JURISPRUDENCIA

Roj: SAP VI 642/2016 - ECLI: ES:APVI:2016:642

Id Cendoj: 01059370022016100304
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Vitoria-Gasteiz
Sección: 2
Fecha: 09/11/2016
Nº de Recurso: 90/2016
Nº de Resolución: 290/2016
Procedimiento: Rollo apelación juicio rápido
Ponente: JOSE JAIME TAPIA PARREÑO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004430
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0004430
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 90/2016-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra
161/2016
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1
zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Leopoldo
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MORAZA MARIAKA
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR LANDA IRIZAR
Apelado/a / Apelatua: Raimunda
Abogado/a / Abokatua: JAIME APERRIBAY GANZABAL
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
D. Jesús Alfonso Poncela García y Dª Elena Cabero Montero, Magistrados ha dictado el día nueve de noviembre
de 2016.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 290/20165
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 90/16, Autos de Procedimiento Abreviado de Juicio Rápido
nº 161/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de Maltrato

1
 JURISPRUDENCIA

Habitual, promovido por el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia nº 207/16 dictada en fecha 22 de junio
de 2016 . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Jaime Tapia Parreño.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo
Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo absolver, y absuelvo a Leopoldo y a Raimunda de los hechos por los que han sido encausados
en este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales".
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el
Ministerio Fiscal, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se
tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por
la Procuradora Sra. Landa en nombre y representación de Leopoldo , dirigido por el letrado Sr. Moraza y por
la procuradora Sra. Otero en nombre y representación de Raimunda , dirigido por el letrado Sr. Aperribay
se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso interpuesto de contrario; elevándose
seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 12 de septiembre de 2016 se formó Rollo
registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Presidente D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia se señaló
para deliberación votación y fallo el día 31 de octubre de 2016.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los de la resolución recurrida
PRIMERO. - El Ministerio Público ha planteado un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Penal que ha absuelto a las dos personas encausadas e interesa la anulación de dicha resolución
y el dictado de otra por la que se condene al acusado.
El recurso se apoya en una infracción del art. 142 LECr ., porque habría una incongruencia entre los hechos
probados y el fallo de la sentencia, y, en base a la argumentación fáctica y jurídica que refleja en el cuerpo del
escrito, aquél entiende que debería ser condenado el encausado (nada se dice de la otra encausada).
Teniendo en cuenta que se trata de una sentencia absolutoria y que se pretende una condena, aunque no se
haya invocado expresamente, al tratarse de una norma procesal de derecho necesario resulta de aplicación a
este proceso y este recurso de apelación la previsión contenida en el 790.2 de la LECr., así como la reflejada en
el art. 792. 2 y 3 LECr , a los que se remite el art. 803 LECr , al haberse incoado este procedimiento penal después
del día 6 de diciembre de 2015, conforme a la disposición transitoria única de la Ley 41/2015, que dio una
nueva redacción a dichas normas, y que ha recogido en gran medida o sustancialmente la jurisprudencia del
TC (y del TS, Sala 2ª), en relación a la posibilidad de condena de una persona absuelta en la primera instancia
por parte del órgano de apelación (o de casación).
En este momento se debate la relación y compatibilidad entre dicha jurisprudencia y tales normas, pero
estimamos que básicamente el legislador ha pretendido, por un lado, recoger la doctrina del TC, y, por otro, ha
ofrecido la solución jurídica que ese mismo Tribunal y el resto de los órganos judiciales, en particular el TS, Sala
2ª, venían dando a los supuestos de sentencias absolutorias no motivadas o con argumentación irracional o
irrazonable.
Resulta conveniente recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la limitada posibilidad de que
este Tribunal de Apelación pueda condenar a una persona absuelta, porque entendemos que sigue teniendo
plena virtualidad.
Así, la sentencia TC número 180/2008, de 22 de diciembre de 2008 , también en un caso de un delito de
lesiones y en doctrina reiterada en muchas ocasiones posteriormente se sentó que " Se impugna en el presente
recurso la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña núm. 182/2006, de 9 de mayo
, recaída en el recurso de apelación núm. 129-2006, a la que el recurrente imputa la vulneración de su derecho
a un proceso con todas lasgarantías( art. 24.2 CE ), al fundarse su condena en segunda instancia en una nueva
valoración sininmediaciónpor el órgano de apelación de las pruebas personales - declaraciones de las acusadas
y testificales- practicadas en el acto del juicio, y, en segundo lugar, si se ha lesionado también su derecho a la
presunción de inocencia( art. 24.2 CE ), por no existir prueba de cargo suficiente para enervarla.

2
 JURISPRUDENCIA

Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de
septiembre (FFJJ 10 y 11), que viene reiterándose en otras muchas, más recientemente en las SSTC 28/2008,
de 11 de febrero (FJ 2 ), 64/2008, de 26 de mayo (FJ 3 ) y 115/2008, de 29 de septiembre (FJ 1), que el derecho
fundamental del acusado a un proceso con todas lasgarantías( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las
pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre
que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradiccióny publicidad. Por ello, hemos
apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que la Sentencia de primera instancia
es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria o que empeora la situación del recurrente si
hubiese sido condenado en instancia, que se sustente en una diferente valoración de testimonios (declaraciones
de los acusados o declaraciones testifícales), pues se trata de medios de prueba que, por su carácter personal, no
pueden ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o de los testigos, en un debate
público en el que se respete la posibilidad decontradicción. Y expresamente hemos afirmado que la exigencia
deinmediaciónen la práctica de este tipo de pruebas perdería su finalidad degarantíade la defensa efectiva de las
partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración
de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola
constancia documental que facilita el acta del mismo. E, igualmente, es doctrina consolidada que la constatación
de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocenciasi los aludidos medios
de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las
que se fundamente la condena (por todas, SSTC 64/2008, de 26 de mayo, FJ 5 ; 115/2008, de 29 de septiembre
, FJ 1).
La aplicación de la citada doctrina constitucional debe llevar, como el Ministerio Fiscal interesa en su escrito de
alegaciones, a apreciar, en primer término, la vulneración del derecho de la demandante de amparo a un proceso
con todas lasgarantías ( art. 24.2 CE ), puesto que el órgano judicial de apelación modificó el relato fáctico de
la Sentencia de instancia y la condenó como autora de undelito de lesiones , del que había sido absuelta en la
instancia, con base en una nueva valoración de las declaraciones de las acusadas y de los testigos practicadas
en el acto del juicio, sin someter su valoración en segunda instancia a lasgarantíasdeinmediaciónycontradicción.
En efecto, como se ha dejado constancia con mayor detalle en los antecedentes de esta Sentencia, el Juzgado
de lo Penal consideró, ante las dos versiones contradictorias de las acusadas y de los testigos, que no existían
motivos para conferir mayor credibilidad a una que a otra, por lo que absolvió a ambas acusadas de los delitos de
lesionesde los que ellas entre sí se acusaban y de los ambas habían sido acusadas por el Ministerio Fiscal. Por
su parte, la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, confiriendo
mayor credibilidad a la versión ofrecida por la hermana de la demandante de amparo, frente a la sostenida por
ésta, que pretende justificar en la existencia de unos datos objetivos que la corroboran, que no se obtienen de
medios probatorios distintos a las pruebas personales, sino de las propias manifestaciones de las acusadas
y de los testigos, así como en la prueba documental acreditativa de las lesiones, con base en la cual fundó
implícitamente la mayor verosimilitud que le ofrecía aquella versión.
El razonamiento empleado por el órgano de apelación para acreditar la autoría de la demandante de amparo
deldelito de lesionespor el que ha sido condenada descansa en definitiva, como permite apreciar la lectura de su
Sentencia y pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en una nueva y directa valoración de las pruebas personales,
utilizando indirectamente los datos objetivos que menciona y la prueba documental sobre las lesiones para dotar
de mayor credibilidad a una versión frente a otra ( STC 64/2008, de 26 de mayo , FJ 4). Esta nueva valoración
probatoria, radicalmente distinta a la llevada a cabo por el órgano de instancia, se ha efectuado sin que mediaran
las necesariasgarantías ex art. 24.2 CEdeinmediación, publicidad ycontradicción, por lo que ha de estimarse
vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a un proceso con todas lasgarantías ( art. 24.2 CE ).
Descartado que resulte constitucionalmente admisible la condena en apelación de la demandante de amparo
con base en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, el único medio de prueba en el que
podría fundarse su condena es el parte de lesiones y el informe del médico forense. Sin embargo, esta prueba
documental no puede considerarse por sí misma suficiente para enervar el derecho a lapresunción de inocencia,
pues, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar respecto a dicha prueba, puede acreditar el quebranto
físico en el que la lesión consiste, pero no proporciona evidencia alguna acerca de si la condenada en apelación
fue o no quien las causó ( SSTC 94/2004, de 24 de mayo, FJ 5 ; 64/2008, de 26 de mayo , FJ 5) ni la forma en
que se causaron, por lo que también ha de estimarse vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la
presunción de inocencia( art. 24.2 CE ) ."
En esta misma línea, sobre un delito de lesiones (en el ámbito de la violencia doméstica), la sentencia del TC,
Sala 1ª, de 15-1-2007, nº 11/2007, rec. 1725/2005 indica que " En el presente caso, como se ha expuesto en
los antecedentes, la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid de 22 de octubre de 2004 absolvió
al ahora demandante de amparo del delito de malos tratos en el ámbito familiar por considerar que no existía
prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

3
 JURISPRUDENCIA

La acusación particular interpuso recurso de apelación.

En este procedimiento se celebró vista y se dio al acusado la posibilidad de alegar lo que estimara conveniente
en relación con el recurso de apelación interpuesto.
La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial dictó Sentencia por la que estimó parcialmente el recurso y
condenó al ahora recurrente en amparo como autor de un delito de lesiones a las penas de tres meses de prisión,
su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, con prohibición de aproximarse a
la víctima, a la madre de ésta y a su hermana durante el plazo de dos años.
Esta Sentencia llegó a su fallo tras modificar los hechos probados contenidos en la Sentencia de instancia al
apreciar que el acusado, enojado por entender que su hijo, menor de edad, "había mentido sobre las razones por
las que no había acudido a pasar con él el tiempo de visita, le llamó 'mierda' y 'chivato' y le dio un golpe en la
mejilla derecha, cayendo el niño al suelo".
La Sala declaraba probados los referidos hechos tras valorar la prueba practicada en primera instancia, siendo
determinantes del fallo las declaraciones efectuadas por el menor, por la madre de éste, las del propio acusado
y las de dos testigos que se encontraban presentes en el momento de la discusión entre padre e hijo.
Nos encontramos, por tanto, ante un caso en el que la Sala, modificando el relato fáctico de la Sentencia
absolutoria, ha condenado al recurrente por un delito de lesiones en el ámbito familiar, fundando su decisión
en la valoración de unas pruebas de carácter personal (declaraciones de la víctima, del acusado y de diversos
testigos) que se practicaron en primera instancia.
Debe tenerse en cuenta que, aunque en el recurso de apelación en el que recayó la Sentencia impugnada se
celebrara vista, este acto tuvo como único objeto otorgar la palabra al acusado absuelto, sin que se tomara de
nuevo declaración ni a la víctima ni a los otros testigos en cuyos testimonios fundó la absolución la Sentencia
de instancia y determinaron, en apelación, su condena.
La valoración en segunda instancia de las referidas declaraciones sin las garantías de inmediación y
contradicción exigidas por el art. 24.2 CE determina que debamos apreciar la vulneración del derecho a un
proceso con todas las garantías que se aduce en la demanda de amparo.
Y debemos estimar, además, vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al constatar que la valoración
de las pruebas personales practicadas en la primera instancia ha tenido una relevancia esencial para la decisión
condenatoria dictada en la segunda ".
La misma jurisprudencia del TC entiende que sí será posible la condena en segunda instancia, cuando el
fallo condenatorio no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones
testificales o del propio acusado, sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados,
tal como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( en este sentido
la STC Sala 1ª, S 9-5-2005, nº 113/2005, rec. 7171/2002 ), o exclusivamente en una valoración de prueba
documental, puesto que, como pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5, "existen otras
pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de
reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ". Como indicaba
también la STC número 213/2007 " no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la
condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales,
porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005, de 14
de marzo , FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo , FJ 2)" , lo que no ocurre en este supuesto.
Igualmente, si bien, conforme a la doctrina del TC, (sentencia número 184/2009, de 7 de septiembre de 2009,
recurso 7052/2005, y sentencia del TC, Sala Segunda , número 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 , recurso
de amparo 9283-2006) se quebranta el derecho de defensa del acusado, si se condena a la persona absuelta en
la segunda instancia sin haber sido oído por el Tribunal de Apelación, más tarde, como ya señaló la sentencia
número 88/2013 , esa falta de audiencia a la persona acusada ha sido considerada por dicho órgano como una
violación del derecho a un proceso con todas las garantías (ver en tal sentido la última sentencia que sobre
esta materia ha dictado el TC, la número 105/2016, de 6 de junio de 2016 , recurso de amparo 2569-2014 -
BOE de 15 de julio de 2016).
Pues bien, conforme a esa citada y reflejada doctrina del TC, este Tribunal de Apelación no puede condenar a la
persona o a las personas absueltas, cuando, como en este caso, la condena necesariamente debería basarse
en una valoración de pruebas personales y una consecuente modificación de hechos probados.
Podría entenderse que el Ministerio Fiscal basaría su impugnación en una simple cuestión de calificación
jurídica, y, por tanto, según dicha jurisprudencia del TC, podría ser factible la condena en esta alzada, pero un

4
 JURISPRUDENCIA

examen más detenido de la sentencia combatida impide tal apreciación, y, en todo caso, debemos indicar que
sería preciso aquella ponderación para poder dictar esa sentencia condenatoria que también se interesa.
En efecto, dentro de los distintos defectos de la sentencia apelada que luego reflejaremos más detalladamente,
aunque en el relato de hechos probados se recoge una conducta que podría ser subsumible en el art. 153.1
CP (forcejeo entre los dos encausados y una acción de tirar al suelo a la Sra. Raimunda ), y, por tanto, podría
parecer que estaríamos ante una mera cuestión de calificación jurídica, en los fundamentos jurídicos más bien
se considera que no se ha probado más allá de toda duda razonable ninguna acción agresiva ni lesiva llevada
a cabo por las dos personas encausadas y de ahí la absolución.
A tal respecto, dentro de la parquedad y falta de lógica argumental de la sentencia que expondremos, la
sentencia apelada indica que "¿no existe ningún elemento¿que claramente vinculara las lesiones vistas por
los policías con una conducta de violencia de género¿o doméstica¿ "; más adelante expresa que " no se ha
traído a juicio a ningún testigo directo de lo ocurrido¿. ", concluyendo que " la prueba de cargo practicada (que
fue básicamente personal ) no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los
encausados¿no cabe otra cosa (sic) que dictar una sentencia absolutoria¿ ". Finalmente resulta significativa la
indicación de que " aun cuando elucubrando¿se llegara a la conclusión de que los encausados se agredieron
mutuamente ", por lo que se ha de deducir que tal agresión mutua es una pura elucubración y, por tanto, no
es un hecho probado.
A la vista de estas expresiones o aseveraciones, frente a la posición del Ministerio Fiscal, consideramos
que no se trata de una mera cuestión de calificación jurídica de unos hechos probados que podrían ser
incardinables en el art. 153.1 CP , y, por tanto, esta Sala conforme a dicha jurisprudencia del TC, podría condenar
al encausado.
Aunque existe esa contradicción entre hechos probados y fundamentación jurídica, en la duda sobre qué ha
querido estimar probado el Juzgado, se ha de dar primacia a la consecuencia fáctica reflejada en ésta, que es
la falta de prueba de cualquier acto violento o lesivo, y hemos de entender que los hechos probados se han
elaborado sin la debida atención, si bien a renglón seguido también podríamos señalar que en todo caso tales
contradicciones por sí solas resultan insalvables.
Ante esta situación, resulta diáfano que para que este Tribunal pudiera considerar acreditado una acción
dolosa que pudiera ser subsumible en el art. 153.1 CP , este Tribunal debería valorar nuevamente las
declaraciones de los agentes de la autoridad y de los propios encausados, dando credibilidad al testimonio de
aquéllos que al parecer, según el "factum" observaron una agresión mutua e incluso que el encausado tiró a
la encausada al suelo, y a partir de esta prueba personal, llegar a la conclusión de que aquéllos se agredieron
mutuamente, y eventualmente que se generaron unas lesiones, y tal ponderación está vedada por el TC, pues,
en otro caso, vulneraríamos el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia
de aquéllos.
En la misma línea, en un plano de mera legalidad, ex. art. 792.2 LECr . " La sentencia de apelación no podrá
condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que
le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer
párrafo del artículo 790.2 . ".
SEGUNDO.- Ahora bien, dentro del ámbito impugnativo del recurso, y a la luz de ciertas alegaciones contenidas
en el recurso de apelación, estimamos que la sentencia del Juzgado no puede ser convalidada y puede ser
anulada.
Como ya hemos sentado en numerosas ocasiones, de este discurso impugnativo del Ministerio Fiscal y de esa
petición de anulación se puede deducir una petición implícita de nulidad, que estaría fundamentada en la propia
argumentación fáctica de la sentencia, que consideramos en cualquier caso irrazonable y, en fin, arbitraria.
En efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último LOPJ , esta Audiencia no puede declarar de oficio
la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, también hemos indicado en base a una jurisprudencia del
TS, Sala 2ª (sentencias número 299/2013, de 27 de febrero ; número 146/2014, de 14 de febrero , y número
374/2015, de 28 de mayo ), que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones
reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los
recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide la condena que sería la
pretensión máxima, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la
sentencia absolutoria.
Estimamos que desde una perspectiva legal el Ministerio Fiscal con sus alegaciones plantea un error en la
valoración de la prueba para pedir la anulación, que se fundamenta en la "insuficiencia o falta de racionalidad
en la motivación fáctica", o/y una "infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión"(la

5
 JURISPRUDENCIA

incongruencia de los hechos probados), a las que se refiere el art. 790.2, párrafos tercero y segundo, LECr ., y
esta Sala, ex. art. 792.2 y 3 LECr , puede anular dicha sentencia absolutoria por esa falta de racionalidad.
Así, en el recurso se alude, aunque sea someramente a la prueba practicada, a esa incongruencia entre
hechos probados y fallo y se interesa la nulidad de la sentencia, y, dentro del examen de la sentencia que
nos corresponde como consecuencia del recurso como Tribunal de Apelación, hemos constatado ciertos
razonamientos que nos impiden convalidar la sentencia absolutoria.
A este respecto, resulta conveniente recordar la doctrina que el TC y el TS, Sala 2ª, habían reflejado sobre la
posibilidad de anular sentencias absolutorias carentes de motivación o con una argumentación que pudiera
ser calificada de arbitraria o irrazonable, porque se vulnera el derecho a la tutela judicial de una parte acusadora
en su manifestación del derecho a una resolución fundada en derecho.
En tal sentido, la STC número 112/15, de 8 de junio de 2015 expresa que " en un decidido
equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las
acusaciones de las garantías delart. 24 CE, se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una
resoluciónjudicialpenalmaterialmenteabsolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos
en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación , ya que en
ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de "proceso" en sentido propio, ni puede permitir
tampoco que laSentenciaabsolutoriaadquiera el carácter de inatacable ( SSTC 23/2008 , de 11 de febrero, FJ 3
; 220/2007 , de 8 de octubre, FJ 4 ; 189/2004 , de 2 de noviembre, FJ 5 , o 4/2004 , de 16 de enero , FJ 4). En suma,
la excepción afecta a aquellas resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un procesopenalsustanciado
sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes ( SSTC 215/1999, de 29 de
noviembre , FJ 1, 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ 2)¿
Elderechoa latutelajudicialefectiva( art. 24.1 CE ) incluye elderechoa obtener de los órganos judicialesuna
respuesta razonada, motivada , fundada enDerechoy congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes.
Cierto es que el señalado deber demotivaciónadquiere mayor importancia cuando laSentenciaes condenatoria
que cuando resultaabsolutoria, al no estar en juego los mismosderechosfundamentales, ya que en el segundo
caso latutelajudicialefectivase ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en
modo alguno significa que lasSentenciasabsolutorias aparezcan exoneradas del deber general demotivación,
pues ésta, como indica elart. 120.3 CE, es requerida "siempre". De modo que laSentenciaabsolutoriano puede
quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en
tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la
irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos
y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una
aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente,
por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002 , de 16 de
septiembre, FJ 6 ; 30/2006 , de 30 de enero, FJ 5 ; 82/2009 , de 23 de marzo , FJ 6, 107/2011 , de 20 de junio , FJ 2 ".
Según la STC número 107/11, de 20 de junio de 2011 , " conforme a la doctrina deeste Tribunal, (por todas STC
223/2002, de 25 de noviembre , FJ 5), (son) irrazonables las resoluciones judiciales cuando "a primera vista y
sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o
patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que
las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ".
En fin, la STC sentencia 23/2008, de 11 de febrero de 2008 ha sentado que "¿ Este Tribunal ha establecido la
posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria , con orden de retroacción de
actuaciones, sólo en aquellos caso en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en
perjuicio de la acusación ¿
Igualmente, pueden destacarse, en esta misma línea, las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , 246/2004, de 20 de
diciembre , 192/2005, de 18 de julio , y 115/2006, de 24 de abril , en las que se confirmó la constitucionalidad de
las decisiones judiciales de anular sentencias absolutorias por defectuosa motivación en las actas de votación
de los Tribunales de Jurado con orden de celebración de nuevo juicio ".
Por su parte, la sentencia Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 23 de febrero de 2011 , número 178/11, recurso
1487/10 marca las pautas a seguir respecto de una sentencia que no contiene motivación o ésta es inexistente,
porque es irrazonable, arbitraria o absurda.
Así indica que " El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su
pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del tribunal
de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en

6
 JURISPRUDENCIA

los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos C .E., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable
con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. Como decíamos en nuestra S.T.S. 679/05 la
obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela
judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del estado democrático de derecho y con una
concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante
que para todo órgano jurisdiccional tiene la ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad,
introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y
garantizando la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que
procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión
que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente de
la legalidad
¿ cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a
cánones racionales y no arbitrarios " .
A su vez, el art. 790.2 y 3 prevén que "¿ No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser
anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia
de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una
nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.
3.Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el
tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba
en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo
contenido sería idéntico no obstante la falta cometida ".
TERCERO.- Justificando tal decisión, aparte de la incoherencia ya expuesta entre los hechos probados, en los
que se relata una conducta violenta, en principio, constitutiva de al menos un maltrato de obra entre ambas
personas (forcejeo y acción de tirar al suelo), y el fundamento de derecho primero, constatamos una serie de
deficiencias que nos llevan a concluir sin vacilación que la sentencia carece de racionalidad en la valoración
de la prueba y en la aplicación del derecho.
Así, apreciamos otra incoherencia o contradicción entre el apartado primero del relato de hechos probados y
el fundamento de derecho párrafo segundo.
En el primero se refiere que " una patrulla de la Ertzaintza observó desde su vehículo a una mujer¿Al observar las
inmediaciones advirtieron como el encausado¿ forcejeaba con la también encausada¿, llegando a tirar al suelo
", y, por el contrario, en el segundo que " el juicio de inferencia de los ertzainas¿nunca es suficiente, si sólo ese
es el elemento a tener en cuenta¿ para dictar sentencia condenatoria " y más adelante " si no se ha traído a
juicio a ningún testigo directo de lo ocurrido antes de que los encausados fueran observados desde el coche
policial ". Finalmente, se indica que los policías "elucubran" al considerar que los encausados se agredieron
mutuamente.
La contradicción entre aquéllos y ese fundamento consiste en que, por un lado, se les reconoce a los agentes
la condición de testigos directos, porque "observan" un forcejeo y la acción de tirarla al suelo, pero en los
fundamentos de derecho son solamente testigos de referencia y más bien parece que no observan sino que
elucubran.
En definitiva, no sabemos realmente si los ertzainas fueron testigos directos o de referencia, lo que tiene una
gran trascendencia desde el punto de vista del valor probatorio que se puede conceder a los testimonios, según
la doctrina del TC y del TS, y desconocemos si los agentes vieron la agresión mutua y ese lanzar al suelo a la
encausada o simplemente se la inventaron.
Además, se obvia cualquier motivación sobre la doble consideración de esos policías como testigos directos,
en cuanto a lo que presencian con sus sentidos, y testigos de referencia en cuanto aquello que les han podido
contar los propios encausados, que conforme a lo expuesto en la sentencia, "se habrían autoinculpado ante
los agentes", y se omite cualquier consideración sobre la posibilidad de configurar una participación de los
encausados en un delito de lesiones o de maltrato de obra ( art. 153.1 CP ), a partir de la prueba indiciaria o
circunstancial partiendo de unos hechos-base o indicios, mediante una inferencia razonable y lógica según las
reglas del criterio humano, en casos como el presente en que los agentes observaran la agresión y el empujón
al suelo y las lesiones.
Los agentes, por otro lado, en efecto, según la sentencia, vieron unas lesiones, y la vinculación entre tales
lesiones y la conducta de los encausados, a diferencia de lo que sostiene la sentencia apelada, no se debe
establecer por la fuerza que pueda tener un informe médico-forense, sino en base a una motivación que, a la
vista de la prueba practicada, establezca si aquéllas pudieron ser consecuencia o no de la acción imputada.

7
 JURISPRUDENCIA

El médico forense podrá informar sobre la existencia de las lesiones; su período de curación, eventualmente
si existe una conexión natural o científica entre lo examinado y la acción contada por el "paciente", etc., pero
debería haberse explicado mínimamente, porque, a pesar de que los agentes habían visto (aparentemente) un
acometimiento-forcejeo y una caída al suelo y unas lesiones, las que vieron los agentes no eran imputables
objetivamente a esa conducta agresiva, o en su caso porqué se les podría absolver a pesar de que, según
parece, los agentes habían visto ese comportamiento agresivo ocurrido entre ambas personas, que, en
principio, es un acto típico incardinable en el art. 153.1 CP .
Tal vez se podría haber afirmado que, aunque los agentes vieron las lesiones, al no haber un informe médico
forense, no se puede considerar probado más allá de toda duda razonable que existieran, pero lo cierto es que
esto no es más que una suposición.
A continuación la sentencia apelada entiende que no se ha acreditado "un móvil de género" (sic), pero
a continuación señala que los ertzainas manifestaron que contemplaron una "cuestión de celos", cuando
precisamente si alguna conducta está relacionada con la violencia de género es la concurrencia de aquéllos,
como manifestación del machismo que alumbra aquélla.
En todo caso, con honestidad, aunque podemos barruntarlo lejanamente, no sabemos que se quiere significar
cuando se afirma que "no se ha acreditado un móvil de género". Tal vez se quiere afirmar que no sería un
supuesto incardinable en el art. 153.1 CP , porque, según cierta jurisprudencia del TS, algunos supuestos
de riñas mutuamente aceptadas entre parejas no se subsumen como tales, pero esto es nuevamente una
suposición, porque la jurisprudencia de aquel órgano no hace referencia a "móvil de género", sino a la
concurrencia o no de una voluntad de sometimiento, subordinación, sumisión respecto a la mujer por parte
del marido o pareja de hecho-sentimental, lo que es diferente a dicho móvil mencionado (que es más bien
algo subjetivo, penalmente irrelevante), y en todo caso, la jurisprudencia citada no provoca la absolución de la
persona sino más bien la condena por otra infracción más leve.
En todo caso, no se motiva porqué a pesar de haberse producido tal forcejeo, que es, en definitiva,
aparentemente una riña mutuamente aceptada y tal acto de lanzarla contra el suelo, se absuelve
eventualmente de un posible maltrato de obra sin causar lesión, si entiende que no se ha probado que las
lesiones no fueron causadas por ese acometimiento recíproco y tal caída violenta al asfalto.
Hemos afirmando previamente que existe una contradicción relevante entre hechos probados y secuencia
fáctica fundamentación jurídica, lo que de por sí es una grave infracción que puede dar lugar a su anulación
( art. 851.1º LECr . también aplicable al recurso de apelación), para querer resaltar que esta Sala no podría
revocar la sentencia apelada por tratarse de una mera cuestión jurídica de calificación, pero se pueden albergar
dudas si el Juzgado ha considerado o no probado el acto de acometimiento mutuo.
Finalmente en una consideración o argumentación que parece secundaria se alude al art. 147.2 CP , y se
menciona que es preciso un requisito de procedibilidad, cuando el art. 153.1 CP era el precepto objeto de
acusación, y no se indica porqué se cita y se aplica aquel precepto.
La perplejidad del Ministerio Fiscal en el recurso puede ser entendible, porque no se explica porqué se cita
tal precepto.
Si ponemos en relación tal norma con lo que explicábamos sobre el "móvil de género", podríamos afianzar la
tesis de que el Magistrado del Juzgado tal vez ha podido entender que los hechos podrían ser subsumibles en
el art. 147.2 CP (aunque más bien, en coherencia con lo indicado previamente sobre la no apreciación de nexo
causal, sería el art. 147.3 CP ), porque no sería de apreciar la mencionada voluntad de sojuzgar o someter a
la mujer, pero nuevamente es mucho suponer.
En conclusión, aunque somos conscientes del riesgo de anular una sentencia absolutoria para las personas
encausadas puesto que podrían ser condenadas como consecuencia de nuestra anulación, como hemos
motivado, no podemos entender que la absolución obedezca a una valoración mínimamente racional de la
prueba practicada y a una argumentación razonable desde el punto de vista de la valoración de la prueba y
de la aplicación del Derecho.
Parafraseando la jurisprudencia antes citada, no llegamos a descubrir los elementos y razones de juicio que
permitan conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la absolución, por la que la aplicación de la
legalidad creemos que ha sido tan sólo una mera apariencia.
Pues bien, conforme a la motivación reflejada, sobre la base del recurso de apelación presentado por el
Ministerio Público, de acuerdo con esa interpretación y aplicación del art. 240.2 párrafo segundo de la LOPJ
antes referida, que permite entender que implícitamente se ha interesado la nulidad, cuando se solicita la
revocación de una sentencia y se ofrecen razonamientos que denuncian la falta de motivación de la resolución,

8
 JURISPRUDENCIA

debemos anular la sentencia apelada, para que el mismo Magistrado del Juzgado de lo Penal dicte una nueva
que sea respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y motive razonada y razonablemente porqué
se ha absuelto a las dos personas encausadas, salvando las contradicciones y deficiencias constatadas y
recogidas en esta resolución.
Por todo ello, hemos de estimar el recurso de apelación planteado.
CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , las costas del recurso de apelación se declaran
de oficio.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS
Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia
número 207/16 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento de
Enjuiciamiento Rápido número 161/2016, el día 22 de junio de 2016, revocamos dicha resolución y decretamos
la nulidad de dicha sentencia, debiendo el mismo Magistrado que dictó aquélla volver a elaborar una sentencia
que motive razonada y razonablemente porqué se ha absuelto a los encausados del delito por el que fueron
acusados, declarando de oficio las costas de aquel recurso de apelación.
Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.
Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia
para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman
y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.