EL DESPIDO NULO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
A. INTRODUCCIÓN: DERECHOS ESPECÍFICOS Y DERECHOS INESPECÍFICOS.
Por un lado, nuestra Carta Magna recoge gran variedad de derechos y entre ellos podemos encontrar una serie de derechos que van dirigidos para los trabajadores, como puede ser el derecho a huelga o libertad sindical, que de acuerdo a distintos juristas son derechos específicamente laborales. Por otro lado encontramos otra serie de derechos fundamentales que son inherentes a la persona por su condición. Son derechos de titularidad general que los trabajadores pueden ejercer dentro de su relación laboral y estos nombraremos derechos inespecíficamente laborales. B. EL DESPIDO DISCIPLINARIO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES: Según la doctrina: El despido disciplinario es una forma de terminar la relación de trabajo por iniciativa del empleador, motivada en la existencia de una causa justificada relacionada con la conducta del trabajador. La presencia de ciertas faltas a la disciplina consistentes en acciones u omisiones voluntarias, de carácter grave y que constituyen incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajado faculta al empleador para terminar la relación de trabajo. La necesidad de que exista una causa justificada para proceder al despido de un trabajador constituye una protección de su derecho a retener el empleo, que genera su único o principal ingreso y le habilita para el ejercicio de otros derechos. A la vez, limita el derecho del empleador a decidir acerca del tamaño y composición del personal de la empresa. Ambos derechos se ubican en los polos de un mismo eje, de manera tal que el fortalecimiento de uno erosiona al otro El despido disciplinario lo ejecuta la empresa cuando considera que el trabajador no está cumpliendo con sus funciones básicas como trabajador y no cumple con la disciplina marcada por la empresa para el puesto de trabajo. Un ejemplo podría ser el despido de un trabajador por incumplir los horarios, faltar el respeto a los compañeros, o no seguir las medidas de seguridad exigidas. El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo por una causa vinculada con su conducta debe tener derecho a recurrir contra la misma. Si el trabajador no ejerce su derecho dentro de un plazo razonable desde la terminación puede considerarse que ha renunciado a tal derecho. Contra el despido disciplinario caben dos recursos: el de nulidad y el de improcedencia. La nulidad procede cuando no concurren las formalidades que la ley señala como esenciales del acto jurídico del despido. También es nulo el despido que se funda en una acción u omisión que no esté previamente calificada como falta que puede motivarlo. La nulidad es absoluta cuando el despido viola un derecho fundamental, como el de la no discriminación, o cuando se han omitido procedimientos especialmente establecidos respecto de ciertos trabajadores por las funciones que desempeñan o las circunstancias en que se encuentran. EXP. N° 00414-20 I 3-PA/TC JUNÍN LIZ JANETH CALERO LEÓN SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de julio de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Liz Janeth Calero León contra la sentencia de fojas 233, su fecha 3 de agosto de 2012, expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de noviembre de 2011 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Huancayo S.A. a fin de que se declare nula la Carta 3172- 2011-G-CMACHYO, de fecha 5 de setiembre de 2011, Y que en consecuencia, se disponga reincorporarla en su centro de trabajo, más el pago de costas y costos procesales. Manifiesta que inició sus labores el 26 de febrero de 2008 suscribiendo un contrato de trabajo sujeto a modalidad (contrato específico) para desempeñarse como auxiliar de contratos, cargo que ejerció de forma ininterrumpida hasta el 6 de setiembre de 2011. Agrega que los hechos que se le imputan como falta grave (reiterada impuntualidad) no han causado en absoluto ningún daño ni perjuicio a su ex empleador que justifique tan drástica sanción; por otro lado, alega que si bien llegaba tarde al centro de labores algunas veces, compensaba la tardanza con jornadas extraordinarias. La Caja Municipal demandada contesta la demanda alegando que el despido ?e la demandante se realizó por causa justa, esto es por la comisión de una falta; grave (reiterada impuntualidad en la hora de ingreso al centro de trabajo) que en anteriores oportunidades la hicieron merecedora de sanciones menos drásticas como la amonestación y la suspensión de labores. Asimismo. Refiere que la actora en su carta de descargos ha aceptado las faltas imputadas. El Sexto Juzgado Civil de Huancayo con fecha 30 de marzo de 2012, declaró infundada la demanda por considerar que al haberse acreditado que la demandante contaba con antecedentes disciplinarios (amonestaciones y suspensiones) por la misma infracción, no se aprecia que se haya afectado el principio de razonabilidad y proporcionalidad al imponérsele la sanción de despido. Agrega que al haber demostrado la accionante una actuación irresponsable y de desobediencia, se le impuso la sanción prevista en los literales a) y h) del artículo 25 del Decreto Supremo 003-97-TR. La Sala Superior revisora confirmó la apelada por similar fundamento. FUNDAMENTOS PETITORIO Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA 1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la reincorporación de la demandante en el cargo que venía desempeñando, por haber sido objeto de un despido vulneratorio de su derecho al trabajo y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Alega que los hechos que se le imputan como falta grave no han causado en absoluto ningún daño ni perjuicio a su ex empleador. 2. En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N° 00206-2005-P , que constituyen precedente constitucional vinculante, en el presente caso corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario. CUESTIÓN PREVIA En el presente caso la actora señala en primer lugar, que los contratos de trabajo sujetos a modalidad (contrato específico) suscritos han sido desnaturalizados, toda vez que sus labores eran de carácter permanente, correspondiendo el reconocimiento de su relación laboral a plazo indeterminado, y, en segundo lugar, que los hechos imputados como falta grave (reiterada impuntualidad) no han causado en absoluto ningún daño ni perjuicio a su ex empleador. 4. Este Tribunal estima que al ser objeto del presente proceso la reposición laboral de la demandante, es menester evaluar las razones por las que se produjo el supuesto despido arbitrario. Al respecto fluye de los alegatos de ambas partes el despido de la recurrente se sustentó en la Carta 3172-20ll-G-CMACHYO, de fecha 5 de setiembre de 2011, la cual responde a faltas reiterativas cometidas por la accionante; por lo que este Colegiado deberá evaluar si los hechos imputados a la demandante justifican la sanción impuesta. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA La pretensión tiene por finalidad que se deje sin efecto el supuesto despido de que habría sido objeto la recurrente; y que por consiguiente, se la reponga en su puesto de trabajo. De acuerdo a la Carta 3069-2011-G-CMACHYO, de fecha 24 de agosto de 2011 (f. 91), a la demandante se le imputa impuntualidad reiterada, el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes del empleador y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, faltas prescritas en los incisos a) y h) del artículo 25 del Decreto Supremo 003-97-TR. El inciso h) del artículo 25° del Decreto Supremo 003-97-TR establece que constituye falta grave: «El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones». De los argumentos presentados por las partes y de los records de asistencia (fj. 33 - 52), se desprende que la demandante, en reiteradas oportunidades, llegó tarde a su centro de labores, a pesar de las constantes llamadas de atención conforme se observa de los memorandos obrantes de fojas 123 a 143, hecho que corrobora la propia actora en su carta de fecha 1 de setiembre de 2011 (f. 97) y en su propio escrito de demanda. En consecuencia, este Colegiado considera que la Carta 3172- 2011-G-CMACHYO, de fecha 5 de setiembre de 2011 (f. 2), no resulta arbitraria, sino que se expidió atendiendo a lo previsto en el inciso h) del artículo 25° del Decreto Supremo 003-97-TR. De lo expuesto se evidencia que a la accionante se le han impuesto muchas sanciones de amonestación y suspensión de labores por reiterada tardanza en el ingreso a su centro de trabajo, pese a lo cual continuó llegando tarde, no respetando el horario de trabajo impuesto por su empleador. Por lo tanto, no se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados ni la falta de razonabilidad o proporcionalidad en la sanción impuesta razón por la cual debe desestimarse la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos constitucionales de la demandante. Publíquese y notifíquese. ss.
C. DESPIDO DISCRIMINATORIO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Se considera discriminación una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustentado en razones objetivas. También es nulo el despido que, basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de trabajadores con discapacidad. Artículo 29° inciso d. LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), artículo 48°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96) y artículo 31° Ley Nº 27050(06.01.99). Se entiende por discriminación cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de sexo, raza, religión, o ideas políticas que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación. Esta causal tiene como sustento el mandato constitucional de no discriminación. Para considerar un acto como discriminatorio deben existir tres elementos: Una restricción Un motivo determinante Un resultado objetivo. Es necesario que la conducta discriminatoria se traduzca en una notoria desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Se exige que los factores de diferenciación se aprecien en un sentido bilateral, esto es, recurriendo a la comparación del trato dispensado a varios trabajadores. Para que una conducta no resulte discriminatoria tiene que encontrar justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas.
EXP. N. 0 05652-2007-PA/TC LIMA
ROSA BETHZABÉ GAMBINI VIDAL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosa Bethzabé Gambini Vida! contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 183, su fecha 11 de junio de 2007, que declara fundada la excepción ele caducidad e improcedente la demanda ele autos. ANTECEDENTES Con fecha 13 ele octubre de 2004 la recurrente interpone demanda ele amparo contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana (SBLM) y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), solicitando que se deje sin efecto el despido discriminatorio del que habría sido objeto; y que en consecuencia se ordene su reposición en su puesto de trabajo, con el abono de las remuneraciones dejadas ele percibir. Manifiesta haber ingresado a laborar en la SBLM como apoderada judicial de la Oficina ele Asesoría Jurídica mediante contratos ele servicios no personales, desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 24 ele mayo de 2004, por lo que al haber acumulado más ele 1 año de servicios ininterrumpidos le resulta aplicable la Ley N° 24041. Alega que ha sido objeto de despido discriminatorio por razón ele sexo, debido a que se encuentra embarazada; hecho éste que había comunicado a la SBLM. El Procurador Publico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contesta la demanda manifestando que la demandante no ha sido despedida Discriminatoriamente, sino que con fecha 30 ele junio ele 2004 venció el plazo de duración de su contrato de servicios no personales; razón por la cual su relación se extinguió. Agrega que la Ley N. o 24041 no es aplicable a la demandante, porque no ingresó a la carrera administrativa mediante concurso público conforme lo establece el Decreto Legislativo N. 0 276. FUNDAMENTOS Procedencia de la demanda Antes de ingresar al fondo de la controversia, es preciso determinar si la demanda fue interpuesta dentro del plazo establecido en el Art. 44 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), debido a que en el inciso 1 del Art. 5 se establece que no proceden los procesos constitucionales cuando " Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus". Sobre el particular debe tenerse presente que el supuesto despido de la demandante se ejecutó el 21 de mayo de 2004, es decir, que a partir de dicha fecha se debe comenzar a computar el plazo de prescripción para interponer la presente demanda. Debe señalarse que el cómputo del plazo de prescripción se suspendió el 17 de junio y desde el 14 de julio hasta el 10 de setiembre de 2004, por la huelga de los trabajadores del Poder Judicial. Siendo ello así, a la fecha de interposición de la presente demanda, esto es, al 13 de octubre de 2004, no había transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto en el Art. 44 del CPConst., por lo que la excepción de prescripción propuesta deviene en infundada. De otra parte es necesario establecer cuál es el régimen laboral al cual habría estado sujeta la demandante, a efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, cabe señalar que de los alegatos de las partes y de las pruebas obrantes en autos, queda demostrado que la recurrente ingresó en la SBLM cuando ya se encontraba vigente la Tercera Disposición Transitoria y Complementaria de la Ley N. 0 26918, que estipula que los trabajadores de las Sociedades de Beneficencia Pública están sujetos al régimen laboral del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL actividad privada; razón por la cual a la demandante no le es aplicable la Ley N. 0 24041 . DELIMITACIÓN DEL PETITORIO Y DE LAS MATERIAS CONTROVERTIDAS La demandante pretende que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que / venía desempeñando por cuanto ha sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo. Alega que la SBLM ha utilizado la terminación del plazo del contrato 1 para encubrir un despido discriminatorio por razones de género y cuya verdadera razón es el hecho de estar embarazada, lo cual vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la Constitución. Asimismo argumenta que los contratos civiles suscritos con la SBLM encubrían, en / realidad, una relación laboral caracterizada por la subordinación y dependencia con la que ha prestado sus labores, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, concluye en que la relación que mantuvo con la SBLM se convirtió en una relación laboral de naturaleza indeterminada. Por su parte la SBLM manifiesta que la demandante ingresó a prestar servicios mediante contratos de servicios no personales, por lo que no ha podido ser despedida discriminatoriamente. Asimismo refiere que desconocía que la demandante estaba embarazada y que la extinción de la relación se produjo en forma automática al haberse cumplido el plazo de duración del último contrato. ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA Teniendo en consideración los criterios expuestos se analiza a continuación, la cuestión planteada en el presente proceso de amparo. Para ello debe tenerse presente que mediante el principio de primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a ~o primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En el presente caso con los contratos obrantes en autos se advierte que la demandante suscribió contratos de servicios no personales con la SBLM para que preste sus servicios desde el 1 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de 2004; esto es, para que preste servicios sin estar subordinada, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum Múltiple N. 0 043-2004- 0GAF/SBLM, de fecha 12 de mayo de 2004, obrante a fojas 8, se acredita que la SBLM le impartía órdenes, ya que mediante este 1 documento le recordó cuál era su horario de refrigerio y que en caso de incumplimiento sería excluida de la SBLM. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO l. Declarar INFUNDADA la excepción de caducidad. 2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 3. Ordenar que la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana reincorpore a doña Rosa Bethzabé Gambini Vidal como trabajadora en el cargo que desempeñaba o en otro de similar nivelo categoría, en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el Art. 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso. 4. Declarar IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que se solicita el pago de las remuneraciones dejadas, de percibir. EL DESPIDO EN LA EMPRESA IDEOLÓGICA Ni la legislación ni la jurisprudencia han definido a las empresas ideológicas, por lo que ha sido la doctrina la que ha dado una definición. Así Selma Penalva, las define como aquella empresa que se intenta diferenciar de la competencia manifestando abiertamente su afinidad con una concreta ideología, normalmente política o religiosa, con el fin de captar a los clientes potenciales que comparten la misma opinión. En este tipo de empresa la demanda que recibirán depende del compromiso ideológico, pues sin las características ideológicas o políticas será una más en el mercado. De ello deriva la necesidad de un compromiso ideológico de sus trabajadores, es decir, que el trabajador no sea contrario a la ideología que profese la empresa. Aquí debemos hacer un pequeño inciso, pues dicho compromiso dependerá del puesto del trabajo que ocupe el trabajador, diferenciándose por un lado, las actividades neutras y por otro aquellas que no lo son pues dicho compromiso dependerá del puesto del trabajo que ocupe el trabajador, diferenciándose por un lado, las actividades neutras y por otro aquellas que no lo son. Podríamos definir las actividades neutras como aquellas actividades que no guardan una relación directa con la ideología que comparte la empresa, o actividades dónde la ideología no se puede poner en peligro, por ejemplo la señora de limpieza de un bar vegetariano, ya que por el objeto mismo de su contrato no entra dentro de sus competencias promover una dieta vegetariana, sin embargo el cocinero sí, pues no podría utilizar carne para cocinar. También debemos diferenciar entre la empresa cuya finalidad pública es la promoción de un determinado ideario, de aquellas que dependen de ellas cuyo fin es otro. Pues el compromiso ideológico anteriormente referenciado sólo se puede requerir en la empresa titular o matriz, y no en las que dependan de aquélla y carezcan de tal fin. El despido en la empresa ideológica con vulneración de derechos fundamentales. En este tipo de empresa surge un conflicto de derechos, por un lado la libertad ideológica individual del trabajador y por otro la libertad ideológica colectiva de la empresa. El conflicto se manifiesta cuando el empleador despide a un trabajador por una conducta contraria a la ideología de la empresa. En el caso que la función que desempeñe el trabajador, y su actuación sean manifiestamente contrarias a la ideología de la empresa, el despido será totalmente legítimo. DESPIDOS CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS Como los definíamos al principio, los derechos fundamentales específicos son aquellos típicos que se desarrollan en el vínculo de una relación laboral. Entre ellos podemos mencionar el derecho a huelga o a la libertad sindical. 1. DESPIDO NULO POR VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL. Antes de entrar a analizar en qué supuestos se vulnera la libertad sindical, es necesario definir qué es la libertad sindical, su ámbito subjetivo, así como otras notas para afrontar mejor el estudio. Siguiendo a BAYLOS GRAU podemos indicar: «su importancia constitutiva medida en términos de valor político es tal que progresivamente ha ido ganando un espacio decisivo en las declaraciones constitucionales de derechos a tal punto que posiblemente sería inimaginable una Constitución democrática que no incluyera de forma específica entre el elenco de derechos reconocidos, el derecho de libertad sindical.» Sin embargo, la Constitución posee una regulación un tanto genérica de los derechos laborales, y concretamente respecto a la libertad sindical, razón por la cual la mayor dotación de contenido de este derecho fundamental así como su desarrollo, tienen como fuente a las sentencias del intérprete de la Constitución: el Tribunal Constitucional. Esta necesidad se hace más evidente ya que, como bien acota BLANCAS BUSTAMANTE: «el reconocimiento de la libertad sindical como un derecho fundamental ha sido el producto de una larga lucha librada por los trabajadores desde los orígenes mismos del Estado liberal, que inicialmente la negó, la persiguió, la sancionó. Ahora bien, a pesar de la consagración constitucional y el ámbito de protección internacional del que goza este derecho, aún presenta cotidianamente una serie de actos y conductas por parte del empleador que ponen en peligro y lesionan este derecho. La libertad sindical se define como el derecho que tiene todo trabajador a constituir las organizaciones que estime convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. En palabras más simples, la libertad sindical es el derecho de los trabajadores a asociarse libremente para poder ejercer sus derechos frente al empleador, es la garantía por excelencia que tienen los trabajadores para la tutela de sus derechos. La libertad sindical sirve para equilibrar un poco la relación, desigual por naturaleza, entre el empleador y el trabajador. Pero este derecho tiene una especial relevancia en la medida en que no solo es un derecho constitucional y fundamental de toda persona sino que también, como bien ilustra, ERMIDA URIARTE: «la libertad sindical no es posible sin el ejercicio de otros derechos humanos, y viceversa». ERMIDA URIARTE explica que la libertad sindical no es uno más de los derechos humanos o fundamentales, sino que es un prerrequisito o condición de posesión y ejercicio de otros derechos. Usando una expresión a la moda, podría decirse que es «un derecho para tener derechos», un derecho generador o creador de otros derechos. ¿CUANDO ES VULNERADA LA LIBERTAD SINDICAL? El TC ha considerado que un empleador determinado ha vulnerado el derecho a la libertad sindical. Estos son casos en muchas ocasiones sui generis, y se puede apreciar claramente que, en ocasiones, el empleador utiliza una serie de medidas indirectas para transgredir derechos. Hace algunos años, el empleador peruano se manifestaba de manera más directa o evidente para vulnerar derechos sindicales, como lo señala LOVATON PALACIOS: «dentro de los algunos de los supuestos más frecuentes de antisindicalidad encontrábamos las listas negras y consecuentes despidos, medidas que no rompían el vínculo laboral, medidas con efectos colectivos o la promoción de sindicatos amarillos, entre otros. Si bien muchas de estas conductas ya han sido erradicadas, los cambios en la sociedad y en las relaciones laborales en la actualidad, han hecho que el empleador encuentre nuevas «formas» para evitar que los trabajadores sindicalizados ejerzan derechos sindicales e incluso se las ingenian para evitar nuevas afiliaciones o «provocar» desafiliaciones. Es por esta razón, que el TC desarrolla a nuestro modo de ver de manera acertada, una serie de criterios y principios que ayudan a determinar qué nuevas conductas, a veces en zonas grises y cuyas vulneraciones son muchas veces indirectas, que también han de ser consideradas como violatorias de la libertad sindical. En este plano de análisis, el TC también introduce la posibilidad que tiene el empleador de utilizar medidas «indirectas» que discrimen a los trabajadores sindicalizados y a su vez, vulneren la libertad sindical.