JURISPRUDENCIA

Roj: SAP IB 1809/2016 - ECLI: ES:APIB:2016:1809

Id Cendoj: 07040370022016100475
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 2
Fecha: 21/10/2016
Nº de Recurso: 307/2016
Nº de Resolución: 232/2016
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: DIEGO JESUS GOMEZ-REINO DELGADO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA
RP 307/2016
SENTENCIA NÚM. 232/2016
=======================
Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Ana María Cameselle Montis
=======================
Palma de Mallorca, 21 de octubre de 2016
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes
actuaciones de procedimiento juicio rápido 308/16, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma,
rollo de esta Sala núm. 307/16, incoadas por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, al haberse
interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2016 , por la representación
del acusado Luis Antonio , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 17 de octubre del actual,
correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras
la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna y funcionamiento de esta Sala para el próximo día 28 de octubre de 2016, expresa el
parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES PROCESALES
PRIMERO. En fecha 26 de agosto pasado por el Juzgado de lo Penal de referencia se dictó sentencia por
la que se condenó a Luis Antonio , como autor responsable de un delito de malos tratos en la persona de
su pareja, agravado por haberse cometido en presencia del hijo menor, a una pena de 60 días de trabajos en
beneficio de la comunidad, privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y la de aproximarse
a su ex pareja Ofelia , a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que
frecuente, así como a comunicarse con ella por tiempo de 1 año, así como a la mitad de las costas procesales.
Y absolviendo a la denunciada Ofelia , del mismo delito al concurrir la eximente de legítima defensa.

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SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el
encabezamiento, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y la defensa de la codenunciada, habiéndose
tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.-
Se mantienen y dan por reproducidas las que se contienen en la sentencia apelada:
Se declara probado que, sobre las 17.00 horas del día 8 de agosto de 2016 y en el domicilio que ambos
compartían en la CALLE000 de Palma, el acusado Luis Antonio (nacido el año 1979 y sin antecedentes
penales), al recriminarle su pareja sentimental, la también acusada Ofelia (nacida el año 1982 y sin
antecedentes penales), determinados comportamientos, mantuvo una discusión con la misma que, todo ello
en presencia del hijo común (de corta edad), derivó en un forcejeo y acabó agarrando fuertemente del pelo a la
mujer y golpeándola en la cara, a lo que ella trató de oponerse arañando al acusado en el cuello y golpeándole
en el antebrazo y en el muslo izquierdos. A consecuencia de ello ambos sufrieron heridas que precisaron solo
una asistencia tardando en sanar cuatro días; han renunciado a cualquier indemnización.
Con fecha 9 de agosto se dictó orden de protección, solicitada por Ofelia , en la que, entre otras medidas,
se acordó prohibir "a D. Luis Antonio aproximarse a Dª Ofelia en un radio no inferior a 200 metros del lugar
donde la misma se encuentre en cada momento, así como de acudir a su lugar de trabajo y a su domicilio y
comunicarse con ella por cualquier medio, incluso a través de tercera persona, y aunque medie consentimiento
de la denunciante hasta que esta medida sea modificada o dejada sin efecto mediante resolución judicial
posterior".

FUNDAMENTOS JURÍDICOS.-
PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Luis Antonio contra la sentencia de primer grado que le condena
como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar.
La parte apelante funda su recurso en el error valorativo en que habría incurrido el juez a quo al no considerar
acreditado que el si el recurrente ocasionó lesiones a su ex pareja fue porque actuó en defensa propia o,
subsidiariamente, al no considerar que lo que hubo fue una riña o pelea mutuamente aceptada, en cuyo
caso considera que no debería de haberse condenado al recurrente por el delito del artículo 153.1, pues en
situaciones de riña mutua desaparece el fundamento de abuso o de dominación que requiere el tipo penal de
violencia machista, debiendo de ser condenado por un delito leve del apartado 4 del artículo 153, condena que
pide también para la apelada, siendo además que el comportamiento del acusado no puede ser considerado
manifestación de la violencia machista.
El recurso no puede ser acogido.
En efecto, en cuanto al error valorativo examinando el contenido del recurso y la actitud procesal de la defensa,
que en el juicio se mostró conforme con la condena de su representado como autor de un delito del artículo
153.1 del CP y éste asumió su culpa por estimar que tanto él como la denunciante eran ambos responsables
de lo ocurrido, en realidad de lo que se queja el recurrente es de que la denunciada no fuera condenada también
y el juez entendiera que las lesiones que ella causó a su representado fueran producidas en defensa propia.
Por eso mismo motivo la defensa postula en el recurso que de no ser absuelto su defendido sea condenada
también la apelada y los dos lo sean como autores de un delito leve de malos tratos, empero ello no resulta
posible, por impedirlo la jurisprudencia que en materia de sentencias absolutorias ha elaborado el TC y el TS,
cuya revocación o cuando se pretende agravar la condena hace preciso repetir el juicio en segunda instancia
y oír de nuevo a los acusados, lo que no resulta posible por no estar legalmente previsto; por ese mismo
motivo la única posibilidad de atacar las sentencias absolutorias es instando su nulidad por nula o insuficiente
motivación o porque los criterios de racionabilidad utilizados por el juzgador en la valoración de la prueba son
contrarios a las reglas de la lógica.
Únicamente se admite la posibilidad de revocar sentencias absolutorias en aquellos casos en los que el
tribunal de apelación mantiene inalterables los hechos probados y la cuestión a tratar es estrictamente jurídica
o la condena, siempre que se mantengan inalterables los hechos probados, descanse sobre valoraciones
probatorias que no precisen de la inmediación.
Cabe recordar, pues, en primer lugar, que el Tribunal Supremo en distintas sentencias ha venido estableciendo
que las causas de exención de la responsabilidad, muy en particular cuando tienen el carácter de exenciones
completas, aunque también en el caso de incompletas, han de hallarse tan probadas como los hechos mismos

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y así, entre otras SSTS 1391/2003, de 14.11 y 2144/2002, de 19.12 . Este aspecto lo recalca y reitera la propia
parte apelante.
Cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho son validos para la acreditación de cualquier
circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y no hay duda de que la legitima defensa, previsto
como eximente en el artículo 20.4 del Código Penal , como causa de justificación que excluye la antijuridicidad
de la conducta entronca plenamente con las premisas fácticas de la sentencia en cuanto que se trata de una
circunstancia de exclusión del injusto cuya verificación es una cuestión de hecho que puede conocerse a partir
de las propias manifestaciones de aquellos que invocan su apreciación con independencia de la posibilidad
de su corroboración a través de cualquier otro medio de prueba.
El Supremo ya ha abordado, con posterioridad a la STC 167/2002 , la cuestión relativa a la posibilidad de repetir
en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción
probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo
( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la Lecrim. (Art. 795.3
antiguo y 790.3º actual).
No siendo ocioso recordar que en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.12.2012, en orden a
la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que "la
citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni
es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley". (En igual sentido se pronuncia la
reciente STS 282/2014, de 10 de abril , que reitera la aplicación del Acuerdo del Pleno citado).
El Supremo ya ha abordado, con posterioridad a la STC 167/2002 , la cuestión relativa a la posibilidad de repetir
en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción
probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo
( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo
y 790.3º actual).
No siendo ocioso recordar que en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.12.2012, en orden a
la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que "la
citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni
es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley". (En igual sentido se pronuncia la
reciente STS 282/2014, de 10 de abril , que reitera la aplicación del Acuerdo del Pleno citado).
A tal efecto la única vía impugnativa que prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal para atacar las sentencias
absolutorias o agravar las condenatorias en los artículos 790.2 y 792.2, tras la reciente reforma operada por
Ley 41/2015, de 5 de octubre , aprobada para adaptar la Ley de Enjuiciamiento criminal a la doctrina elaborada
por el TC y el TEDH al respecto de la posibilidad de revocar sentencias absolutorias y que resulta aplicable al
caso presente por tratarse de unos hechos incoados con posterioridad a la entrada en vigor de esta norma -
vigente desde el 7 de diciembre de 2015 -, es la dirigida a obtener su nulidad, para lo cual sería preciso que se
justificase por la parte recurrente la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica contenida
en la sentencia a la hora de considerar que la apelada actuó en legítima defensa, el apartamiento manifiesto
de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas
practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Nada de
ello se invoca en el recurso que se sustenta sobre el error valorativo.
En su recurso la defensa no solicita la nulidad de la sentencia, en la cual el juzgador explica de manera razonada
y razonable el por qué considera que la denunciada actuó en legítima defensa y no en cambio el recurrente;
y solo invoca el error valorativo. Como hemos dicho la revocación y condena de la apelada por el motivo
alegado no resulta posible, como tampoco lo es la absolución del recurrente toda vez que reconoció los hechos
admitiendo que él y su mujer se pelearon y agredieron mutuamente, siendo constante la doctrina al señalar
que en situaciones de riña mutua no cabe estimar la eximente de legítima defensa.
SEGUNDO.- Ya por lo que se refiere a la indebida aplicación del delito del artículo, se ha dicho por esta Sala
que tipo penal que sanciona el artículo 153.1 exige un acto de maltrato que no constituya delito realizado por
el varón contra la mujer que sea su pareja o expareja. El tipo penal no exige otros elementos que la acción
agresiva no sea constitutiva de delito y que exista el contexto relacional y de vinculación entre sujeto activo
y pasivo que exige el tipo penal.
El precepto no establece ni impone que deba de existir una situación de dominación o de abuso del varón
sobre la mujer, ni que sea manifestación de una conducta machista, pues en tal caso no tendría sentido la
punición del artículo 153.2 del CP , cuando el sujeto activo es la mujer y el pasivo el hombre que es o ha sido

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pareja de aquella, ni tampoco que se castigue la violencia interfamiliar entre las personas a que se refiere el
artículo 173.2 del CP .
La punición de estas conductas y en concreto de la violencia de género no tiene su fundamento en el sexo del
sujeto pasivo, sino en que el legislador ha apreciado un desvalor añadido a los ataques a la libertad, integridad y
seguridad de las mujeres al estimar que se encuentran insuficientemente protegidas, así como el autor inserta
su conducta en una pauta sociocultural arraigada de desigualdad y de subordinación de la mujer al hombre
en el ámbito de la relación de pareja.
Cierto es que el TS en alguna sentencia (STS 58/2008 , 654/2009 y 1177/09 ) ha señalado que el delito
de violencia de género - cuyas consideraciones podrían ser trasladadas a la violencia doméstica exigiendo
que entre víctima y agresor exista una situación de abuso o de especial vulnerabilidad - precisa que sea
manifestación de un acto de violencia machista, de abuso o de dominación, el cual no se daría en supuestos de
pelea o riña mutua, al tratarse de una situación de violencia entre iguales en la que desaparecería el fundamento
de la punición del artículo 153.1 del CP , por lo que el hecho habría de ser sancionado como falta - actualmente
por el cauce del delito leve -, en la persona de su hermana injustasia, mientras que el caso de los hombres
estos ataques son menores en naciones de dominiaci.
Este criterio, que requeriría de un elemento tendencial, actualmente ha sido abandonado en resoluciones
posteriores ( STS 807, de 30 de septiembre de 2010 y STS 856/14, de 26/12/2014 , ATS 746/2011, de 2 de junio ,
Roj, 6908/11 , ATS 20663/2012 de 31 de Julio , ATS 54/2014, de 23 de enero y 390/14, de 6 de marzo -), línea
esta que esta Sala comparte plenamente, pues el TC (STC 201/09 , 153/09 y 81/08 ) al declarar la constitucional
de este precepto nos enseña que la diferencia de tratamiento penológico cuando el sujeto pasivo es mujer
que ha sido pareja o ex-pareja frente al hombre, no se fundamenta en exigencias de un elemento subjetivo
o por razones de sexo, sino en motivaciones de política criminal al estimar el Legislador necesario erradicar
un modelo socio-cultura que ha estado presidido por relaciones de dominación o de machismo del hombre
sobre la mujer y porque aquellas por lo general en las relaciones de pareja suelen ser, en la mayor parte de
las ocasiones, las que sufren situaciones de maltrato físico y psíquico por parte de sus parejas o ex-parejas,
mientras que el caso de los hombres estos ataques son menores en número, de ahí que, por razones de
discriminación positiva, se justifique y dispense por el Legislador un tratamiento penológico distinto cuando
el sujeto pasivo es una mujer, que, por lo mismo, no lesiona el principio de igualdad.
El fundamento de la punición de estas conductas de violencia familiar (que comprende la violencia de género)
va dirigida precisamente a garantizar la paz, sosiego y la tranquilidad familiar, así como la dignidad y respecto
que han de mostrarse los miembros de una misma familia entre sí y por supuestos los integrantes de la
pareja o expareja, entre otras razones porque nuestra Constitución protege dicha institución, razón por la
cual el Legislador ha considerado que los actos de violencia que tienen su seno en la familia, del tipo que
sea, aunque no constituyan delito de lesiones y pudieran ser incluso considerados falta - hoy delito leve -, los
ha elevado a categoría de delito anticipando la barrera de protección, precisamente porque el bien jurídico
protegido no radica, única y exclusivamente, en la integridad física, sino en garantizar la paz y tranquilidad que
han de presidir las relaciones entre familiares que conviven bajo un mismo techo y en el respecto a la dignidad
personal de sus integrantes. De hecho y a diferencia de lo que ocurre con la violencia de género en la violencia
familiar no contempla tratamiento penométrico diferenciado por razón de sexos. Es pues indiferente para
apreciar el tipo penal que hubiera habido o no una situación de riña o pelea mutuamente aceptada entre los
familiares convivientes, ya que lo persigue y busca lograr el legislador es erradicar las situaciones de violencia
interfamiliar e implantar un modelo socio-cultural sustentado en la protección de los valores de cariño, dignidad
y respeto muto que se merecen entre sí los integrantes de una familia, en tanto institución esencial en nuestra
comunidad, garantizando que la convivencia entre sus componentes sea digna y pacífica y se asiente sobre
valores de respecto y consideración mutua, estimando reprochable como delito cualquier manifestación de
violencia física producida en ese contexto relacional y convivencial.
La existencia de una situación de riña mutua, por tanto, no constituye argumento para que desparezca el
fundamento de la protección del artículo 153.1 y que la conducta se sancione como falta, hoy como delito
leve. En esos casos ambos intervinientes en la agresión son igualmente responsables y a tal efecto cuando
el varón es la víctima resulta de aplicación el apartado 2 del artículo 153. Todo lo más en situaciones de riña
mutua cabría, tal vez, sostener que la punición de ambos intervinientes debería tener idéntico tratamiento
penométrico ex artículo 153.2, pero jamás que dicha conducta quedase degradada a delito leve, puesto que
en el ámbito de la violencia de género y de la violencia familiar el legislador, como hemos dicho anteriormente,
atendiendo a que el bien jurídico protegido es pluri-ofensivo y no afecta solo a la integridad física sino también
a la paz familiar y a la dignidad personal ha querido elevar la barrera de protección considerando que estas
conductas son siempre delito y no falta cualquiera que sea el sujeto pasivo, ya la mujer como el varón, o los
demás miembros de la familia a que se refiere el artículo 173 del CP .

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Ciertamente que no se puede acudir al automatismo, siempre y en toda situación, de aplicar el artículo en casos
de violencia de género en las que no está presente el patrón sociocultural que pretende erradicar las actitudes
y comportamientos machistas, empero dicho patrón a priori ha presumirse objetivamente por la existencia
misma de la agresión del hombre a la mujer y siempre que esta guarde relación o se produzca con ocasión de
la vinculación de pareja o de ex pareja existente entre las partes. Quedarían fuera pues aquellas situaciones
en las que el acto violento no guarda relación ninguna con la vinculación subjetiva existente entre las partes
y que podría producirse al margen de ella.
Con todo el acto de agresión protagonizado por el recurrente en la vivienda familiar delante de su hijo
consistente en dar un fuerte tiró de pelos a su esposa y un puñetazo en la cara, cuando ella le está recriminando
que había estado bebiendo y que se despertó con una resaca, motivo por el que ella le sigue por la casa
para hablar con él y él se mete en un cuarto y ella intenta que no le cierre la puerta, y en respuesta él la
insulta llamándola hija de puta, en un contexto de discusión de pareja en el que ella también le agrede, pero
para defenderse de su acometimiento, siendo que las lesiones que ella le causa por arañazos, dado que las
del muslo se deben a la acción del recurrente de querer cerrar la puerta y la apelada de estirar de ella, son
compatibles con una acción defensiva, mientras que las del apelante son típicas de agresión al tratarse de de
un puñetazo directo en la cara que impacta en la zona orbitaria, acción cobarde hacia una mujer que constituye
una manifestación de vejación del denunciante hacia la denunciada que coincide con objetiva de un patrón o
pauta cultural objetiva de manifestación dominación del hombre sobre la mujer.
Ya hemos comentado que el juez a quo descartó la existencia de una riña mutua con lo que desaparece
el fundamento en el que la defensa se apoya para solicitar que su defendido fuera condenado por delito
leve - máxime cuando en el juicio se adhirió a la calificación de un delito del artículo 153.1 del CP , pero
aún admitiendo tal posibilidad y aceptando que en esa situación desaparecería el fundamento que permite
considerar que la pena del sujeto activo masculino ha de ser superior a la de la mujer también sujeto activo,
la consecuencia sería que habría que acudir a la penalidad establecida en el artículo 153.2 del CP y en dicho
precepto la extensión penométrica de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es la que la
combatida impone al acusado, a diferencia con la privativa de libertad que oscila entre 3 meses a 1 año,
mientras que la del 153.1 se extiende de 6 meses a 1 año, en ambos apartados ya sea el sujeto activo el varón
o la mujer es la misma e idéntica de 31 a 80 días, si bien se ha visto agravada por haber ocurrido los hechos
en presencia del hijo menor y en la vivienda de la víctima, de ahí que la penalidad concreta se situase en 60
días de trabajos.
Por lo expuesto consideramos que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia
apelada
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

FALLO:
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio , contra
la sentencia de fecha 26 de agosto, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, recaída en la causa
PA 308/16, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos , declarando de oficio las costas de esta alzada.
No tifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y con certificación de la misma,
que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando
acuse de recibo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.