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DEL
DERECHO
JESÚS YUS DEL RIO
DERECHO - UNIZAR
GRUPO 113
I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO
1. Aproximación al concepto de Derecho.
Dimensiones o planos del Derecho (Teoría tridimensional)
¿A qué llamamos Derecho?: “Un sistema de normas que regulan relaciones intersubjetivas y a
cuya violación sigue una reacción institucionalizada”. (Giuseppe Lumia).
Desde sus orígenes, nuestra cultura jurídica ha estado mediada por la distinción entre un
“derecho positivo”, procedente de una autoridad política, humana; y un “derecho natural”,
con un origen divino, natural y racional. Ya en el siglo V a.C, con los sofistas, nace la distinción
entre nomos (conjunto de leyes y normas convencionales) y physis (las leyes y normas ajenas a
toda convención, propias de la naturaleza). Los sofistas critican el carácter mudable de la ley
positiva de unos Estados a otros, dando mayor valor a un principio permanente e inmutable.
También se rebelan contra algunas de sus disposiciones considerándolas injustas, percibiendo
que hay “razones más imperiosas para la acción que el mandato dado por quien ostenta el
poder político”.
La defensa de la supremacía del derecho natural sobre el derecho positivo resurge con fuerza
en la Edad Media, de la mano de Tomás de Aquino y Agustín de Hipona. Estos teólogos-
filósofos cristianos defienden una especie de Iusnaturalismo teológico, basándose en una ley
eterna y primera, expresión de la acción creadora de Dios, en la que participa el hombre por su
propia razón a través de la ley natural. Entrado el siglo XVII, se abandona el carácter teológico
adquiriendo un carácter racional. Los principios básicos del derecho natural se conciben como
verdades axiomáticas, evidentes por sí mismas. Se entiende que tales principios son válidos
universalmente, con independencia de credos religiosos y voluntades políticas, y que seguirían
siendo los mismos “aunque Dios no existiese”, como señaló Hugo Grocio.
A finales del s.XVIII y comienzos del s.XIX, el ascenso social de las clases burguesas las lleva a
dejar de utilizar el derecho natural racionalista como instrumento revolucionario y se vuelven
conservadoras cuando sus intereses pasan a ser defendidos desde las nuevas estructuras de
poder. Tratan de defender sus conquistas mediante el establecimiento de un derecho claro y
perpetuo, plasmado en las nuevas constituciones y códigos. El triunfo político de la burguesía y
la nueva forma de los códigos alumbran el camino de una nueva era en la filosofía del derecho
y la mentalidad de los juristas: el triunfo del positivismo jurídico.
a) Dualismo jurídico: Además y por encima del Derecho positivo, existe un Derecho
natural, esto es, un conjunto de normas y/o principios validos para todos los tiempos y
lugares, anteriores y superiores a los establecidos por Derecho positivo. El contenido
de este derecho natural es la Justicia, por tanto, el Derecho (positivo) sólo es tal si
concuerda (al menos en sus principios fundamentales) con el Derecho natural, es
decir, si es justo. El derecho es el derecho justo.
B. Positivismo jurídico.
En primer lugar, el positivismo jurídico puede ser considerado a partir de tres aspectos
diferentes: como ideología del derecho (el Derecho es justo), teoría del derecho (el Derecho
“puesto” por el soberano) y como método para el conocimiento del derecho (aproximación
“avalorativa” al fenómeno jurídico).
1) Representada por autores pioneros que constituyen los fundamentos de esta corriente
a lo largo del siglo XIX. John Austin expone una teoría imperativista en la que el
derecho positivo estaría compuesto por mandatos abstractos y generales contenidos
en las leyes impuestas por los superiores políticos.
2) Ya entrado el siglo XX, representada por Hans Kelsen. Este autor corrigió la teoría
imperativista de Austin, representando la madurez de la concepción, sin embargo,
algunas de sus propuestas habrían quedado desplazadas por versiones más actuales
que depuran la concepción normativista y moderan la propuesta ideológica.
3) Representada por Herbert L.A Hart (cultura anglosajona) y Norberto Bobbio (cultura
jurídica continental). Ambos coinciden en considerar los fenómenos jurídicos como
fenómenos sociolingüísticos y por restaurar el lenguaje teórico iuspositivista desde el
prisma de una filosofía de la ciencia. Para Bobbio, el método positivista es pura y
simplemente el método científico y, por tanto, si no se acepta como tal, se puede
hacer ideología o filosofía del derecho, pero nunca se podrá pretender que estos
discursos tengan un fundamento científico.
1
El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental conforme al cual, todo ejercicio de
un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas.
2
Coacción: Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción.
C. Realismo jurídico.
Aunque pueda ser considerada como la más interesante en términos filosóficos, el realismo
jurídico (Origen anglosajón, primer tercio del s.XX) es la concepción iusfilosófica menos
importante desde el punto de vista de la práctica jurídica dadas las dificultades con las que
topa para abrirse camino frente a una mentalidad jurídica caracterizada por la “consagración”
del principio de legalidad y el formalismo conceptual en todas sus vertientes.
El formalismo jurídico crea un ámbito autónomo de racionalidad formal, que aísla la decisión
jurídica de otros ámbitos sociales y en especial de la política, con la finalidad de favorecer su
aceptación. Planteamientos:
− El sistema jurídico está compuesto por normas abstractas y generales, con lo que el
derecho sería una estructura formal, neutral, apolítica y despegada de intereses y
valores materiales.
− La exclusión de los factores subjetivos (sociales e ideológicos) permite construir la
apariencia de que los procesos jurídicos se justifican a partir de criterios de
racionalidad (lógicos y epistemológicos) y no a partir de criterios políticos, éticos, etc.
− La extensión del mito formalista a la aplicación del derecho ha servido para legitimar
la difícil posición de los jueces, dada su carencia de representatividad política y social.
− Un modelo teórico-ideológico capaz de justificar formalmente las decisiones jurídicas
contribuyendo a promover su aceptación como decisiones mecánicas.
Por último, cabe señalar que la obligación que establecen es de carácter ritual, es decir,
una obligación oscura, que se repite con cierta invariabilidad y automática. Las reglas son
prácticas de conducta y, en cuanto tales, se adquieren a través de un proceso de
“entrenamiento”, y no como un proceso de aprendizaje.
III. Preceptos o normas explícitas de comportamiento.
Aunque su función básica coincide con la de las reglas o prácticas de conducta (guiar u
orientar la conducta del individuo en la vida social), presenta algunas características
singulares. Por un lado, los preceptos han sido ideados con una finalidad organizadora
inmediata por individuos o grupos de individuos que ostentan las competencias y el
poder necesario para hacerlo.
Por otro lado, no seguir una norma de conducta establecida y respaldada por una
autoridad no sólo tiene el significado de la mera inobservancia, presupone también un
matiz de transgresión o desobediencia.
Por último, cabe subrayar que la obligación que establecen los preceptos no es una mera
obligación de carácter ritual. Los preceptos no sólo fijan de manera explícita
determinadas pautas de conductas haciéndolas obligatorias; también pueden estar
respaldadas por el anuncio y la ejecución de medidas de reforzamiento contra quienes
no acaten el mandato establecido.
3) Aunque la presión social que respalda el cumplimiento de las reglas puede ser
extraordinariamente eficaz dentro de grupos reducidos o para un determinado
tipo de comportamientos, se muestra insuficiente cuando se desdibujan los
grupos y las acciones dejan de ser espontáneas. Por eso, en las sociedades
modernas se busca reforzar determinadas pautas de comportamiento
estableciendo mecanismos coercitivos y represalias explícitas.
II. La concepción del Derecho como sistema autónomo y complejo de normas.
Los límites o insuficiencias de las estructuras normativas basadas en reglas presentan el
“negativo” de lo que va ser el sistema jurídico de orientación del comportamiento desde
la perspectiva de concepción positivista del derecho. Herbert L. A. Hart perfiló de esta
manera el concepto de derecho y ello le sirvió para corregir las insuficiencias de algunas
propuestas realizadas desde la concepción iusfilosófica mencionada.
Con este fin, el sistema jurídico ha desarrollado una estructura normativa compleja, un
sistema en el que coexisten normas con una función única, primaria, que consiste en
orientar la conducta de los miembros de una comunidad, y normas sobre normas. La
definición del derecho como un sistema complejo y autónomo de normas no debe
hacernos perder de vista que el derecho es un componente más de la compleja
estructura normativa del orden social. No sustituye ni desplaza, por ejemplo, las reglas
de las convenciones sociales y la moral. Simplemente, se superpone sobre esa estructura
regulativa implícita para complementar o suplir sus insuficiencias.
3
Coercitivo: Que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien. / Represivo, inhibitorio.
La progresiva diferenciación del campo jurídico y la consideración de las relaciones jurídicas
como algo autónomo e independiente de los aspectos materiales – políticos, morales,
económicos, etc. – de la realidad social alcanza su momento álgido con el triunfo de los ideales
de la ilustración y el liberalismo. El movimiento codificador representa un paso importante en
la consolidación de las tendencias hacía la autonomía de lo jurídico.
La abstracción y generalidad de las normas jurídicas garantiza, por una parte, la igualdad
formal entre los ciudadanos como sujetos de derecho, “oscureciendo ideológicamente”
determinados aspectos de las relaciones sociales y, por otra, asegura la neutralidad del
“Estado de Derecho”, frente a la arbitrariedad de las relaciones de poder no sujetas al principio
de legalidad del Estado absoluto. Un ideal que solo se lograr – ideológicamente – al someter
las decisiones jurídicas al “imperio exclusivo de la ley”, para poner entre paréntesis los
factores subjetivos o político-sociales inherentes a las dinámicas de aplicación del derecho.
Desde la perspectiva de la tradición jurídica liberal, el entramado represivo del derecho estaría
encaminado a proteger el contenido mínimo de los fundamentos del orden social natural y a
establecer los medios y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente.
1) Funciones de vigilancia y control. El Estado, desde este punto de vista, sólo tendría
funciones negativas, de mero árbitro del juego social. Debía dejar hacer sin interferir
en las relaciones sociales ni económicas. O mejor dicho, tomar las iniciativas
necesarias para garantizar exclusivamente la plena realización de las leyes
“naturales” del orden social.
Sobre la base de las funciones sociales asignadas al Derecho, la ideología liberal creía posible
conciliar libertad y seguridad. El papel del Estado era concebido como el de un mero guardián
del orden público. Se desarrolla un sistema de control jurídico punitivo articulado a partir de
normas prohibitivas u obligaciones de no hacer, reforzadas por sanciones de carácter negativo,
perfectamente conciliable con una ideología no intervencionista y con una ideología
garantista basada en los principios de legalidad y seguridad jurídica.
La concepción “represiva” en sentido puro ha sido corregida por el modelo liberal para
adaptarla a los presupuestos del Estado de derecho. Se parte de la idea de que el derecho no
es tanto un conjunto de normas reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza, sino como el
conjunto de normas jurídicas que organizan y regulan el ejercicio de la fuerza. Dicho de otra
manera, el derecho pasa ser considerado como el conjunto de las normas que establecen los
límites, procedimientos y las personas competentes para el ejercicio de la fuerza dentro de un
Estado de derecho.
El modelo jurídico del Estado de derecho liberal está llamado a cumplir varias funciones:
El derecho, según esto, deja de tener el aire clásico de un sistema normativo formal
compuesto por reglas cuyo contenido es asegurar negativamente la libertad de los miembros
de una comunidad y facilitar patrones de relación. Los sistemas jurídicos, por el contrario,
contienen cada vez más y más normas encaminadas a conseguir objetivos o realizar fines y
valores sociales regulando positivamente el comportamiento de los agentes sociales y
estableciendo estructuras burocráticas de carácter público o semipúblico como instrumentos
de implementación y control de las mismas. (Derecho regulativo; derecho útil; responsive Law)
La primera mudanza que se constata desde el punto de vista estructural del derecho es su
utilización como medio para la realización de políticas intervencionistas orientadas a la
promoción de fines, valores e intereses sociales. Como consecuencia del intervencionismo y la
“materialización” del derecho se produce una auténtica explosión legislativa (avalancha de
normas). Además de la sobreabundancia de normas, dado que en buena medida el derecho
regulativo tiene fines protectores y tendentes a evitar riesgos; como la sanción no evita el
daño, el nuevo modelo jurídico obliga a anticiparse a los riesgos, lo cual obliga un esfuerzo de
previsión y a la extensión de los mecanismos de control. En otro orden de cosas, la
burocratización de los mecanismos de realización del derecho también propiciará una
dinámica que hará necesarias más y más reglas.
El aumento de cantidad no trae consigo mayor calidad, sino más bien al contrario: una
profunda degradación de los instrumentos de producción de normas jurídicas, lo que conlleva
el debilitamiento de la autoridad y la rigidez formal de las normas. El desplazamiento del
derecho desde el ámbito de la racionalidad formal soñada por el liberalismo hacia nuevas
formas de racionalidad “material” implica, además, cambios importantes. Las normas
prohibitivas ya no son el único instrumento de este tipo de derecho. Al contrario, surgen
nuevos medios y formas de control positivo.
La realización efectiva del derecho regulativo exige:
C. Globalización y derecho.
a) Globalización o globalizaciones.
En otro orden de cosas, si se presta atención a las relaciones de poder, también se aprecia
claramente como la globalización opera en diferentes vías. Existen procesos de:
1) Globalización desde abajo. Impulsada por movimientos sociales y ONG que propugnan
el desarrollo de una nueva sociedad civil global construida desde la renovación del
compromiso con los derechos humanos y, en particular, los derechos económicos,
sociales y culturales.
2) Globalización desde arriba. Concluyen los esfuerzos de algunos Estados y los nuevos
macroagentes económicos privados situados en una posición dominante en el
contexto de la economía mundial.
1) Debilitamiento y la pérdida de influencia de los Estados. Las estrategias por abrir los
mercados y aumentar la influencia de los mercados internacionales y de las
compañías transnacionales en las políticas nacionales han conducido al repliegue de
los Estado.
2) Procesos de privatización y desregulación sobre los que se asientan las aperturas de
los espacios internos al capital multinacional se han centrando especialmente en la
desregulación pura y dura de ciertos ámbitos de las relaciones económicas y sociales –
mercados, sectores productivos, la contratación laboral, etc.
3) “Desjudicialización”. Los procesos de desregulación que se han completado con una
tendencia hacia la “desjudicialización” de los sistemas jurídicos contemporáneos. La
promoción de “espacios informales” – mediación, negociación, etc. – se legitima a
veces apelando a la crisis de rendimiento y la crisis de funcionalidad de la Justicia.
b) El impacto jurídico de los procesos de globalización.
Uno de los espacios globales derivados de la transnacionalización del campo jurídico es la Lex
mercatoria. Se parte de la consideración de los contratos transnacionales como
autorregulativos y se hace descansar la resolución de los posibles conflictos en sus propias
previsiones y fórmulas generales, una especie de derecho consuetudinario efímero.
Entre las principales consecuencias del multiculturalismo en el campo jurídico cabe destacar:
3) En tercer lugar, hay que destacar el hecho de que las políticas del multiculturalismo
estarían poniendo sobre el tapete la problemática derivada de la construcción de los
sistemas jurídicos a partir de presupuestos de hegemonía monocultural, esto es, desde
la universalización de los principios morales o sociales dominantes.
Hoy, la evolución de las formas jurídicas y políticas parece estar corriendo un camino inverso al
que la ideología liberal proponía. Tras una larga historia de profundización del
intervencionismo estatal en las relaciones sociales, el Estado actual asume funciones de
ingeniería social: en positivo, promoviendo regulativamente aquellos valores e intereses
sociales dominantes y, en negativo, actuando sobre los desequilibrios o los “riesgos” que
pudieran poner en peligro esos valores e intereses o la estabilidad del orden establecido. A
parte de los mecanismos penales o sancionadores, se debe contar sobre todo con mecanismos
de intervención preventiva que actúen sobre las propias causas que generan los riesgos.
Los conceptos se presentan a muy distintos niveles de abstracción, según cual sea la extensión
de la base sobre la que se construyen; así, el concepto de injuria en el ámbito jurídico penal es
más concreto que el de “delitos contra el honor” y éste, a su vez, resulta también más
concreto que el concepto de delito en general; y, en fin, este último se inscribe en una
categoría más abstracta que es la de acto ilícito o anti-jurídico.
a. Sujeto de derecho. Persona o entidad a la que el derecho reconoce capacidad para ser
titular de derechos y obligaciones, es decir, para ser parte de una relación jurídica. Solo
pueden ser sujetos de derecho aquellos seres o entidades que son personas, que tienen
personalidad. Las personas pueden ser de dos tipos:
b. Relación jurídica. Se entiende que una relación jurídica es una relación social regulada
por normas jurídicas. Pero eso llevaría a debatir si el derecho tiene carácter declarativo
o constitutivo sobre la relación.
Más en general, podemos definir la relación jurídica como el nexo que une y vincula
entre sí a sujetos de derecho. “Un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un
determinado hecho, definido por las normas jurídicas como condición de situaciones
jurídicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas
prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanción”
(Legaz Lacambra). Los elementos de la relación jurídica son:
1. Vínculo: Relación entre dos o más sujetos que establece una correspondencia
entre ambos. Implica:
− Alteridad: Carácter intersubjetivo4 de todo derecho.
− Bilateralidad: Correlatividad entre poder y deberes atribuidos a cada
sujetos o posición de la relación.
3. Hechos generadores: Hechos de los que surge o nace una relación jurídica, es
decir, todo acontecimiento del cual el ordenamiento hace surgir una
consecuencia jurídica (o, más concretamente, una modificación en la situación
jurídica subjetiva preexistente). Pueden ser:
a) Hecho jurídico: Acontecimiento natural del que el derecho hace
derivar efectos jurídicos (Cumplir 18 años, etc.)
b) Actos jurídico: Acontecimiento producido por la voluntad humana del
que el derecho hace derivar efectos jurídicos (Pedir una beca, etc.).
Pueden ser:
− Libres y debidos.
− Lícitos e ilícitos.
− Actos jurídicos en sentido estricto y negocios jurídicos
4
Intersubjetivo: Que sucede en la comunicación intelectual o afectiva entre dos o más sujetos.
c. Derecho subjetivo. No existen dos realidades separadas (derecho objetivo y subjetivo),
sino una sola: el Derecho es un conjunto de normas, y de esas normas nacen tanto
derechos como deberes, de manera que cabe hablar de un Derecho subjetivo no frente
a las normas, sino en todo caso a partir de ellas. Concretamente, los derechos
subjetivo serían: “proposiciones normativamente establecidas en que un sujeto tiene
una libertad protegida para actuar, una pretensión de beneficiarse de una conducta
ajena, una potestad para ordenar la conducta de otro, o una inmunidad frente a la
potestad de otros” (Hierro).
Teorías clásicas
a) Teorías acríticas
− Teoría de la voluntad o de elección (ej. Winscheid): El derecho
subjetivo es un poder de la voluntad reconocido por el ordenamiento;
una voluntad jurídicamente protegida.
− Teoría del interés o del beneficio (ej. Ihering): El derecho subjetivo es
un interés jurídicamente protegido, un fin.
− Teorías eclécticas (ej. Jellinek): El derecho subjetivo como un interés
tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad
individual.
d. Deber jurídico.
Carácter secundario de la idea de “deber jurídico” en las teorías tradicionales: Las
teorías tradicionales del derecho relegaron a un segundo plano el tratamiento del
concepto de “deber jurídico”. Fundamentalmente por dos razones:
b) Teorías normativas: Son teorías que vinculan la existencia del deber jurídico a
la idea de norma jurídica (y, fundamentalmente de sanción).
La clásica es la de Kelsen, que dice en la Teoría pura del derecho que “enunciar
que un individuo está obligado a determinada conducta es lo mismo que
afirmar que una norma jurídica ordena determinada conducta de un individuo,
y una norma jurídica ordena determinada conducta en tanto enlaza al
comportamiento opuesto un acto coactivo como sanción”.
Otra sería la de Hart, que critica la tesis de Kelsen porque reduce el derecho a
normas de mandato y explica los deberes jurídicos a partir de la distinción
entre el punto de vista interno y el externo y la diferencia entre normas
primarias y secundarias.
En síntesis, por deber jurídico hemos de entender la conducta opuesta a la que figura
en como condición de una norma de sanción.
Para Kelsen, las genuinas normas jurídicas (primarias) son las que se dirigen a los
jueces; tales normas consisten en la descripción de una cierta conducta como condición
de aplicación de una sanción (“el que mataré será castigado”). Por tanto, el deber
jurídico es la conducta opuesta a aquella que figura como condición de una norma de
sanción (en este caso “no matarás”), es decir, la conducta opuesta al acto ilícito o anti-
jurídico; y ello con independencia de que en la práctica se aplique o no la sanción. La
conclusión, es que no procede hablar de sanción allí donde existe un deber jurídico
incumplido o violado, sino más bien al revés, desde esta perspectiva es más apropiado
hablar de deber allí donde está prevista una sanción.
Es obvio que también las normas morales son fuente de deberes y que estos deberes,
por su contenido, pueden ser idénticos a los deberes que nacen de una norma jurídica.
Desde esta óptica, el deber jurídico genuino consiste entonces en la conducta opuesta
a aquella que representa la condición para la aplicación de la fuerza, aun cuando pueda
aceptarse o seguirse por múltiples razones distintas a la existencia de una norma de
sanción; y aún cuando en el lenguaje de los juristas el concepto de deber no siempre se
asocia necesariamente al de sanción (por ejemplo, no es incorrecto decir que el Rey
tiene el deber de sancionar y promulgar las leyes, de acuerdo con el art. 91 CE, y sin
embargo no existe previsión sancionadora alguna para el caso de incumplimiento).
La definición más completa sería: acto ilícito es aquella conducta humana que viola una
prohibición o incumple un mandato establecido, o que cuenta con el respaldo de
normas jurídicas, y que constituye el antecedente para la imposición de una sanción.
El lenguaje sirve para muchas cosas: para transmitir información sobre el mundo, expresar
emociones o estados de ánimo, preguntar, censurar, elogiar, exhortar, etc. En este sentido, es
corriente distinguir las siguientes cuatro funciones primarias del lenguaje:
Las normas pertenecen al género llamado lenguaje prescriptivo, y para comprender sus
diferencias con el lenguaje descriptivo, asertivo o informativo, conviene atender a una
distinción que da lugar a tres niveles de análisis y también a tres posibles concepciones sobre
las normas:
a) Nivel sintáctico (o relativo a la forma y ordenación de las palabras que componen una
oración): El lenguaje descriptivo se asocia a la forma indicativa (Hoy hemos tenido
clase de teoría del derecho), mientras que el lenguaje prescriptivo tiende a expresarse
en forma deóntica o mediante enunciados de deber, obligación, permiso, etc.
(Prohibido fumar).
Las normas del Derecho suelen adoptar una forma deóntica, sin embargo, nada impide
que el lenguaje de las normas adopte, por ejemplo, una forma indicativa: el Art. 27.4
de la CE afirma que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”, con lo que
naturalmente no pretende informar acerca de cómo es de hecho la educación en
España, sino prescribir cómo debe ser. Del mismo modo, un lenguaje que pretenda
ser descriptivo puede presentarse sintácticamente en forma deóntica; así, cuando el
profesor de Derecho tributaria explica que determinados sujetos “vienen obligados” a
pagar un impuesto, tan sólo quiere informar de la existencia de una prescripción, pero
no imponerla.
c) Nivel pragmático (o relativo a la intención o propósito con el que se usan las palabras):
Una concepción pragmática del lenguaje no atiende tanto a los significados, sino más
bien a lo que pretende o logra quien lo utiliza; lo decisivo es el tipo de acción realizada
mediante la formulación del enunciado. Por ejemplo, si el profesor se dirige a un
alumno: “¿Quiere usted cerrar la puerta?”, nadie interpreta que está formulando una
pregunta – sino una orden, un ruego, una petición, etc. Es lo que a veces se llama la
fuerza del lenguaje.
Así, pues, el lenguaje de las normas constituye un discurso prescriptivo; no pretende informar
de cómo es el mundo, ni formular descripciones susceptibles de ser verdaderas o falsas, sino
condicionar la conducta de los destinatarios mediante la formulación de obligaciones y
prohibiciones. Como ha observado Capella, podemos llamar imperativos o prescripciones en
sentido estricto a las normas que imponen obligaciones como a las que establecen
prohibiciones. Solo las prescripciones, no las descripciones, resultan susceptibles de ser
obedecidas o violadas.
Ahora bien, conviene llamar la atención sobre tres problemas:
Por lo que se refiere a las prescripciones que pudiéramos calificar como débiles, procede
diferenciar entre los consejos y las peticiones. Como señala Bobbio, para distinguir un conejo o
recomendación de una norma imperativa, tal vez el decisivo tiene que ver con la conducta del
destinatario: el consejo presenta un carácter facultativo, de modo que el destinatario es libre
de seguirlo o no; en cambio, el mandato genera una obligación cuyo cumplimiento no deja
indiferente al emisor de la norma (previsión de alguna sanción).
En ese sentido, nos interesan aquellas conductas que se encuentran expresamente permitidas
por una norma jurídica, lo que desde von Wright se suele denominar permiso en sentido
fuerte. Los derechos fundamentales, por ejemplo, se presentan muchas veces de esta forma
“se garantiza la libertad ideológica”, lo que puede traducirse como “está permitido
comportarse e acuerdo con nuestras convicciones ideológicas o religiosas”.
Nos hallamos, pues, ante una cierta paradoja: la autoridad dicta normas permisivas que no
pueden ser cumplidas o incumplidas y que, por tanto, no pueden regular la conducta de sus
destinatarios. Entonces, ¿Para qué dictar normas permisivas? No obstante, la opinión
mayoritaria se inclina por reconducir los permisos al mundo de las prescripciones en sentido
estricto, es decir, por concebir el lenguaje permisivo en términos dependientes respecto del
lenguaje de los mandatos y prohibiciones:
[…] No conozco ninguna regla jurídica permisiva que no sea lógicamente una
excepción modificativa de una prohibición y, por tanto, interpretable como la
negación de una prohibición (Ross).
Si esto fuera cierto, los permisos carecerían de autonomía, pues no sería más que una forma
indirecta de expresar prescripciones. Siguiendo a von Wright, podemos distinguir tres
modalidades distintas de permisos:
Más allá del compromiso moral, es necesario un marco de garantías jurídicas que aseguro el
cumplimiento de la promesa o autocompromiso, algo poco probable en sistemas jurídicos
primitivos.
Como dice Ross “las normas de permiso tienen la función normativa de indicar, dentro de un
sistema, cuáles son las excepciones a las normas de obligación”. Por tanto, no sólo no
sancionar, sino imponer barreras y excepciones a la posible existencia o emisión de normas
imperativa.
Este tipo de normas a veces se asemeja a las reglas de un juego: si decido mover
caprichosamente las figuras del ajedrez, en realidad no estoy vulnerando ninguna norma, sino
que más bien estoy inventando un juego distinto; si deseo hacer estamento, pero no cumplo
las condiciones indicadas por el CC, tampoco violo ninguna norma, sino que sencillamente
fracaso en mi propósito y, en su caso, daré vida a una institución distinta.
De acuerdo con Searle, las normas prescriptivas regulan, por así decirlo, hechos “naturales”
que presentan una existencia previa e independiente de la norma en sí: reunirse, circular por
el territorio, matar, etc. Las normas constitutivas, en cambio, se refieren a hechos
institucionales que sólo adquieren sentido a la luz de las propias reglas que no tienen una
existencia previa o separada de las propias normas.
Las reglas constitutivas presentan así una estructura distinta a las normas prescriptivas. Estas
últimas responden al esquema “Debes hacer (o no hacer) X” o “Si es Y, debe hacerse X”. La
formulación de una norma constitutiva sería más bien “X cuenta como Y” o “X tiene el valor de
Y”.
C. Enunciados y normas.
Lo que supone que un mismo enunciado puede expresar tanto una norma como un aserto
sobre esa norma, es decir, una proposición. El lenguaje de los juristas es muy variado y no
siempre parece presentar el mismo estatus. A juicio de Luis Prieto Sanchís, cabría distinguir
entre:
Está claro que las proposiciones de la ciencia jurídica se formulan con un propósito descriptivo
o informativo, tratan de dar cuenta de qué dice el Derecho. Sin embargo, como acabamos de
ver, es dudoso que el lenguaje de los juristas logre su propósito.
1) Función: Los sistemas jurídicos modernos son sistemas normativos complejos en los
que existen normas cuya función directa consiste en orientar de forma general la
conducta de los miembros de la comunidad (primarias) y normas sobre normas
(secundarias).
b. Normas secundarias: Son normas sobre normas, esto es, normas que se
refieren a otras normas primarias o secundarias de este sistema jurídico.
Pueden tener funciones diversas y estas son:
5
Aserción: Proposición en que se afirma o se da por cierto algo.
I. Normas de reconocimiento: Fijan los criterios para distinguir y
establecer cuáles son las normas que pertenecen a un ordenamiento
jurídico y cuál es el alcance de las mismas.
II. Normas de producción o de cambio: Regulan los procedimientos de
creación o reforma de las normas del sistema jurídico.
III. Normas de aplicación y de reforzamiento: Prevén respuestas
coactivas para los supuestos en los que las normas de primer grado
sean ineficaces.
Por regla general, las normas secundarias no realizan las funciones a las que se ha
aludido de modo excluyente, sino que frecuentemente estas funciones suelen
concurrir en muchas de ellas. Un mismo precepto puede desempeñar todas esas
funciones y el predominio de una u otra dependerá de la oportunidad.
2) Autoridad normativa: Conviene resaltar que las normas legales emanan de órganos
existentes en la realidad y que su legitimidad se deriva de la existencia de normas
previas de reconocimiento y producción. Por eso, se dice que la autoridad de las
normas jurídicas es una autoridad positiva (Sujeto activo) y, a diferencia de otro tipo
de normas como los preceptos del llamado Derecho natural, las normas jurídicas son
consideradas como normas positivas. El elemento de autoridad y la consideración de
los sujetos activos de las normas jurídicas han llevado a algunos autores a distinguir
entre:
Hoy en día la autoridad que respalda las normas jurídicas se caracteriza por ser una
autoridad impersonal. La existencia de un sujeto activo que respalda o establecer una
norma jurídica ha de relacionarse con el concepto de “cargo”. Las Cortes Generales o
un Ministro, cuando establecen o respaldan una norma jurídica, lo hacen en tanto que
órganos constitucionales y autorizados por normas de reconocimiento y producción.
Por tanto, una norma puede ser:
Con todo, conviene aclarar que el elemento vocativo de las normas jurídicas, por lo
común, contiene una referencia subjetiva compleja. En muchas normas jurídicas,
existen dos o más modalidades diferentes de pautas de conducta. Una se dirige y
vincula, en general, a los ciudadanos de un Estado sometidos a las leyes del mismo, y
otra u otras, que se dirigen y vinculan a los poderes públicos de esa comunidad.
Denominamos pues, referencia subjetiva compleja, a las condiciones que determinan
la oportunidad de consideración y establecen la prevalencia lógica de un sujeto u otro
y, en función de esta prevalencia, el contenido y el carácter de la misma, ya que una
norma no tiene el mismo sentido para los ciudadanos que para los poderes públicos
encargados de garantizarla. Por tanto, según a quien se dirija la norma:
a. Pública: Si se dirigen y vinculan a los poderes públicos.
b. Privada: Si se dirigen a los ciudadanos de un Estado.
Por otro lado, también ha de tenerse en cuenta que el carácter de una norma jurídica
puede variar en relación con los distintos destinatarios de la misma. Lo que para
algunos sujetos pasivos de la norma puede ser una obligación, para otros puede ser
una prohibición. Como ha quedado dicho más arriba, las normas jurídicas, por lo
común, tienen una referencia subjetiva compleja.
a. Normas concretas: Son aquellas que dejan de ser eficaces en el momento que
se cumplen o aplican. Están dirigidas a acciones específicas.
b. Abstractas: Son aquellas que obligan, prohíben o permiten regulando una
situación o acción tipo que se puede repetir en el tiempo, es decir, que
configuran un tipo, clase o categoría de acciones.
Concepto de principio. “Reglas o construcciones que sirven de base al derecho, como fuente
de su creación, aplicación o interpretación”.
a. La constitución garantiza […] el principio de jerarquía normativa, […] (art. 9.3 CE)
Artículo 9.3 CE: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos.
b. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art.
1.2 CC).
Artículo 1.2 CC: Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior.
Los dos preceptos que contienen indicaciones relacionadas con el principio de jerarquía
normativa. El precepto [a] enuncia un principio garantizado por la CE, es decir, como un
principio constitucional, pero sin entrar a fijar su contenido y alcance. El precepto [b], por su
parte, alude a una de las consecuencias más relevantes del principio de jerarquía normativa.
En realidad, con la única diferencia de la mayor “generalidad” de la formulación del principio
de jerarquía normativa en [a], estamos ante sendas normas de segundo grado con funciones
que a tenor de la oportunidad de su consideración pueden ser de reconocimiento, de
producción y de cambio o de aplicación. Ocurre, simplemente, que en el análisis de [a] nos
desconcierta la radicalidad de la abstracción que supone la mera enunciación de su garantía.
Esta ambigüedad en la formulación obliga a completarla con otros preceptos. Por el contrario,
el principio de jerarquía normativa formulado como [b] nos desconcierta mucho menos. Por
eso, algunos autores hablan de principio en [a] y de norma en [b]
a. Principios sistemáticos: Son los principios jurídicos propiamente dichos, esto es, los
principios cuyo valor normativo es objeto de reconocimiento por una o varias normas
del ordenamiento jurídico.
b. Principios extra-sistemáticos: Son principios morales, políticos, etc., de gran
relevancia en una comunidad jurídico-política, pero carentes de validez jurídica al no
existir mecanismos que hagan posible su identificación como obligaciones jurídicos.
Dicho lo anterior, hay que dejar claro que no todos los principios reconocidos como válidos en
un sistema jurídico se encuentran formulados en un precepto del ordenamiento legal. En este
sentido hemos de distinguir entre principios explícitos y principios implícitos:
Puede ser útil distinguir también entre principios normativos en sentido estricto y principios
que enuncia directrices o normas pragmáticas:
II. Los poderes públicos […] realizarán una política orientada al pleno empleo
(art. 40.1 CE)
Por lo demás, debe quedar claro que pueden existir principios normativos en sentido
estricto y principios que enuncia directrices o normas pragmáticas referidas a un
mismo valor del ordenamiento jurídico, pero cuya formulación y condiciones de
aplicación o realización de los mismos los hace diversos desde el punto de vista de su
estructura normativa.
a) Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia (art. 14 CE)
b) Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la […]
igualdad de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 CE)
“Si es A, debe ser B” no establece una relación de causalidad (“si llueve te mojas”), sino de
imputación.
Es un esquema formal y teórico, válido pero limitado (parte del presupuesto de la
existencia de normas jurídicas independientes y completas).
Se fundamenta en la concepción metodológica de la subsunción. “Subsumir” un caso
concreto a un supuesto de hecho.
Dado que el uso del lenguaje para formular normas jurídicas es un uso directivo, no tendrá
ningún sentido preguntarse si las normas jurídicas son verdaderas o falsas para saber si éstas
son correctas o incorrectas, es decir, para saber si cumplen correctamente o no su función.
Esta inadecuación es consecuencia de la falta de referente; las normas jurídicas establecen
obligaciones y crean o atribuyen derechos; pero no hay nada en la realidad que se corresponda
con la referencia de estos términos. (Referente empírico: el bolígrafo está sobre la mesa;
susceptible de ser verdadero o falso // Afirmación en torno al derecho de propiedad, carece
de referente: el bolígrafo que está sobre la mesa es mío; no podría ser ni verdadera ni falsa).
Sin embargo, las tesis realistas más radicales sobre la condición de “expresiones vacías” no
pueden ser aceptadas sin más. Aunque no tengan referente empírico, los enunciados
normativos jurídicos son usos directivos del lenguaje y tiene una fuerza significativa
específica. En consecuencia puede comprobarse si cumplen correctamente o no su función
comunicativa.
Según la perspectiva que adoptemos sobre la función de las normas jurídicas, la crítica de la
fuerza significativa de éstas tendrá uno u otro tenor:
b. Vigencia: Una norma jurídica tiene vigencia cuando, además de las circunstancias
formales sobre las que descansa el reconocimiento de la validez de una norma dentro del
sistema jurídico, se dan todos los demás requisitos formales necesarios para que la
fuerza significativa de esa norma jurídica cobre y mantenga plena relevancia.
Las normas favorables (in bonus) pueden ser retroactivas pero no con carácter
automático. Solo en algunos casos específicos, como en el ámbito penal, las
normas más favorables siempre serán retroactivas.
¿Puede una norma válida no estar en vigor? Si, durante la vacatio legis.
¿Puede una norma en vigor no ser válida? No, si una norma no es válida es
porque no pertenece a ningún ordenamiento jurídico y, por tanto, no ha
podido entrar en vigor.
6
Vacatio legis se denomina, en derecho, al periodo que transcurre desde la publicación de una norma hasta que
esta entra en vigor.
c. Eficacia: La eficacia tiene que ver con la realización de la fuerza significativa de las
normas jurídicas y las condiciones de oportunidad que la afectan. En consecuencia, la
crítica que atiende a las cuestiones de eficacia no informa sobre las circunstancias de
oportunidad que hacen que una norma despliegue o no su fuerza significativa. Las
condiciones de oportunidad sobre las que descansa la eficacia pueden ser:
1. Objetivas: Una norma jurídica puede ser ineficaz por que determinadas
condiciones o circunstancias objetivas de oportunidad hagan irrealizable la
prescripción jurídica que contiene esa norma. Un ejemplo es el supuesto de las
Leyes de excepción7 cuya vigencia se vincula a determinados supuestos de
carácter excepcional (epidemias, catástrofes, etc.).
Existen también normas jurídicas particulares y concretas cuyo cumplimiento de
la prescripción, la aplicación de la norma o la desaparición de ese estado de
cosas concreto hacen que se agote el mandato legislativo, esto es que remita la
prescripción jurídica que contienen ya que no puede afectar a otros sujetos.
Por último, cabe distinguir entre la efectividad (eficacia real, causal) de la norma jurídica,
esto es, la eficacia inmediata de la misma medida en términos de cumplimiento y/o
aplicación coercitiva de la eficacia formal, que viene a referirse a la aplicación formal
(aplicación estricta de la norma y su proceso de implementación).
7
Ley de excepción: Ley transitoria, de emergencia. Se dicta para hacer frente a situaciones graves, excepcionales e
imprevistas que afectan el bienestar y la paz social.
8
Axiología: Teoría de los valores.
Hay que advertir, que las críticas de validez y las críticas del valor de las normas jurídicas
son críticas independientes. La reducción de la crítica del valor a la crítica de la validez de
las normas jurídicas es un error de algunas teorías positivistas del derecho; asimismo, la
reducción de la crítica de la validez a la crítica del valor es un error propio de algunas
concepciones iusnaturalistas del derecho.
Constitución
Reforma (Art. 167)
CONSTITUCIÓN Leyes de reforma
Revisión (Art. 168)
(bloque constitucional)
Sentencias TC
Estatutos
CC.AA. Leyes Leyes Decretos Decretos Tratados
Leyes orgánicas Ordinarias Leyes Legislativos Internacionales
CC.AA. (Art. 81) (Art. 86) (Arts. 82-85) (Arts. 93-96)
Artículo 1.1 CC: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho.
Artículo 1.2 CC: Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior.
Artículo 1.3 CC: La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad
tendrán la consideración de costumbre.
Artículo 1.4 CC: Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Leyes ordinarias. Son las normas producto de la actividad ordinaria del poder legislativo. Este
poder puede tener distribuidas sus competencias entre el poder legislativo estatal, el regional
o autonómico.
Leyes de reforma.
Reforma.
Revisión.
Artículo 81 CE:
1) Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución.
2) La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta
del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
Decretos leyes. Son normas excepcionales dictadas por el poder ejecutivo: Se trata de
normas dictadas autónomamente por el poder ejecutivo por razones extraordinarias. Sin
embargo, por el carácter excepcional este tipo de normas se exigen unos requisitos:
a) Excluyen de su regulación las materias más importantes (las reguladas por leyes
orgánicas).
b) Deben convalidarse por el poder legislativo, en un breve espacio de tiempo.
Artículo 86 CE:
1) En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades
Autónomas ni al Derecho electoral general.
2) Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de
totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el
plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el
Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
3) Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Decretos legislativos. Son normas delegadas, con rango de ley establecidas por el poder
ejecutivo por delegación expresa del poder legislativo. La razón de esta autorización se
encuentra en la conveniencia de descargar al poder legislativo de la elaboración de normas de
gran complejidad técnica o que son muy extensas. De esta delegación se excluyen las leyes
reservadas. La forma de estas normas puede plasmarse en textos:
a) Articulados. El poder legislativo establece una ley de bases conteniendo los criterios
generales que debe seguir el poder ejecutivo en el desarrollo de la norma.
b) Refundidos. Una ley ordinaria encarga la refundición por el poder ejecutivo de textos
existentes, pero dispersos en el sistema jurídico.
Artículo 82 CE:
1) Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.
2) La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto
sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir
varios textos legales en uno solo.
3) La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia
concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que
de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá
entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá
permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.
4) Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación
legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5) La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se
refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera
formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los
textos legales que han de ser refundidos.
6) Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control.
Artículo 83 CE: Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a) Autorizar la modificación
de la propia ley de bases. B) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
Artículo 84 CE: Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una
delegación legislativa en vigor, el Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación.
En tal supuesto, podrá presentarse una proposición de ley para la derogación total o
parcial de la ley de delegación.
Artículo 85 CE: Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada
recibirán el título de Decretos Legislativos.
Tratados internacionales. Forman parte el ordenamiento jurídico interno y son normas con
fuerza de ley cuando siguen los procedimientos establecidos para su adopción. En este
sentido, son equiparables a leyes emanadas por el poder legislativo
Artículo 93 CE: Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los
casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de
los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.
Artículo 94 CE:
1) La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes
casos: a) Tratados de carácter político. b) Tratados o convenios de carácter militar.
c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos
y deberes fundamentales establecidos en el Título I. d) Tratados o convenios que
impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que
supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecución.
2) El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los
restantes tratados o convenios.
Artículo 95 CE:
1) La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2) El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para
que declare si existe o no esa contradicción.
Artículo 96 CE:
1) Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
2) Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo
procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94.
A. La Constitución.
a. Aproximación al concepto de Constitución.
I. El carácter político o jurídico de la Constitución.
La Constitución puede ser norma jurídica y, además, la norma jurídica suprema. Esto es
posible si se parte de la distinción entre poder constituyente y poder constituido, es
decir, entre un poder originario y absoluto y un poder limitado. Por tanto, el
constituyente produce una Constitución a la que debe someterse todos los poderes
institucionales, incluido el legislador.
1) Es elaborada por un poder distinto, el poder constituyente, aquel que elabora las
leyes e instituido por la propia Constitución.
2) Institucionaliza una jurisdicción constitucional que confronta la adecuación de las
normas con fuerza de ley a la Constitución.
Se denomina flexible a la Constitución formal que puede ser modificada por el poder
legislativo ordinario y siguiendo el mismo procedimiento de formación de la ley; la
Constitución y las leyes se encuentran en el mismo plano, dotadas de la misma “fuerza” o
“eficacia”. Los conflictos entre ellas se resuelven aplicando el principio cronológico, según el
cual prevalece la norma posterior. Una ley cuyas disposiciones contravengan la Constitución es
considerada como una revisión o derogación de la Constitución.
La Constitución, en tanto que norma jurídica y norma suprema en sentido material y formal
incorpora criterios de legitimidad formales y materiales.
B. La Ley.
a. Concepto de ley.
La ley, de forma estricta, puede entenderse como un enunciado lingüístico escrito de carácter
general emanado de alguna institución con competencia para dictarla. Hay que advertir, sin
embargo, que existen leyes en sentido formal que no contienen normas generales sino
disposiciones individuales: leyes singulares o “leyes-medida”. Por otra parte, existen normas
generales que tienen su origen en instituciones distintas del poder legislativo.
b. Características de la ley.
I. Generalidad y abstracción.
Estas características suponen que la ley regula situaciones no específicas para cualquier sujeto
concreto. La ley formula supuestos de hecho genéricos. Esta noción es un límite a la actuación
del soberano que no puede favorecer a personas concretas, sino que debe tratar las mismas
situaciones de igual forma.
C. Los reglamentos.
Los reglamentos son normas de rango inferior a las leyes dictadas por el poder ejecutivo
estatal, autonómico o local, y que desarrollan disposiciones superiores con fuerza de ley; pero
no pueden contradecirlas. Son ejemplos de reglamentos: los Reales Decretos del Gobierno, las
Órdenes Ministeriales, las Ordenanzas Municipales, etc.
Nos referimos ahora aquellos hechos susceptibles de dar lugar a normas jurídicas, que
cristalizan en lo que podemos denominar Derecho consuetudinario, entendiendo por tal
aquellas reglas que tienen su origen en el uso constante de una comunidad o nación, y que
adquieren carácter vinculante a consecuencia de la existencia de una conciencia jurídica.
Los criterios que nos permiten diferenciar claramente ambas fuentes son:
a) Origen: La ley emana de un órgano preestablecido para ese fin y de un modo reflexivo y
consciente, mientras que la costumbre surge espontáneamente.
b) Forma: La ley se plasma de un modo expreso, es una norma escrita, mientras que la
costumbre posee un carácter tácito y sólo se da a conocer mediante los usos repetidos.
c) Vigencia: La ley cesa en las condiciones que ella misma u otra ley posterior señalan,
mientras que la costumbre lo hace simplemente por desuso.
De acuerdo con el criterio de su eficacia en relación a la ley, se suelen clasificar las costumbres
en:
a) Costumbre contra legem. Aquella cuyo contenido contradice lo dispuesto en una norma
legal.
b) Costumbre praeter legem. Aquella que suple las lagunas de la Ley.
c) Costumbre secundum legem. Aquella que interpreta o especifica lo establecido en un
mandato escrito.
De acuerdo con el Artículo 1.1 del CC, la costumbre es también fuente del Derecho en nuestro
ordenamiento jurídico. Cabe señalar dos notas fundamentales de la costumbre:
2) El mismo Artículo 1.3 exige que la costumbre sea aprobada. Es prácticamente imposible
exigir a un juez conocimiento completo de las costumbres vigentes en España y, por lo
tanto, no podrá aplicarlas si éstas no son aprobadas.
Artículo 1.3 CC: La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no
sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre.
Mientras que desde posturas iusnaturalistas los principios son enunciados previos a lo jurídico
que deben informar el Derecho positivo, para el positivismo jurídico su única procedencia es
el mismo derecho positivo. El reconocimiento de su existencia requiere, por ello, un soporte
legal. Por otro lado, para las posturas iuspositivistas los principios no serían universales, sino
propios de cada nación y momento histórico determinado.
Es cierto que, en la práctica es frecuente que un principio considerado como tal por posturas
iusnaturalistas sea a la vez principio general del Derecho para las perspectivas iuspositivistas.
Así ocurre con los principios reconocidos en la Constitución Española. En el ordenamiento
jurídico español de acuerdo con los Artículos 1.1 y 1.4 del CC, los principios generales del
derecho poseen carácter de fuente.
Artículo 1.4 CC: Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
Tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, nos hallamos ante una nueva clase de
principios: los principios constitucionales. Los principios constitucionales son auténticos
“supraprincipios jurídicos”. Estos conformarían el punto de arranque de las restantes norma
del ordenamiento jurídico.
1) Partiendo del carácter normativo de la Constitución española, es necesario aceptar
que estos principios poseen eficacia directa, son inmediatamente aplicables por los
tribunales sin que precisen, para ello, previo desarrollo legislativo.
2) Este carácter de “superioridad” de los principios constitucionales permite qué estos
desplieguen su eficacia, especialmente en tres ámbitos:
a) Son fuentes de potestades de los poderes públicos y de garantías para los
ciudadanos.
b) Los principios constitucionales, al igual que el resto de principios generales,
actúan como criterios de interpretación y aplicación del Derecho. Pero,
además, los de rango constitucional extienden esta función interpretativa al
resto de normas constitucionales.
c) Actúan como directrices de actuación que proponen metas y fines.
d) Por último, imponen límites jurídicos a la actuación de estos poderes públicos.
F. La jurisprudencia.
a. Concepto.
En la actualidad, admitimos que los jueces producen Derecho al menos en los supuestos de
antonimias y lagunas. “El Derecho judicial debe así integrarse en un ordenamiento como un
modo más de producción normativa, en armonía con la ley y no en oposición antagónica con
los restantes tipos de fuentes que integran un sistema jurídico” (Peces-Barba). En esta línea,
Kelsen, reconocía a cualquier sentencia judicial un carácter constitutivo de norma, no
existente con anterioridad a ser dictada. Hart sostiene que la “textura abierta del Derecho”
significa que existen áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado
por los Tribunales o por los funcionarios. Para este autor, en la “zona de penumbra” y en los
campos que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan una función
productora de normas.
Los cauces mediante los cuales el juez crea realmente Derecho, siguiendo a Peces-Barba, son
tres:
En esta misma línea se admite el recurso a la analogía (Art 4.1) y a la equidad (Art 3.2) y se
postula una interpretación y aplicación de las normas según la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas (Art 3.1).
Artículo 4.1 CC: Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se
aprecie identidad de razón.
Artículo 3.2 CC: La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si
bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en
ella cuando la ley expresamente lo permita.
Artículo 3.1 CC: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras,
en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas.
La jurisprudencia actúa realmente como fuente del Derecho a pesar de ciertas reticencias en
admitirlo.
¿Qué es lo que hace que un conjunto de normas constituya un sistema unitario diferente de
otras? Se trata del problema de encontrar un criterio que permita saber cuándo una norma
pertenece a un sistema jurídico y cuándo no y que permita, por tanto, identificar, individualizar
el sistema en cuestión, esto es, fijar sus límites.
I. La noción de validez.
La noción de validez referida a las normas jurídicas puede ser empleada, y de hecho se emplea,
con significados muy distintos:
Ahora bien, en este apartado lo que nos interesa es el concepto de validez c) Como
pertenencia de la norma a un determinado sistema jurídico, puesto que esta es la cuestión
que guarda relación con el problema de la unidad del ordenamiento.
La validez como pertenencia significa que es una norma válida cuando reúne todas las
condiciones establecidas por el sistema jurídico para considerar que una norma forma parte
del mismo. Tales condiciones son:
La noción de validez no es suficiente por sí sola para explicar la unidad del ordenamiento
jurídico, ya que no sirve para explicar la existencia y pertenencia al sistema de la norma
suprema del mismo. Existen numerosas propuestas teóricas que tratan de responder al
problema de cuál es el factor o elemento que, en última instancia, dota de unidad al sistema
jurídico.
II. La solución de la jerarquía normativa y la norma fundamental (Kelsen).
Kelsen concibe el ordenamiento jurídico como un sistema dinámico en el que la unidad entre
sus elementos se logra a través del principio de jerarquía normativa que culmina en la norma
fundamental, sobre la que descansa la validez de todo el ordenamiento y que confiere unidad
a éste.
Para Kelsen, en el ordenamiento jurídico como sistema dinámico, las normas formante parte
del mismo no en virtud de su contenido, si no en virtud de su modo de producción Una norma
es válida, esto es, pertenece al ordenamiento jurídico de que se trate, si ha sido producida de
conformidad con una norma de grado superior que establece el modo de producción de
aquella y, en especial, si ha sido creada por el órgano competente para hacerlo, es decir, por el
órgano autorizado para ello para ello en la norma de grado superior. Las leyes, por ejemplo
forman una unidad con la Constitución no tanto por lo que dicen, sino por haber sido
producidas de conformidad con las normas constitucionales sobre producción de leyes.
Una vez llegados a la Constitución se abre un nuevo interrogante: ¿de dónde deriva su validez
la Constitución misma? Pues bien, según Kelsen, la Constitución que sea el punto de arranque
(es decir, que no puede apoyarse en Constituciones anteriores), se fundamenta a través de su
célebre norma fundamental o fundante. De acuerdo con esta norma fundamental hay que
obrar en conformidad con la primera Constitución. Por otra parte, esta norma fundamental no
es una norma real o históricamente existente, ni está puesta por una autoridad. Es una norma
“hipotética”, algo que hay que presuponer para describir el sistema jurídico, y que no deriva su
validez de otra norma. Pero de los análisis de Kelsen se desprende que la norma fundamental
se apoya a su vez en un hecho: que el ordenamiento jurídico que de ella se deriva su validez
sea eficaz.
Estos análisis han dado lugar a que sea subrayado a menudo que, en última instancia, para
Kelsen la validez global del ordenamiento jurídico depende de su eficacia global, siendo objeto
de numerosas críticas por su oscuridad y carácter artificioso, y por no servir realmente para las
funciones que supuestamente se le asignan a la norma fundamental.
III. El criterio de la regla de reconocimiento (Hart).
Por su parte, Hart recurre para explicar la unidad del ordenamiento jurídico a la regla de
reconocimiento. Para este autor una regla es válida, esto es, pertenece al sistema jurídico de
que se trate, cuando satisface los criterios establecidos en la regla de reconocimiento.
Hart evita así algunas de las objeciones que suscitaba la tesis de Kelsen de la norma
fundamental. Y ello, entre otras razones, porque la regla de reconocimiento no es una norma
presupuesta, una mera hipótesis, sino que es una norma positiva, una regla social. La regla de
reconocimiento existe como una práctica generalmente concordante por parte de los órganos
de aplicación (jueces y tribunales) de identificar el Derecho por referencia al criterio o criterios
establecidos en la regla de reconocimiento. Para la existencia de la regla de reconocimiento es
preciso, además, que los jueces y tribunales en su conjunto acepten como vinculantes los
criterios establecidos por dicha regla, de formas que las desviaciones respecto de ellos sean
apreciadas críticamente, en general, por los tribunales del sistema como desviaciones respecto
de criterios vigentes y circulantes.
1) Problema de la circularidad. De acuerdo con Hart, para saber quiénes son jueces y
tribunales del sistema hemos de acudir a las reglas de adjudicación que son las que
confieren potestad jurisdiccional; a su vez, para determinar si tales reglas de
adjudicación son válidas hay que acudir a los criterios de validez establecidos en la
regla de reconocimiento. Todo ello supone un razonamiento circular que no tiene, en
principio, solución.
3) Crítica de Dworkin. Dworkin sostiene que un sistema jurídico no está integrado sólo
por reglas sino también por principios. La regla de reconocimiento identifica las
normas a través del “test de su origen”, mientras que los principios no se identifican
por su origen, sino por su contenido, por su fuerza argumentativa. En consecuencia si
se entiende que los principios forman parte del Derecho, hay que rechazar la tesis de
la existencia de una regla de reconocimiento que determina qué elementos
pertenecen al Derecho de una comunidad.
C. Sobre la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico.
a) Por plenitud se entiende la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una
norma para regular cualquier caso. Puesto que la falta de una norma se suele llamar
“laguna”, plenitud significa ausencia de lagunas. Si tiene, al menos, una respuesta para
cada caso.
Sin embargo, la realidad se encuentra muy lejos de estos ideales de plenitud y coherencia del
ordenamiento jurídico y, en especial, del ordenamiento jurídico estatal (La concepción
estatalista del Derecho reduce el Derecho al Derecho positivo del Estado y afirma la
preeminencia de la ley estatal como fuente del Derecho. Dentro de esta concepción se afirma
la plenitud, pues de lo contrario, si se admitiera que el ordenamiento jurídico no fuera
completo, es decir, que existieran lagunas, el juez tendría que recurrir a fuentes extraestatales
como la costumbre, la naturaleza de las cosas, la equidad, etc. Por su parte, el ideal de la
coherencia del ordenamiento jurídico obedecería esta misma preocupación por asegurar la
certeza jurídica, tratando con ello de cerrar la puerta la incertidumbre y a la arbitrariedad. La
creencia en la plenitud y en la coherencia descansaría sobre el dogma de una supuesta
racionalidad del legislador).
Hay que tener en cuenta que de lagunas se habla en dos sentidos distintos:
a) Se entiende por lagunas los sectores sin regulación jurídica dentro del ordenamiento,
de modo que pueden presentarse casos para los que no haya una solución jurídica. (A
las que nos referiremos).
b) Las “falsas lagunas”, las cuales no suponen ausencia de normas jurídicas, sino una
inadecuación de éstas a ciertas exigencias externas, por ejemplo, casos para los que
existe una solución jurídica, pero que no se considera justa, adecuada o admisible.
(inadecuación, desfase o anacronismo)
Hoy se suele reconocer la existencia de lagunas de ley, y todo lo más se niega la existencia de
lagunas del ordenamiento jurídico, sosteniendo el principio de plenitud relativa del
ordenamiento jurídico, ya que los jueces están obligados a decidir y resolver todos aquellos
casos que se le presenten.
Artículo 1.7 CC: Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en
todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Artículo 448 CP: El Juez o Magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o
so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley, será castigado con la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
cuatro años.
Es evidente que el ordenamiento jurídico estatal no es completo en el sentido de que todos los
casos posibles pueden estar expresamente regulados en él, y más concretamente, en la ley.
Ello no obstante, se ha tratado de mantener el principio de la plenitud del ordenamiento
jurídico, aunque en un sentido distinto del anterior, a través de diversas teorías.
b) Las formuladas por Zitelmann, Donati y Kelsen. De acuerdo con estas teorías, los
supuestos no regulados expresamente por las normas jurídicas particulares quedarían
dentro del ámbito del ámbito de una “norma general excluyente” (Donati) [“norma
fundamental, general y negativa” para Zitelmann y “regla negativa” para Kelsen”], que
declararía jurídicamente lícito o permitido lo no prohibido, o más en general, como de
libre disposición lo no prescrito.
Ahora bien, frente a este segundo grupo de teorías, puede objetarse, como subraya Bobbio,
que el expediente de la norma general excluyente, consistente en resolver el caso no regulado
de modo opuesto al regulado, no es el único al que se puede recurrir para completar el
ordenamiento jurídico. Esto nos conduce precisamente al problema de la integración de las
lagunas.
b. Los principios generales del Derecho (analogía iuris). El recurso a los principios
generales del Derecho se identifica, por tanto, con el segundo de los
procedimientos de autointegración a los que alude Bobbio. Estos
procedimientos pueden extraerse por un procedimiento de abstracción de las
normas del mismo ordenamiento positivo y que, en particular, han de buscarse
entre las normas de carácter constitucional.
Suele decirse que la analogía legis procede de lo particular a lo particular,
mientras que la analogía iuris procede primero de lo particular a lo general y
luego nuevamente de lo general a lo particular. En la analogía legis se toma
como premisa un caso semejante al que hay que resolver y que el
ordenamiento jurídico no regula. En cambio, en la analogía iuris, el punto de
partida del razonamiento lo constituye no una sola norma, sino una serie de
normas de las cuales se induce un principio general. Y es este principio general
el que se aplica para resolver el caso que el ordenamiento jurídico no regula
expresamente. Sin embargo, el procedimiento analógico y el recurso a un
principio general implican un mismo tipo de argumentación: un procedimiento
de subsunción de un caso particular en un principio general, si bien en el
primer supuesto se trata de una subsunción indirecta (a través del caso
semejante), mientras que en el segundo supuesto, la subsunción es directa.
1) El de establecer cuándo existe una antinomia. Puede decirse que existe una
contradicción normativa cuando dos o más normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles entre sí, de modo que la aplicación simultánea – en tiempo y lugar – de
estas normas resultas imposible. Tipos de antonimia según la incompatibilidad:
− Obligación/prohibición.
− Obligación/permiso negativo.
− Prohibición/permiso positivo.
Para que haya una antinomia, en necesario además que las normas incompatibles se
refieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fácticas. Para ellos es
preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas
incompatibles coincidan en todo en parte, de modo que haya al menos una situación a
la cual sean aplicables todas ellas.
Cabe distinguir cuatro ámbitos de validez de una norma: temporal, espacial, personal
y material. Puede decirse que no existe antinomia entre dos o más normas cuyos
ámbitos de validez temporal, espacial, personal o material no coinciden ni total ni
parcialmente.
Por otra parte, según el diferente grado de superposición de los respectivos campos de
aplicación de las normas en conflicto, Alf Ross distinguió tres tipos de antinomias, o
más exactamente tres tipos de “inconsistencias”, según la terminología empleada por
él.
Para que exista antinomia, es necesario además, según Bobbio, que las normas
incompatibles pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico. Hay otros criterios
clasificatorios más amplios para establecer la existencia de normas antinómicas, como
es el de K. Engisch, quien distingue cinco tipos de contradicciones que pueden darse
en el Derecho.
a) Contradicciones técnico-legales. Se dan cuando varía el sentido o significado
de una misma expresión, al ser usada en contextos diferentes.
2) Fijar los criterios para resolver las antonimias – Interpretación armonizadora. Trata
de llegar a una decisión por medio de las herramientas de tal forma que ambas
normas siguen siendo válidas y eficaces.
Hay que tener en cuenta que en algunos cosas se puede producir un conflicto entre
estos mismos criterios para resolver las antinomias. Esto sucede cuando en presencia
de un conflicto de normas, si aplicamos un criterio resulta aplicable a la primera
norma, mientras que si aplicamos otro resulta aplicable a la segunda norma.
Concretamente, Bobbio sostiene que:
Esto mismo ocurre cuando los criterios indicados son insuficientes para resolver la
antinomia, porque no se puede aplicar ninguno de ellos. Ello sucede cuando las
normas incompatibles tienen el mismo rango jerárquico, son contemporáneas y tienen
la misma extensión material y personal. En tales casos, el juez puede recurrir a
criterios tales como el de los principios generales del ordenamiento, el de los intereses
que respectivamente tutelan las normas en conflicto, el de la preferencia de la “ley
favorable” (la que establece un permiso) sobre la “ley odiosa” (esto es, la que impone
obligaciones, prohibiciones), etc.
III. LA DECISIÓN JURÍDICA
1. El método lógico deductivo en la aplicación del derecho: el
silogismo y sus limitaciones.
A. El método jurídico tradicional
I. Los postulados fundamentales del método lógico-deductivo.
1) El carácter exegético de la labor técnica de los juristas. La labor técnica del jurista
debe limitarse a interpretar (exegesis) el derecho positivo vigente. La labor científica
del jurista consistiría, con mayor precisión, en interpretar textos legales para concretar
su significado.
Es decir, la tarea del intérprete consistiría en fijar y calificar jurídicamente unos hechos
para que a consecuencia jurídica prevista en la norma se obtenga automáticamente.
Tipos de silogismo.
9
Silogismo: Argumento que consta de tres preposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las
otras dos.
“Hipotético” “Disyuntivo”
Si P entonces Q PoQ
Si Q entonces R No P
Por lo tanto si P Por lo tanto Q
Entonces R
Puede ser que, hoy en día, se tenga una conciencia empírica clara de que el legislador
real no es racional, pero ello no es obstáculo para que los juristas se comporten y
argumenten como sí el legislador fuese racional.
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Antropomorfismo: Conjunto de creencias o doctrinas que atribuyen a la divinidad la figura o las cualidades del
hombre.
c) El mito de la certeza hermenéutica. El modelo tradicional parte de un ideal de certeza
del derecho sobre el que pueden plantearse dudas (lagunas, antonimias, etc.)
3) Tercera fase. La decisión jurídica. Esta tercera fase se concibe como un acto de
razonamiento encaminado a subsumir los hechos que se han fijado y probado en la
primera fase en la norma jurídica que se ha construido sistemáticamente en la
segunda. A este respecto, hay que advertir que la subsunción plantea dos problemas
diferentes:
− En primer lugar, habría que hacer encajar los hechos de un caso individual en
el supuesto de hecho abstracto de la norma.
− En segundo lugar, no sólo el supuesto de hecho de la norma jurídica tiene un
carácter abstracto. También la consecuencia jurídica plantea los mismos
problemas lógicos. Por eso, habrá de concretarse a tenor del caso.
Artículo 244
1. Las resoluciones de los Tribunales cuando no estén constituidos en Sala de Justicia, las de las
Salas de Gobierno y las de los Jueces y Presidentes cuando tuvieren carácter gubernativo, se
llamarán acuerdos.
2. La misma denominación se dará a las advertencias y correcciones que por recaer en
personas que estén sujetas a la jurisdicción disciplinaria se impongan en las sentencias o en
otros actos judiciales.
Artículo 245
3. Son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u
otros extraordinarios que establezca la ley.
4. Llámese ejecutoria el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme.
Las ejecutorias se encabezarán en nombre del Rey.
Artículo 246
En los casos en que la ley ordene al Secretario formular propuesta de resolución, el Juez podrá
adoptar la modalidad de «conforme» o dictar la resolución que proceda.
Artículo 247
Las resoluciones judiciales que se dicten oralmente y deban ser documentadas en acta en los
juicios verbales, vistas de los pleitos o causas y demás actos solemnes incluirán la
fundamentación que proceda.
Artículo 248
2. Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los
hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva. Serán firmados por el
Juez, Magistrado o Magistrados que los dicten.
Situados ante la tesitura de decidir cómo afecta una norma jurídica a un caso concreto,
en muchas ocasiones la solución será fácil y podremos decir con precisión como afecta
esa norma al caso que se considera; pero también nos encontraremos con que en
algunas ocasiones no existe una solución precisa. Dicho de otra manera, en las normas
jurídicas hay un núcleo de certeza y una zona de penumbra.
Con el término discrecionalidad aludimos a la libertad que el juez disfruta a la hora de dar
contenido a su decisión de casos sin vulnerar el Derecho. Por tanto, cuando afirmamos que
tal discrecionalidad existe en algún grado, queremos decir que el propio Derecho le deja al
juez márgenes para que este elija entre distintas soluciones o entre diferentes alcances de
una solución para un caso. Tal cesión de espacios decisorios puede deberse a dos causas:
1) Que las mismas normas hayan querido expresamente remitir al juez la fijación de
la pauta decisoria (el juez fallará discrecionalmente, decidirá en equidad, etc.)
2) Que las normas jurídicas, prácticamente todas, están hechas de un material
lingüístico que es por definición abierto, indeterminado. Por tanto, siempre
pueden aparecer casos cuya solución resulte dudosa o equívoca a la luz de dichas
normas.
Por el contrario, una decisión es arbitraria cuando el juez decide libremente, pero
concurriendo todas o alguna(s) de las siguientes notas:
a) Vulnera las pautas decisorias (claras y terminantes) que el sistema jurídico le fija
para el caso. Que ninguna norma general y abstracta sea capaz de determinar al
cien por cien la solución de todos los casos que se le puedan someter y las
soluciones diversas entre las que el juez tenga que optar, no significa que no haya
casos claros y soluciones precisas. Son los llamados casos fáciles.
b) Se demuestra que lo que guía la elección del juez son móviles incompatibles con
el sistema jurídico que aplica y con su función dentro de él; como interés
personal, propósito de notoriedad, miedo, prejuicios sociales o ideológicos, etc.
En cuanto a la premisa menor del silogismo11 judicial, estaría constituida por los
hechos del caso, y también estos se le ofrecen al juez con total independencia de
cualquier juicio suyo. Las cosas son o no son, y son o no con independencia de las
opiniones del juez. El juez, por tanto, juzga de los hechos que son, no de los que a él le
parecen o de cómo a él le parecen.
11
Silogismo: Argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se deduce necesariamente de las
otras dos.
12
Subsumir: Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un principio
o norma general.
Aunque comparten lo que acabamos de decir, la Escuela de la Exégesis y
Jurisprudencia de Conceptos mantienen también diferencias que se explican por el
contexto histórico de cada una.
Este formalismo ingenuo comenzó sus crisis en las últimas décadas del siglo XIX al no
poder superar las críticas devastadoras de autores como el Jhering o Gény, o de la
Escuela de Derecho Libre o de las distintas corrientes del Realismo Jurídico de Kelsen.
Lo que entre todos fueron dejando sentado con rotundidad es que ningún sistema
jurídico posee aquellos tres idílicos caracteres de plenitud (ausencia de lagunas),
coherencia (ausencia e antinomias) y claridad (ausencia de indeterminación).
13
Axiología: Teoría de los valores.
2) El formalismo nada ingenuo de finales del siglo XX: de algunos alemanes dudosos a
Dworkin, y de Dworkin al neoconstitucionalismo.
Hay tres doctrinas que coinciden en la siguiente idea: el sistema jurídico se compone
de estratos, y en tales estratos hay que distinguir un estrato superficial y otro profundo
o subterráneo.
En 1945 y con la caída del nazismo, los mismos profesores y jueces que actuaron al
servicio de Hitler, bajo un alarde de hipocresía dieron un vuelco a sus doctrinas y
afirmaron haber creído siempre en la democracia, el parlamentarismo, los derechos
humanos y el Estado de Derecho. Por otro lado, se escudaban en que habían estado
muy influidos por el pensamiento de Kelsen, al que seguían con convicción. La idea
expuesta por Kelsen: “El Derecho es el Derecho y que toda ley que haya sido elaborada
con respecto al procedimiento legislativo establecido es Derecho y debe ser obedecida
por los jueces sin que quepa justificación de ningún tipo, ni jurídica ni moral para su
desobediencia” decían haberles obnubilado y, por ello, no habían podido encontrar
base teórica para resistirse a las aberraciones jurídicas del nazismo.
a) Es creada por el propio juez, aunque sea dentro del espacio o margen de
posibilidades que la vaguedad de la ley le deja
b) Es aplicada retroactivamente, pues se usa para decidir sobre hechos
acontecidos con anterioridad a dicha creación judicial de la norma.
Según Dworkin, los principios viven primariamente en la moral social. Todo conjunto
de normas jurídico-positivas se asienta y encaja con una determinada moral social,
propia de la sociedad histórica en la que el legislador (o los jueces) alumbra las normas
positivas. Cada norma positiva, pues, cada regla dada por el legislador positivo, tiene
su explicación en los patrones morales de la respectiva sociedad, y puesto que ésa es
su esencia no puede contradecirla a la hora de hallar aplicación. Si la aplicación de una
de esas reglas choca con los propósitos de las normas morales que están en su base,
deben éstas prevalecer en detrimento de la pura expresión de aquella, de su
semántica, sin que por ello se contraríe el Derecho, pues éste es la suma de dos partes:
el derecho positivo, que es la parte superficial o menos importante, y la moral social
desde la que ese derecho positivo se explica, que es la parte profunda y fundamental.
− ¿Pueden conocerse con precisión esas normas morales que son al tiempo
jurídicas aunque no sean derecho positivo?
− ¿Podemos hallar en ellas respuesta exacta y precisa para absolutamente
cualquier caso cuya solución de derecho positivo nos resulte dudosa?
La respuesta de Dworkin es que sí. Para este autor no hay sitio para discrecionalidad
ninguna y la labor del juez no es propiamente decisoria sino, en realidad, cognoscitiva:
el juez aplica Derecho, pero no optando entre las soluciones que le parezcan
compatibles con la ley o coherentes con ella, sino averiguando, descubriendo,
conociendo, cuál es exactamente la solución única que el sistema jurídico reserva para
cada caso.
− ¿Y quién puede conocer esa solución única que en el fondo del Derecho yace
para cada caso, esperando ser descubierta?
Dworkin le pone nombre a ese juez ideal: se llama Hércules. Como ninguno somos
verdaderamente Hércules, tampoco podemos saber exactamente qué es eso que
idealmente deberíamos saber para estar en condiciones de saber lo que hay que saber.
Dworkin ha sido muy útil para los que han querido rematerializar la Constitución y
ponerla al servicio de sus valores. El esquema resultante quedaría más o menos así:
a) Si por debajo de todo derecho positivo está la moral social que lo inspira, lo
explica, lo condiciona y lo complementa, por debajo de la suprema norma
positiva, la Constitución, estarán las más altas normas de esa moral social de
base.
b) Si el Derecho se perfecciona, de modo que en lugar de vaguedades, antinomias
y lagunas, habilitadoras todas ellas de discrecionalidad judicial, contiene una
única solución correcta para cada caso, habrá que pensar que si integramos la
Constitución-enunciado, o Constitución lingüística, con esos componentes
objetivos de la moral social, la Constitución puede ser leída como síntesis de
todas las soluciones únicas que en el sistema jurídico se contienen para todos
los casos.
c) Si esa solución única correcta para cualquier caso se contiene en el sistema
jurídico, y si puede ser conocida perfectamente por un juez Hércules perfecto,
cuanto más sabios y expertos sean los jueces, tanto más se aproximarán a ese
modelo de Hércules.
d) Los jueces más sabios y expertos son los de los Tribunales Constitucionales, por
lo que podemos y debemos pensar que sus decisiones son las objetivamente
correctas para cada caso o, al menos, las más correctas que un ser humano
puede alcanzar y aplicar.
e) Puesto que Dworkin nada ha dicho de la posibilidad de un legislador Hércules,
podemos suponer que el legislador es bruto sin remisión. Por ello, sólo nos
consolará la confianza en que los primos de Hércules que integran las más altas
Cortes dejarán sin aplicación todo mandato del legislativo que se oponga al
Bien y a la Verdad.
f) La Constitución lingüistica, que habla a los ciudadanos en su lenguaje, no es la
verdadera Constitución, solo una versión simplificada de los atributos del sabio
platónico. La verdadera y auténtica Constitución sólo le habla, sin palabras, a
Hércules.
La última vuelta de tuerca, hasta hoy, la dan los más radicales representantes del
denominado neoconstitucionalismo. El gran mérito de los neoconstitucionalistas
es haber descubierto la manera de hacer expreso lo inexpresado: en las clausulas
valorativas y las proclamas de principio que en la Constitución se contienen se
tornaría derecho constitucional positivo ese entramado de valores morales que
son la parte superior y principal del Derecho, ahora ya por fin revestidos de
Derecho constitucional positivo.
a) Una radical. Representada por autores del realismo jurídico y, más recientemente,
por algunos de los adscritos al movimiento Critical Legal Studies. Afirma que dicha
discrecionalidad es total y absoluta, que todo lo que hace el juez lo hace siempre y
por definición a su “libre albur” y que la cosa no tiene posibilidad de limitación ni
arreglo.
b) Una moderada. Tiene su mejor ejemplo en el positivismo jurídico del s.XX,
paradigmáticamente representado por Hart, y mantiene que el ejercicio de la
discrecionalidad puede y debe ser limitada.
¿Son realistas los que afirman que todo juez hace meramente lo que le da la gana?
No fueron sólo los autores pertenecientes al realismo jurídico lo que insistieron en que el
juez disfrutaba de una libertad total para decidir a su antojo. Tres razones principales
habría de que el libre hacer del juez no conozca auténtico límite ni traba alguna, por
mucho que se finjan seguridades jurídicas, y en cada una de esas razones insistió
particularmente una escuela distinta:
Una idea clarísimamente presente en todos los autores relevantes del positivismo jurídico
del siglo XX (Kelsen, Hart, Bobbio, etc.), es la de que la aplicación del Derecho por vía de
decisión judicial no es ni puede ser, en modo alguno, un puro silogismo, una mera
subsunción.
Un autor positivista que resulta claro para el tema de la discrecionalidad, ése es Hart. En su
obra El concepto de Derecho, explica que el lenguaje de las normas tiene márgenes de
vaguedad, lo que Hart llama zonas de penumbra. Por tanto, algunos casos no reciben de
las normas una solución clara y terminante, sino que en principio son varias y distintas las
soluciones que la norma permite para ellos, y tendrá qué ser el juez quien por vía de
interpretación, precise ese significado que en el enunciado de la norma parece impreciso.
Así pues, Hart discurre por un camino intermedio entre dos extremos. Por un lado
discrepa de aquel positivismo ingenuo del XIX, que pensaba que los enunciados
normativos eran perfectamente claros, con lo que ni haría falta interpretarlos ni dejaban
ningún resquicio para la libertad decisoria del juez. Por otro, discute también el
escepticismo radical de los realistas, pues la práctica jurídica no es ese caos de
imprevisibilidad en el que los enunciados jurídicos en nada determinan al juez y éste hace
siempre lo que le da la gana.
Hart sostiene que ni lo uno ni lo otro: sólo cierta discrecionalidad es inevitable, pero en lo
que es inevitable es inevitable. En ese margen, lo único que podemos hacer es exigirle al
juez que justifique exigentemente, mediante razones convincentes y compartibles, sus
opciones y las valoraciones en que se basan. Estas razones jamás podrán ser prueba plena
de que dio con la única respuesta correcta, sencillamente porque un caso no tiene una
única respuesta correcta cuando las palabras de la ley permiten varias. Para explicar esa
labor es más exacto usar el término valoración, juicio valorativo. Las soluciones que la ley
no prefigura claramente no están prefiguradas en ninguna parte. La decisión del juez tiene,
pues, un elevado componente de responsabilidad personal, que no puede traducirse en
responsabilidad jurídica. Al juez sólo se le pueden pedir cuentas de su decisión en cuanto
quede demostrada su mala fe o patente por completo su desvarío. Para la ley solución
correcta es cualquiera que no vulnere su texto.
2. La justificación de la decisión jurídica: el derecho como
argumentación.
La revisión crítica de los planteamientos teóricos e ideológicos sobre los que descansa el
método jurídico tradicional no has situado ante un panorama abierto. El reconocimiento de un
margen de apreciación o discrecionalidad en la decisión jurídica nos obliga a replantearnos
ese modelo y hacer algunas precisiones previas. En ese sentido es necesario distinguir entre:
a) Casos fáciles o rutinarios. Son aquellos en los que los hechos encajan en el núcleo de
certeza de la norma jurídica, y que en consecuencia no generan especiales dificultades
de tipo técnico para su resolución. Aunque es imposible pensar en casos
auténticamente fáciles, hablaremos de ellos cuando no se planteen especiales
dificultades de tipo técnico-jurídico y cuyas soluciones no den lugar a controversia.
b) Casos difíciles o dudosos. Serían aquellos en los que la decisión jurídica no se muestra
como algo unívoco, esto es, donde la existencia de dificultades de tipo fáctico o
relacionadas con la aplicación de la norma al caso concreto determinan una opción,
limitada, de soluciones posibles igualmente válidas. Según esto, la estructura de la
decisión de los casos difíciles presentaría el siguiente esquema.
La especificación del significado de la norma aplicable también puede dar lugar a dificultades
y márgenes de apreciación derivado de la “textura abierta del derecho”. El mito de la certeza
del derecho conduce a la presunción de que las decisiones jurídicas se limitan a especificar el
contenido de los textos legales. Ahora bien, este postulado, choca con dificultades lingüísticas
y metodológicas. El intérprete tiene que optar ante una serie de variantes sabiendo que según
se siga una u otra solución del caso planteado puede ser diferente. Por eso, quizá, nunca se ha
dejado entera libertad al intérprete. Además del texto de la ley, en el que queda depositado un
significado que no se puede eludir.
Por último, la decisión final integraría las decisiones parciales previas en una decisión
definitiva, mediante la cual se elige una solución como la más correcta dentro del haz de
posibilidades que determinan las decisiones precedentes. Pero, en los casos difíciles, nos
encontraremos ante la tesitura de un salto no deductivo que integraría los problemas previos y
los márgenes de incertidumbre propios de la decisión final. Estos cabos sueltos escaparían ya a
las posibilidades del razonamiento técnico propiamente dicho, desbordando las reglas de
método tradicional. Ahora bien, incluso dentro de este margen último – limitado – de
incertidumbre, la decisión no tiene por qué ser arbitraria y de hecho no suele serlo. Suele
estar basada en criterios o argumentos adicionales de carácter lógico o valorativos – sociales,
políticos, económicos, etc. –.
Las teorías positivistas, por otro lado, también ponen de manifiesto, con toda su
crudeza, el trasfondo del mito de la certeza del derecho. Desde el momento en que las
decisiones jurídicas definitivas y firmes han sido adoptadas de acuerdo con las reglas
del sistema jurídico, aunque no sean materialmente ciertas, son incontestables.
Para que se acepte una decisión jurídica esta tiene que ser razonable. El jurista que
toma la decisión que tiene que tratar de convencer a los destinatarios de la decisión
que esa decisión debe ser aceptada porque es la decisión más razonable. En el ámbito
de los valores lo que se pretende es mostrar – no demostrar – la racionalidad de los
juicios de valor para conseguir así la adhesión o el acuerdo sobre los mismos.
En otro orden de cosas, hay que advertir que por medio de la argumentación racional
se busca convencer, no persuadir. La convicción no sólo pretende ser válida para un
sujeto un grupo de sujetos en particular, sino para todos los seres dotados de razón.
JUSTIFICACIÓN DE ( ): “h” D
La incorporación de estos espacios materiales a veces se produce desde dentro del derecho,
como cuando se argumenta a partir de principios constitucionales o de valores recogidos en un
texto legal (morales, sociales y políticos), pero otras veces operan realmente como criterios
adicionales. Una de las preguntas clave de la Teoría del derecho en este último supuesto pasa
por aclarar si tales criterios y argumentos realmente adicionales están fuera o dentro del
derecho.
H. Kelsen, por ejemplo, nunca admitió que tales criterios fuesen pertinentes jurídicamente. Su
concepción sobre la Teoría “pura” del derecho, y la separación radical del derecho con
respecto a la moral, la política y otros ámbitos y discursos sociales le impedían aceptar esa
solución, con lo cual dejó a la pura subjetividad la decisión dentro del margen de apreciación
que permitan las normas aplicables. H. Hart vendría a decir con posterioridad que fuera del
núcleo de certeza de la norma se puede exigir prudencia al juez y también consideró la
presencia efectiva de criterios adicionales, y subrayó que dejando a salvo su incorporación en
textos legales – en particular en las Constituciones – operan como criterios adicionales.
Ahora bien, es necesario reconocer que la decisión jurídica en muchas ocasiones se abre a
espacios de “no derecho”. Por lo demás, bastaría distinguir con el antes y el después. Desde el
momento en que se recogen como fundamento de la decisión jurídica, pueden y deben ser
controlados. Tanto desde un punto de vista teórico, como desde la perspectiva estrictamente
jurídica del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE)
tales criterios deben ser objeto de control.
Justificar una decisión consiste en tratar de fundamentar los criterios que la hacen aceptable.
Aunque principios como el de la sumisión de los poderes públicos a la ley y al derecho, o los
más específicos de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad, exigen que la
decisión jurídica sea siempre una decisión ajustada al derecho y justificada en todo caso; la
justificación se torna imprescindible, en particular, en los casos difíciles y en los casos
fundamentales, donde adquiere las características de una justificación sensu largo y no se
reduce a un razonamiento puramente lógico-deductivo. Lo cual no quiere decir que se
prescinda de la justificación sensu estricto.
Artículo 120.3 CE: Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública.
En nuestro sistema jurídico-constitucional, la motivación de las sentencias judiciales tiene
también la finalidad de garantizar el principio de separación de poderes. En un sistema de
aplicación judicial de la ley, los jueces no pueden crear derecho, no deben sobrepasar ni eludir
el contenido de la ley cuando aplican el derecho. La motivación de las sentencias facilita el
control de la legalidad de la decisión.
Dejando a salvo lo anterior, también es cierto que la exigencia de motivar las decisiones
judiciales representa una garantía de que las mismas no van a ser arbitrarias. Pero, también
aquí, la supervivencia de la concepción tradicional hace que los motivos legales tengan una
importancia sistemática superior al resto de razones que fundamentan sensu largo la decisión
jurídica.
1) Entre los motivos de las sentencias se pueden encontrar, de entrada, argumentos que
recogen información y pruebas sobre los hechos del caso. Estos motivos figuran en un
apartado específico de la sentencia, donde se recogen los fundamentos de hecho y los
hechos probados del caso, en un intento de mantener la separación lógica entre las
cuestiones de hecho y las cuestiones de derecho. La fijación de los hechos y las
pruebas se hacen constar con antelación a las cuestiones jurídicas.
PROCEDIMIENTO PROBATORIO
PRUEBA INFERENCIA
PRUEBA DIRECTA PRUEBA DEDUCTIVA PRUEBA INDIRECTA O
INDUCTIVA
Procedimiento de Procedimiento de Procedimiento de
verificación de enunciados verificación de enunciados verificación de enunciados
fácticos mediante la fácticos basado en una fácticos basado en
observación empírica de los inferencia deductiva a partir inferencias de carácter
hechos. de otras premisas verificadas. inductivo a partir de otras
premisas verificadas (la
(La infalibilidad del resultado hipótesis explicativa).
no depende del
razonamiento sino de la
calidad epistemológica de las
premisas)
Ejemplo: reconocimiento Ejemplo: prueba documental Ejemplo: cualquier prueba
judicial, inspección ocular, (legal), pruebas científicas, la circunstancial. (Amenazas
etc. coartada, etc. (prueba ADN) previas a un asesinato, etc.)
CERTEZA ABSOLUTA CERTEZA MUY ALTA PROBABILIDAD
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Inferencia. Es aquella acción y efecto de inferir (sacar una consecuencia de otra cosa, deducir algo, conducir a
un resultado). La inferencia nace a partir de una evaluación mental entre distintas expresiones, que al ser
relacionadas como abstracciones, permiten trazar una implicación lógica.
c) Destinada a constatar la verdad o falsedad de ciertos hechos.
− Teoría sintáctica. La verdad como coherencia. Todo enunciado está integrado
dentro de un conjunto de enunciados. Un relato coherente sobre los hechos
que se ajusta al enunciado que se entiende como verdadero. El jurista debe
poner todo su esfuerzo en encontrar un relato coherente independientemente
de que lo que ahí se diga sea la auténtica realidad sucedida.
− Teoría pragmática. La verdad como consenso. Además de tratarse de unos
enunciados coherentes, estos deben ser, a su vez, reconocidos y eficaces.
− Teoría semántica. La verdad como correspondencia. Los relatos de los hechos
tienen que corresponderse con lo realmente sucedido. El ideal de
correspondencia puede ser que no sea perfecto debido a las numerosas
limitaciones del ser humano, pero entendemos que esa correspondencia
puede aproximarse lo máximo a lo sucedido. Es decir, nos colocamos bajo un
modelo cognoscitivista; se puede y se debe buscar el conocimiento verdadero
de los hechos, aunque ese conocimiento esté o sea limitado (institucional y
epistemológicamente).
d) Desemboca en enunciados prescriptivos.
Artículo 11: 1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe.
No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales.
2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y
excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de
ley o procesal.
Artículo 24 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en
ningún caso, pueda producirse indefensión.
La debilidad de la teoría formalista se extienda a otro asunto, el del “silogismo judicial” como
teoría general del juicio. En esa representación del juicio, la premisa mayor establece la norma
a aplicar, la premisa menor expresa los hechos probados, y la conclusión contiene la decisión
lógicamente resultante de ambas premisas. El razonamiento del juez se apoyaría pues en
fundamentos objetivos pero que pertenecen a universos separados; la narración de los hechos
(“quaestio facti”) debe limitarse a reflejar como un espejo las cosas que han sucedido en el
pasado, y el derecho (“quaestio iuris”) intervendría para imprimir desde el exterior el sello de
un “deber-ser” a un “ser” que está ahí.
Constituye un error pensar que todo lo concerniente a la premisa mayor del “silogismo
judicial” (las disposiciones legales y su interpretación”) es sólo una “quaestio iuris”, y todo lo
que respecta a la premisa menor (los hechos y su prueba) es sólo una “quaestio facti”. Ocurre,
en cambio que la supuesta premisa mayor interviene tanto la “quaestio facti” (ej. si España
firmó o no tal Tratado internacional) como la “quaestio iuris” (ej. qué significa el artículo
tercero de tal Tratado); e igualmente en la premisa menor incide la “quaestio iuris” (ej. qué se
entiende por asesinato) junto a la “quaestio facti” (ej. ¿cometió Pedro un acto que se llama
“asesinato”?).
En principio, sólo exigirían prueba los hechos pertinentes para el caso examinado, pues sería
irracional ocuparse de hechos carecen de importancia para la decisión judicial. Sin embargo,
no todos los hechos pertinentes requieren ser probados; esto es: algunos sí pero otros no.
b) Los hechos no contestados pero dudosos. Sin embargo, a veces, pese a que una de las
partes no conteste los hechos invocados por la otra, el tribunal puede dudar acerca de
si las partes se han aliado o de si hay igualdad entre ella. En ese caso, el juez puede
exigir que sean probados hechos no contestados por las partes.
c) Los hechos que destruyen una presunción jurídica. Para destruir una presunción se
deben probar los hechos. Las presunciones suelen expresarse en una fórmula parecida
a ésta: “si se da un estado de cosas, y si falta la prueba en contrario, se debe reconocer
la existencia del hecho conforme a esa presunción”. Por tanto, la prueba en contrario
es necesaria para negar el hecho que se ha dado como existente.
b) Los hechos deducidos de otros hechos probados. Tampoco es necesario probar los
hechos “deducidos” de otros hechos ya probados cuando se trata de una “deducción”
en el sentido lógico de ese término, pues el hecho deducido lo sería merced a una
inferencia y no gracias a una prueba empírica.
c) Los hechos dados como existentes por una presunción cuando falta la prueba en
contra. Las presunciones ex definitione no requieren prueba, pues es la ausencia de
prueba la condición de posibilidad de una presunción.
D. El derecho a la prueba y la relevancia de las pruebas.
Las “pruebas típicas”. En tiempos pasados, la preocupación por la “certeza” exigida por los
derechos de las partes, había determinado la necesidad de un sistema probatorio rígido. Los
medios de prueba a utilizar debían ser los previstos legalmente, pues la certeza desaparecería
si no hubiera un listado preciso de los medios de prueba utilizables.
Las “pruebas atípicas”. Hoy, la jurisprudencia y doctrinas prevalentes sostienen que son
también utilizables las llamadas “pruebas atípicas” (las que no figuran en el listado de “pruebas
típicas”. Se sostiene que las pruebas previstas en los códigos no conforman una lista cerrada.
Sin embargo, aunque hay quienes las consideran suficientes para fundamentar el
convencimiento del juez, también hay quienes limitan su alance a servir de indicios nada más.
Para evitar preventivamente que se dé curso a pruebas inútiles a la hora de decidir el litigio,
entra en juego el principio de relevancia (o pertinencia) de las pruebas. Una prueba es
pertinente o relevante sí, en los términos y en el momento de su solicitud, se entrevé
potencialmente útil para la verificación de los hechos de la causa.
Desde un punto de vista jurídico, el sistema de “valoración legal” era, en primera lugar, la
consecuencia lógica de un sistema procesal en el que el juez no tomaba contacto inmediato
con las pruebas; y, en segundo lugar, se convertía en un sistema idóneo para garantizar la
objetividad y uniformidad del juicio contra la arbitrariedad del juez.
En los sistemas procesales contemporáneos la valoración legal de las pruebas está en franca
retirada, aunque perduran algunas trazas de esa modalidad valorativa. Por ejemplo, en casi
todos los ordenamientos existen reglas e “valoración legal” en orden a atribuir eficacia
probatoria a determinados documentos. Se trata, en general, de documentos públicos y, a
menudo, también de escrituras privadas que observen determinados requisitos.
El modelo de la “libre valoración” ostenta una posición dominante en los sistemas procesales
contemporáneos y es prácticamente exclusiva en lo que concierne al proceso penal. Se
denomina así – libre – porque los requisitos de valoración de las pruebas no aparecen
estipulados jurídicamente.
Cabe hacerse una pregunta fundamental, ¿es de recibo la irónica consigna que dice “tu fallas
como tu conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la prueba de autos y aun contra la
prueba de autos”, o bien debe ser resueltamente proscrita a favor de criterios menos íntimos e
intransferibles pero más objetivos y vigentes socialmente (Como la lógica, la ciencia o la
experiencia común)?
El convencimiento que se consigue por la razón, aunque sea “íntimo” no por ello deja
de ser “común” ya se apoya en una facultad (la “razón”) que a priori ha sido
igualitariamente distribuida entre los humanos.
La apuesta por una concepción racional de la “libre valoración” encuentra además
otros sustentos. Sin ir más lejos, el del “derecho a la prueba” que normalmente se
reconoce a las partes. Porque si diera igual una valoración irracional de las pruebas por
parte del juez, no sirve para nada insistir sobre el derecho de las partes a presentarle
todas las pruebas disponibles y que pueden servir para fundar la decisión sobre los
hechos. Ante un juez irracional las partes solo podrían proponer sugestiones y
estímulos, no elementos de juicio; y a falta de criterios de referencia, las partes no
pueden suponer (y mucho menos saber) lo que sirve para influir sobre la subjetividad
del juez.
Del hecho de que no haya un concepto absoluto de racionalidad no se sigue que tampoco
existan criterios razonables de racionalidad en la valoración de las pruebas, eso sí, dejando
claro que no se trata de un listado completo y taxativo sino de unas condiciones sin las cuales
se hace imposible hablar de “valoración racional”.
Se precisa la valoración de todas las pruebas. Y conviene insistir sobre ello toda vez que el
propio Tribunal Constitucional ha legitimado la práctica contraria.
Auto 307/1985. Se lee que “La Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada
una de las pruebas aportadas por las partes al litigio hayan de ser objeto de un análisis
explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la
Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas”
Ahora bien, téngase presente que, tras la confesada preocupación por evitar motivaciones
innecesarias, se da pie a que el juez excluya de la motivación la apreciación de pruebas que
contrastan con la reconstrucción de los hechos que aquél da por buena. Por un lado suele
afirmarse que el juez no está obligado a exponer y valorar en la motivación todos los medios
de prueba; basta que indique sólo los elementos que fundamentan su convencimiento. Pero,
por otro lado, se considera nula, por defecto de motivación, la sentencia en la que el juez ha
pasado por alto elementos decisivos cuya valoración hubiera conducido a una conclusión
distinta. La antinomia salta a la vista: “si el juez de instancia no debe dar cuenta de todos los
resultados sino que tiene el poder de seleccionar el material probatorio… no es legítimo
controlar a posteriori la selección realizadas”. Las cosas cambiarían si se reconoce que el juez
tiene el deber de examinar y valorar críticamente en la motivación de todas las pruebas.
Una aplicación nada extremosa de este requisito de la “totalidad” exigiría al menos que en la
motivación se dé cuenta razonada de todos los medios de prueba aportados por la parte
perdedora en el juicio, para persuadirla de que la decisión está fundada.
Artículo 120.3 CE: Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública.
¿Cuál de las máximas tiene mejores títulos? La que goza de mayor probabilidad (se supone).
Ahora bien, el grado de probabilidad de una hipótesis depende de los medios de prueba que la
sustentan. Es decir, unos medios de prueba pueden sustentar varias hipótesis, pero no todas
de la misma manera. Alguna de ellas tendrá mayor soporte inductivo. Esa es la que habrá de
retenerse justificando que posee un frado de probabilidad superior a las hipótesis (o máximas
de experiencia) rivales.
Los requisitos que se han ido desgranando tenían por objeto la justificación a cada prueba
tomada individualizadamente Y eso bastaría si, en orden a probar una determinada hipótesis,
sólo se dispusiera de un único medio probatorio y de un hecho simple para ser probado. Pero
la realidad procesal es más variada y, por ello, las situaciones que han de contabilizarse
también, por ejemplo: que el hecho a probar sea más complejo (es decir, compuesto de varios
hechos simples), o que haya varias pruebas convergentes respecto de la hipótesis que sea
desea probar, o que los elementos de prueba sean plurales pero divergentes, etc.
4. La interpretación jurídica: concepto, teorías y clases de
interpretación.
(1) Concepto de interpretación. “Proceso o resultado de la determinación del sentido de las
reglas jurídicas o de sus elementos, cuando este significado es problemático, ya sea en un
contexto lingüístico, sistemático o funcional” (J. Wrobleski).
− Hay muchas, pero deben ser justificadas. No son en sí verdaderas o falsas, pueden ser
justas-injustas, absurdas o no absurdas, eficaces-ineficaces, etc.
− Los conflictos interpretativos y las herramientas para solucionarlos: las directivas
interpretativas.
− Función heurística y justificatoria de las directivas o criterios de interpretación.
a. Cognoscitivismo/Escepticismo.
Cognoscitivismo Escepticismo
Formalismo Antiformalismo
Razón Decisión
El jurista conoce el derecho El jurista crea el derecho
b. Objetivismo/Subjetivismo.
Clases de interpretación
Pública u oficial. Aquellas Auténtica. Cuando el legislador interpreta la
autoridades a las que el Derecho misma norma que ha creado.
reconoce autoridad para la
Según el interpretación. Un magistrado Jurisprudencial. Cuando el juez o magistrado
órgano que lleve a cabo una sentencia en interpreta siguiendo el criterio establecido
el ejercicio de sus funciones. por el Tribunal Supremo u otros tribunales
superiores de manera continuada.
Privada o doctrinal. . Un magistrado que, por ejemplo, escribe un artículo de
opinión en una revista jurídica.
Gramatical
Según los Lógico-conceptual
medios Sistemática
Histórica
Teleológica-objetiva
Literal. Se limita a la literalidad del enunciado.
Según el Restrictiva. La interpretación restringe las posibilidades interpretativas.
resultado Extensiva. La interpretación extiende las posibilidades interpretativas de la
norma.
Según el De derecho escrito
objeto Consuetudinaria
Actos jurídicos
Suele darse por sobreentendido que los jueces aplican el derecho creado por otros (los
legisladores), de manera que la expresión “aplicación judicial del derecho” parece insistente.
Para calibrar el fundamento (bueno, malo o discutible) de semejante creencia, es conveniente
revisar las características definitorias de la creación del derecho (que se supone que es obra de
la legislación) y las contrapuestas que definen la aplicación del derecho (actividad prototípica
de la jurisdicción).
Los rasgos que distinguen a los productos de la creación del derecho (p.ej. la ley) de los
productos a que da lugar la aplicación del derecho (p.ej. las sentencias) son:
¿Cómo se explica este desajuste? Porque las respectivas definiciones de “crear derecho” y
“aplicar derecho” no son enunciados empíricos (no describen lo que pasa en la realidad); son
enunciados que – en base a doctrinas políticas – atribuyen un significado a los susodichos
términos (“crear” y “aplicar”) y como tales no son ni verdaderos ni falsos.
La aplicación judicial del derecho consiste en una decisión (o conjunto de decisiones) que ha(n)
de ser racional(es). Nos ajustaremos aun modelo que, en la aplicación judicial del derecho,
identifica cinco decisiones que se corresponden con otras tantas operaciones.
Para un correcto entendimiento del modelo propuesto son útiles algunas aclaraciones:
Ahora vamos a examinar la decisión de interpretación (la referente al significado de los textos
legales) y la decisión de evidencia (la relativa a la prueba de los hechos).
De las dos acepciones del término “interpretación”, aquí es pertinente quedarse con la
segunda. Una disposición legal se hace objeto de interpretación sólo cuando los usos
lingüísticos le han asignado ya un cierto significado. Los jueces están para resolver litigios.
Cuando las partes que comparecen ante el juez (y el juez mismo) están de acuerdo sobre el
significado de una disposición legal, no se plantea ningún problema a su respecto y, por tanto,
el juez no encuentra la necesidad de optar entre propuestas diferentes. El juez se ve en la
tesitura de decidir cuando surgen desacuerdos:
a) No hay acuerdo sobre si la disposición es clara o no (uno piensa que es “clara” el otro
sostiene lo contrario).
b) Hay acuerdo sobre la claridad de la disposición pero divergen sus respectivas
“claridades” (uno estima que la disposición dice claramente X, el otro opina que es Y lo
que establece con claridad).
c) Hay acuerdo sobre la no-claridad de la disposición pero hay disparidad en las
respectivas propuestas interpretativas (uno defiende que a la disposición debe
atribuírsele tal significado, el otro postula como atribuible otro significado distinto).
Pero los desacuerdos que suscita una palabra o una expresión normalmente se producen en
contextos concretos, pues generalmente no hay palabra o expresión que ya de por sí y en toda
circunstancia provoque discusión.
Con esta aclaración se previene de la peligrosa tendencia a considerar que la claridad o la duda
son características crónicas de las disposiciones legales.
No es ningún disparate decir que la claridad u oscuridad de una disposición legal es relativa (es
decir, relacionada con alguien). ¿Qué tipo de relación se instaura en la aplicación judicial de la
ley? Una relación de tipo práctico y concreto.
De todas esas variables depende el que una misma disposición sea conceptuada como clara o
dudosa. Invocándose la misma disposición para resolver casos distintos, puede parecer, clara
unas veces y de significado dudoso otras veces. Lo mismo pasa con el lugar: una misma
disposición puede ser vista en lugares diferentes con ópticas también diferentes. Algo similar
vale para el tiempo: una misma disposición leída en épocas diversas es susceptible de ser
calificada de clara en un tiempo y de dudosa en otro. También juga la identidad de las
personas que intervienen oficialmente en el proceso, de manera que una misma disposición
examinada por personas distintas quizás a unas les parezca clara y a otras de significado
dudoso.
Por tanto, las disposiciones no son en sí claras o dudosas, sino en relación con alguien que las
aplica para resolver un caso en un cierto lugar y determinada fecha. Hablando en plata, una
disposición se interpreta no porque su significado sea discutible sino porque es discutido.
¿Y de dónde provienen esas dudas que dan lugar a la tarea de interpretación? Líneas arriba se
ha señalado la incidencia de factores varios (el caso, el lugar, la época, las personas) al
considerar si una disposición es clara o no, por tanto, cae de su peso que la problemática de la
interpretación judicial de la ley no se reduce sólo a cuestiones lingüísticas. Las dudas
encuentran origen en tres contextos: lingüístico, sistemático y funcional.
I. El contexto lingüístico.
b. Los signos carentes de referencia extralingüística porque su función es otra. Son los
llamados lógicos o sintácticos, y tienen por función relacionar entidades lingüísticas
entre sí. Entre estos signos destacan:
− Las conectivas proposicionales. La negación, la conjunción, la disyunción, las
expresiones condicionales, etc.
− Los cuantificadores. Términos como “todos”, “ninguno”, “alguno”, etc.
Los signos sintácticos no se ven afectados por la vaguedad (al no referirse a nada
extralingüístico, es imposible preguntar qué propiedad ha de tener tal cosa para que
se le llame de determinada forma); pero sí les alcanza la ambigüedad. Así, se dirá que
es sintácticamente ambiguo un enunciado (o disposición) en el que sea incierto el
significado de las conectivas o sean indeterminados los cuantificadores.
Sobre la ambigüedad
15
Homónimo. Dicho de una palabra: que se pronuncia como otra, pero tiene diferente origen o significado muy
distinto.
2) Ambigüedad sintáctica. Esta no proviene del significado de cada uno de los términos o
sintagmas sino de la manera en que las palabras del enunciado (o disposición) se
relación entre sí.
Por ejemplo, con la disyunción “o”, a veces se asume un significado excluyente (“se es
cristiano o se es pagano”) y otras un significado no excluyente (“serán gaseados los
que presenten alguna tara somática o defiendan ideas revolucionarias”;
desgraciadamente no se libran de la cámara de gas los que reúnen ambas
características).
Sobre la vaguedad
La vaguedad afecta sólo a los predicados, no a los elementos sintácticos. Por ello sólo cabe
hablar de vaguedad semántica. Un predicado es vago siempre que a la pregunta “¿a qué cosa
se refiere ese predicado?” admite una respuesta dubitativa. No está de más seguir
manteniendo entre la respectiva vaguedad de los términos:
Los textos legislativos nos brindan con abundancia ejemplos de vaguedad, ya que en
los lenguajes naturales (y las leyes en su mayor parte están formuladas en este tipo
de lenguaje) la vaguedad es una propiedad de todos los predicados). A ello habría que
añadir, aunque en menor medida, la vaguedad inherente a los conceptos técnico-
jurídicos.
Las antonimias afectan a las normas (no a las disposiciones). De ahí que cuando
surge un conflicto entre una norma constitucional (el significado de una
disposición constitucional) y una norma legislativa (el significado de una
disposición legislativa, los tribunales suelen seguir el procedimiento siguiente. Se
desecha el significado literal o inmediato de la disposición legislativa y se examina
qué otros significados le son atribuibles a ésta. Si, de entre ellos, hay alguno
compatible con la norma constitucional, con adjudicárselo a la disposición
legislativa se disuelve la antinomia (salvando la disposición, conservando el texto
legislativo). Ahora bien, si de todos los significados que razonablemente pueden
asignársele a la disposición, ninguno es consistente con la norma constitucional,
entonces no cabe otra salida que sacrificar la disposición legislativa (el texto
mismo) en aplicación del criterio de “jerarquía”.
2) La incoherencia. Para esta noción no hay criterios precisos para definirla, por lo
que pondremos un ejemplo. Si un legislador persigue la seguridad en la circulación
o el ahorro de combustible, es incoherente una medida que limite la velocidad de
ciertos vehículos en función de su color. La coherencia se encuentra emparentada
con la racionalidad instrumental. En efecto, se dice que tal medio es incoherente
respecto de un determinado fin cuando no es adecuado para el logro de ese
objetivo.
Sucede a veces que una disposición – de significado nada problemático – sin
embargo luego no parece apta para alcanzar algún fin que viene expresado en otra
parte del sistema jurídico, o, por modificarse éste, aquella aptitud que antes tenía.
Es decir, habrá que interpretarla.
Cuando se promulga una ley se piensa en lograr algún efecto social. El texto mismo lleva el
diseño de los fines que deben conseguirse. Y cuando se aplica la ley, además de lo anterior,
también ha de valorarse si la solución para el caso concreto es razonable o absurda, justa o
injusta, etc.
Suele suceder que una disposición cuyo significado no ofrece dudas ni es contradictorio,
incoherente o redundante respecto del significado de otras disposiciones, sin embargo
provoca cierta perplejidad en su aplicación de literal a un caso específico, bien porque éste es
excepcional, o porque el legislador no pensaba en los avances actuales de la ciencia, o porque
contrasta con los valores sociales dominantes, etc. En tal circunstancia, el juez se verá obligado
a retocar el significado inicialmente claro en la disposición; o sea, la tendrá que interpretar.
E. Directivas interpretativas.
Dando por hecho, pues, que si hay alguna discusión sobre el significado atribuible a una
disposición, éste debe interpretarse. Es aquí donde cobran protagonismo las directivas de
interpretación. La doble función que les cabe desempeñar a las directivas de interpretación:
− Heurística. Pueden servir para descubrir cuál es el significado que le conviene a una
disposición.
− Justificatoria. Para justificar que ése es el significado que le conviene a la disposición.
Sucede, sin embargo, que mientras no es opaco el proceso de descubrimiento (no podemos
penetrar en la cabeza del juez para saber cómo se ha decidido por un significado
determinado), en la motivación de las sentencias han de constatar las razones justificatorias y
esas sí son controlables.
También hay que advertir, que no todas las directivas de interpretación están revestidas de la
misma autoridad, ni su valor es el mismo en todo tiempo y lugar. Hay directivas:
No todas las disposiciones legislativas destinadas a regular la interpretación judicial son del
mismo tipo. Unas, prescriben el resultado de la interpretación (como las definiciones o las
leyes interpretativas); otras, prescriben el método (como las disposiciones tanto generales
como sectoriales sobre la interpretación). Un listado suficientemente representativo de las
directivas legislativas puede ser el que seguidamente se detalla.
a) Definiciones legislativas.
La “definición legislativa” es una definición del legislador sobre un término o una
expresión que aparece en el texto de una ley. El fin que el legislador persigue con sus
definiciones es hacer menos incierta la atribución de significado a la ley, menos
variables sus aplicaciones las expectativas que a éstas se refieren. Las definiciones del
diccionario describen el significado o significados que acompañan a una palabra en el
uso del lenguaje (definición lexical).
Las definiciones legislativas, destinadas a seleccionar uno de entre los varios sentidos
del término o a inventar un sentido nuevo para dicho término, se llaman definiciones
estipulativas.
b) Leyes interpretativas.
Son las leyes que establecen qué significado debe atribuirse a una disposición (o
disposiciones) de una ley precedente. A pesar de posibles semejanzas, existe una
diferencia entre las leyes interpretativas y las definiciones legislativas. Como se ha
visto, la definición legislativa no fija si lo que en ella se dispone sea extensible o no
incluso más allá de un determinado documento legislativo. En cambio, la ley
interpretativa dispone únicamente sobre el significado de la ley interpretada y no se
extiende más allá del documento de la ley interpretada.
a) El concepto de “postulado”.
Si hacemos el inventario de los usos a los que se presta el “legislador racional”, al
menos aparecerán tres. El “legislador racional” en tanto que modelo (normativo)
consistiría en un listado de requisitos que el legislador real ha de tener presente para
que su actividad sea racional. El “legislador racional” como hipótesis, al igual que
cualquier hipótesis empírica, una proposición sobre un estado de cosas que, tras la
oportunas se podrá reconocer o negar la racionalidad del legislador cuya práctica se
examina.
El “legislador racional” como postulado es una idea admitida por el juez sin
verificación ni discusión. El juez interpreta los textos legales como si el legislador fuera
racional; pero no se trata de una tesis psicológica según la cual los jueces están
persuadidos de la racionalidad del legislador real, sino en una tesis metodológica
consistente en interpretar la ley como si el legislador fuera racional aunque,
finalmente, esté lejos de serlo.
a) La dimensión institucional.
Deriva de la organización judicial existente en un sistema jurídico. Si la decisión de un
tribunal vale o no como argumento en una decisión posterior del mismo o de otro
tribunal, eso depende de la configuración institucional de los órganos que administran
la justicia. Dentro de esta dimensión se contabilizan las siguientes variantes:
1) El precedente vertical. Supone una relación jerárquica entre los órganos
judiciales. Es fácil que las decisiones de los tribunales más altos sirvan de
modelo justificador para los tribunales inferiores.
2) El precedente horizontal. Consiste en que un juez o tribunal se haga eco de la
decisión de otro juez o tribunal de su mismo nivel. Es probable que esta
referencia valga más como una mera ilustración que como precedente a
seguir.
3) El autoprecedente. Cuando un tribunal se vincula a sus propias decisiones
anteriores. Puede hacerlo para mostrar que usa criterios universalizables;
como garantía jurídica de igualdad en la aplicación de la ley.
4) Los otros precedentes. Es decir, las decisiones de tribunales inferiores, o de
tribunales que pertenecen a otras jurisdicciones, o de tribunales extranjeros
(no el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ni el Tribunal Europeo de
los Derechos del Hombre), las cuales por lo general funcionan como
ejemplificaciones pero no como precedentes en sentido propio.
b) La dimensión objetiva.
Hace referencia a qué cosa de las decisiones anteriores tiene capacidad para influir y
servir de argumento en las decisiones posteriores. Eso depende de las funciones que
desempeñe el tribunal del que proviene el precedente. Se presentan dos posibilidades.
Según sea la hipótesis que se presente, cambiará el objeto de lo que sea susceptible de
convertirse en precedente.
c) La dimensión estructural.
Es la que versa sobre la cantidad de precedentes en torno a la cuestión interpretativa
en cuestión y sobre el grado de concordancia que reina entre aquéllos. En
consonancia, son cuatro las variantes a considerar.
d) La dimensión de la eficacia.
Está en conexión con la naturaleza y la intensidad que ejerce el precedente sobre la
decisión de un caso posterior.
1) En el extremo superior se situaría la obligación absoluta y sin excepciones de
adaptarse a la decisión tomada por otro tribunal.
2) En el extremo inferior estaría la plena discrecionalidad de un juez para utilizar
el precedente (o prescindir de él) según sus conveniencias.
3) En el espacio intermedio se enmarcan otras hipótesis en orden decreciente.
Vendría, en primer lugar, el caso del precedente que vincula pero que admite
excepciones y limitaciones. En un segundo escalón se colocaría el precedente
que en principio debe ser aceptado, pero del que el juez puede distanciarse
siempre que razone por qué lo hace. En la grada inferior se situaría, por fin,
aquella hipótesis en la que se proclama la conveniencia de respetar el
precedente, pero no pasa nada si el juez no lo sigue y, además, tampoco está
obligado a manifestar por qué no los sigue.
IV. La doctrina.
Un buen argumento para apoyar una tesis judicial consiste en mostrar que ésta coincide con
una doctrina amplia y constante. Pero, ya que existen divergencias entre los autores, los
tribunales rarísimamente recurren a la cita explícita de un autor particular. Para ellos es más
fácil y menos arriesgado mencionar genéricamente la “doctrina”, pues de esa forma se evita
tomar partido abiertamente (y, si no hay otro remedio, se echa mano de expresiones como la
“doctrina mayoritaria”, la “doctrina actual”, etc.) y así se salva (tramposamente) la presunta
“neutralidad” del órgano judicante.
a) Los primeros saltan a la vista cuando se pregunta sobre el modo de empleo de las
susodichas directivas. Por ejemplo, ante la directiva de que “a términos idénticos ha de
atribuírseles normalmente el mismo significado”, ¿qué situaciones son las normales y
cuáles son las excepcionales? ¿cómo se consigue la uniformidad semántica:
atribuyendo al segundo término el significado del primero, o al primer término el
significado del segundo, o dotando a los dos términos de un tercer significado?
Por otro lado, no sabemos en qué orden han de ser utilizadas: cuáles van las primeras,
si intercaladas o por bloques enteros; si hay que aplicar el listado íntegro de directivas
o sólo hasta cierto punto.
Por todo ello, para precisar el uso de cada una de las directivas y, después, para
programar la utilización de todas ellas son necesarias unas directivas de
procedimiento que indican cómo proceder con ese cúmulo de directivas lingüísticas,
sistémicas y funcionales.
b) Cuando el juez maneja las directivas interpretativas (por muy precisas que fueran –
aunque no lo son – y por muy programadas que estuvieran – que no lo están –) puede
tropezar con la sorpresa de que a una disposición le conviene significados distintos
según sean las directivas empleadas; es decir que, por ejemplo, aplicando una
directiva lingüística (“el sentido propio de las palabras”) la disposición adquiere un
sentido y, en cambio, utilizando una directiva funcional (“la realidad social del
tiempo”) la disposición acaba significando otra cosa. Idéntica situación puede
producirse manejando dos directivas del mismo género, por ejemplo, funcionales,
como cuando una de ellas prescribe consultar “los antecedentes históricos” de un
texto legislativo (que a lo mejor data de hace cien años) y la otra exige que se tenga en
cuenta “la realidad social de tiempo” en la que aquel debe aplicarse.
Eso dependerá de las directivas de preferencia que apadrine el intérprete, las cuales
instauran unos criterios para primar unas directivas (o sus resultados) en detrimento
de otras directivas.
Después de lo visto, a lo peor se saca la impresión de que hay que elegir entre dos teorías
antagónicas: una que postula un fundamento objetivo en la tarea interpretativa (interpretar es
descubrir un significado); otra que se muestra escéptica (interpretar consiste en atribuir el
significado que finalmente decida el intérprete). Aquí se defenderá una tercera, pero, antes,
detengámonos un momento en las dos primeras.
a) Formalista. Sostiene que la interpretación es una actividad cognoscitiva. De ahí que los
enunciados de los intérpretes (p.ej. “la disposición D tiene el significado S”) son
enunciados descriptivos (lo mismo que “la nieve tiene color blanco”); por eso, son
enunciados cuya verdad o falsedad puede ser contrastada.
b) Escéptica. Defiende que las palabras de la ley pueden tener el significado con el que
quiso datarlas el legislador o el significado que le atribuyen sus destinatarios (y nadie
garantiza que hay coincidencia entre el primero y los segundos, ni entre los segundos
mismos). Por tanto, los enunciados interpretativos (p.ej. cuando un juez dice “la
disposición D tiene el significado S”) no son verdaderos ni falsos; indican sólo que se ha
decidido conferir a aquella disposición un significado en lugar de otros; con lo que el
significado de esa disposición (o sea la norma) no preexiste a la interpretación sino es
el resultado de ésta.
Estas dos concepciones tan extremas tienen, sin embargo, unos sorprendentes y preocupantes
nexos de unión. Para empezar una tendencia hacia el autoritarismo. Por un lado (el de los
formalistas) se cree que hay una verdad, la cual una vez desvelada se impone a todo sujeto
dotado de razón. Ahora bien, como la verdad no se manifiesta sino que hay que descubrirla, se
hace necesaria una autoridad que la certifique (dogmáticamente) como tal. Por el otro lado (el
de los escépticos) el autoritarismo se instala con otro argumento: si una interpretación vale lo
mismo que cualquier otra, tarde o temprano deberá imponerse una versión oficial para acabar
con las disputas interpretativas.
Las reglas y criterios de interpretación suelen tener un fundamento convencional. Esto es, su
peso se basa en su aceptación dentro de una cultura jurídica. En el artículo 3.1 del Título
preliminar del Código Civil se han intentado recoger los criterios hermenéuticos (reglas y
métodos para interpretar textos) básicos de nuestro sistema jurídico.
Art. 3.1 del Título preliminar del CC: Las normas se interpretarán según el sentido propio
de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas.
Según esto, el tenor literal de la norma jurídica puede y debe ceder cuando de la aplicación de
los cinco criterios principales resulta un sentido diferente al tenor literal que se identifica
como el recto sentido de la norma o su sentido objetivo.
a. El argumento “a contrario”.
− Argumento restrictivo y literal: Restringe la aplicación de la norma a las condiciones
expresa y literalmente indicadas en el enunciado. Si prohíbe una cosa, cabe entender
que permite el resto de cosas que no prohíbe.
b. El argumento “a fortiori”.
− Argumento extensivo: Extiende la aplicación de la norma a otras circunstancias no
expresa y literalmente incluidas en el enunciado pero de las que con mayor razón se
puede predicar lo dicho en el enunciado.
− El núcleo argumentativo: la mayor razón (argumentación a “simili” o por analogía).
− Esquemas del argumento a “fortiori”.
a) A maiori ad minus (de más a menos). Aplicado a las calificaciones ventajosas,
prescripciones positivas o leyes permisivas (“Si se permite lo más, más aún lo
menos”).
b) A minori ad maius (de menos a más). Aplicado a calificaciones desventajosas,
prescripciones negativas y leyes prohibitivas (“Si no se permite lo menos,
menos aún lo más”).
b) La doctrina.
− La doctrina jurídica o dogmática jurídica.
c) El derecho comparado (argumento comparativo).
− Diferenciar el argumento comparativo del art. 10.2 CE.
f. El argumento psicológico.
− Se atribuye a una regla el significado que se corresponde con la voluntad del emisor o
autor de la misma, es decir, del concreto legislador que históricamente la redactó.
− Dos cuestiones sobre el argumento psicológico:
Primera: ¿Existe o puede existir realmente una voluntad clara y definida del
legislador?
− Para unos NO, por tratarse en general de cuerpos colegiados de los
que no puede predicarse una única voluntad más que recurriendo a
una ficción (teoría objetiva de la interpretación).
− Para otros SI, por razones empíricas (apoyándose en la sociología) y
teóricas (teoría del pacto) (teoría subjetiva de la interpretación).
Segunda: ¿Cómo y dónde podemos reconocer esa voluntad? La cuestión de
los documentos que exteriorizan la intención del legislador.
− Los trabajos preparatorios.
− Exposiciones de motivos.