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Id Cendoj: 15030340012005101421
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Coruña (A)
Sección: 1
Nº de Recurso: 4174/2005
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

Recurso nº 4174/05

MFV

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMA. SRª Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a catorce de octubre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 4174/05 interpuesto por EMPRESA "SERRAMAR, S.L." contra la

sentencia del Juzgado de lo Social Núm. DOS de OURENSE siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS F.
DE CASTRO FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 298/05 se presentó demanda por Dª. Sara en reclamación
de DESPIDO siendo demandado el EMPRESA "SERRAMAR, S.L." en su día se celebró acto de vista,
habiéndose dictado sentencia con fecha 13 de junio de 2005 por el Juzgado de referencia que estimó la
demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- La
actora Dª. Sara , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada
"SERRAMAR, S.L." desde el 6 de Marzo de 2003, ostentando la categoría profesional de vigilante de
seguridad y percibiendo una remuneración mensual de 878,21.-# conforme al siguiente desglose. Salarios
base: 731,39.- #, plus de transporte: 75,42.-# y plus de vestuario: 71,40.-#. 2.- En fecha 10 de Marzo
pasado recibió carta de despido del siguiente tenor literal: "Muy Sra.Mía: La Dirección de esta empresa ha
adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores por
haber incurrido Ud. en las causas previstas en el apartado a) y b) del citado precepto, en relación con los
artículos 55.3 del Convenio de Seguridad Privada ; esto es: Por faltas de asistencia al trabajo, e indisciplina
en el mismo al incumplir la obligación de acudir a trabajar según figura en el cuadrante de servicio,

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suponiendo tal situación además una transgresión de la buena fe contractual. 55.3.- Tres o más faltas
injustificadas al trabajo en el período de un mes". Efectivamente, los días 21,22,23 y 24 de Enero de 2005,
además del 7 de Marzo del mismo año cuando a usted le correspondía realizar el servicio de vigilancia, no
acude a realizar el mismo hallándose en todo momento injustificada su ausencia, y ello porque no realiza el
mismo hallándose en todo momento injustificada su ausencia, y ello porque no alega justa causa para ello,
ni avisa a la empresa del motivo que ha acarreado tal situación, a pesar de que vendría obligada según el
cuadrante, lo que constituye además de la falta de asistencia, una clara indisciplina en el trabajo, que la
hacen acreedora de la sanción de despido. Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y
culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud, y la
empresa generando con ello "el mal nombre" para la aludida, tanto en la falta de cumplimiento al que
venimos obligados en la prestación del servicio al cliente, por lo que por medio de la presente procedemos a
notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día11 de Marzo de 2005, quedando así
extinguido el contrato que nos une, debiendo proceder a la devolución de cualquier material que pertenezca
a la anterior y que se halle en su poder, absteniéndose en lo sucesivo de acudir a la misma". 3.- La actora
no acudió a trabajar los días 21,22,23 y 24 de Enero y 7 de marzo pasado. El día 21 de Enero pasado,
sobre las 7,50.- horas, la actora se puso en contacto con su superior inmediato para comunicarle que no
podía acudir al trabajo por tener un problema en su casa, al haberse producido un cortocircuito. El 24 de
Enero pasado, se presentó a trabajar una compañera de la actora, diciéndole al encargado que la había
llamado ésta para sustituirla. El 7 de Marzo la actora llamó a su superior inmediato para comunicarle que no
se encontraba bien por lo que no acudiría al trabajo. 4.- La actora permaneció en situación de I.T. derivada
de enfermedad común desde el 21-1-2005 al 24-1-2005, con el diagnostico de síndrome de ansiedad. En
fecha 7-3-2005, inició nueva situación de I.T. con el diagnostico de depresión neurótica, no constando haya
sido dada de alta médica. 5.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los
trabajadores. 6.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo:
Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Sara contra la EMPREA "SERRAMAR, S.L.", debo declarar
y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 11-3-2005 y en consecuencia condeno a la
citada empresa a que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de
producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 3.316,20.-# en concepto de indemnización,
advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en
el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada
siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al
Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- En las presentes actuaciones se enjuicia el despido de la actora, que la sentencia de
instancia declara improcedente, computando en el módulo indemnizatorio las cantidades percibidas por los
conceptos de plus de transporte y vestuario, con importes respectivos de 75,42 y 71,40 euros, en quince
pagas anuales e incluidas las vacaciones.

La empresa recurre exclusivamente por tal extremo por la Empresa, solicitando que en el relato de
hechos se haga constar se trata de «conceptos indemnizatorios», y denunciando la infracción de los arts. 66
y 77 del Convenio Colectivo del Sector -Seguridad Privada -, así como del art. 27.2 ET .

2.- Conforme al art. 66 citado, los pluses de transporte y vestuario son calificados de
«indemnizaciones y suplidos». Y en el art. 72 se afirma que el plus de distancia y transporte «se establece
como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así
como desde el domicilio a los centros de trabajo y regreso»; y que el plus de mantenimiento y vestuario «se
establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza
y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad».

SEGUNDO.- La variación que se propone para el ordinal primero de los HDP es del todo
improcedente, pues discutiéndose la naturaleza jurídica -salarial o indemnizatoria- de aquellas
percepciones, el decidir tal cuestión con la calificación que el recurso solicita incorporar a la parte histórica
de la sentencia, es introducir en ella -de forma indebida- un concepto jurídico y predeterminar el fallo, con
afirmaciones propias de la fundamentación jurídica (así, SSTS 19/06/89 Ar. 4811 y 7/06/94 Ar. 5409 ; y
SSTSJ Galicia -entre las recientes- de 21/01/05 R. 5353/04, 08/04/05 R. 5021/02, 10/06/05 R. 393/03 y
16/06/05 R. 2307/05; 15/09/05 R. 701/03; 22/09/05 R. 1419/03; y 23/09/05 R. 58/05 ).

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TERCERO.- 1.- Sobre la cuestión de fondo -siquiera en el contexto de determinar los ingresos de la
unidad familiar- tenemos destacado que los conceptos de plus de transporte, dietas, gastos de locomoción,
indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y similares, aparecen excluidas del cómputo de la
base de cotización para todas las contingencias en el RGSS, de manera que tales percepciones no pueden
considerarse en sentido propio ingresos -salario- del trabajador, puesto que en principio no suponen
aumento patrimonial alguno y están destinados a suplir o indemnizar gastos realizados por el trabajador,
como consecuencia de las peculiaridades propias de cada actividad laboral (así, SSTSJ Galicia 13/10/90 R.
30/90, 17/03/98 R. 2137/95, 16/12/98 R. 5704/95 y 23/03/01 R. 1151/98 ). Siquiera igualmente hayamos
puesto de manifiesto - STSJ Galicia 02/11/04 R. 3069/02 - que en la doctrina unificada se matiza esa
cualidad indemnizatoria, al decir que «no cabe duda de que las cantidades percibidas por estos conceptos
[pluses de transporte y de desgaste de herramientas] no tienen naturaleza salarial, de conformidad con lo
establecido en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto no excedan del gasto cuya
satisfacción pretenden» ( STS 29/10/01 Ar. 2002\2377 ). Y en esta misma línea tenemos observado en las
sentencias ya citadas que en concreto, el art. 23.2 del Reglamento General de Recaudación de los recursos
del Sistema de la Seguridad Social (RD 1637/1995, de 6/Octubre ), en redacción dada por el RD 1426/1997
(15/Septiembre ), establece que no se computan este tipo de percepciones (dietas, asignaciones para
gastos de viaje, gastos de locomoción y pluses de transporte), en la base de cotización a la Seguridad
Social, e incluso no necesitarán justificación, siempre que: «su cuantía no exceda en su conjunto del 20%
del salario mínimo interprofesional establecido mensualmente para mayores de dieciocho años sin incluir la
parte correspondiente a pagas extraordinarias, computándose, en otro caso, en dicha base, el exceso
resultante...».

Lamentablemente -ello es innegable- en la negociación colectiva se utiliza en ocasiones

fraudulentamente tal denominación, aplicándola a retribuciones claramente salariales, y al objeto de eludir
las consecuencias económicas que comportaría su inclusión en la base de cotización a la Seguridad Social;
como también es usual que, ante la dificultad que entraña individualizar el gasto de transporte, se determine
el mismo atendiendo a una cifra fija, lo que en algunos casos bien puede suponer una cantidad superior al
concepto indemnizado y en otros supuestos puede resultar ciertamente inferior. Por lo que la determinación
de su concreta naturaleza jurídica -que no depende de la denominación que se atribuya al complemento
sino de su verdadero contenido- deba hacerse a la vista de las circunstancias específicas del supuesto en
litigio (importe, proporcionalidad con el salario propiamente dicho, fijación en convenio colectivo o pacto
individual, atribución general o individualizada, percepción diaria o por día trabajado, distancia entre el
domicilio del trabajador y el de la empresa, medio de locomoción empleado, desplazamientos que pueda
comportar la actividad laboral del interesado ...), manteniendo su cualidad salarial y su cómputo como renta
exclusivamente o en la medida en que no atienda al fin de compensar el gasto o perjuicio económico que
supone el desplazamiento al centro de trabajo o en razón al trabajo y suponga un ingreso efectivo en el
patrimonio familiar. Pero en el bien entendido que la prueba de las circunstancias que llevan a la exclusión
de su general naturaleza indemnizatoria corresponde - art. 217 LEC - a quien la niega en el caso concreto.

2.- De otra parte, la Sala no puede desconocer que la STS 15/03/99 Ar. 2202 , dictada en Conflicto
Colectivo e interpretando el art. 74 del Convenio Colectivo para el mismo sector vigente para 1.998, estimó
que los dos conceptos que son objeto de debate tenían la naturaleza extrasalarial que la norma pactada les
atribuía, afirmando que «el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no
es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se
redistribuye en las 15 pagas anuales. Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los
pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de
transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para
todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene
asignado un importe distinto. Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato
convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el
gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de
quince pagas». Pero el hecho de que se trate de Convenios Colectivo diversos impide afirmar la existencia
de cosa juzgada ex art. 152 LPL y nos lleva a examinar singularizadamente los términos -cuantitativos y
circunstanciales- de ambos pluses, al objeto de calificar su naturaleza jurídica.

3.- Aceptamos plenamente -como no puede ser menos- la corrección argumental de la precitada STS
15/03/99 Ar. 2202 respecto de que ni la variación del importe por categorías profesionales ni su distribución
en quince pagas, ni la no exigencia de acreditamiento del concreto gasto son obstáculo para considerar
indemnizatorio un plus de transporte que se pacta con tal cualidad, con importe anual y en cuantía fija, para
excluir enojosas justificaciones. A lo que añadimos, respecto del plus de transporte, que la cantidad fijada
no guarda apreciable desproporción con el importe del desplazamiento en vehículos públicos, sobre todo si
-extremo que se desconoce- la jornada de trabajo es partida y se acude al domicilio para comer. Pero muy

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contrariamente atribuimos naturaleza salarial al otro concepto discutido, el vestuario, pues teniendo por
finalidad expresamente declarada el «mantenimiento y limpieza» el uniforme, nos parece del todo
desproporcionado destinar 97,36 euros al mes (71,40x15÷11) para tal menester de abrillantado del calzado
y planchado de chaqueta y pantalón, con lo que excluimos que el referido plus pueda calificarse de
indemnizatorio, de forma tal que su importe ha de computarse en el módulo que sirve de base para calcular
la indemnización que al despido corresponde. Y en consecuencia,

FALLAMOS

Que acogiendo en parte el recurso formulado por la empresa «SERRAMAR S.L.», revocamos
parcialmente la sentencia que con fecha 13/06/2005 ha sido dictada en autos tramitados con el nº 298/05
por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Ourense a instancia de Doña Sara , y declaramos que la
indemnización alcanza -s.e.u.o.- los 2984 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la decisión
recurrida.

Asimismo acordamos la evolución del depósito y la reducción proporcional del aval presentado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se
preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de
esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento
Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal
incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo
Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.