TEORIA DINAMICA DE LA CARGA PROBATORIA

Es de destacar un elemento muy importante referido a la

dinamización de la carga probatoria, esta es: la flexibilización de la
carga de la prueba, la cual afirma que en determinados casos en los
que al aplicar la clásica regla de la carga probatoria conllevarían a
una situación de imposibilidad probatoria y por ende, a no lograr
obtener la verdad de los hechos ocurridos en una etapa pre procesal,
por lo que se hace recaer la carga a quien por una especial
circunstancia u otras razones, se encuentre en mejores condiciones
para producirla.

El derecho como cualquier otra ciencia siempre se halla en una

constante evolución, debido a las nuevas circunstancias y al avance
propio de la sociedad en su conjunto; dentro de ese contexto, el
derecho procesal contemporáneo también ha logrado, a través de
los estudiosos, proponer nuevas figuras o instituciones jurídicas que
promueven el avance de esta rama del derecho, entre las cuales
encontramos la teoría dinámica de la carga probatoria.

Partimos de la premisa que el derecho no es inmutable, más aún

cuando se busca la perfección y en nuestro caso la justicia, por ello
se debe ser siempre “toreable” a los cambios, a aquellas situaciones
que de alguna u otra manera permitan mejorar el sistema de justicia
con instituciones que recojan el interés por lograr la justicia y la paz
social.
En el derecho probatorio, en particular en lo relativo a la carga de la
prueba hay quienes han propuesto establecer o fijar un principio de
distribución de la carga de la prueba como una regla lógica de
carácter inmutable. En tal sentido, solo le corresponde probar a
quien alega los hechos en el proceso, solo él se encuentra en la
obligación y el deber de aportar aquel caudal probatorio que
reafirme sus argumentos dados en la litis.

Por el contrario, bajo la premisa de la inexistencia de una verdad o

un dogma en el proceso, se presenta en la corriente procesal una
figura que busca desplazar a esta idea fija de la caga de la prueba por
una teoría dinámica, la cual merece sea analizada, estudiada y
aplicada para ser mejor entendida.

Resulta pertinente conocer previamente lo que importa la carga

probatoria o del deber de probar en el proceso, y así, si el objeto del
proceso es llegar al conocimiento más aproximado de la realidad de
las cosas ocurridas con anterioridad al proceso resulta necesario el
aporte del material probatorio en el proceso respecto de los hechos
propuestos por las partes.

Visto así, la carga es “Un poder o una facultad, de ejecutar,

libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la
norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y
sin que exista otro sujeto que tenga el derecho de exigir su
observancia pero cuya inobservancia acarrea consecuencias
desfavorables” (DAVIS, 2012, 63). De otro lado, en el deber u
obligación la parte se encuentra compelida a realizar determinada
conducta bajo un apercibimiento o sanción en caso de su
incumplimiento.

De esta manera se advierte que la noción de carga probatoria implica

la existencia de una facultad que puede o no hacer uso de ella y tiene
como consecuencia la pérdida de una ventaja que hubiera podido
obtener a diferencia del deber en el cual, la consecuencia para quien
no materializa aquel acto al que se encontraba sometido, es una
sanción.

Al respecto Belén señala que: “Para saber con claridad qué debe
entenderse por carga de la prueba es indispensable distinguir dos
aspectos de la noción:

Por una parte es una regla para el juzgador o regla de juicio, porque
le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los
hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole
hacerlo en el fondo y evitándole proferir un non liquet, esto es, una
sentencia inhibitoria por falta de prueba.
Por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque
indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada uno
interesa probar, para que sean considerados como ciertos por el juez
y sirvan de fundamento a sus pretensiones.” (BELÉN, 2019, 155)
Y la pregunta sería, a quién va dirigida la regla de la carga de la
prueba, ¿solo a las partes? No, esta carga no solo puede estar
destinada a quienes han introducido una pretensión ante el órgano
jurisdiccional, sino también a aquella actividad que realiza el juez en
el proceso en el sentido de aplicar aquella sanción impuesta por la
norma en caso de insuficiencia probatoria o falta de probanza
respecto de quien estaba en la obligación de probar.

El convencimiento al juez con relación de los hechos señalados por

las partes en el proceso simplemente constituyen afirmaciones, que
estos realizan respecto de aquellas circunstancias acaecidas con
anterioridad a la presentación de la demanda. Sin embargo, para que
el magistrado pueda darle crédito, estos hechos deben tener un
correlato probatorio, entonces son las partes quienes se encuentra
en el deber de aportar aquellos elementos que corroboran aquellas
afirmaciones.

Si bien el juez tiene el deber de resolver un conflicto de intereses o

una incertidumbre jurídica, mas, ante la insuficiencia probatoria, no
debería emitir sentencias inhibitorias sino por el contrario lograr
introducir en el proceso caudal probatorio que le permitan resolver
sobre el mérito de lo pretendido, y de esta forma logar la finalidad
del proceso.

Pero, es bien sabido, que no es un deber o una obligación del juez el

“investigar” en el proceso, ello no es función del juez civil. A él
acuden quienes teniendo un derecho subjetivo lo materializan en
una demanda y aportan aquellos elementos que corroboran los
hechos que sustenta aquel derecho que fija la norma sustantiva,
para que el juzgador al finalizar el proceso concluya con una decisión
que ampare o no lo pretendido, en razón de haber acreditado su
verdad.
En tal sentido, Comoglio citado por Ramírez precisa que “El rol activo
del juez, para estimular y asistir a los litigantes en dificultad, no
puede jamás comprometer el deber de imparcialidad y
equidistancia. No puede el juez sustituir a las partes, en la
determinación del objeto del proceso, en la precisión de la dogma de
tutela requerida con la demanda o en los hechos relevantes para la
decisión”

Es de destacar un elemento muy importante referido a la

dinamización de la carga probatoria, esta es: la flexibilización de la
carga de la prueba, la cual afirma que en determinados casos en los
que al aplicar la clásica regla de la carga probatoria conllevarían a
una situación de imposibilidad probatoria y por ende, a no lograr
obtener la verdad de los hechos ocurridos en una etapa pre procesal,
por lo que se hace recaer la carga a quien por una especial
circunstancia u otras razones, se encuentre en mejores condiciones
para producirla.

Son diversos los principios que corren por el torrente sanguíneo de

esta figura para poder dotarle de movimiento y vida, así, el principio
de solidaridad y cooperación, la prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas rígidas, criterio de equidad en la relación procesal,
principios de lealtad y buena fe procesal, deberes de la partes de
colaborar con la administración de justicia, la dirección del proceso
por parte del juez, entre otras.
De otro lado, no solamente se sustenta en los criterios aportados por
la doctrina contemporánea, sino también en la existencia legal de
esta figura en el derecho comparado, así por ejemplo el artículo 167
Código General del Proceso en Colombia; el artículo 217 apartados 6
y 7 de la Ley de enjuiciamiento Civil español, recogen la posibilidad
de la alteración de la carga de la prueba por parte del juez civil sobre
el desplazamiento de la carga de la prueba.

Finalmente, en sede comparada, existen también algunas sentencias

de Corte Suprema de Justicia, sala de casación Civil y Penal, Consejo
de Estado y Corte Constitucional de Colombia, en la cual se aplica
esta institución. Aun cuando no existía regulación, la Corte Suprema
de Mendoza en Argentina expresó que: “Las reglas de la carga
probatoria no son absolutas, sino que en ciertos casos cabe aplicar
la teoría de las cargas probatorias dinámicas, según la cual el proceso
no se desarrolla a la manera de una lucha de espadachines, sino que,
en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el
tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y,
en especial a la que está en mejores condiciones de probar”. SCJ de
Mendoza, sala 1, 27-5-94, causa 54.129.

En la doctrina han surgido voces críticas clásicas a la teoría de la carga

dinámica las cuales podrían resumirse en tres aspectos:

1. los que afirman que la teoría carece de respaldo normativo.

 2. quienes sostienen, que la carga probatoria dinámica se torna
sorpresiva y termina violando el principio de seguridad jurídica;
y,

3. aquellos que señalan que la teoría es innecesaria pues para los

mismos propósitos sirven las presunciones y la prueba
indiciaria.

Contrariamente, para los adeptos a esta teoría los principios que

justifican esta aplicación están creados sobre bases sólidas, el debate
en torno a las cargas dinámicas es un problema vinculado a temas de
ponderación de principios constitucionales y de la consecuente
racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad con que debe
establecerse el peso concreto de los principios que se tranzan al
momento de la aplicación, además de la excepcionalidad en su
aplicación, ya que no podrá ser puesta de manifiesto en todos los
procesos sino de acuerdo a determinadas circunstancias de hecho.

Podemos concluir, que esta nueva teoría probatoria referida a la

carga probatoria dinámica permite determinar que le corresponde
probar a quien tiene mayor facilidad de acceso a la prueba.

La necesidad de su regulación o incorporación a la norma procesal

resulta necesaria, más aún cuando en nuestro sistema jurídico no se
valora o toma en cuenta un acción pro creadora del derecho por
parte del juez, siendo pasible este de investigaciones o sanciones por
no ser legalista.
Bibliografía

BELÉN Tepsich, María. “Cargas probatorias dinámicas”, en Cargas

probatorias dinámicas. Rubinzal Culzoni Editores, 2010.

DEVIS Echandía, Hernando (2012). Teoría General de la Prueba

Judicial. Bogotá. Editorial Temis.

RAMÍREZ, Diana María (2009). La prueba de oficio. Bogotá.

Universidad Externado de Colombia.