemos de recordar que el informe pericial es el producto intra-
procesal que se realiza ante un problema planteado y que es necesario resol-
ver para esclarecer los hechos materia de proceso. En cambio, los documen-
tos no son respuestas a problemas planteados en el curso de un proceso judi-
cial, sino que son productos extraprocesales, emanados por la voluntad huma-
na y que contienen información pertinente y útil para el caso que, a posterio-
ri, se plantee.
299
4. Diferencias entre el documento y los informes y actas (prueba

documental versus prueba documentada)
Del citado artículo 383 del CPP,[7] se identif ca una gama de documentos que
en realidad son actas o informes generados con anterioridad a la audiencia de
juicio oral, pero que podrán ser incorporados a la misma (mediante lectura),
en la medida que se observen los requisitos especiales indicados en el men-
cionado artículo.
La regulación especial de tales actas o informes se la conoce como prueba do-
cumentada, esto es el conjunto de medios probatorios en la que se analizan
las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada, o
bien de aquellas declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que,
por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no puedan concu-
rrir a la audiencia del juicio oral.
En principio, cuando son declaraciones de personas, la regla es que las mis-
mas asistan a la audiencia del juicio oral, para que lo que expresen en la ci-
tada audiencia tengan valor probatorio: las denominadas pruebas persona-
les. Sin embargo, si por cualquier circunstancia ajena a la voluntad del decla-
rante, este no puede concurrir a la audiencia del juicio oral, entonces la ley,
en aras de solucionar el conf icto de intereses surgido por la comisión del de-
lito, así como, en la búsqueda de la verdad histórica, justif ca la lectura de sus
[7] Artículo 383.- “1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certif caciones y constataciones;
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas
con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese
podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, des-
conocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También
se darán lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leí-
das las declaraciones prestadas ante el f scal con la concurrencia o el debido emplazamiento de
las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Policía, el f scal o el juez de la Investigación Preparatoria que con-
tienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o
la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje,
hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se ref eren a la prueba actuada en la audiencia ni a
la actuación de esta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su
lectura no tendrá ningún valor.
3. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinen-
te del documento o acta”.
300
declaraciones previas, así como los registros de prueba anticipada existentes,

dotándoles de valor probatorio.
Ahora bien, a esta clase de prueba no se le aplica el régimen de la prueba do-
cumental, dado que, con relación a los documentos, cualquiera de los mismos
puede ser incorporado al proceso penal por el solo hecho de contener una de-
terminada información: sistema abierto o númerus apertus.
Ello no es de aplicación en la prueba documentada, debido que, su mérito pro-
batorio no descansa por contener cualquier información, sino el de ser decla-
raciones de aquellos testigos, peritos o coimputados, brindadas en etapas an-
teriores al proceso o en otros procedimientos, pero que, en vez de que con-
curran personalmente a la audiencia del juicio oral, la propia ley le da méri-
to probatorio por el solo hecho de su lectura. Pero es taxativa (sistema cerra-
do o númerus clausus), es decir, la propia ley limita el número de casos para
que se proceda según lo descrito en las líneas anteriores; incluso establece
determinados requisitos que no son de aplicación en la denominada prueba
documental.
Por tanto, la prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prueba per-
sonal y la documental, pero ceñida a aquellos pocos casos que la ley autoriza
la lectura de declaraciones previas o registros de prueba anticipada, otorgán-
doles valor probatorio.
Luego entonces, en sistemas procesales no acusatorios el bagaje de informa-
ción que debía apreciar la sentencia estaba en función de un determinado al-
cance del principio de contradicción del debate oral. Desde esta perspectiva,
se daba la posibilidad de lectura de las piezas procesales y documentos, en-
tendiendo en el primer concepto los testimonios, peritajes y actuaciones de la
instrucción o sumario.
En cambio, en el sistema acusatorio, no puede aceptarse un concepto tan am-
plio de la información de hecho que puede apreciar y valorar el Tribunal en-
juiciador, y por tanto que extienda su conocimiento a las actuaciones de la ins-
trucción bajo el único límite de su lectura en el acto oral o de la expresa au-
torización o no oposición de las parte, pues no sería compatible con los prin-
cipios estructurales del proceso penal –inmediación contradicción e igualdad
de armas–, que integran la garantía genérica el debido proceso en la actuación
probatoria. Menos aún es del caso hacerlo en un proceso como el regulado en
el reformado sistema de justicia penal mexicano, en el que se ha conf gura-
do el juicio oral como el procedimiento principal de la causa y se ha dado una
extensión muy marcada y en extremo f exible a la proposición y ejecución de
pruebas en el acto oral.
301
Por tanto, la ley adjetiva establece, taxativamente, que registros de diligencias

anteriores al juicio oral pueden ser admitidos al debate; fuera de esta lista, las
partes no podrán solicitar la valoración (probatoria) de determinadas actua-
ciones realizadas con anterioridad a la etapa del juzgamiento.
Ahora bien la justif cación del por qué se puede incorporar al debate oral di-
ligencias anteriores al juicio, no gira en una excepción al principio de publi-
cidad de la prueba (dado que, va haber contradictorio de tales registros), sino
una excepción al principio de su actuación por el mismo testigo o experto que
explica su declaración o su informe; pero de ninguna manera permite que se
tome en consideración una prueba que no ha sido sometida al debate contra-
dictorio de la acusación y de la defensa, aunque se halle en la instrucción o
investigación.
Otra justif cación es que el proceso penal está sujeto al principio de búsqueda
de la verdad material, que exige que se asegure que no se pierdan datos o ele-
mentos de convicción. No admitir que estos se valoren, en tanto se hayan ac-
tuado con las garantías que le son inherentes, haría depender el ejercicio del
ius puniendi estatal del azar o de situaciones dolosas contra los órganos de
prueba que le impidan su concurso en el acto oral.
En ese orden de ideas, el principio en cuya virtud únicamente tienen la con-
sideración de pruebas aquellas que se practican en el juicio oral, y que res-
ponde a la necesidad de que el tribunal sentenciador aprecia personalmente la
prueba para formar sobre ella su convicción, anota Asencio Mellado, no pue-
de ser entendido como una regla inf exible que obliga a que toda ella se eje-
cute en el juicio oral. Una disposición así es imposible de aplicarse, pues son
muchos los casos en los que ciertos actos de investigación practicados con an-
terioridad devienen irrepetibles o lo son, incluso, en su propio origen, por lo
que solo cabe su reproducción en la vista[8].
Asimismo, según Cafferata Nores, se permite lo que se denomina “excepcio-
nes a la oralidad”, de cuya necesidad y tolerabilidad no se tiene dudas, entre
las que no solo se encuentran los supuestos de “contradicción anticipada” ante
riesgos de no poder ser reproducida o de peligros de que la actuación procesal
sea enturbiada, sino también, aun cuando no se produzca una “contradicción
anticipada”, en los supuestos de emergencia no previsibles (por ejemplo, tes-
tigo fallecido), siempre que se cumplan las formalidades de la instrucción[9].
[8] ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, p. 252.
[9] Sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal de Argentina, Sala III, del diecisiete de marzo de
mil novecientos noventa y siete. Al respecto, consúltese los comentarios de: CAFFERATA NORES,
José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 153-155.
302
Por otro lado, y al igual como se dijo con los peritos, cuando se ofrece un acta
o informe de los mencionados en el artículo 383 del CPP, se debe de cumplir
con los requisitos especiales que indica el mismo, no siendo suf ciente los re-
quisitos del artículo 184 y siguientes del CPP que regulan los documentos en
general. Al respecto, se tiene la siguiente tabla:
MEDIO PROBATORIO REQUISITOS ESPECIALES FORMA DE DESAHOGARLO EN LA

QUE SE OFRECE DE OFRECIMIENTO AUDIENCIA DE JUICIO ORAL
Se ofrece la testimonial, careo, re-
Ofrecer el acta o video de la audien-
conocimiento, reconstrucción o ins-
cia o diligencia practicada bajo las Lectura o reproducción
pección desahogada en la audiencia
reglas de la prueba anticipada
de prueba anticipada.
No se exige un requisito especial,
Se ofrece la denuncia, las certifica- salvo la pertinencia del medio de
Lectura o reproducción
ciones y constataciones. prueba (que es un requisito común
para todo medio probatorio).
El perito haya fallecido, esté ausen-
te, con paradero desconocido o por
Se ofrece el informe o dictamen
causas independientes a la voluntad Lectura o reproducción
pericial.
de las partes no puede asistir a la au-
Se ofrece el informe o dictamen Que haya sido producido bajo las re-
Lectura o reproducción
pericial. glas del exhorto, comisión o informe.
Que se haya producido bajo las re-
Se ofrece testimonial. Lectura o reproducción
glas del exhorto.
Que se haya practicado ante el fis-
cal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes; y que
el testigo haya fallecido, esté ausen-
Se ofrece testimonial. Lectura o reproducción
te, con paradero desconocido o por
causas independientes a la voluntad
de las partes no puede asistir a la au-
Se ofrecen actas de diligencias obje-
Que hayan sido levantadas por la Po-
tivas e irreproducibles: actas de de-
licía, el fiscal o el juez de la Investiga-
tención, reconocimiento, registro,
ción Predatoria y que se hayan rea- Lectura o reproducción
inspección, revisión, pesaje, hallaz-
lizado conforme lo dispone el Códi-
go, incautación y allanamiento, en-
go o la Ley.
tre otras.
Asimismo, el numeral 2) del artículo 383 del CPP es claro en señalar que todo
otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante lectura no
tendrá ningún valor.
Finalmente, no deja de llamarnos la atención que en el citado artículo 383 del
CPP, en el numeral 1), letra b) se mencione a la prueba documental y a los in-
formes, sin precisar alguna especialidad, ya sea en el caso o en los requisi-
tos para su ofrecimiento y admisión. Si ello fuese así, no hay razón alguna de
mencionar los documentos dentro de un régimen especial de regulación sin
un motivo especial que lo justif que; por tal razón, existe una confusión en
303
nuestra legislación entre el documento en general (prueba documental) con

específ cas actas o informes (prueba documentada), no habiendo razón alguna
de incluir los documentos en el marco de regulación del artículo 383 del CPP.
5. La documental y la testimonial
No toda declaración extraprocesal de una persona (testigo), es y debe ser
siempre incorporada por medio del procedimiento de la prueba testimonial.
Si se trata de un libro en el que ha dicho algo, de una grabación televisiva que
contiene una entrevista e incorpora lo relatado por una persona, etcétera, se
incorporará al proceso por medio del mecanismo más apropiado a su natura-
leza, siempre que se respete la oralidad, la inmediación y la contradicción en
su ejecución.
No es posible, por consiguiente, reducir todas las manifestaciones de una
fuente: el testigo, a declaración testif cal en el juicio oral, pues ello daría como
resultado excluir de esa fuente aspectos de importancia decisiva, pues son
extraprocesales. Cualquier manifestación proporcionada por un testigo es una
fuente de prueba, valorable si se introduce al proceso mediante cualquier me-
dio que se adapte a su naturaleza.
Es más, en el caso de los testigos que han declarado en el acto oral y han pu-
blicado un libro o un artículo determinado, no es el examen de ellos en el jui-
cio lo que se incorpora dando valor solo a lo que sea objeto de interrogato-
rio, sino el contenido del escrito. El interrogatorio no sirve para dar valor
probatorio a la información, sino para conf rmar su veracidad y garantizar la
contradicción.
Los libros, incluso las entrevistas, contienen declaraciones espontáneas; no
son interrogatorios en forma; y, como no son testimoniales no deben some-
terse al régimen procesal de estas, porque conforme a su naturaleza no lo
son. No se les puede exigir los requisitos de una declaración ni que se han de
producir ante el juez o en el juicio. Las informaciones o af rmaciones conte-
nidas en un libro son públicas y voluntarias e implican la manifestación de
un conocimiento ante la sociedad. No pueden ser desconocidas por entender
que no son testif cales, lo cual no signif ca que sus autores puedan ser lla-
mados a declarar, en cuyo caso habría dos pruebas: la documental y la tes-
tif cal, que signif can realidades procesales diferentes. En este último caso,
por un lado estarían los documentos en que se incorporan manifestaciones
extraprocesales que han de llevarse al proceso normalmente por la vía do-
cumental, y por otro lado, el interrogatorio de sus autores en el juicio, que
es otra prueba, diferente de la anterior, aunque en una apreciación conjunta
ha de valorarse de forma común.
304
6. Los documentos y otros medios de prueba

El artículo 157 del CPP dispone que los hechos objeto de prueba pueden ser
acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcional-
mente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos
y garantías de la persona, así como las facultades de los sujetos procesales re-
conocidas por la Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de
prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
Al respecto, en Estado de México, el Ministerio Público ofreció, como “otro
medio de prueba”, el test de personalidad que se practicó a dos mujeres acu-
sadas por un delito de robo en interior de supermercado, a f n de establecer
su grado de peligrosidad. Con independencia que se discuta su pertinencia, lo
cierto es que, bajo el rubro “otro medio de prueba”, el oferente tendrá que in-
dicar que no se ha vulnerado los derechos y garantías, en este caso, de las acu-
sadas; precisando la forma de incorporación y desahogo más análogo.
Sin embargo, y ello ha sido la intención a lo largo de estos puntos: no se pue-
de elegir el carril de ofrecimiento probatorio equivocado. Es decir, un test
de personalidad, no es otro medio de prueba, sino un peritaje, dado que, res-
ponde a un problema planteado: si son o no peligrosas las acusadas, sometién-
dose a las reglas de periciales anunciadas en los acápites anteriores.
Con similar acuciosidad se debe efectuar cuando se pretenda disfrazar bajo el
rubro otros medios de prueba, el ofrecimiento de documentos; por lo que, el
concepto y clasif cación manejada es de vital importancia para evitar los frau-
des probatorios.
7. Casos especiales de prueba documental

En este apartado, comentaremos determinados casos especiales de prueba
documental:
7.1. Los libros

Sin duda alguna para analizar con propiedad la función de un libro en un pro-
ceso penal debe partirse de la diferenciación entre fuente y medio de prueba[10].
Fuentes de prueba es un concepto extraprocesal, que consiste en objetos o
personas que, en cuanto pueden proporcionar conocimientos para apreciar
o para acreditar los hechos af rmados por una parte procesal, pueden tener
[10] Cfr. MORENO CATENA, Víctor; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal.
2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 373.
305
trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la deci-

sión judicial.
Mientras que medios de prueba son los instrumentos procesales a través de
los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso y solo existen dentro de
un proceso, regidos por normas procesales que establecen los supuestos y las
formas en que la fuente de prueba puede aparecer dentro del proceso.
De este modo, un libro, una noticia o recorte periodístico o un plano o croquis
o una grabación es una fuente de prueba y como tal puede ser introducida
al proceso –si se asume un concepto amplio de documento y desde una pers-
pectiva dinámica, como cosa mueble o soporte material apto para la incorpo-
ración de señales expresivas de un determinado signif cado: datos, hechos o
narraciones, sin duda un libro es un documento en el que se relatan hechos de
relevancia para el caso[11], más propiamente es de otorgarle un valor de prue-
ba documental de carácter privado–.
La prueba documental, admitido que el libro es una fuente válida de informa-
ción para el proceso, consistirá en su lectura, sin más. No hace falta su ratif -
cación, ni que el autor sea interrogado sobre todos los hechos relatados en el
mismo e interrogado sobre sus términos. Cuestión distinta es, desde luego, el
valor probatorio –respecto de la información incorporada– que cabe otorgar
al libro. Mucho dependerá de su contenido y, luego, si puede conf rmar datos
incorporados por otros medios de prueba o estos puedan avalarlo.
7.2. El Diario de Debates

El Diario de Debates del Congreso es un documento of cial expedido por el
Congreso o Parlamento. En él consta lo que en las sesiones del Pleno o de
las Comisiones exponen los propios senadores y/o diputados, así como, todo
aquel que es citado para informar o declarar, o es interpelado para proporcio-
nar explicaciones ante la respectiva Cámara o sus órganos.
En tanto documento público da fe de lo que en el Congreso dijeron los mani-
festantes; esa es su ef cacia probatoria. Otra cosa es, por cierto, el contenido
de las manifestaciones, respecto de las cuales el Tribunal no está vinculado.
Su valoración importará su análisis individual y su integración con las demás
pruebas actuadas.
[11] El documento, desde una perspectiva estrictamente procesal, es una pieza de convicción con un de-
terminado contenido ideológico, y la nota que lo distingue de manera especial es su carácter extra-
procesal. Al respecto, consúltese: TORRES MORATO, Miguel Ángel; DE URBANO CASTRILLO,
Eduardo. La Prueba Ilícita Penal. 4ª edición, Editorial Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 364.
306
En ese sentido, los Diarios de Debates objeto de lectura, como medio de

prueba documental, son plenamente valorables. No hace falta para su valo-
rabilidad traer al juicio como testigo a quienes expusieron ante el Congre-
so o Parlamento. En ese sentido, y como veremos en los puntos más ade-
lante, no toda exposición de una persona puede reducirse al medio de prue-
ba testif cal.
En consecuencia, el Diario de Debates es la fuente de prueba, que a su vez
contiene una determinada información que proporcionó una persona concreta,
plenamente identif cada, en cumplimiento de pautas o prácticas parlamenta-
rias. Son instrumentos que contienen declaraciones, y como tales se aprecian.
7.3. Las pruebas audiográf cas y videográf cas

En principio, las cintas magnetofónicas se rigen por las reglas de la prueba
documental. Y si quien fue entrevistado reconoce su voz y el contenido de lo
allí expuesto, no es del caso excluirla del complejo probatorio. Igual proce-
der opera en los videos.
Por otro lado, tenemos el siguiente problema: ¿las conversaciones grabadas
en audio o video por orden de uno de los interlocutores vulneran o no el de-
recho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal?
En lo que respecta al derecho al secreto de las comunicaciones, el mismo pro-
tege a los comunicantes frente a cualquier forma de interceptación o capta-
ción del proceso de comunicación por terceros ajenos, sean sujetos públicos
o privados. Su objeto es la conf dencialidad tanto del proceso de comunica-
ción mismo como del contenido de lo comunicado, pero el derecho al secreto
de las comunicaciones lo es con independencia del contenido de la comunica-
ción, que pueden ser íntimas o no.
Si se protege la comunicación y no lo comunicado, en consecuencia, ningu-
na infracción cabe apreciar si alguno de los titulares de la relación informati-
va divulga la noticia, salvo claro está que la información afecte al derecho a
la intimidad; no hay secreto cuando se narra algún hecho o se formula un co-
mentario a un interlocutor.
En lo referente a la intimidad, la persona puede realizar los actos que crea
convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los
demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda veda-
da toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el
aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tie-
ne el hombre al margen y antes de lo social. Este derecho incide y protege de-
terminadas manifestaciones de la vida privada revestidas de una protección
307
especial por venir directamente relacionadas con la dignidad y el desarrollo

de la propia personalidad.
Pero, si la materia captada no entra en este ámbito personal, propio de la pri-
vacidad o susceptible de una protección legal expresa, y por el contrario, las
conversaciones de los intervinientes (en el proceso de comunicación exterio-
rizaron sus pensamientos y puntos de vista voluntariamente y sin coacción)
tienen trascendencia pública en función de los temas tratados, entonces no
está siquiera en juego su vida íntima o privada. Por lo que, si las conductas
que ella entraña pueden constituir delito proposiciones delictivas, no existe
interés constitucional por el secreto[12].
II. El ofrecimiento de documentos

El ofrecimiento probatorio es la actividad consistente en la presentación, ante
el órgano jurisdiccional, de las declaraciones, documentos, objetos, etc., ten-
dientes a acreditar el caso. Es un derecho que tienen las partes en cuanto al
caso que proponen al juzgador.
Ahora bien, con relación a los documentos, dicho ofrecimiento lo realiza el
Ministerio Público, la víctima o la defensa. A continuación, comentaremos to-
dos estos escenarios.
1. Ofrecimiento de documentos por parte del Ministerio Público

Concluida la investigación preparatoria, el Ministerio Público tiene diez días
para formular acusación (artículo 343 del CPP); en su escrito, el f scal ofrece-
rá los medios de prueba pertinentes y útiles para acreditar su caso (artículo 349
del CPP).
Con relación a los documentos, los mismos deberán ser ofrecidos, observán-
dose los siguientes requisitos formales:
[12] Para mayores detalles consúltese: MONTERO AROCA, Juan. La Intervención de las Comunicaciones
en el Proceso Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 49. ASENCIO MELLADO, José
María. “Dictamen acerca de la ef cacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas
en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”. En: Prueba ilíci-
ta y lucha contra la corrupción, (José María Asencio Mellado, Director; José Carlos Ugaz Sánchez
Moreno, Coordinador), Grijley, Lima, 2008, pp. 56-74. CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, es-
cuchas telefónicas y f lmaciones como medio de prueba. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
2005, pp. 190-191.
308
1. Señalar la pertinencia y utilidad; es decir, qué se pretende acreditar

con el documento ofrecido.
2. Anexar el documento en el escrito de acusación o comprometerse en
exhibirlo en la audiencia del juicio oral, claro está en la inteligencia
que sea admitido a proceso. También, se puede indicar quien tiene el
documento, para que el juzgador lo convine en exhibirlo, entregarlo
o informar de él.
3. Ofrecer la prueba de autenticidad del documento, la cual, y de con-
formidad con el artículo 186 del CPP, puede ser el reconocimiento
o dictamen pericial. También se puede ofrecer, admitir y desahogar
durante la audiencia del juicio oral, en términos del artículo 385 del
CPP (no es recomendable invocar el numeral 1) del artículo 373 del
CPP, porque aquí la nueva prueba descansa en el supuesto en que el
oferente haya tomado conocimiento de la existencia de la prueba des-
pués de la audiencia preliminar o de control; situación que no opera
con la prueba de autenticidad).
Ejemplo:
Se ofrece la Escritura Pública N° X, otorgado por el Notario Público Y, con
fecha Z, por la cual, se acreditará la personería jurídica de la agraviada por los
presentes hechos, materia de acusación.
2. Ofrecimiento de documentos por parte de la víctima

El artículo 350 del CPP, señala que la acusación será notif cada a los demás
sujetos procesales, quienes, en el plazo de diez días podrán ofrecer prue-
bas para el juicio. En esa inteligencia, la víctima, como sujeto procesal, po-
drá ofrecer, como medios probatorios, determinados documentales, debien-
do cumplir con los mismos requisitos formales que el Ministerio Público;
así tenemos:
1. Indicar la pertinencia y utilidad del documento: para qué servirá si se
incorpora a proceso.
2. Anexarlo a su escrito de ofrecimiento de pruebas, o señalar el lugar
donde se hallan los que deban ser requeridos.
3. Ofrecer la prueba de autenticidad del documento, en términos del ar-
tículo 186 del CPP; o bien durante la audiencia de juicio oral, de con-
formidad con el artículo 385 del CPP.
309
Ejemplo:
Se ofrece, la documental privada, consistente en dos correos electrónicos en-
viados por el imputado X, vía su correo electrónico Y, a la cuenta electróni-
ca de la víctima Z, en la que se acredita cómo el primero ha venido recibien-
do dinero de la segunda a través de sus engaños, conforme a los hechos mate-
ria de acusación. Como prueba de autenticidad se ofrece la prueba pericial en
informática, practicada por la División de Estafas Electrónicas de la Policía
Nacional del Perú, suscrito por el perito A, especialista en informática y quien
puede ser localizado en B, y cuya pertinencia radica en explicar el por qué los
citados correos electrónicos han sido enviados vía el correo electrónico del
imputado; asimismo, se solicita que sea citado por intermedio del juzgado.
3. Ofrecimiento de documentos por parte de la defensa

De igual forma, y de conformidad con el artículo 350 del CPP la defensa, lue-
go que se le haya notif cado la acusación, tiene diez días para ofrecer sus me-
dios probatorios. En ese sentido, deberá también cumplir con los requisitos
formales indicados en los apartados anteriores: a) pertinencia, b) exhibición y
c) prueba de autenticidad.
Ejemplo:
Se ofrece, como documento privado, tres fotografías tomadas por el impu-
tado, donde se aprecia cómo la víctima estaba presente y aceptaba que el hoy
imputado se llevase los bienes de la primera, pretendiéndose demostrar la fal-
ta de actualización de los elementos del tipo penal de robo. En la inteligencia
que, dichas fotografías sean admitidas y se cuestionase su autenticidad en el
juicio oral, la defensa se reserva su derecho de ofrecer la prueba de autentici-
dad respectiva, en términos de lo que dispone el artículo 385 del CPP.
III. Admisión de documentos

El juicio de admisibilidad gira en torno al establecimiento de la legalidad en la
forma de incorporar el medio de prueba a proceso (control formal) así como la
pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas por las partes (control de fondo).
El control formal es lo que realiza el juez de la Investigación Preparatoria du-
rante la audiencia preliminar; en esa inteligencia, el juzgador examina que la
prueba ofrecida se haya dado en observancia del plazo legal: dentro de los
diez días que tiene el f scal para formular acusación (artículo 343 del CPP) y
dentro de los diez días que tienen los demás sujetos procesales cuando se les
310
haya notif cado la acusación (artículo 350 del CPP); asimismo, que se hayan
observado los requisitos formales de ofrecimientos, que en el caso de docu-
mentos son: a) que se haya expresado la pertinencia o utilidad y, b) que se
haya anexado o indicado quién lo tiene, con f nes de requerirlo; la prueba
de autenticidad puede ser ofrecida en la misma audiencia de juicio oral (ar-
tículo 385 del CPP).
En esa inteligencia, cuando se esté analizando la presencia de vicios forma-
les en la acusación del Ministerio Público, el juzgador, de of cio o a instancia
de parte, podrá advertirle al f scal la presencia de defectos formales en el ofre-
cimiento de un determinado medio de prueba, como puede ser el documento.
En ese sentido, y de conformidad con el numeral 2) del artículo 352 del CPP,
el f scal podrá, en la misma audiencia o dentro del plazo de cinco días, efec-
tuar las correcciones o subsanaciones del caso.
Similar proceder se debe dar cuando son las pruebas de la víctima o de la de-
fensa donde se han detectado los vicios formales; es decir, como son errores
subsanables, se debe dar la oportunidad al oferente para que corrija el error in-
currido; ya sea en la misma audiencia, o dentro del plazo de cinco días (apli-
cándose supletoriamente el numeral 2) del artículo 352 del CPP).
Por otro lado, está el control de fondo, el cual también realiza el juez de la In-
vestigación Preparatoria, también en la audiencia preliminar, pero cuando se
está debatiendo la admisión de los medios probatorios ofrecidos. En ese orden
de ideas, el control de fondo radica en establecer, por un lado, la pertinencia,
conducencia y utilidad de la prueba ofrecida (numeral 5 del artículo 352 del
CPP) y, por otro lado, la licitud de la misma o si son manif estamente sobrea-
bundantes o de imposible consecución (artículo 155 del CPP).
Los defectos de fondo no son subsanables, por lo cual, el medio de prueba
ofrecido y que ha incurrido en uno de estos defectos, de plano deberá ser re-
chazado por el juez de la Investigación Preparatoria. Ahora bien, como la re-
gla es el esclarecimiento de los hechos a raíz de la actividad probatoria (ar-
tículos 156 y 157 del CPP), lo que el juez debe procurar es la supervivencia
de la prueba y su incorporación a juicio; ya por razones excepcionales y es-
tablecidas en la ley, el operador jurídico podrá decidir por la no admisión de
la prueba.
En ese sentido, dichas razones excepcionales forman parte de un sistema ce-
rrado o númerus clausus; es decir, la ley ha establecido las precisas causales
para rechazar la prueba, por lo que, se debe actualizar una de las mismas para
que el juez no admite el medio probatorio, quedando impedido de fundar su
decisión en un motivo no expresado en la norma legal.
311
Estas razones legales son:

a) La falta de pertinencia (no guarda relación con los hechos materia
de proceso) o de utilidad (si bien guarda relación, no pueden esclare-
cer los hechos); de conformidad con el numeral 5 del artículo 352 del
CPP.
b) La falta de licitud; es decir, cuando vulneran derechos fundamentales
(artículo VIII del Título Preliminar del del CPP con relación a los ar-
tículos 155 y 159 del CPP).
c) Cuando para acreditar un determinado hecho, se han ofrecido un nú-
mero tal de medios probatorios que resultan manif estamente sobrea-
bundantes (artículo 155 del CPP), y que dilatarían la audiencia del
juicio oral; por lo que, se produce una eliminación judicial de prue-
bas por reducción, donde el juzgador deberá de escuchar al oferente,
para determinar qué pruebas se eliminan y cuáles se admiten.
d) Cuando la prueba ofrecida es de imposible consecución (artículo 155
del CPP), esto es, cuando el procedimiento de admisión y desahogo
está fuera de lo razonable para el aparato de justicia penal.
e) Cuando busca acreditar un hecho que ha sido materia de acuerdo o
convenio probatorio (numeral 2) del artículo 350 del CPP con rela-
ción al numeral 6) del artículo 352 del CPP).
Luego entonces, la prueba será admitida si pasa tanto el control formal como
el control de fondo. Sin embargo, ¿qué ocurre si el juez de la Investigación
Preparatoria no admite la prueba a proceso? Al respecto, debería proceder el
recurso impugnatorio, pero, como en el Perú nos rige el principio de legalidad
en materia de impugnación (numeral 1) del artículo 404 del CPP), la ley nos
debe de decir si dicho extremo en la decisión del juez es o no impugnable, y
si lo es, a través de qué recurso.
Al respecto, los numerales 6) y 7) del artículo 352 del CPP solamente prohíbe
impugnar las decisiones tomadas en la audiencia preliminar con relación a los
convenios probatorios y la actuación de la prueba anticipada; luego enton-
ces, estaría permitido impugnar la decisión judicial de no admitir determina-
do medio de prueba, dado que, se podría haber vulnerado el derecho a un de-
bido proceso.
Ahora bien, el recurso de reposición procede contra todo tipo de resolución
dictada en audiencia, salvo las f nales (numeral 1) del artículo 415 del CPP).
En cambio, el recurso de apelación procede contra los autos expresamente
312
apelables o que causen gravamen irreparable (literal e), numeral 1) del ar-
tículo 416 del CPP). Para nosotros, la decisión judicial que se tome en la au-
diencia preliminar, por la cual, no se admite determinado medio de prueba es
apelable, pero sin efecto suspensivo (artículo 418 del CPP).
Finalmente, la parte afectada también encuentra en el numeral 2) del artículo
373 del CPP, el mecanismo para lograr que el juez de juicio admita la prueba
rechazada, aunque el oferente requiere de una especial argumentación.
IV. El desahogo de la documental en la audiencia de juicio oral

Si el documento ofrecido, ha sido admitido a juicio por el juez de la Investi-
gación Preparatoria, será desahogado en la audiencia de juicio oral (artículo
375 del CPP). En esa inteligencia, las partes podrán mencionarlo durante sus
alegatos de apertura, en la forma prevista por el numeral 2) del artículo 371
del CPP.
Posteriormente, y ya en el momento del desahogo de las pruebas, la actuación
de los documentos puede darse a través de las siguientes modalidades:
a) Dándose lectura o reproduciendo el documento admitido, en el pre-
ciso momento en que está siendo interrogado un testigo o perito, ya
sea con f nes de reconocimiento, autenticidad o esclarecimiento de
los hechos.
b) Por lectura o reproducción después de concluido los interrogatorios.
Ahora bien, la oralización se dará en conformidad con el artículo 384 del CPP:
“1. La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el f scal
o los Defensores. La oralización se realizará por su orden, iniciándola el
f scal, continuándola el abogado del actor civil y del tercero civil, y cul-
minando el abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio
o documentos y destacará oralmente el signif cado probatorio que consi-
dere útil.
2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá
prescindir de su lectura íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la
reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esen-
cial u ordenándose su lectura o reproducción parcial.
3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser
reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.
313
4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos,

el juzgador concederá la palabra por breve término a las partes para que,
si consideran necesario, expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre
su contenido”.
Finalmente, efectuamos las siguientes recomendaciones a la hora que se está
leyendo o reproduciendo el documento admitido como medio de prueba:
a) Se debe establecer la autenticidad del documento antes que se lea
o se reproduzca.- En la dinámica del sistema acusatorio con tenden-
cia adversarial, la sola presentación de un documento no es suf cien-
te para su desahogo; antes se requiere establecer que se está ante un
documento cuyo contenido es f able, esto es, auténtico.
Para ello, existen métodos o alternativas para establecer la autentici-
dad de un documento:
1) Cuando la propia ley establece cuando se está ante un docu-
mento auténtico.- Mediante una presunción jurídica, la ley ha es-
tablecido que documentos se consideran auténticos; así se tiene el
caso de los documentos públicos suscritos por quien tenga com-
petencia para expedirlos. Sin embargo, esta presunción jurídica es
relativa o iuris tantum, dado que, admite prueba en contrario; por
ejemplo, el demostrar que no fue redactada por un funcionario pú-
blico, que falsif caron su f rma y sello, o lo redactó un funcionario
público pero que no tenía la competencia para hacerlo.
2) Reconocimiento.- Cuando no se está ante un documento auténti-
co señalado por la ley, entonces se requiere que una determinada
persona, en la audiencia del juicio oral y por las preguntas que las
partes le hagan, establezca la autenticación e identif cación del
documento antes de su lectura o reproducción.
Es decir, mediante el empleo de la prueba personal se podrá de-
mostrar que se está frente a un documento auténtico. Así, se po-
drá mostrar al acusado, testigo o perito, cuando esté siendo inte-
rrogado en la audiencia del juicio oral, si reconoce (o no) el do-
cumento que se le muestra, y luego, si la respuesta es af rmativa,
preguntarle cómo así lo reconoce.
Ahora bien, no toda persona es idónea para reconocer como au-
téntico un documento. En ese orden de ideas, solamente dos ti-
pos de personas pueden efectuar ese reconocimiento: quien lo
redactó o persona distinta, en calidad de testigo, si está en
314
condiciones de hacerlo. A continuación, analizaremos estos dos

tipos de reconocimientos.
• Reconocimiento de la persona que ha elaborado, mecanogra-
f ado, impreso, f rmado o producido el manuscrito.- Para efec-
to del reconocimiento debe existir una relación directa o indirec-
ta entre la persona y el documento a reconocer. En ese sentido, el
primer método materia de comentario ref eja una relación direc-
ta, dado que, gira en torno a la persona que ha elaborado el docu-
mento, a f n de que proceda a su identif cación. Asimismo, ante
una pluralidad de documentos, consideramos que es suf ciente
con un reconocimiento general; la exigencia de reconocimiento
individual, en un ámbito que implica muchísimos documentos,
no está prevista en la ley.
• Reconocimiento por tercera persona en calidad de testigo.-
¿Qué pasaría si una persona no redactó o elaboró el documento,
pero estuvo allí cuando se hizo? O bien, ¿Qué ocurriría si una per-
sona le comentaron que un documento ha sido elaborado por al-
guien? ¿Mediante su declaración podrá reconocerse como auténti-
co un documento? De acuerdo a la normativa peruana, la respuesta
sería si, a pesar de la falta de una relación directa entre la persona
que reconoce y el documento a reconocer; sin embargo, se puede
hablar de una relación mediata, siempre y cuando la parte que pro-
pone a la tercera persona acredite la idoneidad de la misma para re-
conocer un documento como la autoría de un determinado sujeto.
En ese orden de ideas, la parte que pretende el desahogo de un do-
cumento, a través de su lectura o reproducción, debe de llevar al es-
trado –en la audiencia del juicio oral– a la persona quien hizo, ela-
boró, redactó o f rmó el documento, o si no se tiene al mismo, en-
tonces a una tercera persona quien estuvo presente a la hora que se
elaboró el documento o el de oídas; preguntándole si reconoce el
documento que se le pone a la vista, y si la respuesta es af rmativa,
cómo así lo reconoce, y por último qué nos puede decir de ese do-
cumento; en el entendido que, el mayor impacto del documento se
dará cuando, en su momento, sea leído o reproducido.
Lo señalado se encuentra regulado en el artículo 186 numeral 1)
del Código Procesal Penal[13].
[13] Artículo 186.- “1. Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del documento, por su autor o
por quien resulte identif cado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que
315
3) Informe pericial.- Las materia de documentoscopía, grafosco-

pía, grafometría, grafología y dactiloscopía, se ocupan del es-
tudio de los documentos cuestionados, dependiendo de lo que se
esté tachando de falso o alterado y en atención a ello es la mate-
ria o materias que deberán ofrecerse para el correcto desahogo de
la prueba pericial que en su momento ofrezca[14].
Lo señalado se encuentra regulado en el artículo 186 numeral 2)
del Código Procesal Penal[15].
4) Mediante certif cación expedida por la entidad certif cadora
de f rmas digitales de personas físicas o jurídicas colectivas.-
El concepto de f rma digital nació como una oferta tecnológica
para acercar la operatoria social usual de la f rma ológrafa (ma-
nuscrita) al marco de lo que se ha dado en llamar el ciberespacio
o el trabajo en redes. Consiste en la transformación de un men-
saje utilizando un sistema de cifrado asimétrico de manera que la
persona que posee el mensaje original y la clave pública del f r-
mante, pueda establecer de forma segura, que dicha transforma-
ción se efectuó utilizando la clave privada correspondiente a la
pública del f rmante, y si el mensaje es el original o fue altera-
do desde su concepción. Las transacciones comerciales y el he-
cho de tener que interactuar masiva y habitualmente por interme-
dio de redes de computadoras le dieron lugar al concepto. Pero,
solo después que los especialistas en seguridad y los juristas co-
menzaran a depurarlo alcanzó un marco de situación como para
ocupar un lugar en las actuaciones entre personas, ya sea jurídi-
ca o real. El f n, de la f rma digital, es el mismo de la f rma oló-
grafa: dar asentimiento y compromiso con el documento f rma-
do; y es por eso que a través de la legislación, se intenta acercar-
la, exigiéndose ciertos requisitos de validez. El papel es el medio
de almacenamiento, y el mecanismo es alguno de los tipos de im-
presión posibles (tinta, láser, manuscrito, etc.). Esta cualidad fí-
sica le da entidad al documento, contiene sus términos, concep-
tos y sentidos de una manera perdurable, y al ser un elemento fí-
sico cualquier alteración dejará “señales” identif cables. Pero, los
efectuó el registro. Podrán ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si están
en condiciones de hacerlo”.
[14] ARRIAGA GONZÁLEZ, Mónica Guadalupe. La prueba pericial en documentos cuestionados (do-
cumentoscopía, grafoscopía, grafometría, dactiloscopía y grafología. Flores Editor y Distribuidor,
México, 2009, p. 01.
[15] Artículo 186.- “2. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la auten-
ticidad de un documento”.
316
papeles ocupan lugar y pesan demasiado, resulta complejo y mo-

lesto buscar información en ellos (requiriendo de la acción huma-
na ya sea al archivarlos y/o al rescatarlos), y el compartir los do-
cumentos también resulta inconveniente, lo que se podría evitar
con un sistema de computación.
A diferencia de la f rma manuscrita, que es un trazo sobre un pa-
pel, la f rma digital consiste en el agregado de un apéndice al tex-
to original, siendo este apéndice, en def nitiva, la f rma digital; al
conjunto formado por el documento original más la f rma digital
se lo denominará mensaje. Este apéndice o f rma digital es el re-
sultado de un cálculo que se realiza sobre la cadena binaria del
texto original. En este cálculo están involucrados el documento
mismo y una clave privada (que, generalmente, pertenece al sis-
tema de clave pública-privada o sistema asimétrico) la cual es co-
nocida solo por el emisor o autor del mensaje, lo que da como re-
sultado que para cada mensaje se obtenga una f rma distinta, es
decir, a diferencia de la f rma tradicional, la f rma digital cambia
cada vez con cada mensaje, porque la cadena binaria de cada do-
cumento será distinta de acuerdo a su contenido. A través de este
sistema podemos garantizar completamente las siguientes pro-
piedades de la f rma tradicional:
- Quien f rma reconoce el contenido del documento, que no puede
modif carse con posterioridad (integridad).
- Quien lo recibe verif ca con certeza que el documento procede
del f rmante. No es posible modif car la f rma (autenticidad).
- El documento f rmado tiene fuerza legal. Nadie puede descono-
cer haber f rmado un documento ante la evidencia de la f rma (no
repudio).
Sin embargo, este tipo de reconocimiento no lo encontramos
en el sistema jurídico peruano, pero si en el Derecho compara-
do, en los siguientes textos adjetivos de las entidades federati-
vas mexicanas: en el artículo 349 fracción III del Código de Pro-
cedimientos Penales de Chihuahua[16], en el artículo 355 fracción
[16] Artículo 349.- “La autenticidad e identif cación de los documentos no mencionados en el artículo que
antecede, se probará por métodos como los siguientes:
III. Mediante certif cación expedida por la entidad certif cadora de f rmas digitales de personas físi-
cas o morales”.
317
III del Código Procesal Penal de Oaxaca,[17] en el artículo 361

fracción III del Código de Procedimientos Penales del Estado de
México[18] y en el artículo 378, numeral 2) letra c) del Código
Modelo[19].
b) Se debe desahogar la prueba a través de su exhibición, lectura o
reproducción del documento.- Para que se pueda leer o reproducir
el documento, el mismo debe de ser previamente exhibido en forma
pública en la audiencia del juicio oral. En ese sentido, la exhibición
consiste en la presentación del documento original entre los presen-
tes en la citada audiencia. Sin embargo, cuando se exhiba copia de un
documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte
admisible, deberá presentarse el original del mismo como mejor evi-
dencia de su contenido –es lo que se le conoce como la regla de la
mejor evidencia–.
No obstante, se exceptúan de lo anterior los documentos públicos, o
los duplicados auténticos, o aquellos cuyo original se hubiere extra-
viado o que se encuentran en poder de uno de los intervinientes, o se
trata de documentos voluminosos y solo se requiere una parte o frac-
ción de los mismos o, f nalmente, se acuerde la innecesariedad de la
presentación del original.
Lo anterior no es óbice para aquellos casos en que resulte indispen-
sable la presentación del original del documento, cuando se requiera
para la realización de estudios técnicos especializados, o forme parte
de la cadena de custodia.
Por otro lado, cada tipo de documento, para su desahogo, presenta es-
pecíf cas reglas, las cuales son:
cas o morales”.
cas o jurídicas colectivas”.
[19] Artículo 378.- “2. La autenticidad e identif cación de los documentos no mencionados en el artículo
anterior, se probará por métodos como los siguientes: (...)
c) Mediante certif cación expedida por la entidad certif cadora de f rmas digitales de personas físi-
cas o morales”.
318
1) En el caso de la prueba documental escrita, la parte que ofrece

la práctica de la prueba debe señalar el folio o identif car el docu-
mento, que en el momento procesal oportuno ha debido de apor-
tarse –audiencia intermedia– y ser anexada a las actuaciones ju-
diciales. A continuación, debe destacar la pertinencia y, luego, el
signif cado probatorio útil del documento: justif cación de la ne-
cesidad de la prueba. Resuelto el extremo de la pertinencia for-
mal del ofrecimiento de la prueba; de ser aceptada, la parte que
la ofreció debe expresar si se debe proceder a su lectura pública.
Pese a su negativa, la lectura debería realizarse si las otras partes
insisten en su actuación.
2) En el caso de las grabaciones, los elementos de prueba audio-
visuales, computacionales o cualquier otro de carácter elec-
trónico apto para producir fe, se reproducirán en la audien-
cia por cualquier medio idóneo para su percepción.- La espe-
cialidad, referente a la prueba audiográf ca y videográf ca, con-
sistirá: i) en su reproducción, total o parcial, en el acto oral: au-
dición o visualización; ii) si se trata de audición o visualización
parcial, en ese acto las partes interesadas f jarán los extremos que
estimen imprescindible de actuación[20]; y, iii) se deberá plantear
la necesidad de concurrencia de quienes deben asistir al acto oral
para su reconocimiento.
Por otro lado, la doctrina procesalista italiana, en cuanto a las
pruebas audiográf cas y videográf cas, ha analizado la regla de
extraneidad; es decir que el audio o video no debe elaborarse
ex profeso para que sirva a un específ co proceso penal.
3) En el caso de lectura o reproducción parcial o resumida.- El
juez podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o repro-
ducción parcial o resumida de los medios de prueba menciona-
dos, cuando ello fuere conveniente y se asegure el conocimiento
de su contenido. Por ejemplo, la lectura del documento será par-
cial si es muy voluminoso. Sin embargo, si se establece la nece-
sidad de su lectura parcial, esta se circunscribirá al extremo des-
tacado como esencial por la parte.
[20] Al respecto, si una de las partes pretende evitar que se pierda el contexto del audio o video por haber
sido reproducido en forma parcial, entonces debe solicitar al juez o Tribunal la reproducción más ex-
tensa o total del mismo; todo ello, mediante el ejercicio legítimo de su derecho de contradicción.
319
4) Si todas las partes coinciden en solicitar la lectura, audición

o visualización de un mismo documento o acta, rige el princi-
pio de adquisición probatoria.- En este caso, cada parte, por su
orden empezando por quien la ofreció y en la estación correspon-
diente, dará cuenta del documento o acta y se pronunciará por el
ámbito de su lectura, y, luego, por su específ ca relevancia e in-
terpretación probatoria.
c) Luego que se ha dado lectura o reproducido el documento –en
forma total o parcial– cada una de las partes puede solicitar el
uso de la palabra, a f n de formular sus apreciaciones en cuanto
a la prueba desahogada, y realizar el respectivo debate.- Por es-
trategia es lo más recomendable, dado que, no es imposible suponer
que ante una lectura o reproducción extendida del documento se pier-
da la atención en determinados datos del mismo, por lo que se sugie-
re que cada una de las partes señale determinadas y concretas apre-
ciaciones tendientes a orientar al juzgador en cuanto a la prueba do-
cumental desahogada.
Además el debate que suscite por la lectura o reproducción de un do-
cumento está a tono con el principio de contradicción que inf uye en
toda la actividad probatoria.
d) Finalmente, el juzgador expresará que la valoración de la prue-
ba documental se realizará en el momento respectivo, expresán-
dose los juicios de valor en la sentencia.- Esta regla es común en
todos los tipos de prueba desahogada, dado que, la valoración que el
juez Unipersonal o Colegiado realice en torno a la prueba será cuan-
do se haya cerrado el debate y se esté en un proceso de deliberación
o formación de convicción; claro está que el razonamiento y valora-
ciones que el juzgador haya realizado lo deberá expresar en la respec-
tiva sentencia, en aras del cumplimiento del principio de motivación
razonable de las resoluciones judiciales.
Todo este procedimiento se encuentra regulado en los artículos 187,
188 y 384 del Código Procesal Penal[21].
[21] Artículo 187.- “1. Todo documento redactado en idioma distinto del castellano, será traducido por un
traductor of cial.
2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el juez o el f scal en la Investigación
Preparatoria dispondrá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las partes.
3. Cuando el documento consista en una cinta de video, el juez o el f scal en la Investigación
Preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las
partes.
320
V. El uso de documentos como herramienta para el interrogador

El numeral 6) del artículo 378 del CPP señala que: “Si un testigo o perito de-
clara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente
del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo
mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración ante-
rior que no se puede constatar o superar de otra manera.
Este numeral regula el uso de declaraciones previas cuando se requiere refres-
car la memoria del testigo o perito o identif car una contradicción. Aquí las
declaraciones previas no son medios de prueba ofrecidos y admitidos a proce-
so, sino herramientas cognitivas del interrogador para lograr los f nes señala-
dos en el párrafo anterior; por lo que, solamente deberá de pedir autorización
al juez de juicio, sustentando su pedido en el numeral 6) del artículo 378 del
CPP, no debiendo el juzgador condicionar su decisión sobre si dichas declara-
ciones obran o no en el auto de enjuiciamiento porque, se vuelve a repetir, no
estamos ante medios de prueba ofrecidos y admitidos.
La prueba es lo que expresa el testigo o perito en la audiencia de juicio oral.
No obstante, las declaraciones previas si podrán ser ofrecidas y admitidas
como pruebas, cuando se haya cumplido los requisitos mencionados en el
4. Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo, por su extensión demande un

tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la respectiva
diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de dos días para las observaciones que co-
rrespondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será aprobada inme-
diatamente; de igual manera, el juez o el f scal resolverán las observaciones formuladas al acta,
disponiendo lo conveniente”.
Artículo 188.- “El juez o el f scal durante la Investigación Preparatoria podrá requerir informes sobre
datos que consten en registros of ciales o privados, llevados conforme a Ley. El incumplimiento de ese
requerimiento, el retardo en su producción, la falsedad del informe o el ocultamiento de datos, serán
corregidos con multa, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la diligencia de
inspección o revisión y de incautación, si fuera el caso”.
Artículo 384.- “1. La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida el f scal o los Defensores.
La oralización se realizará por su orden, iniciándola el f scal, continuándola el abogado del actor civil y
del tercero civil, y culminando el abogado del acusado. Quien pida oralización indicará el folio o docu-
mentos y destacará oralmente el signif cado probatorio que considere útil.
2. Cuando los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de su lectura
íntegra. De igual manera, se podrá prescindir de la reproducción total de una grabación, dando a
conocer su contenido esencial u ordenándose su lectura o reproducción parcial.
3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser reproducidos en la au-
diencia, según su forma de reproducción habitual.
4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, el juzgador concederá la
palabra por breve término a las partes para que, si consideran necesario, expliquen aclaren, refu-
ten o se pronuncien sobre su contenido”.
321
artículo 383 del CPP, el cual estudiamos bajo el rubro prueba de actas o infor-
mes (prueba documentada).
Finalmente, el numeral 7) del artículo 378 del CPP indica que los peritos po-
drán consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interro-
gatorio. De igual forma, tales documentos no son medios de prueba ofreci-
dos y admitidos a proceso, sino herramientas que tiene el perito para mejo-
rar la explicación de su trabajo pericial. Igualmente, tenemos el caso de los
peritajes, dado que, los mismos también podrán ser consultados por los peri-
tos durante su declaración en la audiencia del juicio oral pero, tales dictáme-
nes no tendrán mérito probatorio, salvo que se actualice el ya citado artículo
383 del CPP.
Bibliografía
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cuestionados (documentoscopía, grafoscopía, grafometría, dactiloscopía y grafolo-
gía). Flores Editor y Distribuidor S.A. de C.V., México, 2009.
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Blanch, Valencia, 2008.
• ASENCIO MELLADO, José María. “Dictamen acerca de la ef cacia y valor proba-
torio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de D. Vladimiro
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corrupción. (José María Asencio Mellado, Director; José Carlos Ugaz Sánchez Mo-
reno, Coordinador), Grijley, Lima, 2008.
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Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
• TORRES MORATO, Miguel Ángel; DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La
prueba ilícita penal. 4ª edición, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007.
322
Apuntes sobre el reconocimiento de
personas en el proceso penal [*]
Percy VELÁSQUEZ DELGADO[**]
Introducción
El Código Procesal Penal guarda muchas y marcadas diferencias con las re-
gulaciones del proceso penal que le precedieron, de las cuales algunas tie-
nen mayor relevancia por cuanto importan una inclinación más nítida al sis-
tema acusatorio y un alejamiento del inquisitivo, habiendo motivado la aten-
ción de muchos especialistas en nuestro país, cuyas ref exiones se han plas-
mado en ponencias y artículos diversos; sin embargo, existen numerosas otras
diferencias que al carecer de aquella característica, esto es, vincularse a un as-
pecto esencial del sistema acusatorio, no han merecido toda la atención del
caso. Una de esas diferencias reside en la regulación que las leyes procesa-
les hacen de los actos de investigación y de prueba; en efecto, mientras el Có-
digo de Procedimientos Penales[1], era bastante lacónico en la regulación de
las mencionadas actuaciones procesales, llegando incluso a preterir a algunas
aunque luego se les hizo justicia en otras leyes especiales, el Código Proce-
sal Penal hace todo lo contrario, pues, por un lado, ha regulado prácticamen-
te todos los actos de investigación y de prueba que se conocen –salvo alguno
que hayamos pasado por alto–, y por otro, lo ha hecho con una amplitud ver-
daderamente plausible.
La relativamente amplia regulación que, de los actos de investigación y de
prueba, hace el Código Procesal Penal, a diferencia de las regulaciones pre-
cedentes, sin duda, es una divergencia que debe resaltarse; ahora bien, las
[*] Este trabajo se realizó con la colaboración de Juan Carlos Espejo Calderón, Bachiller en Derecho por
la Universidad Andina del Cusco.
[**] Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco.
[1] En él se regulaba el denominado proceso penal sumario.
323
razones que justif can destacar esta situación son múltiples, no obstante, he-
mos de centrarnos en una que, siendo muy obvia, no ha merecido la debida
atención de los procesalistas en el país, nos referimos a la actividad interpre-
tativa. La interpretación de las normas procesales es una ineludible tarea que
debe realizarse antes de aplicarlas, y si bien la exigua regulación de ciertas ac-
tuaciones procesales, e incluso su ausencia, determinan intrincados procesos
interpretativos que se suelen confundir con pura integración jurídica, de ello
no cabe concluir que la regulación jurídica amplia y extendida no precisa ya
de interpretación; en efecto, todas las normas, en mayor o menor medida, re-
quieren interpretación, y cuando la regulación tiene cierta amplitud y detalle,
la actividad interpretativa se hace también más complicada, pues, ya no se tra-
ta solo de remitirnos al texto breve de un artículo o al de otros más, sino, debe-
rá tenerse en cuenta que el propio artículo que pretendemos interpretar forma
parte de una regulación jurídica más amplia, y que a su vez ella guarda cone-
xión con otros tantos artículos e instituciones procesales reglamentadas tam-
bién con cierta amplitud.
En un contexto como el descrito antes, obviamente emergerán contradiccio-
nes, aparentes o reales –si cabe ello–, entre las diversas disposiciones, que no
pueden resolverse con la exclusión absoluta y general de alguna de ellas, al
estar todas en vigencia; es más, tampoco cabría resolverlas mediante la inapli-
cación, en un caso concreto, de una determina norma procesal considerada in-
compatible con otra, salvo que ello implique un control difuso de la constitu-
cionalidad de dicha norma. De manera que, en todos estos casos, será la inter-
pretación la que permita establecer, determinando el ámbito y los límites de
cada una de las disposiciones, cuál es la norma o las normas a aplicar; y será
también ella la que permita aclarar las aparentes contradicciones, o de plano,
resolver las que no se consideren aparentes, sino, reales.
Como podrá advertirse, la más amplia regulación jurídica de una o varias ac-
tuaciones procesales, de una institución jurídico procesal o de diversas, o en
general, del proceso penal, no excluye en modo alguno los problemas inter-
pretativos, sino, contrariamente, los multiplica o por lo menos los hace más
evidentes; ahora bien, de forma paradójica, nuestros especialistas no le han
dado a este asunto toda la importancia que merecía, razón por la cual, a partir
de la regulación de una concreta actuación procesal denominada normativa-
mente el reconocimiento de personas, pretendemos demostrar todas las dif -
cultades interpretativas que el Código Procesal Penal ha motivado con su más
amplia y extendida regulación. No obstante la relevancia de la f nalidad se-
ñalada, este escrito carecería de la más mínima trascendencia, si no intentára-
mos resolver aquellos problemas, de manera que a tal f n también van orien-
tadas las siguientes ref exiones.
324
PERCY VELÁSQUEZ DELGADO
I. Una aproximación conceptual

El Código Procesal Penal[2] no establece el concepto de reconocimiento de
personas, pero, sí nos parece que establece varios de los elementos esenciales
para elaborar uno, pues, en su artículo 189.1, señala que “cuando fuere nece-
sario individualizar a una persona se ordenará su reconocimiento”. En aten-
ción a lo anterior podría af rmarse, en términos provisionales y muy genera-
les, que el reconocimiento de personas es una actuación procesal que se rea-
liza para individualizar a una persona, a quien se le imputa, en principio, un
delito; aunque también podría realizarse tal diligencia para la individualiza-
ción de un testigo.
En la doctrina procesal argentina, Claría Olmedo y Chiara Díaz[3], estiman
que el reconocimiento es un medio de prueba independiente y combinado, por
medio del cual un concreto órgano de prueba introduce el conocimiento que
tiene de una persona o cosa mediante una manifestación asertiva, identif cán-
dola entre otras semejantes, requiriendo para ello una observación inmedia-
ta del objeto identif cado y no solo una af rmación que se integra a la decla-
ración del testigo. En similar sentido, para Vázquez Rossi el reconocimiento
de personas es la verif cación hecha por un testigo de que una persona o co-
sas que se le muestran, con las debidas formalidades dentro del proceso, es
la que anteriormente vio o conoció en relación al suceso investigado[4], preci-
sando que, no puede confundirse con una mera indicación o aseveración, sino
debe responder a requisitos en virtud a los cuales sea el juez quien verif que
que en realidad el testigo reconoce al sujeto que se le presenta[5]. De lo ex-
puesto, se hace evidente la íntima relación entre el reconocimiento de perso-
nas y la prueba testimonial, sin embargo, como lo hicieran notar los citados
maestros argentinos, las particularidades y exigencias del primero, han lleva-
do a una regulación específ ca en las diversas legislaciones procesales, y así
también ocurre en nuestro país.
Para el profesor español Alonso Pérez, la diligencia de reconocimiento en rue-
da o grupo de personas es aquella que tiene por objeto la identif cación físi-
ca de la persona que presumiblemente ha participado en la comisión de un
[2] En adelante el CPP.

[3] Citado por FALCÓN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003,
p. 415.
[4] VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2004, p. 331.
[5] VÁZQUEZ ROSSI. Ob. cit., p. 332. Desde una perspectiva no solo procesal, JAUCHEN, Eduardo.
Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 462, señala
que en el reconocimiento “el núcleo intelectual del acto estará constituido, por lo tanto, por el proceso
psicológico recognoscitivo de la eventual identidad entre una percepción presente con una pasada”.
325
hecho que presenta caracteres de delito[6]; en ese mismo sentido, señala Huer-
tas Martín que, con el reconocimiento se trata de que a través de la víctima o
de testigos presenciales del delito se determine si la persona imputada apare-
ce, en efecto, como la presunta responsable de aquel, aunque en rigor, la auto-
ra estima que el reconocimiento no solo puede realizarse a través del testigo,
sino, también, mediante la utilización de diversos medios científ cos o técni-
cos[7]. Por su parte, Seoane Spiegelberg, lo def ne como una diligencia de in-
vestigación, propia de la fase instructora del proceso, practicada con la f nali-
dad de proceder al reconocimiento de la persona a la que se le atribuye la co-
misión o participación en el hecho punible, mediante su colocación con otras
de similares circunstancias físicas, frente al sujeto recognoscente[8].
Como puede advertirse son diversos los elementos que la doctrina incluye en
los conceptos sobre el reconocimiento de personas, y que por cierto no inclui-
mos en el nuestro; ahora bien, ello no signif ca que debamos incluirlos a to-
dos, pues, es menester adecuar un concepto que no sea divergente de la previ-
sión normativa vigente. En cualquier caso, conviene tener en cuenta que va-
rios de aquellos elementos constituyen materias en las que no existen posi-
ciones uniformes, y que a medida que se avance en este escrito serán aborda-
dos con más detenimiento; solo teniendo una posición clara sobre ellos podrá
decidirse su inclusión o no, en el concepto que cada uno pretenda formular.
II. Características
Una primera característica del reconocimiento de personas, que se desprende
directamente del texto del CPP, es su conf guración como un medio de prue-
ba autónomo[9]; ciertamente tiene una directa vinculación con la prueba testi-
monial, al punto que en la regulación de esta última aparece prevista la posi-
bilidad de que en el momento de prestarse el testimonio pueda también efec-
tuarse el reconocimiento de personas –artículo 171.4–; sin embargo, normati-
vamente está considerado como otro medio de prueba, con exigencias, condi-
ciones y formalidades propias, todas ellas previstas, obviamente, en artículos
diversos a los que regulan la prueba testimonial.
[6] ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de Investigación en el Proceso Penal. 2ª edición, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, p. 135.
[7] HUERTAS MARTÍN, M. Isabel, El sujeto pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba. José
María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 220.
[8] SEOANE SPIEGELBERG, José-Luis. “El sumario II”. En: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-
Jesús; FERREIRO BAAMONDE, Xulio-Xosé; PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón; y SEOANE
SPIEGELBERG, José-Luis. Derecho Procesal Penal. 1ª edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2009,
p. 244.
326
También se caracteriza, aunque ello resulta siendo una característica de prác-

ticamente todos los medios de prueba previsto en el CPP, porque puede ser
tanto un medio de prueba cuanto un acto o medio de investigación; en efec-
to, el citado cuerpo normativo lo considera un medio de prueba, cuya actua-
ción, por tanto, debe tener lugar en la fase de enjuiciamiento, sin embargo, en
su artículo 189.3, queda establecido que también puede ser realizado duran-
te la investigación preparatoria, sin perjuicio, de cobrar ef cacia probatoria en
el enjuiciamiento.
Esta diligencia se caracteriza, además, porque el imputado se muestra no
como medio o fuente de prueba –como en su declaración–, sino como obje-
to de prueba, en cuanto consiste en poner “a la vista del que hubiere de verif -
carlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión
con otras de circunstancias exteriores semejantes”[10]. Esto último ha llevado a
pensar que, en esta diligencia, está permitido utilizar la fuerza para hacer que
el imputado se someta a la rueda de personas con miras al reconocimiento que
deba efectuar el agraviado o testigo[11], no obstante, desde nuestra perspecti-
va estimamos que ello no debe ser así, pues, el procedimiento menos lesivo,
ante la negativa del imputado, consiste en utilizar su fotografía, con mayor ra-
zón si esta clase de reconocimiento ha sido establecida expresamente por el
legislador patrio[12]; en cualquier caso, ha señalado Picatoste Bobillo, no cabe
la imposición coactiva de su realización, por cuanto existe un mandato legal
de prohibición de emplear cualquier género de coacción sobre el imputado[13].
Sobre el problema antes planteado, Magro Servet coincide con la posición de
Picatoste, aunque no con los fundamentos, pues, según ref ere aquel autor, lle-
var a cabo los mecanismos coercitivos desnaturalizarían la diligencia de re-
conocimiento de personas, por cuanto es obvio que si la víctima o testigo ve
en la rueda a una persona que está en rebeldía o con claros gestos de negar-
se a participar, hasta ocultado su rostro con sus manos, se inclinará a pensar
que él es quien cometió el delito, quedando claramente contaminado. Por ello,
[10] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Derecho Procesal
Penal. 5ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 356.
[11] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 420. En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 467,
llegando a precisar que, del comportamiento negativo y reticente del imputado, podrán extraerse todas
las presunciones de cargo que resulten pertinentes en relación con el resto del material probatorio;
posición de la que disentimos.
[12] Artículo 189.2, del CPP: “Cuando el imputado no pudiera ser traído, se podrá utilizar su fotografía u
otros registros, (…)”.
[13] Citado por ALONSO PÉREZ. Ob. cit., p. 138. Es de precisar que aquel mandato también ha sido in-
corporado por el legislador peruano, pues, en el artículo 71.2, literal e), del CPP, se establece que el
imputado tiene derecho a “que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir
una restricción no autorizada ni permitida por Ley”.
327
continúa el profesor español, no se trata tanto del poder de coerción que existe
sobre el imputado a formar la rueda, sino, del valor que esta tendría si se lle-
vara a cabo en esas condiciones[14].
Otra nota que def ne al reconocimiento de personas es su carácter potesta-
tivo, en el sentido de que solo se practica cuando existe alguna duda acerca
de quien es la persona contra la que se dirigen los cargos[15], esto es, cuando
sea necesario; pues, siendo f nalidad del reconocimiento establecer la certeza,
desde el punto de vista físico, sobre la persona –imputada–, si se alcanza ella
con actuaciones precedentes, el reconocimiento no es necesario[16].
En virtud del especial factor psicológico preponderante en la persona llama-
da a reconocer, por cuanto, se trata de evocar una percepción pasada y compa-
rarla con una actual, para algunos “se advierte de inmediato que se está fren-
te a un acto def nitivo e irreproducible”[17]; en ese sentido, señala Jauchen, “el
juicio de identidad o diferencia que el reconociente expresa al serles exhibi-
das las personas de la rueda, conf gura una experiencia que, una vez efectua-
da y obteniendo su resultado positivo o negativo, tornará inef caz una nueva
realización, desde que la imagen incorporada en ese acto viene a interferir en
la cadena de evocación espontánea de la persona”[18]. Ahora bien, sin perjui-
cio de ahondar en este asunto más adelante, es menester precisar que el reco-
nocimiento de personas, en rigor, es una actuación reproducible; ciertamen-
te puede perder ef cacia probatoria si se realiza en una segunda ocasión, sin
embargo, ese es otro asunto que, por cierto, no tiene carácter absoluto, de ma-
nera que, aun cuando se haya producido un primer reconocimiento, su repro-
ducción es factible.
Finalmente, se señala que el reconocimiento de personas es un acto formal,
debido principalmente a que viene regulado por el CPP; si bien esta caracte-
rística es atribuible a todos los medios de prueba y de investigación, y en ge-
neral a toda la actuación procesal, pero, cuando se incide en el hecho de que
la persona que será reconocida es el imputado, parece que quieren hacerse de-
rivar de aquella efectos procesales propios de este ámbito. Así, para Jauchen,
si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisión de cualquie-
ra de las formas prescritas por la ley conducirá necesariamente a la nulidad[19];
[14] MAGRO SERVET, Vicente. “Casuística sobre la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda”.
En: La Ley Penal. N° 63, setiembre de 2009, Editorial La Ley, Madrid, (versión on-line).
[15] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Ob. cit., p. 355.
[16] FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 420.
[17] DESIMONI citado por FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 417.
[19] Ibídem, p. 482.
328
sin embargo, nos parece que ello no necesariamente debe ser así, en todo caso,
sobre esta cuestión también volveremos con más amplitud en otro apartado.
III. ¿Medio de investigación o medio de prueba?

En la doctrina es prácticamente unánime la posición según la cual la diligen-
cia de reconocimiento del imputado corresponde realizarla en la fase de inves-
tigación del proceso penal[20]; una de las razones que han sido esgrimidas es la
necesidad de evitar el olvido por parte del reconociente. En efecto, en un mo-
mento como el actual, señala Paz Rubio, en el que por diversas razones la ad-
ministración de justicia tarda en celebrar el juicio oral, los testigos que presen-
ciaron los hechos, dado el tiempo transcurrido, podrían no reconocer a quien
vieron;[21] hecho este que repercutiría tremendamente en la ef cacia del siste-
ma de justicia penal.
También la jurisprudencia española, ref ere Alonso Pérez, considera que el re-
conocimiento de personas es una diligencia propia de la investigación, inidó-
nea y atípica para ser realizada en el juicio oral, por cuanto, conforme señala
Picatoste Bobillo, no se acomoda al momento y la estructura del juicio oral,
especialmente cuando el testigo no quiere ser visto por los que integran la rue-
da, pues, es obvio que en tal supuesto la escenografía del juicio no facilita en
modo alguno la ocultación del testigo y su presencia ante el Tribunal[22]. No
obstante, Martín Pallín, considera que de no realizarse el reconocimiento du-
rante la investigación, y siendo su práctica necesaria para el proceso, deberá
suspenderse el juicio oral, trasladarse a unas dependencias que permitan el re-
conocimiento, para luego reanudar el juicio y dar lectura al resultado del acta
levantada, a f n de procurar la publicidad precisa[23].
Admitiendo ambas posibilidades, Jauchen af rma que generalmente se practi-
ca en los primeros momentos de la instrucción o investigación, porque es allí
donde el curso de las actuaciones hace nacer la necesidad de realizarlo, y que
al tornarse en un acto def nitivo, permite que sea incorporado al debate oral
como prueba mediante la lectura del acta correspondiente; sin embargo, con-
tinua el profesor argentino, no cabe descartar que por circunstancias nuevas, o
[20] ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros. Ob. cit., p. 355 y
ss., considera el reconocimiento como un acto propio de la investigación.
[21] Citado por ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 136. Además, señala Paz Rubio citado por Alonso
Pérez, el que se espere hasta juicio oral para realizar el reconocimiento, corre el riesgo de que el testigo
no comparezca para ese momento.
[22] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 153.
[23] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 153 y 154.
329
bien porque, no obstante su necesidad se haya omitido su realización con an-

terioridad, sea menester su producción mediante el juicio[24].
Visto el asunto desde la regulación prevista en el CPP, se trata de un medio de
prueba porque los artículos que lo regulan forman parte del Capítulo VI: Los
Otros Medios de Prueba, siendo que este capítulo integra a su vez el Título
II: Los Medios de Prueba, de la Sección II: La Prueba, del Libro Segundo: La
Actividad Procesal, del citado cuerpo normativo; sin embargo, la ubicación
sistemática de los artículos que regulan una determinada institución procesal,
o la denominación legal utilizada por el legislador, en modo alguno pueden
considerarse razones concluyentes para determinar la naturaleza de una deter-
minada actuación procesal. En efecto, una lectura atenta de los artículos que
integran la Sección II: La Prueba, del CPP, rápidamente hace evidente que los
medios de prueba que ellos regulan, son también actuaciones que en la eta-
pa de investigación deben realizarse para esclarecer los hechos denunciados;
y además, revela que el legislador ha previsto en aquella sección diversas ac-
tuaciones bajo el epígrafe de “búsqueda de prueba y restricción de derechos”,
que se realizan ordinariamente en la fase de investigación.
Pero, aquella constatación no da lugar a sostener que los medios de prueba
realizados durante la etapa de investigación preparatoria, en cuyo caso de-
ben denominarse medios o actos de investigación, tienen per se valor y ef ca-
cia probatoria; pues, sabido es que, las actuaciones realizadas durante aquella
etapa del proceso penal, concretamente la información que a través de ellas
se incorpora al proceso, solo sirven para preparar la acusación, mas no para
emitir una sentencia, y menos una condenatoria. Para que toda esa informa-
ción incorporada al proceso tenga ef cacia probatoria, deberán ingresar al jui-
cio oral por los procedimientos y con los requisitos que prevé la legislación,
sometiéndose de esta manera a un escenario en el que rigen los principios de
inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, único en el que puede for-
jarse la verdadera prueba que eventualmente lleve a enervar la presunción de
inocencia.
En resumen, prácticamente todos los medios de prueba que regula el CPP,
también se realizan durante la etapa de investigación preparatoria, y no solo
en el juicio; pero, su ef cacia y virtualidad probatoria depende de su ingreso
a la etapa de enjuiciamiento, lo que no necesariamente implica que deba re-
producirse la actuación antes realizada. Es sobre esta base que procedemos a
analizar, seguidamente, algunos de los problemas interpretativos del recono-
cimiento de personas que nos parecen los más relevantes.
330
IV. Algunos problemas interpretativos
1. La necesidad de individualizar a una persona

En un apartado anterior, establecimos que la diligencia de reconocimiento
de personas se caracteriza por su carácter potestativo, esto es, que no resulta
ineludible realizarla en todos los casos, sino, únicamente cuando exista una
auténtica necesidad. Ahora bien, en términos generales, puede af rmarse que
habrá necesidad de realizar dicha diligencia, si el agraviado o el testigo vie-
ron al autor o partícipe del delito por vez primera, y por tanto, no lo conocen;
lo que además, supone, la existencia de duda respecto a la coincidencia entre
el sospechoso y la persona a la que se ref eren el agraviado o el testigo en sus
respectivas declaraciones.
Sin embargo, esta no parece ser la interpretación de algunos f scales, pues,
en los supuestos en los que una persona –agraviado, testigo o incluso impu-
tado– denuncia que otro es autor o partícipe del delito, mencionando su nom-
bre y apellidos, y precisando que lo conoce desde tiempo atrás debido a que
compartieron con aquel actividad económica, educativa o de otro orden; igual
se ha ordenado la realización del reconocimiento de personas. Una interpre-
tación semejante llevaría a sostener que, aun en los casos en que la denun-
cia se haga directamente contra una persona determinada, de quien se sabe
sus nombres y apellidos, e incluso el lugar de su domicilio, sería proceden-
te la mencionada diligencia; lo que, salvo casos muy excepcionales, resulta-
ría un absurdo.
Un elemento que parece haber favorecido aquella equivocada interpretación,
estimamos que es la concepción cuantitativa de las pruebas de cargo que to-
davía acompaña a algunos f scales, por cuanto, en el convencimiento de que
más pruebas de cargo aseguran una condena, no reparan en ordenar o directa-
mente realizar el reconocimiento de personas, pese a que, en el caso concre-
to, no existe duda sobre a quien se imputa el delito. Frente a tal concepción
debe insistirse en reaf rmar que la necesidad y la duda en la individualización
del presunto responsable, es el criterio habilitador de la realización de aque-
lla diligencia.
De igual postura, sobre la exigencia de que sea fundadamente precisa y ne-
cesaria la identif cación del sospechoso, es el Tribunal Supremo español; en
efecto, en sus sentencias del 14 de enero y 29 de junio de 1991, sostuvo que
en caso la identif cación se haya hecho de manera espontánea o por cualquier
otra forma de designación, no es imprescindible que se practique el reconoci-
miento de personas, salvo que se quiera verif car la f abilidad o certeza de la
precisa identif cación. Además, en las sentencias del 6 de octubre de 1992, 15
331
de febrero y 27 de marzo de 1994, y en la del 14 de mayo de 1996, insistió en

que el reconocimiento en rueda no es en modo alguno un procedimiento que
haya de utilizarse inexcusablemente, sino, solo cuando el juez instructor, los
acusadores o el propio imputado lo conceptúen necesario y fundamental; por
tanto, carecerá de sentido cuando es conocido el imputado sobradamente[25],
porque es vecino, amigo o conocido, de quien le atribuye el delito.
Finalmente, es menester precisar que, la expresión reconocimiento de perso-
nas que aparece en el epígrafe del artículo 189 del CPP, o la expresión indi-
vidualizar a una persona que aparece en su primer numeral, admiten la reali-
zación del reconocimiento de alguien que no sea el imputado[26]; así, en el su-
puesto de que una persona que presenció la comisión de un delito no quiera
intervenir en el proceso como testigo, podrá ser reconocido por el agraviado
a f n de lograr que sea citado para prestar su declaración. En todo caso, es el
mismo legislador que ha abierto esa posibilidad en el artículo 189.5 del CPP,
aunque ciertamente no será frecuente que ello ocurra.
2. Consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regu-

lan el reconocimiento
Un artículo es lo que ha requerido el legislador para regular el reconocimiento
de personas en el proceso penal, y otros dos para el reconocimiento de voces,
sonidos o cosas; en cuanto al primero, que es materia de este escrito, es me-
nester admitir que se trata de una regulación que supera en extensión y calidad
a la prevista en el Código de Procedimientos Penales, pues, el CPP ha estable-
cido exigencias ordenadas temporal y lógicamente, además de reconocer la
garantía de la defensa procesal del imputado a través de la presencia imperati-
va de su abogado defensor, previendo incluso la posibilidad subsidiaria de re-
currir al reconocimiento fotográf co[27]. Sin embargo, una regulación con cier-
to detalle como la prevista para el reconocimiento de personas, trae el incon-
veniente de que la actuación real no siempre se realice tal y como lo ha previs-
to la norma procesal, siendo precisamente en ese momento que emerge la pre-
gunta por la consecuencia procesal que cabe imponer a dicha inobservancia.
Para Seoane Spiegelberg, “la inobservancia de los requisitos previstos respec-
to a la práctica del reconocimiento en rueda pueden acarrear su nulidad, y, por
[25] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 137. Además, citando la STS del 6 de mayo de 1999, considera
que será innecesario realizar el reconocimiento de personas cuando la propia víctima identif có al su-
jeto activo inmediatamente después de ocurrido el acto criminal.
[26] En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 466.
[27] Alude también a la subsidiariedad del reconocimiento fotográf co en relación al reconocimiento en
rueda de personas, FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 423.
332
consiguiente, su inef cacia, como prueba preconstituida a la hora de formar la

convicción judicial[28]”, en cambio, Jauchen, reconociendo la complejidad del
asunto y las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales que ha motivado,
sostiene varias soluciones posibles, de las cuales dos interesan a nuestro De-
recho Procesal Penal, que son las siguientes:
“a) Si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisión de
cualquiera de las formas prescriptas por la ley conducirá necesaria-
mente a la nulidad desde que todas en def nitiva garantizan su inter-
vención en el acto y que el mismo se conduzca con regularidad res-
guardando su defensa, por lo cual se estaría en presencia de una nuli-
dad genérica, que debe incluso ser declarada de of cio.
b) Si la persona que se intenta reconocer es cualquier otra (víctima, tes-
tigo, etc.), la omisión de alguna de las formas impuestas puede aca-
rrear dos tipos de consecuencias según que aquella esté prescripta
bajo pena de nulidad o no. En el primer supuesto el reconocimien-
to es nulo; en el segundo, la inobservancia no conducirá a la nulidad
pero impedirá que la prueba sea incorporada al debate por haberse
soslayado las formas impuestas para la instrucción[29]”.
Tomando en cuenta el texto antes citado, corresponde dejar sentado que, en
nuestro sistema procesal no cabe declarar la nulidad relativa del reconoci-
miento de personas en cuya ejecución se hubiere inobservado las disposicio-
nes que lo regulan, dado que, revisando el artículo 189 del CPP, ninguna de
sus exigencias es ordenada bajo sanción de nulidad, condición indispensa-
ble para anular una actuación procesal conforme lo establece el artículo 149
del citado cuerpo normativo. Sin embargo, en aplicación del artículo 150 del
CPP, sí podría declararse la nulidad absoluta en dos supuestos concretos; el
primero, cuando no estuviera presente en la diligencia el abogado defensor
del imputado; y el segundo, cuando la afectación a la legalidad procesal re-
percutiera directamente en el contenido esencial de una garantía prevista por
la Constitución, como pueden ser el debido proceso o la defensa procesal[30].
[28] SEOANE SPIEGELBERG, José-Luis. “El sumario II”. En: PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín-Jesús, y
otros. Ob. cit., p. 245.
[29] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., pp. 482 y 483.
[30] Nótese que en el desarrollo legal de la garantía constitucional de la tutela procesal efectiva, el Código
Procesal Constitucional ha establecido, en su artículo 4, que la observancia del principio de legalidad
procesal penal forma parte de aquella; de manera que, la sola inobservancia de la legalidad procesal
penal comportaría ya una afectación a la tutela procesal efectiva –para otros, debido proceso–, y por
tanto, la necesidad de declarar la nulidad absoluta de la actuación procesal de que se trate.
333
Sin perjuicio de la eventual nulidad absoluta del reconocimiento que hubie-

ra sido realizado con los defectos aludidos en el párrafo precedente, lo cierto
es que, al haber previsto el CPP su incorporación al juicio mediante la lec-
tura de prueba documental, ha quedado vinculado a la exigencia que el ar-
tículo 383.1, literal e) del mismo cuerpo normativo, ha previsto para tal f n,
esto es, que la diligencia objetiva e irreproducible haya sido actuada confor-
me a lo previsto en el citado Código o la ley. En buena cuenta, ello signif -
ca que, la inobservancia de las disposiciones que regulan el reconocimien-
to de personas impedirá que dicho medio de prueba sea incorporado al de-
bate o juicio oral.
Otra de las consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regu-
lan el reconocimiento, aunque no muy difundida ni acogida, es la disminu-
ción –o pérdida– de f abilidad o credibilidad del medio de prueba; en esa lí-
nea, Alonso Pérez ha señalado que, debe ponerse especial cuidado en la obser-
vancia de los requisitos exigidos en la ley, pues, como señala la Sentencia del
Tribunal Supremo español del 24 de junio de 1991, la repetición de las ruedas
de identif cación cuando la primera no se hizo correctamente ofrece unas ca-
racterísticas muy específ cas, ya que existe el grave peligro de que la persona
que en la primera ocasión reconoció mal, porque la rueda estaba mal consti-
tuida, siga reconociendo no al partícipe en el hecho criminal, sino a quien ya
fue defectuosamente identif cado[31].
Por último, es de precisar que las exigencias, ordenadas temporal y lógica-
mente, para realizar el reconocimiento de personas, conforme aparece en el
artículo 189 del CPP, son las siguientes:
a) Descripción previa de la persona que será objeto de reconocimiento,
realizada por parte de quien eventualmente la reconocerá.
b) Ubicación de la persona objeto de reconocimiento en una rueda de
personas que guarden con él cierta semejanza externa.
c) Pregunta formulada a la persona que realiza el reconocimiento, si se
encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiera
referido en su declaración.
d) Respuesta de la persona que realiza el reconocimiento, que de ser
af rmativa deberá precisar cuál de los integrantes de la rueda es.
334
3. Reconocimiento en la investigación y luego en el juicio: ¿Es válido

hacerlo?
Aunque el Tribunal Supremo español, en la sentencia del 8 de setiembre de
1999, reconoce que la repetición del reconocimiento en rueda puede afectar
a las condiciones subjetivas del testigo, porque ya ha visto al sospechoso en
la primera rueda, y su reproducción puede quedar contaminada por la prime-
ra visualización; sin embargo, señala también que ello no siempre es así, por
lo que deberá atenderse a las circunstancias de cada caso, y muy especialmen-
te al lapso de tiempo transcurrido entre el primer y el segundo reconocimien-
to, ya que a mayor lapso de tiempo transcurrido, menor riesgo de afectación
de aquellas condiciones subjetivas, precisando que, en todo caso, será el Tri-
bunal sentenciador quien deberá valorar la prueba[32].
Abiertamente a favor de la repetición del reconocimiento, la Sentencia del
Tribunal Supremo español del 1 de febrero de 2000, establece que, la prácti-
ca de una diligencia de reconocimiento en rueda en sede policial no vicia ni
preconf gura el resultado de una posterior diligencia probatoria llevada a cabo
ante el juez instructor (f scal de investigación preparatoria en Perú, o incluso
Juez sentenciador), porque, muy por el contrario, sirve para reforzar o desvir-
tuar la fuerza probatoria de una primera y a lo mejor, repentina e improvisada
diligencia de identif cación[33].
Coincidentemente aquella tendencia jurisprudencia ha tenido gran fortuna en
nuestro país, en especial entre f scales y jueces, pues, es práctica común en
nuestro medio que, el testigo que reconoció al imputado en la diligencia de
reconocimiento de personas realizada durante la investigación preparatoria,
vuelva a hacerlo en el juicio oral, pero, esta vez, sin cumplir ninguna de las
exigencias legales que se han previsto para aquella diligencia. De esta mane-
ra, se ha olvidado radicalmente que, durante el juico, también deben respetar-
se las formas que la ley procesal ha previsto para el reconocimiento de perso-
nas durante la investigación[34].
Uno de los argumentos que utilizan los defensores de aquella posición para
continuar con esta práctica viciosa, hunde sus raíces en el principio de ora-
lidad, dado que, según ref eren, este principio establece la exigencia, entre
otras, de que la actuación probatoria no sea una actividad de lectura de las
actas redactadas en la etapa de investigación preparatoria, a semejanza de la
práctica judicial imperante durante la vigencia del código de procedimientos

[33] Ídem.
335
penales. Ello es cierto en parte, por cuanto la oralidad y además la inmedia-

ción quedan resentidas con la lectura de actuaciones que no presenció el juez
sentenciador; sin embargo, el CPP ha previsto ese mecanismo procesal para
que ingresen a juicio oral las actuaciones que son objetivas e irreproduci-
bles[35], sin que ello obste el ofrecimiento de la declaración de quienes presen-
ciaron y/o realizaron la diligencia, precisamente porque la f nalidad última es
optimizar la ef cacia de aquellos principios. Ahora, en contra de la lectura del
acta, podría sostenerse que el reconocimiento de personas no constituye, en
rigor, una diligencia irreproducible[36], pero, en cualquier caso ello no da pié
a olvidar que se trata de una actuación que tiene requisitos y garantías lega-
les, e incluso constitucionales, como ocurre con la exigencia de que la actua-
ción debe realizarse con la intervención del abogado defensor del imputado.
Al ser el reconocimiento de personas una diligencia en la que un sujeto, ya sea
testigo, víctima o coimputado, reconoce a la persona a quien se ref rió en su
declaración –frecuentemente el imputado–, es obvio que puede ser reprodu-
cida en el juicio oral, así como lo es una declaración testimonial; pese a ello,
parte de la doctrina procesal ha entendido que tal diligencia conf gura una ex-
periencia que, una vez efectuada y obtenido su resultado positivo o negativo,
tornará inef caz una nueva realización, desde que la imagen incorporada en
ese acto viene a interferir en la cadena de evocación espontanea de la perso-
na[37]. Como puede apreciarse, la doctrina no sostiene que dicha actuación sea
[35] “Artículo 325. Carácter de las actuaciones de la investigación.- Las actuaciones de la investigación
solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los
efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformi-
dad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el
juicio oral autoriza este código”.
Artículo 383. Lectura de la prueba documental.-
1.- Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
(…)
e) Las actas levantadas por la Policía, el f scal o el juez de la investigación preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales
como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incauta-
ción y allanamiento, entre otras”.
[36] Artículo 242. Supuestos de prueba anticipada.-
1.- Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del f scal o de los demás sujetos procesales, podrá
instarse al juez de la investigación preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes
casos:
(…)
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben
ser considerados actos def nitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.
[37] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464. En cambio, decantándose por la reproducción de esta di-
ligencia, FALCÓN, Enrique M. Ob. cit, p. 418, señala que: “la impresión psicológica frente a un
336
irreproducible, sino, af rma que su reproducción sería inef caz, razón por la
cual le dan el tratamiento de acto irreproducible, aunque no lo sea.
Ubicados en este contexto problemático, no cabe duda que la posición de
Picatoste Bobillo, quien def ende la no repetición de la diligencia, resulta muy
acertada; pues, diferencia el tratamiento procesal en atención a que el testigo,
llamado a ser interrogado en el juicio, haya intervenido o no en alguna dili-
gencia de reconocimiento de personas en fase de investigación con resultado
positivo. Concretamente señala el citado autor:
“En el primer supuesto, el testigo podrá ser interrogado sobre el procedi-
miento y circunstancias en que la identif cación se haya llevado a cabo,
de suerte que su testimonio sirva al Tribunal para evaluar su calidad y la
f abilidad del reconocimiento. Sin embargo, si se trata de un testigo que
en ningún momento anterior fue enfrentado a una diligencia identif cado-
ra en sede sumarial, practicada con las prevenciones de los artículo 368 y
siguientes LECr, el acusado no debe ser colocado en trance de ser identi-
f cado directamente, toda vez que, quiérase o no, se está llevando a cabo
una identif cación con olvido y absoluta dejación de las garantías que
para la espontaneidad e imparcialidad de la identif cación establece la ley,
sin olvidar que en tales condiciones la sugestividad del reconocimiento es
manif esta, con lo que se estaría comprometiendo muy gravemente el de-
recho al proceso debido, a un juicio con todas las garantías”[38].
La propuesta del mencionado profesor es perfectamente aplicable a nuestra
regulación vigente, siempre que se haga una lectura detenida y atenta de sus
preceptos; en efecto, si asumimos que el legislador ha decidido considerar al
reconocimiento de personas como una actuación objetiva e irreproducible, la
que para tener ef cacia probatoria deberá ser incorporada al juicio mediante la
lectura del acta que la contiene, entonces, resulta innecesario pretender reali-
zar nuevamente el reconocimiento en la fase de enjuiciamiento, lo cual no ex-
cluye que se le examine al testigo o víctima sobre la forma y condiciones en
que se realizó aquella diligencia durante la investigación. Ahora bien, si el tes-
tigo que es examinado en juicio oral no ha realizado antes el reconocimiento
del imputado, y es preciso realizar tal medio de prueba en esta etapa, enton-
ces, deberá procederse con todas las exigencias y garantías legales que el le-
gislador ha previsto en el artículo 189 del CPP.
reconocimiento podrá darse si en el segundo reconocimiento se encuentran las mismas personas a

reconocer, en el mismo ambiente. Pero una variación del entorno puede evocar recuerdos nuevos, reco-
nocer otros elementos, modif car el criterio inicial, etcétera”.
[38] Citado por ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 154 y 155.
337
4. La intervención del abogado del imputado que será objeto de re-

conocimiento
A diferencia de nuestro CPP, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española no
establece la necesidad de la intervención del abogado del imputado en la dili-
gencia de reconocimiento de personas; pese a ello, el profesor español Alonso
Pérez sostiene que, en virtud de lo prescrito en el artículo 17.3 de la Constitu-
ción española, precepto en el que se garantiza la asistencia de abogado al de-
tenido en las diligencias policiales y judiciales, sí es necesaria la intervención
del abogado del imputado en aquella diligencia. Ahora, en relación a perso-
nas no detenidas, el citado autor es de la misma posición, por cuanto, el ar-
tículo 24.2 de la Constitución de su país, garantiza a toda persona el derecho
a ser asistido por un abogado, se encuentre o no detenida, con mayor razón si
se trata de una diligencia de tal trascendencia como es el reconocimiento de
personas[39].
En opinión de Picatoste Bobillo, la intervención del abogado en esta diligen-
cia, esté o no detenido el sospechoso, es necesaria porque al tener tanta tras-
cendencia su ausencia atentaría al derecho de defensa; en efecto, sin aboga-
do defensor, el sometido a reconocimiento no puede controlar el desarrollo de
la diligencia porque normalmente está sustraído a la visión del identif cador,
siendo así que el abogado cumple una función de vigilancia como garante del
adecuado procedimiento de reconocimiento, haciendo valer las exigencias le-
gales pertinentes y dejando constancia en el acta de las circunstancias que es-
time de interés a la defensa[40].
Un primer problema que se presenta en este ámbito es el de la renunciabili-
dad del derecho/garantía de defensa procesal en la práctica de esta diligencia;
el Tribunal Supremo español, en la sentencia del 22 de mayo de 2001, en un
caso en el que el imputado se sometió al reconocimiento de personas, de ma-
nera voluntaria y sin hacer uso de su derecho a la asistencia del abogado de-
fensor, declaró la plena ef cacia de la rueda practicada, pues, según ref eren,
la asistencia letrada no es un requisito de validez de las ruedas de reconoci-
miento que se practican con relación a imputados que, sin estar detenidos ni
presos, han sido instruidos previamente de sus derechos y voluntariamente se
someten a la rueda identif cativa sin ejercitar su derecho a la asistencia de su
abogado, obviamente ello en la fase de investigación.
Desde nuestra perspectiva la solución ha de depender del resultado de la
diligencia; si el imputado no es reconocido por el agraviado o testigo, el
[39] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., 147.

[40] Citado por ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., p. 148.
338
cuestionamiento de la diligencia resulta poco menos que absurdo por parte

del imputado, la f scalía no podría hacerlo porque vendría a cuestionar su pro-
pia actuación, y el agraviado tampoco podrá hacerlo en tanto en cuanto la pre-
sencia o ausencia del abogado defensor del imputado no afecta, condiciona o
perjudica la actuación misma del reconocimiento; en cambio, si el imputado
es reconocido, no podría tener validez ni ef cacia alguna, tanto como acto de
investigación cuanto como acto de prueba, dado que, en principio, no existe
disposición que autorice tal renuncia de garantías, y además, desde la dimen-
sión objetiva del derecho y garantía fundamental de la defensa procesal no
cabe admitir su renuncia, salvo previsión legal que explicita o implícitamente
así lo autorice o disponga, como ocurre en el proceso de terminación anticipa-
da[41]. Lo anterior lleva a concluir que el reconocimiento debe realizarse en to-
dos los casos en presencia del abogado defensor del imputado, y en su defec-
to, conforme señala el CPP, en presencia el juez.
Por otro lado, si el abogado del imputado no es notif cado para que concurra a
la diligencia de reconocimiento en la que su representado será objeto de reco-
nocimiento, claramente corresponderá negar validez y ef cacia a tal actuación,
en razón a los fundamentos expuestos supra, a los que me remito; sin embar-
go, el asunto puede resultar un tanto más problemático si la diligencia se rea-
liza en presencia del juez de investigación preparatoria conforme establece
el artículo 189.3 del CPP, no obstante ello, considerando que la presencia de
este último tiene carácter subsidiario respecto a la del abogado, conforme se
desprende de la expresión “o en su defecto” prevista en la citada disposición,
corresponderá también sostener la invalidez e inef cacia de aquella actuación.
Otro problema, vinculado al anterior, es el de la inconcurrencia del abogado
defensor del imputado a la diligencia de reconocimiento en rueda; en este su-
puesto la presencia del juez de investigación preparatoria resolvería el proble-
ma, toda vez que así lo establece el artículo 189.3 del CPP, sin embargo, de
considerarse que la diligencia en mención no es una de carácter inaplazable
–salvo casos excepcionales–, quizá sería mejor reprogramar tal actuación y
seguir el trámite previsto en el artículo 85.2 del citado cuerpo normativo, se-
gún el cual a la segunda inasistencia del abogado defensor el imputado será
requerido para que designe a otro, o en su defecto, el juez designará un defen-
sor público para que asuma la defensa de aquel.
[41] Un supuesto semejante se presenta cuando el f scal, luego de intentar varias veces comunicar-
se telefónicamente con el defensor público para solicitar su participación en la diligencia, no
lográndolo, decide continuar con el reconocimiento. En tales casos, de producirse el recono-
cimiento, tampoco tendrá validez y ef cacia aquella diligencia.
339
5. El reconocimiento fotográfico
El artículos 189.2 del CPP, textualmente establece que “cuando el imputado
no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, obser-
vando las mismas reglas analógicamente”. En este precepto hay dos aspectos
que es menester resaltar; primero, que el reconocimiento fotográf co es subsi-
diario del reconocimiento en rueda[42], dado que se recurre al primero cuando
el imputado no pudiera ser traído, aunque también deberá comprender a los
supuestos en que el imputado no quiere participar en la diligencia; y segundo,
que las normas o reglas procesales según las cuales debe realizarse esta dili-
gencia, son las mismas que rigen para el reconocimiento en rueda, obviamen-
te acomodándolas a la naturaleza de la primera.
Así, en el supuesto de que se haya ordenado el reconocimiento en rueda del
imputado, el que no se haya realizado porque aquel no puede ser traído, sea
porque no se lo ubica o porque ha manifestado su voluntad de no participar
en la diligencia, entonces, corresponde recién acudir al reconocimiento fo-
tográf co o en rueda fotográf ca, para lo cual en primer término el sujeto re-
conociente deberá describir a la persona objeto del reconocimiento, y luego,
se le pondrá a la vista varias fotografías, incluida la del imputado, de perso-
nas que tengan aspecto exterior semejante a la del primero, a f n de que se-
ñale si se encuentra entre ellas la fotografía de la persona a quien descri-
bió. Además, será también necesaria la presencia en el acto del defensor del
imputado, o en su defecto, del juez de la investigación preparatoria, porque
así se encuentra prescrito para el reconocimiento en rueda, cuyas reglas de-
ben aplicarse análogamente.
Todo lo anterior, que nos parece la lógica deducción de lo prescrito en el ar-
tículo 189.2 del CPP, no ha sido cabalmente comprendido por parte de algu-
nos f scales, pues, por un lado, ordenan la realización del reconocimiento fo-
tográf co sin haber dispuesto antes la realización del reconocimiento en rueda,
y obviamente sin verif car que el imputado no pudiera ser traído; y por otro
lado, practican la diligencia sin contar con la presencia del abogado del impu-
tado, que podría ser uno de elección o un defensor público. Ahora bien, en di-
versos casos, la Fiscalía ha esgrimido el argumento de que, en rigor, no exis-
tía un imputado cuando se realizó la diligencia, por tanto, no podía haberse
dispuesto un reconocimiento en rueda, y menos requerir la presencia del abo-
gado defensor del primero; de esa manera el asunto se centra en determinar si
[42] También prevén los códigos el reconocimiento a través de fotografías, que ocurre cuando sea necesario
identif car a una persona que no estuviere presente ni pudiere ser habida, VÁZQUEZ ROSSI, Jorge.
Ob. cit., p. 332. También reconocen expresamente el carácter subsidiario de la diligencia, JAUCHEN,
Eduardo M. Ob. cit., p. 480; FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 422.
340
existía o no un imputado, y aquí debe tenerse sumo cuidado en no aplicar una

concepción formalista del surgimiento del estatus de imputado, por cuanto,
en varios supuestos en los que la Fiscalía sostenía la inexistencia de un impu-
tado, analizándolos desde una perspectiva material y garantista, correspondía
concluir lo contrario[43].
Pero, qué ocurriría si en realidad no existiera todavía un imputado, ello en los
casos que, verif cada la comisión del delito, no puede establecerse quien fue
la persona que pudo haberlo cometido; desde nuestra perspectiva, en tales su-
puestos no correspondería aplicar las disposiciones contenidas en el artículo
189 del CPP, esto es, no cabría realizar el acto de investigación objetivo e irre-
producible denominado reconocimiento de personas. Ciertamente lo anterior
no obsta a que la Policía, por orden de la Fiscalía, o de of cio cuando así co-
rresponda, practique diligencias orientadas a la identif cación física de los po-
sibles autores o partícipes del delito, por ejemplo, mostrando al agraviado un
álbum de fotografías de delincuentes que operan por la zona donde se come-
tió el delito; sin embargo, esas actuaciones no constituirán el medio de prue-
ba, o el acto de investigación objetivo e irreproducible, que el CPP ha deno-
minado reconocimiento de personas.
Claramente emerge la necesidad de diferenciar dos modalidades de recono-
cimiento fotográf co; el primero, se hace conforme a lo prescrito por el ar-
tículo 189 del CPP, y por tanto, tiene ef cacia probatoria conforme a las pre-
visiones del citado cuerpo normativo; y el segundo, hecho en dependencias
policiales e incluso en la Fiscalía, sin adecuarse a la norma procesal antes
citada, y que no tendrá ef cacia probatoria alguna. Respecto a esta segunda
modalidad, el Tribunal Supremo español ha señalado reiteradamente que,
la exhibición de álbumes fotográf cos en las comisarías de la Policía permi-
te iniciar la investigación centrando la atención en un sujeto concreto, pero,
no es propiamente una prueba, pues, en rigor constituye una técnica policial
apta para, en caso de reconocimiento positivo, abrir una línea de investiga-
ción[44]; de allí que la doctrina sostengan que el reconocimiento fotográf -
co consiste en mostrar a la persona que va proceder al mismo –esto es, a la
víctima y/o a los testigos del delito– normalmente en las dependencias poli-
ciales, una serie de fotografías[45].
[43] Véase, VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “El surgimiento del estatus de imputado. A propósito de
unos reconocimientos en rueda fotográf ca”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, abril de
2011.
[44] Véase las sentencias del Tribunal Supremo español, de 17 de setiembre de 1998; de 3 de diciembre de
1992; de 14 de febrero de 2001, y de 10 de mayo de 2002, entre otras más.
[45] HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240.
341
6. Reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda

En la parte f nal del apartado anterior hicimos referencia a una modalidad de
reconocimiento fotográf co realizado sin tener en cuenta las previsiones del
artículo 189 del CPP, precisando que tal actuación no tiene ef cacia probato-
ria; sin embargo, si luego de aquella diligencia se hiciera el reconocimien-
to en rueda, o en su defecto, el reconocimiento fotográf co conforme al cita-
do precepto, cabe preguntarse por la validez y ef cacia probatoria de aquella
actuación.
Para la jurisprudencia argentina, la circunstancia de que en sede policial se
haya efectuado una previa identif cación fotográf ca de los autores del hecho,
no inválida el reconocimiento en rueda de personas realizado posteriormente
en la investigación[46]; y en similar sentido la jurisprudencia española conside-
ra que tal actuación no contamina las sucesivas diligencias de reconocimiento
en rueda que pudieran existir[47]. En sentido contrario, los abogados defenso-
res en muchas ocasiones sostienen la contaminación de la decisión de la víc-
tima de reconocer a una persona en la diligencia de reconocimiento en rueda,
cuando previamente ya la había señalado en un reconocimiento fotográf co,
requiriendo a los jueces le nieguen ef cacia probatoria.
Una posición intermedia, a la que nos adherimos, es la defendida por el pro-
fesor Jauchen, para quien el reconocimiento fotográf co a nivel policial –en el
caso peruano sin cumplir las del artículo 189 del CPP–, no obsta a que luego
pueda llevarse a cabo un reconocimiento en rueda; sin embargo, continua el
autor, en tales supuestos obviamente disminuirá la ef cacia probatoria del últi-
mo reconocimiento en razón de que la imagen fotográf ca ha interferido en la
evocación del reconociente sirviendo de elemento de sugestión[48].
La transcendencia de esta problemática ha llevado a que el Tribunal Supremo
español[49], recientemente, establezca una doctrina sobre estas diligencias con-
juntas y consecutivas, precisando que el reconocimiento fotográf co:
1. No tiene valor por sí solo: Que por sí solos no constituyen prueba
apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal ef cacia
cuanto el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y
allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

[47] HUERTAS MARTÍN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240.
[49] Sentencias del Tribunal Supremo español de 19 de julio de 2007 y de 5 de diciembre de 2007, citadas
por, MAGRO SERVET, Vicente. Ob. cit. (versión on-line).
342
2. Es un recurso subsidiario: Son meras actuaciones policiales que cons-

tituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindi-
ble porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda condu-
cir a la identif cación del criminal.
3. No se practicará si se ha reconocido al autor: La Policía procurará no
acudir al reconocimiento fotográf co cuando ya ha sido identif cado
el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identif -
cación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los
artículos 368 y ss. LECrim.
4. No priva de valor al hecho judicialmente, esto es, al reconocimiento
en rueda practicado durante la investigación –que en España lo diri-
ge el juez–, o incluso en el mismo juicio.
Finalmente, todo cuanto tenemos dicho en este apartado gira en torno al reco-
nocimiento fotográf co realizado sin observancia del artículo 189 del CPP, y
que luego es seguido por un reconocimiento en rueda, o por un reconocimien-
to fotográf co realizado de conformidad al precepto ya citado. En cambio, si el
reconocimiento fotográf co fuere realizado, a nivel policial o f scal, en estric-
to cumplimiento del mencionado artículo del CPP, en principio, no será nece-
sario realizar un posterior reconocimiento en rueda, y además, tendrá la ef ca-
cia probatoria que el citado cuerpo normativo reconoce a las diligencias con-
sideradas objetivas e irreproducibles.
7. ¿Prueba anticipada o prueba preconstituida?

Normativamente el reconocimiento de personas constituye un medio de prue-
ba, conforme ya vimos en apartados precedentes, sin embargo, en su regula-
ción claramente se establece que también puede ser realizado durante la in-
vestigación preparatoria, lo que incluye, por cierto, a la investigación preli-
minar. Su realización en la etapa de investigación preparatoria determina que
únicamente puede servir para preparar una eventual acusación, de manera
que, el reconocimiento no puede servir por sí mismo como prueba para dictar
una sentencia, especialmente cuando esta ha de signif car la enervación de la
presunción de inocencia.
La diligencia objeto de análisis, así como todos los actos de investigación rea-
lizados, valga la redundancia, durante la investigación preparatoria, podrán
ser utilizados como pruebas siempre que ingresan al juicio oral por los cauces
y con las formalidades previstos en el CPP; en el caso del reconocimiento de
personas, el citado cuerpo normativo establece en su artículo 383.1, literal e),
que podrán ser incorporados al juicio para su lectura: “Las actas levantadas
343
por la Policía, el f scal o el juez de la Investigación Preparatoria que contie-

nen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en
este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, re-
gistro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, en-
tre otras”; y ello guarda perfecta consonancia con el texto del artículo 325 del
mismo código, pues, en él se establece que, para los efectos de la sentencia,
tienen carácter de actos de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles
realizadas en la investigación preparatoria, cuya lectura en el juicio oral au-
toriza el código.
De lo anterior cabe concluir que, el reconocimiento de personas realizado en
la investigación preparatoria tiene el carácter de una diligencia objetiva e irre-
producible; ahora bien, considerando que el CPP, en sus artículos 325 y 383,
distingue entre prueba anticipada y actuaciones objetivas e irreproducibles,
también corresponde concluir que, las diligencias objetivas e irreproducibles
son las que la doctrina ha denominado como pruebas preconstituidas, expre-
sión esta que el citado cuerpo normativo ha utilizado únicamente en su ar-
tículo 425.2, al establecer que la Sala Penal de apelaciones solo valorará inde-
pendientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas
pericial, documental, preconstituida y anticipada. En resumen, de la interpre-
tación sistemática de los artículos que regulan la apelación de la sentencia, y
de los que regulan el juicio de primera instancia e incluso la fase de investiga-
ción, emerge que el legislador al utilizar la expresión prueba preconstituida,
se ha referido a las diligencias objetivas e irreproducibles.
Esta cuestión, conforme venimos exponiendo, no representaría un problema
si no fuere porque el CPP, en su artículo 189.3, establece que el reconoci-
miento de personas deberá ser presenciado por el abogado defensor del impu-
tado o, en su defecto, por el juez de investigación preparatoria, en cuyo caso
se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada; de esta manera,
de haberse realizado el reconocimiento con presencia del juez de investiga-
ción preparatoria, la pregunta es si tal diligencia es prueba anticipada o prue-
ba preconstituida. Pero, en realidad, el problema tiene un ingrediente adicio-
nal, pues, el artículo 242.1, literal c) del mencionado Código, establece que
los sujetos procesales pueden instar la actuación de una prueba anticipada en
el caso de reconocimientos, y otras diversas diligencias, precisando que ellos
por su naturaleza y características deben ser considerados actos def nitivos e
irreproducibles, y que además, no sea posible postergar su realización hasta la
realización del juicio.
Por la forma cómo se incorporan al juicio oral, tanto la prueba anticipada
cuanto los actos objetivos e irreproducibles –prueba preconstituida–, esto es,
mediante la lectura, algunos podrían señalar que el problema es meramente
344
teórico, o si se quiere terminológico, pero, sin trascendencia práctica; no obs-

tante, para quienes sostienen que los actos objetivos e irreproducibles solo
pueden ingresar al juicio a través de la declaración oral –testimonial– de quie-
nes realizaron tal diligencia, el que pueda considerarse como prueba anticipa-
da al reconocimiento realizado en presencia del juez de investigación prepa-
ratoria, les impediría que exijan la presencia del sujeto reconociente porque
únicamente corresponde leer el acta, o en su caso ver el video; punto este que
sí tiene trascendencia práctica.
Nuestra posición, que puede verse en diversas partes de este escrito, consis-
te en dar cumplimiento a lo establecido en el CPP, y ello en materia de actos
que se consideren objetivos e irreproducibles nos lleva a sostener que, deben
ingresar a juicio oral mediante la lectura de las actas correspondientes en las
que se han materializado; de manera que, podría concluirse que aquel proble-
ma para nosotros representa una mera cuestión terminológica y sin ninguna
consecuencia práctica. Sin embargo, tal impresión no es correcta, o por lo me-
nos no del todo correcta, por cuanto son diversos los inconvenientes prácticos
que a partir de aquella regulación confusa se pueden presentar, y así tenemos
como ejemplo los dos siguientes:
a) Si el reconocimiento que se practica en presencia del juez de inves-
tigación preparatoria se considera un acto de prueba anticipada, no
habría forma de garantizar la contradicción y la garantía de la defen-
sa procesal de quien será objeto del mismo, que en su mayoría es el
imputado. Sostener que el juez cumpliría tal labor, es un desborda-
miento de la función que está llamado a cumplir, y además, una se-
ria incoherencia debido a que en la prueba anticipada conforme vie-
ne regulada por los artículos 242 a 246 del CPP, la presencia del abo-
gado defensor es indispensable.
b) Si el reconocimiento que se practica en presencia del juez de inves-
tigación preparatoria se considera un acto de prueba anticipada, no
habría manera de que las partes procesales interesadas, en especial
el imputado, puedan lograr la comparecencia al juicio oral del sujeto
reconociente, pues, de haber sido ofrecido por parte de la Fiscalía el
acta que materializa aquella diligencia, el ofrecimiento por parte del
imputado de la declaración testimonial de quien intervino en esa di-
ligencia, podría ser declarada inútil o quizá hasta impertinente.
No cabe duda, por un lado, que las diferencias entre prueba anticipada y pre-
constituida no acaban en aspectos meramente conceptuales, y por otro, que
este trabajo es insuf ciente para abordar acabadamente estos asuntos; sin em-
bargo, y sin perjuicio de reconocer que tales tópicos merecen un estudio más
345
amplio y detenido, creo menester hacer evidente que el reconocimiento de

personas, en principio, no es una diligencia irreproducible en términos físicos,
sino, a lo sumo irreproducible en términos jurídicos, visto ello desde la pers-
pectiva de la ef cacia de los actos de prueba. En todo caso, es de anotar que
el artículo 242.1, literal c) del CPP, alude a que el reconocimiento por su na-
turaleza y característica debe ser considerado acto def nitivo e irreproducible,
aunque, en rigor, no lo sea; y ello nos parece un punto de partida básico para
el análisis teórico y dogmático de ambas institucionales procesales.
8. Reconocimientos directos y espontáneos

El CPP no hace referencia en lo absoluto a estos dos tipos de reconocimiento
de personas, el directo y el espontáneo, y tampoco lo hace la Ley de Enjuicia-
miento Criminal española; pese a ello, el profesor Alonso Pérez los ha abor-
dado, aunque sin llegar a f jar una def nición, y solo limitándose a señalar al-
gunos ejemplos, tales como: el reconocimiento que hace el denunciante en la
dependencia policial cuando se encuentra con el presunto autor, o cuando lo
reconoce en la vía pública en el momento en que acompañaba a los policías
para buscar al autor del delito, o también en los casos en que la víctima co-
noce al presunto culpable porque son vecinos, compañeros de trabajo, etc.; o
cuando directamente se presenta al sospecho para que el testigo lo reconozca,
sin rueda y sin necesidad de abogado, denominando a este último como reco-
nocimiento directo. En todos estos casos el Tribunal Supremo español ha con-
siderado innecesario el reconocimiento en rueda, sin embargo, en la sentencia
del 23 de enero de 1991, en un supuesto de reconocimiento espontaneo en la
comisaria, se estableció que tal reconocimiento no podía tener valor def niti-
vo y debía ser depurado y sometido a contradicción, entendiendo que la irre-
gularidad de la primera identif cación no vicia ni impide que se practique esta
diligencia con todas las garantías y formalidades legales[50].
En el marco del CPP, es obvio que unas actuaciones semejantes no podrán
quedar redactadas en actas denominadas de reconocimiento, y si así ocurrie-
ra, ha de quedar claro que no podrán tener ninguna ef cacia probatoria, toda
vez que no se realizaron conforme a las leyes procesales; pero, además, esti-
mamos que tampoco deberá procederse a realizar un posterior reconocimien-
to en rueda, pues, si recordamos que este se practica cuando hay dudas so-
bre la individualización del presunto responsable del delito, esto es, cuando
es necesario, entonces, lo previamente acontecido hace evidente que tal dili-
gencia deviene en innecesaria, dado que las sindicaciones directas, de ordina-
rio, implican seguridad y convencimiento en quien las hace, y normalmente
[50] ALONSO PÉREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 139 y 140.
346
también disipan la duda que pueda tener el órgano de persecución, o en su

caso, el juez.
Ahora, en cuanto al reconocimiento directo en la investigación y especial-
mente en el juicio oral, cuando el testigo examinado responde a una pregun-
ta señalando al imputado presente como la persona a quien vio cometiendo el
delito; nuestra posición es que el f scal o el juez deberían evitar estas situacio-
nes, y cuando ello ya ha tenido lugar, en principio, no deberán tener ef cacia
probatoria, salvo que, existan otros elementos de prueba y la acción no haya
sido planif cada, sino, espontánea.
V. Consideración final
En un anterior y reciente trabajo, señalé que el análisis de una institución ju-
rídica, de unos preceptos legales, o de un problema concreto, termina perf -
lando muchas aristas que exceden en demasía la propuesta inicial. Pues, bien,
terminamos este escrito, aunque no el estudio del tema, y no podemos sino re-
af rmar lo que en aquel trabajo dijimos.
Es por esa razón que estas últimas líneas no están dedicadas a comunicar nues-
tras conclusiones, sino a confesar que nos sentimos en deuda con el lector.
347
Medidas restrictivas de derechos en la
búsqueda de pruebas: Presupuestos
para su imposición en el CPP de 2004
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA[*]
Introducción
Desde hace algunos años el proceso penal peruano, siguiendo a la tenden-
cia de la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países latinoame-
ricanos[1], se haya inmerso en una reforma integral buscando reemplazar el
[*] Profesor asistente de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo. Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Penales
(Ceicpe). Miembro del área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica S.A.
[1] Véase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. “La nueva generación de reformas procesales
penales en Latinoamérica”. En: García Ramírez, Sergio e Islas De Gonzáles Mariscal, Olga (Coords.).
Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. IIJ-UNAM,
México D.F, 2007, p. 25 y ss. ORÉ GUARDIA, Arsenio y RAMOS DÁVILA, Lisa. “Aspectos comunes
de la reforma procesal penal en América Latina”. En: Alerta Informativa. Loza Ávalos Abogados, Lima,
2008, pp. 1-48. También los trabajos contenidos en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan.
(Coord.). Las reformas procesales penales en América Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Para co-
nocer con detalle los antecedentes y resultados generales de cómo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes países de América Latina es indispensable consultar los estudios realizados por
el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de
las Reformas Penales en América Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian
(autor informes comparativos). Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del pro-
yecto de Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV.
Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa.
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2009.
349
modelo inquisitivo por un modelo procesal acusatorio[2], de carácter adversa-

rial, contradictorio, público y por ende garantista[3].
Así con la dación de un nuevo cuerpo normativo, el Código Procesal Penal
de 2004 (Decreto Legislativo Nº 957), se pretende cumplir con el objetivo de
conjugar una mayor ef cacia en la persecución de los delitos con una efecti-
va protección a las garantías de los sujetos que se hayan sometidos a un pro-
ceso penal, cualquiera sea la situación en la que se encuentren dentro de él,
como por ejemplo la de imputado o la de víctima. Queda claro, entonces, que
el proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones es-
tatales para enfrentar con mayor ef ciencia la gestión del conf icto penal sino
también a la implantación de una mayor racionalidad en la intervención pe-
nal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de
los sujetos procesales, con lo que hace más palmaria la relación existente en-
tre la Constitución y el Derecho Penal[4].
Precisamente una de las instituciones que permite demostrar con mayor ni-
tidez el grado de acercamiento o de alejamiento al aludido objetivo es como
está regulada la prueba en el CPP de 2004, pues la actividad probatoria es la
única vía que permite determinar responsabilidad penal, por lo que sin ella no
existiría posibilidad alguna de sancionar a aquellos que afecten gravemente
a bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social, y es por ello que
en el afán de conseguir el material probatorio que acredite la comisión de un
delito en ocasiones se llegan a cometer extralimitaciones para su obtención o
práctica terminando por vulnerar derechos fundamentales que revisten el ca-
rácter de inviolables, con lo cual f nalmente se menoscaba la dignidad de la
persona, y por tanto su consideración como tal; echando de menos a la seguri-
dad jurídica que debe existir en todo Estado Constitucional de Derecho.
[2] La principal característica de la reforma latinoamericana es construir el sistema de justicia penal sobre
la base del principio acusatorio, el cual exige que no debe ser la misma persona la que realice las inves-
tigaciones y decida después al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la distinción entre
las funciones propias de la acusación, de la defensa y del juzgador. Véase: BENAVENTE CHORRES,
Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y de la teoría del delito en el proceso penal acusatorio.
J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36.
[3] El proceso penal acusatorio se caracteriza por la presencia de principios y garantías procesales, tales
como oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, presunción de inocencia. Además de la se-
paración de funciones procesales, el inicio del proceso por sujeto distinto al juez, carga de la prueba
totalmente en cabeza de la parte acusadora. Cfr. PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos
del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 14-32.
[4] En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitución no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios f jos, pero sí se marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de
valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios consti-
tucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79.
350
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
El Código Procesal Penal de 2004, en el Libro II, dedicado a “la actividad

procesal”, reguló, con vocación integral, todo el ámbito de la prueba en la
Sección II; y, uno de sus Títulos, concretamente el III, está dedicado a “la bús-
queda de pruebas y restricción de derechos”, que es el que corresponde anali-
zar en esta parte de la presente obra.
I. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos

Es lugar común sostener que en el marco de un proceso penal resulta inevi-
table la restricción de derechos fundamentales como mecanismo para lograr
su f nalidad. Así, ya desde los actos de investigación, realizados en sede f s-
cal o policial, existen mecanismos –que con la f nalidad de obtener fuentes de
prueba– implican en muchos casos la limitación de derechos fundamentales.
El CPP de 2004, ha diferenciado, formalmente, la restricción de derechos con
motivo de la persecución penal, según persiga “(...) f nes de esclarecimiento”
y f nes de prevención de “(...) riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la ave-
riguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva” (véase ar-
tículos 202 y 253.3 del CPP de 2004). Unas serán medidas instrumentales res-
trictivas de derechos y otras medidas provisionales con función cautelar, ase-
guradora de la prueba o tuitiva-coercitiva[5].
Las medidas restrictivas y las medidas cautelares restringen derechos, sin em-
bargo la f nalidad que persiguen es distinta, así las primeras tienen una orien-
tación probatoria, pues buscan asegurar fuentes de prueba para que sean to-
madas en cuenta en el juicio oral. Las otras poseen una f nalidad de asegura-
miento de los f nes del proceso, de allí que utilización se reserve para casos en
los que se determine la existencia de peligro procesal.
Entonces, si bien el nombre de medidas limitativas de derechos puede ser
aplicado a ambas medidas, es a las medidas utilizadas con f nes probatorios a
las que se les llama como medidas limitativas de derechos, resoluciones auto-
ritativas o medidas de coerción probatoria. El CPP de 2004, por su parte, las
denomina como medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos,
en tanto estos actos –como ya hemos mencionado– están destinados a bus-
car fuentes de prueba que luego se introducirán en el proceso penal a través
[5] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros
e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 314.
351
de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba

documental[6].
En tal sentido, si bien las medidas restrictivas de derechos se realizan duran-
te la investigación, y por lo tanto solo deberían ser considerados como meros
actos de investigación, sin fuerza para crear convicción en el juez, lo cierto es
que tienen el valor de prueba. Se trata de preconstituir pruebas, pues los ac-
tos que limitan derechos son urgentes, inaplazables, cuya no ejecución en la
etapa de investigación tendría efectos devastadores para las fuentes de prue-
ba, pues, por ejemplo, resultaría inútil practicar un allanamiento o una inter-
ceptación de las comunicaciones en la etapa del juicio oral. De allí que el fun-
damento para considerar estos actos como pruebas es que la diligencia sea ur-
gente e inaplazable, en otras palabras que su realización en una etapa poste-
rior sea inviable o carente de sentido.
Así, con respecto a la posibilidad de restricción de derechos como la integri-
dad corporal o a la intimidad personal, el CPP de 2004 prescribe como viables
al registro personal (artículo 210), el cual se trata de una medida instrumen-
tal que puede preconstituir prueba, sería una prueba preconstituida de la po-
licía, con el control del f scal. Tenemos, también a la intervención corporal y
el método alcoholimétrico; el primero sería una prueba preconstituida por el
juez de garantías y, el segundo, como una prueba preconstituida de los agen-
tes policiales.
Estos actos de investigación no solo cumplen una función de investigación
(indagatoria), sino también la de adquisición y conservación de fuentes de
prueba (aseguratoria). La doble función de estas medidas, permite enfatizar:
que son coactivas, que suponen una inevitable incidencia en un amplio espec-
tro de los derechos fundamentales, y que son irrepetibles o se descarta repro-
ducibilidad en el juicio por razones de concentración procesal o para garanti-
zar el respeto a la dignidad y al pudor del afectado[7].
En síntesis, podemos concluir señalando que las medidas de búsqueda de
pruebas y restricción de derechos son aquellos mecanismos que, mediante
la restricción del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar y ase-
gurar el material probatorio referido a la realización de un delito y a sus pre-
suntos implicados. Es decir, diligencias de averiguación directa de fuentes
de información tendientes a la acreditación de las imputaciones e imputados,
[6] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 312.
[7] Ibídem, pp. 319-320.
352
comportando limitaciones a derechos constitucionales, derivados directamen-

te de la Constitución y sometidos a determinados principios[8].
Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de
2004 son:
a) Control de identidad procesal
b) Controles policiales públicos en delitos graves
c) Videovigilancia
d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas
e) Retención de personas (por un máximo de cuatro horas, pudiendo ex-
tenderse por mandato judicial)
f) Registro de personas
g) Intervención corporal de personas
h) Allanamiento
i) Exhibición forzosa de bienes
j) Incautación de bienes
k) Exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados
l) Interceptación e incautación postal
m) Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones
n) Aseguramiento e incautación de documentos privados
o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
p) Clausura o vigilancia de locales
q) Inmovilización.
[8] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La incautación de bienes en el proceso penal. Medida de búsque-
da de pruebas y restricción de derechos y medida cautelar” En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 22.
353
II. Presupuestos
La restricción de derechos fundamentales, de cara a lograr los f nes del proce-
so, deberá entenderse como una medida extrema (última ratio), no siendo ne-
cesaria en todos los casos, ni mucho menos de aplicación obligatoria en todo
proceso penal; siendo así las restricciones a los derechos fundamentales se
dan solo si la situación lo amerita de acuerdo al caso concreto[9].
Por ello, y con el objetivo de evitar que los derechos sufran restricciones ar-
bitrarias, la adopción de las medidas que acojan tales restricciones deben es-
tar sometidas a una serie de principios, a los que el Código llama presupuestos
(artículo 205 del CPP de 2004), para que las aludidas medidas sean legítimas.
Veamos cada uno de los presupuestos a los que deben circunscribirse las me-
didas que restrinjan derechos:
1. Legalidad
Roxin indica que el principio de legalidad exige que el Estado proteja al in-
dividuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino también del
Derecho Penal[10]. Esto signif ca –como bien enseña Urquizo Olaechea– que
el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por dis-
poner de los medios o instrumentos más ef caces para prevenir el delito y por
otro, a encontrar –dentro del ordenamiento jurídico– límites a su actividad pu-
nitiva[11]. De este modo, representa un límite al ejercicio monopolístico del ius
puniendi del Estado.
Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y
alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe realizar una in-
terpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el prin-
cipio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro
la Constitución[12].
En ese norte, este principio está regulado en nuestra Carta Magna, en el ar-
tículo 2 numeral 24 literal “b”, por el cual no está permitida “forma alguna
[9] HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. “Restricción de derechos y actividad probatoria en el Código

Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 184, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009,
p. 176.
[10] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.
[11] URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I. Idemsa, Lima, 2011, p. 40.
[12] URQUIZO OLAECHEA, José. “El principio de legalidad”. En: Código Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63.
354
de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en la ley”.

Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parámetros que
f ja la propia Constitución, especialmente, cuando en su artículo 2 numeral
24 literal “f”, que establece que la detención se produce por orden judicial o
f agrancia[13].
El artículo VI del Título Preliminar del CPP de 2004, que condensa la mayo-
ría de garantías a las que deben someterse las medidas que limitan derechos,
prescribe que: “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las
excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autori-
dad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se im-
pondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legiti-
mada. La orden judicial debe sustentarse en suf cientes elementos de convic-
ción, en atención a la naturaleza y f nalidad de la medida y al derecho funda-
mental objeto de limitación, así como respetar el principio proporcionalidad”.
Asimismo el artículo 202 del CPP de 2004 prescribe que: “Cuando resulte in-
dispensable restringir un derecho fundamental para lograr los f nes de escla-
recimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y
ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”[14].
Igualmente en el 253 numeral 1 del mismo cuerpo normativo se haya señala-
do que: “Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los
Tratados relativos a Derechos Humanos ratif cados por el Perú, solo podrán
ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la ley lo permite y con las
garantías previstas en ella”[15].
De acuerdo a ello podemos decir que el principio de legalidad procesal –lla-
mada también de tipicidad procesal (nula coactio sine lege[16])– consiste en
que solo serán aplicables las medidas restrictivas y limitativas de derechos
establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo señalado en
ella.
[13] “Esta norma constitucional –ha dicho el Tribunal Constitucional– debe ser interpretada de manera
teleológica, vale decir, como prescripciones garantistas con la f nalidad de tutelar el derecho a la liber-
tad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas”. STC Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.
[14] Cursivas añadidas.
[15] Cursivas añadidas.
[16] En relación con el principio de legalidad en el proceso penal, más que hablar del principio nullum cri-
men, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipif car tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes
públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello véase: GONZÁLEZ
CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.
355
Es decir, en primer lugar, cualquier medida de restricción de derechos funda-

mentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitución o derivarse
de ella en garantía de los demás derechos, intereses o bienes constitucional-
mente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los su-
puestos de habilitación de la medida, autoridad que la impone, mecanismos
de su ejecución y recursos contra ella[17].
Esto último, genera lo que se denomina como “garantía de ejecución de la
restricción”[18]: la medida ha de ser ejecutada con respeto a unas mínimas ga-
rantías que tienden tanto a asegurar la f abilidad del medio utilizado, como la
integridad de la persona investigada.
De modo general, el CPP de 2004 prevé la presencia y dirección del f scal en
su ejecución inicial, intervención –si fuere el caso– de personal técnico ha-
bilitado al efecto, conocimiento de cargos, respeto del derecho de defensa,
control judicial ulterior y permanente y previsión de los remedios jurídicos
pertinentes.
Por lo tanto, al juez le está vedado “inventar” medidas restrictivas de derechos
fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, según el caso concre-
to, dentro del elenco que la ley estipula, la restricción más conveniente, ef -
caz y, en cuanto sea posible, la menos af ictiva para los derechos del investi-
gado por un delito.
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitación de derechos fundamentales sea constitucionalmente
legítima, resulta necesaria que en su adopción intervenga decisivamente una
autoridad judicial, intervención que ha de ser necesariamente previa a la li-
mitación de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restric-
ción de otros.
En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida –el CPP
de 2004 estipula que el competente para dictarla es el juez de la investiga-
ción preparatoria, artículo 203.2, y que lo haga con arreglo al principio de
rogación: el Ministerio Público debe requerir su imposición[19]–, salvo los
[17] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e interven-
ciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 315.
[18] ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
[19] El Ministerio Público no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que “se
entiende que el f scal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue o, en su
356
supuestos de urgencia o peligro por la demora, reconocidos por la Constitu-

ción y la ley (artículo 203.3 del CPP de 2004), en cuyo caso, ejecutada la me-
dida por la Policía o el Ministerio Público, debe solicitarse la inmediata con-
f rmación judicial. A estos efectos, se requiere que la ley conf gure un proce-
dimiento jurisdiccional que lo habilite, pero no necesariamente impone que
exista imputación formalizada, esto es, con arreglo al artículo 336.1 del CPP
de 2004 que se haya emitido la Disposición Fiscal de Formalización y que
esta haya sido comunicada al juez de la investigación preparatoria (artículo 3
del CPP de 2004)[20].
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha
imposición debe encontrarse respaldada en determinada base probatoria en
relación con la vinculación del imputado con el hecho delictivo y la necesi-
dad imponer una medida.
El Código Procesal Penal de 2004, prescribe en su artículo VI del Título Pre-
liminar que: “(...) la orden judicial debe sustentarse en suf cientes elementos
de convicción, en atención a la naturaleza y f nalidad de la medida y al dere-
cho fundamental objeto de la limitación (...)”.
El citado cuerpo normativo en su artículo 203 prescribe que las medidas que
disponga la autoridad con respecto a la restricción de derechos, deben reali-
zarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan
suf cientes elementos de convicción.
El artículo 253, inciso 2 de este mismo código expresa que: “La restricción
de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impon-
drá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida
y exigencia necesaria, existan suf cientes elementos de convicción”.
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función persiguien-
do el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir acu-
sación f scal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso,
dicho órgano autónomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual,
pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva”. (STC Exp.
Nº 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
[20] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e interven-
ciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314.
357
4. Proporcionalidad
Este principio en uno de los pilares básicos sobre los cuales se asienta la le-
gitimidad del ius puniendi estatal[21], su importancia en el campo del Derecho
Procesal Penal radica en la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en
el seno del proceso penal y la consiguiente afección de derechos fundamenta-
les, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el dere-
cho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[22]. Y es que, re-
sulta imprescindible tomar siempre en consideración, que toda intervención
en el ámbito de los derechos que implique un sacrif cio en su ejercicio habrá
de estar justif cada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de
análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constela-
ción de valores en que reposan los derechos[23].
La actual importancia que tiene dicho principio ha hecho, en el ordenamien-
to jurídico nacional[24], que su previsión esté expresamente regulada en el
CPP de 2004. Así, el artículo VI del Título Preliminar del citado Código es-
tablece que: “(...) la orden judicial debe sustentarse en suf cientes elemen-
tos de convicción, en atención a la naturaleza y f nalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de
[21] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre
todo en el proceso penal, su radio de acción abarca todas las ramas de derecho, pues –como ha dicho El
Tribunal Constitucional– el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expre-
samente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en
nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200
de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha
disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyección del principio de
proporcionalidad como “principio general” se fundamenta también en la consideración de que se trata
de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige
“concretas exigencias de justicia material” que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino
de todos los poderes públicos. Véase la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, f. j. 195, 197-199.
[22] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.
[23] PRIETO SANCHÍS, Luis. “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y
derechos fundamentales”. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coords.). Ponderación y
derecho administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
[24] Resulta interesante hacer mención que en el tratado por el que se proponía una “Constitución para
Europa”, f rmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratif cado
por todos los Estados miembros de la Unión Europea, apareció como novedad la siguiente formulación
en su artículo: “Artículo II- 112.- Alcance e interpretación de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser es-
tablecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respe-
to del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de
protección de los derechos y libertades de los demás”.
358
proporcionalidad”. Por su parte el artículo 203.1 del mismo código hace refe-
rencia que las medidas que disponga la autoridad, en relación con la búsque-
da de pruebas y restricción de derechos, deben realizarse con arreglo al prin-
cipio proporcionalidad.
En el mismo sentido el artículo 253, inciso 2 del mismo cuerpo adjetivo pe-
nal prescribe que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expre-
sa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporciona-
lidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suf cientes
elementos de convicción”.
El principio de proporcionalidad, en su versión europea, que es la que ha sido
acogida por nuestra jurisprudencia[25], ha sido entendido como una herramien-
ta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente
a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio
para la fundamentación de las decisiones judiciales que versan sobre estos. De
este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un con-
trol sobre los actos normativos a f n de dilucidar si son o no conformes a la
Constitución, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido[26].
Ahora, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea propor-
cional, debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de
idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estric-
to. Subprincipios que incluso han servido para dar un def nición del principio
de proporcionalidad en los siguientes términos: “[E]l principio constitucional
en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar
la f nalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser
el medio más suave y moderado de entre todos los posibles –ley del mínimo
[25] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal pe-
ruano”. En: Carbonell, Miguel y Grández Castro, Pedro (Coords.). Palestra del Tribunal Constitucional.
Cuadernos de análisis y críticas a la jurisprudencia constitucional. Nº 8. El principio de proporcio-
nalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano
ha utilizado, como en su día hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemán, es decir,
la distinción y el análisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el
ámbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15
de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recaídas en los Expedientes Nºs 003-2005-PI/TC (ff. jj.
69 y ss), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss) y 0014-2006-PI/TC (ff. jj. 42 y ss), respectivamente. De estas
resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante
de prohibición o interdicción de exceso, está integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
[26] SAPAG, Mariano. “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite constitucional
al poder del Estado: un estudio comparado”. En: Díkaion. Vol. 22, Nº 17, Universidad de La Sabana,
Bogotá, diciembre de 2008, p. 173.
359
intervencionismo–) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, ‘ponderada’

o equilibrada por derivarse de aquella más benef cios o ventajas para el inte-
rés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conf icto, en
particular sobre los derechos y libertades”[27].
Estos subprincipios son considerados como requisitos intrínsecos de toda me-
dida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales, exigibles tanto en
su previsión por el legislador, como en el de su adopción por el órgano co-
rrespondiente y en su ejecución. Veamos a continuación cada uno de ellos con
mayor detalle:
4.1. Juicio de idoneidad

Denominado también como juicio de adecuación, implica que toda interven-
ción en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la ob-
tención de un f n constitucionalmente legítimo. Se observa que tiene dos exi-
gencias: primero, que toda medida de intervención en los derechos fundamen-
tales tenga un f n legítimo (identif cación de un f n de relevancia constitucio-
nal en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental[28]) y, se-
gundo, que sea idónea para favorecer su obtención (“se trata del análisis de
una relación medio-f n”[29], de constatar que la idoneidad de la medida tenga
relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la pro-
tección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”[30]).
En cuanto a esta última exigencia se debe entender que para que un medio
pueda ser considerado idóneo no se exige una ef cacia absoluta en el logro de
la f nalidad perseguida[31], sino que la restricción es idónea si con su empleo la
satisfacción de la f nalidad buscada se acerca o facilita, al menos parcialmen-
te, y no lo es si se aleja o dif culta o, simplemente, en los casos más claros, si
[27] BARNES, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comuni-

tario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, setiembre-diciembre 1994, p. 500.
[28] AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. Ob. cit.,
p. 272.
[29] STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a
f n, entre el medio adoptado, a través de la previsión legislativa, y el f n propuesto por el legislador. Se
trata de una relación medio-f n”.
[30] SSTC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. Nº 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.
[31] AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia
con detención domiciliaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
pp. 9-25. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso al moderno juicio de
proporcionalidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. FUENTES CUBILLOS, Hernán. “El prin-
cipio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas consideraciones de su concretización el ámbito
de individualización de la pena”. En: Ius Et Praxis. Año 14, Nº 2, Universidad de Talca, Talca, 2008,
p. 26.
360
la injerencia no despliega absolutamente ninguna ef cacia para la consecución

del f n previsto por la norma.
“El respeto del principio de idoneidad –en palabras de Aguado Correa– exi-
giría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas por la ley
sean adecuados a los f nes legítimos a los que se dirijan y que las injerencias
faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualita-
tiva y cuantitativa. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la com-
probación de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir
el f n pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuen-
ta las circunstancias concretas, sino que también requiere el respeto del prin-
cipio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida, el cual no po-
drá perseguir una f nalidad distinta de la prevista por la ley. En este sentido,
acordar la entrada y el registro en un determinado domicilio solo serán aptos
si de lo que se trata es de recoger pruebas, ya sí se deduce de la propia ley”[32].
4.2. Juicio de necesidad

Denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mí-
nima intervención”, importa la obligación de imponer de entre la totalidad de
las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signif que el menor grado
de limitación a los derechos de la persona, se deberá imponer la medida me-
nos lesiva o af ictiva de entre todas las igualmente idóneas.
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con res-
pecto al juicio de necesidad que este “impone que la intervención del legisla-
dor en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea nece-
saria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuan-
do menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente le-
gítimo y que sean más benignos con el derecho afectado”[33].
Se trata de un principio comparativo y de naturaleza empírica, en tanto se ha
de buscar medidas menos gravosas pero igualmente ef caces. En este senti-
do el Tribunal Constitucional español sostiene que el control sobre la exis-
tencia o no de medidas alternativas menos gravosas o de la misma ef cacia,
se centra en constatar si a la “luz del razonamiento lógico, de datos empíri-
cos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha
estimado necesarias para alcanzar f nes de protección análogos, resulta evi-
dente la manif esta insuf ciencia de un medio alternativo menos restrictivo de
[32] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.
[33] STC Exp. Nº 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. Nº 0014-2006, f. j. 45.
361
derechos para la consecución igualmente ef caz de las f nalidades deseadas

por el legislador”[34].
Por este subprincipio se realiza un análisis de una relación medio-medio, esto
es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador, y él o los hi-
potéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo f n. Por esto, el
o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos[35].
Asimismo el artículo 253 numeral 3 del nuevo cuerpo adjetivo penal prescribe
que “la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fue-
re indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario (…)”.
Bajo esta consideración la restricción de un derecho fundamental solo puede
autorizarse cuando sea imprescindible, y por tanto, no sustituible por nin-
guna otra medida de similar ef cacia pero menos gravosa. El criterio de nece-
sidad inf uye tanto en la imposición como en el mantenimiento de tales me-
didas. En cuanto aquella desaparezca, por desaparición de las razones que la
determinaron la medida restrictiva que se haya impuesto debe cesar.
Dicho grado de excepcionalidad debe ser mayor cuando se trate de una medi-
da que restringe en mayor escala un derecho fundamental.
Si se logra el mismo propósito con otra medida menos gravosa, el juez está
obligado a hacer uso de ella, en otras palabras el juez está obligado a optar
por aquella medida que siendo idónea para asegurar los f nes de la investiga-
ción criminal, sea la que menos restrinja la libertad del procesado, pues “la
existencia e idoneidad de otras medidas para conseguir un f n constitucional-
mente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o se mantenga una medida
que restrinja en mayor medida u derecho fundamental. En conclusión “para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe exis-
tir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idonei-
dad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el dere-
cho afectado”[36].
4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización
del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al gra-
do de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o
[34] STC español 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28.
[35] STC Nº 045-2004-AI/TC f. j. 8.
[36] STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC; f. j. 109.
362
grados: el de la realización del f n de la medida examinada y el de la afecta-

ción del derecho fundamental, al representar una valoración ponderativa de
intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las circunstan-
cias relevantes para el caso[37].
En el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medi-
da habrá que ponderar los intereses en conf icto, que no son otros que los in-
tereses del individuo frente a los intereses del Estado[38]. En el ámbito del pro-
ceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de la persona en que
se respeten sus derechos fundamentales que habrán de ser objeto de restric-
ción, y el interés estatal en el éxito de la persecución penal, ambos de susten-
to constitucional.
Para la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluir-
se no solo la restricción del derecho sobre el que, por def nición, la medida
debe incidir, sino la totalidad de las consecuencias nocivas que habrá de su-
frir el ciudadano, incluso las que no hayan sido previstas normativamente o
no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción. Dichas afec-
ciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un
pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las injerencias[39].
Pero no solo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto
también exige reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un de-
terminado grado de riesgo para la investigación del supuesto hecho delictivo,
de tal manera que no se puede recurrir a medidas que importen graves restric-
ciones de los derechos del investigado cuando no existan medios probatorios
[37] STC Exp. Nº 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.

[38] Debemos af rmar –como enseña Aguado Correa– que el proceso penal se considera generalmente
un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho Penal, cuya función principal
consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la
f nalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la
satisfacción de los f nes propios del derecho material, dando respuesta al interés de persecución penal
que existe en este ámbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés
de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor
importancia adquiere, a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección
de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las insti-
tuciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de nume-
rar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo
que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de
dicho interés, los que son: consecuencia jurídica, importancia de la causa, grado de imputación y éxito
previsible de la medida. Véase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el
Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
[39] AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia
con detención domiciliaria”. Ob. cit., p. 209 y ss.
363
que permitan af rmar en un grado, por lo menos, medio de probabilidad res-

pecto de su concurrencia de la afectación de los actos de investigación.
5. Debida motivación
5.1. Concepto y contenido
La motivación de las resoluciones judiciales se ref ere a la justif cación razo-
nada que hacen jurídicamente aceptable a una decisión judicial, es sinónimo
de justif cación y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su
decisión es conforme a Derecho y ha sido adoptada con sujeción a la ley. No
basta que se explique cuál ha sido el proceso sicológico y sociológico para
llegar a la decisión, sino que se requiere, además, demostrar o poner de mani-
f esto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde
la óptica del ordenamiento[40].
Como ha dicho el Tribunal Constitucional: “El derecho a la debida motiva-
ción de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expre-
sen las razones o justif caciones objetivas que los lleven a tomar una deter-
minada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento
jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trámite del proceso”[41].
En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está conf gura-
da por las razones de hecho y de derecho, que sirven al juzgador para funda-
mentar su decisión de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la funda-
mentación fáctica y jurídica de la decisión judicial[42].
Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada en el fa-
llo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos,
de las pruebas y de su valoración jurídica.
[40] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
[41] STC Exp. Nº 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
[42] Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. “La motivación como sustento de la sentencia objetiva y material-
mente justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, Nº 9. Poder Judicial, Lima,
2004, p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general
del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORÍGUEZ, Roger. “Motivación de
las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA
RORÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las reso-
luciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335.
364
Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos manif esta

que: “La motivación es la justif cación razonada que permite llegar a una con-
clusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la
correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos
a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibili-
dad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por
ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar de-
rechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contra-
rio serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo
y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los he-
chos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a
f n de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe mostrar que
han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el
conjunto de pruebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber de motivación
es una de las debidas garantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar
el derecho a un debido proceso”[43].
Asimismo existe un deber de motivación más estricto cuando las medidas
adoptadas por la resolución judicial son limitativas de cualquier derecho fun-
damental o libertad pública, obligación impuesta por su reforzada protección
constitucional. El deber de exteriorización de los fundamentos de las decisio-
nes restrictivas de los derechos constitucionalmente tutelados, adoptadas por
jueces y tribunales, no solo tiene como f n hacer posible el derecho de defensa
de los ciudadanos y el control jurisdiccional de las decisiones de los órganos
inferiores, sino también lograr el convencimiento de las partes y de la socie-
dad e impedir la arbitrariedad en la aplicación de la ley, entre otros[44].
Ahora bien esta debida fundamentación, para una adecuada motivación, no
depende de la extensión de la resolución judicial, ni del avocamiento por par-
te del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas de las
partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión f nal esté precedida de
una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá del caso
en concreto. Como sostiene Picó I Junoy: “No se trata de exigir a los órga-
nos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada
que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las
[43] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de
setiembre de 2011, párrafo 144.
[44] Cfr. CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.
365
partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso esti-

men suf ciente quienes ejercen la potestad jurisdiccional”[45].
En esta línea –siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Constitucional–
la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por
lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación ju-
rídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una
suf ciente justif cación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o conci-
sa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza
que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan
formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y de-
tallado[46]. Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación
ausente resulta inconstitucional, sin embargo la fundamentación jurídica que
presente una suf ciente justif cación que sustente lo resuelto no resulta incons-
titucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular[47].
Estamos de acuerdo con la posición asumida por el TC, pues si bien lo ex-
traordinario desde un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenoriza-
da, expresa y detallada a todas las alegaciones que las partes hayan formulado
dentro del proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de di-
fícil cumplimiento a la hora de motivar las resoluciones judiciales. Basta ima-
ginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los hechos y prueba,
las alegaciones impertinentes que no guardan relación concreta con el mate-
rial fáctico o con el objeto del proceso para darse cuenta cuan peligroso y difí-
cil sería llevar hasta sus extremos la garantías de motivación de las resolucio-
nes judiciales en su conexión con el derecho de defensa[48].
Sin embargo –como señala Castillo Alva– una cosa es sostener que no es ne-
cesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy distinta
es af rmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea en cuanto a
hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal sentido lo que
debe buscarse –siguiendo al autor citado– es un equilibrio y ponderación ade-
cuada que permita la conexión y coexistencia entre el derecho de defensa y el
deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuando por lo me-
nos se analizan, debaten y ponderan en la resolución las principales y/o esen-
ciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discu-
sión de todas y cada una de las alegaciones. Esta posición intermedia permite
[45] PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. 1ª edición, 3ª reimpresión. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
[46] Véase, entre otras, STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
[47] Cfr. STC Exp. Nº 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.
[48] Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las
decisiones judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Nº 4. Grijley, Lima, 2007, p. 122.
366
evitar extremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las
alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que
se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre
que sean de relevancia secundaria y no constituya una alegación esencial[49].
5.2. Funciones
La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una función
endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:
5.2.1. Función endoprocesal

La motivación permite el pleno ejercicio del derecho de defensa, en tanto bus-
ca que las partes conozcan los fundamentos y razones determinantes de la de-
cisión judicial, lo cual llevará o permitirá que posteriormente tengan la posi-
bilidad de impugnarla cuando no están de acuerdo con lo resuelto por el juez.
En este sentido, Ariano Deho[50] estima que al poder conocer la ratio deciden-
di de la resolución se podrá detectar los errores que se mantendrían ocultos
sino se explicitaran por escrito, a los efectos de poder utilizar las impugnacio-
nes enderezadas a reparar tales errores.
Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ref ere que:
“(…) la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para
garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por el
juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta
los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado
rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen derechos tan
importantes como la libertad del procesado”[51].
Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar autocon-
trol en el juez al momento de decidir, con lo cual el juez debe controlar el sen-
tido y alcance de su decisión y la forma en que justif ca esta[52]. La exterio-
rización de la justif cación (motivación) de la decisión adoptada por el juez
o tribunal, hará que aquella se ciña dentro de las reglas de argumentación de
mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales ya adecuadas al caso
concreto.
[49] CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisio-
nes judiciales”. Ob. cit., p. 122.
[50] ARIANO DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales”. En: La
Constitución comentada. 1ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 507.
[51] Sentencia Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, párr. 118, del 21/11/2007.
[52] COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.
367
Como sostiene Andrés Ibáñez: “la exigencia de trasladar a terceros los (verda-
deros) motivos de las decisión, lejos de resolverse en una simple exterioriza-
ción formal de estos, rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la
motivación y de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien
la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionali-
dad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efec-
tivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo
con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema proce-
sal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas
veces obliga a resolver contra la propia convicción moral, cuando, después
de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no encuentra plausible esta”[53].
Finalmente, esta dimensión explicita que la motivación constituye una garan-
tía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con relación
al juez de instancia inferior[54].
5.2.2. Función extraprocesal

Es una función de garantía de publicidad, de cara a la sociedad en general, y
como tal de exclusión o de detección de la arbitrariedad[55]. Y es que la socie-
dad debe conocer cómo funciona el Poder Judicial, en tanto encargado de la
resolución de conf ictos e institución que por delegación del pueblo cumple
esta tarea.
En un Estado Constitucional de Derecho, la sociedad ejerce legítimamente la
labor de controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de tal forma
que se conozca si estos actúan con independencia, ef ciencia y respetando los
postulados que la Constitución y el ordenamiento jurídico reconocen como
pilares y bases de cada país.
La legitimidad social y el grado del prestigio (o desprestigio) que correspon-
da al sistema judicial de un país, depende de la actuación de sus jueces y f sca-
les, que se exterioriza –primordialmente– en el contenido y en la motivación
de sus resoluciones; siendo un rasgo particular del Derecho que la resolución
de un conf icto o problema jurídico pueda muchas veces admitir más de una
solución o respuesta correcta[56].
[53] ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
[55] ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 508.
[56] CASTILLO TORRES, Percy. “Distinción entre ‘correcta motivación’ y ‘suf ciente motivación’ en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Comentarios a la sentencia del Exp. Nº 4341-2007-PHC/TC
(caso Miguel Ventura Velásquez)”. En: Jus-Constitucional. Nº 4, Grijley, Lima, 2008, p. 136.
368
De las funciones aludidas al deber de motivar se tiene que esta se constituye

en límite a la arbitrariedad del juez[57], ya que demuestra a los interesados en
dicha resolución que sus intereses en pugna han sido valorados en forma ra-
cional; además, sirve para que la sociedad tome conocimiento si los juzgado-
res hacen un abuso del poder que ostentan a nombre del pueblo[58].
Y es que en tanto garantía de la “no arbitrariedad”, la motivación debe ser jus-
tif cada de manera lógica. De ahí que la exigencia de motivación, como señala
Colomer, no sea el mero hecho de redactar formalmente sino que la justif cación
debe ser racional y lógica como garantía de frente al uso arbitrario del poder”[59].
Y al ser un límite contra la arbitrariedad, la debida motivación, regulada en el
artículo 135 inciso 5 de nuestra Constitución[60], es a la vez una garantía cons-
titucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, pues mediante el
conocimiento de las razones que tuvo el juzgador para emitir pronunciamien-
to, se verif caría si la interpretación desarrollada se condice con el Derecho, lo
que conduciría a respetar el debido proceso y favorecer a tutela judicial efec-
tiva. Como af rma el Tribunal Constitucional “mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con
la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”[61].
5.3. Requisitos para una debida motivación
5.3.1. Motivación expresa

Por exigencia de motivación escrita de las resoluciones judiciales, regulada en
el artículo 139.5 de nuestra Constitución, el órgano encargado de emitir una
[57] Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259. GUASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el
derecho en la casación civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 330. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El
proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011,
p. 252. GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho a una resolución motivada y congruente en la
jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Julián y ARAGÓN REYES,
Manuel (Coords.). La Constitución y la práctica del Derecho. Sopec, Pamplona, 1998, p. 496, sostiene
que la motivación permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisión adoptada y
se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional y no el fruto
de la arbitrariedad.
[58] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. “El deber de motivación de las resoluciones judiciales y la deter-
minación judicial de la pena”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 194, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 154.
[60] Constitución Política del Perú.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
[61] SSTC Exp. Nºs 1091-2002-HC/TC, f. j. 17; 5608-2007-PHC/TC, f. j. 1; 1699-2008-PHC/TC, f. j. 2.
369
resolución jurisdiccional debe señalar en su parte considerativa de su resolu-

ción los fundamentos jurídicos que ha empleado, los cuales lo han conducido
a resolver el caso de una forma determinada y no de otra.
Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivación por remisión, es de-
cir, que el juez superior, por ejemplo, conf rme una sentencia de primera ins-
tancia estableciendo “por sus propios fundamentos” con referencia a la moti-
vación que ha realizado el a quo[62].
5.3.2. Motivación clara

El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y examina-
ble, las ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas[63]. La motivación
clara puede establecerse como imperativo procesal en la medida que las par-
tes son los destinatarios directos de la resolución de un conf icto ante el Poder
Judicial. Y es que la exigencia de motivar las resoluciones deviene del prin-
cipio de impugnación, lo que supone que sea indispensable que las partes co-
nozcan qué es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el derecho a la de-
fensa se vería restringido de modo irrazonable.
5.3.3. Respeto a las máximas de la experiencia

Las máximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de la vida,
las vivencias personales o transmitidas y el sentido común. Todos estos son
elementos que los magistrados deben tomar en cuenta al momento de la ela-
boración de las premisas que lo llevaran a una determinada conclusión. Y es
que de lo contrario, existiría un grave vicio en la motivación.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que las máximas de la experiencia son
elementos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en he-
chos o experiencias anteriores. El alcance de la máxima de la experiencia de-
penderá de los medios fácticos que se analizan. También se presentan en los
hechos que representan experiencias anteriores para el juzgador.
5.3.4. Respeto a los principios lógicos

En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de “no contradicción”
por el cual se encuentra prohibida la af rmación y negación, a la vez, de un
[62] TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.
Ref exiones a la luz del hábeas corpus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
180, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
[63] ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.
370
hecho, de un fundamento jurídico, etc. Igualmente, se debe respetar el prin-

cipio de “tercio excluido” que señala que “entre dos cosas contradictorias no
cabe término medio, es decir, si reconocemos que una proposición es verda-
dera, la negación de dicha proposición es falsa, en ese sentido, no caben tér-
minos medios. De otro lado, se debe respetar el principio de “identidad” cuyo
contenido supone que si atribuimos a un concepto determinado contenido,
este no debe variar durante el proceso del razonamiento.
El TC ha hecho referencia a las máximas de la experiencia y los razonamien-
tos lógicos como exigencias de la motivación, así ha sostenido que: “lo mí-
nimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente expli-
citado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indi-
ciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o
hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y el enlace o razonamiento
deductivo. Este último, en tanto que la conexión lógica entre los dos prime-
ros debe ser directa y precisa, pero además debe responder o sujetarse plena-
mente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los cono-
cimientos científ cos”[64].
5.4. Infracciones a la debida motivación

El TC a partir de las sentencias emitidas en los Expedientes Nº 3943-2006-
PA/TC y Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, ha emitido importantes pronuncia-
mientos, explicando con mayor detenimiento cada una de las falencias argu-
mentativas que aquejan a una resolución judicial.
5.4.1. Inexistencia de motivación o motivación aparente

Esta clase de infracción se presenta cuando el juez expresa las razones que
lo sustentan a tomar una decisión en un sentido u otro, cumpliendo en apa-
riencia con una debida motivación, pero no guarda sustento con los he-
chos o argumentos alegados por las partes, esto es, no se funda en criterios
objetivos.
A decir del TC, este supuesto se da cuando no hay motivación o cuando esta
no da razones mínimas del sentido del fallo; también se presenta cuando no
responde a las alegaciones de las partes, o porque intenta únicamente dar
cumplimiento formal de la motivación (motivación aparente), amparándose
en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
[64] STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26.
371
5.4.2. Falta de motivación interna de razonamiento

Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de
una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su
decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la pos-
tre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmi-
tir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.
5.4.3. Def ciencias en la motivación externa

Para el TC nos encontramos ante un caso de este tipo cuando las premisas de
las que parte el juez no han sido confrontadas con la validez fáctica (de los
hechos) o jurídica existentes para el caso en concreto. Por lo tanto el control
externo de la motivación permite identif car la def ciente o insuf ciente justif -
cación tanto de la premisa mayor (norma jurídica aplicable al caso concreto),
como de la premisa menor (hechos concretos).
Este control externo de la motivación resulta fundamental para apreciar la jus-
ticia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque
obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no de-
jarse persuadir por la simple lógica formal[65].
5.4.4. La motivación insuf ciente

Se ref ere al mínimo de motivación exigible para que la decisión esté motivada
adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la sociedad
de conocer las razones que apoyan la decisión judicial. En este supuesto existe
un inadecuado control de aspectos lógicos formales y defectos en la valoración
probatoria, vulnerándose el principio lógico de razón suf ciente[66]. No se tra-
ta de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuf ciencia,
vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva
constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuf ciencia” de fun-
damentos resultan manif estas a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.
5.4.5. La motivación sustancialmente incongruente

Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las par-
tes de manera congruente con los términos en que han sido planteadas, sin ir
más allá de lo solicitado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo solicitado
por las partes, u omitir pronunciarse sobre algún pedido de las partes.
[65] STC Exp. Nº 02132-2008-PA/TC, f. j. 14.

[66] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. Ob. cit., p. 155.
372
Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la debida mo-

tivación de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales a resol-
ver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en
que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan
modif cación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). El cum-
plimiento total de dicha activación, es decir, el dejar incontestadas las preten-
siones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando inde-
fensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial también del de-
recho a la motivación de la resolución judicial (motivación interna).
Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que establece qué
órgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errónea-
mente. A decir del TC, “esta actuación no representará una extralimitación de
las facultades del juez, siempre que este proceda de conformidad con los f nes
esenciales de los procesos”[67].
III. Impugnación de las medidas de búsqueda de pruebas y restric-

ción de derechos
La resolución que conf rma o desaprueba la medida restrictiva de derechos, en
el caso que sea vía conf rmación (ex post) o la que la concede en caso de ser
previa a la medida (ex ante), es impugnable conforme lo establece el artículo
204.1 del Código Procesal Penal.
Respecto al plazo: la impugnación se interpone dentro del tercer día de eje-
cutada la medida. Aquí se debe contemplar las dos hipótesis ya mencionadas
previamente[68]:
a) En el caso de haberse concedido la medida previamente (ex ante) la
resolución será impugnable dentro del tercer día de ejecutada esta,
sin importar si la resolución se dictó con mayor antelación o si no se
ha notif cado aún, no siendo aplicable lo dispuesto por la regla gene-
ral del artículo 414 del Código Procesal Penal.
b) En el caso de haberse conf rmado o desaprobado la medida (ex post)
la resolución igualmente será impugnable dentro del tercer día de eje-
cutada. Al haber norma especial, no resulta aplicable lo dispuesto en
el artículo 414 ya aludido, es por ello que el requerimiento de con-
f rmación debe ser inmediato a f n de dar tiempo de que el juez de la
[67] STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.

[68] VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La impugnación de las medidas restrictivas de derechos en el
Código Procesal Penal de 2004”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 120, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 277.
373
investigación preparatoria pueda dictar el auto correspondiente antes

de que se agote el plazo. Caso contrario se estaría privando del dere-
cho a apelar de los sujetos procesales legitimados y, por lo tanto, afec-
tando el debido proceso. En ese caso podría proceder como último re-
curso la demanda de amparo.
No es viable entender el término de “ejecutada la medida” como el momento de
la emisión de la resolución conf rmatoria o desaprobatoria de esta en los casos
de conf rmación (ex post), por cuanto la norma no hace discriminación alguna
más allá de la propia distinción semántica, debiendo entenderse como el mo-
mento en el que esta se materializa, es decir, cuando la restricción del derecho
fundamental se hace efectiva y no cuando se dicta la resolución correspondiente.
Queda claro entonces que a efectos de la impugnación de resoluciones que
conceden, conf rman o desaprueban medidas restrictivas para la búsqueda de
pruebas el plazo es dentro de los tres días de ejecutada la medida. Al haber
norma especial se aplican las reglas más básicas de interpretación normativa:
Ante un conf icto entre una norma general y otra especial de igual jerarquía y
misma fecha de entrada en vigencia, se aplica la norma especial; por lo tanto,
no resulta aplicable para los plazos de la concesión de la apelación el artículo
414 del Código Procesal Penal[69].
Por otro lado, en lo que concierne a los sujetos procesales legitimados para
apelar, la norma también es específ ca. Solo pueden apelar el f scal o el afecta-
do con la medida, respecto al f scal, deberá ser aquel que solicitó la medida o
el que la ejecutó, el que está a cargo de la investigación o f nalmente aquel que
designe el superior jerárquico a efectos del proceso. En cuanto al afectado, que
podría ser el imputado, el agraviado o actor civil (cuando el agraviado se cons-
tituye como tal), el tercero civil, solo podrán interponer el recurso impugna-
torio únicamente cuando resulten afectados por la medida, por lo que deberán
acreditar la alegada situación de afectación. Si no se comprueba tal afectación
carecerán de legitimidad para interponer los recursos impugnatorios.
Ahora bien, en tanto las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de dere-
chos son mecanismos instrumentales, están sujetos a que su permanencia solo
continuara en tanto las situaciones que obligaron su imposición se mantengan,
de variar deberá ponerse f n a ellas. En esa perspectiva el artículo 204, inciso 2
del CPP de 2004 prescribe que el afectado también puede solicitar el reexamen
de la medida ante el juez de la Investigación Preparatoria, si nuevas circunstan-
cias establecen la necesidad de un cambio de esta. El juez de garantías, discre-
cionalmente, decidirá si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos
procesales o mediante una audiencia que señalará al efecto. Contra el auto que
resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de apelación.
[69] Ídem.
374
La búsqueda de pruebas y la restricción
de derechos en el NCPP
Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ
I. Planteamiento del problema

Con la investigación preparatoria el Ministerio Público persigue reunir los
elementos de convicción y de cargo que permitan decidir si formula acusa-
ción. Realiza actos de investigación necesarios de por sí o con el auxilio de la
Policía y otros entes especializados del Estado y también instituciones privadas.
En la línea de realizar adecuadamente la investigación, el f scal requerirá so-
licitar restricciones de derechos. La base para la adopción de estas restriccio-
nes en la búsqueda de pruebas es que se encuentren debidamente descritas en
la ley procesal; y si se otorgan, se ejecuten con las debidas garantías para el
afectado (artículo 202 del NCPP).
II. Presupuestos
Las medidas que disponga la autoridad, deben realizarse con arreglo al prin-
cipio de proporcionalidad y en la medida que existan suf cientes elementos
de convicción. La resolución que dicte el juez de la investigación preparato-
ria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Público,
con las razones y justif caciones tanto para solicitarlas como para autorizar-
las (artículo 203).
Los requerimientos de la Fiscalía, en la medida que implican afectación de de-
rechos fundamentales deberán estar sustentados de tal forma que el juez de-
cida rápidamente sin trámite como regla general, salvo que una norma esta-
blezca lo contrario. En caso que no haya riesgo fundado de pérdida de la f -
nalidad de la medida, el juez deberá correr traslado previamente a los sujetos
375
procesales, en especial al afectado, y para decidir puede convocar a una au-

diencia con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos proce-
sales, la que se realizará con los que asistan.
1. Confirmación judicial
Puede darse el caso que la Policía o el Ministerio Público conforme a sus fa-
cultades otorgadas expresamente por ley, sin necesidad de resolución judi-
cial y frente a motivos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos f -
nes de averiguación, restrinjan derechos fundamentales de las personas. En
este supuesto le corresponde al f scal solicitar inmediatamente la conf rma-
ción judicial.
El juez sin más trámite decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguien-
te conf rmar o desaprobar la medida ejecutada por la Policía o la Fiscalía. Pue-
de considerar indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o de-
cidirse por la realización de una audiencia con intervención del f scal y del
afectado. Es decir, que de acuerdo al caso concreto el juez puede aplicar es-
tas posibilidades. La decisión que ordena el previo traslado o la audiencia no
es recurrible.
2. Impugnación
Las decisiones f nales respecto de la restricción de derechos pueden ser apela-
das por el f scal o el afectado dentro del tercer día de ejecutada la medida. La
Sala Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con intervención de
los sujetos procesales legitimados (artículo 204.1).
En tanto estas medidas cautelares se sustentan en la regla de variabilidad, el
afectado puede solicitar su reexamen siempre con el requisitos de que nuevas
circunstancias establezcan la necesidad de un cambio. Queda a discreción del
juez si la decisión la adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o
mediante una audiencia. El auto que resuelve la solicitud de reexamen es ape-
lable ante la Sala Superior.
Si la Sala Penal Superior dicta auto respecto de las medidas de restricción de
derechos en primera instancia, no es apelable ante la Sala Suprema y solo pro-
cede recurso de reposición para que la misma Sala Superior revise su decisión.
Se garantiza entonces la doble instancia para la revisión de cualquier restric-
ción de derechos. Veamos cuáles son estas restricciones, la f nalidad concreta
y el trámite a seguir:
376
III. El control de identidad policial

El concepto de identif cación alude a la actividad consistente en “comprobar
la individualidad de la persona humana, en verif car que esta es la misma que
pretende ser o se supone[1].
La identidad de personas involucradas en una investigación f scal es suma-
mente importante porque permite darle rostro a imputados, agraviados o testi-
gos. El establecimiento de esta identidad se le ha facultado a la Policía Nacio-
nal según el NCPP. El sustento de este procedimiento, tal como está plasmado
normativamente, es represivo-preventivo en la medida que hay una injerencia
en el espacio personal en una ponderación con la seguridad pública a la que
se le da mayor peso, y porque tiene como f nalidad la prevención de delitos.
Esta identif cación se hace sin necesidad de orden del f scal o del juez. La Po-
licía puede requerir la identif cación de cualquier persona y realizar las com-
probaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho
el requerimiento, si considera que resulta necesario para prevenir un delito u
obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. Esta regla
es bastante clara, la Policía realiza el control siempre en los marcos de pre-
vención delictiva o indagación de un delito. No faculta que la Policía solicite a
diestra y siniestra la identidad de cualquier persona, su intervención debe fun-
darse en algún sustento. La idea es borrar ese viejo prejuicio que una persona
que no está identif cada es un probable delincuente, en un país donde muchos
están fuera del circuito del registro ciudadano (Reniec). Por otro lado, la per-
sona intervenida tiene derecho a exigir que el policía le proporcione su iden-
tidad y la dependencia a la que está asignado (artículo 205.1).
Los criterios de razonabilidad y proporcionalidad deben estar detrás de este
tipo de procedimientos, pues no hacerlo podría implicar introducir otros fac-
tores que no guardan relación con los criterios de prevención.
1. Jurisprudencia europea sobre control de identidad

Un caso de afectación a la dignidad de las personas a partir del control de
identidad lo tenemos en el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la
ONU contra España, referido a la ciudadana Rosalind Willians Lecraft, quien
fue sujeta a control por ser de raza negra. La ciudadana originaria de los Esta-
dos Unidos de Norteamérica obtuvo la nacionalidad española en 1969. El 6 de
[1] RAMOS PÉREZ, Carlos. “Control de identidad. Bases para una aplicación diferenciada del artículo 85
del CPC.” Chile, p. 1 <www.cejamericas.org/congreso10a_rpp/CRAMOS_Controldidentidad_
basesparaunaaplicacion.pdf>.
377
diciembre de 1992 llegó a la estación de ferrocarril de Valladolid, proceden-

te de Madrid, junto con su esposo y su hijo. Luego de bajar del tren un miem-
bro de la Policía Nacional se acercó a ella y le pidió el Documento Nacional
de Identidad (DNI). El policía no pidió dicho documento a ninguna otra per-
sona de las que se encontraban en el andén en ese momento, incluidos el es-
poso y el hijo de la ciudadana. Esta pidió explicaciones al policía sobre las ra-
zones del control de identidad, y este respondió que tenía obligación de veri-
f car la identidad de las personas como ella, ya que muchas eran inmigrantes
ilegales y que tenía orden del Ministerio del Interior para efectuar controles de
identidad en particular a “personas de color”. El esposo de la intervenida ob-
servó que esto constituía discriminación racial, lo que el policía negó af rman-
do que tenía que efectuar controles de identidad debido al elevado número de
inmigrantes ilegales residentes en España. La ciudadana y su esposo pidieron
al policía que mostrara su propio DNI y placa y este respondió que si no cam-
biaban de actitud se les detendría, como así se hizo porque fueron llevados a
una of cina dentro de la propia estación donde tomó sus datos, al tiempo que
mostró su placa de identif cación.
La afectada presentó un reclamo ante el Ministerio del Interior, el cual fue
desestimado y judicialmente llegó a la Audiencia Nacional como vía conten-
cioso-administrativa, que lo denegó argumentando que la actuación policial
tuvo su origen en la aplicación del régimen de extranjería, conforme al cual
los agentes policiales tenían órdenes de identif car a los extranjeros que hubie-
se en la estación de Valladolid y al ser la señora de raza negra no era despro-
porcionado el requerimiento de identif cación y que el artículo 20 de la Ley
orgánica sobre seguridad ciudadana autoriza a la administración realizar ese
tipo de actuaciones “siempre que el conocimiento de la identidad de las perso-
nas requeridas fuese necesario para el ejercicio de las funciones de protección
de la seguridad”. La Audiencia Nacional consideró que no se había acreditado
que la actuación policial fuese desconsiderada o humillante. La afectada pre-
sentó una acción de amparo y el Tribunal Constitucional desestimó su acción
con el argumento de que el requerimiento de identif cación no obedeció a una
discriminación patente, pues en el proceso contencioso-administrativo había
quedado descartado que existiese una orden o instrucción específ ca de identi-
f car a los individuos de una determinada raza, y respecto a la discriminación
racial encubierta el Tribunal estimó que no existían indicios de que el com-
portamiento del funcionario de la Policía Nacional actuante fuese guiado por
un prejuicio racista o por una especial prevención contra los integrantes de un
determinado grupo étnico.
378
2. Dictamen sobre el fondo

Consideramos necesario reproducir la decisión sobre el fondo por sus impli-
cancias respecto a la forma arbitraria y discriminadora que puede conllevar el
control de identidad.
“7.2. El Comité debe decidir si al ser objeto de un control de identidad por
parte de la policía la autora fue sometida a discriminación por motivo
de raza. El Comité estima que es legítimo efectuar controles de iden-
tidad de manera general con f nes de protección de la seguridad ciu-
dadana y de prevención del delito o con miras a controlar la inmigra-
ción ilegal. Ahora bien, cuando las autoridades efectúan dichos con-
troles las meras características físicas o étnicas de las personas objeto
de los mismos no deben ser tomadas en consideración como indicios
de su posible situación ilegal en el país. Tampoco deben efectuarse
de manera tal que solo las personas con determinados rasgos físicos
o étnicos sean señaladas. Lo contrario no solo afectaría negativamen-
te la dignidad de las personas afectadas, sino que además contribui-
ría a la propagación de actitudes xenófobas entre la población en ge-
neral y sería contradictorio con una política efectiva de lucha contra
la discriminación racial.
7.3. La responsabilidad internacional del Estado por violación del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos es de carácter objetivo
y puede surgir de la acción u omisión de cualquiera de sus poderes.
En el presente caso si bien no parece que existiera en España una or-
den escrita y expresa de realizar controles policiales de identidad to-
mando como criterio el color de la piel de las personas, al parecer el
agente de policía actuó conforme a dicho criterio, que los tribunales
que conocieron del caso consideraron justif cado. La responsabilidad
del Estado parte está claramente comprometida. Toca al Comité, en
consecuencia, decidir si esa actuación es contraria a alguna o algunas
disposiciones del Pacto.
7.4. En el presente caso, se inf ere del expediente que se trataba de un
control de identidad general. La autora af rma que ninguna otra per-
sona a su alrededor fue objeto este y que el policía que la interpeló
aludió a sus rasgos físicos para explicar la razón por la que le pidió
a ella, y no a otras personas en el entorno, mostrar sus documentos
de identidad. Estas alegaciones no fueron desvirtuadas por los órga-
nos administrativos y judiciales ante los que la autora denunció los
hechos ni tampoco ante el Comité. En estas circunstancias, el Comi-
té no puede sino concluir que la autora fue individualizada para di-
cho control de identidad únicamente por razón de sus características
379
raciales y que éstas constituyeron el elemento determinante para sos-

pechar de ella una conducta ilegal. El Comité recuerda asimismo su
jurisprudencia de que no toda diferencia de tratamiento constituye
discriminación si los criterios de diferenciación son razonables y ob-
jetivos y si el objeto que se procura es lícito en virtud del Pacto. En el
presente caso el Comité dictamina que no se cumplen los criterios de
razonabilidad y objetividad. Además, no se ha ofrecido satisfacción
a la autora, por ejemplo, mediante la presentación de excusas como
reparación.
8. Sobre la base de lo anterior, el Comité de Derechos Humanos, actuan-
do en virtud del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que los
hechos que tiene ante sí ponen de manif esto una violación del artículo
26, leído conjuntamente con el artículo 2, párrafo 3 del Pacto.
9. De conformidad con lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 3 del
artículo 2 del Pacto, el Estado parte tiene la obligación de proporcio-
nar a la autora un recurso efectivo, incluido un pedido de disculpas
público. El Estado parte tiene también la obligación de tomar todas
las medidas necesarias para evitar que sus funcionarios incurran en
actos como los del presente caso.
10. Teniendo presente que, por ser parte en el Protocolo Facultativo, el
Estado parte reconoce la competencia del Comité para determinar si
ha habido o no violación del Pacto y que, en virtud del artículo 2 del
Pacto, el Estado parte se ha comprometido a garantizar a todos los in-
dividuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su juris-
dicción los derechos reconocidos en el Pacto, el Comité desea recibir
del Estado parte, en un plazo de 180 días, información sobre las me-
didas que haya adoptado para aplicar el presente dictamen. Se pide al
Estado parte asimismo que publique el Dictamen del Comité”.
3. Procedimiento
El control se realiza en el lugar en que la persona se encuentre, solicitando la
exhibición del documento de identidad. La Policía debe proporcionar al in-
tervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. La norma
(artículo 205.1) señala que si se constata que “su documentación está en or-
den”, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar. Esta
norma se sigue sustentando en el prejuicio de que todo indocumentado es un
delincuente. Además no tiene mucho sentido que, en el contexto de preven-
ción del delito o de vinculación a un hecho punible, si una persona tiene sus
380
documentos “en orden” ya puede retirarse del lugar. Razonando en sentido

contrario, si una persona no tiene sus documentos “en orden” deberá ser tras-
ladado a una dependencia judicial. La identif cación, considero, debe realizar-
se con la documentación que pudiese contar la persona.
Se faculta a la Policía a realizar el registro de vestimentas equipaje o vehículo
a la persona que adquiere con motivo fundado la calidad de sospechosa. Si en
la diligencia se realizan hallazgos vinculados a delitos se levantará un acta y
se dará cuenta inmediatamente al Ministerio Público. Esta facultad puede dar
carta blanca a que los ciudadanos puedan ser expuestos a abusivos registros
que afecten su dignidad, porque no hay siquiera una posibilidad de que aque-
llo quede en un acta de tal forma que pueda reclamar frente a intervenciones
arbitrarias.
Si el intervenido no exhibe documento de identidad, según la gravedad del he-
cho investigado o el ámbito de la operación policial practicada, será conduci-
do a la dependencia policial más cercana para exclusivos f nes de identif ca-
ción. En esta se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si
registra alguna requisitoria. Esta detención no podrá durar más de 4 horas de
iniciado el procedimiento de control de identidad; al intervenido se le garan-
tiza que no será ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con
personas detenidas, y que tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con
la persona que indique. Se obliga a que la Policía lleve un Libro-Registro en
el que se hará constar las diligencias de identif cación realizadas en las perso-
nas, así como los motivos y duración de aquellas. De esta forma se busca ga-
rantizar que no exista arbitrariedad puesto que pese a denominarse control de
identidad, estamos frente a una verdadera restricción de la libertad: una deten-
ción policial que tiene como límite las cuatro horas.
En este procedimiento de control de identidad, si fuese necesario para los f -
nes de enjuiciamiento o de identif cación, se pueden tomar fotografías del
imputado, huellas digitales, incluso contra su voluntad, pero por expresa or-
den del Ministerio Público. Se podrán efectuar mediciones como la talla y el
peso del intervenido. De estas diligencias se levantará un acta.
En la STC Exp. Nº 02854-2010-PHC/TC se reconoció la validez del control
de identidad. Se trata de la presentación de un hábeas corpus innovativo con-
tra efectivos policiales que intervinieron al demandante, también efectivo po-
licial, que estuvo en un bar al encontrarse de “franco” y que pese a que pre-
sentó su DNI y una copia de su carnet policial al serles requeridos, fue sacado
del local y llevado a la comisaría donde estuvo detenido dos horas. Además se
le sometió a dosaje etílico.
381
En esta STC se rechazó la demanda porque si bien el accionante se encontra-

ba con DNI, sin embargo su intervención se produjo en el marco de un ope-
rativo de prevención del delito de prostitución clandestina y favorecimiento a
la prostitución infantil, en el cual se procedió a la detención y traslado de las
personas indocumentadas a la Comisaría para realizar el control de identidad,
y en el caso del accionante siendo policía había presentado su carnet de iden-
tidad scaneado. Se justif có que su detención por dos horas tenía sustento ju-
rídico en el artículo 205.1 del NCPP.
4. Controles policiales públicos en delitos graves

El NCPP faculta a la Policía que para el descubrimiento y ubicación de inter-
vinientes en un delito causante de grave alarma social y para la incautación de
instrumentos, efectos o pruebas del mismo, pueda establecer controles en las
vías, lugares o establecimientos públicos, con el objeto de proceder a la iden-
tif cación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, así como al
registro de los vehículos y al control superf cial de los efectos personales, con
el f n de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o
peligrosos. Esto se realiza con comunicación a la Fiscalía. ¿Cuáles son estos
delitos que producen grave alarma social? Consideramos que se trata de de-
litos como el terrorismo y otros vinculados al crimen organizado como robos
o secuestros. La Policía está obligada a contar con un Libro-Registro de Con-
troles Policiales Públicos.
Si se llevan a cabo las diligencias, con las actas correspondientes, se pondrán
de inmediato en conocimiento del Ministerio Público.
IV. La videovigilancia
La videovigilancia es un procedimiento audiovisual a través de medios técni-
cos como f lmadoras, que permite a los investigadores realizar lo que la poli-
cía denomina OVISE (observación, vigilancia y seguimiento), muy útiles en
delitos en los que el camuf aje de la actividad criminal es acentuado, como el
delito de tráf co ilícito de drogas o el terrorismo. Recordemos la importancia
que tuvo la videovigilancia para capturar a Abimael Guzmán Reynoso y a la
cúpula senderista.
El resultado de la videovigilancia se constituye en evidencia puesto que si esta
es realizada en lugares públicos y se detectan a los presuntos delincuentes, se
puede imponer a estos otras medidas limitativas. Así se estima en la jurispru-
dencia del NCPP, como la resolución del Juzgado de Investigación Preparatoria
Transitorio de Huaura, Exp. Nº 02137-2011-56-1308-JR-PE-01 del seis de
382
octubre del año dos mil once, que frente a la evidencia recolectada con la
videovigilancia se dictaron otras medidas restrictivas de derechos:
“(…) Se autorizó la videovigilancia originalmente por cinco días
contados a partir del 15 de setiembre de 2011, resultando insuf cien-
te el tiempo establecido ante la ausencia de elementos de convicción
suf cientes que vinculen a los agentes con la actividad criminal atri-
buida (…) logrando registrarse imágenes que hacen presumir que en
dichos inmuebles se estaría comercializando drogas puesto que se
ven distintas personas que se encargan de la atención a los presuntos
clientes, cuyas identidades se ignora, concretizándose la transacción
ilícita, retirándose raudamente los aparentes consumidores (…) Por
lo que resulta necesaria la autorización judicial para la actuación de
la diligencia de allanamiento, descerraje, registro con f nes de incau-
tación, detención y registro personal las personas presentes o que lle-
guen al referido inmueble a f n de hallar especies u otras evidencias
que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. La diligen-
cia que solicitan se realizará en un término de 24 horas”[2].
El NCPP lo ha establecido para delitos violentos, graves o contra organizacio-
nes delictivas. En este caso, el f scal puede por propia iniciativa o a pedido de
la Policía, y sin conocimiento del afectado:
• Realizar tomas fotográf cas y registro de imágenes;
• Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con f nalida-
des de observación o para la investigación del lugar de residencia del
investigado (artículo 207).
• La videovigilancia se dispondrá siempre que resulte indispensable
para los f nes de esclarecimiento o cuando la investigación por otros
medios no trae mejores resultados.
• La videovigilancia podrá dirigirse no solo contra el investigado sino
también contra personas que se presume tienen conexión con el in-
vestigado y los hechos punibles.
• Este procedimiento de investigación en lugares públicos no requie-
re autorización judicial, pero sí se necesita pronunciamiento motiva-
do de juez cuando estos medios técnicos de investigación se realicen
[2] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 58.
383
en el interior de inmuebles o lugares cerrados, toda vez que estamos

frente a una limitación del derecho a la intimidad.
Para su utilización como prueba en el juicio rige el procedimiento de control
previsto para la intervención de comunicaciones, esto es, que de la informa-
ción recolectada por la videovigilancia solo se conservará la que implique evi-
dencia de intervención criminal del investigado, la que deberá ser transcrita
en un acta. La información irrelevante será desechada.
1. Los denominados “vladivideos”

Es conocido el caso de los vídeos f lmados por el ex asesor presidencial
Vladimiro Montesinos Torres quien documentaba sus tratos ilícitos con quie-
nes lo visitaban en las instalaciones del SIN. Uno de estos videos fue f ltrado
por miembros del servicio de inteligencia, en el que se observa a Montesinos
haciendo tratos delictivos con un ex congresista. Posteriormente en una inter-
vención del domicilio de la esposa de Montesinos con presencia de un f scal
falso se obtuvieron una cantidad mayor de videos que documentaban actos de
corrupción. Frente a esto los implicados en los procesos penales arguyeron que
se trataba de una prueba prohibida porque: a) habían sido grabados sin su auto-
rización; b) se había violado su derecho a las comunicaciones; c) se había vul-
nerado su derecho a la intimidad; y, d) la diligencia que permitió su obtenci-
ón no contó con las garantías establecidas por ley; razones por las que dichos
vídeos constituían prueba ilícita y no debían ser valorados en proceso alguno.
Se ha fundado la legalidad de este material probatorio en la teoría del hallaz-
go inevitable porque se habría ubicado inevitablemente ya que la Policía ve-
nía haciendo diversas investigaciones para la captura de Montesinos y la in-
tervención de su domicilio era cuestión de tiempo; ello, se af rmó, dotaba de
validez a la evidencia.
Respecto a otros derechos presuntamente violados, se alegó que no habría in-
fracción del secreto de las comunicaciones porque una de las partes involu-
cradas (Montesinos) había realizado el vídeo, y en cuanto al derecho a la inti-
midad, no es posible alegar su protección frente a conductas criminales, pues
dentro de una ponderación de intereses en conf icto prima la necesidad de
combatir los delitos por parte del Estado en benef cio de la sociedad.
V. Las pesquisas
Son las indagaciones y averiguaciones que realiza la Policía por sí, en caso
de urgencia, o por disposición f scal con la f nalidad de obtener datos, recoger
384
cosas, huellas, efectos materiales u otros objetos que sirvan para la investiga-
ción del delito o ubicación del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al f s-
cal. Tienen carácter de diligencias mínimas y necesarias para evitar la desapa-
rición de pruebas, indicios y vestigios de la realización de un hecho punible.
Así se le reconoce en la Resolución N° 029-2005-MP-FN publicada el 8 de
enero del 2005, que es una directiva para el desempeño funcional de los f sca-
les en la aplicación de los artículos 205 al 210 del NCPP.
1. Los motivos y objetos de la inspección

Procederá la pesquisa cuando la Policía estime la existencia de motivos plau-
sibles para considerar que encontrará rastros del delito o considere que en de-
terminado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, de modo que
sea necesaria una inspección (artículo 208).
El objeto es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y
otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación. El en-
cargado de la pesquisa levantará un acta que describirá lo acontecido y, si fue-
se posible, se recogerán o conservarán los elementos materiales útiles.
El pesquisa describirá si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si es-
tos han desaparecido o han sido alterados. Deberá describir el estado actual
de aquellos, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su
desaparición o alteración, y los medios de convicción de los cuales se obtu-
vo ese conocimiento. De similar forma se procederá cuando la persona busca-
da no se halla en el lugar. Esto es importante toda vez que el paso del tiempo
contribuye en la desaparición de las evidencias.
El efectivo policial, de ser posible, levantará planos de señales descriptivos y
fotográf cos y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria para el reco-
jo de fuentes de prueba.
2. Retenciones
La Policía de acuerdo al artículo 209 del NCPP por sí o dando cuenta al f scal
o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa,
podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas
en el lugar o que comparezca cualquier.
Esta detención denominada retención solo podrá durar cuatro horas, luego de
las cuales se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el
tiempo la presencia de los intervenidos.
385
Esta forma de detención entra en conf icto con el derecho fundamental a no

ser detenido por la Policía salvo en caso de f agrante delito o por orden moti-
vada, previsto en el artículo 2.24.f de la Constitución, aunque los defensores
de la f gura de la retención señalan que no se debe invocar dicha norma sino
el artículo 2.24.b que dice: No se permite forma alguna de restricción de la li-
bertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Y siendo el NCPP una
ley, la Policía estaría habilitada para restringir la libertad personal. Así se sue-
le salvar la presunta inconstitucionalidad de esta retención.
3. Registro de personas
El registro personal generalmente ha estado asociado a la intervención en f a-
grancia por la Policía Nacional o como uno de los efectos de una detención
judicial.
El NCPP establece la posibilidad de que fuera de los supuestos de f agrancia
la Policía por sí dando cuenta al f scal o por orden de este, si existen fundadas
razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito perso-
nal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla.
Antes de proceder al registro se invitará a la persona a que exhiba y entregue
el bien buscado. Ante su negativa se procederá al registro, si se considera útil
a f n de completar las investigaciones.
Si fuera necesario el registro se efectuará respetando la dignidad y el pudor de
la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del inter-
venido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación.
El registro comprenderá las vestimentas que lleve el intervenido, además del
equipaje o bultos que portase y el vehículo utilizado.
Se estipula que antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razo-
nes de su ejecución, y se le indicará el derecho que tiene de hacerse asistir en
ese acto por una persona de su conf anza, siempre que esta se pueda ubicar rá-
pidamente y sea mayor de edad.
Del resultado del registro personal se dejará constancia en un acta, que será
f rmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la
razón.
Se trata de un traslado de facultades a la Policía que, no empleadas adecuada-
mente, podría traer como efecto, arbitrariedades.
386
Una f gura análoga es la requisa, que es previa al secuestro de objetos a bus-

car dentro del ámbito inmediato de custodia de una determinada persona. Se
trata de una posesión dentro de la esfera personal de la cosa cuya obtención se
persigue. Debe darse motivo suf ciente para presumir la ocultación del objeto
buscado como útil para la investigación. Esta se hace durante la etapa instruc-
tora bajo conducción del juez[3].
VI. La intervención corporal

Para establecer hechos signif cativos de la investigación, a solicitud del f s-
cal en el caso de delitos graves (pena más de cuatro años), el juez puede or-
denar, aun sin el consentimiento del imputado, un examen corporal que pue-
de comprender pruebas de análisis sanguíneo, pruebas genético-moleculares
u otras intervenciones corporales, exploraciones radiológicas, siempre efec-
tuadas por un médico u otro profesional especializado.
El examen corporal está condicionado a que no se cause un daño grave para
la salud del imputado. Ante cualquier sospecha si es necesario se contará con
un previo dictamen pericial (artículo 211.1).
Estas pruebas son necesarias, por ejemplo, en homicidios para comparar los
ADN o verif car si la sangre del imputado es igual a la que se encontró en la
escena del crimen.
Si el examen corporal de una mujer puede ofender su pudor, sin perjuicio de
que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a peti-
ción suya debe ser realizada en presencia de otra mujer o un familiar.
En caso de urgencia o peligro por la demora, el f scal podrá disponer la rea-
lización del examen sin necesidad de orden judicial pero inmediatamente se
instará, la conf rmación judicial.
La diligencia de examen corporal se documentará en un acta. En el examen
corporal podrá estar presente el abogado defensor salvo que no concurra a la
citación o que exista peligro de que la prueba se perjudique, en cuyo caso po-
drá estar presente una persona de conf anza del examinado siempre que se le
pueda ubicar inmediatamente. Si faltase abogado o persona de conf anza, los
motivos deberán ser expresados en el acta.
[3] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996, p. 390.
387
En el supuesto de mínimas intervenciones, como pequeñas extracciones de

sangre, piel o cabello, se harán directamente por el Ministerio Publico o la Po-
licía con conocimiento del f scal sin necesidad de orden judicial. En caso con-
trario se pedirá orden judicial.
Se ha discutido en la judicatura si por ejemplo el hecho de que un imputado
no acepte practicarse una prueba de alcoholemia es parte de su derecho a no
autoincriminarse. En estos casos la persona terminaba siendo denunciada por
delito de resistencia a la autoridad. Actualmente se encuentra una tipif cación
más específ ca en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal[4].
1. Examen corporal de personas no imputadas

Personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin su consentimien-
to, solo en consideración de ser testigos, siempre que, para el esclarecimiento
de los hechos, deba constatarse si se encuentra en su cuerpo determinada hue-
lla o secuela del delito.
En esta línea también se podrá hacer en personas no inculpadas exámenes
para la constatación de descendencia y extraerles sangre sin su consentimien-
to siempre que no se ocasione un daño a su salud y la medida sea indispensa-
ble para la averiguación de la verdad. Los exámenes y la extracción de sangre
solo pueden ser efectuados por un médico.
Los exámenes o extracciones pueden ser rehusados por los mismos motivos
que el testimonio, por ejemplo, la esposa cuando vaya a incriminar a su cón-
yuge imputado. En caso de menores de edad o incapaces, decide su represen-
tante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el de-
lito, en cuyo caso decidirá el juez (artículo 212).
2. Prueba de alcoholemia
La alta incidencia de accidentes de tránsito ha traído como efecto que se prac-
tiquen exámenes de alcoholemia como prueba sustancial para poder imputar
la imprudencia del conductor. Se convierte en prueba privilegiada.
[4] Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros f uidos corporales que
tenga por f nalidad determinar el nivel, porcentaje o comprobaciones necesarias o se aleja por razones
atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días-multa (modif -
cado por la Ley Nº 29439 publicada en el diario of cial El Peruano 19/11/2009).
388
La prueba se puede hacer en el mismo lugar de la intervención con el sistema

de aspirado manual de detectores de alcohol. Si el resultado de la comproba-
ción es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de la inf uen-
cia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido
será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para
realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros f uidos, según la pres-
cripción del facultativo.
La Policía está obligada a registrar las diligencias realizadas y las compro-
baciones de aire aspirado, comunicando lo ejecutado al Ministerio Público,
adjuntando un informe razonado de su intervención.
Si se trata de una intervención como consecuencia de la posible comisión de
un delito y el sospechoso deba ser retenido para hacerse el examen de dosaje
etílico, se le explicará el motivo de la retención y que tiene derecho a contar
con una persona de conf anza.
En el auto del Juzgado de Investigación Preparatoria de Zarumilla, Exp.
Nº 2010-201-01-JIPZ-CSJT/PJ del 16 de junio de 2010, se le reconoce vali-
dez a la prueba de alcoholemia por ser de urgencia, ya que la desaparición del
alcohol es cuestión de horas:
“Se advierte, que en este caso concreto las actuaciones tanto de la
Policía así como del Ministerio Público estuvieron orientadas a ob-
tener elementos de prueba respecto a la comisión de un delito, como
es el de conducir vehículo en estado de ebriedad; por lo que, dadas
las especiales circunstancias del caso concreto, como es el hecho que
el transcurso del tiempo hace que se borren las evidencias, como es
el contenido de alcohol en la sangre del intervenido, hicieron urgen-
te e impostergable la intervención policial y la obtención de la mues-
tra sanguínea con tal f nalidad”[5].
VII. El allanamiento
El derecho a la inviolabilidad de domicilio está consagrado en nuestra Carta
Política de tal forma que cualquier limitación de este derecho tiene que hacer-
se con orden judicial debidamente motivada.
389
1. Presupuestos para la solicitud de allanamiento

La norma establece que el requerimiento se hará si es que se está ante supues-
tos distintos a f agrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siem-
pre que existan motivos razonables para considerar que en el lugar se oculta el
imputado o alguna persona evadida, o que ahí se encuentran bienes delictivos
o cosas relevantes para la investigación. El legitimado para solicitar la medida
de allanamiento y registro domiciliario es el f scal. Esta se aplicará en casa-ha-
bitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en el recinto habi-
tado temporalmente, así como en cualquier otro lugar cerrado. El f scal podría
eventualmente solicitar al ocupante la autorización de ingreso pero si es previ-
sible que le será negado en acto de función solicitará la medida (artículo 214).
En el requerimiento se deberá consignar la ubicación concreta del lugar o lu-
gares que habrán de ser registrados, la f nalidad específ ca del allanamiento,
las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durará. En estos ca-
sos la experiencia aconseja que se realice la descripción física del inmueble
con fotografías puesto que ante la eventualidad de allanamiento los investiga-
dos en caso de delitos que buscan camuf aje alteran las características del in-
mueble o hacen difícil su identif cación. Adjuntar un croquis nos parece su-
mamente importante para la precisión en la intervención.
Estos presupuestos son recogidos en la siguiente resolución del Juzgado de
Investigación Preparatoria de Zarumilla, Exp. Nº 2010-133 del veintiuno de
abril del año dos mil diez:
“Nuestra Constitución Política del Perú, consagra la inviolabilidad
de domicilio como un derecho fundamental; sin embargo, cierto es
también que tal protección encuentra sustento en tanto y en cuanto el
titular del domicilio despliegue una conducta acorde al ordenamien-
to jurídico, mas si por el contrario, despliega conductas que importan
un quebrantamiento del orden jurídico, tal derecho puede ser objeto
de restricciones”. “(…) Se verif ca que el requerimiento efectuado ha
cumplido con precisar la ubicación concreta del lugar que será regis-
trado, la f nalidad específ ca del allanamiento, las diligencias a prac-
ticar y el tiempo aproximado que durará dicha la diligencia y, tam-
bién quien llevará a cabo la misma”[6].
En esta línea tenemos el auto del Cuarto Juzgado de Investigación Prepa-
ratoria de Trujillo, Exp. N° 1592-2011 del catorce de abril del año dos mil
once, que autoriza un allanamiento sumado a una petición de incautación en
390
la medida que puede autorizarse una pluralidad de restricciones de derechos

en un solo requerimiento:
“Circunstancias todas estas que se dan en f agrancia delictiva, al exis-
tir una intervención y sindicación previa al allanamiento, que es co-
rroborada con lo hallado en el inmueble. Por consiguiente, verif cán-
dose la relación causal entre los supuestos fácticos y jurídicos, co-
rresponde calif car positivamente la solicitud del representante del
Ministerio Público, respecto del allanamiento pues la conducta del
investigado se encuentra subsumida en el parágrafo ‘a’ del inciso 1
del artículo 214 del Código Procesal Penal.
(…) Respecto de la incautación también solicitada, (…) cuando di-
cho acto procesal ha sido realizado sin autorización previa del juez,
para verif car que se han dado circunstancias de f agrancia o concu-
rra peligro inminente de su perpetración o peligro en la demora; sien-
do que al juez de garantías le cabe el control posterior para verif -
car dichas circunstancias, la no violación de derechos fundamentales
-como lo pueden ser el de la intimidad personal o domiciliaria, a la
propiedad, etcétera”[7].
Si se hizo un allanamiento sin orden judicial, los motivos para mantener la le-
galidad de esta medida constarán en el acta con todos los detalles necesarios.
2. Contenido de la resolución judicial

La resolución judicial autorizativa contendrá nombre del f scal autorizado, la
f nalidad específ ca del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción
que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y re-
gistrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimien-
to de ley para el caso de resistencia al mandato como el descerraje.
La duración será como máximo dos semanas, después de las cuales caduca la
autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un
periodo determinado, en cuyo caso constarán esos datos (artículo 215).
3. Desarrollo de la diligencia
En la ejecución de la medida si está presente el titular del inmueble allanado,
es decir, al imputado, se le entregará una copia de la autorización o a quien
[7] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
391
tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene

de hacerse representar o asistir por una persona de su conf anza, y de permi-
tir el ingreso.
Si no hay nadie en el inmueble, la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un
vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, de ser posible, al
portero o a quien haga sus veces. La idea es que por cualquier medio el afec-
tado tenga conocimiento de los motivos del allanamiento.
La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose un acta. Duran-
te su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la re-
putación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado. Es
decir, realizar un allanamiento no signif ca vulnerar los otros derechos de sus
ocupantes fuera del contexto de la intervención domiciliaria (artículo 216).
4. Solicitud del fiscal para la incautación y registro de personas

Acumulativamente el f scal podrá solicitar que el allanamiento comprenda
la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan ser-
vir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventa-
rio en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recin-
to allanado.
El allanamiento, de acuerdo a la decisión del f scal, podrá comprender el re-
gistro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando se conside-
re que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el deli-
to. El f scal podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que determi-
nada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trans-
gresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar
(artículo 217).
5. El allanamiento y la prueba prohibida en la jurisprudencia

La inviolabilidad de domicilio fuera de la situación de f agrancia requiere
siempre una orden judicial que la autorice. No hacerlo así puede traer como
consecuencia la ilegalidad de las fuentes de prueba. Sin embargo, encontra-
mos en la casuística reglas de exclusión aplicadas por la Corte Suprema como
sucedió en el caso El Polo que a continuación detallamos:
Este fue un atentado terrorista en el centro comercial El Polo, suscitado el
20 de marzo de 2002, en el que resultaron nueve muertos y cuarenta heri-
dos. La Policía Nacional efectuó seguimientos a personas sospechosas de ha-
ber participado en el mismo e incursionaron sin orden de allanamiento en el
392
domicilio de la sospechosa Giovanna Anaya Salvarte, dentro del que hicieron

un registro domiciliario, hallando en su interior material subversivo vinculado
con el atentado. La defensa de la procesada cuestionó el acta de registro por
considerar que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio,
pues se hizo sin orden judicial, señalando que al no haberse presentado ningu-
na de las excepciones previstas en la Constitución Política, el referido regis-
tro era inconstitucional y por ende las fuentes de prueba allí obtenidas ilícitas.
La Sala Penal Nacional en el Exp. Nº 295-2002, de fecha uno de setiembre
del dos mil cinco, dio la razón a la defensa de la procesada pues consideró
que los materiales hallados durante la referida diligencia fueron obtenidos con
vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es de-
cir, fueron obtenidos ilícitamente, pues en el acta en cuestión no constaba que
el registro se hubiera producido con el consentimiento de la encausada, y aun
cuando en la misma estuvo presente la representante del Ministerio Público,
la Sala estimó que no solo los policías procedieron de manera inconstitucio-
nal, sino también la f scal, quien desconociendo su función de defensora de la
legalidad y de estar obligada a cumplir la Constitución, avaló el ingreso al do-
micilio de la acusada sin autorización judicial. La Sala Nacional estimó que al
haberse producido el ingreso al domicilio de la encausada Anaya Salvarte con
infracción del inciso 9 del artículo 2 de la Constitución Política, pues no con-
currió ninguna de las excepciones constitucionalmente admitidas, las fuen-
tes de prueba recogidas en el registro domiciliario practicada en el interior de
la vivienda de la referida, eran ilícitas y no podían ser valoradas, lo que trajo
como resultado la absolución de la acusada.
Sin embargo, llevado el caso a la instancia suprema, este máximo órgano ju-
risdiccional consideró inconsistentes los argumentos de la Sala Penal Nacio-
nal. En su R.N.Nº 4826-2005, del diecinueve de julio del dos mil siete expre-
só lo siguiente:
“(…) ante el incumplimiento de un requisito de producción de un ele-
mento probatorio –ausencia de f agrancia delictiva en el caso de un
allanamiento o registro domiciliario– no necesariamente debe prohi-
birse la valoración dicho elemento, pues en estos casos, sin perjui-
cio de reconocer en la generalidad de los mismos la regla de exclu-
sión, deberá tenerse en cuenta, de un lado, el peso de la infracción
de procedimiento ocurrida –en este caso, la inviolabilidad domicilia-
ria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afec-
tado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a
cualquier precio, y de otro lado, los intereses de una efectiva persecu-
ción penal, ya que en los casos graves y excepcionales es posible re-
conocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida es las
393
circunstancias ya descritas, siempre y cuando la vulneración denun-

ciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor grave-
dad del delito objeto de acreditación y, en especial, a las circunstan-
cias que determinaron su obtención, en la que la noción de urgencia
o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adopta-
dos por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será
determinante; que en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene la
concurrencia del Ministerio Público, sino que anterioridad los facto-
res que determinaron la incursión domiciliaria, y en especial la dili-
gencia de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investiga-
ción hacen aplicable la doctrina del denominado ‘caso probable’, en
virtud de la cual se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se
obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento
del registro ya existían indicios suf cientes para que el juez la hubie-
se emitido de haberla solicitado (…) por tanto, el acto de allanamien-
to domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legí-
timos perseguidos, tiene justif cación razonable y fue compatible con
las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a
una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razona-
ble que la permite; que en ese sentido, esta fuente de prueba es jurí-
dicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un me-
dio de prueba excepcionalmente válido”.
El argumento central es que previamente a la medida de allanamiento los in-
dicios que se tenían era suf cientes para que un juez la otorgue, por lo que la
intervención no fue desproporcionada, ni es razonable excluir el resultado del
allanamiento consignado en las actas.
VIII. La exhibición forzosa y la incautación
1. Incautación probatoria
Tiene una f nalidad de investigación o probatoria: obtener y conservar evi-
dencias o elementos probatorios, para su posterior incorporación en el proce-
so, de tal manera que pueda sustentar requerimientos f scales y justif car tan-
to decisiones interlocutorias como resoluciones f nales, como la sentencia[8].
[8] YAIPEN ZAPATA, Víctor. “La incautación como medida cautelar en el nuevo proceso penal”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 20, marzo, 2011, p. 246.
394
2. La exhibición e incautación de bienes

Si el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el f s-
cal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito o co-
sas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de
los hechos investigados, se negare a hacerlo, o cuando la ley así lo prescribie-
ra, el f scal solicitará al juez ordene su incautación o exhibición forzosa. La
petición será fundamentada y contendrá las especif caciones necesarias.
El cuerpo del delito comprende todos los elementos vinculados directa o indi-
rectamente con el delito, esto es, incluye los objetos, instrumentos, efectos del
delito y en general cualquier elemento que manif este la actividad delictiva[9].
La Policía no necesitará autorización del f scal ni orden judicial para incau-
tar cuando la intervención es en f agrancia o ante el peligro inminente de per-
petración de un delito. Una vez incautado el bien, se dará cuenta inmediata al
f scal.
Si se trata de peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe dis-
ponerla el f scal.
El f scal, una vez que tomó conocimiento de la medida ejecutada por la Poli-
cía, o dispuso su ejecución, requerirá al juez la resolución conf rmatoria.
La resolución que autoriza la incautación o exhibición por requerimiento del
f scal contendrá los siguientes datos: Nombre del f scal autorizado, la designa-
ción concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. Si fue-
se la solicitud para obtener copia, fotografía, f lmación o grabación, se indica-
rá el sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de ley para el caso de des-
obediencia al mandato (artículo 219). La resolución conf rmatoria tendrá en
lo pertinente el mismo contenido de la resolución que autoriza la incautación.
2.1. Ejecución
Con la orden judicial el f scal hará la ejecución de inmediato, contando con el
auxilio de la Policía. Si no afecta la investigación, el f scal puede programar
día y hora para la ejecución (artículo 220.1.) con citación de las partes. Si el
interesado está presente, se le entregará una copia de la orden judicial.
[9] YAIPEN ZAPATA, Víctor. Ob. cit., p. 231.
395
Los bienes objeto de incautación deben ser inventariados y registrados con

exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos
de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original. Se
debe identif car al funcionario o persona que asume la responsabilidad o cus-
todia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un
acta, que será f rmada por los participantes en el acto.
El f scal determinará con precisión las condiciones y las personas que inter-
vienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incau-
tado, y los cambios hechos en ellos por cada custodio.
Si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se to-
men bajo custodia y si es posible se inscribirán en el registro de bienes mue-
bles. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre ellos, adicional-
mente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro res-
pectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. Se
debe of ciar a los Registros Públicos de la propiedad inmueble. Esta inscrip-
ción bajo la regla de publicidad podrá prevenir a terceros frente a probables
traspasos.
La Fiscalía de la Nación tiene que aprobar el Reglamento correspondiente a
f n de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el proce-
dimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados.
2.2. Conservación
El f scal está encargado conforme a la naturaleza del bien de su debida con-
servación o custodia. En el supuesto de exhibición se describirá en un acta
lo constatado. Podrá registrarse si fuese necesario por f lmación o fotografía.
2.3. Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos

El f scal y la Policía con conocimiento de aquel podrán devolver al agraviado
o a terceros los objetos incautados o entregar los que ya fueron utilizados en
la actividad investigadora, con conocimiento del juez.
Podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito.
También la devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de de-
pósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario.
Los bienes sustraídos, por ejemplo en delitos contra el patrimonio, serán en-
tregados al agraviado.
396
Si el f scal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar,

dentro del tercer día, la decisión del juez para poder recuperar sus bienes
(artículo 222).
2.4. Remate
La Fiscalía no puede convertirse en un gran almacén de bienes incautados; se
le descarga esta función de custodia y conservación mediante la posibilidad
de remate de los bienes, cuyo dueño no ha sido identif cado en el plazo de 6
meses.
El remate se realiza, previa disposición de la Fiscalía que conoce del caso si
no se ha formalizado la investigación preparatoria; o previa orden del juez
de la investigación preparatoria si existe proceso abierto, a requerimiento del
f scal.
El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Mi-
nisterio Público que seguirá las siguientes pautas:
a) Valorización pericial;
b) Publicación de un aviso en el periódico of cial o en carteles a falta de
periódico.
El producto del remate, descontando los gastos, será depositado en el Banco
de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó investiga-
ción preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Minis-
terio Público si existiere proceso abierto.
Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pú-
blico o el Poder Judicial dispondrán de ese monto, constituyendo recursos
propios (artículo 222).
3. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados

Documentos no privados son aquellos de naturaleza pública. Estos pueden
ser objeto de exhibición forzosa o incautación. De todas formas creemos que
la exigencia a las entidades del Estado para que presenten documentos o los
exhiban es una obligación en tanto son documentos públicos. Si la Consti-
tución autoriza que cualquier ciudadano sin expresión de causa puede tener
397
acceso a información pública[10], no vemos mayor problema cuando la f sca-

lía solicita la exhibición de documentos, salvo que se trate de secretos de Es-
tado. En este caso deberá solicitar que el juez autorice que se le otorgue esa
información (artículo 224).
El procedimiento es el normado por el artículo 165 numerales 2) y 3) del
NCPP. El juez deberá of ciar al sector Defensa para que informe si la docu-
mentación solicitada puede ser otorgada a la investigación.
El funcionario que tenga en su poder los documentos requeridos está obliga-
do a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al f scal, incluso su original, y
todo objeto que detente por razón de su of cio, encargo, ministerio o profe-
sión, siempre que no se trate de un secreto profesional o de Estado.
El afectado puede instar la intervención judicial para establecer si corresponde
la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por
el f scal.
Si se invoca el secreto profesional, el f scal realizará las indagaciones necesa-
rias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las in-
vestigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incau-
tación, instará la intervención judicial. El juez, previa audiencia, si considera
fundada la petición del f scal ordenará la incautación.
Si se justif ca la no entrega de documentos por ser secretos de Estado, el f s-
cal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando conf rme ese
carácter. Si se conf rma la existencia del secreto y la prueba sea esencial para
la def nición de la causa, el f scal acudirá al juez de la investigación prepara-
toria, para que previa audiencia con asistencia de las partes, decida si clausu-
ra la investigación por existir secreto de Estado.
3.1. Copia de documentos incautados

El f scal podrá obtener copia de las actuaciones y los documentos incautados,
restituyendo los originales. Si mantiene los originales, para no afectar la mar-
cha de la entidad pública afectada podrá autorizar la expedición gratuita de
copias certif cadas (artículo 225.1).
[10] Artículo 2.5 de la Constitución.- A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a re-
cibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan
las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
398
Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o cer-

tif caciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el f scal,
pero deberán hacer mención en ellos de la incautación existente. Esto tiene la
f nalidad de que el usuario sepa que existe proceso judicial y que esos docu-
mentos están involucrados en investigaciones.
El f scal tiene la obligación de entregar a la persona u of cina en la que se efec-
tuó la incautación, copia del acta de la diligencia. Esto tiene sentido porque en
el acta constará al detalle de qué documentos se han secuestrado de tal forma
que se pueda garantizar la devolución.
En el caso de que el documento incautado formara parte de un volumen o un
registro del cual no puede ser separado y el f scal no considera conveniente
extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judi-
cial. El funcionario público con la autorización del f scal, expedirá a los inte-
resados que lo soliciten, copias, extractos o certif cados de las partes del vo-
lumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación
parcial, en las copias, extractos y certif cados.
Si la incautación documental afecta a la entidad pública o al funcionario, es-
tos podrán acudir al juez para que disponga su cese. Él examinará en audien-
cia si la medida afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos, si
comprueba esto levantará la medida.
IX. El control de comunicaciones y documentos privados
1. La interceptación e incautación postal

Son objeto de interceptación e incautación las cartas, pliegos, valores, telegra-
mas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las of cinas o em-
presas –públicas o privadas– postales o telegráf cas, dirigidos al imputado o
remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que, por especiales
circunstancias, se presumiere emanan de él o están destinados a él. El f scal
requerirá al juez que autorice la interceptación, incautación y ulterior apertu-
ra de estos para f nes de la investigación.
En la casuística vemos que estas interceptaciones se centran básicamente en
los casos de tráf co de drogas vía mensajerías. Una modalidad es utilizar las
cartas para remitir droga al exterior. Generalmente los traf cantes emplean la
identidad de terceros que, por un pago irrisorio y a veces sin saber qué es lo
que se envía, permiten el uso de sus nombres, siendo posteriormente interve-
nidos por la f scalía.
399
La medida, reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el

tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el periodo de la
investigación.
Esta medida también puede aplicarse para la obtención de copias o respaldos
de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.
A la petición f scal, el juez mediante trámite reservado e inmediatamente, y te-
niendo a la vista los recaudos que justif quen el requerimiento f scal, autoriza-
rá o denegará el requerimiento. La denegación puede ser apelada por el f scal y
seguirá el trámite reservado en la Sala Superior sin trámite e inmediatamente.
1.1. Ejecución
Con la orden judicial el f scal –por sí o encargando su ejecución a un funcio-
nario de la f scalía o a un efectivo policial– realizará inmediatamente la dili-
gencia de interceptación e incautación. Luego examinará externamente la co-
rrespondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la
investigación. De lo actuado se levantará un acta.
La apertura se efectuará en el despacho f scal. El f scal leerá la corresponden-
cia o revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen relación con la
investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al juez.
Si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su desti-
natario directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. La
entrega podrá entenderse también con algún miembro de la familia del desti-
natario o su mandatario o representante legal. Si solo una parte tiene relación
con el caso, a criterio del f scal, se dejará copia certif cada de aquella parte y
se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa. Todo se documentará en
acta (artículo 227).
1.2. Reexamen judicial

El afectado una vez que se le ha comunicado la interceptación de sus cartas
y análogos puede solicitar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días
de notif cado.
La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las
demás partes. El juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la
interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas
con la investigación. Si el material interceptado no guarda relación con la in-
vestigación f scal así lo declarará (artículo 228).
400
Puede darse el caso que una tercera persona tenga la correspondencia. Si es

requerida y se niega a entregarla se le informa que incurre en responsabilidad
penal y puede ser denunciada. Si se niega otra vez se le iniciará la investiga-
ción pertinente, no solo por resistencia a la autoridad sino también por proba-
ble encubrimiento real.
Si el tercero alega, como fundamento de su negativa, que se trata de un secre-
to de Estado o inmunidad diplomática, en el primer caso, el f scal acudirá al
Presidente del Consejo de Ministros solicitando conf rme ese carácter. Si se
conf rma la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la def nición
de la causa, el f scal acudirá al juez, para que previa audiencia con asistencia
de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado.
En el segundo caso, se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exterio-
res (artículo 229).
2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

En la doctrina se considera que es una medida de coerción real especialísima,
para obtener elementos de convicción de las ideas y pensamientos transmiti-
dos a distancia por aparatos técnicos que el Estado organiza o controla para el
servicio público. El teléfono es el más característico, pero puede ser también
el conmutador o la radio. Se utiliza para adquirir pruebas, y también para im-
pedir transmisiones solo con respecto al imputado, no en relación a quienes no
lo sean, cuyo ámbito de intimidad no puede en principio ser afectado mientras
no reúnan tal condición. El objeto inmediato de la intervención es el mecanis-
mo técnico utilizado o a utilizar[11].
En la legislación española, en el artículo 18.3 de la Constitución, se estable-
ce que la limitación de derechos fundamentales como la inviolabilidad del se-
creto de comunicaciones está reservada a norma previa. La autorización judi-
cial está prevista en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que
dice que el juez podrá acordar la interceptación de comunicaciones telefóni-
cas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descu-
brimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la
causa. La intervención solo puede ser realizada con proceso penal incoado y
por auto judicial motivado. Según Gómez Colomer la verdadera motivación
exige que el auto explique los indicios de responsabilidad criminal que justif -
can una limitación tan grave de un derecho fundamental; se trata de que exis-
tan hechos concretos desde los que pueda razonablemente concluirse que se
ha cometido un delito (lo que excluye las meras conjeturas y, sobre todo, la
[11] CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 395.
401
pesquisa, es decir, el salir a la búsqueda de un delito, de cualquier delito), que

ha de sospecharse razonablemente que ha sido cometido por persona determi-
nada. Por ello es obvio que el auto debe expresar cuál es el número del telé-
fono a intervenir[12].
En la medida que hay afectación de un derecho fundamental –acota– en la ju-
risprudencia española se ha establecido que deben darse dos requisitos para el
otorgamiento de la medida: Necesidad, que supone que la intervención sea la
única forma de descubrir el delito o de sus circunstancias; y proporcionalidad,
pues está vinculada solo a delitos graves, lo que puede medirse por la pena y
su trascendencia social[13].
El caso Gürtel, que fue la instrucción seguida por el juez Baltasar Garzón y
que motivó su condena por sentencia del Tribunal Supremo 79/2012 del 9 de
enero del 2012, es interesante puesto que el magistrado a pedido de la Fiscalía
ordenó la intervención de comunicaciones entre los investigados detenidos en
un centro penitenciario y sus abogados. La querella interpuesta fue por preva-
ricato centrada básicamente en que las interceptaciones telefónicas afectaron
el derecho de defensa de los procesados y la conf dencialidad de la informa-
ción entre estos y sus abogados. La justif cación de Garzón fue que existían
indicios que los abogados estaban actuando como cómplices de blanqueo de
dinero y no exactamente como abogados defensores. Al f nal fue condenado y
destituido, en una suerte de paradoja porque Gürtel era un caso de corrupción
vinculado al Partido Popular que gobierna actualmente España y, más allá de
la justeza o no de las interceptaciones telefónicas ordenadas por el magistrado
español, en concreto no hubo ninguna afectación a las estrategias defensivas
de los procesados que continúan en prisión en la actualidad.
Un caso de interceptación de conversaciones de abogados y que podrá ser ma-
teria de estudio es la interceptación telefónica ordenada judicialmente de las
comunicaciones entre las acusadas por el asesinato de la señora Miriam Fefer,
con sus abogados, justif cada según la información periodística, para descu-
brir delito de tráf co de inf uencias.
[12] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, 10a edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 167.
[13] Ibídem, p. 168.
402
2.1. Legislación nacional

El primer antecedente legislativo que autorizó las intervenciones de comuni-
caciones fue la Ley Nº 27379 en su artículo 2; posteriormente ese extremo fue
derogado por la Ley Nº 27697 que sigue en vigencia en paralelo a la aplica-
ción progresiva del NCPP. La f nalidad de la norma es desarrollar legislativa-
mente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las
comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar
o jurisdiccional (artículo 2.10 de la Constitución Política). La norma establece
que solo se hará en delitos graves y f ja un catálogo constituido por los delitos
de secuestro agravado, tráf co de menores, robo agravado, extorsión agrava-
da, tráf co ilícito de drogas, asociación ilícita para delinquir, delitos contra la
humanidad, atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, pecu-
lado, corrupción de funcionarios, terrorismo y delitos tributarios y aduaneros.
La ejecución se da en dos fases: la recolección por la que se recoge o se regis-
tra la comunicación, y el control por el que se toma conocimiento of cial de su
contenido y se desechan las comunicaciones o las partes de la comunicación
que no tienen interés para efectos de la investigación. El f scal a cargo de la
investigación se denominará f scal recolector y contará con el auxilio del per-
sonal del Ministerio Público, de la Policía Nacional y de personas naturales o
jurídicas expertas en la actividad de recolección o de control, si las caracterís-
ticas de la comunicación así lo requiriesen.
En la jurisprudencia del NCPP tenemos que el Segundo Juzgado de Investiga-
ción Preparatoria de Puno, Exp. N° 01470-2010-65-2101-JR-PE-02, del ocho
de junio del año dos mil once ha señalado cuáles son los presupuestos mate-
riales y procesales para la intervención de las comunicaciones:
“(…) a. Presupuesto material: Desde este punto de vista jurídico sus-
tantivo la adopción de la intervención telefónica exige que el obje-
to de la investigación lo constituya un delito grave. El artículo 230.1
del código en comento, limita para aquellos delitos sancionados con
pena superior a los cuatro años de privación de la libertad”.
“(…) b. Presupuestos procesal: Se requiere que la petición debe reali-
zarse necesariamente dentro de la investigación preparatoria, descar-
tándose su dictado en las diligencias preliminares, de ahí que el ar-
tículo 338.4 del Código adjetivo, exija al f scal la formalización de la
investigación preparatoria a efectos de solicitar medidas coercitivos”.
“(…) Por su parte el juzgado debe tomar en cuenta para dictar una
resolución autoritativa de una medida coercitiva, que la medida se
sujete a una especial exigencia constitucional de motivación con
403
incidencia en el juicio de ponderación que justif que la limitación del

derecho fundamental afectado, además de observar los principios de
proporcionalidad (relacionada con la gravedad del delito), idoneidad
(útil para alcanzar la f nalidad perseguida) y necesidad (si resulta la
menos grave entre otras medidas)”[14].
2.2. Procedimiento
La parte legitimada para solicitar la intervención y grabación de comunicacio-
nes telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación es el f scal. La ra-
zón es que existan suf cientes elementos de convicción para considerar la co-
misión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de priva-
ción de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir
las investigaciones. El f scal solicitará al juez de la investigación preparatoria
la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras
formas de comunicación (artículo 230). En la jurisprudencia del NCPP se reco-
gen estas razones en el Exp. N° 2008-00312-21-2801-JR-PE-1 JIP-Mo-
quegua del dieciocho de abril de dos mil ocho, que señala que la autoriza-
ción del control de comunicaciones telefónicas requiere la existencia de suf -
cientes elementos de comisión del delito y debe respetar el principio de ido-
neidad, necesidad y proporcionalidad estricta, debiendo precisarse en el auto
que la dispone los números telefónicos afectados con indicación del plazo por
el que se dispone dicha autorización[15].
Los afectados pueden ser el investigado o personas de las que cabe estimar
fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados, que reciben o reali-
zan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el inves-
tigado utiliza su comunicación.
No se aceptan requerimientos ambiguos o vagos. En la solicitud el f scal de-
berá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida de ser posible,
la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a
intervenir y grabar o registrar, la forma de la interceptación, su alcance y su
duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fis-
calía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o regis-
tro (f scal recolector).
[14] Comisión de implementación del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
[15] ESPINOZA GOYENA, Julio César. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Código Procesal Penal. Reforma.
Lima, 2009, p. 49.
404
La norma dispone que las empresas telefónicas y de telecomunicaciones de-

berán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la autori-
dad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas
empresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare
como testigos al procedimiento.
Como toda medida restrictiva está sujeta al reexamen pues si los elementos de
convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen de-
berá ser interrumpida. O también si se cumple el plazo de duración otorgado.
El plazo no podrá durar más de treinta días aunque excepcionalmente la me-
dida podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del f scal y
decisión motivada del juez de la investigación preparatoria.
2.3. Registro
Las comunicaciones telefónicas, radiales u otras formas de comunicación, se-
rán registradas mediante su grabación magnetofónica o medios técnicos aná-
logos que aseguren la f delidad del registro. La grabación será entregada al f s-
cal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad co-
rrespondientes y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas.
Se deberá transcribir la grabación en un acta sin perjuicio de conservar los
originales de la grabación. El control implica retirar toda la información re-
colectada que sea irrelevante para el procedimiento, la que será entregada, en
su oportunidad, a las personas afectadas con la medida. Se destruirá toda la
transcripción o copias del registro por el Ministerio Público, esto rige para
conversaciones personales o de la vida íntima que no guarden relación con el
objeto de la investigación. La excepción es que si hubiese información rele-
vante para otros hechos punibles sí se guardará para realizarse las investiga-
ciones que correspondan por la misma Fiscalía u otra.
2.4. Obligación de información al afectado

Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones
inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del
plazo de tres días de notif cado. La notif cación al afectado solo será posible
si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro
la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de la investi-
gación requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que
el juez f jará.
405
La audiencia de reexamen de la intervención se realizará en el más breve

plazo y estará dirigida a verif car sus resultados, garantizando que el afec-
tado haga valer sus derechos y, en su caso, pueda impugnar las decisiones
dictadas en ese acto. Estamos pues frente a una suerte de tutela de derechos
(artículo 231).
2.5. La legitimidad de la intervención telefónica

En nuestro país se ha desarrollado un fenómeno de escuchas ilegales deno-
minadas “chuponeos”, de tal forma que se ha invadido la privacidad de mu-
chos personajes públicos, políticos, del espectáculo o jueces. Estas conduc-
tas def nitivamente son ilícitas y no pueden fundar de por sí, en el caso de que
la información evidencie la existencia de delitos, en proceso penal, pues esta-
mos ante la existencia de pruebas ilícitamente obtenidas. Sin embargo, cuan-
do la misma persona es quien ha grabado sus comunicaciones la intercepta-
ción sería lícita por no afectar el derecho al secreto de sus comunicaciones, de
modo que sí sería posible abrir un proceso penal[16].
3. El aseguramiento e incautación de documentos privados

La Constitución prevé entre los derechos fundamentales (artículo 2.10) el se-
creto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, con
la excepción de que solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o in-
tervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en
la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Cuando se ejecutan medidas cautelares como efecto colateral es necesario so-
licitar autorización judicial para poder disponer del hallazgo. Por eso la norma
prevé que cuando la Policía o el f scal, al realizar un registro personal, una ins-
pección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentren en poder del
intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento
privado, y no han recabado previamente la orden de incautación se limitarán a
asegurarlo –sin examinar su contenido–, sin perjuicio de que el f scal lo ponga
a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de
la diligencia, acompañando un informe razonado y solicitando se dicte la or-
den de incautación, previo examen del documento. El juez debe resolver den-
tro de un día de recibida la comunicación bajo responsabilidad (artículo 232).
En la práctica en las investigaciones f scales y policiales vemos que se reca-
ban documentos privados sin previa autorización para leer su contenido, lo
que constituye una infracción constitucional del artículo 2.10.
[16] ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, mayo de 2011, p. 170.
406
3.1. Procedimiento de incautación

El f scal, si considera que existen motivos suf cientes para estimar que una
persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación,
solicitará al juez para la investigación preparatoria dicte orden de incautación,
quien deberá expedir la resolución inmediatamente, sin trámite alguno. La re-
solución contendrá fundamentalmente el nombre del f scal a quien autoriza,
la persona objeto de intervención y, de ser posible, el tipo de documento ma-
teria de incautación.
Con la orden judicial el f scal la ejecutará inmediatamente levantando un acta
de incautación y narrando en este documento las incidencias.
El f scal en todo caso podrá antes de iniciar el trámite de incautación solicitar
al investigado o titular del documento privado que lo exhiba voluntariamente,
si no lo hace procederá a tramitar la incautación del referido documento (ar-
tículo 233 del NCPP).
3.2. Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos

La Fiscalía, o la Policía por orden del f scal, cuando se trate de indagaciones
indispensables para el esclarecimiento de un delito, puede inspeccionar los li-
bros, comprobantes y documentos contables y administrativos de una perso-
na, natural o jurídica.
Si considera necesario incautar dicha documentación, total o parcialmente,
y no cuenta con orden judicial, se limitará a asegurarla, levantando el acta
correspondiente.
Acto seguido el f scal requerirá la inmediata intervención judicial, antes de
vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe ra-
zonado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de incautación co-
rrespondiente (artículo 234).
X. El levantamiento del secreto bancario

El secreto bancario y la reserva tributaria son considerados derechos funda-
mentales según el artículo 2.5 segundo párrafo de la Constitución. El secreto
y la reserva solo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación,
o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que
se ref eran al caso investigado.
407
El juez a petición del f scal podrá ordenar reservadamente y sin trámite algu-
no el levantamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el es-
clarecimiento de hechos presuntamente delictivos. El juez también podrá in-
cautar documento, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien; o
disponer el bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que estén vincu-
ladas con los delitos investigados y que ello resulte indispensable y pertinen-
te para los f nes del proceso (artículo 235).
Procederá aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados
a su nombre. Esto es útil puesto que, por ejemplo, en el delito de lavado de
activos se utilizan testaferros o personas que prestan su identidad, a veces de
manera conf ada.
El juez, a solicitud de f scal, siempre que existan fundadas razones para ello,
podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o
f nanciero, así como la incautación de todo aquello vinculado al delito.
Las empresas o entidades del sistema f nanciero requeridas con la orden
judicial deberán proporcionar inmediatamente la información correspon-
diente y, en su momento, las actas y documentos, incluso sus originales, si
así se ordena, y todo otro vinculado al proceso.
No será necesaria la orden judicial si existen operaciones que no están com-
prendidas por el secreto bancario. En este supuesto, la información será pro-
porcionada directamente al f scal a su requerimiento, cuando resulte necesa-
rio para los f nes de la investigación del hecho punible.
XI. Levantamiento de la reserva tributaria

Una de las obligaciones de los ciudadanos es el pagar sus impuestos. Tratán-
dose de investigaciones vinculadas a delitos tributarios, aduaneros o f nancie-
ros en general, el artículo 236 del NCPP regula el levantamiento del secreto
tributario, que es ordenado por el juez a petición del f scal.
La Administración Tributaria cuando sea requerida hará la exhibición o remi-
sión de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que
tenga en su poder para el esclarecimiento del hecho punible.
408
XII. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización

Esta medida limitativa apunta a la clausura de locales y a la inmovilización de
los muebles que se encuentran dentro, así como, en su caso, a ordenar la vigi-
lancia de los inmuebles.
Esto se hará en delitos graves, cuya pena sea superior a cuatro años de priva-
ción de libertad. La clausura o vigilancia temporal puede ser por un plazo no
mayor a quince días prorrogables por un plazo igual si se justif ca.
El juez puede disponer la inmovilización de cosas muebles que por su natura-
leza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósito y puedan servir como
medios de prueba. Se procederá a asegurarlas según las reglas del allanamien-
to. El plazo de permanencia de dichos bienes en poder de la autoridad será de
quince días prorrogables por otros quince días más (artículo 237).
El requerimiento del f scal especif cará qué f nalidad investigativa persigue
con la clausura o inmovilización o vigilancia, qué inmueble debe ser clausu-
rado o qué bien mueble debe inmovilizarse (artículo 238).
1. Resolución judicial
La resolución que autoriza la medida limitativa debe contener el nombre del
f scal que la solicita, el local o bien mueble individualizado, el tiempo de du-
ración de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al
mandato por quienes administren el bien objeto de la intervención.
2. Ejecución
Una vez que el f scal obtiene la orden judicial se citará a las partes y si fuera
necesario se contará con el apoyo de la Policía. En la ejecución se elaborará
un acta que será f rmada en el mismo lugar. El acta contendrá, por ejemplo,
qué bienes muebles son inmovilizados de tal forma que el afectado tenga la
seguridad de que se quedan en custodia de la Fiscalía y de que terminado el
plazo le serán devueltos los bienes y será levantada la clausura (artículo 240).
3. Ejecución sin orden judicial

En casos de urgencia o peligro en la demora, el f scal sin orden judicial podrá
ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de los
bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investi-
gación. Ejecutada la medida dentro de las veinticuatro horas el f scal deberá
409
solicitar al juez la resolución conf rmatoria. A la petición adjuntará copia del

acta correspondiente.
Conclusiones
1. Las restricciones de derechos en la búsqueda de pruebas deben respetar
escrupulosamente las garantías del imputado.
2. Tanto los requerimientos f scales y las decisiones judiciales deberán expre-
sar las razones justif cativas y explicativas de las medidas restrictivas.
3. La actuación de la Policía Nacional en la adopción de las medidas para las
que tienen facultades legales, debe respetar la dignidad de las personas y
estar exenta de arbitrariedad.
410
Las intervenciones corporales en el Código
Procesal Penal de 2004: marco conceptual,
naturaleza jurídica y criterios prácticos [*]
Daniel Armando PISFIL FLORES[**]
Introducción
Sabemos bien que en la Carta Normativa de 2004, que se encuentra vi-
gente en la mayoría de distritos judiciales del país, se privilegia un siste-
ma acusatorio adversarial donde en su “espíritu” existe una suerte de equi-
librio entre “la ef cacia” y “el garantismo”, es decir, no solo predomina la
persecución penal por antonomasia sino que se busca una suerte de “ba-
lance” con la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano impu-
tado, no olvidando además las expectativas, y derechos de las víctimas.
Desde tal perspectiva –del equilibrio entre ef ciencia y garantismo– deben
ser interpretadas las normas procedimentales del Código Procesal Penal
(2004); en el presente caso, hacemos referencia al Título III, Capítulo IV
del Código ritual, que regula en los artículos 211 a 213 la “Intervención
corporal”, tema novedoso para nuestro sistema procesal penal[1].
[*] “Sabía muy bien que me arriesgaba a morir; porque cualquier droga que controla y sacude de una
forma tan poderosa la fortaleza misma de la identidad, puede por el simple motivo de una sobredosis o
el menor error en el momento de su aplicación, bloquear por completo este tabernáculo inmaterial que
intentaba transformar (…)” STEVENSON, R.L. “El extraño caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde”.
[**] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestría en Derecho Procesal en la Pontif cia
Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales por la Pontif cia Universidad
Católica del Perú. Docente adjunto de las cátedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
[1] Tal vez, en el Código Procesal Civil, se haga referencia como supuesto similar al examen de ADN o
prueba genética, en conformidad a lo establecido por la Ley N° 28457, Ley que regula el proceso de
f liación judicial de paternidad extramatrimonial.
411
En este orden de ideas, observamos que el proceso penal recrea el conf icto
que siempre ha existido entre el poder estatal y los derechos fundamentales
de la persona, lo que muchas veces se ha denominado “antinomia funcio-
nal”, de ahí que abordar el presente tema exige hacer una clara referencia
a la Constitución, tanto desde la posición del individuo (“garantías indivi-
duales”) y la del Estado-Sociedad (“bienes jurídicos constitucionales que
se buscan proteger”); es en el ámbito del proceso penal que esta relevan-
cia alcanza su grado máximo, donde derechos fundamentales y bienes ju-
rídicos constitucionales, pueden encontrar un conf icto, y para su solución
deberá partirse necesariamente de una interpretación constitucional de las
normas impuestas como mandatos de optimización de nuestra Constitución.
Ahora bien, observamos que las intervenciones corporales son actos de in-
vestigación que se llevan a cabo en el marco de un proceso penal. Por ello
se encuentran sometidos a la tensión que rodea al mismo: la confronta-
ción entre el interés de la sociedad en la persecución y castigo de los res-
ponsables de los delitos y faltas, y los derechos del imputado. Tensión que
se acrecienta en las intervenciones corporales, ya que el objeto de este
acto de investigación no es otro que el propio cuerpo de la persona, por
lo que entran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad fí-
sica, de defensa, a no declarar contra uno mismo[2]; es por tal razón que
deberá analizarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente
legítima, y que se respete los principios de proporcionalidad, razonabili-
dad y jurisdiccionalidad.
En cuanto al tema de intervenciones corporales, la doctrina ha citado, el caso
“Rochin vs. California”, uno de los casos más emblemáticos en el desarro-
llo de la institución de las intervenciones corporales; el cual hace referencia a
que Antonio R. Rochin fue sorpresivamente intervenido en su domicilio por la
policía del Estado de California, donde se encontraba sentado al borde de su
cama, en tales circunstancias al ver a los agentes policiales, cogió dos pastillas
de morf na que se encontraban en la mesa de noche y se las puso en la boca.
La desesperación de los policías por recoger alguna prueba de que Rochin co-
mercializaba droga les llevó a obligarle a que escupiera las pastillas y abrirle
la boca; sin embargo, Rochin se las tragó. La policía entonces lo esposó y lo
[2] Así, DÍAZ CABIALE, José Antonio. “Cacheos superf ciales, intervenciones corporales y el cuerpo
humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, Sangre, etc.)”. En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N° 12, Año 1996, Madrid, pp. 67-196.
412
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
trasladó a un hospital. Rochin fue sometido a una intervención médica y me-

diante el uso de una sonda estomacal se recuperaron las pastillas[3].
En este contexto, podríamos preguntarnos ¿es legítima dicha práctica de ob-
tención de fuentes de prueba? ¿Existe algún límite para su práctica? ¿Qué de-
rechos fundamentales resultarían lesionados? ¿Tal problemática es vigente en
nuestro sistema procesal penal? Es de especial conocimiento que el Código
Procesal Penal, en muchas de sus disposiciones regula supuestos de restric-
ción de derechos fundamentales de la persona investigada o procesada; aho-
ra bien, en esas regulaciones aparecen de inmediato conf ictos que se plantean
entre los intereses constitucionales como los de hacer justicia por parte del Es-
tado con respecto a los derechos fundamentales del imputado o de la víctima
como la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad de autodeter-
minación, la intimidad y el derecho a la no autoincriminación en la obtención
de la prueba. Esta situación conf ictiva entre bienes y derechos constituciona-
les en la práctica de medidas que utilizan el cuerpo humano como instrumen-
to de prueba, plantea como problema básico: ¿cuáles de estas medidas pue-
den ser constitucionalmente admisibles, y bajo cuáles presupuestos mínimos
lo podrían ser? Asimismo, las nuevas técnicas de investigación plantean con-
f ictos entre los derechos individuales y el interés público en la averiguación
y persecución de los delitos; convirtiendo al cuerpo humano en una fuente
inagotable de información que facilita el ejercicio del ius perseguendi (como
manifestación del ius puniendi); tal discurso contradictorio (o antinomia fun-
damental) se justif ca en el caso concreto, siempre y cuando las intromisio-
nes corporales sean compatibles con el mantenimiento y defensa del conteni-
do esencial de los derechos fundamentales (intimidad y/o integridad corporal,
principalmente); y sean dictadas excepcionalmente, primando los principios
de proporcionalidad y razonabilidad.
Por otro lado, debe precisarse que, la rúbrica del presente trabajo de inves-
tigación engloba una realidad jurídica tan amplia que nos obliga, bajo pena
de ser pretenciosos en planteamientos y conclusiones, a una previa delimi-
tación: por una parte, nos sitúa frente al marco conceptual de las interven-
ciones corporales; al realizar –o intentar– una determinación de su natura-
leza jurídica; asimismo, nos adentra en el polémico marco de restricción de
[3] De tal manera, QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. “El registro personal y las intervenciones corpo-
rales”. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales (Coordinadores: Víctor Cubas
Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). 1a edición, Palestra, junio de 2005.
p. 423; además de FRANCISCO TAPIA, Juan. “Intervenciones corporales en el proceso penal”.
Disponible en: <www.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>; se recomienda la lec-
tura del último de los artículos citados, en razón de que el autor hace referencia a los criterios de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, posterior al Caso “Rochin”,
además que examina su compatibilidad con la V Enmienda de la Constitución del mencionado país.
413
derechos fundamentales en el proceso penal, cuya admisibilidad como instru-

mento para la protección de la seguridad ciudadana depende en gran medida
de su forma de actuación; y por supuesto, previo a todo, a hacer algunas aco-
taciones, sobre la constitucionalización del proceso penal.
I. La constitucionalización del proceso penal

Son diversas las referencias que en la doctrina científ ca podemos encontrar
acerca del valor normativo que la Constitución posee para el proceso penal.
De tal manera, se ha señalado la “dependencia del Derecho Procesal Penal
respecto del Derecho Constitucional”, el “diseño constitucional del proce-
so penal”, y que el proceso penal tiene “fundamentos constitucionales”. Aho-
ra bien, en este orden de ideas, uno de los temas más signif cativos del De-
recho Procesal Penal constituye el estudio de las garantías constitucionales
del imputado (entiéndanse garantías procesales, además) durante el desarro-
llo del Proceso Penal, ya que estas tienen por f n asegurar y preservar la digni-
dad de la persona del encartado durante toda la tramitación del procedimien-
to penal[4].
Como es sabido, se denomina garantías constitucionales a todos aquellos “me-
canismos de protección” que se ref ejan en derechos y principios del imputado
en el proceso penal, con el objetivo de limitar el poder persecutorio del Es-
tado, siendo en palabras del maestro Binder “verdaderos escudos protectores
de la dignidad humana”, dado que, estas se cristalizan en el proceso penal, de
distintas maneras, así para señalar –en forma general–, encontramos: el dere-
cho de defensa, el principio ne bis in idem, el principio de reformatio in peius,
el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en un pla-
zo razonable, el principio de la cosa juzgada, el derecho a la no autoincrimi-
nación, el principio a una adecuada motivación de las resoluciones judiciales,
el principio de igualdad de armas, el derecho a ser juzgado por un juez impar-
cial, independiente, y predeterminado por ley, el derecho a los recursos lega-
les, la garantía procesal de excluir una prueba ilícitamente obtenida; sobre el
presente tema, ref ere el Dr. Víctor Cubas[5], la vigencia, y defensa de estas ga-
rantías constitucionales dan “ef cacia a los derechos fundamentales”, que tie-
nen como consecuencia un “debido proceso” penal, en un Estado de Derecho.
[4] EDWARDS, Carlos Enrique. Garantías constitucionales en materia penal. Astrea. Buenos Aires,
1996, p. 2.
[5] CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional. 6a edi-
ción, Palestra, Lima, 2006, p. 44.
414
El presente tema ha sido muy bien ubicado, cuando se señala la necesidad de

que el Estado Democrático vele por el respeto y protección de los derechos
fundamentales, obliga a que se def na en la Constitución los límites del ejer-
cicio del poder estatal. Y comoquiera que, en el proceso penal esta necesidad
es más que imperiosa, la tendencia es f jar en la Constitución las reglas mí-
nimas de un debido proceso, es decir, “un diseño constitucional del proceso
penal”[6] [7], y en esta casi “sacrosanta” norma, está la base fundamental de to-
dos los derechos y principios que “juegan” a favor de la persona imputada[8],
y por ende, la posibilidad de una mejor y equitativa administración de justicia.
Se ha logrado entender que, en el marco histórico del Derecho Penal, el con-
f icto entre la arbitrariedad de la autoridad y el acatamiento por las garantías
resulta de muy larga data, lo que ha denominado Alberto Binder como “an-
tinomia fundamental”[9]. Al respecto nos dice Belatti: “[s]abido es que en el
marco histórico de realización del Derecho Penal, el conf icto entre la arbitra-
riedad de la autoridad civil y el acatamiento por el respeto de las garantías in-
dividuales resulta de muy larga data. Invariablemente este conf icto ha forma-
do parte sustantiva de la lucha del hombre por mantener su dignidad frente al
repetido arbitrio de la autoridad, quien desde tiempos inmemoriales no ha re-
verenciado en considerables ocasiones el delicado equilibrio entre el interés
público en la persecución de los delitos y las conquistas propias de la sociedad
en su conjunto, en la búsqueda del respeto por las garantías individuales”[10].
Un conf icto “constitucional” que se acrecienta en nuestras sociedades día a
día, pero en la actualidad por la preponderancia –y su evolución– de los dere-
chos fundamentales, el Estado está obligado a actuar de manera mesurada y
[6] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss. De manera similar: CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las Garantías Constitucionales en el
Nuevo Sistema Procesal Penal”. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal. Cuadernos de Trabajo. N° 2,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, p. 27 y ss.
[7] En nuestra Constitución Política de 1993, podemos hacer referencia a los artículos 2, 3 y 139 inciso
3, además de la IV disposición f nal y transitoria. Además de los Tratados de Derechos Humanos,
ratif cados por el Estado peruano: entre ellos la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San
José”, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la
Convención Americana para prevenir y Sancionar la Tortura.
[8] Acertadamente, ref ere Picó I Junoy, “Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y espe-
cialmente en aquellos países que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regímenes políticos totali-
tarios, un fenómeno de constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de
estos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial”. PICÓ I JUNOY, Joan.
Las Garantías Constitucionales del Proceso. Jose Maria Bosch Editor, 1997, Barcelona, p. 17.
[9] BINDER, Alberto. “¿Qué signif ca cambiar la justicia penal?”. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
[10] BELLATTI, Carlos A. Detención, requisa personal y sistema penal. Astrea, Enero de 2003. Buenos
Aires, p. 1 y ss.
415
prudente, otorgándole verdadera ef cacia a las garantías individuales de la per-

sona que está inmersa en un proceso penal, dado que, si no fuese así, los dere-
chos fundamentales serían símbolos de una conquista “larga”, pero irrisoria.
Cafferata Nores[11] opina que “[e]stas garantías son de naturaleza jurídi-
co-política, pues surgen de las leyes fundamentales, imponen obligaciones a
cargo del Estado y establecen límites a su poder. Por cierto, que el concepto de
derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable
del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democráti-
ca los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado
de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se def ne,
completa y adquiere sentido en función de los otros”.
Al respecto, nuestro máximo órgano de interpretación de la Constitución, se-
ñala en cuanto a las garantías como mecanismos procesales lo siguiente: no se
puede obviar que “(…) la Constitución de 1993, al tiempo de reconocer una
serie de derechos constitucionales, también ha creado diversos mecanismos
procesales con el objeto de tutelarlos. A la condición de derechos subjetivos
del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro orde-
namiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos en-
cargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino
af rmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo” (…)”[12] (El su-
brayado es nuestro).
Consecuentemente, serán las garantías constitucionales un eje fundamental
del Estado de Derecho, para proteger los derechos fundamentales de todo ciu-
dadano imputado; no siendo la excepción cuando de intervenciones corpora-
les hablamos, tal como se encuentra regulado en el Código Procesal Penal de
2004. Siendo esto así, para “la ordenación y práctica de estas medidas restric-
tivas de derechos y libertades fundamentales debe respetar siempre las exi-
gencias del principio de proporcionalidad, como límite de la actuación de los
poderes públicos, de modo que habrá de tomarse en consideración no solo a
la pertinencia y utilidad que la medida pudiera reportar a los f nes del proceso
penal, sino también el sacrif cio que esta representa, a la luz de la gravedad de
los hechos que se persiguen; así pues, se habrá de realizar un juicio de ponde-
ración entre la trascendencia de la intromisión y la relevancia del delito, jus-
tif cándose solamente cuando se trate de un procedimiento por delito grave.
[11] CAFFERATA NORES, José I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, 2000,
pp. 13-14.
[12] Sentencia emitida en el Exp. N° 1230-2002-PHC/TC, considerando cuarto.
416
Esta necesaria valoración de la proporcionalidad ha llevado a la mayoría de

los ordenamientos jurídicos europeos a establecer en la propia ley los criterios
limitativos, sea por razón de los tipos delictivos (como en Alemania, Bélgica,
Finlandia o Grecia), sea por razón de la pena (como en Austria, Dinamarca,
Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal)”[13].
II. Definición y naturaleza jurídica de las intervenciones corporales

En líneas anteriores habíamos mencionado que las intervenciones corporales
constituyen una institución nueva debido a los avances en las técnicas de in-
vestigación y muy particularmente, respecto de algunos elementos o marca-
dores corporales, puede resultar de una gran utilidad para la instrucción pe-
nal, por el elevadísimo grado de f abilidad que los resultados de los análisis
arrojan[14], su regulación resulta novedosa[15] para nuestro sistema procesal pe-
nal, el cual bajo el nombre la “Intervención corporal” se incorpora en el Títu-
lo III, Capítulo IV del Código ritual –correspondiente a la búsqueda de prue-
ba y restricción de derechos–; específ camente en los artículos 211 a 213, asi-
milándose de tal manera a modernas regulaciones procesales, como España,
Alemania, Colombia, entre otras.
Debemos precisar que, el término de intervenciones corporales no es unívo-
co en la doctrina ni en la jurisprudencia extranjera, pues de manera genéri-
ca se les ha llamado “intervenciones corporales”, “investigaciones corpora-
les”, “registros corporales”, “registros íntimos”, “injerencias corporales” o
“inspecciones corporales”; entre otras denominaciones que se le ha otorgado.
Sin embargo, tales términos aluden a una misma f nalidad, que es la búsque-
da de fuentes de pruebas, a su vez, si quisiéramos dar una def nición –aun-
que genérica– podríamos acotar que las intervenciones corporales como aque-
llos actos de investigación, que tienen por objeto el cuerpo de la persona hu-
mana, sin necesidad de obtener consentimiento, que se practican sobre la par-
te, el imputado o un tercero –testigo o víctima–, que tengan alguna relevan-
cia para la investigación, con el f n de constatar o esclarecer los hechos, lograr
[13] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fun-
damentales durante la investigación penal”. En: AA.VV. Prueba y Proceso Penal. Análisis especial de
la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado (Coordinador Juan Luis Gómez
Colomer). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 80.
[14] Ibídem, p. 96.
[15] No obstante, si somos minuciosos, podemos encontrar sus “rastros” en los Proyectos de Código
Procesal Penal de 1995 y 1997.
417
la identif cación del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales es-
tos se produjeron[16] [17].
El profesor González Cuéllar[18], def ne a las intervenciones corporales como
“las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas,
sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción direc-
ta si es preciso, con el f n de descubrir circunstancias fácticas que sean de inte-
rés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico, psíquico
del sujeto o con el f n de encontrar objetos escondidos en él”; complementan-
do tal def nición, Moreno Catena sostiene que tales intervenciones trascien-
den del examen externo del sujeto, que era constitutivo de una simple inspec-
ción corporal[19]. Esta def nición, de carácter doctrinal, es lo suf cientemente
amplia como para que pueda abarcar, al menos en el momento presente, cual-
quier tipo de actuación corporal, siendo ajustada con carácter previo a cual-
quier regulación que exista o que en el futuro se pueda producir, al contemplar
entre sus enunciados la posibilidad de coacción directa, reconocida expresa-
mente en algunos países como Alemania y Portugal[20].
Ahora bien, según la intensidad de las intervenciones, doctrina autorizada ha
diferenciado lo siguiente[21]:
[16] De manera similar; RUIZ-JARAMILLO, Luis Bernardo. “Intervenciones corporales en el Código

de Procedimiento Penal de 2004, análisis de la Sentencia C-822 de 2005 de la Corte Constitucional
Colombiana”. En: Revista Universitas. Bogotá N° 114: 227-250, julio-diciembre de 2007, p. 3.
[17] Por su parte, Gimeno Sendra las def ne como “todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado por
el que se extraen de él determinados elementos en orden a efectuar sobre los mismos determinados
análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado”. Cfr.
TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y
DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1a edición.
Colex, 2007. p. 406.
[18] Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, 1990, p. 30 y ss.
[19] MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit. p. 96.
[20] Cfr. FERRER AMIGO, Gonzalo. “Incidencia constitucional de las intervenciones corporales”. En:
AA.VV. Estudios de Derecho Judicial. Revista del Poder Judicial del Reino de España. N° 42, Año
2002. Madrid, España. pp. 398-407.
[21] De tal manera, HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando. “La alternativa juez de instrucción-juez de
garantías a la vista de los problemas relacionados con la investigación penal y las técnicas de ADN”.
En: AA.VV. Estudios de Derecho Judicial. Revista del Poder Judicial del Reino de España. N° 42, Año
2002. Madrid, pp. 217-256; BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, Juan Ramón. “La restricción de los
derechos fundamentales de la persona en el proceso penal”. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial
N° 29, Año 1993, Madrid, pp. 281-298; MAGALDI PATERNOSTRO, María José. “Doctrina constitu-
cional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física
y moral consagrado en el artículo 15 de la Constitución española”. En: AA.VV. Manuales de Formación
Continuada, N° 12, Año 2000, Madrid, pp. 111-141; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado
de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Thomson-Aranzadi, 2007, Navarra, pp. 885 y ss.; TORRES DEL
MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ,
Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1a edición. Colex, 2007, p. 406;
418
a) Inspecciones corporales o registros corporales

Se suele señalar que se trata de la primera clase de actuaciones sobre el cuer-
po humano, se caracteriza porque el derecho fundamental que puede verse
afectado por su práctica, en principio no es el derecho a la integridad física;
esto dado que, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuer-
po, sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal[22];
Dentro de ellas se realizan diversos actos, según la f nalidad perseguida en
cada caso concreto:
- La determinación del imputado o de su identidad: diligencias de reconoci-

miento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórf cos, etc.
- La averiguación de circunstancias relativas al hecho punible: electrocardio-

gramas, exámenes ginecológicos, etc.
- El descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.
INTERVENCIONES CORPORALES. CLASIFICACIÓN.
Se trata de la primera clase de actua-

Inspecciones
ciones sobre el cuerpo humano, se ca-
corporales o
racteriza porque el derecho fundamental
registros
que puede verse afectado en su prácti-
corporales
ca, es la intimidad corporal.
Se trata de otra clase de actuaciones

Intervenciones
sobre el cuerpo humano, en estas se
corporales
verá afectado, por regla general, la inte-
stricto sensu
gridad física.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Traducción de la 25ª
edición alemana, p. 290 y ss.
[22] En nuestro sistema procesal penal, haríamos referencia al artículo 210 del Código Procesal Penal de
2004 que hace referencia al registro de personas.
419
b) Intervenciones corporales stricto sensu

Se hace referencia a que en estas se verá afectado por regla general la integri-
dad física, en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea
mínima o afecte tan solo a su apariencia externa.
Asimismo, estas pueden consistir en:
- Extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para

ser sometidos a informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biop-
sias, etc.
- Exposición del cuerpo humano a radiaciones: rayos X, T.A.C., resonancias

magnéticas, etc. Se distingue dentro de ellas dos tipos, según el grado de sa-
crif cio que imponen al derecho a la integridad física:
• Leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no
puedan considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro
el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afec-
tada. Así ocurrirá, por lo general, en el caso de extracción de elemen-
tos externos del cuerpo (como pelo o uñas), o incluso de algunos in-
ternos (como los análisis de sangre).
• Graves, cuando en el caso concreto, pueden considerarse objetiva-
mente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud y/o de
ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Se citan como ejemplo,
las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo.
INTERVENCIONES CORPORALES STRICTO SENSU
Cuando objetivamente se puede establecer que no se

pone en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar
Intervenciones
sufrimientos a la persona afectada. Por ejemplo: es el
corporales
caso de extracción de elementos externos del cuer-
leves
po (como pelo o uñas), o incluso de algunos internos
(como pequeñas muestras de sangre).
Cuando en el caso concreto, pueden considerarse

Intervenciones objetivamente susceptibles de poner en peligro el de-
corporales recho a la salud y/o de ocasionar sufrimientos a la per-
graves sona afectada. Se citan como ejemplos, las punciones
lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo.
420
La presente distinción que se acaba de exponer tiene como fuente a la juris-

prudencia española, principalmente a las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal N° 37/1989, y la N° 207/1996, en este último caso, se trataba de que un
Juzgado de Instrucción le había ordenado a un imputado someterse a un ra-
surado del cabello de distintas partes de su cabeza y de la totalidad de los pe-
los de las axilas, con el f n de conocer si resultaba ser consumidor de cocaína
u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, debiéndose ejecutar la medida en
forma compulsiva, ante la negativa del procesado a aportar dicho material[23].
Por último, debe precisarse que, las intervenciones corporales son propiamen-
te un acto de preconstitución de una fuente de prueba o una prueba pericial y
como tal constituyen una actividad posdelictual; en cambio, las requisas o ca-
cheos son medidas típicamente policiales.
III. Derechos fundamentales e intervenciones corporales

En un Estado de Derecho, la Constitución es la ley fundamental y fundamen-
tadora del proceso penal, y de todo aquel proceso donde los derechos funda-
mentales estén en un primer plano, esto es relevante para asegurar la ef cacia
plena de estos, y desde una perspectiva procesal, el derecho al debido proce-
so y a la tutela judicial efectiva que la Constitución protege en su artículo 139
inciso 3, y que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también
garantiza, evitando la total indefensión del ciudadano “imputado”, por eso, el
proceso debe desenvolverse conforme a las normas constitucionales.
Asimismo, el Estado de Derecho, en contraposición a otros tipos de Estado,
tiene como f nalidad más relevante hacer realidad los derechos fundamenta-
les de los ciudadanos, asegurando a todos los miembros de la comunidad una
igual y entera libertad, inherente a la plena dignidad de la persona humana.
Difícilmente pueden concebirse ambos conceptos –Estado de Derecho y de-
rechos fundamentales– como realidades separadas: solo allí donde se recono-
cen y garantizan los derechos fundamentales puede hablarse de la existencia
de un auténtico Estado de Derecho, e igualmente, solo en este singular tipo de
[23] El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneración del derecho fundamental
a la intimidad corporal y personal, así como la quiebra de la regla de la proporcionalidad de los sa-
crif cios, ya que la diligencia resultaba excesiva tanto material (se pretendía comprobar si el imputado
era consumidor de cocaína o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el
análisis no se circunscribía al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que abarca
toda la vida del afectado). El ponente de la sentencia fue el profesor Vicente Gimeno Sendra.
421
Estado encuentran los derechos fundamentales reconocimiento efectivo y no

solo semántico o formal[24].
Los derechos fundamentales constituyen la piedra angular y aun la sustancia
vivif cante del Estado Democrático de Derecho, que proclama solemnemen-
te la Constitución. Sin ellos no podría haber democracia, ni libertad, ni respe-
to a la dignidad humana. El nombre que reciben estos derechos es, en sí mis-
mo, sumamente revelador: toman su denominación de “fundamentales” de la
importancia que poseen dentro del ordenamiento como elemento material bá-
sico para conf gurar el sistema jurídico y político[25].
Ahora bien, la necesidad de que el Estado Democrático vele por el respe-
to y protección de los derechos fundamentales, obliga a que se def nan en la
Constitución los límites del ejercicio del poder estatal. Y comoquiera que en
el proceso penal esta necesidad resulta más imperiosa, la tendencia es f jar en
la Constitución las reglas mínimas de un debido proceso, es decir, “un diseño
constitucional del proceso penal”[26].
Bajo esta premisa, los derechos fundamentales tienen o se ubican en una

posición preferente en el Estado de Derecho, por lo que, en el conf icto que
se presente en la restricción de derechos fundamentales, deben prevalecer
estos últimos, teniéndose en consideración que el estado actual de la evo-
lución de estos, nos recuerda que no tienen el carácter de absolutos, pero
que ocupan una posición de mayor rango en el ordenamiento jurídico[27].
De lo hasta ahora desarrollado, se aprecia que la esencia de las intervenciones
corporales es la afectación de los derechos fundamentales de las personas que
son sus destinatarios; lo cual nos ubica en el polémico tema de la restricción
de derechos en el proceso penal, como, sabemos en cualquier sistema jurídico
resulta factible restringir derechos –mas no aniquilarlos–, siempre y cuando
sean necesarios para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente
[24] GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La inef cacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.
Thomson. Aranzadi, 2003, p. 59.
[25] Ídem.
[26] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss.
[27] Señala Torres del Moral, que: “El sistema de derechos de un Estado Social y Democrático de Derecho
se inspira en valores (elemento axiológico), los ref eja en sus normas jurídicas (elemento jurídico) y
se dirige a la satisfacción, siempre insuf ciente, de las crecientes demandas del hombre de hoy (ele-
mento antropológico); y los valores, por su parte, se conjugan y adquieren consistencia jurídica en
la medida en que se encuentran incorporados en el sistema de derechos de tipo de Estado. Véase
TORRES DEL MORAL, Antonio; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo y
DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1a edición,
Colex, 2007, p. 83.
422
legítimos, y dada la existencia, de un conf icto de principios (derechos-bie-

nes constitucionales) el instrumento constitucionalmente más adecuado es el
principio de proporcionalidad (constitucional); lo cual origina tomar ciertas
precauciones y presupuestos al momento de limitar algún derecho fundamen-
tal, que vamos a desarrollar más adelante.
1. El principio de proporcionalidad y su incidencia en la restricción de

derechos fundamentales en el proceso penal
En un Estado Constitucional de Derecho[28], los “bienes, valores, princi-
pios, derechos y libertades” se encuentran interrelacionados y deberán ser
armonizados, entre sí, desde una interpretación constitucional correcta;
desde esta perspectiva, el principio constitucional de proporcionalidad re-
sulta siendo un instrumento válido en las relaciones entre el Estado y el
ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos[29].
Entre los f nes constitucionales relevantes para la restricción de los dere-
chos fundamentales –entre muchos– se podrían mencionar a los siguien-
tes: interés social, interés público en la persecución del delito[30], interés
general o bienestar general”, convivencia pacíf ca en sociedad, seguridad
jurídica; se estima conveniente, para aplicar este principio constitucional
de proporcionalidad, la determinación del contenido de estos bienes jurí-
dicos constitucionales.
[28] Kelsen opina que “(…) no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola idea de libertad, ya
que esta, por sí misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido esencial es la vinculación (…)”,
en KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. 2a edición, Madrid, 1977, p. 138; en cuanto a la
armonización de bienes constitucionales, valores, principios y derechos fundamentales en un Estado
Democrático. Cfr. HÄBERLE, Meter, La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo
Editorial PUCP, 1a edición, Lima 1997. p. 55 y ss.
[29] Sobre la evolución doctrinaria y jurisprudencial de este principio recomendamos BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 36 y ss.; también puede revisarse el trabajo de PEDRAZ PENALVA,
Ernesto / ORTEGA BENITO, Victoria. “El principio de proporcionalidad y su conf guración en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”. En: Revista del Poder
Judicial N° 17, Madrid, marzo, 1990, pp. 69-98.
[30] Teodoro Ríos opina, que “si bien nada es axiológicamente superior a la persona y su dignidad, la
Constitución no sólo procura garantizar procesos formalizados y ascépticos sino que también pretende
tutelar otros derechos que, en último término, apuntan al desarrollo integral de la persona en la co-
munidad organizada. La Constitución persigue “af anzar la justicia, consolidar la paz interior”, evitar
la venganza por mano propia, impedir la ley de Lynch, garantizar los derechos humanos de todos los
habitantes”, TEODORO RÍOS, Ramón. Las prohibiciones probatorias y el clearing de los valores
constitucionales, p. 264, en forma similar se enuncia en el Texto Constitucional del Perú (artículo 44),
este enunciado, a su vez habría que concordarlo con el artículo 1 donde se señala: “La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el f n supremo de la sociedad y del Estado”.
423
a) Concepto y aspectos generales

El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce también
como test de proporcionalidad [31] o test de razonabilidad[32] este principio
–como señala Bernal Pulido– es un concepto jurídico que aparece cada
vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribu-
nal Constitucional[33], y que debería ser –a nuestra opinión– aplicada por
los tribunales y jueces ordinarios, ya que es un instrumento jurídico váli-
do en un Estado Constitucional de Derecho, donde se ponderan valores,
principios, bienes y derechos teniendo como premisa f nes constituciona-
les legítimos.
Bernal Pulido, además, acota que este principio se alude sobre todo en las
sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de
los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos funda-
mentales (el resaltado es nuestro); por eso, creemos válido la aplicación de
este principio como “criterio de interpretación” en los supuestos proble-
máticos que se presentan en la aplicación de las intervenciones corporales.
b) Fundamento constitucional
Según una moderna doctrina constitucional[34] el fundamento de este prin-
cipio de proporcionalidad radica en lo siguiente:
• El carácter jurídico de los derechos fundamentales

Bernal Pulido expone –siguiendo a su maestro Robert Alexy–, que la fun-
damentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquella se-
gún la cual debe considerarse como un concepto implicado por el carác-
ter jurídico de los derechos fundamentales. Según esta fundamentación,
los subprincipios de la proporcionalidad son el correlato del carácter ju-
rídico de mandatos de optimización de las normas iusfundamentales de
[31] Así, BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
pp. 611 y ss; GROTE, Rainer, “Limitaciones para la ley en la regulación de los Derechos Humanos
en el Derecho europeo, con especial referencia al Derecho alemán”. En: Revista de Derecho de la
Universidad Católica del Uruguay, Montevideo 2002, p. 111.
[32] Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1a edición,
Buenos Aires, 2004, pp. 61 y ss.
[33] Así, el Tribunal Constitucional peruano lo aplica en distintas sentencias, entre ellas podemos señalar
a las siguientes: STC Exp Nº 018-96-PI/TC; STC Exp Nº 2961- 2002-HC/TC; STC Exp Nº 1091-
2002-HC/TC; STC Exp Nº 349-2004-AA/TC; STC Exp Nº 3948-2004-HC/TC; STC Exp Nº 6712-
2005-HC/TC; entre otras.
[34] Recomendamos BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Ob. cit., p. 35 y ss. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad, Ob. cit., p. 22 y ss.
424
principio[35]; por lo tanto, lo desproporcionado, vulnera el contenido esen-

cial de los derechos, y de la dignidad de la persona humana.
• En el principio del Estado de Derecho

Cianciardo acota que la fórmula estándar que expresa en la República Fe-
deral de Alemania el principio de proporcionalidad tiene rango constitu-
cional. Se deriva del principio del Estado de Derecho, en razón de la esen-
cia misma de los derechos fundamentales que como expresión de la liber-
tad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por
el Poder público más allá de lo que sea imprescindible para la protección
de los intereses públicos[36].
• Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes

públicos
Desde su aparición el principio de proporcionalidad se le ha vinculado
con el principio de interdicción de exceso[37] que prohíbe el uso arbitrario
del poder frente al ciudadano (en nuestro caso el ius puniendi); Cianciar-
do –expone– que arbitrariedad e irrazonabilidad garantiza el cumplimiento
efectivo de la prohibición de arbitrariedad. Nuestro Tribunal Constitucio-
nal, al respecto, señala que el principio de razonabilidad implica encontrar
justif cación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que moti-
van todo acto discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere
mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos a restringir derechos[38].
c) Estructura del principio constitucional de proporcionalidad

En tanto que el principio constitucional de proporcionalidad se legitima
en la interpretación constitucional, este principio “aparece como un con-
junto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcio-
nalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una
exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales
[35] Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 595.
[36] Así, CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 54 y 55; no muy de acuerdo con esta
posición BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 600 y ss.
[37] Ibídem, pp. 35 y 36.
[38] Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0006-2003-AI/TC, fundamento
jurídico N° 9.
425
debe cumplir[39]. A continuación, brevemente, explicaremos estos

subprincipios:[40]
EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD

Subprincipio de idoneidad o adecuación
Principio o test de
Subprincipio de necesidad
proporcionalidad(*)
Subprincipio de necesidad
(*) El análisis parte de la búsqueda de la realización de fines constitucionales legítimos en

la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal.
i) Subprincipio de idoneidad o de adecuación

De acuerdo con este, toda restricción en los derechos fundamenta-
les debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente
legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero,
la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la
medida utilizada. El profesor Castillo Córdova al explicar este subprinci-
pio acota que el juicio de idoneidad tiene una doble exigencia. En primer
lugar, requiere que la medida o acto de limitación del derecho constitucio-
nal tenga un f n constitucionalmente permitido y socialmente relevante; y,
en segundo lugar, exige que la medida en sí misma sea adecuada para el
logro de ese f n. Debe tenerse siempre en cuenta que lo que exige este pri-
mer juicio o subprincipio de idoneidad es que la medida elegida como me-
dio para alcanzar el f n no resulte desde todo punto de vista absolutamente
incapaz para conseguir la f nalidad que se persigue[41].
[39] Para la comprensión de esta evolución: BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 23 al 79; el mencionado autor no se encuentra muy favorable con
este fundamento. Cfr. Ibídem, p. 602 y ss.
[40] Con mayor profundidad Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales, Ob. cit., pp. 686 al 798; CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 61 al 107.
[41] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 6, N° 11, Julio - Diciembre de
2005. Grijley, p. 127.
426
ii) Subprincipio de necesidad

Signif ca que para que una restricción en los derechos fundamenta-
les sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revis-
ta, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto
y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una compara-
ción de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles; y en
lo cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fun-
damental. Es decir, lo que se busca con este f ltro constitucional es que de
todas las medidas restrictivas que sirvan para fomentar el f n constitucio-
nal se pref era la menos grave, solo la medida que resulte siendo la nece-
saria para el cumplimiento del f n constitucional, y, que resulte menos gra-
vosa en grado de intervención del derecho fundamental.
iii) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu

Según el cual, para que una restricción en los derechos fundamen-
tales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe
ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del de-
recho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensida-
des o grados: la realización del f n de la medida examinada y la afectación
de derecho fundamental. Como sugiere Alexy, para llevar a cabo esta com-
paración puede utilizarse una escala triádica, en la que las dos variables a
comparar: la intervención en la libertad o en el derecho y la protección del
bien jurídico, pueden verse afectados –restringido el primero y realizado el
segundo– en una medida leve, media o intensa. De este modo, sería ilegí-
timo que la libertad o el derecho de defensa fuera restringido en una medi-
da intensa y que la restricción se justif cara con un favorecimiento apenas
leve o medio del derecho de protección. Tampoco estaría justif cada una
restricción media que fuese correlativa a una protección leve[42].
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 207/1996;
ya mencionada anteriormente, entendió que en el caso de una intervención
corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exi-
gencias del principio de proporcionalidad será preciso:
a) Que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el f n constitucional-
mente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente
para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal;
[42] Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En:
El Derecho de los Derechos. Escrito sobre la aplicación de los Derechos Fundamentales. Universidad
Externado de Colombia, 2005, Bogotá, p. 137.
427
b) Que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no

existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrif cio
alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la
intimidad, o con un menor grado de sacrif cio, sean igualmente
aptas para conseguir dicho f n; y
c) Que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrif cio de ciertos dere-
chos que imponga, no resulte desmedido en comparación con la
gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.
2. Los derechos fundamentales restringibles en las intervenciones

corporales
Como se ha precisado anteladamente, la esencia de las intervenciones corpo-
rales es la afectación de los derechos fundamentales de las personas que son
sus destinatarios; al respecto, se ha entendido que principalmente se limitarán
el derecho a la intimidad corporal, a la integridad corporal, la libertad perso-
nal entre otros.
Sobre el particular, me parece apropiado citar algunas normas de las Reglas
Mallorca[43] (Reglas mínimas del proceso penal); así en relación con la adop-
ción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcio-
nalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la san-
ción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coerciti-
vo adoptado (Regla 17°); asimismo, toda intervención corporal estará prohi-
bida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y
solo cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autori-
dad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de pe-
ligro para la salud del afectado. La intervención corporal deberá ser siempre
[43] Las Reglas de Mallorca son el resultado de un proceso de discusión elaborado por juristas de reco-
nocido prestigio internacional en las materias de Derecho Penal y Procesal Penal, con la f nalidad de
generar una propuesta concreta de regulación, para cuestiones controvertidas del proceso penal, no
sólo en aquellos sistemas de ordenamientos procesales de corte acusatorio, sino también en los que aún
prevalece el sistema procesal penal formal acusatorio o mixto. Su primera sesión se realizó los días
23, 24 y 25 de noviembre de 1990, en Palma de Mallorca. La Comisión Redactora estuvo conformada
por los profesores: Pedro R. David, Asesor de las Naciones Unidas; Enrique Ruiz Vadillo, Tribunal
Supremo de España; Antonio González-Cuéllar García, Prof. Universidad Autónoma de Madrid;
Wolfgang Peukert, Comisión Europea de Derechos Humanos; Eberhard Struensee, Prof. Universidad
Münster; Wolfgang Schöne, Prof. Univ. Freiburg i. Br.; Klaus Tiedemann, Prof. Universidad Freiburg
i. Br.; Anabela Miranda Rodrigues, Prof. Univ. Coimbra; Giorgio Marinucci, Prof. Universidad de
Milano; José Hurtado Pozo, Prof. Universidad Freiburg; Enrique Bacigalupo, Prof. Tribunal Supremo
de España; Gabriel Garcías Planas, Prof. Univ. de las Islas Baleares; Juan Carlos Carbonell Mateu,
Prof. de la Universidad Complutense de Madrid; Rafael Perera Mezquida, Colegio de Abogados de
Baleares; Guillermo Vidal Andreu, Audiencia Provincial de Baleares. Al respecto, puede revisarse
“Las Reglas Mínimas del Proceso Penal ‘Reglas de Mallorca’ En: RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios
de Derecho Procesal Penal. Comares, Granada, 1995, p. 105 y ss.
428
practicada por un profesional de la medicina de acuerdo con la lex artis y con

el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona (Regla 23°).
a) La dignidad de la persona humana

Toda intervención en la integridad personal ha de respetar, en todo caso, la
dignidad de quien es sometido a ella. La dignidad se opone como barrera in-
franqueable a cualquier medida restrictiva del derecho que la quebrante por-
que ninguna estará justif cada ni será razonable y proporcional, a menos que
la deje intacta[44]. En este sentido, es muy relevante que nuestra actual Cons-
titución Política, en su artículo 1, establezca que la defensa de la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad son el f n supremo de la Sociedad y del Es-
tado, y como señala el profesor César Landa “este artículo constituye la pie-
dra angular de los derechos fundamentales de las personas, y por ello es el so-
porte estructural de todo el edif cio constitucional, tanto del modelo político
como del modelo económico y social”[45]. Es así que, solo se explica que los
derechos fundamentales adquieran un carácter material de protección (y –ga-
rantía–), dado que en el fundamento de estos, se encuentra la dignidad de la
persona humana, siendo base estructural del Estado de Derecho.
Desde esta perspectiva, nuestro Tribunal Constitucional se pronuncia en el
caso “Karen Mañuca”, donde ha establecido que, “conforme a la Constitu-
ción Política del Perú, la dignidad del ser humano no solo representa el va-
lor supremo que justif ca la existencia del Estado y de los objetivos que este
cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los de-
rechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento (…).
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual
el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte
direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los
instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del
principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los dere-
chos del ser humano. Así, mientras el Preámbulo de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos considera que ‘(...) la libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)’,
el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos recono-
ce no solo que ‘(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e inalienables’ sino que ‘(...) estos derechos
[44] CANOSA USERA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Valladolid, 1a edición, Lex Nova, marzo,
2006, p. 255.
[45] LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et Veritas, revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP Nº 21, p. 110.
429
derivan de la dignidad inherente a la persona humana’. De este reconocimien-

to de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se de-
riva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato axiológico y so-
porte estructural de la protección debida al individuo, conf gurándose como
“(...) un mínimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender
y promover”. De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición prefe-
rente que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización res-
pecto del rol de fundamento, f n y límite que a la misma le corresponde cum-
plir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales (…)”[46].
Ahora bien, siendo la dignidad de la persona humana un valor supremo de
protección de la Sociedad y del Estado, esta irradiará todo el Sistema de De-
rechos Fundamentales, y principios-garantías que buscan salvaguardar estos,
lo cual signif ca que la normas constitucionales operan como un conjunto ar-
monioso en la ef cacia de los derechos fundamentales, un claro ejemplo de lo
señalado, podemos encontrarlo en el artículo 2 numeral 24 parágrafo (h) de
nuestra Constitución Política, donde se proscribe la obtención de fuentes y/o
medios de pruebas mediante torturas o tratos crueles, dado que, si no fuese
así, se estaría vulnerando el derecho a la integridad física y más aún la digni-
dad humana.
Y no solamente, se puede vulnerar la dignidad humana quebrantando el dere-
cho al no sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes, sino tam-
bién los demás derechos que se encuentran en juego, cuando hablamos de ili-
citud probatoria. Es así que, la dignidad de la persona humana resulta ser un
f ltro en la obtención de fuentes pruebas, por ejemplo, en lo casos de interven-
ciones corporales, medios legítimos que utiliza el “ius perseguendi”, pero que
deben ser razonables y proporcionales, respetando siempre los derechos fun-
damentales, es decir, su contenido esencial, donde casi siempre se encontrará
presente la dignidad de la persona humana.
Debe puntualizarse que en la práctica, la dignidad es muy difícil de ser limi-
tada (o señalarle un contenido def nido) máxime si la Constitución ha incor-
porado a la dignidad de la persona humana como un concepto jurídico abier-
to; es decir, que su contenido concreto debe irse verif cando en cada supuesto
de tratamiento o denuncia, sobre la base de ciertos patrones sustantivos e ins-
trumentales de interpretación[47]; en caso de la ilicitudes probatorias, se orien-
ta def nitivamente en el derecho a la integridad personal, el derecho al no ser
[46] Sentencia recaída en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, considerandos quinto, sexto, y sétimo.

[47] Sobre esta problemática, puede revisarse: VON MUNCH, Ingo. “La dignidad del hombre en el Derecho
Constitucional”. En: REDC. CEC, Año 2, Nº 5, Mayo-Agosto, Madrid, 1982; ATIENZA RODRÍ-
GUEZ, Manuel. A propósito de la dignidad humana. En: Ius et Veritas, Nº 36, julio, 2008, pp. 460-467.
430
sometido a un trato cruel e inhumano o torturas; siendo relevante las circuns-

tancias del caso concreto.
b) La integridad física
Como sabemos, las intervenciones corporales pueden ser de diferente inten-
sidad, según el grado de afectación de la integridad física del sujeto, pues no
es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una uña,
o incluso unas gotas de sangre, que practicar una punción lumbar o realizar
otras pruebas más agresivas.
Ahora bien, el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política establece que
toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psíquica y física. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, desarrollan-
do el contenido de la Norma Normarum, ha sostenido en los casos (“Francia
Sánchez”[48]), y (“Natalia Foronda y otras”)[49], que “la integridad física pre-
supone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por
ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del
cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectación de la integri-
dad física se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, muti-
laciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpóreas,
etc. Asimismo, que el apartado h) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitu-
ción prohíbe toda forma de violencia física. La indemnidad corporal está su-
jeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la
Constitución no avala ni permite las limitaciones físicas voluntarias, salvo ca-
sos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de man-
tener incólume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su pro-
pia estructura corpórea. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisi-
bles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón mé-
dica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano para sal-
var el resto de la estructura corpórea, una gangrena o la donación de un órga-
no para preservar una vida ajena).
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su
cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminución per-
manente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad de que la perso-
na pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren,
siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su
vida; tales los casos del corte del cabello, la donación de sangre, etc.
[48] Sentencia Exp. N° 0256-2003-HC/TC, considerando cuarto.

[49] Sentencia Exp. N° 2333-2004-HC/TC, considerando segundo.
431
Por su parte, en atención a la Sentencia del Tribunal Constitucional Español[50]

N° 207/1996 (antes mencionada), se ha establecido que el derecho afectado
en la aplicación de las intervenciones corporales (denominadas en sentido es-
tricto), es la integridad física o corporal; y precisamente por afectar este de-
recho, la práctica de las intervenciones deben ser llevadas acabo por personal
sanitario idóneo. Asimismo, esto supone que en su práctica no puede originar-
se un trato inhumano o degradante[51]; tampoco puede implicar un riesgo para
la salud del sujeto pasivo, ni causar dolor de cierta entidad[52].
c) La intimidad corporal
La intimidad es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en
nuestra Constitución Política en su artículo 2 inciso 7; se ha sostenido que el
concepto de intimidad en las últimas décadas se ha ido ampliando, dadas las
nuevas formas con las que se puede vulnerar en la actualidad. De ese modo
el famoso derecho norteamericano “a ser dejado solo” (right to be alone), ha
ido expandiéndose[53]; la intimidad personal, en términos simples, podría ana-
lizarse bajo dos aspectos[54]:
i) En un aspecto negativo: como un modo de ser negativo de la perso-
na respecto a los demás, que supone un derecho de exclusión ius ex-
cluendi; erga omnes, del conocimiento ajeno de todo aquello que
hace referencia a la propia persona.
[50] Para mayor profundidad sobre el presente tema, puede revisarse el interesante trabajo de: MAGALDI
PATERNOSTRO, María José. “Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proce-
so penal y el derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el artículo 15 de la
constitución española”. En: AA.VV. Manuales de Formación Continuada, N° 12, Año 2000, Madrid,
pp. 111-141.
[51] “La vida, la integridad física y la salud mental de una persona quedan por completo a resguardo.
Constituye una constante la proscripción, incluso con rango constitucional e internacional, de la tor-
tura y de los tratos inhumanos y degradantes. El respeto a la dignidad de la persona, a su salud y a su
libertad han conducido a la absoluta prohibición de métodos de interrogatorio mediante narcoanálisis.
Se vuelve la mirada al ejemplo de aquellos Ordenamientos procesales que establecen expresamente el
rechazo del empleo de malos tratos, el agotamiento, las violencias corporales, la administración de fár-
macos, la tortura, el engaño o la hipnosis, así como aquellas medidas que menoscaban la memoria o la
capacidad de comprensión del sometido a ellas”. Cfr. FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús. “Las Reglas
del juego. Prohibido hacer trampas: La prueba ilegítimamente obtenida”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. Nº 9. 1996. pp. 55-211. Revista del Poder Judicial del Reino de España.
[52] AZAOLA CALDERÓN, Luis. “Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y
España”. p. 42. Disponible en: <www.f dm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>.
[53] ROMEO CASABONA, Carlos María. “La intimidad y los datos de carácter personal como derechos
fundamentales y como bienes jurídicos penalmente protegidos”. En: Datospersonales.org: La revista
de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. Citado por QUISPE FARFÁN.
Ob. cit. p. 428.
[54] LÓPEZ DÍAZ, Elvira. El derecho a honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y doctrina.
Dykinson, Madrid, 1996, pp. 186-2010.
432
ii) En un aspecto positivo: como un derecho activo de control, que po-

see cada titular, sobre los datos e informaciones relativos a su propia
persona.
Nuestro Tribunal Constitucional, en el caso “Magaly Medina”[55], enfatizó que
su manifestación se puede expresar en que la persona puede realizar los actos
que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona aje-
na a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde que-
da vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la so-
ledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad mo-
ral que tiene el hombre al margen y antes de lo social; siendo además el po-
der jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar
de las personas.
Respecto, a la intimidad corporal, el Tribunal Constitucional Español ha sos-
tenido en las Sentencias N°s 207/96 y 231/1988, que la intimidad corporal,
deriva de la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), e implica “la existencia de
un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los de-
más, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una cali-
dad mínima de la vida humana”, y referido preferentemente a la esfera, estric-
tamente personal, de la vida privada o de lo íntimo. En cuanto a las interven-
ciones corporales, señaló que, pueden conllevar asimismo, no ya por el he-
cho en sí de la intervención (lo que determina es la afectación del derecho a la
integridad física), sino por razón de su f nalidad, es decir, por lo que a través
de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitu-
cionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.
En este sentido, una manifestación de la intimidad personal, sin duda, es la in-
timidad corporal, circunscrita no a la totalidad del propio cuerpo de la perso-
na como entidad física global, sino a la protección del denominado “pudor o
recato personal”[56]. No obstante, el sentimiento de pudor del sujeto solo tiene
protección si coincide con las “estimaciones y criterios arraigados en la socie-
dad”, es decir, que si ese sentimiento de pudor del sujeto no coincidiera con el
socialmente dominante, cesa la protección. Se trata de una idea de pudor ob-
jetiva cuya plasmación individual se protege en cada caso[57].
[55] Sentencia del Tribunal Constitucional emitido en el Exp. N° 6712-2005-PHC/TC, considerando treinta
y nueve.
[56] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, 1a edición, febrero 2012,
1a reimpresión, marzo, 2012. p. 318.
[57] CANOSA USERA, Raúl. El derecho a la integridad personal. 1a edición, Valladolid, Lex Nova, marzo,
2006, p. 119.
433
d) Otros derechos. Precisiones

Se sostiene que al momento de realizarse una intervención corporal se encon-
traría en juego, el derecho a la no autoincriminación, en el sentido de que una
persona no puede ser utilizada en su cuerpo, sus palabras o su modo de ser
como prueba que busque la desmejora de sus condiciones existenciales[58]; sin
embargo, esto no es del todo cierto, dado que, la información que se consigue
a través de este medio, podría resultar benef ciosa para resolver la responsabi-
lidad penal del intervenido, por lo que, tiene un contenido neutro[59]. En tal vir-
tud, es evidente que la realización de una intervención corporal, en este caso
la extracción de sangre u otras, en tanto solo se obliga al imputado a tolerar
pasivamente el examen, y no le impone cooperar de motivo activo en él, no
viola el principio de pasividad, base de la cláusula de no autoincriminación
–se trata de la simple obligación de tolerar–[60].
También, se suele af rmar que la libertad personal se lesiona cuando se inter-
viene corporalmente a una persona, dado que, el derecho a la integridad es
un derecho de libertad, una de sus manifestaciones; ahora, si bien es cierto,
es obvio que en la realización de pruebas en el curso de un proceso penal, se
restringiría levemente el presente derecho, dado que siempre implicaría una
puesta a disposición del personal sanitario encargado de realizar tales prue-
bas, sin embargo, tal medida restrictiva de la integridad personal –a pesar de si
se efectúa a la fuerza– estaría justif cada, mediante ley habilitante, y siempre
y cuando las intervenciones corporales sean compatibles con el mantenimien-
to y defensa del contenido esencial de los derechos fundamentales (intimidad
y/o integridad corporal, principalmente); y sean dictadas excepcionalmente,
primando los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
3. Presupuestos procesales de las intervenciones corporales

De acuerdo con lo que ya se expuso en su momento, los presupuestos y requi-
sitos a los que ha de constreñirse toda injerencia en el ámbito de protección
que otorga la Constitución a los derechos fundamentales ha de reconducirse
a tres grandes rúbricas[61]: a) La reserva de legalidad (en orden a su habil-
itación) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de propor-
cionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justif cativo del acto,
y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantías en la
[58] Cfr. Francisco Tapia, Juan. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: <www.
pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>.
[59] En un sentido similar, QUISPE FARFÁN. Ob. cit., p. 428.
[60] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 337.
[61] Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal. 1a edición, INPECCP Editores, junio, 2008, Lima, p. 228.
434
ejecución tendentes a alejar todo peligro respecto a la vida y la integridad físi-

ca del sujeto que ha de soportar la medida; las cuales se complementan con
una cuarta, la cual es: d) Que se pueda realizar la intervención corporal, a
pesar de la negativa del intervenido, presupuesto que resulta variable según el
ordenamiento jurídico de cada país.
a) Legalidad y judicialidad
Cuando se habla de la teoría de derechos fundamentales, se sostiene que
cualquier restricción o limitación del ejercicio de estos, necesariamente obe-
dece a una ley habilitante (reserva de ley), “la Constitución actúa en ese terre-
no de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de los poderes del Esta-
do a la limitación del derecho, pero es preciso además que dicho acceso se en-
cuentre perfectamente normado mediante ley”[62], el presente caso, no es la ex-
cepción, pues la legalidad es un presupuesto de garantía, por lo que, las inter-
venciones corporales deben encontrarse prevista por la ley, al respecto, San
Martín Castro[63], la denomina subprincipio de legalidad o tipicidad procesal –
nula coactio sine lege–, que signif ca, en primer lugar, que cualquier restric-
ción de derechos fundamentales, para ser legítima, debe estar prevista legal-
mente en la propia Constitución o derivarse de ella en garantía de los demás
derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lu-
gar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitación de la medida,
autoridad que la impone, mecanismos de su ejecución y recursos contra ella.
Asimismo, se exige que sea autorizada por mando judicial (reserva de jurisdic-
cionalidad)[64]; esto por dos motivos, para que exista una debida justif cación
(motivación) en el caso concreto; y para que se aplique el test de proporcio-
nalidad; aunque existen supuestos que por urgencia o peligro de la demora, se
pueden realizar las intervenciones corporales sin dicha autorización judicial,
claro está posteriormente deberá convalidarse la diligencia judicialmente.
En este sentido, podemos mencionar que en las Reglas de Mallorca (Reglas
mínimas del proceso penal); así en relación con la adopción de las medidas
limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando,
[62] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)”.
Revista del Poder Judicial, Nº 14, junio, 1989, Madrid, pp. 123-130.
[63] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e
intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley. 1a edición, febrero 2012,
1a reimpresión, marzo, 2012, p. 315.
[64] Con mayor amplitud puede revisarse a ORTELLS RAMOS, Manuel. “Exclusividad jurisdiccional para
la restricción de derechos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional”. En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N° 12, 1996, Madrid, pp. 13-66.
435
en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera

corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado (Regla 17°);
asimismo, solo una autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar
medidas procesales que impliquen una limitación de los derechos de la perso-
na. Por el contrario, si las resoluciones mencionadas son adoptadas por la mis-
ma autoridad judicial que tenga a su cargo la investigación, se preverá un re-
curso de rápida tramitación ante un Tribunal superior. Esta regla deberá tener
especial aplicación en relación con la prisión preventiva.
Las medidas tomadas por el Ministerio Público y por la Policía que impliquen
directamente limitaciones de los Derechos Fundamentales de la Persona de-
berán ser autorizadas judicialmente, a instancia del referido Ministerio Públi-
co. Solo por razones de urgencia, expresamente previstas en la Ley, el Minis-
terio Público o la Policía podrán adoptar tales medidas y en este caso debe-
rán ser homologadas judicialmente en el plazo más breve posible (Regla 18°).
b) El respeto irrestricto a los principios de proporcionalidad y razonabi-

lidad
Si bien es cierto, este tema ya lo hemos desarrollado, siempre resulta prudente
recordar que toda intervención corporal deberá satisfacer las exigencias del
principio (o test) de proporcionalidad; así, en primer lugar, deberá partirse de
un f n constitucionalmente legítimo (digamos el interés social, o el interés pú-
blico en la persecución del delito, entre otros); segundo que la medida adop-
tada (la intervención corporal), sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el
f n constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objeti-
vamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso pe-
nal; en tercer lugar, que tal medida sea necesaria o imprescindible para tal
f n, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer
sacrif cio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la in-
timidad, o con un menor grado de sacrif cio, sean igualmente aptas para con-
seguir dicho f n; y f nalmente, que el sacrif cio de ciertos derechos que impon-
ga, no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de
las sospechas existentes (proporcionalidad en sentido estricto).
c) Que sea realizada por personal médico o sanitario

Es exigencia que las intervenciones corporales sean practicadas por perso-
nal médico, esto en razón que la legitimidad para restringir el derecho a la
integridad personal, debe ser realizado por personal cualif cado, para asegu-
rar de cierta manera que no se vaya causar un daño innecesario a la perso-
na intervenida, dado que existe, una prohibición de menoscabar la salud del
436
intervenido[65]. Asimismo, tales intervenciones corporales tienen el valor de

prueba pericial.
Al respecto, las reglas de Mallorca, estipula que toda “intervención corporal
deberá ser siempre practicada por un profesional de la medicina de acuerdo
con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la per-
sona” (Regla 23°).
d) Se pueda realizar sin el consentimiento de la persona intervenida

Solo en casos excepcionales, cuando la persona intervenida se rehúsa a que
se le practiquen los exámenes correspondientes, podrá realizarse sin su con-
sentimiento, es decir, coactivamente, esto se sustenta en la falta de una acti-
tud activa de colaboración por parte del sujeto, que es objeto de una interven-
ción corporal; esto será así, siempre y cuando, no exista peligro para su salud.
En este sentido se podría citar también, la regla 23 de Mallorca, donde se es-
tablece que “toda intervención corporal está prohibida salvo que se cuente
con el consentimiento del afectado. Sin embargo y solo cuando no exista otro
medio para descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podrá acordarla,
atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la salud del afecta-
do” (El subrayado es nuestro).
Por tal motivo, se ha indicado que en el caso de las intervenciones corporales
rige el principio de la última ratio[66].
IV. Las intervenciones corporales en el Código Procesal Penal

de 2004
En la Carta Normativa de 2004, encontramos regulado en el Título III,
Capítulo IV, bajo el epígrafe de “La Búsqueda de pruebas y restricción de de-
rechos” ciertas diligencias[67]; las cuales están encaminadas a la búsqueda y
adquisición de fuentes de investigación, que tiene un carácter garantizado al
afectar derechos fundamentales y su actuación, siempre instrumental, permite
[65] Cfr. CANOSA USERA, Raúl. “El derecho a la integridad personal”. Valladolid, 1a edición, Lex Nova,
marzo, 2006, p. 253.
[66] QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. Ob. cit. p. 431.
[67] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal; Teoría y práctica de su implementa-
ción, 1a edición, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 323 y ss.; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo W.
El nuevo proceso penal. 1a edición, Idemsa, Lima, 2009, p. 200 y ss.
437
por lo general preconstituir prueba[68]. El profesor San Martín Castro advierte

–citando a Gómez Colomer– que el problema inicial que plantea el estudio de
los actos de investigación es que son prácticamente coincidentes con los actos
de prueba, pese a que son distintos porque cumplen f nalidades muy diversas;
sin embargo, utiliza la expresión “pruebas”, en tanto entiende, pese a que se
realizan durante la etapa de investigación preparatoria, que por lo general son
de imposible reproducción y, formalmente, se incorporan al acto oral median-
te su lectura y debate[69] (siendo prueba preconstituida); el artículo 202 del Có-
digo ritual, hace referencia a la garantía de legalidad procesal para restringir
derechos fundamentales con el objetivo de los hechos investigados.
Específ camente, en los artículos 211 a 213, encontramos la novedosa regu-
lación sobre las intervenciones corporales, sin embargo, si somos minucio-
sos, podemos encontrar sus antecedentes en los Proyectos de Código Procesal
Penal de 1995[70] y 1997[71], que de manera uniforme en las normas que regula-
ban sobre las facultades y obligaciones del imputado, se establecía la investi-
gación corporal. De nuestra normativa vigente, podemos señalar lo siguiente:
[68] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 312. También puede revisarse el trabajo de GUZMÁN FLUJA,
Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, pp.
28-60. Este autor también introduce la distinción entre fuentes y medios de investigación, aunque dicha
diferenciación es meramente conceptual.
[69] Ídem.
[70] El artículo 76 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1995, referente a disposiciones generales
sobre el imputado, establecía que se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para la
constatación de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta f nalidad serán admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarán según las reglas del sa-
ber médico, aun si el imputado no colabore o exprese oposición cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, podrá ordenar en la etapa
correspondiente mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
la intervención no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Público requerirá la autorización
del Juez Penal, quien resolverá lo conveniente, previo dictamen pericial.
La diligencia de investigación corporal se asentará en acta. En esta diligencia estará presente el
Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejará
constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor.
[71] El artículo 72 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1997, bajo el título de la Investigación
corporal del imputado, establecía que se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para
la constatación de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta f nalidad serán admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarán según las reglas del sa-
ber médico, aún si el imputado no colabore o exprese oposición cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, podrá ordenar en la etapa
correspondiente mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
438
i) En el artículo 211 inciso 1) se ha establecido que el Juez de la Inves-

tigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede or-
denar un examen corporal del imputado para establecer hechos sig-
nif cativos de la investigación, siempre que el delito esté sanciona-
do con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Esto signif -
ca que existe la reserva jurisdiccional para intervenir corporalmente
a una persona, y no solo eso, tal decisión previamente debe ser reque-
rida por el Ministerio Público (principio de rogación), tanto la con-
cesión judicial como su solicitud f scal deben ser debidamente moti-
vadas, en el último caso, resultará necesario una explicación funda-
da de los fundamentos de hechos y jurídicos que lo justif quen, y con
los anexos que constituyan los elementos de convicción que susten-
ten los presupuestos materiales y formales de la medida solicitada. El
juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará al respecto me-
diante auto fundado, el mismo día o al día siguiente[72]; justif cándose
prima facie su imposición para delitos graves (por la cualif cación de
la pena), lo cual en cierta manera, es manifestación del principio de
proporcionalidad y razonabilidad. Ahora bien, se establece, que con
esta f nalidad, aun sin el consentimiento del imputado, pueden reali-
zarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares
u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológi-
cas, siempre efectuadas por un profesional sanitario con preparación
cualif cada y que se practique según lex artis (por lo que tendrá el ca-
rácter de una prueba pericial), todo lo mencionado estaría condicio-
nado a que no se origine un daño grave a la salud de la persona inter-
venida, para lo cual si resulta necesario se contará con previo dicta-
men pericial.
También, la norma en el artículo 211 inciso 2) estipula que si el exa-
men corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que
el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a
petición suya debe ser admitida otra mujer o un familiar; siendo esto,
una variante tutelar que impone el legislador, lo cual trata de evitar
que el examen corporal pueda presentarse como denigrante o humi-
llante para la persona intervenida.
la intervención no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Público requerirá la autorización

del Juez Penal, quien resolverá lo conveniente, previo dictamen pericial.
La diligencia de investigación corporal se asentará en acta. En esta diligencia estará presente el
Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejará
constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor.
[72] SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 329.
439
Excepcionalmente, el Fiscal podrá ordenar la realización de la in-

tervención corporal, si de las circunstancias del caso concreto se
puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no
puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará in-
mediatamente la convalidación judicial en el menor tiempo posi-
ble. Sobre este tema, San Martín Castro[73], opina que se trata de
supuestos de imposibilidad de orden judicial previa por razones de
tiempo, que impiden acudir al juez y/o que este resuelva inmedia-
tamente, sin dilatación alguna, y porque se presente ante una ne-
cesidad apremiante, insuperable de otro modo, de riesgo para la
medida o la salud del afectado que hace imperativo la realización
sin tardanza, al instante de la intervención corporal; necesitando
posteriormente la conf rmación judicial de la medida; en esta cir-
cunstancia, el juez de la investigación preparatoria no sOlo ana-
lizará la presencia de indicios delictivos –sospecha inicial sim-
ple o sencilla– y las exigencias del principio de proporcionalidad,
sino también, si en el caso concreto medió urgencia o peligro por
la demora, causantes de la realización de la intervención corporal
sin orden judicial previa. En cuanto a la necesidad de autoriza-
ción judicial para el desarrollo legítimo de una intervención cor-
poral, el artículo 211 inciso 5, introduce una clasif cación trascen-
dental para tal objetivo: se hace una distinción entre intervencio-
nes corporales leves e intervenciones corporales graves, las pri-
meras serían aquellas que no entrañen peligro o perjuicio para la
salud ni ocasionen sufrimientos para la persona, a guisa de ejem-
plo el código, señala que podría tratarse de pequeñas extracciones
de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para
su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención
no la considere riesgosa; posibilitando para tales casos que el Mi-
nisterio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fis-
cal, pueda intervenir sin orden judicial; en caso contrario (para in-
tervenciones corporales graves),como pruebas de análisis sanguí-
neos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corpo-
rales, así como exploraciones radiológicas, se pedirá la orden ju-
dicial, para lo cual se contará con un previo dictamen pericial que
establezca la ausencia de peligro de realizarse la intervención.
[73] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., pp. 329 y 330.
440
Por último, toda diligencia se asentará en una acta; esto con la f -

nalidad de preconstituir la prueba, y en su momento oportuno ser
oralizada en el plenario, en perfecta armonía con las normas adje-
tivas que posibilitan su práctica. Debe precisarse que por regla ge-
neral, se exige la presencia del abogado defensor del imputado en
la diligencia donde procede actuar una intervención corporal, sin
embargo, se dispensa su asistencia, cuando no concurra pese a la
citación correspondiente o que exista un fundado peligro de que
la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo
caso podrá estar presente una persona de la conf anza del interve-
nido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se de-
jará constancia de la causal invocada para prescindir de la inter-
vención del Abogado Defensor y de la intervención de la persona
de conf anza del intervenido.
ii) La intervención corporal no solo está circunscrita al imputado o de
quien se presuma fundadamente que está vinculado como autor o
partícipe en la comisión de un delito de determinada entidad –que
está sancionado con una pena no mayor de cuatro años de pena pri-
vativa de libertad–; la ley procesal establece que también puede re-
caer en “personas no inculpadas”[74], un “no inculpado” es, desde
un testigo –noción en la que se incluye a las víctimas, y al denomi-
nado “testigo concomitante”, que es aquella persona que por una u
otra circunstancia ha contaminado la recogida del cuerpo del deli-
to–, y la intervención solo puede imponerse en esa condición, sin
f nalidad incriminatoria[75]; el artículo 212 inciso 1 condiciona su
práctica (la cual posibilita su realización sin el consentimiento del
intervenido), cuando deba ser constatado para el esclarecimiento
de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o se-
cuela del delito. Asimismo –bajo la misma lógica de las interven-
ciones corporales a un inculpado– se señala que, en otras personas
[74] El profesor Gil Hernández acota que la posibilidad de que las intervenciones corporales puedan ser
aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales la víctima del delito, se supedita a que revistan los mis-
mos requisitos y garantías que para el caso de los sospechosos del delito (v. gr. a efectos de determinar
la f liación en los delitos contra la libertad sexual). En Alemania, así, expresamente se permiten las
intervenciones sobre terceros que puedan ser considerados testigos, si bien restringidos en los casos
de expresa negativa a la búsqueda de huellas del delito en las ropas o sobre el cuerpo, pero no en su
interior (“81, c y 102 STPO), siempre ponderando la medida, en atención a la gravedad del delito y a
la injerencia que se pretende. Cfr. GIL HERNÁNDEZ, Ángel, “Protección de la intimidad corporal:
aspectos penales y procesales”. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial, N° 3, Madrid, 1996,
pp. 27-146.
[75] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., p. 333.
441
no inculpadas, los exámenes para la constatación de descenden-

cia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento
del examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para
su salud y la medida es indispensable para la averiguación de la
verdad. Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos solo
pueden ser efectuados por un médico (artículo 212 inciso 2).
En el presente caso, los exámenes o extracciones de análisis sanguí-
neos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio
(artículo 165 del Código Procesal Penal[76]); en este sentido, creemos
conjuntamente con San Martín Castro que, esto signif ca que por en-
cima del deber de colaboración con la justicia y de la exigencia de
llegar a la verdad de lo acontecido, prima el derecho a la reserva fa-
miliar –que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que
existen entre los que integran un mismo círculo familiar o la relación
profesional, ese solo hecho, sin consideración alguna, basta para im-
pedir la realización de la intervención corporal[77]. De igual manera,
cuando se está ante un menor de edad o un incapaz decide su repre-
sentante legal, salvo que el imputado esté involucrado en el delito in-
vestigado, en cuyo caso decide el juez.
iii) El artículo 213 del Código Procesal Penal, establece el examen cor-
poral para prueba de alcoholemia[78]; la cual consiste en que la Policía,
[76] El artículo 165, establece dos supuestos para la abstención de rendir testimonio:
1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de af nidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se
extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o
convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial (…).
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban
guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por
razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, mé-
dicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo,
estas personas, con excepción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar su testimonio cuando
sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una informa-
ción clasif cada como secreta o reservada, tienen la obligación de comunicárselo a la autoridad que los
cite. En estos casos se suspenderá la diligencia y se solicitará información al Ministro del Sector a f n
de que, en el plazo de quince días, precise sí, en efecto, la información requerida se encuentra dentro
de los alcances de las excepciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley de la materia.
[77] SAN MARTÍN CASTRO, Ob. cit., p.334.
[78] Se sostiene que “el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al
derecho a no declarar, y a declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al
detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a
442
ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una in-

mediata intervención como consecuencia de la posible comisión de
un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la com-
probación de tasas de alcoholemia en aire aspirado, si el resultado
de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan sig-
nos evidentes de estar bajo la inf uencia de bebidas alcohólicas u otro
tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido
al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prue-
ba de intoxicación en sangre o en otros f uidos según la prescripción
del facultativo.
Al respecto, debemos señalar que, la prueba de alcoholemia no re-
quiere previo mandato judicial, esto es así por dos motivos, porque
supone un estado de urgencia y necesidad (confróntese artículo 211
inciso 3); y porque, se trataría de simples operaciones médicas –pe-
queñas extracciones de sangre en la mayoría de casos– siendo una in-
tervención corporal leve conforme a la clasif cación establecida en el
artículo 211 inciso 5, disposición que está condicionada a que no se
provoque ningún perjuicio para su salud. En la práctica, se suele so-
licitar para estos casos convalidación de la autoridad judicial, donde
se evalúa los supuestos de urgencia o peligro por la demora[79].
La prueba de alcoholemia es un acto de investigación de carácter pe-
ricial, practicado, en una primera fase, por la Policía ayudado de un
aparato utilizado al efecto; y, en una segunda fase, siempre que re-
sulte positiva, o sin que la espiración de aire sea necesaria cuando se
trate de signos evidentes de intoxicación alcohólica o por otra sustan-
cia prohibida, se complementará con la realización de una prueba de
intoxicación en sangre o en otros f uidos realizada por un facultativo.
Su f nalidad estriba en establecer el grado de alcohol u otra droga in-
gerida. Constituye además una intervención corporal aun cuando su-
ponga una intervención muy leve –es el caso de la espiración de aire–;
y, si resulta positivo, se consolidará, ya mediante reconocimientos
médicos propiamente dichos, a través de diversos exámenes, análi-
sis de sangre, orina u otros. Su valor probatorio, en el primer acto de
detección es meramente indiciaria –de indicio procedimental–, sin
valor concluyente –de ahí la exigencia de un ulterior reconocimiento
tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia (…)”. Cfr. PAZ RUBIO, José María.
La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial. N° 1, Madrid, 1992, pp. 93-278.
[79] Así tenemos, el caso “Huertas Toscano”, de fecha 16 de junio de 2010, resuelto por el Juzgado de
Investigación Preparatoria de Zarumilla (Tumbes).
443
médico y de su evitación cuando la intoxicación es evidente– y, en

el segundo, se trataría de una prueba pericial preconstituida[80]. La
Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito,
según el numeral 1) del artículo 213 del Código Procesal Penal, ela-
borará un acta de las diligencias realizadas, abrirá un Libro-Registro
en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspirado rea-
lizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando
un informe razonado de su intervención. Por otro lado, cuando se tra-
ta de una intervención como consecuencia de la posible comisión de
un delito y deba procederse con arreglo al numeral 2) del artículo ci-
tado, rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 210; es decir, se
expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará
del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona
de su conf anza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea
mayor de edad.
La realización de la “prueba de alcoholemia”, en relación a la pre-
sunta comisión de un delito, se justif ca principalmente: a) cuando el
usuario o conductor que aparezca como responsable de un accidente
de tránsito, b) cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones
de su conducta que permiten advertir que se está bajo la inf uencia de
bebidas alcohólicas o de otras sustancias prohibidas, y c) cuando in-
frinja las normas de la legislación sobre tránsito[81].
iv) En nuestra jurisprudencia sobre el presente tema, encontramos el
Caso “Flores Llerena”[82], donde el Tribunal Constitucional ha teni-
do la oportunidad de otorgar legitimidad constitucional a la novísi-
ma inclusión de las “intervenciones corporales” en el proceso pe-
nal; en aquella ocasión, Justo Germán Flores Llerena, cuestiona-
ba la expedición de la resolución N° 2, de fecha 4 de octubre de
2006, emitida por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
del Distrito Judicial de Huaura en la investigación N° 216-2006, se-
guida contra este por la presunta comisión del delito de Violación
Sexual, mediante la cual el juzgado emplazado ordena que el Labo-
ratorio Biomolecular y de Genética del Instituto de Medicina Legal
del Ministerio Público practique la intervención corporal al impu-
tado, a f n de obtener una muestra de ADN[83]. En el presente caso,
[80] Ídem.
[81] Ídem.
[82] Sentencia emitida en el Exp. N° 00815-2007-PHC/TC.
[83] Supuesto similar lo encontramos en el caso “Castillo Marcelino y otro” de fecha 7 de agosto de 2007,
resuelto por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura. Revísese VILLAVICENCIO RÍOS,
444
el máximo intérprete de la Constitución, al momento de declarar in-

fundada la demanda de hábeas corpus, enfatizó que, “el nuevo Códi-
go Procesal Penal establece nuevos mecanismos procesales acordes
con la realidad social existente, y que tienen como único f n la diluci-
dación de los hechos que son materia del proceso penal. En este senti-
do, las intervenciones corporales, como parte de esta gama de instru-
mentos innovadores diseñados por el legislador penal, constituyen ac-
tos de investigación que toman como objeto de análisis el cuerpo de
la persona humana, a f n de adquirir convicción sobre un hecho con-
trovertido necesario para la solución del caso. Asimismo, en la medi-
da que dichos actos suponen la afectación de derechos fundamental-
es, es necesario que sean autorizados por el órgano jurisdiccional y
emitidos en estricto respeto del Principio de Proporcionalidad”; en el
caso concreto, señaló que advierte que el demandante viene siendo in-
vestigado por la presunta comisión del delito de violación sexual, por
lo que el órgano jurisdiccional mediante resolución N° 2, de fecha 4
de octubre de 2006, autorizó que se realizara la diligencia de toma de
muestra de ADN[84], toda vez que se pretende realizar una compara-
ción entre la misma y la muestra obtenida en el cuerpo de la agravia-
da, diligencia que arrojará resultados sumamente relevantes, a f n de
determinar si el demandante es responsable por los hechos materia de
investigación. En ese sentido, se observa que no existen otros meca-
nismos que puedan brindar los mismos resultados, sin que presenten
un mayor grado de afectación para los derechos fundamentales del
recurrente, por lo que la medida adoptada cumpliría con el requisito
Sissi Frezia / REYES ALVARADO, Víctor Raúl. El nuevo Código Procesal Penal en la jurisprudencia.
1a edición, Gaceta Jurídica, julio, 2008.
[84] En Argentina, para justif car la prácticas de las pruebas genéticas, específ camente, respecto al examen
de ADN, se analiza si es posible compeler a un sujeto aportar algo de su cuerpo –como sangre, pelos,
etcétera– con f nes probatorios y se debate sobre el valor de la negativa, y al respeto se adoptan diferen-
tes posiciones. A su favor, se sostiene que:
a) El f n de todo el proceso es el acceso a la verdad jurídica objetiva;
b) La negativa a someterse a pruebas genéticas se traduce a un incumplimiento del deber de coopera-
ción dentro de un proceso;
c) Se vulnera el derecho fundamental a la identidad;
d) Por último, enfatizan que se trata de un examen indoloro que no atenta contra la intimidad del sujeto
y que reúne las mismas características que otros exámenes obligatorios (exámenes de sangre prenup-
ciales, vacunación obligatoria, libreta sanitaria para el acceso a un empleo, etc.).
En síntesis, en estos casos, el perjuicio sería mínimo en proporción con los benef cios superiores de
resguardo de la libertad, defensa de la sociedad y persecución del crimen. Cfr. FERREYRA DE LA
RÚA, Angelina y MARÍA BELLA, Gabriela. “Prueba Científ ca. Examen de ADN y otros análogos.
Inspección corporal” En: AA.VV. Prueba Ilícita y Prueba Científ ca (Director Roland Arazi). 1a ed.
Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 54 y 55.
445
de necesidad exigido; f nalmente, se mencionó que en los actos de

investigación corporal, el grado de realización del f n de relevancia
constitucional (que, como se mencionó anteriormente, lo constitu-
ye el interés público en la investigación del delito) es, por lo menos,
equivalente al grado de afectación del derecho a la intimidad (que se
realizaría en la medida que al tomarse dichos actos de investigación,
se obtendrían datos que forman parte de la esfera jurídica privada del
demandante). Siendo esto así, la medida cuestionada superó el test
de proporcionalidad (intervención corporal de toma de muestra de
ADN), resultando constitucional.
V. Reflexiones finales
En el marco constitucional que emerge el Sistema Procesal Penal que reco-
ge la Carta Normativa de 2004, apreciamos que las intervenciones corpora-
les acrecienta la tensión que rodea al mismo: la confrontación entre el interés
de la sociedad en la persecución y castigo de los responsables de los delitos y
faltas, y los derechos del imputado; esto en razón de que el objeto de este acto
de investigación no es otro que el propio cuerpo de la persona, por lo que en-
tran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad física, derecho
de defensa, no declarar contra uno mismo; es por tal razón que deberá anali-
zarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente legítima, y que
se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y jurisdicciona-
lidad. Lo cual ha sucedido en nuestro Sistema Procesal Penal, y el Tribunal
Constitucional ha legitimado en cierta manera en el Caso “Flores Llerena”.
Las intervenciones corporales son actos aseguratorios de la prueba que tiene
como denominador común en recaer sobre el cuerpo humano, y según el re-
sultado, se trataría de una prueba pericial preconstituida. El Fiscal podrá orde-
nar la realización de la intervención corporal, si de las circunstancias del caso
concreto se puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no
puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará inmediatamen-
te la convalidación judicial en el menor tiempo posible para que las interven-
ciones corporales puedan ser aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales
la víctima del delito y testigos, se supedita a que revistan los mismos requisi-
tos y garantías que si se aplicaran a los sospechosos del delito.
Los presupuestos y requisitos a los que han de constreñirse las intervenciones
corporales, han de reconducirse: a) la reserva de legalidad (en orden a su ha-
bilitación) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de pro-
porcionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justif cativo del
acto, y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantías
446
en la ejecución tendentes a alejar todo peligro respecto a la vida y la integri-

dad física del sujeto que ha de soportar la medida; d) que se pueda realizar la
intervención corporal, a pesar de la negativa del intervenido, presupuesto que
resulta variable según el ordenamiento jurídico de cada país.
Por su parte, no siempre el consentimiento es necesario para legitimar la in-
tervención; en ocasiones la previsión legal basta para legitimar la afectación
de la integridad. En estos supuestos el legislador lleva a cabo una previa pon-
deración entre una f nalidad cubierta constitucionalmente y su consecución a
través de medios que implican sacrif cios para la integridad. Cristalizado este
juicio de proporcionalidad de la ley, es al juez a quien corresponde apreciar
cuándo el caso real que debe resolver encaja en el supuesto de hecho de aque-
lla norma. Dado que tal aplicación conlleva a sacrif cio de la integridad perso-
nal, debe producirse con las máximas cautelas[85].
Toda intervención corporal deberá satisfacer las exigencias del principio (o
test) de proporcionalidad; así, en primer lugar, deberá partirse de un f n cons-
titucionalmente legítimo (digamos el interés social, o el interés público en la
persecución del delito, entre otros); segundo, que la medida adoptada (la in-
tervención corporal), sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el f n consti-
tucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente
para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; en ter-
cer lugar, que tal medida sea necesaria o imprescindible para tal f n, es de-
cir, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrif cio
alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o
con un menor grado de sacrif cio, sean igualmente aptas para conseguir dicho
f n; y f nalmente, que el sacrif cio de ciertos derechos que imponga, no resul-
te desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospe-
chas existentes (proporcionalidad en sentido estricto).
La prueba de alcoholemia, es un acto de investigación de carácter pericial
practicado, en una primera fase, por el policía ayudado de un aparato utiliza-
do al efecto; y, en una segunda fase, siempre que resulte positiva, se comple-
mentará con la realización de una prueba de intoxicación en sangre o en otros
f uidos realizada por un personal médico. Su valor probatorio, en el primer
acto de detección es meramente indiciaria –de indicio procedimental–, sin va-
lor concluyente –de ahí la exigencia de un ulterior reconocimiento médico y
de su evitación cuando la intoxicación es evidente– y, en el segundo, se trata-
ría de una prueba pericial preconstituida.
[85] Cfr. CANOSA USERA. Ob. cit., p. 233.
447
La implementación adecuada de las intervenciones corporales requiere

además una evaluación de la manera cómo se lleva acabo actualmente el
recojo de evidencias, el cuidado de la escena del delito y la cadena de
custodia[86].
[86] Cfr. QUISPE FARFÁN, Ob. cit., p. 433.
448
Las intervenciones corporales en el
nuevo Código Procesal Penal
Benji ESPINOZA RAMOS[*]
Introducción
Un Derecho Procesal Penal constitucional o, lo que es lo mismo, un progra-
ma constitucional del proceso penal[1] se construye a partir del equilibrio ar-
mónico de dos valores fundamentales que se hallan en constante e irremedia-
ble tensión[2]: en una orilla, la ef ciencia de la persecución penal –representa-
da en la lucha contra el crimen–; y en la orilla opuesta, el respeto[3] y la garan-
tía[4] de los derechos fundamentales del imputado –representado en el derecho
summum al debido proceso–. Ello es así, porque la justicia penal no puede
[*] Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Derecho Penal por la
Universidad de San Martín de Porres. Ex Pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(San José, Costa Rica). Con estudios de “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional” en la Washington College of Law-American
University (Washington D.C.-EE.UU.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Universidad de San Martín de Porres.
[1] En acomodo de la braquilogía que hiciera famosa PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2003. Nuestra doctrina habla del fenónemo de la constitucio-
nalización del proceso penal. Véase inter alia: RODRÍGUEZ HURTADO, Mario. “La constituciona-
lización del proceso penal. Principios y modelo del Código Procesal Penal de 2004”. En: Modernas
tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro Homenaje a Juan Bustos Ramírez. Idemsa,
Lima, 2007.
[2] El maestro Cafferata ref ere que “el proceso penal tiene la delicada de tarea de proteger simultánea-
mente por un lado el interés social en la represión del delito y por otro, el interés individual del respeto
de los derechos de las personas”. CAFFERATA NORES, José. “Derechos individuales y proceso
penal”. En: Opúsculos de Derecho Penal y Criminología. N° 4, Marcos Ñermes, Córdoba, 1984, p. 13.
[3] Caracterizada por la máxima “no lesionarás el derecho”.
[4] Caracterizada por la máxima “harás respetar el derecho”.
449
alcanzarse a cualquier precio, aunque tampoco debe mostrarse débil y generar

una sensación de puerta giratoria[5] o impunidad en la sociedad.
Dentro de esta inevitable contraposición de valores, el proceso penal perua-
no ha transitado por diversos sistemas de enjuiciamiento criminal (primero in-
quisitivo reformado, segundo acusatorio puro y luego acusatorio con rasgos
adversariales) que lo han acercado y alejado de este ideal equilibrio según el
modelo procesal adoptado. En este espacio de transición ocupa un pináculo el
Código Procesal Penal de 2004, el cual surge como una respuesta garantista
al crimen, dirigido a extinguir la redomada cultura inquisitiva de la búsqueda
de la verdad a como dé lugar –que ciertamente hasta hoy impregna la actua-
ción de los operadores del sistema de justicia penal[6]–.
Precisamente, uno de los aciertos que hay que reconocerle al Nuevo Código
Procesal Penal es, sin duda, el gran aporte de lege lata que trae consigo en el
tema fundamental de la búsqueda de pruebas y restricción de derechos fun-
damentales –que preferimos denominar búsqueda de pruebas a través de la
restricción de derechos fundamentales–, ya que si bien estos actos investi-
gatorios tenían lugar bajo el sistema inquisitivo reformado –que tiene asiento
en el Código de Procedimientos Penales de 1940–, el problema consistía en
que la realización de las intervenciones corporales, las intervenciones telefó-
nicas y el control de identidad, solo por poner tres ejemplos, no tenía regula-
ción o si la tenía esta pecaba de dispersa e insuf ciente. Y la dispersión e insu-
f ciencia de regulación abría la puerta para que entrara la arbitrariedad acom-
pañada de una gran dosis de inseguridad jurídica. Frente a este panorama, el
NCPP regula un elenco de restricciones de derechos fundamentales –de va-
riada naturaleza, que van desde el derecho al libre tránsito hasta el derecho al
secreto de las comunicaciones, pasando por los derechos a la integridad físi-
ca, a la vida privada e intimidad– para obtener pruebas que tienen una regula-
ción adecuada las más de las veces y que, sobre todo, tiene importancia por-
que constriñe su aparición a la observancia celosa de presupuestos procesales
y materiales generales y específ cos (legalidad, jurisdiccionalidad, proporcio-
nalidad, causa suf ciente, etcétera) y al hacerlo garantiza, al mismo tiempo, la
interdicción de la arbitrariedad y el principio de seguridad jurídica. En otras
palabras, al apostar el Nuevo Código Procesal Penal por esta regulación de la
búsqueda de prueba a través de la restricción de derechos fundamentales pare-
ce decirnos que sí se toma en serio los derechos de las personas y que no todo
vale al momento de buscar pruebas y luchar contra el crimen.
[5] Se dice del impacto que tiene en la sociedad ver que los delincuentes entran y salen del sistema de
justicia penal sin que nada les pase, sin que los castiguen por los delitos que cometieron.
[6] Utilizamos aquí la expresión amplia y comprensiva de BINDER, Alberto. Introducción al Derecho
procesal penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 37.
450
BENJI ESPINOZA RAMOS
Sin embargo, aun cuando reconozcamos el gran aporte que signif ca esta re-
gulación, no podemos renunciar a escrutar sus disposiciones y hallar sus va-
cíos o incoherencias en pro de corregir yerros y optimizar su contenido, preci-
samente es esa mirada crítica la que nos exige el paradigma del Estado Cons-
titucional. Al respecto, bien enseña Ferrajoli que mientras el postulado meto-
dológico anterior del Estado Legislativo de Derecho se resumía en la frase de
que es derecho lo que es y no el que está por hacer –el derecho ya hecho, no
el que está por hacer–[7], es decir, el paradigma superado se limitaba a la le-
gislación en un “positivismo paleolítico” que no miraba más que el conteni-
do de la ley positiva. Sin embargo, el nuevo paradigma de las ciencias penales
se orienta al derecho que está por hacer, al no hecho y para ello debe criti-
carse el derecho existente, pues, como af rma Lucas Verdú, “nada es perfec-
to por completo y es susceptible de extensiones y de alguna crítica”[8]. Por eso
Ferrajoli es implacable al decir que los positivistas que interpretan la ley solo
en lo que el derecho es, viven de una “ilusión paracientíf ca de carácter ava-
lorativo de la ciencia jurídica como una ciencia puramente técnica y descrip-
tiva de la que tendría que expulsarse, como en las ciencias naturales, todo jui-
cio de valor”[9]. Sin duda, un derecho que no capta las expectativas de la épo-
ca, que se mantiene inerte y anquilosado no sirve para resolver problemas ni
mucho menos para constituirse en puente transitorio hacia la armonía social.
Entonces, sin desconocer al aporte signif cativo de la búsqueda de pruebas y
restricción de derecho que ensalza el Nuevo Código, realizaremos una mirada
crítica a sus disposiciones, desde la tribuna académica con pretensiones prác-
ticas, para lo cual empezaremos por desarrollar el modelo constitucional de
proceso penal como punto de abordaje de los distintos tópicos que involucra
la regulación de las intervenciones corporales en el NCPP, para luego pasar a
la def nición de las intervenciones corporales, su clasif cación, los derechos
que limita (y en este acápite plantearemos nuestra posición respecto a la limi-
tación del derecho a la autoincriminación), los presupuestos generales y espe-
ciales que legitiman su adopción, los procedimientos que se siguen, sea que el
imputado sea el intervenido o que lo sea un tercero como testigo y, f nalmente,
hacemos un escueto desarrollo de las intervenciones corporales en específ co.
[7] Esta frase es atribuida al gran jurista italiano Gaetano Filangieri, creador de la monumental obra “La
Scienza Della Legislazione”.
[8] LUCAS VERDÚ, Pablo, quien realiza un breve pero excelente estudio preliminar a la obra del jurista
chino Hsü Dau-Lin. Mutación de la Constitución. Traducción a cargo de Pablo Lucas Verdú y Christian
Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998.
[9] FERRAJOLI, Luigi. La Ciencia en el Estado Constitucional de Derecho. Artículo publicado en la
Revista Nueva Doctrina Penal. NDP, 1998/A, pp. 63-72. Lección expuesta el viernes 5 de setiembre de
1997, con ocasión del otorgamiento del título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos
Aires. Traducción de Mary Beloff y Christian Courtis, revisada por el autor.
451
I. Prolegómeno: El diseño constitucional del proceso penal como

perspectiva de análisis
En el marco de un Estado Constitucional de Derecho no existen órganos ni zo-
nas exentas de control de constitucional. Precisamente por ello en el proceso
penal se exige a todos los sujetos procesales orientar su actuación hacia una
conducta constitucionalmente conforme. Así, el juez, el f scal, la parte civil,
la defensa, el tercero civil tienen derechos y deberes que dimanan de la Cons-
titución y que implican a la vez el condicionamiento de su válida actuación.
Dentro de este orden de ideas, como dice Binder, en los tiempos que corren
se puede hablar de un diseño constitucional del proceso –o, en términos de
Andrés Ibáñez, de una “exigente disciplina constitucional del proceso, en par-
ticular, del proceso penal”[10]– porque la Constitución forma parte de una es-
pecie de escudo protector de la dignidad humana, de manera que la Constitu-
ción conforma círculos concéntricos, cuyo punto central es la persona en la
dimensión completa de su dignidad. De ahí que de todas las protecciones que
el Estado provee a las personas, dentro del primer círculo concéntrico de pro-
tección se halla la protección estatal frente a todos los ejercicios de la fuerza o
violencia estatal, y de ellas la más grande y f rme protección tiene lugar fren-
te a la coerción penal por ser esta la más intensa, la que puede provocar da-
ños más graves[11].
Sin temor de incurrir en un exceso de sentimentalismo jurídico o de poesía
del derecho, se puede decir que hoy el derecho al debido proceso es la estre-
lla del f rmamento constitucional[12] y ello se verif ca al parar mientes en que
el corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[13] la re-
gula con vocación amplia. Así lo demuestran los artículos 10 y 11 de la De-
claración Universal de Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos –sistema universal de protección de de-
rechos humanos–; y en el ámbito del sistema regional interamericano –al que
[10] ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra y Temis, Lima y Bogotá,
2007, p. 108.
[11] Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
pp. 66 y 67.
[12] DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derechos Fundamentales. Thomson-Civitas, Madrid, 2003. Esta
expresión la ofreció el profesor español respecto al derecho a la tutela judicial efectiva pero hacemos la
paráfrasis respectiva.
[13] Expresión utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas.
Cfr. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999. El derecho a la información
sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párr. 115. Esta
expresión fue reiterada en Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03, del 17 de setiembre de 2003.
452
estamos adscritos– la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre estatuye el derecho al proceso regular en su artículo XXVI, y f nal-
mente la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8
también predica su reconocimiento.
De esa manera, del modelo constitucional y convencional del proceso deriva
la exigencia de que este reúna una serie de condiciones que permitan af rmar
que la sentencia que el juez dicte dentro de aquel sea reconocida como justa,
debida y adecuada.
Como tiene dicho el Tribunal Constitucional, “[e]l debido proceso implica el
respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que
debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolver-
se en justicia”[14], ya que si no se cumplen se afectaría el decurso del proceso
convirtiéndolo en irregular[15]. Ello es así, debido a que el respeto del debido
proceso forma parte del modelo constitucional del proceso[16]. A partir de es-
tas consideraciones se adopta una concepción maximalista del debido proce-
so en la inteligencia de que su contenido protegido no solo proyecta sus efec-
tos a los procesos estrictamente judiciales (penal, civil, laboral), sino también
a los procesos administrativos, corporativos, etc[17]. Y, del mismo modo, se ha
reconocido la doble dimensión del debido proceso: una material o sustantiva
y otra formal o adjetiva[18].
A partir de lo esbozado se llega a una inevadible conclusión: hoy el modelo
constitucional del proceso penal exige un respeto escrupuloso por las garan-
tías del debido proceso en su faz sustantiva –razonabilidad e interdicción de
la arbitrariedad– y en su faz adjetiva –garantías que conforman su contenido
constitucionalmente protegido o esencial–. Bajo estos preceptos –o, mejor di-
cho, con este lente constitucional– se realizará el análisis de las disposiciones
que conforman el acápite de las intervenciones corporales porque en razón de
que estos actos de investigación se realizan al interior del proceso penal deben
superar el test exigido por el modelo constitucional del proceso.
[14] STC Exp. N° 0200-2002-AA. Caso Ministerio de Pesquería, Fundamento Jurídico 3.

[15] STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC. Caso Saturnino Ubaqui Pozo, Fundamento Jurídico 5.
[16] STC Exp. N° 2521-2005-HC/TC. Caso César Gonzales Arribasplata, Fundamento Jurídico 5.
[17] Sobre esta tesis maximalista vide: Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N° 74. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional
ha desarrollado una extensa doctrina: véase Exp. N° 4241-2004-AA/TC. Caso Saturnino Ubaqui Pozo,
Fundamento Jurídico 5. Exp. N° 3075-2006-PA/TC. Caso EIGER, Fundamento Jurídico 4. Exp.
N° 00917-2007-PA/TC. Caso HV S.A. Contratistas, Fundamento Jurídico 14.
[18] Por todos, véase: Exp. N° 02386-2008-PA/TC. Caso Compañía Peruana de Radiodifusión Arequipa
S.A., Fundamento Jurídico 11.
453
II. Definición de las intervenciones corporales

Los poderes públicos, tanto la Administración como el Poder Judicial, se ven
obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por
objeto el examen –superf cial o en profundidad– del cuerpo humano de una
persona viva[19].
Si nos ceñimos al Poder Judicial, y específ camente al proceso penal contem-
poráneo las intervenciones corporales tienen gran virtualidad en el proceso
penal debido a los avances de la Medicina Legal y por la necesidad de asegu-
rar la prueba[20].
Aun cuando el artículo 211 inciso 1 del NCPP no contiene una def nición
sobre intervenciones corporales, la doctrina sí ha formulado una conceptua-
lización uniforme. El maestro Moreno Catena las def ne como un medio de
investigación que consiste en una injerencia física en el cuerpo de una persona
para extraer de él sustancias o elementos para un posterior análisis[21]. El
colombiano Gonzales Navarro señala que son “medidas de investigación que
se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su con-
sentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el f n de des-
cubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación
con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el f n de en-
contrar objetos escondidos en él”[22]. En la misma línea, Gonzales-Cuéllar sos-
tiene que las intervenciones corporales son medidas de investigación que se
realizan sobre el cuerpo de las personas con el f n de descubrir circunstancias
de interés para el proceso en relación con la situación del sujeto[23].
La doctrina nacional asume que la intervención corporal es un acto asegu-
ratorio de la prueba que afecta a la integridad física en razón de la posible
[19] HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando. “Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional,

disponible”. En: <http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/16.pdf>.
[20] Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid, 2007, p. 400.
[21] Cfr. MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de dere-
chos fundamentales durante la investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, p. 96. En similar sentido, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso
penal & de litigación oral. Lima, Idemsa, p. 628, quien ref ere que “las intervenciones corporales
consisten en la utilización del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en él a los
efectos de investigación y comprobación de los delitos”.
[22] GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio.
Leyer, Bogotá, p. 351.
[23] GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el pro-
ceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 290.
454
comisión de un ilícito por parte del imputado[24]. Los actos de intervención

corporal consisten en un examen físico que se hace al imputado y que pue-
de incluir el análisis sanguíneo, pruebas genético-moleculares y exploracio-
nes radiológicas[25].
Pues bien, conjugando las opiniones expuestas, podríamos hablar de una tri-
ple dimensión de las intervenciones corporales: como diligencia posdelictual,
como fuente de prueba, como pericia. Se trata de una diligencia de investiga-
ción posdelictual, dirigida a hacer una búsqueda sobre el cuerpo del imputado,
de la víctima o de terceros que tengan alguna relevancia para la investigación,
con el f n de constatar o esclarecer los hechos, lograr la identif cación del au-
tor y determinar las circunstancias bajo las cuales estos se produjeron. Tam-
bién se ha señalado su función como medida protectora de los medios proba-
torios, cuando están orientadas a la recuperación de elementos de prueba que
se encuentren ocultos en el cuerpo de la persona. En algunos casos, cuando es
necesaria la intervención de personal médico o científ co, se les ha reconoci-
do también una dimensión pericial[26].
1. Clases de intervenciones corporales

Existen distintos criterios para clasif car a las intervenciones corpora-
les. Por ejemplo, se les puede clasif car en intervenciones corporales de
carácter evaluativo (extracción de saliva, toma de muestra de cabello, ex-
tracción de sangre, semen) y de carácter invasivo (extracción de líquido
cefalorraquídeo)[27]. Sin embargo, ha sido el Tribunal Constitucional espa-
ñol, en su sentencia 207/1996[28], quien estableció una importante distinción
entre inspecciones corporales e intervenciones corporales que ha sido segui-
da por la doctrina[29]:
- Las inspecciones o registros corporales constituyen reconoci-
mientos del cuerpo humano, que sirven para la determinación del
[24] Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 282.
[25] “Las intervenciones corporales deben respetar el principio de proporcionalidad”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Tomo 137, febrero 2010, p. 270.
[26] Cfr. GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusato-
rio. Leyer, Bogotá, pp. 351 y 352.
[27] Cfr. AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. “Las intervenciones corporales en la investigación del deli-
to. Sobre su legalidad y presupuestos procesales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 131, agosto
2009, pp. 252-254.
[28] Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1996, uno de los jueces fue el maestro Vicente Gimeno Sendra.
[29] “Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasif carse como “ins-
pecciones o registros corporales” e “intervenciones corporales stricto sensu”. En el primer caso no
resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que no se producen lesiones sobre la persona,
455
imputado (reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o an-

tropomórf cos, entre otros), la acreditación de circunstancias relacio-
nadas con la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exá-
menes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del
delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En principio, en este
tipo de medidas, puede verse afectado el derecho fundamental a la
intimidad personal si recaen sobre parte íntimas del cuerpo o sobre la
privacidad personal.
- Las intervenciones corporales pueden constituir una intromisión en
el derecho a la integridad física, pues consisten en la extracción –del
cuerpo de una persona– de ciertos elementos que pueden ser externos
(no es difícil imaginar personas que transportan drogas en la cavidad
anal o vaginal) o de elementos internos del cuerpo (como puede ser
la extracción de cabellos, vellos, uñas, sangre u otros f uidos corpora-
les). Lo extraído del cuerpo es sometido a exámenes de laboratorio o
radiología para determinar la comisión de algún delito (por ejemplo,
en un caso de violación del cabello de un imputado se toma su ADN
el que será comparado con las muestras del recogido en el cuerpo de
la víctima).
Teniendo en cuenta esta clasif cación, nos parece inadecuada la denominación
de examen corporal que regula el Código Procesal Penal de 2004 porque un
concepto así se reduce a la inspección corporal, esto es, una mera revisión ex-
terna del cuerpo del imputado, mas no de los orif cios del cuerpo o de partes
del cuerpo, no una injerencia en el cuerpo. Por ello, postulamos el cambio de
denominación hacia intervención corporal que es un concepto más inclusi-
vo de contenido.
pero sí puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (examen
ginecológico).
En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurídico tutelado es el pudor; la
intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes públicos que debe evaluarse
conforme a criterios sociológicos.
El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fí-
sica del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia,
por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden enten-
derse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo
humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen
según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona”. GONZALES NAVARRO Antonio
Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Editorial Leyer, Bogotá, p. 365.
456
1.1. Diferencia con el registro de personas según el Nuevo Código

Procesal Penal
El registro de personas es también una forma de pesquisa donde la Policía, por
sí –dando cuenta al f scal– o por orden de aquel, cuando existan fundadas ra-
zones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal
bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla[30]. El personal poli-
cial debe identif carse con su nombre y dependencia de trabajo y debe realizar
una invitación a la persona intervenida para que tenga la oportunidad de exhi-
bir y entregar el bien por sí misma[31].
El Código Procesal Penal de 2004 le dispensa regulación en el artículo 210
estableciendo específ camente en su inciso 3 que el registro puede compren-
der no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipa-
je o bultos que portare y el vehículo utilizado. Este registro se trata de una re-
visión externa del imputado, no de una intervención o invasión en su cuerpo,
por lo cual se diferencia con la intervención corporal por su menor grado de
intensidad y af icción.
III. Derechos fundamentales limitados con la práctica de las inter-

venciones corporales
Un aspecto de importancia basilar en el análisis de las intervenciones corpora-
les es preguntarnos ¿qué derechos fundamentales limita o restringe?
1. Limitación del derecho a la integridad física

Parece claro que, debido a que las intervenciones corporales suponen una in-
jerencia en el cuerpo del imputado, el derecho que se restringe es el derecho
a la integridad física. Inicialmente, el Tribunal Constitucional español af rmó
que este era el único derecho afectado “en tanto [las intervenciones corpora-
les] implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia
externa”[32]. Por su parte, el Tribunal Constitucional nacional ha señalado que
el derecho a la integridad personal reconoce a la persona el atributo a no ser
sometido o a no autoinf ingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular,
modif car o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso
[30] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 792.
[31] Cfr. ANGULO ARANA, Pedro. La búsqueda de pruebas a través de pesquisas. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 315.
[32] STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996.
457
pleno de las facultades corpóreas[33]. Y, en ese orden de ideas, la integridad fí-

sica presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano;
y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos
del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo[34].
Al respecto, es importante tener en cuenta la decisión de la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos en el caso X y Y vs. Argentina, rela-
tivo a la imposición del requisito de inspecciones vaginales a una madre y
una hija que pretendían visitar a un preso. La CIDH concluye en la viola-
ción a la integridad de las mujeres en razón de que “cuando el Estado reali-
za cualquier tipo de intervención física en un individuo, debe observar cier-
tas condiciones para asegurar que no produzca más angustia y humillación
que lo inevitable”[35]. Así, para la CIDH deben cumplirse dos condiciones:
un control judicial previo para evitar que la persona objeto de la medida “se
sienta indefensa”, y la ejecución de la medida por “personal idóneo” con el
f n de que la persona afectada no se sienta “afectada en su integridad men-
tal y moral”.
2. Limitación del derecho a la intimidad

Luego, el Tribunal Constitucional español consideró que las intervencio-
nes corporales también violentaban la intimidad, debido “no ya por el he-
cho en sí de la intervención, sino por razón de su f nalidad, es decir, por-
que a través de la práctica de esa prueba se puede obtener una información
que el sujeto no quiera desvelar, lo que puede suponer una intromisión aña-
dida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimi-
dad personal”. El Tribunal Constitucional peruano considera que las inter-
venciones corporales constituyen afectaciones al derecho a la intimidad del
intervenido[36].
3. Limitación al derecho a la presunción de inocencia

Por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera inocen-
te mientras no se pruebe su culpabilidad, vale decir, hasta que no se exhi-
ba prueba en contrario[37], presunción que tiene cuatro manifestaciones en el
proceso penal: como principio informador del proceso penal; como regla de
[33] RTC Exp. N° 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurídico 2.
[34] RTC Exp. N° 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurídico 2.1.
[35] CIDH. Caso X y Y vs. Argentina, Caso N° 10.506, de 15 de octubre de 1996, párr. 87.
[36] Cfr. STC. Exp. N° 00815-2007-PHC/TC. Caso Justo German Flores Llerena, Fundamento Jurídico 10.
[37] STC. Exp. N° 618-2005-HC/TC. Caso Ronald Winston Díaz Díaz, Fundamento Jurídico 21; y Exp.
N° 10107-2005-PHC/TC. Caso Noni Cadillo López, Fundamento Jurídico 4.
458
tratamiento del imputado; como regla probatoria; y como regla de juicio[38].

En cuanto a la regla probatoria se exige que la carga de la prueba la detenta el
Ministerio Público y, como contrapartida, el imputado no tiene la obligación
de aportar en la carga de prueba ni acreditar su inocencia.
Por eso, se podría plantear válidamente que las intervenciones corporales li-
mitan el derecho a la presunción de inocencia, ya que suponen una colabo-
ración del imputado en la carga de la prueba, pese a que esta la detenta el
f scal.
4. Limitación al principio de igualdad de armas

Se ha sostenido también que el principio de igualdad de armas, como mani-
festación del principio genérico de igualdad, se ve comprometido con las in-
tervenciones corporales, ya que si este supone un reconocimiento de los mis-
mos medios de ataque y defensa a la f scalía y al imputado, ¿acaso no supo-
ne una contradicción a este principio el hecho de que se obligue al procesado
a someterse a su acusador para que este pueda fortalecer su argumento acu-
satorio? Frente a esta ventaja otorgada al f scal, ¿qué alternativa se le ofrece
al imputado para salvaguardar la igualdad procesal?[39] Me parece plausible el
argumento aunque debería pasar el tamiz de considerar que no toda distinción
de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana, ya
que solo es reprochable de discriminatoria aquella distinción de trato que no
posea una justif cación objetiva y razonable (fórmula de la arbitrariedad) [40].
5. Limitación al derecho a la no autoincriminación

5.1. El derecho a la no autoincriminación: ¿Derecho nuevo o manifesta-
ción implícita de un derecho viejo?
Si pasamos revista al catálogo de derechos fundamentales que nuestra Norma
Suprema se encarga de reconocer, caemos en cuenta de que no se encuentra el
[38] Con mayor detalle véase: FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel,
Madrid, 2005, pp. 117-159.
[39] Cfr. LÓPEZ TORRES, Robin Alberto y OPORTO PATRONI, Gabriela Jesús. “Intervenciones corpo-
rales, autoincriminación e igualdad de armas. Comentarios a la STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC”.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 205.
[40] Está fórmula fue planteada por vez primera por el jurisperito Gerhard Leibholz en los años 60 en
Alemania. Esta doctrina, por lo demás, fue acogida con beneplácito durante muchos años por el
Tribunal Constitucional Federal Alemán y luego fue extrapolada al Tribunal Europeo y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Véase, al respecto: VILLACORTA MANCEBO, Luis.
“Principio de igualdad y legislador: arbitrariedad y proporcionalidad como límites (probablemente
insuf cientes)”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 130, Madrid, 2005, p. 35 y ss.
459
derecho a la autoincriminación[41]. Así, cabe preguntarnos acerca de la natura-

leza de este derecho fundamental, ¿acaso se trata de un derecho nuevo o, más
bien, de un contenido implícito en un derecho ya reconocido?
Un derecho nuevo, no enumerado, no escrito, implícito, que nace de la cláu-
sula de desarrollo de los derechos fundamentales contenida en el artículo 3 de
nuestra Carta Magna, es aquel que, si bien no tiene reconocimiento explíci-
to en el texto constitucional, se deriva de la forma republicada de gobierno,
de la dignidad humana o de la soberanía del pueblo. Así, la primera vez que
el Tribunal echo manó de esta disposición se dio en el caso Genaro Villegas
Namuche, donde reconoció al “derecho a la verdad” como un derecho fun-
damental no enumerado o innominado (Exp. N° 2488-2002-HC/TC). Más
adelante, en los casos Rolando Apaza Chuquitarqui (Exp. N° 02432-2007-
PHC/TC) y Karen Mañuca Quiroz Cabanillas (Exp. N° 2273 -2005-PHC/
TC) el Colegiado Constitucional reconoció al “derecho a no ser privado
del documento nacional de identidad” como un derecho tutelable en el
marco del proceso de hábeas corpus. Finalmente, en el caso Santos Eres-
minda el TC sostuvo que existe un nuevo “derecho al agua potable” (Exp.
N° 06534-2006-PA/TC).
Distintamente, un contenido implícito o nuevo de un derecho viejo o ya re-
conocido viene a ser un nuevo contenido protegido de un derecho que ya f -
gura y que no es necesario que se extraiga de los principios de dignidad, so-
beranía o forma republicana de gobierno. Por ejemplo, el TC ha reconoci-
do como contenidos implícitos del derecho al debido proceso –artículo
139 inciso 3 de la Ley Fundamental– el derecho a ser juzgado dentro de
un plazo razonable en el caso Berrocal Prudencio (Exp. N° 549-2004-HC/
TC) y la prohibición de la reforma peyorativa en el caso Salazar Mon-
talván (Exp. N° 1918-2002-HC/TC). Así también ha reconocido dentro
del ámbito protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad
–artículo 2 inciso 1 de la Constitución– el derecho a la visita íntima en el
caso Venturo Ríos (Exp. N° 01575-2007-PHC/TC), el derecho a la auto-
determinación reproductiva en el caso ONG Acción de Lucha Anticor-
rupción (Exp. N° 02005-2009-PA/TC) y la libertad de fumar en el caso
de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley de consumo de tabaco
(Exp. N° 00032-2010-PI/TC). Finalmente, también ha reconocido que el de-
recho a la libertad de conciencia” comprende como una dimensión implíci-
ta el derecho a la objeción de conciencia en el caso Rosado Adanaque (Exp.
N° 0895-2001-AA/TC).
[41] Tan solo se reconoce la prohibición de la tortura y malos tratos y la consiguiente invalidez de las
declaraciones que son resultado de estos (artículo 2, inciso 24, literal h).
460
Dentro de este contexto, el derecho a la no autoincriminación es una manifes-

tación implícita del macro derecho al debido proceso[42], porque, si bien no lo
reconoce la Constitución, así está regulado en los artículos 14 inciso 3 g) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 8 inciso 2
literal g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
5.2. El derecho a la no autoincriminación y su contenido constitucional-

mente protegido: ¿Libertad de no declaración contra sí mismo o
libertad de no colaborar con la incriminación contra sí mismo?
5.2.1. Concepción clásica: El derecho a la no autoincriminación como

libertad de no declaración contra sí mismo
Se concibe al derecho a la no autoincriminación como un derecho que solo
reclama la prohibición de obligar a declarar al imputado, porque se distingue
entre el imputado como órgano de prueba, en cuya virtud no puede ser obliga-
do a declarar y con su relato incorporar datos sobre un objeto de prueba, y el
imputado como objeto de prueba, en cuyo supuesto sí puede ser objeto de in-
vestigación y extracción de determinar elementos de su cuerpo, ya que no se
le obliga a hacer algo sino a tolerar que le hagan algo.
Esta concepción hunde sus raíces en la jurisprudencia pergeñada por la Cor-
te Suprema de Estados Unidos de América. Inicialmente, en el año 1952, en
el caso “Rochin”, donde por primera vez se pronunció sobre intervenciones
corporales, consideró inconstitucional –el voto en minoría se pronunció por la
violación del derecho a la autoincriminación– que la policía haya explorado
el estómago de un sospechoso y utilizado dicho material como evidencia que
sustentó su condena[43] bajo los siguientes argumentos:
[42] Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 003-2005-PI/TC.

Caso demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos N°s 921, 922, 923, 924, 925,
926 y 927, fundamento jurídico 272.
[43] La policía de California poseía información que el señor Rochin vendía narcóticos. Pese a carecer de
una orden de registro, ingresaron al edif cio donde residía el imputado alegando que la puerta de acceso
al mismo se encontraba abierta. Luego de ello se dirigieron al segundo piso, donde forzaron la puerta
de ingreso al departamento del sospechoso, ingresando al interior del dormitorio, en el cual se encon-
traba Rochin sentado sobre la cama, parcialmente desnudo, mientras su mujer yacía acostada. Uno de
los funcionarios policiales advirtió la existencia de dos cápsulas de material prohibido en una mesa y
preguntó a quién pertenecía ese material. Ante ello, Rochin tomó las cápsulas y las colocó dentro de
su boca. Los tres policías se trabaron en lucha con Rochin, pretendiendo abrirle su boca para recuperar
las píldoras. Al fracasar su objetivo, los funcionarios del Estado trasladaron al sospechoso a un hospi-
tal, donde un médico le suministró una sustancia que lo indujo a vomitar lo ingerido, expulsando dos
cápsulas de morf na. Rochin fue condenado por posesión de narcóticos basándose la sanción en las
cápsulas de morf na secuestradas.
461
La mayoría de la Corte, siguiendo el voto del juez Frankfurter, sostuvo

que “esta es una conducta que sacude la consciencia. Ingresar ilegalmen-
te en el domicilio del peticionante, luchar para abrirle su boca y quitarle
lo que se encontraba en ese lugar, extraerle en forma coactiva el conteni-
do de su estómago, procedimiento este realizado por agentes del Estado
para obtener evidencia, ofende aún las sensibilidades más duras. Son mé-
todos demasiados cercanos al potro y al torniquete para permitir su admi-
sión constitucional”. Por ello, la Corte excluyó el material probatorio por
resultar el mismo fue obtenido en violación de la garantía del debido pro-
ceso legal, contemplado en la décimo cuarta enmienda.
La minoría arribó a la misma solución pero por distintos fundamentos: re-
currió a la quinta enmienda, que regula el privilegio contra la autoincrimi-
nación coaccionada. El juez Black af rmó que la protección contra la au-
toincriminación coaccionada regulada resultaba de aplicación en proce-
sos estaduales y que “una persona es compelida a ser un testigo contra sí
mismo no solo cuando es obligada a declarar, sino también cuando la evi-
dencia incriminatoria es obtenida de su organismo en forma coactiva, va-
liéndose de los aportes de la ciencia moderna”[44].
Sin embargo, la Corte Suprema cambió de parecer en el caso “Schmerber”
(1966), en el cual a una persona, que fue hospitalizada luego de un acciden-
te de tránsito, se le obtuvo contra su voluntad muestras de sangre que poste-
riormente sirvieron de evidencia para su condena por conducción bajo intoxi-
cación. En este caso, el imputado recurrió la sentencia alegando que la obten-
ción de las muestras sanguíneas resultaba violatorio del privilegio contra la
autoincriminación. La Corte Suprema desestimó su alegato señalando que la
protección constitucional del privilegio contra la autoincriminación solo al-
canza las manifestaciones del acusado y la entrega por parte de este de
material que lo incrimine. La Corte estimó que en el caso concreto no se ad-
vertía que la extracción de muestras sanguíneas o la concreción del análisis
químico posterior implicaran forzar al imputado a declarar, ya que su partici-
pación en la prueba, excepto como donante, resultaba irrelevante para los
resultados del test[45]. Otra discusión se produjo en el caso “Lee” de 1985 don-
de la Corte Suprema declaró violatorio del principio de protección a pesqui-
sas y aprehensiones arbitrarias por considerar irrazonable la extracción de una
bala, a través de una intervención quirúrgica, al autor de un robo con armas
–Rudolph Lee– y utilizar ese proyectil como evidencia en el proceso.
[44] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, pp. 4 y 5.
[45] Ibídem, pp. 5-7.
462
Los tribunales argentinos también se suman a esta posición[46] y existe, por lo

demás, una pletórica doctrina que se adhiere a esta postura[47].
5.2.2. Toma de posición. Necesidad de un cambio de concepción: el de-

recho a la autoincriminación como protección de la libertad de no
colaborar con la incriminación contra sí mismo
La posición clásica entiende al derecho a la no autoincriminación como un de-
recho que simplemente exige una obligación del Estado de no forzar una de-
claración, un relato, una descripción verbal por parte del imputado, así, este
derecho prohíbe que la prueba no sea producto de la mente del imputado. Sin
embargo, en los tiempos actuales, donde la protección del ser humano se erige
en el corazón del ordenamiento jurídico y más aún en el proceso penal donde
la afectación de derechos se torna más intensa, es de extrema importancia que
se reconozcan nuevos contenidos a este derecho. Nuestra posición de dotar de
un nuevo contenido a este derecho se sustenta en una premisa fundamental: la
interpretación evolutiva o mutación interpretadora del contenido consti-
tucionalmente protegido de los derechos fundamentales.
5.2.2.1. La mutación de la Constitución y la interpretación evolutiva de

los derechos fundamentales
Existen circunstancias en las que se presenta una incongruencia entre las nor-
mas constitucionales y la realidad constitucional[48] y a esta situación se la
llama mutación constitucional[49], porque supone que la realidad para la cual
emanaron las normas constitucionales ya no coinciden con ellas[50]. Hsü Dau-
Lin diferencia cuatro clases de mutación constitucional[51] identif cando a una
[46] Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba. Sala Penal, sentencia del 22 de marzo de 2001. O. H. Tarditti,
Cafure de Battistelli. Extraído de ABRALDES, Sandro. “El imputado, su individualización, su cuer-
po y la adquisición de la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 246.
[47] Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, p. 675; DE LUCA, Javier. “El cuerpo y la prueba”. En: La injerencia en los derechos fun-
damentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 43; JAUCHEN, Eduardo. Derechos
del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 69 y 70; URTECHO NAVARRO, Alejandro.
“La restricción de derechos del imputado en caso de conducción en estado de ebriedad”. En: Gaceta
Jurídica, pp. 279-283.
[48] HSÜ DAU-LIN. Mutación de la Constitución. Traducción a cargo de Pablo Lucas Verdú y Christian
Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 29
[49] La mutación de la Constitución es un concepto que tiene origen germano, porque fue desarrollada por
el profesor Paul Laband y problematizada por Georg Jellinek, y claro está no puede dejar de recon-
ocerse que el concepto en alemán (Verfassungswandlung) fue traducido al español por el prohombre
Manuel García Pelayo.
[50] HSÜ DAU-LIN. Ob. cit., p. 30.
[51] Ibídem, p. 31.
463
de ellas como la mutación de la Constitución mediante su interpretación, es

decir, cuando la Constitución experimenta una mutación en tanto que sus nor-
mas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos regulan otras cir-
cunstancias distintas de las antes imaginadas[52]. Esta mutación de la Consti-
tución a través de su interpretación se emparenta con el criterio de interpre-
tación conocido como interpretación evolutiva. Se llama interpretación
evolutiva –como ref ere Guastini– a aquella que adscribe a una disposición un
signif cado nuevo y diferente de su signif cado histórico –antítesis de la inter-
pretación histórica que adscribe a la disposición uno de los signif cados que
se le atribuyeron en la época en que fue creada la norma o reconocido el de-
recho–[53]. Para Díaz Revorio, “la interpretación evolutiva es sinónimo de in-
terpretación de acuerdo con la realidad social de cada momento dado, lo que
conlleva una evolución en el signif cado concreto de los valores constitucio-
nales”[54] y ello es posible, como anota Canosa Usera, merced a la apertura
constitucional y el contenido axiológico de la Constitución[55].
El Tribunal Constitucional ha reconocido la validez de esta interpretación[56] y
la Corte Interamericana la ha aplicado para reconocer nuevos contenidos a los
derechos consagrados en la Convención[57] cuanto para ampliar un concepto
de una grave violación a los derechos humanos[58].
[52] Ibídem, p. 45.

[53] Cfr. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Traducido por Mariana Gascón y Miguel
Carbonell. México D. F., 1999, p. 50.
[54] DÍAZ REVORIO, Francisco. Valores superiores e interpretación constitucional. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 132.
[55] Cfr. CANOSA USERA, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula política. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 111 y 112.
[56] De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una tendencia evolu-
tiva orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminación y desarrollo en sociedad
del individuo. Este principio implica que los derechos fundamentales únicamente pueden reformarse
para mejorar su situación preexistente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; en
su desarrollo histórico y concreto se han generado conf ictos jurídicos –reveladores de la antinomia
social sobre tal cuestión–, lo que puede acarrear la necesidad del cambio de su estatuto. Cfr. STC Exp.
N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil
ciudadanos. Fundamento Jurídico 37.
[57] En el caso Masacre de Mapiripán reconoció que el derecho a la libertad de circulación y residencia tenía
también como contenido protegido el derecho a no sufrir desplazamiento forzado. Caso de la Masacre de
Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de setiembre de 2005.
En la Opinión Consultiva N° 16 reconoció el derecho a la información de asistencia consular como un
nuevo derecho protegido dentro del debido proceso. Opinión Consultiva OC-16/99. El Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, del
1 de octubre de 1999.
[58] Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000. En este
caso la Corte IDH reconoció que los malos tratos sometidos a Cantoral Benavides eran constitutivos de
464
5.2.2.2. La interpretación evolutiva del derecho a la no autoincriminación

y la protección del derecho a no colaborar con la incriminación
El derecho a la autoincriminación debe interpretarse en atención de los tiem-
pos y las condiciones de vida actuales y, por ello, debe reconocerse que es un
derecho que no se reduce al “derecho a no ser forzado a dar una declaración”,
sino ampliamente en un “derecho a no colaborar con su incriminación”. Así,
lo que se protege en el derecho a la autoincriminación es la voluntariedad de
la declaración del imputado que implica reconocer su absoluta libertad para
decidir qué información desea introducir al proceso[59]. Esa es la razón por la
que la falta de colaboración del acusado con la acusación no se puede hacer
derivar ninguna consecuencia negativa en su contra[60]. Es decir, el reconoci-
miento de este derecho importa evitar la coacción[61].
¿Se viola la cláusula contra la autoincriminación cuando se obliga a que sea
sometido a una extracción sanguínea para un posterior cotejo de ADN; a to-
mar medicamentos para lograr que vomite la droga que transporta en su cuer-
po; a que sople dentro de una bolsita para ver si conduce alcoholizado? ¿cómo
reaccionar cuando se le realiza al imputado un enema para lograr que evacue
esos elementos, cuando se lo somete a una intervención quirúrgica para obte-
ner el proyectil de arma de fuego que ingresó en su cuerpo y acredita su inter-
vención en el hecho o cuando se le introduce un catéter en la vejiga para ob-
tener muestras de orina?[62] Más que decir que se viola, consideramos que en
esos supuestos se limita el derecho a la autoincriminación, porque un conte-
nido que si bien no está a viva letra, pero que también vive dentro de la
autoincriminación, es proclamar que nadie está obligado a colaborar, sea
a través de sus palabras, sea a través de su cuerpo, con la incriminación
en su contra, nadie está compelido a ser testigo en su contra sea a través
de que la prueba provenga de su mente –declaración– o de su cuerpo –in-
tervenciones corporales no consentidas–. El imputado debe ser respetado
en su dignidad y no puede forzársele a colaborar con la prueba de cargo
porque para su formación existe el Ministerio Público.
tortura, pese a que antes estos mismos malos tratos en el caso Loayza Tamayo habían sido declarados
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
[59] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 1.
[60] Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Derechos fundamentales del proceso penal. Grupo Editorial Ibáñez,
Madrid, p. 219.
[61] Cfr. RIZZUTO, Gabriela. “El secreto profesional y la garantía de no autoincriminación, invalidez de la
denuncia”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, p. 147.
[62] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. “Intervenciones corporales en el proceso penal”. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 3.
465
IV. Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales/

Principios informadores de su realización
1. Presupuestos generales
La estrategia de investigación, diseñada por el representante del Ministerio
Público, por excelencia, debe estar orientada a la búsqueda de fuentes de
prueba[63]. Sin embargo, la investigación adelantada por la Fiscalía solo será
válida a condición de que respete determinados principios, de lo contrario
–cuando estos no se hayan cumplido– signif ca una intromisión abusiva que
determina la inutilidad de dichos actos de investigación, y que, además, da lu-
gar a las sanciones previstas por ley[64].
1.1. Principio de legalidad

Desde antiguo se reconoce al principio de legalidad como el principal muro
contendor del poder público estatal. Ya en 1789 la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano expresaba en su artículo 4 que “(...) el ejer-
cicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los
que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos
derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la Ley”.
El principio de legalidad, como condición de legitimidad para la intervención
de los derechos fundamentales, encuentra asiento en el artículo 30 del Pac-
to de San José que establece que “[l]as restricciones permitidas (...) al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés gene-
ral y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
La Corte Interamericana ha interpretado esta disposición en doctrina
vinculante:
“[E]n la protección a los derechos humanos, está necesariamente com-
prendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal”[65]. “El
artículo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorización
general para establecer nuevas restricciones a los derechos (...) que se
agregaría a las limitaciones permitidas en la regulación particular de cada
uno de ellos. Por el contrario, lo que el artículo pretende es imponer una
[63] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 283.
[64] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[65] Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 21.
466
condición adicional para que las restricciones, singularmente autoriza-

das, sean legítimas” (énfasis agregado)[66].
“Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los ac-
tos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al ar-
bitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de ga-
rantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviola-
bles de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que
ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Po-
der Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” (én-
fasis agregado)[67].
“Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garan-
tía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no
solo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice
ef cazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las compe-
tencias de los órganos” (énfasis agregado)[68].
La ley debe estar en condiciones de responder a las siguientes interrogantes:
cuándo, cómo, cuándo, se limita un derecho fundamental[69]. Por ello, el pri-
mer paso para determinar una limitación legítima a los derechos del imputado
a través de las intervenciones corporales exige una regulación precisa de las
causas y el procedimiento para aplicarlas.
No obstante su trascendencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
“(...) la sujeción al principio de legalidad de la actividad limitativa de este de-
recho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con
rango de ley establezca un límite a cualquiera de las potestades por él protegi-
das para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues este último juicio
solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el
contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los prin-
cipios de razonabilidad y proporcionalidad”[70].
[67] Ibídem, párr. 22
[68] Ibídem, párr. 24.
[69] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[70] STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC. Caso Álvarez Rojas. Fundamento Jurídico 16. El Tribunal Constitucional
ha dicho también: “La legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos funda-
mentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad, sino que la necesidad de que tal
restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad supone que la medida restrictiva
se justif que en la necesidad de preservar, proteger o promover un f n constitucionalmente valioso”.
Exp. N° 2235-2004-AA/TC. Caso Chong Vásquez, Fundamento Jurídico 6.
467
1.2. Principio de proporcionalidad
1.2.1. Los derechos fundamentales como derechos limitables

Los derechos fundamentales son, a la vez que características esenciales de la
persona individual, atributos para su desarrollo en comunidad[71]. Sin embar-
go, como se tratan de principios y no de reglas[72], es decir, como se tratan de
normas abiertas, mandatos de optimización que ordenan que algo sea realiza-
do en la mayor medida posible[73] y no normas que se resuelven bajo un juicio
subsuntivo, en algunas circunstancias su ejercicio se contrapone con el ejerci-
cio de otros derechos o valores constitucionalmente relevantes.
En otras palabras, debido a que los derechos fundamentales no tienen la ca-
lidad de absolutos[74], pueden ser limitados y regulados en su ejercicio. Estos
límites pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho o
por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de
uno o varios bienes jurídicos constitucionales[75]. Sin embargo, ello no auto-
riza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuir-
los. En efecto, la limitación de un derecho no comporta su disminución o su-
presión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales
[71] Cfr. CORREA HENAO, Magdalena. La limitación de los derechos fundamentales. Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2003, pp. 159 y 160. Palabras más pa-
labras menos es lo que reconoce el Tribunal Constitucional cuando habla del doble carácter subjeti-
vo-objetivo de los derechos fundamentales. Por todas, véase la sentencia del TC recaída en el Exp.
N° 3330-2004-AA, Fundamento Jurídico 9.
[72] Existe una serie de diferencias entre reglas y principios. En primer lugar, una regla es un enunciado
condicional que conecta una consecuencia jurídica cualquiera con una clase de supuestos concretos y,
por ello, se trata de una norma inderrotable y precisa. El principio, en cambio, es una norma fundamen-
tal que def ne el ordenamiento jurídico y que tiene estructura indeterminada (es derrotable porque no
establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de modo completo; y es genérica porque no
puede ser de inmediata aplicación a casos concretos, sino que requiere de otras normas que la ejecuten,
la concreten). Un ejemplo de una regla es la ley penal que castiga el delito de homicidio con 20 años de
pena privativa de libertad. El supuesto de hecho señala “el que mata a otro” y la consecuencia es “la
pena de 20 años”. En este caso podemos ver que se trata de una norma inderrotable porque establece
completamente el supuesto y la consecuencia y es precisa porque ocurrido un caso se le aplica de inme-
diato. Asimismo, un ejemplo de un principio es el del derecho al trabajo, porque si bien la Constitución
garantiza su protección no determina la forma en que el Estado lo hará, por tanto, tiene diversas alter-
nativas y además requiere de otras normas –leyes, reglamentos– para su concreción o aplicación. Sobre
la distinción entre regla y principio han escrito juristas de la estatura intelectual de Alexy, Dworkin,
Atienza y Pietro Sanchís. Sin embargo, un breve resumen de estas diferencias lo encontramos en
GUASTINI, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Traducción a cargo de
Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Trotta, Madrid, 2008, pp. 73-77.
[73] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 67.
[74] STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y
más de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurídico 38.
[75] STC Exp. N° 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutiérrez, Fundamento Jurídico 5.
468
deberá realizarse su ejercicio. No se puede despojar de contenido a un dere-

cho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limi-
taciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los derechos so-
bre los cuales se practica la restricción[76].
1.2.2. El test de proporcionalidad como técnica de resolución de conf ic-

tos entre derechos fundamentales y otros principios (derechos o
bienes constitucionales)
Ahora bien, ¿si los derechos son limitables cómo se resuelven los conf ictos
que genera su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales? Las an-
tinomias se suelen resolver bajo criterios formales: el jerárquico –ley superior
deroga a la inferior–, el de competencia –la norma competente para discipli-
nar una materia desplaza a la no competente– y el cronológico –ley posterior
deroga la anterior–. Pero también existen criterios sustanciales como el de
especialidad –ley especial prevalece sobre la general–, el de excepcionalidad
–ley excepcional sobre la común–, así como el criterio axiológico. El princi-
pio de proporcionalidad vendría a ser un criterio sustancial de tipo axiológico
que sirve para determinar la prevalencia desde el punto de vista ético-norma-
tivo[77]. Así, el mérito del principio de proporcionalidad es el de constituir un
procedimiento racional, y no intuitivo[78], porque supone un proceso de identi-
f cación, valoración y comparación de intereses contrarios[79].
En efecto, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales
para resolver los conf ictos entre principios constitucionales es la que se co-
noce como ponderación, que consiste en establecer entre los dos principios en
conf icto una jerarquía axiológica móvil. O sea, supone otorgarle peso a los
principios en juego y darle un mayor valor a uno de ellos[80]. Ello es así por-
que el uso de la máxima de proporcionalidad tiene como punto de partida evi-
tar una ponderación apriorística y abstracta de los bienes constitucionales en
colisión[81], en otras palabras, se debe comenzar por asumir que no existen
[76] STC Exp. N° 014-2002-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cusco. Fundamento Jurídico 93.
[77] Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. Interpretación y razonamiento jurídico. Ara Editores, Lima, 2010,
pp. 310-317.
[78] Cfr. MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Conf ictos constitucionales, ponderación e indeterminación
normativa. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 238.
[79] ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima,
2010, p. 23.
[80] GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara Editores, Lima, 2010, p. 229.
[81] Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María. “Las colisiones constitucionales en la reciente jurispru-
dencia constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer,
2009, Montevideo, p. 67.
469
bienes constitucionales jerárquicamente superiores a los que entran en con-

f icto normativo.
El principio de proporcionalidad exige someter la medida de intervención o
limitación a un triple juicio, el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y
el juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto[82]. Así, mien-
tras los subprincipios de idoneidad y necesidad expresan el mandato de opti-
mización relativo a las posibilidades fácticas, por su parte, el subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto se ref ere a las posibilidades jurídicas[83].
El subprincipio de idoneidad o mandato de la adecuación técnica se satisfa-
ce cuando se puede comprobar una relación empírica entre el medio escogi-
do y el f n perseguido por la medida[84]. La expresión “f n” suele ser utilizada
para referirse a un estado de cosas que se persiguen alcanzar o logar. En bue-
na cuenta, se trata de un examen medio-f n.
El subprincipio de necesidad se satisface cuando se determine que no exis-
te medida menos gravosa que la adoptada para limitar el derecho en cues-
tión. Para ello se requiere una comparación entre medios (el adoptado para
limitar el derecho y otros hipotéticos). En resumen, se trata de un examen
medio-medio.
Finalmente, el subprincipio de ponderación o proporcionalidad en sentido es-
tricto tiene que ver con lo que dice Alexy, en la solución de una colisión entre
derechos fundamentales lo que la Constitución garantiza puede protegerse en
un grado mínimo o en un grado superior[85]. La máxima de ponderación es su-
perada cuando se determina que el grado de satisfacción con lo alcanzado por
la intervención al derecho es mayor al grado de restricción del derecho inter-
venido. Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho mayor debe
ser el grado de satisfacción o cumplimiento de los objetivos constitucionales.
Por ello, supone un examen f n-f n.
[82] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico pe-
ruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[83] ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad y la interpretación con-
stitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.
[84] CLÉRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria,
[85] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 549.
470
1.2.3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia comparada y

su aplicación por parte del Tribunal Constitucional peruano
La aplicación del principio de proporcionalidad se dio por primera vez en el
caso Lüth del Tribunal Constitucional Federal Alemán –Bundesverfassungs-
gericht–; y desde allí ha desplegado sus efectos como la técnica del bilancia-
mento de la Corte Constitucional Italiana –Corte Costituzionale–[86] y en el
propio Tribunal Constitucional español. Nuestro Tribunal Constitucional, al
igual que la Corte Constitucional De Colombia[87], como es obvio, no ha sido
ajeno a su recepción y la consagró en el leading case Colegio de Abogados del
Cono Norte, en la sentencia recaída en el Exp. N° 045-2004-AI[88], para de-
terminar la infracción al principio de igualdad y luego ha extendido su aplica-
ción a las colisiones constitucionales en general[89].
Y que además del mismo modo, ha sido recogido en el ámbito del sistema in-
teramericano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “para de-
terminar cuándo es válida una injerencia, restricción o limitación estatal en la
esfera de un derecho individual protegido por la Convención, se debe evaluar
dicha medida a la luz del principio de proporcionalidad[90], el cual comprende
los tres sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en senti-
do estricto”[91]. El Tribunal de Estrasburgo también ha echado mano de este
[86] Véanse, por ilustrativas, las siguientes sentencias: S. 171/1963; S. 100/1966; y S. 98/120.
[87] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673/01. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda
Espinosa, en especial revísese el acápite 7.2.
[88] STC Exp. N° 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley N° 27466, modif catoria
de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura), Fundamentos Jurídicos 31-33
[89] STC Exp. N° 3567-2005-Aa/TC. Caso Demetrio Celino Perales, Fundamento Jurídico 5, Exp. N° 579-
2008-PA/TC. Caso Becerra Leiva, Fundamento Jurídico 25, entre otros.
[90] En este sentido, véase: Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 133; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22
de noviembre de 2005, párr. 197; Caso Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 153;
Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. párr. 74. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N° 177, párr. 51; Caso Zambrano
Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 4 de julio de 2007, párr. 54;
Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 27 de enero de 2009, párr. 56; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009, párr. 116; y recientemente en el Caso Atala Riffo
y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 164.
[91] La Corte IDH ha aplicado el test de proporcionalidad para resolver conf ictos constituciones de distinta
índole: libertades de expresión e información vs. derecho al honor, derecho a ser elegido vs. interés
del Estado de reglamentar las candidaturas, derecho a la libertad personal vs. necesidad de investi-
gación penal. Al respecto, un trabajo recomendable es el que efectúa CLÉRICO, Laura. “Hacia la
reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estado Constitucional. Año 1, N° 3, julio-agosto, 2011,
Adrus, Lima, pp. 297-313.
471
principio pero basado en su exigencia de restricción del derecho necesaria en

una sociedad democrática[92].
Este examen de proporcionalidad determina, entonces, que únicamente pue-
den adoptarse las intervenciones corporales cuando el Estado ha agotado las
demás alternativas que tuviera para investigar los hechos y recoger elemen-
tos de prueba, caso contrario la medida devendría en desproporcional y, por
tanto, arbitraria.
1.3. Principio de reserva judicial (f exibilizada)

El tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado Constitucional de De-
recho[93] tiene como gran revolución, como dice Prieto Sanchís, la “muerte de
la ley” al af rmarse la superioridad constitucional[94] y, como correlato de este
posicionamiento, al juez le corresponde jugar un rol importante como último
guardián de los valores constitucionales. Como bien ref ere Ferrajoli, la suje-
ción a la ley y antes que nada a la Constitución, transforma al juez en garante
de los derechos fundamentales[95].
Es sobre todo en el proceso penal –en el que se calibra con mayor sinceridad
el grado de civilización de una sociedad porque representa el escenario don-
de el Estado hace uso del poder de coerción más dañoso que tiene que es el
ius puniendi– donde el juez debe ser garante de derechos, un verdadero juez
de garantías o de control, porque, como bien dice el guardián de las libertades
fundamentales, “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales
[92] European Court of Human Rights. Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979,
Series A 30; Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991, Series
A 216; Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483; Jersild v.
Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298; Communist Party of Turkey and Others v.
Turkey, Judgement of 30 January 1998, Reports 1998; Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7
December 1976, Series A, No. 24; (1979-80) 1 EHRR 737, para. 48; Müller and Others v. Switzerland,
Judgement of 24 May 1988, Series A 133; The “Belgian linguistic” case v. Belgium, Judgement of
23 July 1968, Series A 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28
May 1985, Series A 94; Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C; Marckx v.
Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31; and Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November
1991, Series A 214-C.
[93] Sobre la evolución del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura
del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”, disponi-
ble en: <www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/.../Zagrebelsky_sesion1.doc>.
[94] Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, México D.F., 2005,
pp. 16 y 17.
[95] Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrática, pp. 2 y 3, disponible en: <www.po-
derjudicial.go.cr/dialogos/documentos/.../LUIGi%20Ferrajoli.doc>. El propio autor, en su clásica obra
Derecho y Razón, sostiene que “(…) no existen en el Estado [constitucional] de Derecho poderes sin
regulación ni actos de poder incontrolables (…)”. Vide: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría
del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.
472
le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judicia-
les ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces admi-
nistran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos tam-
bién garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades recono-
cidos por la Constitución”[96].
Conforme a lo glosado, es requisito de validez de las intervenciones corpora-
les que estén ordenadas por el juez de la investigación preparatoria. A este re-
quisito se le denomina doctrinariamente principio de jurisdiccionalidad o de
reserva de intervención judicial[97]. Sin embargo, aun cuando el artículo 211
en su inciso 1 parte por disponer que la intervención corporal, a rogación del
f scal, la ordena el juez, en los incisos 3 y 5 establece una excepción a la or-
den judicial previa en dos supuestos:
- El f scal puede ordenar la intervención corporal si existe urgencia o
hay peligro por la demora en esperar la orden judicial. Luego de su
adopción el f scal instará la conf rmación judicial (inciso 3, artículo
211).
- La Policía, con conocimiento del f scal, y el propio f scal sin orden
judicial podrán disponer mínimas intervenciones para observación,
como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provo-
quen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lle-
ve a cabo la intervención no la considere riesgosa (inciso 5, artículo
211).
Estas excepciones constituyen un relajamiento inaceptable de esta garantía en
punto a que no podamos hablar de un requisito de orden judicial previa en pu-
ridad, porque en la práctica estas excepciones son regla, y los agentes poli-
ciales y los miembros del Ministerio Público realizan intervenciones corpora-
les para posteriormente buscar la convalidación judicial, sin embargo nos pre-
guntamos ¿qué ocurre si la intervención corporal realizada por el f scal o los
policías sin orden judicial resultó desproporcional? Evidentemente, el juez de
control llegará tarde y su no conf rmación o convalidación de la medida será
irrelevante porque la lesión a los derechos constitucionales del imputado ya se
produjo. De cualquier modo, si el juez de la investigación preparatoria es juez
de garantías y su autorización legitima el acto de búsqueda de prueba, ¿cómo
es posible que se le pida conf rmación si esta supone un acto de revalidación
[96] STC Exp. N° 206-2005-PA/TC. Caso Baylón Flores, Fundamento Jurídico 5.

[97] Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Artículos
202 al 204 del Código Procesal Penal”. En: Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores,
Lima, 2009, p. 213.
473
de lo aprobado y el juez ex ante no aprobó nada? Como dice Platón, “lo que
está hecho no puede ser deshecho”.
También es criticable que se permita a la Policía realizar intervenciones mí-
nimas con conocimiento del f scal, sin precisar si ese conocimiento o ese dar
cuenta se hace antes, durante o después de la intervención corporal.
Sumado a lo anterior, debemos reparar en que si se garantiza la reserva judi-
cial de este tipo de medidas limitativas de derechos es precisamente porque-
con el NCPP se quiere evitar los riesgos de una “policialización”[98] y f scali-
zación de la investigación penal, ya que a diferencia de la f scalía y la policía
que tienen su propio interés en la investigación como parte acusadora, el juez
de la investigación que es un juez de control, es un juez imparcial, supra par-
tes. Por tanto, consideramos que debería restringirse la adopción de las inter-
venciones corporales al mandato motivado del juez de la investigación prepa-
ratoria y es necesaria una reforma en esa dirección.
1.4. Principio de causa suf ciente

Se le llama también principio de suf ciencia indiciaria[99] o intervención indi-
ciaria[100] y exige que el juez al dictar la medida limitativa de derechos de in-
tervención corporal debe contar con suf cientes elementos de convicción, es
decir, datos objetivos, plausibles, no meras sospechas infundadas de la comi-
sión del delito[101].
Al respecto, la suf ciente cara indiciaria halla fundamento en que, como sos-
tiene Ricardo Pinto, si bien no puede prohibirse al Estado que busque de-
terminada información a cambio se le debe pedir que demuestre justas ra-
zones para efectuar esta actividad, o sea, que muestre motivos suf cientes y
razonables[102].
Evidentemente, esta exigencia de probable causa no le exige al juez de inves-
tigación preparatoria el estado intelectual de certeza, sino tan solo de probabi-
lidad de que el imputado ha cometido un hecho punible.
[98] Ibídem, p. 195.

[99] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[100] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 206.
[101] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 285.
[102] PINTO, Ricardo Matías. “Ref exiones sobre la relación entre el derecho a la privacidad y la garan-
tía constitucional que impide la autoincriminación”. En: Garantías Constitucionales y Nulidades
Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 329-330.
474
2. Presupuestos especiales
Son las condiciones de validez que son predicables únicamente a las in-
tervenciones corporales y no a cualquier acto limitativo de derechos
fundamentales.
2.1. Minimun de pena: 4 años

El Juez de la Investigación Preparatoria, conforme al inciso 1 del artículo 211,
únicamente puede ordenar una intervención corporal al imputado para esta-
blecer hechos signif cativos de la investigación siempre que el delito esté san-
cionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años.
No cabe duda que esta exigencia de pena mínima tiene como raíz el principio
de proporcionalidad, porque no puede ordenarse una medida lesiva de los de-
rechos fundamentales del imputado si es que la imputación delictiva no es de
gran envergadura.
2.2. Motivación especial

Justif car una decisión –como la orden de intervención corporal– supone iden-
tif car los argumentos que la sustentan (justif cación interna), justif cando es-
tos argumentos como buenas razones y los razonamientos justif cativos como
razonamientos apropiados (justif cación externa)[103].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la motiva-
ción “es la exteriorización de la justif cación razonada que permite llegar a
una conclusión”[104]. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha pre-
cisado que toda resolución que emita una instancia jurisdiccional debe es-
tar debidamente motivada, lo cual signif ca que debe quedar plenamente es-
tablecido a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega
a tal o cual conclusión[105]. Sin embargo, la Constitución no garantiza una de-
terminada extensión de la motivación[106], sino que reclama que las resolucio-
nes no se encuentren justif cadas en el mero capricho de los magistrados, sino
[103] Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Traducción de
Arantxa Azurza. Civitas, Madrid, 1985, p. 57.
[104] Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 107; y Caso
Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182, párr. 77.
[105] Cfr. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, Fundamento
Jurídico 10.
[106] STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC. Caso César Humberto Tineo Cabrera, Fundamento Jurídico 11.
475
en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se de-

rivan del caso”[107].
Ahora bien, tratándose de una resolución judicial que dispone la limitación de
un derecho fundamental en sede de investigación penal, el Tribunal Consti-
tucional ha remarcado que su cumplimiento acabado hace con la denomina-
da “motivación cualif cada”, aquella en la que resulta indispensable una espe-
cial justif cación para el caso de que, como producto de la decisión jurisdic-
cional, se afectan derechos fundamentales. En estos casos, la motivación de
la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a
la justif cación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto
de restricción por parte del juez o tribunal[108]. Por eso estimamos que este es
un aspecto fundamental porque en este acto el juez de la investigación prepa-
ratoria explicitará la observancia del principio de legalidad, el triple juicio de
proporcionalidad y planteará los indicios que lo llevan a dictar esta medida li-
mitativa de los derechos del imputado.
V. Procedimientos en la intervención corporal del imputado y en la

intervención corporal de terceros
La intervención corporal puede aplicársele al imputado o también a terceros,
siempre considerados como testigos, y en la medida que dentro de su cuerpo
contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento que se le sigue
es el mismo, salvo una diferencia importante: el testigo puede oponerse a que
se le realice una intervención corporal por los motivos previstos en el artículo
165 del Código de Procedimientos Penales, el imputado no.
La intervención corporal, sea que se realice contra el imputado o contra el tes-
tigo, siempre es realizada por un médico o un profesional especializado (inci-
so 1, artículo 211). La norma procesal señala que si se teme un daño grave a
la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dictamen peri-
cial previo. Ahora bien, ¿cuándo estamos ante un temor fundado de daño gra-
ve a la salud? ¿cuándo estamos ante un daño medio? ¿cuándo estamos ante un
daño leve? Consideramos que esta regulación es bastante abierta contrariando
un principio fundamental de la restricción de derechos que establece que esta
siempre debe ser cerrada o númerus clausus.
[107] STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, Fundamento
Jurídico 7.
[108] STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, Fundamento
Jurídico 7.
476
Es un acierto del Código Procesal Penal, acorde con el temperamento consti-

tucional y respetuoso de la intimidad de la mujer, reconocer que cuando la in-
tervención corporal se realiza a una mujer y la misma puede resultar af ictiva
de su pudor, esta tiene derecho a que la intervención la presencie una mujer o
un familiar de su conf anza (inciso 2, artículo 211). Es de señalar además que
cumple con los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos, pues ya el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha teni-
do oportunidad de exigir que “[p]or lo que respecta al registro personal y cor-
poral, deben tomarse medidas ef caces para garantizar que esos registros se
lleven a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada.
Las personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por
personal médico que actúe a instancias del Estado serán examinadas solo por
personas de su mismo sexo”[109].
Por lo demás toda intervención corporal que se realice, aun la que realiza el
f scal o la policía en situaciones urgentes o de peligro en la demora, debe estar
traducida en un acta. El imputado tiene derecho a que su abogado esté presen-
te, salvo que no pudiere asistir o que la intervención deba hacerse lo más rápi-
do posible por existir fundado peligro de que la prueba se perjudique en cuyo
caso lo reemplazará una persona de la conf anza del intervenido que pueda ser
ubicada en el acto (inciso 4, artículo 211).
VI. La intervención corporal sin consentimiento del imputado:

¿el regreso del garrote?
El artículo 211 inciso 1 establece que el juez de la investigación preparatoria
puede ordenar un examen corporal del imputado y con esta f nalidad, “aún sin
el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis san-
guíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así
como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro
profesional especializado”.
Esta regulación es una reproducción del artículo 81 a) de la Ordenanza Pro-
cesal Penal alemana y aunque algunos autores hilvanen argumentos a fa-
vor de su licitud[110], lo cierto es que nos encontramos ante una disposición
[109] Comité de Derechos Humanos. Observación General N° 16. Artículo 17 - Derecho a la intimidad, 32
periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), párr. 8.
[110] GÓMEZ AMIGO, Luis. Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal.
Navarra, Thomson Aranzadi, 2003, p. 49. Asimismo, DE LUCA, Javier Augusto. “Pruebas sobre el
cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales”. En: Garantías Constitucionales y
Nulidades Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires; y ARAZI,
477
propia de la Inquisición donde un acto que choca con la resistencia del im-
putado[111], que avasalla la voluntad del imputado es tomado como válido y,
lo que es peor, generador de convicción en el proceso penal. Sin duda, con-
sideramos que esta disposición es inconstitucional porque instrumentaliza al
imputado (contrariando la norma de apertura constitucional que proclama que
la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el f n supremo de la
sociedad y el Estado) y debe ser reformada lo más pronto posible, porque ya
la judicatura ha empezado a inaplicarla vía control difuso[112].
VII. Intervenciones corporales específicas

Las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, según el
grado de afectación de la integridad física del sujeto, pues no es lo mismo ob-
tener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una uña, o incluso unas
gotas de sangre, que practicar una punción lumbar o realizar otras pruebas
más agresivas[113]. Por ello, haremos un recuento de las medidas de interven-
ción corporal que se presentan en la práctica y que disciplina el NCPP.
a) La extracción de saliva
Esta clase de injerencia es la de más fácil obtención, ya que en condi-
ciones normales no constituye riesgo alguno para quien debe sopor-
tarla. Se realiza con la obtención de material celular suf ciente para
generar una huella de ADN[114]. Se trata de una intervención corporal
leve.
b) La toma de muestra de cabello
Para esta clase de intervención se debe necesariamente conservar
la raíz del cabello, porque allí se encuentran las células vivas que
Roland. “Peritación genética compulsiva y prueba ilícita”. En: La injerencia en los derechos fundamen-
tales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Tomo II, 2006, p. 19.
[111] AZAOLA CALDERÓN, Luis. “Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y
España”. Disponible en: <http://www.f dm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>, p. 34.
[112] En una sentencia, de fecha 25 de febrero de 2008, un juez de investigación preparatoria de Huaura, en
el Exp. N° 385-2008, inaplicó vía control difuso este extremo por considerarlo atentatorio de la dig-
nidad y otros derechos fundamentales del imputado. Véase esta sentencia reproducida por BURGOS
ALFARO, José. El Nuevo Proceso Penal. Grijley, pp. 95-103.
[113] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fun-
damentales durante la investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 97.
[114] Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ARBONÉS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterránea, 2002, p. 37.
478
pueden posibilitar las tareas de identif cación genética[115]. Se trata de

una intervención corporal leve.
c) Extracción de líquido cefalorraquídeo
Es una intervención corporal extremadamente grave. Se realiza con
una aguja de gran longitud que se aplica directamente sobre la co-
lumna vertebral del intervenido. Las complicaciones que lleva consi-
go este tipo de intervención siempre son latentes[116].
d) Prueba de ADN
La prueba de ADN, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, se
ordena en todo tipo de proceso judicial cuando esté de por medio el
derecho a la identidad de las personas[117]. La doctrina entiende que la
realización de la prueba pericial de ADN puede implicar la vulnera-
ción de derechos fundamentales como son el derecho a la intimidad
y el derecho a la integridad física[118].
En el sistema interamericano de protección de los derechos huma-
nos se planteó un caso interesante contra el Perú, el caso Simeón Ca-
ballero Denegri y Andrea Denegri Espinoza, que fue admitido por la
Comisión Interamericana mediante informe N° 68/11 de fecha 31 de
marzo de 2011. El caso se resume en los procesos judiciales incoa-
dos por Andrea Victoria Denegri Espinoza a f n de lograr el recono-
cimiento de la paternidad de su hijo Simeón Miguel Caballero Dene-
gri por parte de Simeón Caballero Bustamante y/o sus herederas. Ello
debido a que Simeón Caballero fallece dos años después de que nace
el menor y no se le pudo practicar la prueba de ADN para determi-
nar la f liación, por eso 5 años después una acción judicial declarato-
ria de paternidad contra la viuda de Simeón Caballero y sus tres hijas.
En el marco de dicho proceso, se interpone una medida cautelar a f n
de que los restos mortales del señor Caballero no sean trasladados, y
asegurar así la posibilidad de la realización de un examen de ADN,
pero, en virtud de la apelación de las demandadas, el tribunal de alza-
da revoca la medida cautelar y se cremaron los restos. Por eso es que
[115] Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ARBONÉS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterránea, 2002, p. 38.
[116] Ídem.
[117] STC Exp. N° 00227-2011-PA/TC. Caso Mariani Secada, Fundamento Jurídico 5.
[118] CÉSPEDES SUZUKI, Erika. “La negativa a la prueba de ADN no prueba la paternidad: def ciencias
de la Ley N° 28457”. En: Suplemento Jurídico. N° 57, pp. 6 y 7, 2 de agosto de 2005. En: Diario of cial
El Peruano.
479
luego en el proceso judicial se les requiere a las herederas de Simeón

Caballero a realizarse las pruebas de ADN correspondientes a f n de
determinar la paternidad del menor, no obstante lo cual ellas no con-
curren a las citaciones. Por ello y por la cremación de los restos de Si-
meón Caballero, tanto el Juzgado de Familia como la Corte Superior,
aplicando la presunción de paternidad respecto de los actos de las
demandadas, declaran que el menor es hijo de Caballero Bustaman-
te. Sin embargo, luego la Sala Civil Permanente de la Corte Supre-
ma de Justicia declara fundado un recurso de casación y resuelve im-
procedente la pretensión de paternidad. El gran punto de discusión en
este caso es si existe un derecho del hijo a obtener material genético
de los hijos del presunto padre fallecido. La CIDH parece decantar-
se por dar una respuesta positiva, sin embargo la Comisionada Shel-
ton expresó su parecer disidente en el entendido de que “los herede-
ros tienen derecho a la privacidad y a la protección de su familia que
debe respetarse y el Estado no viola ningún derecho de la peticiona-
ria negándose a obligar a esas personas a proporcionar evidencia so-
bre una supuesta relación colateral con el hijo de la peticionaria”[119].
Ahora bien, ha sido en el caso Flores Llerena, donde el TC abordó la
prueba de ADN como un acto de intervención corporal. En este caso
el recurrente interpuso demanda de hábeas corpus contra el Primer
Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Huau-
ra y la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura por
la alegada violación a sus derechos a la inviolabilidad de domicilio,
de defensa, a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en co-
nexión con la libertad individual. Cuestiona la expedición de una re-
solución del juzgado emplazado por la cual se le ordenó que el La-
boratorio Biomolecular y de Genética del Instituto de Medicina Le-
gal del Ministerio Público le practique la intervención corporal, a f n
de obtener su muestra de ADN en el marco del proceso penal que se
le seguía por la presunta comisión del delito de violación sexual. El
Tribunal declaró infundada la demanda de hábeas corpus bajo el fun-
damento de que la intervención corporal fue proporcional al interés
constitucional perseguido.
e) La prueba de alcoholemia
A diferencia de las intervenciones corporales específ cas menciona-
das anteriormente, esta intervención corporal ostenta regulación au-
tónoma. En efecto, el artículo 213 inciso 1 del NCPP establece que
[119] Voto en disidencia de Dinah Shelton en el Informe de Admisibilidad, p. 10.
480
la policía, en su misión de prevención de delitos o en el curso de una

inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de
un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la com-
probación de tasas de alcoholemia en aire aspirado. El NCPP esta-
blece que si el resultado de la comprobación es positiva –o, de modo
equivalente– si el indiciado presenta signos evidentes de estar bajo
la inf uencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohi-
bida será retenido y conducido al centro de control sanitario corres-
pondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros
f uidos según la prescripción del facultativo (inciso 2, artículo 213).
La prueba de alcohol tiene por f nalidad la prevención y comprobación de de-
litos cometidos con ocasión del uso y circulación de vehículos[120]. Las ac-
tuaciones en que esta prueba consiste en la comprobación del aire espirado
para determinar la tasa de alcohol en el mismo por medio de etilómetros, y
subsidiariamente, la comprobación de la tasa de alcohol en sangre mediante
alcoholímetros[121].
San Martín Castro señala que las notas que justif can la prueba de alcohole-
mia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán:
a. Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un ac-
cidente de tránsito,
b. Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conduc-
ta que permitan advertir que se está bajo la inf uencia de bebidas al-
cohólicas o de sustancias prohibidas, y
c. Cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito[122].
La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito tiene la
obligación de elaborar un acta de las diligencias realizadas, para lo cual debe
dar apertura a un Libro-Registro en el que se harán constar las comprobacio-
nes de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Pú-
blico adjuntando un informe razonado de su intervención (inciso 3, artículo
213).
[121] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
pp. 187-188.
[122] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos, registros e interven-
ciones corporales. Tomo 144, noviembre de 2005, p. 20. Citado por: NEYRA FLORES, José Antonio.
Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, p. 632.
481
Esta prueba, una vez corroborada por el informe pericial correspondiente, y

por la declaración de los agentes que intervinieron, tiene naturaleza de prue-
ba preconstituida[123].
Por último, no sobra mencionar que la Ley N° 27753 –Ley que modif ca los
artículos 111, 124 y 274 del Código Penal referidos al homicidio culposo,
lesiones culposas y conducción en estado de ebriedad o drogadicción y el
artículo 135 del Código Procesal Penal sobre mandato de detención– esta-
blece en su artículo 4 una tabla de alcoholemia interesante para determinar
la proporcionalidad de la intervención corporal constitutiva de la prueba de
alcoholemia.
Conclusiones
1. En un Estado Constitucional debe partirse por reconocer que existe un
modelo constitucional del proceso penal que se traduce en el reconoci-
miento de un conjunto de derechos y garantías a favor del imputado, lí-
mite de la persecución penal.
2. Las intervenciones corporales son medios de investigación que consiste
en una injerencia física en el cuerpo de una persona para extraer de ella
sustancias o elementos para un posterior análisis que generará convicción
en el juzgado respecto de los extremos de la imputación.
3. Las intervenciones corporales suponen límites o restricciones a un con-
junto de derechos fundamentales, tales como el derecho a la integridad fí-
sica, el derecho a la intimidad, el derecho a la presunción de inocencia y
el principio de igualdad de armas.
4. Existe un debate fuerte hacia considerar que el derecho a la autoincrimi-
nación constituye un derecho limitado con las intervenciones corporales.
La concepción clásica descarta esta posición señalando que el contenido
protegido del derecho se funda en la no obligación de declaración, de pro-
ferir un relato que lo incrimine, no así que el imputado tolere pasivamen-
te intervenciones a su cuerpo. Sin embargo, nuestra posición es que, por
medio de una interpretación evolutiva del derecho a la no autoincrimina-
ción, debe reconocerse que este derecho no puede entenderse sin más en
un derecho a no ser constreñido a declarar, sino en general a no ser for-
zado a colaborar, sea por declaración activa o por tolerancia pasiva de
482
su cuerpo, en su propia incriminación, en la formación de la prueba de

cargo.
5. En razón de las af icciones para los derechos del imputado que comporta
la práctica de las intervenciones corporales, y en reconocimiento de que
no todo se vale para recoger pruebas, las intervenciones corporales para
ser legítimas, esto es, para detentar validez, deben sujetarse al cumpli-
miento estricto de presupuestos generales como el de legalidad, propor-
cionalidad, reserva judicial, causa suf ciente y de presupuestos especia-
les como que el delito materia de procesamiento supere los cuatro años
de pena privativa de libertad y que el juez de la investigación preparato-
ria motive especialmente –exigencia de motivación cualif cada– la orden
de intervenciones corporales. A falta de uno de estos requisitos la eviden-
cia generada por la restricción de derechos será inválida, no podrá ser uti-
lizada ni valorada.
6. La intervención corporal puede aplicársele al imputado o también a ter-
ceros, siempre considerados como testigos, y en la medida que dentro de
su cuerpo contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento
que se le sigue es el mismo, con la única salvedad de que el tercero pue-
de oponerse a que se le realice una intervención corporal por los moti-
vos previstos en el artículo 165 del Código de Procedimientos Penales, el
imputado no. Por lo demás, el procedimiento es idéntico, es decir, lo lleva
a cabo por un médico o un profesional especializado y si se teme un daño
grave a la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dic-
tamen pericial previo. El error es que la norma procesal no def ne cuándo
estamos ante un temor fundado de daño grave a la salud.
7. Por otro lado, es particularmente criticable la regulación del artículo 211
inciso 1 que le da la facultad al juez de la investigación preparatoria para
ordenar un examen corporal del imputado “aún sin el consentimiento del
imputado”.
Esta regulación es propia de la Inquisición porque instrumentaliza al
imputado y, por esa razón, es inconstitucional.
8. Finalmente, las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensi-
dad, según el grado de afectación de los derechos del sujeto intervenido,
por eso se reconocen como intervenciones corporales la extracción de sa-
liva, la toma de muestra de cabello, la extracción de líquido cefalorraquí-
deo, la prueba de ADN y la prueba de alcoholemia, esta última es la úni-
ca que tiene regulación autónoma en el artículo 213 inciso 1 del NCPP.
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491
La restricción del derecho a la inviolabilidad
del domicilio en el Código Procesal Penal:
Especial referencia al allanamiento y
al registro con autorización judicial
Daniel Armando PISFIL FLORES[*]

“(…) Las autoridades que nosotros representamos –todavía no las conozco sino en
sus grados inferiores– no son de las que buscan los delitos del pueblo, sino de las
que, como dice la ley, son ‘atraídas’, son puestas en juego por el delito y entonces
deben enviarnos a nosotros, los guardianes (…)”.
Frank Kafka (“El proceso”)
Introducción
En la actualidad, no nos resulta ajeno que asistamos a una reforma del proce-
so penal, debiendo recordar que no solo se trata de un cambio normativo, sino
que debe dejarse de una vez por toda la mentalidad y práctica inquisitiva en
nuestras actividades cotidianas, es por esta sencilla razón, que se hace necesa-
rio estudiar las diversas disposiciones normativas que incluyen el Código Pro-
cesal Penal de 2004, en la presente oportunidad, se nos ha convocado a re-
f exionar sobre el denominado allanamiento y registro con autorización judi-
cial, el cual encuentra sustento normativo en los artículos 214 a 217 del Códi-
go adjetivo, siendo una de las diligencias que encontramos bajo el epígrafe de
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestría
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestría en Derecho Procesal en la Pontif cia
Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derechos Fundamentales por la Pontif cia Universidad
Católica del Perú. Docente adjunto de las cátedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
493
“la Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”(Título III, Capítulo IV del

Código Procesal Penal); las cuales están encaminadas a la búsqueda y adqui-
sición de fuentes de investigación, que tiene un carácter garantizado al afectar
derechos fundamentales y su actuación, siempre instrumental, permite por lo
general preconstituir prueba[1]. El profesor San Martín Castro, advierte –
citando a Gómez Colomer– que el problema inicial que plantea el estudio de
los actos de investigación es que son prácticamente coincidentes con los ac-
tos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen f nalidades muy diver-
sas; sin embargo, utiliza la expresión “pruebas”, en tanto entiende, pese a que
se realizan durante la etapa de Investigación Preparatoria, que por lo general
son de imposible reproducción y, formalmente, se incorporan al acto oral me-
diante su lectura y debate[2] (siendo prueba preconstituida).
En este sentido, dentro del proceso penal, el ingreso en el domicilio ajeno y
su registro constituyen una intromisión de los órganos de persecución penal
del Estado en libre ejercicio del derecho fundamental de las personas a la in-
violabilidad domiciliaria, cuya f nalidad consiste en lograr la detención del
imputado o la aprehensión de cualquier información u objeto que, por su re-
lación con el delito, sea de interés para la investigación o sea útil como fuen-
te de prueba[3].
Ahora bien, debemos precisar que, el derecho a la inviolabilidad domiciliaria
se encuentra consagrado en el artículo 2 inciso 9 de la Constitución Política
de 1993, y como todo derecho puede ser restringido en su ef cacia, tal como
sucede, cuando existe consentimiento del titular, u orden judicial de allana-
miento, o se percibe la f agrancia delictiva o muy grave peligro en su perpe-
tración, y en otros casos, por razones de sanidad. En cuanto a la diligencia de
entrada y registro por mandamiento judicial, se precisa que si bien es cierto,
ambas diligencias afectan al derecho a la inviolabilidad del domicilio, la en-
trada y registro constituyen dos medidas distintas: mediante la entrada se pe-
netra en el domicilio; a través del registro se buscan y recogen, en caso de ser
hallados, datos útiles a la investigación y fuentes de prueba. Lógicamente el
[1] SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: regis-
tros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. 1ª edición, febrero 2012,
1ª reimpresión, marzo 2012. Grijley, p. 312. También puede revisarse el trabajo de GUZMÁN FLUJA,
Vicente C. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, p.
28-60. Este autor también introduce la distinción entre fuentes y medios de investigación, aunque dicha
diferenciación es meramente conceptual.
[2] Ídem.
[3] GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “La restricción del derecho a la inviolabilidad del do-
micilio en el proceso penal español”. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Víctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). Palestra,
junio de 2005, p. 399.
494
registro presupone una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza

con el f n de practicar un registro[4].
Por su parte, si bien es cierto, puede ser restringido el derecho a la inviolabi-
lidad de domicilio, esto debe seguir los parámetros legales y constitucionales
impuestos, desde esta perspectiva, la inviolabilidad de domicilio constituye
una garantía procesal[5] a favor del imputado (o investigado) que tiene como
f nalidad evitar la arbitrariedad del ius puniendi en el ingreso del lugar don-
de habitan o moran los ciudadanos, quienes realizan actos estrictamente pri-
vados, los cuales resultan ajenos a la percepción de terceros, salvo causas ex-
cepcionales que se imponen en la norma normarum. Tiene razón por lo tanto,
Andrés Ibañez[6], cuando af rma que, el tema de las garantías ha pasado entre
nosotros, de apenas existir más que como un lejano punto de referencia cultu-
ral, a constituir un topos central del discurso de quienes se ocupan del proce-
so penal, tanto si lo hacen en una perspectiva doctrinal, como cuando su de-
dicación es preferentemente práctica. Pues bien, la intimidad domiciliaria im-
plica que la irrupción dentro de dicho ámbito ha de venir revestida de un es-
crupuloso cumplimiento de las formalidades legales. Por ello resulta de enor-
me trascendencia en cuanto a la entrada y registro domiciliario, cuáles sean
los requisitos imprescindibles para ser llevados a cabo y consecuencias que
la inobservancia de alguno de ellos pueda plantear, en relación a los efectos
allí encontrados y su posterior utilización como prueba válida en un proceso
penal[7]¿estaríamos ante supuestos de prueba ilícita sino se cumplen escrupu-
losamente las formalidades exigidas por la ley y nuestra Constitución?
I. El derecho a la inviolabilidad del domicilio y sus límites

Históricamente la inviolabilidad del domicilio fue consagrada en la Declara-
ción de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776. No la recogió la fran-
cesa de 1789, pero sí la Constitución (también francesa) de 1791 a partir de
la cual se la encuentra en todas las declaraciones y textos constitucionales.
[4] GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. Ob. cit., p. 399.

[5] Entiéndase desde esta perspectiva como garantía procesal a la parte objetiva que tiene el derecho a la
inviolabilidad de domicilio (artículo 2 inciso 9) de la Constitución Política de 1993, lo cual permitirá
dotarle de ef cacia. Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc,
2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, julio 2000, p. 187 y ss.
[6] ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. “La función de las garantías en la actividad probatoria”. En: AAVV.
Cuadernos de Derecho Judicial. N° 29, Madrid-España, año 1993, pp. 215-242.
[7] Cfr. LORENZO MARTÍNEZ, Fernando. “Diligencia de entrada y registro”. En: AAVV. Cuadernos de
Derecho judicial. N° 1, Madrid-España, año 1992, pp. 511-544.
495
Consiste en el derecho a que nadie entre en un domicilio contra la voluntad de

su titular o sin previa autorización judicial, salvo en caso de f agrante delito[8].
Ahora bien, aventurarnos a dar un concepto sobre qué entendemos por el de-
recho “al domicilio privado”, nos resulta un poco complicado, en razón de que
–a igual que España– podemos manejar distintas nociones sobre lo que consti-
tuye tal derecho en nuestro ordenamiento jurídico, así lo encontramos regula-
do en el Código Civil en sus artículos 33 al 41, donde existe un criterio de “ha-
bitualidad” para delimitar lo que constituye el domicilio per se, siendo un con-
cepto amplio; asimismo, como bien jurídico penal protegido “o norma prohi-
bitiva” podemos encontrarlo en los artículos 159 al 160 del Código Penal[9].
No obstante esto, y su delimitación legal del “concepto de domicilio” en nues-
tro sistema jurídico, resulta primordial interpretar tal noción desde las direc-
trices de las normas constitucionales, máxime si en la mayoría de casos, será
la norma normarum que vinculará los conceptos legales de domicilio.
En este orden de ideas, podemos enfatizar que la protección del derecho cons-
titucional a la inviolabilidad de domicilio adquiere especial signif cación y
trascendencia, si se estima que la libertad domiciliaria no tutela tanto el bien
domicilio in se y per se considerado, como la garantía personal del sujeto
que es titular de este, sino que además preservará la vida más privada de los
ciudadanos[10].
Ahora bien, debemos tener en cuenta que el derecho a la inviolabilidad do-
miciliaria se encuentra consagrada en el artículo 2 inciso 9 de nuestra Cons-
titución Política[11] [12], donde se reconoce expresamente que “(…) nadie
[8] Véase TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD,
Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional.
1ª edición, Colex, 2007, p. 157.
[9] Estos tipos penales, no son los únicos, que nos hacen referencia sobre el concepto de “domicilio”, pues
también resulta pertinente traer a colación la noción de “Casa Habitada” contenida en los artículos 186
(hurto agravado) y 189 (robo agravado) del Código Penal. Sobre tal delimitación conceptual en nues-
tro sistema penal, recomendamos ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley,
2000.
[10] Cfr. GONZÁLES-TREJIVANO, Pedro J. La Inviolabilidad del domicilio. Tecnos, Madrid, 1992. p. 25.
[11] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. Nº 9. Año 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
España; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. “La inviolabilidad del domicilio: di-
mensión constitucional y protección penal”. En: Revista Jurídica Español de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografía. “La Ley”. Tomo de Jurisprudencia. Nº 4/2001, pp. 1643-1661.
[12] Resulta necesario precisar que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, también se
protege el derecho a la inviolabilidad de domicilio, así, en el artículo 12 de la Declaración Universal
496
puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de

la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo f agrante delito o muy
grave peligro de su perpetración (…)”, por lo que, se excluye toda injerencia
en este derecho, ya sea por autoridades of ciales o particulares, fuera de es-
tos supuestos.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el ex-
pediente Nº 003-2005-PI/TC [13], enfatizó que el derecho a la inviolabilidad de
domicilio garantiza a toda persona a no ser objeto de intervenciones, ilegales
y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio.
El domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan su vida priva-
da. El Tribunal recuerda que el domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto
la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y
un carácter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida más allá
del privado, es decir, más allá del lugar en el que el ser humano desarrolla su
vida personal y familiar.
En atención al doble carácter del derecho, el Tribunal es de la opinión que el
concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físico donde los
titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en los términos del ar-
tículo 33 del Código Civil; antes bien, debe extenderse a todo lugar o espacio
en el que la persona pueda desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al
libre acceso de terceros.
de Derechos Humanos de 1948 se dispone que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Por su parte, el
artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), establece que: “Nadie será
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-
dencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”. Y continúa estableciendo en el párrafo 2. “Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. Finalmente, el
artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), se señala que: “Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
[13] Véase fundamentos jurídicos 345-354. También en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04085-
2008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento físico, el elemento psicológico, y el elemento autoprotector. los cuales se precisan de
la siguiente manera:
i) El Elemento Físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condicio-
nes de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima.
ii) El Elemento Psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de
manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones
mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación pero no
necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad.
iii) El Elemento Autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada.
497
De allí se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domicilio repele

intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la
vida privada y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo
derecho fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un dere-
cho absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en
el espacio físico por él garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de
su titular, se generará automáticamente una lesión del derecho. Sin embargo,
de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución, una injeren-
cia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se
considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato judicial.
En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución,
cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del domi-
cilio ha de respetar, en términos generales, el principio de reserva de jurisdic-
ción. Según este, no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en
los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio, sino que es
preciso, además, que se cuente con una orden judicial que así lo disponga. Di-
cha orden judicial, además de tener que estar estrictamente motivada, ha de
contemplar necesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adop-
ción se encuentran previstos en la ley, si tienen una f nalidad constitucional-
mente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para cumplir di-
cha f nalidad.
Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podrá considerarse como una
injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un contexto de f agrancia en
la comisión de un delito o de muy grave peligro de su perpetración. Como re-
cuerda el referido inciso 9) del artículo 2 de la Ley Fundamental, en tales si-
tuaciones fácticas no rige el principio de reserva de jurisdicción antes aludido.
De manera conclusiva, podemos af rmar que el derecho a la inviolabilidad de
domicilio, puede limitarse –según la norma constitucional–, en razón a las si-
guientes causas legitimantes:
- Consentimiento del titular, el cual deberá ser expreso, objetivamen-
te constatable, y ser absolutamente libre, es decir, no tiene que pre-
sentarse vicios de voluntad, algunos por intimidación, presión psico-
lógica o violencia física[14].
- Autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al
domicilio: la Constitución es clara cuando establece como requisi-
to sine qua non para el ingreso a un domicilio –a efectos de realizar
[14] Desde una perspectiva similar, véase: GONZÁLES-TREJIVANO, Pedro. Ob. cit., pp. 170-171.
498
actividades investigadoras– la existencia de un mandato judicial, el

que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su proceden-
cia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular.
- Frente a la existencia del delito f agrante: el agente público queda
plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su inter-
vención se convierte en necesaria para impedir la consumación del
ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instru-
mentos que facilitaron la concreción del acto delictivo.
- El peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se
tiene el conocimiento fundado, la certeza clara y manif esta de la co-
misión inminente de un delito, se conf gura otra excepción a la in-
violabilidad de domicilio y en consecuencia el agente público puede
operar libremente.
- Las razones de sanidad o grave riesgo: la Constitución ha dejado
en manos del legislador la regulación de estas dos excepciones que
legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se
fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor.
Sobre los supuestos habilitantes de la intromisión domiciliaria, en los casos de
delito f agrante y peligro inminente en su perpetración, podemos remitirnos
a un anterior trabajo que realice al respecto, con base en la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional peruano recaída en el Expediente N° 03691-2009-HC/
TC[15]. Lo que nos corresponde desarrollar a continuación, es lo referente al
allanamiento judicial.
Causas legítimas para restringir el derecho a la inviolabilidad de domicilio. Artículo 2 inciso 9 de la

Constitución Política de 1993
- Consentimiento del titular.

- Autorización judicial.
Derecho a la Inviolabilidad - Flagrante delito.
Restricciones
Domiciliaria
- Peligro inminente de la per-
petración de un delito.
- Razones de sanidad o grave
riesgo.
[15] Revísese por tal motivo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. “El ingreso al domicilio ante la comisión
de un delito f agrante. A propósito de la STC Exp. N° 03691-2009-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 119 y ss.
499
II. Marco conceptual de la diligencia de entrada y registro domici-

liario con autorización judicial
La inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales cuya
restricción precisa de autorización judicial, supuesto que la Constitución Po-
lítica habilita para su restricción, asimismo, nos estamos ref riendo a dos me-
didas distintas: la entrada y registro, así por la primera se penetra en el domi-
cilio; a través del registro se buscan y recogen, en caso de ser hallados, datos
útiles a la investigación y fuentes de prueba. Lógicamente el registro presupo-
ne una entrada previa, pero la entrada no siempre se realiza con el f n de prac-
ticar un registro[16]. En consecuencia, fuera de los casos de f agrante delito o
de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razo-
nables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o
que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación,
el f scal solicitará al fuez de la Investigación Preparatoria, el allanamiento y
registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus depen-
dencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente y de cualquier otro lu-
gar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto
de función a un determinado recinto, tal como lo establece el artículo 214 del
Código Procesal Penal (2004).
a) Concepto y fundamento
En un sentido genérico, se entiende por entrada toda resolución ju-
dicial, por la que se limita el derecho fundamental a la inviolabili-
dad de domicilio del artículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Polí-
tica, para la consecución de sus f nes o intereses constitucionalmente
protegidos, que tal, como se ha establecido solo podría consistir en
la detención del imputado y/o la recogida de los instrumentos y efec-
tos del cuerpo del delito (lo cual es la f nalidad esencial del registro
domiciliario).
A su vez, al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la
diligencia de entrada y registro ha de estar sometida al principio
de proporcionalidad. Su adopción ha de revestir, pues, carácter in-
dispensable para obtener el f n perseguido cual es la actuación del
ius puniendi y ha de ser necesaria u objetivamente justif cada, de tal
[16] GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “La restricción del derecho a la inviolabilidad del do-
micilio en el proceso penal español”. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Víctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Díaz; Fany Soledad Quispe Farfán). 1ª edi-
ción, Palestra, junio de 2005, p. 399.
500
suerte que no ha de existir otra “alternativa menos gravosa” para este

derecho fundamental que posibilite plenamente la consecución de
aquel f n constitucional sin lesionar el derecho en comento, en cuyo
caso, no se justif caría la diligencia de entrada y registro, la cual, en
cualquier caso, habrá que disponerse normalmente mediante resolu-
ción judicial motivada. La presente diligencia constituye un acto in-
directo de preconstitución de prueba[17].
b) Elementos esenciales
De la diligencia de entrada y registro domiciliario con autorización
judicial, podemos establecer algunos criterios o elementos esencia-
les para su práctica; lo cual originará su validez y ef cacia como pre-
constitución probatoria; así podemos hablar de elementos subjetivos,
materiales y formales.
i) Elementos subjetivos: Se hace referencia a los sujetos prin-
cipales de la diligencia de entrada y registro domiciliario, que
son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para disponerla (el
juez de la Investigación Preparatoria, el cual es el predetermina-
do por ley) y el pasivo o destinatario de esta (el cual será el in-
teresado o persona que legítimamente lo represente, quien ha de
ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del lugar ce-
rrado, objeto de la entrada).
ii) Elemento material: El cual es el lugar donde se va a desarro-
llar la diligencia, el cual puede ser cualquier lugar cerrado, que
sirva de habitación o morada a su destinatario.
iii) Elementos formales: Debido a la circunstancia de que la dili-
gencia de entrada y registro domiciliario incide en el derecho a
la inviolabilidad de domicilio, se requiere de motivación judi-
cial suf ciente de autorización, donde habrá de plasmarse los in-
dicios acerca de la existencia en el lugar cerrado, del imputado,
cuya detención se pretende o de los instrumentos del cuerpo del
delito, cuya recogida y custodia se interesa; asimismo, se deter-
minará el momento y tiempo de la diligencia, así como la au-
toridad encargada de su ejecución. Tratándose del domicilio de
un particular, el auto será notif cado al interesado de manera
[17] De tal opinión es partícipe GIMENO SENDRA, Cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO
SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los Derechos
Fundamentales y su protección jurisdiccional. 1ª edición, Colex, 2007, p. 543 y ss.
501
personalísima, o en su defecto, lo que contemple la ley regula-

toria, dicha notif cación se efectúa simultáneamente a la prácti-
ca de la diligencia.
Sobre el presente tema, el profesor argentino Alberto Binder, sostiene que:
“la búsqueda de información en estos ámbitos de intimidad o de desarrollo
personal solo es admisible si se cuenta con una orden de allanamiento o de
registro, esto es, una autorización formal, precisa y circunstanciada del juez
–y de ninguna otra autoridad– (…)”. La orden de allanamiento nunca pue-
de ser una orden genérica, ni en cuanto al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe
estar circunscrita temporalmente. (Esto no signif ca que deba ser necesaria-
mente expedida para un día determinado, pero tampoco puede ser una or-
den “abierta”, de validez permanente). Por otra parte, debe determinar con
precisión y expresamente el lugar que puede y debe ser registrado. No solo
debe ser una orden circunscrita espacial y temporalmente, sino que, además,
debe ser una orden “circunstanciada”. Esto signif ca que debe contener una
referencia expresa al proceso en el cual ha sido ordenada (no pueden exis-
tir allanamientos “por fuera” de un proceso) y, además, debe indicar qué es
lo que se busca[18].
III. El allanamiento y registro con autorización judicial en el Código

Procesal Penal de 2004
En el Título III, Capítulo IV del Código Procesal Penal de 2004, bajo el títu-
lo de “la búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, encontramos en los
artículos 214 a 217 del citado cuerpo normativo, al denominado allanamiento
y registro domiciliario con autorización judicial, diligencia que no es más que
el desarrollo legal de una de las causas legítimas para restringir el derecho a la
inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artículo 2 inciso 9 de nues-
tra Constitución Política:
“(…) Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o regis-
tros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial
(…)” (El resaltado es nuestro).
Ahora bien, con tales disposiciones normativas, se está desarrollando median-
te ley un supuesto de restricción de un derecho fundamental, lo cual es de todo
válido, no olvidemos que, cuando se habla de la teoría de derechos fundamen-
tales, se sostiene que cualquier restricción o limitación del ejercicio de estos,
[18] Cfr. BINDER, Alberto M. Ob. cit., p. 188.
502
necesariamente obedece a una ley habilitante (reserva de ley), “la Constitu-

ción actúa en ese terreno de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de
los poderes del Estado a la limitación del derecho, pero es preciso además que
dicho acceso se encuentre perfectamente normado mediante ley”[19], el pre-
sente caso, no es la excepción, pues la legalidad es un presupuesto de la res-
tricción del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria; en un mis-
mo sentido encontramos el artículo VI del Título Preliminar del Código adje-
tivo donde se establece que las medidas que limitan derechos fundamentales,
salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por
la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la
Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte pro-
cesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suf cientes elementos
de convicción, en atención a la naturaleza y f nalidad de la medida y al dere-
cho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de pro-
porcionalidad. De nuestra normativa vigente, podemos señalar lo siguiente:
i) El artículo 214 en sus incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal (2004),
establece que fuera de los casos de f agrante delito o de peligro inmi-
nente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables
para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida,
o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la in-
vestigación, el f scal solicitará el allanamiento y registro domicilia-
rio de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias ce-
rradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lu-
gar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingre-
so en acto de función a un determinado recinto (es decir, no exista
consentimiento del titular del inmueble). Tal solicitud consignará la
ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados,
la f nalidad específ ca del allanamiento, las diligencias a practicar, y
el tiempo aproximado que durará; asimismo, el artículo 217 dispone
que cuando sea el caso, el f scal solicitará que el allanamiento com-
prenda la detención de personas y también la incautación de bienes
que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este
caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se
dejará al responsable del recinto allanado; asimismo, la orden judi-
cial de allanamiento, si el f scal lo decide, podrá comprender el re-
gistro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando con-
sidere que estas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen
[19] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia número 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional)”.
En: Revista del Poder Judicial. Nº 14, Madrid, junio de 1989, pp. 123-130.
503
con este. El f scal, asimismo, podrá disponer, consignando los moti-

vos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la di-
ligencia haya concluido. El trasgresor será retenido y conducido nue-
vamente y en forma coactiva al lugar.
Al respecto, podemos acotar, que existe la garantía de reserva juris-
diccional para el ingreso a un domicilio ajeno –que comporta, entre
otras cosas, el monopolio de la Jurisdicción en todos aquellos aspec-
tos que supongan alguna limitación o restricción a los derechos y li-
bertades fundamentales reconocidos a los ciudadanos–[20], y no solo
eso, tal decisión previamente debe ser requerida por el Ministerio
Público (principio de rogación), tanto la concesión judicial como su
solicitud f scal deben estar debidamente motivadas, para ambos ca-
sos, resultará necesario una explicación fundada de los fundamentos
de hecho y jurídicos que permitan justif car el allanamiento y regis-
tro domiciliario, en el caso de la rogación f scal, se precisa que con-
signará la ubicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser
registrados, la f nalidad específ ca del allanamiento, las diligencias a
practicar y el tiempo aproximado que durará; asimismo, observamos
que la norma procesal acoge una noción amplia de “domicilio” (in-
clusive la denomina inmueble), incluyendo a cualquier casa habita-
ción, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto ha-
bitado temporalmente y de cualquier otro lugar cerrado; por tal moti-
vo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la ef cacia del
derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el artículo
2 inciso 9 de nuestra Constitución Política; en el resto de los lugares
cerrados podrán estar amparados por el respeto del derecho a la in-
timidad (que la voluntad de su titular ha querido preservar del cono-
cimiento general), por lo que, si bien no se hallan bajo la protección
de la inviolabilidad como el domicilio, no se puede quebrantar la vo-
luntad del titular sin las oportunas cautelas y garantías[21], máxime si
ambos derechos se encuentran relacionados. Los motivos que deter-
minaron el allanamiento sin orden judicial constarán detalladamente
en el acta levantará al respecto, para estos casos, se necesitará la in-
mediata convalidación judicial.
[20] ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal.
Inpeccp. 1ª edición, Lima, junio 2008, p. 136.
[21] MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos
fundamentales durante la investigación penal”. En: AAVV. Prueba y Proceso Penal. Análisis especial
de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho comparado. (Coordinador: Juan Luis
Gómez Colomer). Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p. 80.
504
ii) El artículo 215 del Código Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2
y 3, establece que la resolución judicial autoritativa del allanamien-
to judicial y registro contendrá: el nombre del f scal autorizado, la f -
nalidad específ ca del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de
coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que
será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la di-
ligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al
mandato, se determina que la orden tendrá una duración máxima de
dos semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que
haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo deter-
minado, en cuyo caso constarán esos datos[22].
Debemos recordar que, la resolución judicial que autoriza la entrada
y registro en un domicilio, además de constituir el único instrumen-
to constitucionalmente previsto para la invasión de aquel ámbito de
privacidad, salvo los casos de consentimiento del titular y delito f a-
grante –que no son materia del presente trabajo de investigación–, es
caracterizado por la propia doctrina como un mecanismo de garan-
tía y de orden preventivo destinado a proteger el derecho a la invio-
labilidad del domicilio. Así visto, el auto judicial constituye un acto
de comprobación en el que se ponderan por el juez las circunstancias
concurrentes que se le ofrecen y los intereses en conf icto, el priva-
do y el público (en la mayoría de los casos relacionados con la inves-
tigación de delitos, aunque no en todos), para decidir en def nitiva si
merece el sacrif cio y limitación del derecho fundamental a la invio-
labilidad domiciliaria. En este orden valorativo, el juez habrá de ve-
rif car que el f n perseguido es constitucionalmente legítimo, de jus-
tif cada preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domi-
cilio (la doctrina ha estimado preeminentes el interés público en la
investigación de delitos), y que tal invasión del derecho se presenta
como ineludible para la obtención de la f nalidad perseguida, es de-
cir, que no exista otra vía menos lesiva que pueda conducir al mis-
mo f n (principio de proporcionalidad). No se exige, sin embargo,
que formalmente en la resolución judicial autoritativa contenga este
proceso valorativo, sino únicamente que se ofrezcan los datos nece-
sarios a f n de que el titular del inmueble violentado pueda conocer
la razón justif cadora de tal invasión y que, en su caso, el órgano ante
el que eventualmente pueda cuestionarse el respecto del derecho fun-
damental pueda valorar la preexistencia de razones bastantes para
[22] CUBAS VILLANUEVA, Víctor M. El nuevo proceso penal: Teoría y práctica de su implementación.
1ª edición, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 331.
505
declarar adecuada y proporcionada al f n la medida adoptada en el

auto judicial[23].
El contenido mínimo de la resolución judicial que autoriza el allana-
miento y registro domiciliario, lo encontramos en el artículo citado,
exigiéndose una mención a:
- El nombre del f scal autorizado,
- La f nalidad específ ca del allanamiento
- Las medidas que correspondan, según el caso concreto, dado que
a solicitud del f scal, puede comprender la detención de personas
y también la incautación de bienes que puedan servir como prue-
ba o ser objeto de decomiso, y el registro de las personas que se
encuentren presentes o que lleguen al inmueble.
- La ubicación precisa del inmueble que será allanado y registrado,

- Momento y tiempo máximo para llevar a cabo la entrada y regis-
tro, se determina que la orden tendrá una duración máxima de dos
semanas, después de las cuales caduca la autorización, salvo que
haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo de-
terminado, en cuyo caso constarán esos datos.
- El apercibimiento de ley para el caso de resistencia al mandato,
Tales indicaciones deberían ser complementadas con el señalamiento
de:
- Efectos en cuya busca es autorizado el registro y delito con el que
han de estar relacionados.
- La identidad o identidades de las personas que resulten titula-
res u ocupantes del inmueble objeto de la diligencia, de resultar
conocidas.
iii) El artículo 216 del Código Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2
y 3, nos hace referencia al desarrollo y práctica de la diligencia, la
cual en primer lugar, incidirá en la notif cación al imputado, es de-
cir, se le entregará una copia de la autorización a este, siempre que se
[23] Desde la realidad jurídica española, puede revisarse BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y
registro en domicilio particular”. En: AAVV. Manuales de formación continuada. Consejo General del
Poder Judicial del Reino de España. Madrid, N° 12, año 2000, pp. 299-340.
506
encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar,

comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir
por una persona de su conf anza; si estas no se encontrarán presente,
la copia será entregada y el aviso se dirigirá a un vecino, a una perso-
na que conviva con él, y a falta de ellos, solo de ser posible, al porte-
ro o a quien haga sus veces. La diligencia necesariamente se circuns-
cribirá a lo establecido en la resolución judicial autoritativa, redac-
tándose el acta correspondiente. La redacción del acta, constituye el
único vehículo que va a permitir la valoración de la diligencia como
prueba preconstituida; para ello será imprescindible que sean reseña-
dos cuantos efectos sean hallados en relación con el delito investiga-
do y cuantas otras incidencias deban reseñarse a los mismos f nes va-
lorativos. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones nece-
sarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se
encuentren en el local allanado.
IV. La problemática de la ilicitud probatoria en el caso del alla-

namiento y registro domiciliario: Dos casos para su análisis y
¡reflexión!
Es muy común, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el
derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia de
f agrancia delictiva –o el peligro en su perpetración–, o por una arbitraria y
genérica autorización judicial[24] (o su ausencia); supuestos que nos obliga a
tratar la problemática de la ilicitud probatoria máxime si en los últimos años,
en nuestro país, se ha venido discutiendo por un lado sobre la ef cacia que
pueden tener los elementos de prueba obtenidos cuando se infringen derechos
fundamentales –denominándose en muchos casos prueba prohibida–, y por el
otro, el grado del poder persecutorio que ostenta el Estado, en la obtención de
estos elementos de prueba, encontrándose latente, en esta discusión, la “an-
tinomia fundamental”[25] que nos habla Alberto Binder y que se presenta en
todo aquel Sistema Procesal Penal que se suele denominar “garantista”; para
[24] En términos generales se puede hablar de ilicitud de la entrada y registro en lugar cerrado cuando no
se hayan respetado en su práctica las disposiciones legales que regulan esta diligencia. Ahora bien, la
ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado no comporta siempre las mismas conse-
cuencias. Cfr. VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de la diligencia
de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 9,
año 1996, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España. Madrid, España, p. 293
y ss.
[25] BINDER, Alberto. “¿Qué signif ca cambiar la justicia penal?”. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal. 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
507
dotarle de un contenido más dinámico al presente planteamiento, creo conve-

niente realizar el análisis de dos casos de nuestra jurisprudencia de la Corte
Suprema (denominados Caso “Polo I” y Polo “II”), que como podrán consta-
tar resulta variopinta y contradictoria, debe advertirse que no nos proponemos
desarrollar el marco conceptual de la denominada prueba ilícita en nuestro
sistema procesal penal, pues esto ya lo hemos realizado en su oportunidad[26],
sino será desde un sentido práctico, que resulta más benef cioso.
No obstante esto, debe aclararse que nosotros seguimos la corriente concep-
tual restrictiva de prueba ilícita, es decir, cuando se entiende que en la obten-
ción o incorporación al proceso penal de elementos probatorios se vulneran
derechos o libertades fundamentales, siendo la consecuencia procesal, la in-
ef cacia absoluta de los medios de prueba obtenidos ilícitamente, en virtud de
la posición preferente que ostentan los derechos fundamentales, y su estrecha
relación con la dignidad humana, todo esto en un marco garantista de las re-
glas de juego que impone un Estado de Derecho. En nuestra opinión, esta con-
cepción, nos parece más razonable, en virtud de lo que se protege –en senti-
do estricto– es la “constitucionalidad” de los derechos fundamentales, que se
ref ejan en una garantía constitucional objetiva, como es la “exclusión de la
prueba ilícitamente obtenida”. De esta concepción son Picó I Junoy[27], Gálvez
Muñoz[28], Díaz Cabiale y Martín Morales[29], Landa Arroyo, Parra Quijano[30],
[26] Al respecto, puede revisarse mis anteriores trabajos de investigación: PISFIL FLORES, Daniel
Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (A propósi-
to de la STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC)”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garantía constitucional de
exclusión de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proceso penal peruano. (Tesis de
licenciatura). Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 2009, p. 120 y ss.
[27] “Los medios probatorios ilícitamente obtenidos, esto es, logrados con infracción de los derechos fun-
damentales tampoco pueden ser empleados para destruir la presunción de inocencia”. Cfr. PICÓ I
JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 158.
[28] “La posición preferente que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento, manifestada en la
af rmación constitucional de inviolabilidad, es, por tanto, el elemento que sirve de base a la decisión de
no admitir las pruebas obtenidas vulnerando estos. Los derechos fundamentales son de tal relevancia
para nuestro sistema constitucional, que se considera que el interés en alcanzar la verdad procesal debe
necesariamente ceder como regla general, ante las superiores exigencias que derivan de la efectiva
tutela de aquellos”. Cfr. GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La inef cacia de la prueba obtenida con violación
de derechos fundamentales. Thomson, Aranzadi, 2003, p. 61.
[29] “Es la plasmación de una norma que perf la el contenido mismo del modelo constitucional de proceso
que garantiza el artículo 24 CE: no puede existir tutela judicial efectiva si se logra a través del menos-
cabo de derechos e intereses a los que nuestra Constitución otorga un valor preferente”. Cfr. DÍAZ CA-
BIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La Garantía Constitucional de la Inadmisión
de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, 1ª edición, Madrid, 2001, p. 28.
[30] “Es prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación
se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio (…) La búsqueda de
la verdad en el proceso penal no puede ser a costa de los derechos fundamentales de las personas”.
508
Cafferata Nores, entre otros[31], siendo la doctrina más actual que estudia el
presente instituto procesal.
A) Caso Polo “I”, expediente recaído en el Recurso de Nulidad Nº 4824-
2005 (Lima).
a) Planteamiento del caso
Este es un proceso penal seguido contra Wilbert Elki Meza Majino,
Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, Percy Luis Anaya Nalvarte y Pi-
lar Sulema Montenegro Soria, por el delito de terrorismo en la mo-
dalidad de pertenencia o asociación terrorista, tipo penal previsto en
el Decreto Ley Nº 25475 artículo 5. Fue seguido en la causa Nº 634-
2003 en la Sala Penal Nacional y fue impugnada vía recurso de nuli-
dad por Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Marilú Anaya Salvar-
te, el Procurador Público del Ministerio del interior y el Representan-
te del Ministerio Público, llegando la causa a la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, con el número 4824-2005.
La imputación se centró básicamente en que estas personas, eran in-
tegrantes del Comité Regional Metropolitano-Base Lima de Sende-
ro Luminoso, donde fueron detenidas y procesadas, en razón a las in-
vestigaciones de inteligencia realizada por la Dircote posteriores al
atentado terrorista perpetrado el día 20 de marzo de 2002, en el Cen-
tro Comercial “El Polo”, ubicado en Monterrico, ocurrido días an-
tes de la visita del Presidente de Estados Unidos, George W. Bush, a
nuestra capital.
En tales circunstancias, de una manera mediática, a través de una con-
ferencia de prensa el ex Presidente Alejandro Toledo, el ex Ministro
del Interior Gino Costa, y el ex director de la Policía Nacional Mar-
co Miyashiro presentaron a la opinión pública a Wilbert Elki Meza
Majino, Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y Pilar Zulema Montene-
gro, capturados el 22 de agosto, como autores intelectuales del referi-
do atentado, además de señalarlos que estos se encontraban reestruc-
turando los cuadros del Comité Metropolitano de Lima y planif can-
do nuevas acciones delictivas.
PARRA QUIJANO, Jairo. “Pruebas ilícitas”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la
facultad de derecho de la Pontif cia Universidad Católica del Perú. Año VIII, N° 14, 1997, pp. 37 y 39.
[31] Véase al respecto MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de prueba ilícita y su tratamiento
en el proceso penal. José María Bosch, Editor, Barcelona, 1999, p. 17 y ss.
509
Sobre Wilbert Elki Meza Majino, se hace referencia que hasta su

captura, era jefe del Comité Regional Metropolitano de Sendero Lu-
minoso; asimismo, por acciones de inteligencia fue intervenido en
un inmueble ubicado en Zárate, donde funcionaba un local donde se
brindaba el servicio de alquilar cabinas de Internet, donde se halla-
ron documentos relacionados a Sendero Luminoso y el decomiso de
sustancias explosivas, así como comunicaciones virtuales con otros
miembros de la cúpula senderista, por otro lado, también es sindica-
do por Jorge Atalaya Zegarra (“Carlos”), detenido el 20 de noviem-
bre de 2001.
En cuanto a Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, se le señala como
miembro del Comité Regional Metropolitano de Sendero Lumino-
so, basado principalmente en su relación convivencial que ha man-
tenido con Wilbert Elki Meza Majino, además de que se le intervino
policialmente en presencia del Representante del Ministerio Público,
en su inmueble ubicado en el AA.HH. Balneario de Ventanilla, cuar-
to sector B, distrito de Ventanilla-Callao, el día 22 de agosto de 2002,
donde se pudo encontrar diversos materiales subversivos, donde ade-
más en la parte exterior de dicha vivienda se halló un costal con ni-
trato de amonio, por otro lado, también es sindicada por Jorge Atala-
ya Zegarra (“Carlos”).
Pilar Zulema Montenegro se le señala como miembro del Comité Re-
gional Metropolitano de Sendero Luminoso, basado principalmente,
en su relación convivencial que ha mantenido con Wilbert Elki Meza
Majino, e incluso tienen un hijo de nombre Amaro, además que en el
registro domiciliario realizado en su domicilio ubicado en Manchay,
el día 22 de agosto de 2002, se encontró material subversivo.
Finalmente, sobre Percy Luis Anaya Salvarte, recaen los mismos car-
gos que sus coprocesados, en razón de ser hermano de Giovanna Ma-
rilú Anaya Nalvarte, y conducir el automóvil Nissan verde de placa
LO-3340, utilizado supuestamente por los integrantes de la organiza-
ción terrorista.
b) Decisión judicial
La decisión de la Sala Penal Nacional (Nº 634-2003) fue condenar a
Wilbert Elki Meza Majino, Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, por el
delito de Terrorismo en la modalidad de pertenencia o asociación te-
rrorista, tipo penal previsto en el Decreto Ley Nº 25475 artículo 5.
Absolviendo por falta de pruebas a Percy Luis Anaya Nalvarte
y Pilar Sulema Montenegro Soria. Dicha decisión fue conf rmada
510
(R.N. 4824-2005) por la instancia superior (Segunda Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema).
Debe señalarse que de todos los puntos controvertidos que puede
suscitar esta sentencia, solo se va a incidir en el punto referente a la
ilicitud probatoria, en este caso, la no valoración del material subver-
sivo incautado en los inmuebles de Giovanna Marilú Anaya Nalvar-
te y Pilar Sulema Montenegro Soria, por haberse obtenido vulneran-
do el derecho a la inviolabilidad de domicilio, último parecer que es
compartido por la Sala Penal Nacional y por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema.
c) Posición personal
En el presente caso, se cuestionó si el material probatorio incautado
en los domicilios de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y Pilar Sule-
ma Montenegro Soria, constituyen prueba ilícita o no.
Desde una posición a favor de que se valoren los materiales incauta-
dos, se argumentó que por tratarse de un delito de terrorismo, existe
un permanente peligro, siendo un caso de f agrancia delictiva al inter-
venirse los citados inmuebles, además –se mencionó– que no se vul-
neró ningún derecho fundamental, pues se contó con la presencia del
Representante del Ministerio Público, también se acotó que ambas
consintieron el registro a su domicilio; en el caso de Giovanna Mari-
lú Anaya Nalvarte, además se sostuvo que tenía una requisitoria por
un delito anterior. Y en contra, se sostenía que se vulneró el derecho
a la inviolabilidad de domicilio, y que no se presentaba ninguna cir-
cunstancia establecida en la Constitución Política para su restricción,
por lo que, los materiales incautados deben excluirse del acervo pro-
batorio y, por ende, del proceso penal.
En nuestra opinión, debe partirse que en nuestro proceso penal, exis-
te una garantía procesal de exclusión de los materiales probatorios
que se obtengan en vulneración de derechos fundamentales[32], basa-
do en la posición preferente de los derechos fundamentales, la digni-
dad de la persona humana y el debido proceso, tres elementos básicos
[32] Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano (A propósito de la STC N° 00655-2010-PHC/TC)”. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La
garantía constitucional de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proce-
so penal peruano. (Tesis de licenciatura). Facultad de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, año 2009, p. 120 y ss.
511
para apreciar si estamos en supuestos de ilicitudes probatorias, de-

bemos aclarar que está garantía no es que proteja todos los derechos
fundamentales, el debido proceso y la dignidad de la persona huma-
na, no, esta lectura no es correcta, sino que en el caso de la obtención
de una prueba ilícita, por lo general, es excluirá en razón a la con-
f uencia o “resplandor de estos tres elementos”, y que para su análi-
sis en particular se tendrá en consideración esta garantía y el derecho
vulnerado.
En el presente caso, tenemos en cuenta que el derecho a la inviolabi-
lidad de domicilio se encuentra consagrado en el artículo 2 inciso 9
de nuestra Constitución Política[33], donde se reconoce expresamente
que “(…) nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o re-
gistros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato ju-
dicial, salvo f agrante delito o muy grave peligro de su perpetración
(…)”, por lo que, se excluye toda injerencia en este derecho, ya sea
por autoridades of ciales o particulares, fuera de estos supuestos.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recaí-
da en el Expediente Nº 003-2005-PI/TC[34], enfatizó que el derecho a
la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona a no ser obje-
to de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares
o por el Estado, dentro de su domicilio. El domicilio es el espacio fí-
sico donde las personas desarrollan su vida privada. El Tribunal re-
cuerda que el domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto la perso-
na desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar; y
un carácter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida
más allá del privado, es decir, más allá del lugar en el que el ser hu-
mano desarrolla su vida personal y familiar.
En atención al doble carácter del derecho, el Tribunal es de la opi-
nión que el concepto de “domicilio” no puede ser restringido al es-
pacio físico donde los titulares del derecho constituyen su residencia
[33] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba Ilícita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. Nº 9, año 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
España; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
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mensión constitucional y protección penal”. En: Revista Jurídica Español de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografía. “La Ley”. Tomo de Jurisprudencia. Nº 4/2001, pp. 1643-1661.
[34] Véase fundamentos jurídicos 345-354. También en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04085-
2008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento físico, el elemento psicológico, y el elemento autoprotector.
512
habitual, en los términos del artículo 33 del Código Civil; antes bien,
debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda
desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de
terceros.
De allí se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domici-
lio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio físico donde
se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo,
como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del
domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siem-
pre que se produzca una injerencia en el espacio físico por él garanti-
zado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se genera-
rá automáticamente una lesión del derecho. Sin embargo, de confor-
midad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución, una injeren-
cia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su ti-
tular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un mandato
judicial.
En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Consti-
tución, cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabi-
lidad del domicilio ha de respetar, en términos generales, el principio
de reserva de jurisdicción. Según este, no basta con que en la ley se
establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no
consentido al domicilio, sino que es preciso, además, que se cuente
con una orden judicial que así lo disponga. Dicha orden judicial, ade-
más de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar ne-
cesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopción se
encuentran previstos en la ley, si tienen una f nalidad constitucional-
mente legítima y si su ejecución es necesaria e indispensable para
cumplir dicha f nalidad.
Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podrá considerarse
como una injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un con-
texto de f agrancia en la comisión de un delito o de muy grave peligro
de su perpetración. Como recuerda el referido inciso 9) del artículo 2
de la Ley Fundamental, en tales situaciones fácticas no rige el princi-
pio de reserva de jurisdicción antes aludido.
Desde tal concepción, solo es permisible la injerencia del derecho a
la inviolabilidad del domicilio, cuando exista consentimiento del ti-
tular del recinto, sea por mandato judicial, o se esté cometiendo un
delito, o nos encontremos ante peligro de su perpetración, supuestos
que no se presentan en el caso materia de análisis, raciocinio que fue
513
acogido por la Sala Penal Nacional y los Vocales Supremos, por lo

que, excluyeron los materiales probatorios incautados en los domici-
lios de las procesadas; siendo esto así, se hace manifestación la ef -
cacia directa de la garantía procesal de exclusión de la prueba ilícita-
mente obtenida, por haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad
de domicilio.
Finalmente, nos parece correcta la decisión adoptada por los juzga-
dores, además si bien es cierto, no se valoró el material subversivo
incautado en el domicilio Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, esta fue
condenada como integrante del comité subversivo de Sendero Lumi-
noso, basado en prueba indiciaria, donde se valoró su relación con
Wilbert Elki Meza Majino, los actos de colaboración que prestaba a
este último, además del costal con nitrato de amonio que se encontró
en el exterior de su domicilio.
B) Caso Polo “II”, expediente recaído en el Recurso de Nulidad Nº 4826-
2005 (Lima)
a) Planteamiento del caso
Debe precisarse que estos hechos guardan íntima relación con el
caso anteriormente mencionado, pero en esta oportunidad se imputa
a Lucy Margarita Romero Acosta, Roger Torres Velásquez, Dimas
Pastor Carrera Hernández, Ida Lucía Mendoza Mateo o Rosa
Vicky Palacios Díaz o Noemí Levano Carrillo, Lidia Nidia Vásquez
Cevallos, Wilbert Elki Meza Majino y Giovanna Marilú Anaya
Nalvarte ser integrantes de la organización terrorista Sendero Lu-
minoso y, como tales, el 20 de marzo de 2002, aproximadamente a
las 11:45 p.m., perpetraron el atentado terrorista en el Centro Comer-
cial “El Polo”, ubicado en Monterrico, Distrito de Santiago de Surco,
para lo cual previamente acondicionaron explosivos en el vehículo
de placa de rodaje AOV-680, el cual fue robado al taxista Juan Trejo
Mendoza; asimismo producto de este ataque criminal resultaron 10
personas fallecidas, varias lesionadas, y cuantiosos daños materiales
a vehículos, establecimientos comerciales y viviendas aledañas.
b) Decisión judicial
La decisión de la Sala Penal Nacional (Nº 295-2002) fue condenar
a Wilbert Elki Meza Majino, Ida Lucía Mendoza Mateo, Lucy Mar-
garita Romero Acosta y Lidia Nidia Vásquez Zevallos, al primero
por los cargos del atentando terrorista en el Centro Comercial “El
Polo”, y a las últimas procesadas por su af liación a la organización
514
terrorista “Sendero Luminoso”. Asimismo se absolvió a Giovanna

Marilú Anaya Nalvarte, María Delia Vidal Mariño, Lidia Nidia Vás-
quez Cevallos, Ida Lucía Mendoza Mateo, Lucy Margarita Romero
Acosta, Roger Torres Velásquez y Dimas Pastor Carrera Hernández,
la mayoría de estos por los cargos terroristas perpetrados en el centro
comercial “El Polo”.
Dicha decisión fue conf rmada (R.N. 4826-2005) por la instancia su-
perior (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema), salvo el extre-
mo donde se absuelve a María Delia Vidal Mariño y Giovanna Mari-
lú Anaya Nalvarte, el cual fue revocado, donde se ordenó la realiza-
ción de un nuevo juzgamiento, es en este último punto donde se cen-
trará nuestra atención, pues en ella se acoge una serie de teorías para
no excluir el material probatorio obtenido ilícitamente del domicilio
de la última de las mencionadas.
Ahora bien, la Sala Suprema en el caso de Giovanna Marilú Ana-
ya Nalvarte, manif esta su inconformidad por no haberse valorado
el material subversivo que se encontró en su inmueble ubicado en
el AA.HH. Balneario de Ventanilla, cuarto sector B, distrito de Ven-
tanilla-Callao, el día 22 de agosto de 2002, cuando fue detenida; di-
cho material guardaba relación con el atentando terrorista perpetrado
en el Comercial “El Polo”, manif esta que en este caso, en particular
debe tenerse presente que el derecho constitucional de inviolabilidad
del domicilio no es absoluto, el que establece en qué casos y con qué
justif cativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por
consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad
domiciliaria en supuestos excepcionales y calif cados.
Asimismo, se precisa que en el presente caso, miembros de la Dir-
cote venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza
Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitaban en el
mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y ob-
tención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o aso-
ciara con el atentado terrorista en el Centro Comercial “El Polo”,
contando con la anuencia y presencia del representante del Ministe-
rio Público y por la urgencia del caso, en función a los signos evi-
dentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva en función
al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportu-
nidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien
por registrar una orden de captura [por delito de Traición a la Pa-
tria] fue aprehendida; que en el registro domiciliario se halló eviden-
cia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa
515
documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un cos-

tal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en accio-
nes de sabotaje o estragos; en tales circunstancias, asumen la concep-
ción o “teoría de la ponderación de los intereses en conf icto”, aco-
tándose que ante un incumplimiento de un requisito de producción de
un elemento probatorio –ausencia de f agrancia delictiva en el caso
de un allanamiento o entrada y registro– no necesariamente sigue una
prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reco-
nocer que en la generalidad de estos la regla de exclusión tendrá ple-
na operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la in-
fracción de procedimiento incurrida –en este caso, la inviolabilidad
domiciliaria– su importancia para la esfera jurídicamente protegida
del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser inves-
tigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una
efectiva persecución penal –que no merme la conf anza ciudadana en
el proceso penal y la propia justicia–, de suerte que en casos singu-
larmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de va-
loración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias, a f -
nal de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, im-
porte una afectación de menor entidad frente a la gravedad del deli-
to objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia
del estrago generado– y en especial, a las circunstancias que deter-
minaron su obtención, en que la noción de urgencia o inevitabilidad
y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la auto-
ridad legítima para la consecución de la evidencia será determinan-
te: que, en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el concurso
del Ministerio Público –que concede garantía de limpieza en el acto
de intervención domiciliaria–, sino que con anterioridad los factores
que determinaron la incursión domiciliaria –lugar y tiempo de ejecu-
ción– y en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya ob-
tenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del de-
nominado “caso probable”, pues ya existían indicios suf cientes para
que el juez hubiera emitido una orden judicial de allanamiento de ha-
berse solicitado.
Se señala que esto es así, pues en el presente caso estaba acreditado
que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vi-
vienda de la acusada Anaya Nalvarte, ubicada en la Av. Rimacpam-
pa s/n cuarto B, AA.HH. Balnearios-Ventanilla, quien tenía además
una requisitoria judicial por el delito de traición a la patria –siendo
muy probable– que en dicho predio se albergaría a dirigentes, cua-
dros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso
bienes delictivos vinculados a esta; conllevando a que el objeto del
516
allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los pro-

pósitos legítimos perseguidos. Teniendo una justif cación razonable
y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo
que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir
una excepción razonable que le permite en este sentido, esta fuente
de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al pro-
ceso como un medio de prueba excepcionalmente válido.
c) Posición personal
Si bien es cierto, el presente caso se parte del mismo supuesto ante-
rior, donde no se valoró los elementos probatorios obtenidos en el in-
mueble de Giovanna Marilú Anaya Nalvarte, por haberse vulnerado
el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Sin embargo, los señores Vocales Supremos, se apartan de tal orien-
tación, y emplean la teoría de la ponderación de intereses y la cau-
sa probable (que se asemeja al descubrimiento inevitable) para valo-
rar tal material probatorio, y ordenar la realización de un nuevo jui-
cio oral.
Como sabemos la teoría de la ponderación de intereses, es aquella
evaluación que se realiza, según el caso concreto, apreciándose la
vulneración del derecho fundamental y la gravedad del delito impu-
tado, asimismo se busca ponderar por una parte el interés social refe-
rido a la ef cacia de la administración de justicia, y los derechos del
procesado. En cuanto a la causa probable hace referencia a un están-
dar por el cual la policía puede realizar un arresto, realizar una pes-
quisa a la persona o a la propiedad de la persona u obtener una orden
judicial para ello, no es solo una posibilidad sino es una “mínima su-
f ciencia” para actuar de tal modo.
En el presente caso, debemos tener en consideración que esta prue-
ba obtenida es inconstitucional per se, donde resultaría de todo apli-
cable la garantía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente, por-
que se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio; sin em-
bargo, en el caso concreto debe tenerse en cuenta la gravedad del de-
lito imputado, del derecho afectado (inviolabilidad del domicilio),
que no existen mayores elementos probatorios de cargo, y por el otro,
de que se trata de consolidar una investigación penal ef ciente, y la
seguridad ciudadana.
Como anteriormente se ha señalado, en un Estado de Derecho no
existen derechos, bienes, principios ni valores constitucionales que
517
sean absolutos, salvos excepciones; los cuales deben ser armoniza-

dos entre sí, debiéndose ser interpretada tal problemática, confor-
me a los parámetros constitucionales, como el test de proporciona-
lidad constitucional o el principio de concordancia práctica, desde
tal perspectiva, existen casos que podrían ser valorables la prueba
“inconstitucional”[35].
Ahora bien, desde tal perspectiva nos parece importante que la Sala
Penal Suprema razone de manera distinta y no aplique la regla gene-
ral de exclusión de manera formal ni automática, asimismo que re-
conozca que la verdad no puede ser conseguida de cualquier mane-
ra, y centrar el conf icto de la ef ciencia en la investigación penal y
el derecho a la inviolabilidad de domicilio, la cual de cierta manera
podemos compartir, en razón que existe dos bienes jurídicos consti-
tucionales a ponderar; sin embargo, no es de recibo que se justif que
cómo se obtuvieron los elementos probatorios (intromisión al domi-
cilio por autoridades of ciales), pues no era necesario tal proceder,
esto en razón que existían medios alternativos menos lesivo al dere-
cho fundamental (inviolabilidad del domicilio), en el presente caso
resulta reprochable que sean agentes estatales los que hayan infringi-
do la norma constitucional, la cual trasunta a toda lógica permisiva,
pues además se resalta que estos se encontraban siguiendo a los pro-
cesados, en especial a Giovanna Anaya, quien tenía una requisitoria
judicial, y su inmueble era vigilado hace un buen tiempo, por accio-
nes de inteligencia, por lo que, nos resulta del todo reprochable no
haberse solicitado una orden judicial de allanamiento –lectura distin-
ta que da la Sala Penal Suprema–; en cuanto a la causa probable que
menciona la decisión judicial y sirve para legitimar la intervención
domiciliaria inconstitucional, no nos resulta de toda correcta, pues
son simples suposiciones, o conjeturas.
Nuevamente, precisamos que nosotros sí creemos que en algunos ca-
sos –excepcionalmente– pueda valorarse una prueba inconstitucio-
nal; pero lo que no estamos de acuerdo es el raciocinio artif cial, para
llegar a dicha conclusión, en especial a la referida a la causa pro-
bable, pues probable puede ser todo; en cuanto a la ponderación de
[35] Por ejemplo, el caso de la prueba ilícita a favor del procesado (prueba ilícita in bonan partem o iun
utilibus); al respecto, Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garantía constitucional de exclusión
de la prueba ilícitamente obtenida y su aplicación en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura).
Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año 2009, p. 120 y ss.; además de
mi artículo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. “Breves apuntes en torno a la aplicación del principio
constitucional de proporcionalidad en un caso ‘difícil’: Prueba Ilícita”. En: Revista Jus - Doctrina.
Nº 3, Grijley, Lima, marzo, 2008, p. 143.
518
intereses nos parece correcto, en razón que nos sirve para centrar la
problemática, pero lo que hace falta es la realización de un juicio
de idoneidad, juicio de necesidad y ponderación en sentido estricto,
todo esto en un marco constitucional.
Finalmente, esperamos que la excepción planteada en el presente
caso, no se generalice, y llegué a relativizar la ef cacia de la garan-
tía procesal de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, pues en
nuestro país las excepciones, poco a poco se van convirtiendo en re-
gla general, solo el tiempo nos despejará de toda duda.
V. Reflexiones finales
El derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrado en el ar-
tículo 2 inciso 9 de la Constitución Política de 1993, y como todo derecho
puede ser restringido en su ef cacia, tal como sucede, cuando existe consenti-
miento del titular, u orden judicial de allanamiento y registro, o se percibe la
f agrancia delictiva o muy grave peligro en su perpetración, y en otros casos,
por razones de sanidad.
La diligencia de allanamiento y registro domiciliario debe ser autorizada por
resolución judicial debidamente motivada, y aplicando el principio de la pro-
porcionalidad y proscribiendo toda arbitrariedad, teniendo en cuenta que la
inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales de la per-
sona humana.
La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genérica, ni en cuanto
al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente. Por
otra parte, debe determinar con precisión y expresamente el lugar que pue-
de y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y
temporalmente, sino que, además, debe ser una orden “circunstanciada”; esto
signif ca que debe contener una referencia expresa al proceso en el cual ha
sido ordenada, además, debe indicar qué es lo que se busca con la presente
diligencia.
En la resolución judicial autoritativa debe constar mínimamente el nombre y
apellidos del titular domiciliario como persona que ha de soportar las conse-
cuencias de aquella diligencia, el nombre del f scal autorizado, el concreto in-
mueble, el objeto de entrada y registro, el objeto del registro, el tiempo que
debe durar, si se debe realizar de día o noche, las personas u objetos que se
buscan, las medidas coercitivas que correspondan, conforme a lo establecido
en el artículo 215 del Código Procesal Penal.
519
El artículo 214 de nuestro Código Procesal Penal (2004), acoge una noción
amplia de lo que constituye “domicilio” (incluso la denomina inmueble), in-
cluyendo a cualquier casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar ce-
rrado; por tal motivo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la
ef cacia del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el ar-
tículo 2 inciso 9 de nuestra Constitución Política; en el resto de los lugares ce-
rrados podrán estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad (que
la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general), por
lo que, si bien no se hallan bajo la protección de la inviolabilidad como el do-
micilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas caute-
las y garantías, máxime si ambos derechos se encuentran relacionados.
Tales fuentes de prueba obtenidas pueden incorporarse al proceso penal a tra-
vés de instrumentos probatorios adecuados. La comprobación de que un alla-
namiento y registro domiciliario con autorización se ha efectuado con pleno
respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio no basta para reconocer
ef cacia probatoria a la diligencia; es preciso también que se haya respetado la
garantía de contradicción procesal y que los resultados del registro hayan ac-
cedido válidamente al juicio oral.
Es muy común, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el
derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia
de f agrancia delictiva –o el peligro en su perpetración–, o por una arbitraria
y genérica autorización judicial; supuestos que nos obligan a ponderar en el
caso concreto, para excluir o no una prueba ilícitamente obtenida.
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522
La exhibición forzosa y la incautación
Miguel Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ[*]
Introducción
En el caso peruano y a pesar de los años, que no son pocos, en los que se en-
cuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, todavía no ha tomado
fuerza una teoría nacional de prueba ilícita y mucho menos de causa probable,
ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Cons-
titucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. En
la práctica los requerimientos y actuaciones f scales, así como muchas resolu-
ciones judiciales, tienen todavía la impronta claramente perceptible del Códi-
go de Procedimientos Penales, donde la obligación de la protección a los de-
rechos fundamentales de las personas todavía no supera, en la práctica, el pri-
vilegio que se le concede durante la investigación a la necesidad de conseguir
pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de
derechos fundamentales, justif cando equivocadamente este proceder en una
mal entendida ef cacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profun-
do estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tie-
ne por f nalidad tratar de abordar el tema de la exhibición forzosa y la incau-
tación desde un punto de vista más práctico y cotidiano.
En este orden de ideas, es oportuno señalar que la exhibición forzosa y la in-
cautación están reguladas en nuestro Código Procesal Penal en los artículos
218 al 225, dentro del capítulo VI, que a su vez se encuentra en el Título III -
La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, contenido de la Sección
II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.
[*] Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de
Iñapari. Distrito Judicial de Madre de Dios.
523
Esta distinción es importante porque nos permite tener como punto de parti-
da la f nalidad procesal de la incautación materia de estudio: La búsqueda de
pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautación regulada por
los artículos 316 al 320 del Código y que en ese caso se conf gura como una
medida de coerción procesal.
El capítulo que regula la exhibición forzosa y la incautación se encuentra di-
vidido en dos subcapítulos, el primero de ellos referido a la exhibición e in-
cautación de bienes y el segundo a la exhibición e incautación de actuaciones
y documentos no privados.
Artículo 218. Solicitud del f scal
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro reque-
rido por el f scal para que entregue o exhiba un bien que constituye
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se ne-
gare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el f scal, solicitará
al juez de la investigación preparatoria ordene su incautación o exhi-
bición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las espe-
cif caciones necesarias.
2. La Policía no necesitará autorización del f scal ni orden judicial cuan-
do se trata de una intervención en f agrante delito o peligro inminen-
te de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al f s-
cal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incauta-
ción debe disponerla el f scal. En todos estos casos, el f scal una vez
que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, reque-
rirá al juez de la investigación preparatoria la correspondiente reso-
lución conf rmatoria.
La incautación y sus dos variables: como medio de búsqueda de pruebas
y como medida de coerción procesal
Veamos la primera diferencia sustancial, la incautación regulada por el ar-
tículo 218 del Código Procesal Penal establece que se podrán incautar:
a) Bienes que constituyan cuerpo del delito
b) Cosas que se relacionen con él (con el cuerpo del delito)
c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
La incautación del 316 del Código señala que serán objeto de incautación:
a) Los efectos provenientes de la infracción penal.
524
MIGUEL ÁNGEL VÁSQUEZ RODRÍGUEZ
b) Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.

c) Los objetos del delito.
Una segunda diferencia es el modo, el artículo 218 precitado plantea una con-
dición necesaria para proceder a la incautación: debe verif carse la negativa de
entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador,
tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento f scal, en cambio en el caso del
artículo 316 no se establece ninguna condición previa.
Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de in-
cautación que deben ser debidamente identif cadas tanto por el f scal al mo-
mento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecu-
ción de la medida sin mandato judicial por f agrancia y desde luego por el juez
al momento de concederla o conf rmarla.
I. El cuerpo del delito y el objeto del delito. ¿Cuál es cuál?

El concepto de cuerpo de delito se ha visto modif cado con los años, las teo-
rías clásica, neoclásica, f nalista y la más reciente funcionalista han aportado
cada una def niciones distintas para la def nición del término.
Así se ha ido desde la tradicional identif cación de cuerpo del delito con los
instrumentos del delito (Mittermaier), hasta las teorías que af rman que el
cuerpo del delito es el delito en sí mismo (D’Aguesseau). Sin embargo, ya
desde el siglo XIX empezó a surgir con más fuerza la idea de que la def nición
no se agotaba con la identif cación de los elementos materiales[1]. No obstante,
[1] “Entiendese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto crimi-
nal, o en la cual existen señales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le
hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la robó, el quebrantamiento de la puerta; la llave
falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la existencia, la realidad
del mismo delito; y así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un
hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, señales, vestigios,
monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.
El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal;
porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna.
Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues
proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la
causa de un fenómeno que no aparece”. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y
jurisprudencia. Imprenta de Eduardo Cuesta, Madrid, 1874, p. 588.
525
como bien señala Jiménez Asenjo[2] citado por Díaz Aranda[3] si bien el cuerpo
del delito no podría ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consu-
mado el delito, porque los delitos por omisión –falta de acción– no lo tendrían
nunca, resulta siendo correcta en todo caso, según el autor, la acepción por la
cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusión
cuerpo del delito sería todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.
No es pacíf ca entonces la def nición de cuerpo del delito en el ámbito doctri-
nario penal, sin embargo, se han logrado hacer algunas distinciones útiles, así
el corpus delicti como concepto genérico se diferenciaría del corpus crimini
en el sentido de que este último viene a ser específ camente la persona o cosa
sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum
que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad
delictiva y del corpus probatorium que está compuesto por los rastros, huellas
y vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal[4].
Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales,
mediante el Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha esta-
blecido def niciones referidas precisamente a la materia en análisis.
En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una def -
nición de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: “(…)
además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio– comprende al ob-
jeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha
sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el tráf co ilícito de dro-
gas–”. Es decir, recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido
por el corpus crimini.
Esto se conf rma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al def nir los ob-
jetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas ma-
teriales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hur-
tadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mis-
mas, la droga en el tráf co ilícito de drogas, los bienes de contrabando en di-
cho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específ ca”.
Como se aprecia, la ejemplif cación del Acuerdo Plenario conf rma lo indica-
do, puesto que usa como referencia práctica o ejemplo a “la droga en el tráf co
[2] JIMENÉZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Revista de Derecho Privado. Vol. I, Madrid,
pp. 443 y 444.
[3] DÍAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de
2008. Universidad Autónoma de México, México, 2009, p. 154.
[4] DÍAZ, Clemente A. El cuerpo del delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 26, 27, 33, 40, 45
y 47.
526
ilícito de drogas” tanto para la def nición de cuerpo del delito, como para la
del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre
corpus delicti y corpus crimini.
De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden
entrar en la categoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumen-
ta scaeleris en el fundamento 9 §b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el ve-
hículo que permitió transportar la mercancía. Finalmente podría haber iden-
tidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta
scaeleris.
Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la
medida de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga per-
tenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las def niciones doc-
trinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario,
sino más bien responderá a las características que adquieren en el caso con-
creto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilícito de tenen-
cia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado
por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante señalar que estas con-
sideraciones deberán ser tomadas en cuenta por parte del f scal a cargo de la
investigación al momento de decidir si opta por la incautación como mecanis-
mo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debi-
damente el requerimiento a f n de que no sea luego rechazado.
II. Los fines

Si la cuestión determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a incau-
tar, y la decisión debe tomarse en mérito a las circunstancias que rodean el
hecho de investigación, entonces resulta adecuado af rmar que un elemento
que si resulta fundamental para establecer si la incautación deberá ser en una
u otra modalidad (búsqueda de pruebas o medida de coerción) es la f nalidad
que se espera lograr.
Nuevamente en la línea del Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116, en particu-
lar el fundamento 7, la función de cada modalidad es:
a) En el caso de la incautación como medida restrictiva para la búsque-
da de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento de la
prueba material y luego probatoria en juicio oral.
b) En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es
preventiva a f n de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso
y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad.
527
Los magistrados de la Corte Suprema, f rmantes del Acuerdo Plenario, perci-

ben la dif cultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en
teoría, a la práctica real procesal; por ello en el fundamento 10 señalan a modo
de advertencia lo siguiente:
“Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y obje-
tos que pueden incautarse (...) cumplen en la mayoría de los casos
una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuen-
cia accesoria del delito (...) y permite su ef caz control para la acre-
ditación del hecho punible –asegura su utilización por las partes y el
juez como objeto de prueba–.
Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concre-
to será la determinante, aunque desde luego una distinción radical
es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha
de tener en cuenta el estado de la causa (...) al momento de su impo-
sición (...)” (Resaltado agregado).
¿Qué sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma
que indique lo contrario, resulta cuando menos teóricamente posible que un
mismo bien pueda ser incautado por medio de ambas modalidades al mismo
tiempo o consecutivamente.
III. La negativa del requerido

Como ya adelantó líneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa del
propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es exigible
evidentemente en la regla general, es decir en la incautación con previo man-
dato judicial. En el caso de la incautación en f agrancia, la posibilidad de re-
querimiento no podrá ser exigible en todos los casos, sobre todo cuando los
presuntos autores del delito hayan huido del lugar de los hechos, por ejemplo.
Se tiene entonces que la regla deberá ser: Requerimiento a quien tenga en su
poder el bien o cosa, en caso de negativa orden judicial previa y ejecución de
la medida. Nada obsta para que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se
presume o vislumbra objetivamente la posibilidad de obstaculización a la in-
vestigación, el f scal pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la
primera oportunidad en la que requiera la exhibición o entrega del bien, la que
podrá ejecutar en caso de negativa, pero deberá constar en el acta esta situa-
ción y evidentemente también en la orden judicial con la correspondiente mo-
tivación a partir del requerimiento fundamentado del f scal; en caso contra-
rio, asumiendo que fuese necesaria una primera diligencia de constatación de
“oposición” estaríamos retornando a un trámite similar al viejo procedimiento
528
de las medidas cautelares bajo el régimen del derogado Código de Procedi-

mientos Civiles, donde se hacía primero la diligencia de oposición a la medi-
da cautelar de embargo, se levantaba el acta y se retornaba días después con
la orden judicial, solo para comprobar que el lugar estaba totalmente vacío.
Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso señalar que
los bienes hallados en la vía pública o en lugares públicos no requieren para
su incorporación válida al proceso de orden judicial de incautación previa ni
conf rmatoria[5].
IV. Las facultades de la Policía: ¿La Policía puede incautar?

No es poco común observar en la práctica diaria que las actas de incautación
vienen acompañadas de otras actas elaboradas por la Policía Nacional, mal
llamadas de “inmovilización” que tienen más o menos el siguiente tenor: “Se
procedió a la inmovilización de las maletas con droga hasta la llegada del se-
ñor f scal (…)”.
Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artículo
218, §2 del Código Procesal Penal, obsérvese: “La Policía no necesitará autori-
zación del f scal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en f agran-
te delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta
inmediata al f scal”. Esto signif ca que ante el descubrimiento de, como en nues-
tro ejemplo, una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el trámite de una
revisión regular en un puesto de control de carreteras, la policía debe proceder
de inmediato con la incautación en cumplimiento del mandato normativo. El no
hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza práctica y procesal. En primer
lugar se producen documentos que no tendrían que haberse generado, como ac-
tas de inmovilización y otros que no hacen si no entorpecer las tareas de inves-
tigación y la eventual conf rmación judicial de la medida. Además se abre una
ventana para que la defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por
el tiempo que transcurre entre la intervención y la llegada del f scal.
De otro lado y más grave aún, la llamada “inmovilización” es una f gura pro-
cesal de naturaleza distinta a la de la incautación y tiene su propia regulación
en el artículo 237, §2 y siguientes del Código Procesal Penal, a lo que debe
sumarse además que tiene otros presupuestos para su imposición, agréguese
[5] “La garantía constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautación de una
evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la vía pública”. Pueblo vs. Del
Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. González Charón, 83 D.P.R. 450 (1961).df - Corte Suprema de
Puerto Rico.
529
que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor aún, que tiene un plazo
de conf rmación judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme apa-
rece de lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Como se puede ver, la utili-
zación de la f gura de la inmovilización podría entorpecer la diligencia en lu-
gar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.
V. El requerimiento de incautación en solitario

La incautación restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La propie-
dad y la posesión. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos de
los poderes inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa que le
pertenece, posee o tiene. Sin embargo, la medida de incautación no es la úni-
ca medida restrictiva de derechos aplicable en un caso concreto, para su ejecu-
ción puede recurrirse a otras medidas adicionales necesarias para la consecu-
ción del f n. Así resulta muy probable que si alguien no quiere prestar su con-
sentimiento para que determinado bien sea recabado por la policía o la f sca-
lía, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las autorida-
des ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautación deberá es-
tar acompañada de una orden de allanamiento, ya sea vía de solicitud previa o
en vía de conf rmación con mayor razón.
De la misma manera podría acompañar al requerimiento uno de intervención
corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se re-
quiere, podría estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su
vestimenta, respectivamente.
La omisión de estos elementos podría llevar que habiéndose logrado incautar
una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser
excluida del proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por ejem-
plo, cuando la incautación se realizó en el interior del domicilio del imputado,
pero sin contar con el consentimiento de este para el ingreso, a pesar de te-
ner una resolución de incautación o conf rmación legítimamente emitida. Más
adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba ilícita y como se
vincula en la práctica a la incautación.
VI. El procedimiento
En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución:
a) Sin peligro en la demora y sin f agrancia. En este caso se requerirá a
quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este
530
requerimiento es hecho exclusivamente por el f scal, en caso de ne-

gativa se procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que si
el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se
dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no
se necesitará resolución judicial autorizando ni mucho menos la con-
f rmatoria, al no haberse generado incautación alguna en estricto ni
haber desposesión forzada del bien o cosa.
Se debe anotar que si no existe f agrancia ni peligro en la demora, la
orden judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida.
b) En caso de f agrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhi-
bición sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del f scal.
Ejecutada la medida la policía da cuenta al f scal y se solicita inmedia-
tamente la conf rmación. Debe procederse a la conf rmación judicial,
incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes.
c) En caso de peligro en la demora. El f scal dispondrá la incautación o
exhibición. En este caso también se requiere de conf rmación incluso
si se contó con el consentimiento del requerido.
Artículo 219. Contenido de la resolución
1. La resolución autoritativa especif cará el nombre del f scal autoriza-
do, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhi-
bición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia
o fotografía o la f lmación o grabación con indicación del sitio en el
que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobe-
diencia al mandato.
2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución
conf rmatoria.
El artículo 219, establece un requisito importante: La designación del bien o
cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo des-
de el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares erráticas
o arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario
N° 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación siem-
pre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución, –excepción
(...)– o después de ella –regla general (...)–”.
La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea pre-
via a la ejecución de la incautación como regla general y posterior (conf rma-
toria) como excepción.
531
Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su
apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpre-
tación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la
ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una je-
rarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitu-
cional conexo al tema en análisis:
Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efec-
tuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo f agrante delito o muy grave peli-
gro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pue-
den ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por manda-
miento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto
no tienen efecto legal.
(...).
La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio
que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado
seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es
en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incau-
tación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá producir
una vulneración –legal– a estas garantías mediante mandato judicial. La
norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se en-
tiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9;
que la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de f agran-
cia –salvo f agrante delito–, luego la regla solo puede ser la de la orden pre-
via. La hipótesis de la f agrancia como excepción también está contemplada
en nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y
por tanto, para la incautación de manera particular; veamos:
532
El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la restric-
ción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable
para los f nes de esclarecimiento y con las debidas garantías para el afectado.
¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente que la medida se
ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la exis-
tencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de urgencia o peligro
en la demora, es decir, la f agrancia en la mayoría de casos, aunque no en to-
dos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamen-
te casos de f agrancia, pero todos los casos de f agrancia implican per se ur-
gencia o peligro en la demora.
Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código
Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Pú-
blico, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante
supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos f nes de averi-
guación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al f s-
cal solicitar inmediatamente la conf rmación judicial”. (Resaltado agregado).
La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engaño-
sa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en
la demora y que la excepción es la resolución judicial previa, gracias a la pre-
sencia de la expresión “siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin
embargo, si se lee con atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál
es el supuesto en el que sí se requiere previa resolución judicial para la impo-
sición de medidas restrictivas de derechos? Usando el método de interpreta-
ción a contrario, se pude af rmar que se requiere de resolución judicial previa
cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda
pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepciona-
les? La respuesta es que sí, debido a que el aparato estatal, compelido por la
naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve
obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La intervención del
juez, que en nuestro caso particular es el juez de la investigación preparatoria
o también llamado juez de Garantías precisamente.
La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy pun-
tuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige
autorización judicial, como por ejemplo, el control de identidad policial o la
incautación de documentos no privados que veremos más adelante.
El propio Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116 establece que la incautación
sin resolución judicial –autorizando o conf rmando– es ilegal (fundamento
14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de
la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como
ya se ha señalado.
533
Luego, ¿cuál es la excepción y cuál la regla, si la f agrancia traducida en pe-

ligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida
sin orden judicial previa? De la lectura sistemática de las normas invocadas,
la única conclusión posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de
derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la conf rma-
ción constituye más bien una excepción.
VII. El plazo especial de apelación de la resolución

Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218
y siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. Como
hemos visto al principio de este trabajo, la incautación como medida para la
búsqueda de pruebas se encuentra dentro del Título III: La Búsqueda de
Pruebas y Restricción de Derechos, por ello es importante revisar el artículo
204 –ubicado en los preceptos generales aplicables a este título– en el que se
señala expresamente que el plazo de apelación de la resolución que restrin-
ja derechos conforme las reglas de este Título será dentro de los tres días de
ejecutada la medida. La norma no hace distinción alguna respecto a si se tra-
ta de resolución previa o conf rmatoria.
En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución
por regla general debe ser previa, no tendría que haber problema algu-
no en la mayoría de casos, dado que ejecutada la medida el afectado ten-
dría tres días para recurrir la resolución que la autorizó. Cosa distinta suce-
de en el caso de la resolución conf rmatoria, que se expide luego de ejecu-
tada la medida. En ese caso el f scal tendría que tomar las previsiones del
caso para poner en conocimiento del juez la medida ejecutada y requerir
su conf rmación inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso
contrario al incurrir en demora, no solo acarrearía responsabilidad funcio-
nal por la dilación, si no que afectaría al debido proceso al haber impedi-
do con su demora que el afectado pueda recurrir, vía apelación, la resolu-
ción de conf rmación.
Distinto es el caso de la incautación solicitada bajo las reglas del artículo 316
del Código, como medida de coerción, ya que la norma especial respecto a la
impugnación en el Título correspondiente no hace referencia a los plazos, si
no a los sujetos procesales legitimados para impugnar (artículo 257) siendo,
por tanto, aplicable el plazo establecido por el artículo 414, §1.c y §2, es de-
cir tres días desde el día siguiente de notif cada la resolución que concede o
conf rma la medida.
534
Artículo 220. Diligencia de secuestro o exhibición

1. Obtenida la autorización, el f scal la ejecutará inmediatamente, con-
tando con el auxilio policial. Si no se perjudica la f nalidad de la dili-
gencia, el f scal señalará día y hora para la realización de la diligen-
cia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará
copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente.
2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud
y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de
seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original;
igualmente se debe identif car al funcionario o persona que asume la
responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de
la medida se debe levantar un acta, que será f rmada por los partici-
pantes en el acto.
Corresponde al f scal determinar con precisión las condiciones y las
personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y
conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos
por cada custodio.
3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes mue-
bles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y –si es po-
sible– se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bie-
nes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupa-
ción, se operará de manera que se anote en el registro respectivo di-
cha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.
4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la
exhibición o incautación es realizada por la Policía o el f scal en los
casos previstos en el artículo 216.2.
5. La Fiscalía de la Nación, a f n de garantizar la autenticidad de lo in-
cautado, dictará el Reglamento correspondiente a f n de normar el di-
seño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento
de seguridad y conservación de los bienes incautados.
A pesar de la extensión del artículo 220 del Código Procesal Penal, resulta
ser una norma más bien clara respecto a la descripción detallada del procedi-
miento a llevarse a cabo al momento de la ejecución de la medida de incauta-
ción o exhibición.
Al respecto se debe agregar que esta norma está estrechamente ligada a los ar-
tículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, respecto a las formalidades de
las actas, su validez y ef cacia.
535
VIII. Cadena de custodia

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un
lado se trata de establecer un registro sucesivo de identif cación de responsa-
bles del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su ac-
tuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que deba ser
sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos debida-
mente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite determinar la
ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de
los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia.
De otro lado se garantiza con la debida identif cación de los encargados, la
preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdi-
da, extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener
la cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservación del bien,
la seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los fun-
cionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de los
bienes incautados.
La diligente observación de la cadena de custodia y sus principios es funda-
mental para preservar la ef cacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a
ella podría afectar la valoración que se pueda asignar al medio probatorio. En
su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades admi-
nistrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la
pérdida, extravío o deterioro, de producirse alguno de estos.
IX. Prueba ilícita. Breves apuntes

Primeramente se debe señalar –brevemente por cierto– que en el sistema pe-
ruano se ha incorporado la def nición de prueba ilícita en los artículos VII, §2
del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal; sin embargo se han
aceptado las siguientes excepciones a la regla[6]:
a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habría podido
arribar por otros medios que no tienen relación con el acto violatorio
del derecho fundamental protegido constitucionalmente.
b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se produciría incluso
sin la realización del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del
[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura.
Lima, 2009, pp. 155-159.
536
derecho fundamental protegido), a través del propio desarrollo de la

investigación ya iniciada.
c) Testimonio dotado de voluntad autónoma, cuando la prueba obte-
nida a través de un testimonio se produce de manera autónoma al
hecho violatorio del derecho fundamental protegido que generó el
testimonio.
d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del
derecho fundamental protegido cree que procede legítimamente.
e) Seguridad pública, cuando la prueba se obtiene a través de un pro-
cedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pública, aun
cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegi-
do del intervenido.
f) La ponderación de los intereses en conf icto, aplicable solo cuando
hay conf ictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamen-
tal material, no es posible ponderación alguna.
Otros autores agregan: la prueba ilícita para terceros, el error inocuo, la co-
nexión de antijuridicidad, destrucción de la mentira del imputado, teoría del
riesgo y nexo causal atenuado[7]. En algunos casos son distinciones de nomen-
clatura y otras de fondo, sin embargo, para f nes didácticos se han tomado las
ya citadas previamente, sin exclusión de las otras existentes.
De las excepciones señaladas, todas son potencialmente aplicables a la in-
cautación o exhibición de bienes. Ubiquemos el contexto: La necesidad de
que un particular exhiba o entregue un bien con f nes de producción de prue-
ba, como ya hemos dicho reiteradamente, implica una vulneración al ejerci-
cio de un derecho fundamental. La forma en la que el Estado legitima esta in-
tervención necesaria para los f nes de la persecución del delito (preponderan-
cia del interés común) es mediante la garantía de la orden judicial previa –re-
gla general– o conf rmación judicial de manera excepcional, dentro del marco
de ciertos requisitos, los cuales ya hemos mencionado. Si se viola alguno de
estos preceptos estamos por regla general ante una prueba ilícita que como ya
vimos también, deviene en inef caz, salvo que sea utilizada en provecho del
imputado. A esta regla general de ilicitud de la prueba se pueden oponer las
excepciones enumeradas.
[7] SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida” En: La Prueba en el
Proceso Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 135-149.
537
Como indicamos líneas arriba, la incautación de un bien usualmente (no siem-

pre ni necesariamente) va acompañada de otras limitaciones de derechos,
como el allanamiento. Es necesario que el f scal especif que claramente en su
requerimiento de incautación o de conf rmación, la necesidad del allanamien-
to en la hipótesis de precisarse –o haberse precisado–; así por ejemplo, en un
caso de incautación de madera ilegalmente talada, el f scal solicitó conf rma-
ción de la medida señalando que se produjo en el interior de una hacienda de
nombre “equis” a dieciocho kilómetros de la carretera. En el requerimiento
no se solicita conf rmación de la medida de allanamiento. Se producen las si-
guientes interrogantes: ¿Contaba la f scalía con la autorización del dueño del
predio? ¿Basta con que aparezca el dueño del predio f rmando el acta para
presumir que dio su autorización para el ingreso? ¿De no ser así, la madera
talada era visible desde una vía pública? ¿Era posible determinar desde este
punto, suponiendo la existencia de una vía pública en las cercanías, que la ma-
dera era de una especie cuya tala estaba prohibida? ¿Cuáles eran los indicios
que llevaron a la f scalía o policía a establecer la hipótesis de que la madera
era efectivamente de procedencia ilegal? Si alguna de estas preguntas queda
sin respuesta, el juez podría fácilmente rechazar la conf rmación de la medi-
da, tornando en ilegal la prueba producida[8].
En la hipótesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o
de no de existir una vía pública desde donde se hubiese podido tener acce-
so visual al bien incautado, este podrá ser utilizado como prueba si se apli-
ca alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepción la debe proponer
y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Públi-
co al ser el titular de la acción penal. No podría manifestarse en ese sentido
de of cio el juez en cumplimiento del principio de intervención mínima que
opera en la etapa de investigación preparatoria, salvo que la excepción sea del
todo evidente y f uya visiblemente de las actas presentadas aunque el f scal no
la haya invocado.
El sistema procesal penal no permite la incautación como consecuencia de in-
tervención azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos varia-
bles: Una patrulla de policía se desplaza como es su usual rutina por una de-
terminada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y gemi-
dos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portón inusual-
mente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la
convicción de que la mujer puede estar siendo víctima de acto contra la liber-
tad sexual, sin embargo, al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con
[8] “(…) no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se
haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional”. Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-116.
Fundamento 14.
538
su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los
policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas con-
teniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verif cación y efecti-
vamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la excep-
ción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y cuando
la f scalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia incluso sin la
irrupción policial en su casa.
Lo que no es posible de admitir como evidencia –y esta es la segunda varia-
ble– es que los policías al pasar por la casa tengan una “corazonada” de que
en ella esté pasando “algo” y como consecuencia ellos ingresen sin orden ju-
dicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si
bien parece repudiable que los presuntos autores del ilícito no sean procesa-
dos por la inef cacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la
intervención policial o f scal tiene que estar fundamentada en una causa pro-
bable que permita eliminar la variable de la decisión azarosa. La prueba no se
puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violación de derechos y
principios fundamentales[9].
La teoría de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas ga-
rantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teo-
ría de la causa probable obliga al f scal a cargo de la investigación a presen-
tar en sus requerimientos –previos o de conf rmación– la clara determinación
de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la me-
dida a realizar será proporcional al resultado esperado desde el punto de vista
de la menor lesividad del interés particular ante la mayor valoración del inte-
rés común y sobre todo la demostración de inexistencia del elemento azar en
la decisión. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanización al
azar y revisamos todas las casas con numeración impar, digamos cien casas,
es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incauta-
dos permitan probar la comisión de un delito. Esta posibilidad no es admitida
por el mecanismo para la obtención de prueba lícita.
Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el
azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtención de pruebas,
cito una sentencia expedida por el sistema judicial de Puerto Rico, (que como
se sabe, al ser un Estado de los Estados Unidos, se rige por la constitución
de dicho país) donde opera también –y con mayor desarrollo doctrinario y
jurisprudencial– el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos
irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaración de
[9] PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código
Procesal Penal de 2004”. En: La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 20-21.
539
inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el nombre

de regla de exclusión. Nótese la clara conceptualización respecto a la ilicitud
de la prueba:
“Al referirnos a la ‘regla de exclusión’, contenida en la Sección 10 del ar-
tículo II de nuestra Constitución, expresamos en Toll vs. Adorno Medina,
92 JTS 49, Opinión y Sentencia del 29 de abril de 1992, en lo pertinente,
que: ‘Podemos decir que la regla de exclusión encarna tres propósitos in-
sitos en el artículo II, Sec. 10. Primero, disuadir y desalentar a los funcio-
narios del orden público de que violen la protección constitucional (de-
terrence). Se reconoce que este elemento disuasivo realmente es el más
fundamental. Segundo, integridad judicial. Los tribunales no deben ser
cómplices de actos de desobediencia a la Constitución y admitir eviden-
cia ilegalmente obtenida. Y tercero, impedir que el gobierno se benef cie
de sus propios actos ilícitos; de otra manera la ciudadanía perdería con-
f anza en el gobierno’. Además, y como señala el Profesor Ernesto Chie-
sa, la ‘regla de exclusión’ se extiende a ‘evidencia derivativa’ que ha sido
obtenida como ‘fruto’ de evidencia primaria que ha sido obtenida ilegal-
mente, esto es, ‘(...) a otra evidencia cuyo origen está vinculado estrecha-
mente a la evidencia obtenida originalmente en violación de la protección
constitucional’. Como resulta obvio, estamos hablando de la llamada doc-
trina ‘del fruto del árbol ponzoñoso’”. Jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo de Puerto Rico. 98 DTS 015 PUEBLO VS. NEGRÓN MARTÍNEZ
TSPR-98-15 (Resaltado agregado).
Artículo 221. Conservación y exhibición
1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su de-
bida conservación o custodia.
2. En el caso de la exhibición se describirá f elmente en el acta lo cons-
tatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico
disponible.
En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Pú-
blico o en el caso de bienes que tienen características particulares o se en-
cuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes designa-
dos para estos f nes, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bie-
nes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras.
En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documen-
tos, f lmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la in-
tegridad del bien exhibido.
540
Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba mate-

rial obtenida durante la investigación. Si bien la f scalía será quien deba eva-
luar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la
evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea para sus f nes. No
todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la
sustancia incautada en los casos del tráf co ilícito de drogas. No es necesario
llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el perita-
je químico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectiva-
mente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una
idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al mo-
mento de la incautación.
Artículo 222. Devolución de bienes incautados y entrega de bienes
sustraídos
1. El f scal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al
agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incauta-
dos que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con cono-
cimiento del juez de la investigación preparatoria. Asimismo podrá
devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el deli-
to. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de
depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario.
Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado.
2. Si el f scal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá
instar, dentro del tercer día, la decisión del juez de la investigación
preparatoria.
En el caso de la incautación de bienes u objetos como medida de restricción
de derechos para la obtención de pruebas, la medida se agota precisamente
cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha descar-
tado su utilidad.
Una observación aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene
como único f n la obtención de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin
embargo, debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Público, la
evidencia también puede y debe ser útil, para solicitar, por ejemplo, el sobre-
seimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado
no participó del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en reali-
dad nunca se produjo.
Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de análisis y se
determina luego que puede devolverse –siempre que no sea intrínsecamente
541
delictivo–, deberá procederse en ese sentido. No puede devolverse, por ejem-

plo, la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las
de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas.
Si se observa la norma, esta considera tres hipótesis posibles para la devolu-
ción, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora:
a) Que el bien sea del agraviado.
b) Que el bien sea de terceros
c) Que el bien sea del imputado pero que no tenga relación con el deli-
to investigado.
Es decir, que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación
con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el obje-
to haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un ar-
tefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pue-
da devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relaciona-
do con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum
o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el f n del pro-
ceso, sin embargo, y en la medida que la f nalidad de la incautación es el ase-
guramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso a
bienes de terceros o del agraviado, no obstante, el legislador no ha optado por
esta fórmula a f n de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por la
presunta comisión del delito.
Artículo 223. Remate de bien incautado
1. Cuando no se ha identif cado al autor o al perjudicado, el bien incau-
tado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, pre-
via decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formaliza-
do la Investigación Preparatoria o previa orden del juez de la investi-
gación preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del f scal.
2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competen-
te del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al
efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las si-
guientes pautas:
a) Valorización pericial;
b) Publicación de un aviso en el periódico of cial o en carteles a fal-
ta de periódico.
542
3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado

las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en
el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se for-
malizó Investigación Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Po-
der Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si
transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Minis-
terio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constitu-
yendo recursos propios.
Esta hipótesis normativa está claramente referida a los casos en los que no se
logra la individualización del agraviado o del imputado, cuando la propiedad
del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la activi-
dad de investigación sobre el bien, los depósitos del Ministerio Público o en-
tidades de apoyo, no pueden servir de almacén a perpetuidad.
Un detalle interesante es que el código implícitamente reconoce que las di-
ligencias preliminares podrían durar más de seis meses, lo que es lógico en
el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se
sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalización de la investigación.
X. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados

Artículo 224. Incautación de documentos no privados. Deber de exhibi-
ción. Secretos
1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las
actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados.
Cuando se trate de un secreto de Estado, el f scal acudirá al juez de la
investigación preparatoria a f n de que proceda, en lo pertinente, con-
forme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3).
El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obli-
gado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al f scal, incluso su
original, y todo objeto que detenten por razones de su of cio, encar-
go, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un se-
creto profesional o de Estado.
El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, po-
drá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la
exhibición o incautación de todos los documentos o actos interveni-
dos por el f scal.
543
2. Cuando se invoque secreto profesional, el f scal realizará las indaga-

ciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para
la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposi-
ción a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El
juez de la investigación preparatoria, previa audiencia, si considera
fundada la petición del f scal ordenará la incautación.
3. Cuando se invoque secreto de Estado, el f scal acudirá al Presidente
del Consejo de Ministros solicitando conf rme ese carácter. En caso
se conf rme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la
def nición de la causa, el f scal acudirá al juez de la investigación pre-
paratoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes deci-
da si clausura la investigación por existir secreto de Estado.
Además de las reglas de incautación de bienes u objetos privados (donde evi-
dentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha es-
tablecido la posibilidad de que, para f nes de esclarecimiento, se puedan in-
cautar documentos no privados.
La norma ha tenido cuidado de no proponer como fórmula la incautación de
“documentos públicos”, debido a la regulación existente de los así llamados
en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los docu-
mentos públicos tienen una regulación especial, se corre el riesgo de que en-
tre estos y los documentos privados, quede en un área gris sin def nición pro-
pia y por tanto los documentos que en esta área se encuentren, no puedan ser
incluidos en el supuesto normativo. Con la determinación de documento “no
privado” se resuelve el problema incluyendo a todo aquel que esté fuera del
grupo de los privados, incluyendo también a los públicos, todo ello al margen
de su clasif cación por parte de otras ramas del derecho.
Como establece la norma, las excepciones para la incautación o exhibición de
documentos no privados son:
a) El secreto de Estado, y
b) El secreto profesional.
Solo la protección del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional
puede ser levantado por el juez de la investigación preparatoria previo análi-
sis de ponderación en el caso concreto.
En el caso del secreto de Estado, se requiere la conf rmación de este por par-
te de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Mi-
nistros, esta conf rmación genera la imposibilidad de acceder al documento
que es parte del secreto o que lo contiene. Si el f scal llega a la conclusión de
544
que los otros elementos de convicción acopiados no alcanzan para determinar

el esclarecimiento del caso, deberá clausurar la causa con la intervención del
juez de investigación preparatoria.
XI. La intervención judicial en el caso de los documentos no privados

Hemos af rmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos
requieren orden previa o conf rmación, en ambos casos judiciales, para su va-
lidez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos pri-
vados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y jurí-
dica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no
privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las perso-
nas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen, resguardan,
conservan y administran documentos no públicos; están obligados a exhibir-
los o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son requeri-
dos por el f scal –titular de la acción penal–. Esos documentos no pertenecen
al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la protección
constitucional que resguarda a los documentos privados.
Artículo 225. Copia de documentos incautados
1. El f scal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos
incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incauta-
ción de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia
certif cada a aquellos que los detentaban legítimamente.
2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, ex-
tractos o certif caciones de los documentos restituidos, en original o
copia, por el f scal, pero deberá hacer mención en ellos de la incauta-
ción existente.
3. A la persona u of cina ante la que se efectuó la incautación, debe en-
tregársele copia del acta de incautación realizada.
4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro
del cual no puede ser separado y el f scal no considera conveniente
extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depó-
sito judicial. El funcionario público con la autorización del f scal, ex-
pedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certif -
cados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación,
haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos
y certif cados.
545
5. Los afectados podrán instar la intervención del juez de la investiga-

ción preparatoria cuando la disposición del f scal afecta irrazonable-
mente sus derechos o intereses jurídicos. El juez se pronunciará pre-
via audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.
El artículo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservación y expedi-
ción de copias de los documentos no privados materia de incautación o exhi-
bición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable, se
puede requerir la intervención del juez de la investigación preparatoria.
Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la men-
ción de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una co-
pia o certif cación de este. La norma no establece exactamente el mecanismo,
pero entendemos que la mención debe ser lo suf cientemente clara como para
que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser así se es-
taría perjudicando innecesariamente al tercero que está requiriendo la copia o
certif cación del documento.
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ceta Jurídica, Lima, 2006.
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- TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Academia de
la Magistratura, Lima, 2009.
547
El control de comunicaciones y
documentos privados en el NCPP: Del
control del cuerpo al control del alma
Benji ESPINOZA RAMOS[*]
Introducción
Cuando una persona camina por la calle y es detenida por un efectivo poli-
cial que le solicita su DNI para identif carse, cuando la policía realiza tomas
fotográf cas de un grupo de personas frente a su casa, cuando se realizan ins-
pecciones o pesquisas en una tienda donde minutos antes se había cometido
un hecho delictuoso, cuando la policía retiene por cuatro horas a una perso-
na, en todas estas situaciones los derechos de las personas están siendo li-
mitados, restringidos, recortados en su ejercicio. A través de determinados
actos de investigación se restringen los derechos del imputado. La informa-
ción –prueba en sentido lato– se obtiene a través de estas restricciones. Sin
la limitación de derechos no se obtendría la prueba buscada.
Pues bien, dentro de este contexto de actos de investigación limitativos de de-
rechos aparece el control de comunicaciones y documentos privados como
aquel que restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicacio-
nes. Esta limitación graf ca lo que Foucalt llama la evolución de los medios
de prueba de la fase del “control del cuerpo” –la tortura– a la fase del “control
[*] Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de Maestría en Derecho Penal en
esta universidad. Expasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San José, Costa Rica).
Con estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario
y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law-American University (Washington
D.C.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de
Porres.
549
del alma” –la captación de la palabra, la imagen o el sonido, como elementos

constitutivos del núcleo estricto de la intimidad–[1].
El objeto del presente comentario es realizar trazos fundamentales, presen-
tar algunas pinceladas sobre el conjunto de medidas limitativas del derecho
al secreto de las comunicaciones que pref gura el NCPP. Para ello, en primer
lugar, desarrollaremos como marco de análisis el respeto del debido proceso
en la investigación preparatoria como presupuesto de legitimidad de las inter-
vención a las comunicaciones personales; luego, realizamos una disquisición
teórica, que va más allá de las cuestiones terminológicas, en cuanto a con-
ceptos como observación, interceptación e incautación de las comunicacio-
nes; en tercer término, desarrollamos el debate sobre el derecho limitado por
el control de las comunicaciones y los documentos privados y tomamos posi-
ción; en cuarto lugar, desarrollamos cada tipo de comunicación limitada que
regula el NCPP, la intervención de la correspondencia postal, la intervención
de las comunicaciones telefónicas y telecomunicaciones y el aseguramiento
e incautación de documentos privados, cada desarrollo comprende la def ni-
ción, el procedimiento y los principios que legitiman su actuación; f nalmen-
te, abordamos, como tema de actualidad, el proyecto de ley satanizado por la
prensa con el epíteto “ley mordaza” y realizamos nuestros comentarios a este
documento.
I. Cuestión preliminar: El respeto del debido proceso en la investi-

gación preparatoria
El debido proceso es concebido como un derecho amplio. Esta amplitud res-
ponde tanto a su contenido cuanto al sujeto obligado. Por lo primero se exige
el respeto del debido proceso no solo en los procesos estrictamente judiciales
–como lo son los procesos penales, civiles o laborales–, sino también en pro-
cesos administrativos, corporativos y cualquiera en el que se puedan afectar
los derechos, intereses y obligaciones de las personas. Por lo segundo, la exi-
gencia del respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda
persona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales como
lo son los miembros de la Subcomisión de Asuntos Constitucionales del Con-
greso en un proceso de juicio político o las autoridades administrativas de una
universidad cuando juzgan la falta cometida por un alumno.
[1] Cfr. FOUCALT, Michel. Vigilar y castigar, Surveiller et punir. Madrid, 1982, p. 29 y ss., citado por
LIZÁRRAGA ARQUEROS, Liliana Marisol. Algunos apuntes sobre videovigilancia. Disponible en:
<http://derechojusticiasociedad.blogspot.com>. (Derecho, Justicia y Sociedad).
550
Esta vocación amplia, mejor dicho maximalista, del debido proceso signif -
ca también que dentro del proceso penal las garantías conformantes del juicio
justo no solo predican sus efectos cuando el proceso ha sido formalmente ini-
ciado, sino desde antes, desde la investigación preparatoria, esto es, su vigen-
cia inicia en las diligencias preliminares y continúa en la investigación prepa-
ratoria formalizada, escenario procesal donde se presenta la intervención de
las comunicaciones y documentos privados que son los actos de investigación
bajo comentario.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido esta
posición al señalar: “(…) este Colegiado ha reconocido que el debido proce-
so se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público”[2].
Además del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado estableciendo que las garantías del debido pro-
ceso también deben observarse en esta etapa. El tribunal de San José se pro-
nunció en estos términos: “[e]n cuanto respecta a las garantías (…), observa
el Tribunal que si bien parecen contraerse al amparo de personas sometidas a
un proceso judicial (artículo 8.2) o inculpadas en el marco del mismo (artículo
8.3), a juicio de la Corte también se tienen que respetar en procedimientos o
actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no so-
meterse a tales garantías, pueden tener un impacto desfavorable no justif cado
sobre la situación jurídica de la persona de que se trata”[3].
Lo anterior signif ca que en la etapa de investigación preparatoria, donde se
actúan las intervenciones a las comunicaciones y documentos privados, todos
los actos deben realizarse con apego al proceso debido porque su observancia
constituye condición de validez de estos actos.
II. ¿Interceptación, observación, incautación de las comunicacio-

nes personales? No es solo una cuestión terminológica
La búsqueda de prueba y restricción de derechos se trata de actos de autori-
dad destinados a garantizar el proceso de conocimiento y que importan una
[2] STC. Exp. N° 1268-2001-HC/TC. Caso Vallejo Cacho de Valdivia, Fundamento Jurídico 3; Exp.
N° 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, Fundamento Jurídico 32. En el mismo sentido,
Exp. N° 6204-2006-PHC/TC. Caso Chávez Sibina, Fundamento Jurídico 11.
[3] Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003, párr. 120.
551
limitación de derechos catalogados como fundamentales[4]. En el ámbito de

las comunicaciones del imputado –en las que él es emisor o receptor de un
mensaje– las restricciones varían en su intensidad conforme a si trata de una
observación, interceptación o incautación de las comunicaciones personales.
De ahí que no se trata de conceptos excluyentes sino conjuntos que se presen-
tan en orden sucesorio.
Como bien distingue Armenta Deu, la “intervención” en sentido estricto pre-
senta la particularidad de exigir la interrupción de la comunicación, impidién-
dose que llegue a su destinatario; en cambio, la “observación” telegráf ca o te-
lefónica no interrumpe la vía de comunicación utilizada, sino que solo f sca-
liza la que se efectúa[5]. Por su parte, la incautación supone tomar posesión de
las comunicaciones materializadas y encontradas a una persona.
Por tanto, deben distinguirse estos planos, porque distinta es la simple obser-
vación, de la interceptación que supone interrupción del proceso comunica-
tivo, de la incautación que supone tomar posesión de lo comunicado y hasta
de la apertura de las comunicaciones que es un procedimiento posterior. Asu-
mir esta distinción, de inicio, es respetar el principio de proporcionalidad para
determinar en qué supuestos el grado de sacrif cio del derecho a la comuni-
cación reservada debe ser mayor en función de los intereses constitucional-
mente legítimos que lo respaldan. Así también, es importante atender a esta
diferencia conceptual para hablar con propiedad y no hablar de interceptación
cuando hay simple observación, o de incautación cuando solo se ha interrum-
pido pero no tomado posesión de la comunicación.
III. Debate sobre el derecho limitado por el control de las comu-

nicaciones y los documentos privados: ¿Libertad de expresión,
libertad de información, intimidad, vida privada, secreto de las
comunicaciones?
Los actos de intervención e incautación de las comunicaciones y los docu-
mentos privados (comunicaciones postales, telecomunicaciones y documen-
tos privados) suponen, qué duda cabe, una injerencia en las comunicacio-
nes del imputado. Pero, si bien inciden en las comunicaciones, la pregunta
que debe hacerse es: ¿a través de las restricciones a las comunicaciones del
[4] Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 314.
[5] ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
p. 182.
552
imputado qué derecho se le limita, se le restringe acaso su intimidad, su vida

privada, el secreto de sus comunicaciones, su libertad de expresión o a lo me-
jor su libertad de información? Esta pregunta se plantea porque si bien estos
derechos tienen una inocultable proximidad, en realidad se tratan de derechos
autónomos, lo que signif ca que el desvalor de acción no es el mismo cuan-
do los hechos realizados solo pueden considerarse lesivos de un derecho y no
de otro, ya que la vulneración de uno de ellos no conlleva necesariamente la
vulneración de los demás[6]. Es esta la razón que nos impele a desarrollar, de
modo escueto, el contenido esencial de cada derecho y determinar cuál es el
derecho afectado con el control de las comunicaciones privadas.
1. La libertad de expresión
Este derecho, reconocido en los artículos 13 del Pacto de San José y 19 del
Pacto de Nueva York, consagra la facultad de toda persona de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole a través de un medio oral, es-
crito, impreso u otro. Así, la libertad de expresión tiene por objeto la difusión
del pensamiento, la opinión o la idea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como línea
jurisprudencial consolidada considerar que la libertad de expresión “es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”[7] y que
no solo debe hacerse respetar en relación con informaciones o ideas que son
recibidas favorable o inofensivamente, sino también a las que resultan desfa-
vorables o ingratas habida cuenta de las exigencias del pluralismo que supo-
ne tolerancia y espíritu de apertura[8].
Queda claro que el derecho a la libre expresión comporta una exigencia de in-
munidad para declarar ideas, opiniones pensamientos, no así la libertad de que
estas declaraciones sean reservadas. Por ello, al escapar del contenido prote-
gido, se tiene que no es la libertad de expresión la que se ve comprometido
con el control de comunicaciones personales y documentos privados.
[6] Cfr. DOVAL PAIS, Antonio y JUANATEY DORADO, Carmen. “Revelación de hechos que afectan al
honor y (o) a la propia imagen”. En: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 546 y 547.
[7] Cfr. Corte IDH. La Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana so-
bre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N° 5,
párr. 70. Ver también: Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C N° 111, párr. 82; Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N° 177, párrs. 87 y 88; y Caso Apitz Barbera y otros
(“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182, párr. 131.
[8] Cfr. Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N° 195, párr. 74.
553
2. La libertad de información
A diferencia de lo protegido por la libertad de expresión, en ejercicio de la li-
bertad de información se dan a conocer hechos o datos objetivos, no opiniones
o ideas subjetivas. Por ello, mientras que a la libertad de expresión no se le apli-
ca el test de veracidad, a la libertad de información sí se le somete a ese test.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha anotado:
“(…) Aun cuando históricamente la libertad de información haya surgido
en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la
una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2 de la Constitución las ha
reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distin-
tos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto.
(…)
Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del
pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pue-
da emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y
la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información ve-
raz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pen-
samientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza es-
trictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de
veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que,
por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden
ser” (énfasis agregado)[9].
De lo expuesto queda claro que se encuentran extramuros de su contenido
protegiendo el secreto de lo comunicado. La libertad de información milita su
amparo hacia la difusión de datos objetivos y noticiosos, no cautela la comu-
nicación en sí misma.
3. El derecho a la intimidad
La protección de la intimidad es condición indispensable para conseguir el
respeto de la dignidad de la persona. Como af rma Valeije Álvarez, en una
sociedad donde no existiera un respeto a la esfera privada de cada persona,
esta perdería su individualidad, su libertad, su autonomía respecto al resto
[9] STC. Exp. N° 0905-2001-AA/TC. Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, Fundamento
Jurídico 9. Este criterio fue reiterado ulteriormente. Vide: Exp. N° 00013-2007-PI/TC. Caso Jorge
Santistevan de Noriega en representación de más de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurídico 2.
554
de los ciudadanos, y se desvanecería dentro de la masa[10]. Precisamente para

que las personas no se pierdan en la masa, la Constitución preconiza en el ar-
tículo 2 inciso 7 que “toda persona tiene derecho a la intimidad personal y fa-
miliar”. Al respecto, Mesía Ramírez señala que el hombre desarrolla sus acti-
vidades en dos dimensiones; una social, externa, y otra de regreso a su mun-
do interior, hacia sí mismo. Estas dos facetas son inescindibles en el mundo
del sujeto. Se entrelazan dialécticamente porque la proyección social de la
persona solo será fuente de valores positivos si tiene vida íntima[11]. El llama-
do right to privacy tendrá como propósito proteger no solo la reserva del in-
dividuo, en cuanto ser psicofísico, sino también la de sus comunicaciones, al
de sus relaciones afectivas más cercanas y profundas, las del hogar o de cual-
quier otro lugar donde desarrolla su vida íntima[12].
El Tribunal Constitucional tiene una vasta doctrina jurisprudencial al respec-
to, en la que considera que en su intimidad “(…) la persona puede realizar los
actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona
ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde que-
da vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la sole-
dad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral
que tiene el hombre al margen y antes de lo social”[13]. Ahora bien, el derecho
a la intimidad también posee un contenido esencial como uno no esencial[14].
De esa manera, determinadas manifestaciones del derecho a la intimidad no
importan conservar en conocimiento privativo del titular la información a ella
relativa, sino tan solo la subsistencia de un ámbito objetivo de reserva que,
sirviendo aun a los f nes de la intimidad en tanto derecho subjetivo constitu-
cional, permitan mantener esa información reservada en la entidad estatal que
corresponda, a f n de que sea útil a valores supremos en el orden constitucio-
nal, dentro de márgenes de razonabilidad y proporcionalidad[15].
Como tiene dicho, del mismo modo, el Tribunal Constitucional de España,
“el derecho a la intimidad personal tiene por objeto garantizar un ámbito pro-
pio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás –sean estos
[10] VALEIJE ÁLVAREZ, Inmaculada. “Intimidad y difusión de imágenes sin consentimiento”. En:
Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
p. 1886.
[11] MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso del Perú, Lima, 2004, p. 115.
[12] Ibídem, p. 116.
[13] STC N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 39.
[14] STC N° 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros. Fundamento Jurídico 36.
[15] STC N° 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Fundamento Jurídico 38.
555
poderes públicos o simples particulares– necesario, según las pautas de nues-

tra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”[16].
El derecho a la intimidad se traduce en el derecho de la persona a estar sola,
a cerrar las cortinas, a hacer lo que le plazca sin temor a ojos vigilantes. En
principio, las comunicaciones personales in comento caerían dentro del con-
tenido protegido de este derecho, sin embargo el derecho a la vida privada es
más específ co en su cautela.
4. El derecho a la vida privada

Este derecho halla reconocimiento en los principales textos internacionales.
Así tenemos al artículo V de la Declaración Americana sobre Derechos y De-
beres del Hombre en su artículo V, el artículo 12 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, el artículo 11 inciso 2 del Pacto de San José, el artículo 16
de la Convención sobre los derechos del niño. Todos estos actos restrictivos
en conjunto prohíben las injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada,
la familia, el domicilio y la correspondencia del imputado. De estos extremos
nos interesa la referencia a la vida privada.
En principio, no puede desconocerse que el derecho a la vida privada tiene
cierto parentesco con el derecho a la intimidad. Así, el Tribunal Constitucio-
nal ha sentenciado que el derecho a la intimidad tiene una protección super-
lativa dado que conf gura un elemento infranqueable de la existencia de una
persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbi-
to que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como
legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad
de domicilio, prevista en el artículo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental[17].
Ahora bien, ¿qué protege el derecho a la vida privada? Son diversas las postu-
ras para explicar el signif cado de la vida privada. Algunas la conciben como
aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener ac-
ceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positi-
vo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad) se ha
estimado apropiado af rmar que es el ámbito personal en el cual un ser huma-
no tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad.
Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situacio-
nes desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados
[16] SSTC 89/2006.

[17] STC. Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 38.
556
al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya

divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño[18].
El Tribunal Constitucional ha declarado la violación del derecho a la vida pri-
vada en el caso Magaly Medina, donde estableció que la reproducción televi-
siva de actos sexuales de unas bailarinas suponía un atentado contra este dere-
cho. En otro caso el Tribunal Constitucional declaró la violación del derecho a
la vida privada en relación con el libre desarrollo de la personalidad por la exi-
gencia de permiso de un miembro de la Policía para poder casarse. El colegia-
do constitucional estableció que “(…) la exigencia de contarse con una auto-
rización de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio cons-
tituye una intolerable invasión de un ámbito de libertad consustancial a la es-
tructuración de la vida privada del recurrente. Este último, como todo ser hu-
mano, es libre de decidir con quién contrae matrimonio y cuándo lo celebra,
sin que para ello requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que se
preste servicios en dicha institución”[19].
Ahora bien, el TC ha matizado este derecho en función de la menor o mayor
proyección pública de las personas con un nivel de protección disímil. Así, se-
gún el grado de inf uencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de
acuerdo con el propósito de su actuación:
- Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de
una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país.
Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto
solicitan el voto popular.
- Personas que gozan de gran popularidad sin inf uir en el curso de la socie-
dad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constante-
mente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se
puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de
la fama.
- Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no de-
termina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad,
pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos[20].
En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha soste-
nido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmu-
ne a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o
[18] STC Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 38.
[19] STC Exp. N° 2868-2004-AA. Caso Álvarez Rojas, Fundamento Jurídico 18.b.
[20] STC Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurídico 54.
557
de la autoridad pública[21]. También ha sostenido que si bien la vida privada es

un concepto amplio que no es susceptible de def niciones exhaustivas y com-
prende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a estable-
cer y desarrollar relaciones con otros seres humanos[22], por lo que en pocas
palabras la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo
y cómo y cuándo decide proyectar a los demás[23].
5. El derecho al secreto de las comunicaciones como manifestación

implícita del derecho a la privacidad
El artículo 2 inciso 10 de la Constitución reconoce el derecho al secreto e in-
violabilidad de las comunicaciones y los documentos privados. Este derecho
es también conocido como el derecho a la libertad y conf dencialidad de las
comunicaciones privadas[24].
En cuanto a su identidad con el derecho a la intimidad, un sector doctrinal
af rma que el secreto de las comunicaciones es una extensión del derecho a la
intimidad y se concreta en la impenetrabilidad del contenido de las comunica-
ciones, porque a través de ellas las personas pueden estar revelándose aspec-
tos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí[25]. Sin em-
bargo, otra postura doctrinal af rma que este derecho tiene una génesis pro-
pia, ligada a la inviolabilidad de la correspondencia, que se circunscribe a to-
dos aquellos medios utilizados para el intercambio de información, opiniones
o ideas entre dos o más personas. No es una manifestación o ref ejo del dere-
cho a la intimidad, porque se tiene que los medios protegidos por el derecho
en cuestión son todos los medios de comunicación, alámbrico o inalámbrico,
a través del cable o del espacio radioeléctrico, internet (telégrafo, teléfono f jo
o móvil, télex, fax, correo electrónico, videoconferencia, etc.) con excepción
de los medios de comunicación de masas, entonces no hay duda de que se está
ante un derecho autónomo frente al derecho a la intimidad, tendente a la pro-
tección de la comunicación y lo comunicado, con independencia del carácter
[21] Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C N° 148, párr. 194 y Caso Fontevecchia
y D`Amico, párr. 48. Caso Karen Atala, párr. 161.
[22] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 119; y Caso Fernández Ortega y otros. vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C N° 215, párr. 129, citando T.E.D.H.,
Caso Dudgeon, supra nota 156, párr. 41, Caso X y Y vs. Países Bajos, (N° 8978/80), Sentencia de 26 de
marzo de 1985, párr. 22, Caso Niemietz, supra nota 159, párr. 29, y Caso Peck, supra nota 159, párr. 57.
[23] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra, párr. 119, y Caso Fernández Ortega y otros, párr. 129, y
Caso Karen Atala vs. Chile, p. 162.
[24] SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 127.
[25] Ibídem, p. 129.
558
de lo conversado –consagra la facultad de expresar el pensamiento reservada-

mente, con relación a destinatarios específ cos–, siempre referido a las comu-
nicaciones privadas. Se erige como garantía formal y está sujeto a una garan-
tía absoluta de resolución judicial para levantarla. Tales características no se
predican del derecho a la intimidad[26].
Ahora bien, ¿cuál es el objeto de protección del secreto de las comunicacio-
nes? Armenta Deu dice que la garantía del secreto recae sobre la comunica-
ción, no sobre lo comunicado[27], esto último puede ser publicado por alguno
de los partícipes, salvo que afecte al derecho a la intimidad. El derecho al se-
creto de las comunicaciones es además meramente formal, opera con absolu-
ta independencia del citado contenido, aunque afecte a cuestiones privadas o
de otra índole[28]. En buena cuenta, el ámbito constitucionalmente protegido se
ref ere al proceso de comunicación, esto es, al proceso de transmisión de men-
sajes entre personas determinadas a través de cualquier medio técnico[29]. Por
ello es que el Tribunal Constitucional ha sentado como doctrina constitucio-
nal, en los expedientes N°s 035-99-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC, que el
acceso a mensajería instantánea, como chat y correo electrónico, proporcio-
nados por sus jefes superiores o empleadores a sus trabajadores, están prote-
gidos por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, y que su acceso a
las bandejas de entrada será solo previa autorización del juez. Además, debe
resaltarse que la impermeabilidad de la comunicación se orienta a los terce-
ros ajenos a la misma[30].
Bajo esas premisas, se entiende que el derecho al secreto de las comunicacio-
nes es una manifestación del derecho a la vida privada en tanto que su protec-
ción se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no
conozcan el contenido de las conversaciones o de otros aspectos propios del
proceso comunicativo. Esta es la posición de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos[31].
[26] Ídem.
[27] “El derecho al secreto de las comunicaciones tiene un carácter rigurosamente formal, de donde carece
de toda relevancia el contenido de la comunicación, y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que
pueda comprenderse el ámbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en aquellos en que
la comunicación para nada toca esta esfera el envío de propaganda electoral)”. MORENO CATENA,
Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de derechos fundamentales durante la
investigación penal”. En: Prueba y Proceso Penal. Valencia, 2008, Tirant lo Blanch, p. 86.
[28] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 179.
[29] GUISASOLA LERMA, Cristina. “Tutela penal del secreto de comunicaciones”. En: Constitución,
Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 948 y 949.
[30] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra, Lima, 2009, p. 333.
[31] Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, párr. 55; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.
559
El Tribunal ha reconocido los alcances del derecho de secreto de las comuni-

caciones en la sentencia recaída en el Exp. N° 003-2005-PI/TC en la que esta-
bleció que la vigilancia electrónica mediante f lmaciones y grabaciones de au-
dio en locales públicos o abiertos al público, por el contrario, guarda relación
con el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones[32]. El TC si-
guió: “la existencia de una ley que autoriza la vigilancia secreta, mediante me-
dios electrónicos, de las comunicaciones, constituye por sí misma una inter-
vención en el ámbito prima facie del derecho al secreto y a la inviolabilidad de
las comunicaciones, independientemente de su aplicación a un caso concre-
to”. En este caso declaró proporcional esta regulación porque, además, cum-
plía con el requisito de autorización judicial y de legalidad suf ciente.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, si bien no
tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, el derecho a
la vida privada –predicado en el artículo 11 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos– lo incluye dentro de su haz protector. El derecho a
las comunicaciones reservadas supone una interdicción de las intromisiones
a las comunicaciones que realice la persona, sean comunicaciones postales,
a través del hilo telefónico, a través de la computadora, o cualquier otro me-
dio de la comunicación, no importa si el contenido de la comunicación con-
tiene datos sensibles o íntimos, lo único que importa es que la comunicación
es realizada bajo un ámbito de reserva. Por esa razón, el derecho al secreto de
las comunicaciones es el derecho limitado, restringido o intervenido con las
interceptaciones, incautaciones y aperturas de las comunicaciones. Los otros
derechos en mención no protegen la comunicación en reserva sino distintos
aspectos del proceso comunicativo.
IV. Clasificación y procedimientos de los actos de búsqueda proba-

toria reunidos bajo el acápite “intervención de las comunicacio-
nes personales”
Ya que queda claro que el derecho protegido por estos actos de búsqueda pro-
batoria es el derecho al secreto a las comunicaciones postales, telegráf cas y
telefónicas[33], a efectos de realizar un análisis diáfano, debemos hacer un es-
tudio respecto de cada medida limitativa en particular.
[32] STC. Exp. N° 003-2005-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos
N°s 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927.
[33] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 178.
560
En efecto, haciendo nuestras las palabras de Moreno Catena, en el curso de

una investigación penal, con el f n de averiguar y hacer constar la perpetra-
ción de infracciones punibles, puede acordarse la intervención de las comu-
nicaciones que se realicen entre dos personas, develando por lo general su
contenido[34].
Según el medio de comunicación utilizado, la forma en que la intervención
ha de realizarse será distinta. Si se trata de comunicación postal, la diligencia
consistirá en interceptarla, procediendo a su detención, apertura y examen, lo
propio sucederá cuando se acuerde la intervención de comunicaciones reali-
zadas a través del telégrafo. Finalmente, cuando se trata de intervenciones te-
lefónicas, no se pretende interrumpir u obstruir esta vía de comunicación, sino
f scalizar, observar o escuchar la que tenga lugar a través del teléfono median-
te aparatos o artif cios técnicos de control, escucha o grabación.
Habrá de determinarse con absoluta precisión su objeto: en primer término,
la persona respecto de la cual se acuerda, que aun cuando normalmente coin-
cida con el imputado en ocasiones puede acordarse respecto de otras personas
(STS de 18 de marzo 1994), siempre que directa y determinadamente estén re-
lacionas con los hechos delictivos (STS de 25 de junio 1993).
En segundo lugar, debe f jarse con claridad el medio o medios de comunica-
ción a los que alcanza la medida, especif cando, si se tratará de intervenciones
telefónicas, el número de teléfono; por lo general, se tratará de una línea tele-
fónica propiedad del imputado, pero nada quita que su titular sea otra perso-
na, como en el caso de establecimientos públicos, pero entonces la interven-
ción no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario.
En tercer lugar, las modalidades de intervención, señalando si afecta a las co-
municaciones que reciba o a las que realice; si es preciso, en las telefónicas,
grabar la conversación o basta con anotar las llamadas y los números a los que
se dirige o desde los que se comunica[35].
Siguiendo esta exigencia doctrinaria, el capítulo VII del Nuevo Código Pro-
cesal Penal establece tres actos investigativos que inciden en la comunicación
del imputado a través de distintos medios: primero, la interceptación e incau-
tación postal (subcapítulo I); segundo, la intervención de comunicaciones y
telecomunicaciones (subcapítulo I); y, tercero, el aseguramiento e incauta-
ción de documentos privados (subcapítulo III). El procedimiento para cada
acto investigatorio dif ere sea por el órgano legitimado para autorizarlo, por el
[34] MORENO CATENA, Víctor. Ob cit., p. 85.

[35] Ibídem, p. 87.
561
contenido procedimental o por la exigencia de recaudos especiales. Por ello,

realizaremos a cada uno de ellos –con especial acento en la intervención de las
comunicaciones, sobre todo las telefónicas– y a sus principios legitimadores.
1. La interceptación e incautación postal

1.1. Def nición
El Nuevo Código Procesal Penal establece la posibilidad de que se pueda
interceptar, incautar y abrir documentación postal que se dirija al imputado
de manera directa o indirecta[36]. La detención de la correspondencia consis-
te en la aprehensión física del soporte que se remite, bien mediante transpor-
te del objeto a cuyo través se produce la comunicación (carta, paquete), bien
mediante la transmisión por vía telegráf ca de un mensaje. Con ello se im-
pide que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario, porque si
este lo tuviera en su poder habría de ordenarse la diligencia de registro de li-
bros y papeles. El ámbito al que se extiende esta diligencia, el concepto mis-
mo de correspondencia, puede ser discutido. En cualquier caso, debe tratarse
de una comunicación, es decir, de la trasmisión que un sujeto hace a otro de
alguna noticia, por lo que no tienen cabida en el concepto los envíos de ob-
jetos que por sí mismos no sirven a aquellos f nes (envío de mercancía, por
ejemplo)[37].
La interceptación e incautación postal supone el acto por el cual el f scal pide
al juez de la investigación preparatoria la interceptación, incautación y ulte-
rior apertura de cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de corres-
pondencia o envío postal que son o bien dirigidos al imputado (destinatario)
o bien remitidos por él (emisor) conforme al artículo 226 inciso 1 del NCPP.
También son susceptibles de ser intervenidos los correos electrónicos confor-
me al artículo 226 inciso 3[38].
[36] Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Estudio Introductorio sobre la Prueba en el Nuevo Código
Procesal Penal”. En: Selección de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 280.
[37] MORENO CATENA, Víctor. Ob cit., p. 88.
[38] Este es un aporte recogido del Código Procesal chileno en la última parte del primer párrafo del ar-
tículo 218. Al respecto, véase a UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 280.
562
1.2. Procedimiento
La interceptación e incautación postal al imputado se hace aun en el caso de
que este provea bajo nombre supuesto, o siempre que existan especiales cir-
cunstancias que hagan presumir que él es emisor o destinatario (artículo 226
inciso 1).
Contrario a lo que sucede con las intervenciones de comunicaciones y tele-
comunicaciones, en esta parte, el Código no establece un mínimo en la pena
del delito investigado, solo precisa que se instará cuando su obtención sea in-
dispensable para el esclarecimiento de los hechos (artículo 226 inciso 2)[39].
La orden judicial es indispensable. Esta medida, de acuerdo con el artículo
226 inciso 2, se adopta sin conocimiento del afectado y puede ser prolongada
por el tiempo estrictamente necesario, el cual en todo caso no será mayor que
el plazo de la investigación preparatoria.
El procedimiento se inicia cuando se le exige el examen del documento re-
tenido solo si estuviera relacionado con la investigación, el cual será abier-
to solo por el f scal, incautándose, de ser necesario. Caso contrario, los do-
cumentos serán devueltos al destinatario. De todo lo actuado se levantará un
acta (artículo 227)[40].
Una vez recabada la autorización, realizará (por sí o encargando su ejecución
a un funcionario de la policía o de la f scalía) inmediatamente la diligencia
de interceptación e incautación (artículo 227 inciso 1). La correspondencia
así interceptada es trasladada al despacho del f scal, donde el mismo revisara
el contenido del envío. Si llega a la convicción de que es material útil para la
investigación, dispondrá su incautación, dando cuenta para esto al juez de la
investigación preparatoria. Si, por el contrario, no lo cree así, ordenará se la
devuelva a circulación, enviándola a su destinatario respectivo, de la manera
que prevé el art. 227 inciso 2. Luego, se levantará el acta correspondiente (ar-
tículo 227 inciso 2)[41].
Una vez cumplida a diligencia y la investigación del caso, se la hará conocer
al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres días
de notif cado, el rexamen del caso. En ese supuesto se llevará a cabo la reali-
zación de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de in-
terceptación e incautación de documentos (artículo 228)[42].
[39] Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 281.

[40] Ídem.
[41] Ídem.
[42] Ídem.
563
1.2.1. Reexamen judicial

El artículo 228 del NCCP establece que cumplida la diligencia, y realizadas
las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá
en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien, dentro de 3 días de la no-
tif cación, puede solicitar el reexamen judicial de la medida limitativa.
El reexamen judicial se lleva a cabo en una audiencia que se realizará en el
más breve plazo. El objeto de la audiencia es verif car los resultados de la me-
dida limitativa y determinar si la interceptación e incautación han comprendi-
do comunicaciones relacionadas con la investigación.
El reexamen judicial, en buena cuenta, es el mecanismo intraprocesal de que
dispone el afectado para garantizar sus derechos si considera que esta medida
limitativa fue arbitraria en su sustanciación. Ahora bien, como el NCPP le re-
conoce este medio de protección al afectado, entonces no puede, por los mis-
mos hechos, solicitar una audiencia de tutela de derechos porque esta tiene na-
turaleza subsidiaria, residual. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido,
en el Acuerdo Plenario N° 4-2010, que “(...) aquellos requerimientos o dispo-
siciones f scales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero
que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cues-
tionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha
establecido en varios casos mecanismos específ cos para ventilar asuntos
relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con (...) aquella
(audiencia) que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicacio-
nes telefónicas o análogas (...)”[43].
1.2.2. Requerimiento a tercera persona

En virtud del artículo 229, si la persona en cuyo poder se encuentra la corres-
pondencia –es un tercero, distinto al imputado–, al ser requerida se niega a en-
tregarla, será informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en
su negativa, se redactará acta de esta y seguidamente se le iniciará la investi-
gación pertinente.
Ahora bien, cosa distinta es si alega secreto de Estado o inmunidad diplomáti-
ca como razón de su negativa. Por un lado, si alega como razón de su negativa
secreto de Estado el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros so-
licitando conf rme ese carácter. En caso se conf rme la existencia del secreto
y la prueba sea esencial para la def nición de la causa, el f scal acudirá al juez
[43] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela de derechos, 16 de no-
viembre de 2010, parágrafo 13.
564
de la investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de

las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado (ar-
tículo 224 inciso 3 del NCPP). Por otro lado, si alega inmunidad diplomática
entonces el f scal solicitará un informe al Ministerio de Relaciones Exteriores.
2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones

2.1. Def nición
La interceptación de las comunicaciones supone un mayor grado de afecta-
ción a la reserva y la intimidad que la interceptación e incautación postal[44].
Como anota Rebollo Delgado, los secretos mejor guardados se revelan en una
comunicación telefónica por lo que este tipo de comunicaciones supone una
proyección del contenido protegido del derecho a la intimidad[45].
Esta medida consiste en interferir las llamadas telefónicas efectuadas por el
imputado o dirigidas a él con la f nalidad de enterarse de lo conversado[46]. Si
una conversación se desarrolla bajo el marco de una ocupación que implique
el depósito de conf anza se hace mucho más rigurosas y estrictas las exigen-
cias para ejecutar una intervención a su privacidad[47].
Debido a que la interceptación arbitraria de comunicaciones es una práctica
contraria a los principios democráticos que protegen a los individuos del des-
afuero de los agentes estatales[48], la Corte Constitucional de Colombia ha de-
terminado que la interceptación de las comunicaciones solo puede ser realiza-
da bajo las condiciones y procedimientos expresamente señalados en la Cons-
titución y en la ley, como garantía de los derechos fundamentales, en especial
del derecho a la intimidad[49].
Para García, las intervenciones de las telecomunicaciones persiguen la ave-
riguación de un delito o de sus autores, aunque pueden también constituir
fuentes de elementos de prueba a incorporar en el proceso penal y de manera
[44] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Los requisitos de legitimidad de las interceptaciones tele-
fónicas”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2009, p. 249.
[45] Cfr. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid,
2000, pp. 202 y 203.
[46] CAFFERATA NORES, José y HAIRABEDIÁN, Maximiliano. La prueba en el proceso penal. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 262.
[47] DAZA GONZÁLEZ, Alfonso. Derecho a la intimidad en las actividades preventivas y en los actos de
investigación en el nuevo proceso penal colombiano. Universidad Libre de Colombia, 2009, p. 143.
[48] Ibídem, p. 141.
[49] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-159 de 2002. Ponente: Manuel José Cepeda.
565
excepcional servirían como una manera preventiva si se recurriera a ellas para

hacer cesar un delito en curso de ejecución[50].
2.2. Procedimiento
2.2.1. Presupuestos legitimadores de las intervenciones a las comunica-

ciones y telecomunicaciones
Tal como sostuviera el Tribunal de Estrasburgo, las escuchas y otras formas
de interceptación de conversaciones telefónicas representan un atentado gra-
ve al respeto de la vida privada[51]. Por ello es que su adopción está condicio-
nada al respeto de los principios de legalidad, proporcionalidad, reserva judi-
cial y motivación.
2.2.1.1. Principio de legalidad

El principio de legalidad, como condición de legitimidad para la intervención
de las comunicaciones telefónicas y telecomunicaciones, tiene reconocimien-
to positivo en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos que establece que “[l]as restricciones permitidas (...) al goce y ejerci-
cio de los derechos y libertades reconocidas en esta, no pueden ser aplicadas
sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas”. La Corte IDH ha interpretado
que el artículo pretende es imponer una condición adicional para que las
restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas”[52].
El principio de legalidad halla fundamento en un principio mayor: el principio
de seguridad jurídica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:
“[e]l principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del
Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conduc-
tas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos
previamente determinados por el Derecho, es la garantía que infor-
ma a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción
[50] GARCÍA, Luis M. “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en
el Código Procesal Penal de la Nación”, citado por GONZÁLEZ, María Mercedes. “Las intervenciones
telefónicas en el Sistema Procesal Penal argentino”. En: La injerencia en los derechos fundamentales
del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 216.
[51] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 24 de abril de 1990, Caso Kruslin, citada por
GONZÁLEZ, María Mercedes. Ob cit., p. 228.
566
de la arbitrariedad” (resaltado agregado)[53]. “Se trata de un valor supe-

rior contenido en el espíritu garantista de la Carta Fundamental, que se
proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca asegurar al indivi-
duo una expectativa razonablemente fundada respecto de cuál será la ac-
tuación de los poderes públicos y, en general, de toda la colectividad, al
desenvolverse dentro de los cauces del Derecho y la legalidad” (énfasis
agregado)[54].
La seguridad jurídica comporta una exigencia de expectativa fundada respec-
to de la aplicación del derecho. Es indispensable que las condiciones para la
afectación de las situaciones jurídicas de los ciudadanos estén claramente de-
f nidas y ser previsibles en su aplicación. Con justa razón se puede entender
que el principio de legalidad permite que todas las personas podamos tener la
certidumbre respecto de las condiciones en que nuestros derechos fundamen-
tales pueden ser restringidos y qué procedimiento se seguirá. En el caso de las
intervenciones a las comunicaciones, únicamente serán válidas si su previsión
legal es suf ciente e inequívoca, de lo contrario deviene en ilegítima y la infor-
mación que se extraiga no servirá para fundar una imputación.
2.2.1.2. Principio de proporcionalidad

Pese a la trascendencia que un Estado Constitucional de Derecho tienen los
derechos fundamentales se reconoce en la jurisprudencia constitucional que
estos no ostentan la calidad de absolutos[55], por lo que pueden ser limita-
dos y regulados en su ejercicio. Estos límites pueden ser impuestos por la
misma norma que reconoce el derecho o por el ejercicio de uno o más de-
rechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos
constitucionales[56].
Dado el reconocimiento de relativos y limitables de los derechos fundamenta-
les, el siguiente paso es preguntarnos por la determinación de las limitaciones
legítimas a su contenido protegido. Los jueces constitucionales para resolver
los conf ictos entre principios constitucionales recurren a la técnica o princi-
pio de proporcionalidad, que exige someter la medida de limitación a un triple
juicio, el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de ponderación
[53] STC. Exp. N° 0016-2002-AI/TC. Caso Colegio de Notarios de Junín.

[54] STC. Expedientes acumulados N° 0001/0003-2003-AI/TC. Caso Colegio de Notarios de Lima, Callao
y Arequipa.
[55] STC. Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y
más de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurídico 38.
[56] STC. Exp. N° 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutiérrez, Fundamento Jurídico 5.
567
o proporcionalidad en sentido estricto[57]. Así, mientras los subprincipios de

idoneidad y necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las po-
sibilidades fácticas, por su parte, el subprincipio de proporcionalidad en sen-
tido estricto se ref ere a las posibilidades jurídicas[58].
El pirncipio de proporcionalidad[59] supone un método de examen escalonado.
El subprincipio de idoneidad o mandato de adecuación se satisface cuando se
puede comprobar una relación empírica entre el medio escogido y el f n per-
seguido por la medida[60]. La expresión “f n” suele ser utilizada para referirse
a un estado de cosas que se persiguen alcanzar o logar. Este estado de cosas
puede ser traducido como el hecho de que sea posible el ejercicio de un dere-
cho fundamental (y/o de un bien constitucional colectivo), o que pueda evi-
tarse una (o una mayor) limitación de un derecho[61]. En buena cuenta, se tra-
ta de un examen medio-f n.
El subprincipio de necesidad se satisface cuando se determine que no exis-
tía medida menos gravosa que la adoptada para limitar el derecho en cues-
tión. Para ello se requiere una comparación entre medios (el adoptado para
limitar el derecho y otros hipotéticos). En resumen, se trata de un examen
medio-medio.
Finalmente, el subprincipio de ponderación o proporcionalidad en sentido es-
tricto. La máxima de ponderación es superada cuando se determina que el
grado de satisfacción con lo alcanzado por la intervención al derecho es ma-
yor al grado de restricción del derecho intervenido. Cuanto mayor sea la afec-
tación en el ámbito del derecho mayor debe ser el grado de satisfacción o
[57] Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico
peruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[58] ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad y la interpretación con-
stitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.
[59] Según Rubio Correa, el Tribunal Constitucional emplea diversas denominaciones al test de proporcio-
nalidad llamándolo test de razonabilidad y test de igualdad, aunque sobre esta última denominación
tengo mis reparos. En realidad, el TC no identif ca como sinónimos el test de proporcionalidad y el test
de igualdad, sino que antes bien para determinar una infracción al principio de igualdad el Tribunal
echa mano del principio de proporcionalidad así como antes se valió de la fórmula de la arbitrariedad –
justif cación objetiva y razonable– para resolver estos problemas jurídicos. RUBIO CORREA, Marcial
Antonio. El test de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Fondo
Editorial de la Pontif cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 23.
[60] CLÉRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria,
[61] Ibídem, pp. 46 y 47.
568
cumplimiento de los objetivos constitucionales[62]. Por ello, supone un exa-

men f n-f n.
2.2.1.3. Principio de reserva judicial

Para que la limitación de ciertos derechos fundamentales sea constitucional-
mente legítima es necesario que en su adopción intervenga decisivamente una
autoridad judicial, esto es, el preciso cumplimiento requisito extrínseco sub-
jetivo de judicialidad[63]. La vinculación del juez con los derechos fundamen-
tales tiene doble faceta: como destinataria de los derechos fundamentales y
como garante de los mismos[64].
El código reconoce determinados actos de búsqueda de prueba que no requie-
ren autorización judicial, tales como: el control de identidad policial, video vi-
gilancia y las pesquisas; y aquellas que sí necesitan autorización judicial, en-
tre las cuales están: la intervención corporal (que también puede ser dispues-
ta por el f scal, cuando medie urgencia y peligro en la demora), el allanamien-
to (fuera de los casos de f agrancia), la exhibición forzosa, la incautación, el
control de comunicaciones y documentos privados, la intervención de comu-
nicaciones y telecomunicaciones, aseguramiento e incautación de documen-
tos privados, el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria,
la clausula o vigilancia de locales e inmovilización[65].
Como anotan los incisos 2 y 3 del artículo 230 del NCPP, el juez dicará la or-
den judicial habilitando al f scal para que intervenga y grabe la comunicación
telefónica y esta orden debe reunir una serie de requisitos, como identif car al
afectado, así como el procedimiento de intervención telefónica.
Sin embargo, sin dejar de reconocer el carácter fundamental de este requisi-
to, concordamos con Ayarragaray en que “[e]l juez (...) no es una máquina
de calcular (...) en el fondo siempre está el yo irreductible, que def ne y de-
cide; pero un yo humano, vale decir, con pasiones, sin duda nobles; con pre-
ceptos, sin duda legítimos, depósito íntimo de cultura que forjó en el yunque
de la experiencia”[66]. Por ello, es importante que el juez no actúe a su arbitrio
[62] STC. Exp. N° 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley N° 27466, modif catoria
de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura).
[63] Cfr. GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 109.
[64] CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalización, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 48.
[65] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 287.
[66] AYARRAGARAY, Carlos. Hecho Notorio, citado por VICENTE FERNÁNDEZ, Alberto. Función
creadora del juez. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 71.
569
sino con un celoso apego a los principios de legalidad y proporcionalidad

mencionados.
2.2.2. Trámite
20. La intervención e interceptación telefónica se produce cuando concurren
tres requisitos: primero, el f scal tiene que formular al juez un requerimien-
to de adopción de la medida de intervención telefónica; segundo, debe existir
causa suf ciente, es decir, suf cientes elementos de convicción para considerar
la comisión de un delito con pena mayor a 4 años de pena privativa de liber-
tad, si la causa suf ciente desaparece debe cesar la intervención de la comuni-
cación –inciso 5 del artículo 230–; y, tercero, debe cumplirse con el principio
de necesidad de la adopción sujeta a la prosecución de la investigación, esto
es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investigación se
mantenga (artículo 230 incisos 1 y 2).
En cuanto al afectado de la medida, al igual que en la incautación postal, la or-
den judicial de intervención telefónica o radial se dirige contra el investigado
o contra terceros contra los que existen serios elementos para considerar que
reciben o tramitan, por cuenta del investigado, determinadas comunicaciones
o que el investigado utiliza su comunicación (artículo 230 inciso 2).
De conformidad con el artículo 230 inciso 3 del NCPP, el procedimiento o
trámite de las intervenciones telefónicas o radiales inicia con la orden judi-
cial habilitante, la cual debe contener los siguientes datos bajo sanción de in-
validez: a) nombre y dirección del afectado por la medida; b) de ser posible,
la identidad del teléfono u otro medio comunicativo que será materia de inter-
vención, grabación registro; c) la forma de la intervención, el alcance y la du-
ración de la misma; y d) f nalmente, deberá precisarse la autoridad o funcio-
nario policial o f scal que se encargará de la intervención, grabación o regis-
tro. Como regla general, la interceptación de las comunicaciones tiene como
plazo máximo 30 días, el cual puede ser prorrogado siempre que medie re-
querimiento f scal y decisión motivada del juez de garantías (inciso 6 del ar-
tículo 230).
Luego de realizada la intervención –que no es interceptación– de las comu-
nicaciones telefónicas, radiales o de otra índole, se debe registrar su conteni-
do a través de grabaciones magnetofónicas o a través de otros medios análogos
(artículo 231 inciso 1). En este respecto, es importante mencionar que el me-
dio usado para registrar el contenido de las comunicaciones intervenidas, cual-
quiera que sea, debe asegurar la f delidad del registro. Lo que se busca prote-
ger es el procedimiento de cadena de custodia que tiene por f n último el ase-
guramiento de la evidencia a través de la garantía que la evidencia recogida
570
en la escena criminal es la misma que se incorpora en el juicio. La cadena de

custodia también exige que este registro o grabación sea entregado al f scal,
quien dispondrá su conservación con estrictas medidas de seguridad mante-
niendo su reserva.
Luego de que el f scal tiene en su poder el material de comunicación, y de
acuerdo con lo glosado por el artículo 231 inciso 2, dispondrá la transcripción
escrita de la grabación. Se levantará un acta de esta diligencia. Las comuni-
caciones que no tienen relación con el objeto de prueba serán entregadas a la
persona afectada.
Ahora bien, no sobra destacar, en atención a lo prescrito en el artículo 230 in-
ciso 4, el deber de colaboración que se impone contra las empresas telefó-
nicas y de telecomunicaciones, el cual se concreta en exigirles que posibili-
ten la realización de la intervención, grabación y registro de las comunica-
ciones y, además, guarden secreto de su contenido salvo sean citados como
testigos. Su negativa comportará una denuncia por la comisión del delito de
desobediencia.
La última parte del procedimiento de intervención y registro de las comunica-
ciones telefónicas y af nes está enderezada a garantizar los derechos del afec-
tado a través del consabido reexamen judicial, el cual se podrá instar por el
afectado dentro de los 3 días de notif cado el resultado de las diligencias. Res-
pecto de su procedimiento y naturaleza reiteramos los comentarios ut supra
deslizados a propósito del tratamiento de la intervención e incautación postal.
Una vez ejecutada la medida de intervención, y realizadas las investigaciones
inmediatas en relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del
afectado todo lo actuado, siempre que el objeto de la investigación lo permi-
tiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terce-
ras personas. El afectado, dentro de 3 días de la notif cación, puede solicitar el
reexamen judicial de la medida limitativa.
El reexamen judicial se lleva a cabo en una audiencia que se realizará en el
más breve plazo. El objeto de la audiencia es verif car los resultados de la me-
dida limitativa y resolver las impugnaciones del afectado.
El reexamen judicial, en buena cuenta, es el mecanismo intraprocesal de que
dispone el afectado para garantizar sus derechos si considera que esta medi-
da limitativa fue arbitraria. Ahora bien, como el NCPP le reconoce este me-
dio de protección al afectado, entonces no puede, por los mismos hechos, so-
licitar una audiencia de tutela de derechos porque esta tiene naturaleza sub-
sidiaria, residual. Al respecto, la Corte Suprema ha establecido, en el Acuer-
do Plenario N° 4-2010, que “(…) aquellos requerimientos o disposiciones
571
f scales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tie-

nen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse
a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha estable-
cido en varios casos mecanismos específ cos para ventilar asuntos relativos a
los derechos básicos del imputado, como sucede con (...) aquella (audiencia)
que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefóni-
cas o análogas (...)”[67].
3. El aseguramiento e incautación de documentos privados

3.1. Def nición
Es aquella medida limitativa del secreto de las comunicaciones que incide en
los documentos privados que tiene en su poder una persona investigada a la
que se le somete a los actos de búsqueda probatoria de registro de personas,
inspección o allanamiento. Tiene como f nalidad exclusiva el aseguramiento
probatorio hasta que el juez habilite la incautación de los documentos priva-
dos en referencia. Por ello, se trata de una medida aseguratoria de la incauta-
ción que solo podrá disponerse judicialmente. Si no existieran estas medidas,
el investigado podría sustraerlas a la acción de la justicia.
3.2. Procedimiento
De conformidad con el artículo 232 del NCPP, el aseguramiento de documen-
tos privados se realiza cuando el f scal o la policía en el transcurso de un re-
gistro de personas, inspección o allanamiento, encuentran tal documentación
en poder del intervenido o en las inmediaciones. El f scal o el policía asegu-
rarán el documento sin examinar su contenido. El f scal pondrá a disposición
del juez de la investigación preparatoria los documentos con un informe ra-
zonado, solicitando la incautación de estos, dentro de las 24 horas de realiza-
da la diligencia. El juez examinará los documentos, resolviendo el mismo día
de recibidos[68].
La resolución judicial autoritativa de la incautación, para ser válida, debe con-
tener los siguientes requisitos: a) motivación de la causa suf ciente de que el
intervenido tiene en su poder documentos privados útiles para la investiga-
ción; b) nombre del f scal autorizado; b) la persona objeto de intervención;
c) si es posible el tipo de documento materia de incautación, ya que si se trata
del aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos
[67] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela, 16 de noviembre de 2010,
parágrafo 13.
[68] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 164.
572
y se traten de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de un deli-

to, se podrá inspeccionar libros, comprobantes y documentos contables y ad-
ministrativos si después de realizada la revisión se considera que se debe in-
cautar dicha documentación, y no se cuenta con orden judicial, también se li-
mitara a asegurarla, levantando el acta correspondiente (artículo 234). El pla-
zo para que el f scal requiera la intervención judicial es dentro de las 24 horas
de realizada la diligencia (artículo 233).
Dictada la autorización judicial, el f scal llevará a cabo la incautación inme-
diatamente. En esta diligencia también deberá levantarse un acta (artículo 233
inciso 3).
V. Excurso sobre el proyecto de ley “mordaza” relativo a la modi-

ficación del tipo penal de interferencia de las comunicaciones
1. Contenido y alcances del proyecto de ley

El proyecto de ley, que los medios de comunicación han satanizado llamán-
dolo “ley mordaza”, y que no puede dejarse de comentar cuando analizamos
el acto de búsqueda probatoria denominado control de comunicaciones per-
sonales, tiene por f nalidad la modif cación del artículo 162 del Código Penal
con un triple objeto: en primer lugar, comprender como verbo rector la “di-
fusión” y sancionar a quien difunde la comunicación privada obtenida ilícita-
mente, salvo que la comunicación tenga interés público; en segundo lugar, re-
gular otros supuestos de comunicación interpersonal en el tipo de interferen-
cia telefónica (mensajes de texto, e-mail, etc.); y, en tercer lugar, aumentar la
pena del tipo base de interferencia telefónica.
2. Disposición legislativa materia de modificación

“Artículo 162.- Interferencia telefónica
El que, indebidamente, interf ere o escucha una conversación telefó-
nica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no me-
nor de uno ni mayor de tres años.
Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no
menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al ar-
tículo 36, incisos 1, 2 y 4” (énfasis agregado).
573
3. La difusión de interferencias telefónicas y su colisión con la vida

privada y el secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
3.1. La posición del Tribunal Constitucional: Análisis del caso Químper
Herrera
En la sentencia recaída en el Exp. N° 00655-2010-PHC/TC el Tribunal Cons-
titucional aborda el pedido de la parte demandante porque se declare nulo el
auto apertorio de instrucción emitido por el Tercer Juzgado Penal Especial de
Lima y, en consecuencia, se expida un auto denegatorio de instrucción, por
cuanto se inició proceso por los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasi-
vo propio, tráf co de inf uencias y negociación incompatible contra el señor
Alberto Químper Herrera sustentándose en pruebas prohibidas producto de
interceptaciones telefónicas ilegales –“petroaudios”– difundidas por los me-
dios de comunicación.
El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda y en la parte f -
nal de la sentencia esboza lo siguiente en calidad de obiter dictum en lo ati-
nente con lo que es materia de análisis[69]:
“(…) [L]as conversaciones telefónicas del benef ciario no constituían
información pública, por lo que su divulgación a través de los medios
de prensa sin la autorización del benef ciario se tornó inconstitucio-
nal. (...) [L]a divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la au-
torización de sus interlocutores para que sea legítima”[70].
“(…) [L]os medios de comunicación social se encuentran prohibidos de
divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones te-
lefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados
para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motiva-
do que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsa-
bilidad de ser denunciados penalmente”[71] (resaltado añadido en ambos
párrafos).
[69] Una sentencia, en su estructura lógica, se divide en ratio decidendi, obiter dictum y decisum. La ratio
decidendi (razones para decidir) está conformada por los argumentos en la parte considerativa de la
sentencia que constituyen la base argumental del fallo del tribunal sobre la materia sometida a su cono-
cimiento. El obiter dictum (fuera del documento) está compuesto por argumentos que no forman parte
del petitorio y que, sin embargo, son complementarios al de la ratio decidendi. La decisum es el fallo o
conclusión que tiene como premisas a las razones expuestas en la ratio decidendi.
[70] RTC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 20.
[71] RTC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 23.
574
Nótese que el razonamiento del Supremo Intérprete de la Constitución es el

siguiente: como regla general, los medios de comunicación no pueden difun-
dir las interceptaciones o grabaciones de conversaciones telefónicas; excep-
cionalmente lo pueden hacer en dos supuestos, a saber: a) consentimiento de
alguno de los interlocutores, b) mandato judicial que autorice la difusión de-
clarando de interés público el contenido de la conversación.
Esta sentencia causó gran revuelo en los medios de comunicación –mass me-
dia–, quienes consideraron que tales extremos de la sentencia resultaban in-
constitucionales porque suponían una censura previa encubierta, motivo por
el cual el Tribunal Constitucional aclaró ex off cio[72] el fundamento 23 de sus
sentencia sosteniendo que la interpretación correcta de este considerando se
dirige a la sanción de la conducta de aquellos que promueven, instigan o parti-
cipan en la interceptación de las telecomunicaciones, “aun cuando sean perio-
distas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones”[73]. Así, “(…)
quien tiene acceso a tal información (producto de la interceptación) y preten-
de su difusión, sea porque es periodista, editor o dueño de un medio de comu-
nicación, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad personal o familiar o
la vida privada de los interceptados, familiares o terceros. Es en este último
caso que el control es posterior, en la medida que la constitución garantiza que
no hay censura previa”[74].
3.2. La posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Análisis del caso Escher y otros vs. Brasil
El caso Escher y otros vs. Brasil está enmarcado en un contexto de conf ic-
to social por la reforma agraria producida en el estado Paraná, donde miem-
bros de la Policía Militar interceptaron líneas telefónicas de Arle[i] José Es-
cher y otros miembros de las organizaciones Adecon y Coana –que promo-
vían la reforma agraria– así como la difusión de las conversaciones telefóni-
cas sostenidas.
En principio, para la Corte IDH, conforme lo sostuvo en el leading case Tris-
tán Donoso vs. Panamá (párr. 55), “aunque las conversaciones telefónicas
no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención,
se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de pro-
tección de la vida privada”. Luego, en el caso Escher y otros, el Alto Tribu-
nal entendió que el derecho a la vida privada –consagrado en el artículo 11
de la CADH– tiene como parte de su contenido protegido las conversaciones
[72] RTC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera.

[73] RTC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 5.
[74] RTC. Exp. N° 00655-2010-PHC/TC. Caso Químper Herrera, Fundamento Jurídico 7.
575
telefónicas realizadas en las residencias particulares u of cinas y cual fuere su

contenido, privado, laboral o propio de la actividad profesional[75].
La Corte IDH, sobre este aspecto, realiza un amplio abordaje en estos térmi-
nos: “De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas in-
dependientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las ope-
raciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y
escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por
ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan,
la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llama-
das, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el con-
tenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En def -
nitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que su-
jetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el conteni-
do de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya men-
cionados, propios del proceso de comunicación”[76] (resaltado añadido). En
otras palabras, la Corte IDH, por un lado, asume una tesis amplia de intercep-
tación telefónica identif cándola como la mínima intromisión sin necesidad de
la exigencia de registro de la conversación telefónica (a diferencia de nuestro
ordenamiento procesal que sí permite realizar esa distinción) y, por otro, des-
taca el hecho de que cualquier sujeto distinto –incluidos los periodistas– están
vedados de conocer estos contenidos privados. Este es un aspecto fundamen-
tal y positivo en el que contribuye la jurisprudencia del Alto Tribunal y que
puede dar mayor soporte jurídico al proyecto in comento.
4. Toma de posición sobre el proyecto de ley “mordaza”

Nuestra opinión se divide en tres apartados, siguiendo la sistemática expuesta
al plantear el contenido y alcances de las modif caciones de la ley penal: pri-
mero, la inclusión de la “difusión” como verbo rector del tipo de intercepta-
ción y difusión de las comunicaciones y la excepción hecha cuando hacen con
información de interés público; segundo, ampliación del contenido del sopor-
te del mensaje; y, tercero, el aumento de la pena del tipo base.
Consideramos acertado que se modif que el tipo penal de “interferencia tele-
fónica” y se pase a denominar “interferencia y difusión de comunicaciones
privadas”, porque de ese modo se agrega el verbo rector de difusión y se logra
cubrir el espectro de protección del derecho al secreto de las comunicaciones,
[75] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.
[76] Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 114.
576
ello además en consonancia con la regulación del Nuevo Código Procesal Pe-
nal que no hace referencia a la interferencia telefónicas, sino al control, en ge-
neral, de las comunicaciones y documentos privados. En efecto, tal como se
encuentra regulado el tipo penal, es insuf ciente y existe una evidente laguna
de punibilidad pues la realidad muestra que los medios de comunicación abu-
san de su posición y, so pretexto de divulgar información, violentan el secreto
de las comunicaciones, la privacidad en algunos casos y la intimidad en otros
de las personas. Este abuso debe tener coto.
A lo anterior se suma la tendencia jurisprudencial de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos recogida por el Tribunal Constitucional perua-
no –planteada bien en el caso Químper y matizada en la aclaración posterior
del caso–.
En este apartado, además, se propone una cláusula de exención de responsa-
bilidad basada en la “difusión de comunicaciones que tienen contenido delic-
tivo perseguible por acción penal pública”. Lo que quiere decirse, en clave de
jerga procesal, es que fuera de los casos de afectación al honor interno o ex-
terno los medios pueden difundir comunicaciones, porque al margen de es-
tos supuestos los demás son delitos de persecución por ejercicio público de la
acción penal (que constituyen el grueso y la mayor parte de los delitos).
En realidad, nos parece que esta cláusula echa por tierra el buen planteamien-
to que de modo inicial se hizo al punir la difusión de comunicaciones priva-
das, ya que conforme ha sostenido la Corte IDH en el caso Escher y otros, en
principio está prohibida toda difusión de comunicaciones privadas sea que es-
tas versen sobre asuntos privados –atentarios del honor– o sobre aspectos pro-
fesionales o de negocio –no necesariamente af ictivos del honor–, porque lo
protege el secreto de las comunicaciones como derecho formal es lo comuni-
cado no por su contenido privado sino por la comunicación que lo cubre. De
ahí que establecer esta cláusula nos parece que no solo contraría la jurispru-
dencia de la Corte IDH que, por lo demás, es vinculante a la luz de la Cuarta
D. F. y T. de la Constitución y el artículo 55 del Código Procesal Constitucio-
nal, sino que desvirtúa el sentido de incluir la “difusión” como verbo rector y
como núcleo típico del injusto penal de la intervención a las comunicaciones.
No sobra mencionar que tal como está redactada la modif catoria su tenor in-
dica que los periodistas podrían válidamente difundir, por ejemplo, comuni-
caciones privadas que guarden relación con delitos de hurto de uso, lesiones
leves, bigamia, alteración de estado civil, etc., delitos que evidentemente por
su propia naturaleza no son de interés público y, por tanto, no deberían habi-
litar a la prensa a revelar la identidad de sus interlocutores. ¿Qué interés para
la sociedad puede tener un delito de hurto de un bien que luego es devuelto,
o lesiones que no superan los 30 días de prescripción médica, o modif cación
577
del estado de soltero, o el delito donde un casado se casa nuevamente? Como

se puede apreciar, no hay ningún interés público que justif que la difusión de
tales comunicaciones privadas donde se revelen estos datos, pero así como
está redactada la modif cación propicia esta “herculización abusiva y arbitra-
ria” de los medios de comunicación. Por lo demás, el Tribunal Constitucio-
nal ha distinguido entre el interés público y la mera curiosidad o f sgoneo ad-
virtiendo que “no debe confundirse interés del público con mera curiosidad.
Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo,
se está ante la existencia de un interés del público, si con tal conocimiento
tan solo se persigue justif car un malsano f sgoneo. Por tal razón, cuando una
información no cumple un f n democrático y se convierte en un malsano en-
trometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el grado
de protección del primer derecho fundamental habrá de verse distendido”[77].
En buena cuenta, la exención de responsabilidad penal debería restringirse a
la necesidad de información por delitos que afecten el interés público, ya que
las personas no pueden estar sometidas al escrutinio de la comunidad, a la ex-
posición mediática sin cortapisas por parte de la prensa.
En resumen, en cuanto a esta primera sección, compartimos la posición de
incluir la “difusión” como verbo rector y, de ese modo, ampliar el tipo pe-
nal para llenar lagunas de punibilidad y ofrecer una cabal protección al
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; empero, objeta-
mos frontalmente la cláusula de exención de responsabilidad redactada
porque no castigar ningún contenido de una comunicación privada siem-
pre que se trate de delitos perseguibles por acción penal pública genera-
rá caos, anomia y abuso por parte de la prensa. En su lugar, proponemos
que se estudie la posibilidad de incluir una cláusula de exención basada
en información de interés público que será decretada por mandato judi-
cial motivado.
El segundo aspecto es de plena coincidencia con lo que pienso, toda vez que
resulta fundamental, por los tiempos de f uidez informativa que vivimos –
como lo sostuvo la Corte IDH en doctrina jurisprudencial–[78], que “el Estado
(asuma) un compromiso, (…) mayor, con el f n de adecuar a los tiempos ac-
tuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada”,
lo que signif ca que es consecuente con las exigencias de los nuevos tiem-
pos establecer en el tipo penal que resulta indiferente o indistinto el medio a
través del cual se realizó la comunicación privada, pues no necesariamente
se viola el secreto de las comunicaciones con la difusión de comunicaciones
[77] STC N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero Orellana. Fundamento Jurídico 58.
[78] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 115.
578
telefónicas, sino también con divulgaciones de mensajes de texto, correos

electrónicos, etc. Me parece que es un aspecto acertado de la modif catoria en
proyecto, tanto más si la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
reconocido, por ejemplo, a las conversaciones de chat como contenido prote-
gido en las comunicaciones.
Por último, si analizamos con rigor el aumento de pena propuesto al tipo base
(regulado actualmente con una pena de 1 a 3 años de pena privativa de liber-
tad y modif cado en el proyecto por una pena de 2 a 4 años), caemos en la
cuentas de que si el aumento de pena –sobrepenalización secundaria– tiene
por f n un mayor nivel de intimidación –motivación negativa– o impulso para
actuar con apego al derecho –motivación positiva– podremos aceptarla si ad-
mitimos también la tesis funcionalista de la comunicación social de la norma
y su función de motivación.
Conclusiones
i) El debido proceso es concebido como un derecho amplio, en cuanto a su
contenido –porque trasciende su observancia a los procesos judiciales y
extiende sus efectos a cualquier proceso, administrativo, juicio político,
proceso corporativo, baste que se decida sobre los derechos, intereses u
obligaciones de las personas– cuanto al sujeto obligado –la exigencia del
respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda per-
sona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales–. En el
proceso penal que diseña el NCPP su respeto inicia desde las diligencias
preliminares y continúa en la investigación preparatoria conforme a la
doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que sostienen que estas garantías
deben respetarse en procedimientos o actuaciones previas o concomitan-
tes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantías, pue-
den tener un impacto desfavorable no justif cado sobre la situación jurídi-
ca del imputado.
ii) No puede identif carse conceptualmente a la observación, a la intercep-
tación y a la incautación de las comunicaciones personales. Cada una de
ellas no son excluyentes, sino que se presentan de modo sucesivo. Así,
mientras la observación supone la mera vigilancia de la comunicación,
la interceptación supone su interrupción y la incautación comporta tomar
posesión de la comunicación.
iii) Los actos de control de las comunicaciones y los documentos privados
(comunicaciones postales, telecomunicaciones y documentos privados)
579
suponen una injerencia en las comunicaciones del imputado. Pero, si bien

inciden en las comunicaciones, solo representan una intervención en el
derecho al secreto a las comunicaciones, no así sobre los derechos a la li-
bertad de expresión, libertad de información o intimidad.
El derecho al secreto de las comunicaciones, como manifestación implí-
cita del derecho a la vida privada, es de carácter formal porque protege la
comunicación, no sobre lo comunicado, esto es, el ámbito constitucional-
mente protegido se ref ere al proceso de comunicación, esto es, al proceso
de transmisión de mensajes entre personas determinadas a través de cual-
quier medio técnico. Así, toda persona tiene derecho a que sujetos distin-
tos de los interlocutores no conozcan el contenido de las conversaciones
o de otros aspectos propios del proceso comunicativo.
iv) El Nuevo Código Procesal Penal regula un elenco de actos limitativos del
secreto de las comunicaciones. Así, consagra la interceptación e incauta-
ción postal, la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones y el
aseguramiento e incautación de documentos privados. El procedimiento
para cada acto investigatorio dif ere sea por el órgano legitimado para au-
torizarlo, por el contenido procedimental o por la exigencia de recaudos
especiales según el medio de comunicación utilizado, la forma en que la
intervención ha de realizarse será distinta.
v) La interceptación e incautación postal, conocida también como detención
de la correspondencia, consiste en la aprehensión física del soporte que
se remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la
comunicación (carta, paquete), bien mediante la transmisión por vía tele-
gráf ca de un mensaje. Con ello se impide que el envío pueda llegar a co-
nocimiento de su destinatario. El ámbito al que se extiende esta diligen-
cia, el concepto mismo de correspondencia es amplio porque se ref ere a
cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o
envío postal que son o bien dirigidos al imputado (destinatario) o bien re-
mitidos por él (emisor) tales como los correos electrónicos.
vi) La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones es una medida
consistente en interferir las llamadas telefónicas, radiales o de otra índole,
efectuadas por el imputado o dirigidas a él con la f nalidad de enterarse de
lo conversado. Dado su alto grado de af icción, mayor al de la intercepta-
ción e incautación postal, está regido por los principios de legalidad, pro-
porcionalidad y reserva judicial, así como a requisitos especiales de cau-
sa suf ciente y que el delito investigado tenga una pena mayor a 4 años.
La intervención e interceptación telefónica requiere el concurso de tres
requisitos: primero, el f scal tiene que formular al juez un requerimiento
580
de adopción de la medida de intervención telefónica; segundo, debe exis-

tir causa suf ciente o, lo que es lo mismo, suf cientes elementos de convic-
ción para considerar la comisión de un delito con pena mayor a 4 años de
pena privativa de libertad; y, tercero, debe cumplirse con el principio de
necesidad de la adopción sujeta a la prosecución de la investigación, esto
es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investiga-
ción se mantenga.
vii) Es aquella medida limitativa del secreto de las comunicaciones que incide
en los documentos privados que tiene en su poder una persona investiga-
da a la que se le somete a los actos de búsqueda probatoria de registro de
personas, inspección o allanamiento. Precisamente, el presupuesto de su
ejecución es que se esté llevando a cabo dichos actos. Tiene como f nali-
dad exclusiva el aseguramiento probatorio hasta que el juez habilite la in-
cautación de los documentos privados en referencia.
El f scal solicitará al juez la orden para la aplicación de esta medida. El
mandato judicial autoritativo de la incautación, para ser válida, debe con-
tener los siguientes requisitos: a) motivación de la causa suf ciente de que
el intervenido tiene en su poder documentos privados útiles para la inves-
tigación; b) nombre del f scal autorizado; b) la persona objeto de interven-
ción; c) si es posible el tipo de documento materia de incautación, ya que
si se trata del aseguramiento e incautación de documentos contables y ad-
ministrativos y se traten de indagaciones indispensables para el esclareci-
miento de un delito, se podrá inspeccionar libros, comprobantes y docu-
mentos contables y administrativos.
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Notarios de Lima, Callao y Arequipa.
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Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos.
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representación de más de cinco mil ciudadanos.
- STC. Exp. N° 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero
Orellana.
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de 27 de noviembre de 2003.
- Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 31 de enero de 2006.
- Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C N° 135.
- Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C N° 111.
- Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C N° 129.
- Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
- Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 4 de julio de 2007.
- Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C N° 111.
- Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
- Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”)

vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 5 de agosto de 2008. Serie C N° 182.
584
- Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-

ciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N° 195.



- Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985. La Colegiación

Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos).
Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
- Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- Caso Kruslin, sentencia fecha 24 de abril 1990.
- Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979, Series A 30.
- Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991,

Series A 216.
- Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483.
- Jersild v. Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298.
- Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, Judgement of 30 January

1998, Reports 1998.
- Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7 December 1976, Series A,

N° 24; (1979-80) 1 EHRR 737.
- Müller and Others v. Switzerland, Judgement of 24 May 1988, Series A 133.
- The “Belgian linguistic” case v. Belgium, Judgement of 23 July 1968, Series

A 6.
- Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28 May

1985, Series A 94.
- Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C.
585
- Marckx v. Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31.

- Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November 1991, Series A 214-C.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España
- SSTC 89/2006.
586
ÍNDICE GENERAL
Presentación ........................................................................................................... 5
PRECEPTOS GENERALES DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Edith Hernández Miranda
Introducción ........................................................................................................... 7
I. Concepto de prueba penal ............................................................................. 8
II. Concepto de fuente de prueba....................................................................... 11
III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal ............ 11
1. Constitución y prueba penal .................................................................... 12
2. Los tratados internacionales y la prueba penal ....................................... 15
3. La normativa procesal y la prueba penal................................................. 17
IV. Objeto de prueba ........................................................................................... 18
V. Medios de prueba .......................................................................................... 21
VI. Aportación de pruebas en el proceso penal peruano .................................... 24
VII. Valoración de la prueba en el proceso penal ................................................. 27
1. Aspectos generales .................................................................................. 27
2. Sistemas de valoración de la prueba ....................................................... 28
2.1. Sistema de la prueba legal o tasada ................................................. 28
2.2. Sistema de libre apreciación de la prueba ....................................... 29
3. Reglas de valoración de la prueba en el proceso penal peruano ............. 32
VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de referencia, decla-
ración de arrepentidos, colaboradores o situaciones análogas...................... 33
IX. La prueba por indicios .................................................................................. 36
X. La prueba ilícita ............................................................................................ 38
1. Def nición de prueba ilícita ..................................................................... 38
2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita.................................................... 40
3. Teorías sobre la prueba ilícita ................................................................. 42
3.1. Teoría a favor de la admisión y apreciación de la prueba ilícita ..... 42
3.2. Teoría en contra de la admisibilidad y apreciación de la prueba
ilícita................................................................................................ 43
3.3. Teorías intermedias de la prueba ilícita ........................................... 45
587
3.4. Teoría del fruto del árbol envenenado.................................................. 46

XI. Regla de exclusión de la prueba ................................................................... 49
XII. Ref exiones f nales ........................................................................................ 50
LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL NUEVO PROCESO

PENAL: RECOLECCIÓN, OFRECIMIENTO, ADMISIÓN,
ACTUACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Christian Salas Beteta
Introducción ........................................................................................................... 51
I. Contexto procesal actual ............................................................................... 52
1. Implementación del Código Procesal Penal............................................ 52
2. Notas características del proceso penal “común” ................................... 53
II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio .......................................... 59
III. Concepciones de la prueba ........................................................................... 63
IV. La visión de la prueba ................................................................................... 65
1. Rumbo a una def nición actualizada de la prueba ................................... 65
2. El derecho a la prueba como derecho fundamental ................................ 70
V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal ................. 72
Conclusiones .......................................................................................................... 82
Bibliografía ............................................................................................................ 84
LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Víctor Jimmy Arbulú Martínez
Introducción ........................................................................................................... 87
I. Prueba. Noción ............................................................................................. 88
1. Principios que rigen la prueba penal ....................................................... 90
2. La prueba y la presunción de inocencia .................................................. 91
3. Finalidad de la prueba ............................................................................. 92
4. Objeto de prueba ..................................................................................... 93
4.1. Los hechos objetos de prueba ......................................................... 94
4.2. No son objeto de prueba.................................................................. 95
II. Clasif cación de la prueba ............................................................................. 97
1. Medios de prueba .................................................................................... 100
III. Momentos de la actividad probatoria ........................................................... 101
1. Introducción de la prueba en la etapa intermedia.................................... 101
1.1. Acusación directa y admisión probatoria ......................................... 102
1.2. El proceso inmediato y la admisión probatoria ................................ 103
2. Requisitos de los medios de prueba ........................................................ 103
IV. Convenciones probatorias ............................................................................. 105
588
ÍNDICE GENERAL
V. Solicitud de nueva prueba en juicio oral....................................................... 106

VI. Prueba indiciaria ........................................................................................... 108
1. Prueba indiciaria sobre hechos internos .................................................. 109
VII. La prueba anticipada ..................................................................................... 111
1. Los medios de prueba a actuar como prueba anticipada ......................... 112
1.1. Testimonial y examen de perito ...................................................... 112
1.2. Careo ............................................................................................... 112
2. Requisitos de admisibilidad .................................................................... 113
2.1. Trámite de la solicitud ..................................................................... 113
2.2. Audiencia de prueba anticipada ...................................................... 114
VIII. Prueba preconstituida.................................................................................... 114
IX. Prueba prohibida ........................................................................................... 115
1. Regla de exclusión .................................................................................. 116
2. Límites a las reglas de exclusión............................................................. 117
3. Precedentes vinculantes: Audiencia de tutela de derechos y exclusión
de la prueba prohibida ............................................................................. 117
X. Los medios de prueba ................................................................................... 119
1. La confesión ............................................................................................ 119
1.1. Efecto de la confesión sincera ......................................................... 119
1.2. La jurisprudencia suprema y la confesión....................................... 120
2. El testimonio ........................................................................................... 121
2.1. Obligaciones del testigo .................................................................. 121
2.2. Comparecencia del testigo .............................................................. 122
2.3. Abstención para rendir testimonio .................................................. 123
2.4. Contenido de la declaración del testigo .......................................... 124
2.5. Testimonio de altos dignatarios ....................................................... 125
2.6. Desarrollo del interrogatorio ........................................................... 126
2.7. Dirección del interrogatorio ............................................................ 130
3. El agraviado ............................................................................................ 131
4. Testimonios especiales ............................................................................ 132
5. La revictimización................................................................................... 132
6. La pericia................................................................................................. 133
6.1. Designación de perito. Procedimiento ............................................ 134
6.2. Objeto del peritaje ........................................................................... 135
6.3. Impedimento ................................................................................... 135
7. Perito de parte ......................................................................................... 136
8. El informe pericial................................................................................... 136
9. El examen pericial ................................................................................... 137
9.1. Reglas del examen........................................................................... 139
9.2. Normas de protección ..................................................................... 140
10. El careo.................................................................................................... 140
11. La prueba documental ............................................................................. 141
XI. Los otros medios de prueba .......................................................................... 142
1. El reconocimiento ................................................................................... 142
589
1.1. Procedimiento ................................................................................. 143

1.2. Pluralidad de personas que hace reconocimiento de una sola......... 145
2. Reconocimiento real................................................................................ 147
3. La inspección judicial ............................................................................. 147
4. La reconstrucción del delito .................................................................... 148
5. Pruebas especiales ................................................................................... 148
5.1. La necropsia .................................................................................... 149
5.2. Embalsamamiento ........................................................................... 150
5.3. Envenenamiento .............................................................................. 150
5.4. Lesiones........................................................................................... 151
5.5. Agresión sexual ............................................................................... 151
5.6. Examen en caso de aborto ............................................................... 152
5.7. Preexistencia y valorización............................................................ 152
XII. La actividad probatoria ................................................................................. 152
1. El debate probatorio ................................................................................ 153
2. El acusado ............................................................................................... 155
3. Examen de testigos y peritos ................................................................... 156
3.1. Reglas comunes............................................................................... 156
3.2. Examen de testigo ........................................................................... 157
3.3. Examen de perito............................................................................. 158
4. Prueba material........................................................................................ 159
4.1. Actuación de prueba documental .................................................... 160
4.2. Trámite de la oralización ................................................................. 161
4.3. Debate probatorio de la prueba documental.................................... 162
5. Prueba de of cio ....................................................................................... 163
XIII. Valoración de la prueba ................................................................................ 165
1. Prueba legal ............................................................................................. 166
2. De íntima convicción .............................................................................. 167
3. De valoración crítica de los elementos de prueba ................................... 167
4. Valoración de la prueba indiciaria ........................................................... 168
5. Valoración de testimoniales..................................................................... 172
6. Valoración de la declaración de coimputado ........................................... 178
7. Valoración de la declaración del agraviado ............................................. 180
8. Valoración de las pericias ........................................................................ 183
9. Resultado de la valoración de las pruebas............................................... 184
10. Insuf ciencia de pruebas y duda razonable .............................................. 185
XIV. La prueba en el recurso de apelación ............................................................ 187
1. La apelación de sentencias ...................................................................... 187
2. Convocatoria a la audiencia de apelación ............................................... 190
3. La audiencia. Desarrollo ......................................................................... 191
4. La sentencia de segunda instancia........................................................... 192
Conclusiones .......................................................................................................... 193
Bibliografía ............................................................................................................ 194
590
ÍNDICE GENERAL
LA CONFESIÓN
Jorge A. Pérez López
Introducción ........................................................................................................... 197

I. Def nición ..................................................................................................... 200
II. Naturaleza jurídica y valor probatorio de la confesión ................................. 201
III. Órgano de prueba .......................................................................................... 204
IV. Características de la confesión...................................................................... 206
V. Clases de confesión....................................................................................... 207
VI. Criterios de valoración .................................................................................. 210
1. Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción
(artículo 160.2.a del CPP) ....................................................................... 210
2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas
(artículo 160.2.b del CPP) ....................................................................... 212
3. Sea prestada ante el juez o el f scal en presencia de su abogado (artículo
160.2.c del CPP)...................................................................................... 216
VII. La confesión sincera ..................................................................................... 217
VIII. Efectos de la confesión ................................................................................. 220
1. Aspectos de procedimiento ..................................................................... 220
2. Confesión y medición de la pena ............................................................ 221
EL TESTIMONIO
Mercedes Herrera Guerrero
I. Capacidad para rendir testimonio (artículo 162 del Código Procesal Penal) .. 225
II. Obligaciones del testigo (artículo 163 del Código Procesal Penal) .............. 228
III. Citación y conducción compulsiva (artículo 164 del Código Procesal Penal) 231
IV. Abstención para rendir testimonio (artículo 165 del Código Procesal Penal) 233
V. Contenido de la declaración (artículo 166 del Código Procesal Penal)........ 239
VI. Testimonio de altos dignatarios (artículo 167 del Código Procesal Penal) .. 244
VII. Testimonio de miembros del cuerpo diplomático (artículo 168 del Código
Procesal Penal).............................................................................................. 247
VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artículo 169 del
Código Procesal Penal) ................................................................................. 249
IX. Desarrollo del interrogatorio (artículo 170 del Código Procesal Penal)....... 250
X. Testimonios especiales (artículo 171 del Código Procesal Penal)................ 253
591
LA PERICIA Y LA PRUEBA PERICIAL

Alcides Chinchay Castillo
I. Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia .............................. 261

1. El marco de realización de la pericia ...................................................... 261
2. Dos mitos por desecharse ........................................................................ 262
3. El fetichismo de la pericia ....................................................................... 266
II. Pericia y prueba pericial ............................................................................... 272
1. Acto de investigación y acto de prueba................................................... 272
2. La pericia como acto de investigación .................................................... 275
3. La prueba pericial.................................................................................... 278
4. Bases para una interpretación razonable de los artículos 173.1, 349.1.h,
350.1.f, 373, y 385.2, a la luz de los artículos 360, 375.1.b, 378.5, 379,
380, 381 y 385.1 ...................................................................................... 280
III. Cuestiones de procedimiento ........................................................................ 284
1. Peritos “de suyo” (cfr. el art. 173.2) ........................................................ 284
2. Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada ................................... 288
IV. Cuestiones relativas al mito del “perito de peritos” y a la valoración de la
prueba pericial .............................................................................................. 289
V. Conclusiones y propuestas ............................................................................ 293
LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

Hesbert Benavente Chorres
Introducción ........................................................................................................... 295

I. Los documentos como medio de prueba ...................................................... 296
1. Concepto de documento .......................................................................... 296
2. Clases de documento ............................................................................... 297
3. Diferencias entre el documento y el informe pericial ............................. 298
4. Diferencias entre el documento y los informes y actas (prueba docu-
mental versus prueba documentada) ....................................................... 300
5. La documental y la testimonial ............................................................... 304
6. Los documentos y otros medios de prueba ............................................. 305
7. Casos especiales de prueba documental.................................................. 305
7.1. Los libros......................................................................................... 305
7.2. El Diario de Debates ....................................................................... 306
7.3. Las pruebas audiográf cas y videográf cas ...................................... 307
II. El ofrecimiento de documentos .................................................................... 308
1. Ofrecimiento de documentos por parte del Ministerio Público .............. 308
2. Ofrecimiento de documentos por parte de la víctima ............................. 309
3. Ofrecimiento de documentos por parte de la defensa ............................. 310
III. Admisión de documentos ............................................................................. 310
592
ÍNDICE GENERAL
IV. El desahogo de la documental en la audiencia de juicio oral ....................... 313

V. El uso de documentos como herramienta para el interrogador..................... 321
Bibliografía ............................................................................................................ 322
APUNTES SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE

PERSONAS EN EL PROCESO PENAL
Percy Velásquez Delgado
Introducción ........................................................................................................... 323

I. Una aproximación conceptual ...................................................................... 325
II. Características ............................................................................................... 326
III. ¿Medio de investigación o medio de prueba?............................................... 329
IV. Algunos problemas interpretativos ............................................................... 331
1. La necesidad de individualizar a una persona ......................................... 331
2. Consecuencias de la inobservancia de las disposiciones que regulan el
reconocimiento ........................................................................................ 332
3. Reconocimiento en la investigación y luego en el juicio: ¿Es válido
hacerlo? ................................................................................................... 335
4. La intervención del abogado del imputado que será objeto de reconoci-
miento...................................................................................................... 338
5. El reconocimiento fotográf co ................................................................. 340
6. Reconocimiento fotográf co y posterior reconocimiento en rueda ......... 342
7. ¿Prueba anticipada o prueba preconstituida? .......................................... 343
8. Reconocimientos directos y espontáneos ................................................ 346
V. Consideración f nal ....................................................................................... 347
MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS EN LA BÚSQUEDA DE

PRUEBAS: PRESUPUESTOS PARA SU IMPOSICIÓN EN EL CPP DE 2004
Elky Alexander Villegas Paiva
Introducción ........................................................................................................... 349

I. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos ........................................... 351
II. Presupuestos ................................................................................................. 354
1. Legalidad ................................................................................................. 354
2. Jurisdiccionalidad.................................................................................... 356
3. Prueba suf ciente ..................................................................................... 357
4. Proporcionalidad ..................................................................................... 358
4.1. Juicio de idoneidad.......................................................................... 360
4.2. Juicio de necesidad.......................................................................... 361
4.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto ................................ 362
5. Debida motivación .................................................................................. 364
5.1. Concepto y contenido...................................................................... 364
5.2. Funciones ........................................................................................ 367
593
5.3. Requisitos para una debida motivación............................................ 369

5.4. Infracciones a la debida motivación................................................. 371
III. Impugnación de las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de
derechos ........................................................................................................ 373
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y LA RESTRICCIÓN

DE DERECHOS EN EL NCPP
Víctor Jimmy Arbulú Martínez
I. Planteamiento del problema ......................................................................... 375

II. Presupuestos ................................................................................................. 375
1. Conf rmación judicial .............................................................................. 376
2. Impugnación............................................................................................ 376
III. El control de identidad policial ..................................................................... 377
1. Jurisprudencia europea sobre control de identidad ................................. 377
2. Dictamen sobre el fondo ......................................................................... 379
3. Procedimiento ......................................................................................... 380
4. Controles policiales públicos en delitos graves ...................................... 382
IV. La videovigilancia ........................................................................................ 382
1. Los denominados “vladivideos” ............................................................. 384
V. Las pesquisas ................................................................................................ 384
1. Los motivos y objetos de la inspección................................................... 385
2. Retenciones ............................................................................................. 385
3. Registro de personas ............................................................................... 386
VI. La intervención corporal ............................................................................... 387
1. Examen corporal de personas no imputadas ........................................... 388
2. Prueba de alcoholemia ............................................................................ 388
VII. El allanamiento ............................................................................................. 389
1. Presupuestos para la solicitud de allanamiento ....................................... 390
2. Contenido de la resolución judicial ......................................................... 391
3. Desarrollo de la diligencia ...................................................................... 391
4. Solicitud del f scal para la incautación y registro de personas ................ 392
5. El allanamiento y la prueba prohibida en la jurisprudencia .................... 392
VIII. La exhibición forzosa y la incautación ......................................................... 394
1. Incautación probatoria............................................................................. 394
2. La exhibición e incautación de bienes .................................................... 395
2.1. Ejecución ......................................................................................... 395
2.2. Conservación ................................................................................... 396
2.3. Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos ... 396
2.4. Remate............................................................................................. 397
3. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados ........ 397
3.1. Copia de documentos incautados .................................................... 398
594
ÍNDICE GENERAL
IX. El control de comunicaciones y documentos privados ................................. 399

1. La interceptación e incautación postal .................................................... 399
1.1. Ejecución ......................................................................................... 400
1.2. Reexamen judicial ........................................................................... 400
2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones .................... 401
2.1. Legislación nacional........................................................................ 403
2.2. Procedimiento ................................................................................. 404
2.3. Registro ........................................................................................... 405
2.4. Obligación de información al afectado ........................................... 405
2.5. La legitimidad de la intervención telefónica ................................... 406
3. El aseguramiento e incautación de documentos privados ....................... 406
3.1. Procedimiento de incautación ......................................................... 407
3.2. Aseguramiento e incautación de documentos contables y administrativos.. 407
X. El levantamiento del secreto bancario .......................................................... 407
XI. Levantamiento de la reserva tributaria ......................................................... 408
XII. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización ................................... 409
1. Resolución judicial .................................................................................. 409
2. Ejecución ................................................................................................. 409
3. Ejecución sin orden judicial .................................................................... 409
Conclusiones .......................................................................................................... 410
LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL CÓDIGO

PROCESAL PENAL DE 2004: MARCO CONCEPTUAL,
NATURALEZA JURÍDICA Y CRITERIOS PRÁCTICOS
Daniel Armando Pisf l Flores
Introducción ........................................................................................................... 411

I. La constitucionalización del proceso penal .................................................. 414
II. Def nición y naturaleza jurídica de las intervenciones corporales............... 417
a) Inspecciones corporales o registros corporales ....................................... 419
b) Intervenciones corporales stricto sensu................................................... 420
III. Derechos fundamentales e intervenciones corporales .................................. 421
1. El principio de proporcionalidad y su incidencia en la restricción de
derechos fundamentales en el proceso penal .......................................... 423
a) Concepto y aspectos generales ........................................................ 424
b) Fundamento constitucional ............................................................. 424
c) Estructura del principio constitucional de proporcionalidad .......... 425
i) Subprincipio de idoneidad o de adecuación .............................. 426
ii) Subprincipio de necesidad ......................................................... 427
iii) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu ........................ 427
2. Los derechos fundamentales restringibles en las intervenciones
corporales .................................................................................................... 428
a) La dignidad de la persona humana .................................................. 429
595
b) La integridad física.......................................................................... 431

c) La intimidad corporal ...................................................................... 432
d) Otros derechos. Precisiones ............................................................ 434
3. Presupuestos procesales de las intervenciones corporales ...................... 434
a) Legalidad y judicialidad .................................................................. 435
b) El respeto irrestricto a los principios de proporcionalidad y razo-
nabilidad .......................................................................................... 436
c) Que sea realizada por personal médico o sanitario ......................... 436
d) Se pueda realizar sin el consentimiento de la persona intervenida.... 437
IV. Las intervenciones corporales en el Código Procesal Penal de 2004 ........ 437
V. Ref exiones f nales ........................................................................................ 446
LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Benji Espinoza Ramos
Introducción ........................................................................................................... 449

I. Prolegómeno: El diseño constitucional del proceso penal como perspectiva
de análisis...................................................................................................... 452
II. Def nición de las intervenciones corporales ................................................. 454
1. Clases de intervenciones corporales........................................................ 455
1.1. Diferencia con el registro de personas según el Nuevo Código
Procesal Penal ................................................................................. 457
III. Derechos fundamentales limitados con la práctica de las intervenciones
corporales ...................................................................................................... 457
1. Limitación del derecho a la integridad física .......................................... 457
2. Limitación del derecho a la intimidad..................................................... 458
3. Limitación al derecho a la presunción de inocencia ............................... 458
4. Limitación al principio de igualdad de armas ......................................... 459
5. Limitación al derecho a la no autoincriminación .................................... 459
5.1. El derecho a la no autoincriminación: ¿Derecho nuevo o manifes-
tación implícita de un derecho viejo?.............................................. 459
5.2. El derecho a la no autoincriminación y su contenido constitucional-
mente protegido: ¿Libertad de no declaración contra sí mismo o
libertad de no colaborar con la incriminación contra sí mismo? .... 461
IV. Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales/Principios
informadores de su realización ..................................................................... 466
1. Presupuestos generales ............................................................................ 466
1.1. Principio de legalidad...................................................................... 466
1.2. Principio de proporcionalidad ......................................................... 468
1.3. Principio de reserva judicial (f exibilizada) .................................... 472
1.4. Principio de causa suf ciente ........................................................... 474
2. Presupuestos especiales........................................................................... 475
2.1. Minimun de pena: 4 años................................................................. 475
596
ÍNDICE GENERAL
2.2. Motivación especial ........................................................................ 475

V. Procedimientos en la intervención corporal del imputado y en la interven-
ción corporal de terceros ............................................................................... 476
VI. La intervención corporal sin consentimiento del imputado: ¿el regreso
del garrote? ................................................................................................... 477
VII. Intervenciones corporales específ cas ........................................................... 478
Conclusiones .......................................................................................................... 482
Bibliografía ............................................................................................................ 484
LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL

DOMICILIO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL: ESPECIAL REFERENCIA
AL ALLANAMIENTO Y AL REGISTRO CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Daniel Armando Pisf l Flores
Introducción ........................................................................................................... 493

I. El derecho a la inviolabilidad del domicilio y sus límites ............................ 495
II. Marco conceptual de la diligencia de entrada y registro domiciliario con
autorización judicial...................................................................................... 500
III. El allanamiento y registro con autorización judicial en el Código Procesal
Penal de 2004 ................................................................................................ 502
IV. La problemática de la ilicitud probatoria en el caso del allanamiento y re-
gistro domiciliario: Dos casos para su análisis y ¡ref exión! ........................ 507
V. Ref exiones f nales ........................................................................................ 519
Bibliografía ............................................................................................................ 520
LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN

Miguel Ángel Vásquez Rodríguez
Introducción ........................................................................................................... 523

I. El cuerpo del delito y el objeto del delito. ¿Cuál es cuál? ............................ 525
II. Los f nes ........................................................................................................ 527
III. La negativa del requerido ............................................................................. 528
IV. Las facultades de la Policía: ¿La Policía puede incautar? ............................ 529
V. El requerimiento de incautación en solitario ................................................ 530
VI. El procedimiento ........................................................................................... 530
VII. El plazo especial de apelación de la resolución ............................................ 534
VIII. Cadena de custodia ....................................................................................... 536
IX. Prueba ilícita. Breves apuntes ....................................................................... 536
X. La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados.................. 543
XI. La intervención judicial en el caso de los documentos no privados ................ 545
Bibliografía ............................................................................................................ 546
597
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS EN

EL NCPP: DEL CONTROL DEL CUERPO AL CONTROL DEL ALMA
Benji Espinoza Ramos
Introducción ........................................................................................................... 549

I. Cuestión preliminar: El respeto del debido proceso en la investigación
preparatoria ................................................................................................... 550
II. ¿Interceptación, observación, incautación de las comunicaciones personales?
No es solo una cuestión terminológica ......................................................... 551
III. Debate sobre el derecho limitado por el control de las comunicaciones y
los documentos privados: ¿Libertad de expresión, libertad de información,
intimidad, vida privada, secreto de las comunicaciones? ............................. 552
1. La libertad de expresión .......................................................................... 553
2. La libertad de información ...................................................................... 554
3. El derecho a la intimidad......................................................................... 554
4. El derecho a la vida privada .................................................................... 556
5. El derecho al secreto de las comunicaciones como manifestación implí-
cita del derecho a la privacidad ............................................................... 558
IV. Clasif cación y procedimientos de los actos de búsqueda probatoria reuni-
dos bajo el acápite “intervención de las comunicaciones personales” ......... 560
1. La interceptación e incautación postal .................................................... 562
1.1. Def nición ........................................................................................ 562
1.2. Procedimiento ................................................................................. 563
2. La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones .................... 565
2.1. Def nición ........................................................................................ 565
2.2. Procedimiento ................................................................................. 566
3. El aseguramiento e incautación de documentos privados ....................... 572
3.1. Def nición ........................................................................................ 572
3.2. Procedimiento ................................................................................. 572
V. Excurso sobre el proyecto de ley “mordaza” relativo a la modif cación del
tipo penal de interferencia de las comunicaciones ....................................... 573
1. Contenido y alcances del proyecto de ley ............................................... 573
2. Disposición legislativa materia de modif cación..................................... 573
3. La difusión de interferencias telefónicas y su colisión con la vida priva-
da y el secreto de las comunicaciones en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ...... 574
3.1. La posición del Tribunal Constitucional: Análisis del caso Químper
Herrera............................................................................................. 574
3.2. La posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Análisis del caso Escher y otros vs. Brasil...................................... 575
4. Toma de posición sobre el proyecto de ley “mordaza” ........................... 576
Conclusiones .......................................................................................................... 579
Bibliografía ............................................................................................................ 581
Índice general ......................................................................................................... 587
598

Preceptos generales de la prueba en el CPP

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Edith HERNÁNDEZ MIRANDA / Christian SALAS

BETETA / Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ / Jorge

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

El Código Procesal Penal de 2004 se diseñó con la f nalidad de contar con un

Asimismo, se examina la regulación de los “medios de prueba” en particular

Percy Enrique Revilla Llaza

Edith HERNÁNDEZ MIRANDA[*]

Con ello, se ha institucionalizado que la función del proceso penal es aportar

I. Concepto de prueba penal

hechos alegados con el f n de obtener como resultado concreto un pronuncia-

En estos extremos se argumenta que debe entenderse la prueba como la com-

[8] NÚÑEZ VÁSQUEZ, Cristóbal. Ob. cit., p. 324.

II. Concepto de fuente de prueba

III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal

[9] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911.

1. Constitución y prueba penal

derechos fundamentales a f n de que esta sea determinada de manera razo-

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado seña-

[20] STC Nº 4831-2005-PHC/TC, fundamento 4.

fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, re-

2. Los tratados internacionales y la prueba penal

[24] STC Nº 4831-2005-PHC/TC, fundamento 8.

[25] STC N° 01768-2009-AA/TC, fundamento 3.

En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los

3. La normativa procesal y la prueba penal

[26] STC N° 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22.

investigadora a cargo del Ministerio Público y por otra decisoria a cargo de la

IV. Objeto de prueba

pudieran ser sus antecedentes lógicos y probabilísticos. Esa determi-

[32] STC N° 00017-2005-AI/TC, fundamentos 4 y 5.

reconocimiento por la Constitución, es el principio de cosa juzgada.

[33] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 60.

[34] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23.

Asimismo, de conformidad a lo prescrito por el artículo 157.3 del CPP, no

• Tercera, medios de prueba voluntarios y medios de prueba involun-

VI. Aportación de pruebas en el proceso penal peruano

[37] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23.

declaración fáctica de la autoridad jurisdiccional materializada en la senten-

ha sido formulada oportunamente por alguno de los sujetos procesales y cuya

VII. Valoración de la prueba en el proceso penal

datos probatorios obtenidos no los integra armónicamente y los dota de senti-

2. Sistemas de valoración de la prueba

2.1. Sistema de la prueba legal o tasada

2.2. Sistema de libre apreciación de la prueba

El sistema de la libre apreciación de la prueba, denominado, también, de apre-

Libre convicción o sana crítica: En su origen, el principio de libre conven-

[48] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 108.

de valorar el silencio del sindicado o la no declaración del mismo, el cual

3. Reglas de valoración de la prueba en el proceso penal peruano

VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de re-

[53] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 435.

A pesar de existir en la doctrina diversos cuestionamientos en cuanto a la va-

- La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima

[55] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 437.

IX. La prueba por indicios

• Que la deducción del hecho desconocido arrancando del hecho cono-

[57] STC Nº 00728-2008-HC/TC, fundamento 25.

1. Definición de prueba ilícita

[59] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 941.

No obstante ello, ref ere que prácticamente en todos los ordenamien-

contraria a los valores superiores sobre los que se ha erigido la socie-

2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita