Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12140846
12137056
OPINIÓN Nº 028-2018/DTN

Solicitante: Teófilo Raúl Mauricio Guerra

Asunto: Arbitraje institucional

Referencia: a) Carta S/N recibida el 25.ENE.2018

b) Carta S/N recibida el 23.ENE.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el señor Teófilo Raúl Mauricio Guerra

formula consultas sobre el arbitraje institucional.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y
del Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa
de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

2.1 “(...) en un contrato de OBRA superior a 1 millón de soles, suscrito al amparo

de la Ley 30225 y el Decreto Legislativo 1341, es posible que la Dirección de
Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
administre, organice y emita laudo en un arbitraje institucional?"

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece que las controversias surgidas entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos
suscritos se resuelven mediante i) conciliación, ii) junta de resolución de disputas
o iii) arbitraje institucional, en concordancia con lo establecido en los artículos 45
de la Ley y 182 del Reglamento.

Excepcionalmente, las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las
controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultorías en general,
cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), según lo dispuesto en el numeral 184.3 del artículo
184 del Reglamento.

2.1.2 Ahora bien, el numeral 45.10 de la Ley concordado con el numeral 195.1 del
artículo 195 del Reglamento, establece que en armonía con el principio de
subsidiariedad, el OSCE organiza y administra un régimen institucional de
arbitraje en Contrataciones del Estado para la resolución de controversias,
denominado Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE); en esa medida, el
numeral 195.2 del artículo 195 del Reglamento precisa las circunstancias en las
que corresponde recurrir a un arbitraje institucional del SNA-OSCE, señalando
que:

"Pueden someterse a arbitraje institucional a cargo del SNA-OSCE

las controversias que deriven de la ejecución de contratos de bienes y
servicios en general, cuyos montos originales sean menores a diez
(10) UIT, siempre que no existan instituciones arbitrales registradas y
acreditadas en el lugar del perfeccionamiento del contrato o cuando,
de existir, estas se nieguen expresamente a administrar el arbitraje o
sus gastos arbitrales resulten desproporcionados con relación a la
cuantía controvertida, de conformidad con los parámetros
establecidos por el OSCE." (El subrayado es agregado).

En atención a lo señalado precedentemente, cabe indicar que el rol subsidiario del

OSCE en la organización y administración del régimen institucional de arbitraje
especializado en materia de contrataciones públicas sólo se aplica para las
contrataciones de bienes y servicios en general, cuyos montos originales sean
menores a diez (10) UIT, en las siguientes circunstancias:

(i) Cuando no existan instituciones arbitrales registradas y acreditadas en el lugar

del perfeccionamiento del contrato, o
(ii) Cuando existan instituciones arbitrales registradas y acreditadas en el lugar
del perfeccionamiento del contrato y estas se nieguen expresamente de
administrar el arbitraje o sus gastos arbitrales resulten desproporcionados
respecto a la cuantía controvertida, según los parámetros establecidos por el
OSCE.
 3

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores y atendiendo al tenor de la presente consulta,

debe señalarse que, la normativa la normativa de contrataciones del Estado -en
determinados casos- ha previsto la aplicación del rol subsidiario del OSCE en la
organización y administración del arbitraje institucional para las controversias que
deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general, cuyo montos
originales sean menores a diez (10) UIT, más no para las contrataciones de obras;
por tanto, en el caso que surja alguna controversia derivada de la ejecución de una
obra, las partes no podrán recurrir al SNA-OSCE para llegar a una solución.

2.2 “En caso sea negativa la respuesta a la consulta anterior, siendo el arbitraje
institucional, la parte que decide iniciar el proceso arbitral en un contrato de
obra, puede elegir a la Cámara de Comercio de Lima como institución que
resolverá la controversia?" (Sic).

2.2.1 De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado; por tanto, en vías de opinión no es
posible que este Organismo Técnico Especializado señale si las partes pueden
recurrir a una institución arbitral en particular a efectos de resolver una
controversia surgida durante la ejecución contractual, pues ello excede de la
habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.

Sin perjuicio de ello, cabe indicar que el numeral 45.5 del artículo 45 de la Ley
señala que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral
acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”.

En esa misma línea, el numeral 185.1 del artículo 185 del Reglamento dispone
que “Cuando corresponda el arbitraje institucional, en el convenio arbitral las
partes deben encomendar la organización y administración del arbitraje a una
institución arbitral debidamente acreditada ante el OSCE, a cuyo efecto el
correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado en el contrato.”;
por su parte, el numeral 185.5 del referido artículo precisa que “El OSCE publica
en su portal institucional la relación de instituciones arbitrales registradas y
acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”.

De acuerdo a las disposiciones citadas, en aquellos casos en los que corresponda

recurrir a un arbitraje institucional, las partes deben encomendar la organización y
administración del mismo a una institución arbitral debidamente acreditada ante el
OSCE.

2.2.2 Para tales efectos, de conformidad con lo señalado en el numeral 45.5 del artículo
45 de la Ley, el OSCE publicó la Directiva Nº 019-2016-OSCE/CD, “Directiva de
acreditación de instituciones arbitrales por el OSCE”, la cual establece el
procedimiento y los requisitos para acceder al otorgamiento y renovación de la
acreditación de instituciones arbitrales; sin embargo, la vigencia de dicho
dispositivo fue postergada en tanto se culminan las acciones necesarias para su
implementación2.

2
De acuerdo con la Única Disposición Final -Acápite XII- de la Directiva Nº 019-2016-OSCE/CD.
 4

Ahora bien, dado que la referida directiva no se encuentra vigente a la fecha,

actualmente no se cuenta con el listado de instituciones arbitrales acreditadas, por
lo que a la fecha, no es posible que las Entidades puedan incluir dentro de sus
respectivos convenios arbitrales a una institución arbitral que cumpla con lo
establecido en la normativa de contrataciones del Estado.

Dicha circunstancia, puede propiciar que, en aquellos casos en los que

corresponde recurrir a un arbitraje institucional, se genere alguno de los siguientes
escenarios: (i) que no se designe dentro de la cláusula de solución de controversias
ninguna institución arbitral; o que (ii) habiendo designado dentro de dicha
cláusula a determinada institución arbitral, ésta no cumpla con la acreditación
correspondiente.

Ante esta situación resulta necesario recurrir a lo regulado en los literales b) y d)

del numeral 185.4 del artículo 185 del Reglamento que disponen lo siguiente:

“En los siguientes supuestos, el arbitraje deberá ser iniciado ante cualquier
institución arbitral registrada y acreditada ante el OSCE ubicada en el lugar
del perfeccionamiento del contrato o, en caso no exista una en dicho lugar,
ante cualquier otra ubicada en un lugar distinto:

(…) b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio

arbitral que el arbitraje es institucional no se ha designado a una
institución arbitral determinada.
(…) d) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio
arbitral que el arbitraje es institucional se ha designado a una
institución arbitral no acreditada.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, en cualquiera de los dos escenarios planteados deberá aplicarse lo

previsto en el numeral 185.4 del artículo 185 del Reglamento, es decir, en el
momento en el que surja alguna controversia, las partes deberán iniciar el
correspondiente proceso arbitral ante una institución arbitral que en dicha
oportunidad se encuentre debidamente acreditada ante el OSCE3; sin perjuicio de
lo dispuesto en la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del
Reglamento.

2.3 “En la misma línea, es posible que la organización, administración y emisión

del laudo sean llevadas por una institución como la Cámara de Comercio de
Lima y, simultáneamente, la Dirección de Arbitraje del OSCE elija una terna de
árbitros? (Sic).

Sobre el particular, debe señalarse que el numeral 184.4 del artículo 184 del
Reglamento precisa que cuando las partes establezcan en el convenio arbitral la
realización de un arbitraje institucional, la institución arbitral debe encontrarse
debidamente acreditada ante el OSCE, y corresponde a la parte interesada recurrir
a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo reglamento arbitral
institucional.

3
Una vez publicado el listado de instituciones arbitrales acreditadas, corresponde que las Entidades
acaten íntegramente lo dispuesto en el numeral 185.3 del artículo 185 del Reglamento.
 5

En ese sentido, cabe indicar que en un arbitraje institucional la designación de los

árbitros se debe realizar conforme a las disposiciones del reglamento de la
institución respectiva.

Cabe añadir que, según el numeral 189.3 del artículo 189 del Reglamento, en los
arbitrajes institucionales, la institución arbitral deberá verificar que los árbitros
cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 45.6 del artículo 45 de la
Ley.

Ahora bien, en el caso de los arbitrajes ad hoc, la normativa de contrataciones del

estado ha previsto la designación residual de árbitros, señalando en el numeral
191.1 del artículo 191 del Reglamento lo siguiente:

"En aquellos procesos arbitrales ad hoc en los cuales las partes no hayan
pactado la forma en la que se designa a los árbitros o no se hayan puesto
de acuerdo respecto a la designación del árbitro único o algún árbitro que
integre el Tribunal Arbitral, o los árbitros no se hayan puesto de acuerdo
sobre la designación del presidente del Tribunal Arbitral, cuando
corresponda, cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE la
designación residual, la que se efectuará a través de una asignación
aleatoria por medios electrónicos, de acuerdo a los plazos y
procedimiento previstos en la Directiva correspondiente".

De acuerdo a la disposición precitada, ante la falta de acuerdo o pronunciamiento

oportuno de las partes sobre la composición del órgano arbitral, en los arbitrajes
ad hoc, sea en la designación del árbitro único o de los miembros de un Tribunal
Arbitral, el OSCE se encuentra facultado para designar residualmente a éstos,
siempre que lo solicite cualquiera de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en la
Directiva correspondiente.

Efectuadas las precisiones anteriores, atendiendo al tenor de la presente consulta,

debe señalarse que, la normativa de contrataciones del Estado sólo ha previsto la
aplicación de la designación residual de árbitros para los arbitrajes ad hoc; en esa
medida, en los casos de arbitrajes institucionales, la designación del árbitro o del
Tribunal Arbitral deberá realizarse conforme a las disposiciones del reglamento
respectivo de la institución arbitral.

2.4 “El término terna arbitral da lugar a la instalación de un tribunal arbitral o de

un árbitro único? La consulta se realiza dado que el significado de dicha
palabra en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es, entre
otros, el siguiente:

"1.f. Conjunto de tres personas propuestas para que se designe de entre ellas la
que haya de desempeñar un cargo o empleo."? (Sic).

Conforme con lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las

consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado; en ese sentido, toda vez que el término
"terna arbitral" que es objeto de la presente consulta, no ha sido recogido en la
normativa de contrataciones del Estado; por tanto, en vías de opinión no es
posible que este Organismo Técnico Especializado señale una definición de un
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término que no se encuentre comprendido en la Ley ni en el Reglamento, pues

ello excede de la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley
N° 30225. No obstante, cabe precisar que conforme a lo dispuesto en el numeral
45.6 del artículo 45 de la Ley, el arbitraje puede realizarse por árbitro único o
tribunal arbitral integrado por tres miembros.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa la normativa de contrataciones del Estado -en determinados casos-

ha previsto la aplicación del rol subsidiario del OSCE en la organización y
administración del arbitraje institucional para las controversias que deriven de la
ejecución de contratos de bienes y servicios en general, cuyo montos originales
sean menores a diez (10) UIT, más no para las contrataciones de obras; por tanto,
en el caso que surja alguna controversia derivada de la ejecución de una obra, las
partes no podrán recurrir al SNA-OSCE para llegar a una solución.

3.2 En el caso de que surja alguna controversia derivada de un contrato de ejecución

de obra, las partes deberán recurrir a una institución arbitral que en dicha
oportunidad se encuentre debidamente acreditada por el OSCE; sin perjuicio de lo
dispuesto en la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento.

3.3 En los casos de arbitrajes institucionales, la designación del árbitro o del Tribunal
Arbitral deberá realizarse conforme a las disposiciones del reglamento respectivo
de la institución arbitral.

3.4 Conforme a lo dispuesto en el numeral 45.6 del artículo 45 de la Ley, el arbitraje

puede realizarse por árbitro único o tribunal arbitral integrado por tres miembros.

Jesús María, 5 de marzo de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

TAM