Contextualização da Lei 12.

962/14 e a realidade carcerária brasileira frente

à doutrina da proteção integral

Cristiane Dupret *

Ulisses Pessôa **

INTRODUÇÃO

A Contemporaneidade suscita uma série de desafios e motivações para o alcance

de resultados positivos e sólidos com o escopo de denotarem uma margem de segurança
para as diversas sociedades e culturas espraiadas por todo o mundo. Não é de hoje que
tecnologias e grandes ideias são fomentadas para a propagação do bem-estar do ser
humano em prol de uma dinâmica utilitarista. Esse discernimento não é distinto em se
tratando de políticas voltadas para a criança e o adolescente.

O grande problema é quando no afã de se fazer eclodir algo, tomam-se decisões

duvidosas e desacertadas para a resolução de certas questões. Normalmente, esta
coexistência de ideias, informações e particularidades, difundida muitas vezes pela
ingerência da globalização, pode gerar uma progressiva segregação espacial, uma
progressiva separação e exclusão.

Existem muitas singularidades e características em cada sociedade, o que faz com

que se pense a partir dessas particularidades, de determinado habitat e de específicas
concepções etnocêntricas. Uma mente reflete a partir de onde os pés pisam; isto significa
que para discernir é crucial vislumbrar e entender o habitat social do indivíduo; assim,
todo ponto de vista é um ponto e para entender como um indivíduo lê é importante saber
como é o seu olhar e, de fato, qual é a sua visão e interpretação de mundo.

* Mestre em Direito pela UERJ. Especialista em Direito Penal pela Universidade de

Coimbra. Professora de Direito da Criança e do Adolescente da Pós-graduação da UERJ.
Professora da EMERJ e UNESA.
** Mestrando em Direito pela UNESA. Especialista em Direito Penal. Professor da Pós-
graduação da UNESA e EMERJ. Advogado criminalista.
 Reflete-se que a visão do legislador brasileiro se encontra claramente distorcida,
posto que não se está vislumbrando um mundo coerente e razoável com a realidade
aplicada diariamente. Faz-se importante admoestar que é necessário o legislador, antes de
perfazer os apontamentos legais, compreender o habitat social do indivíduo de acordo
com a circunstância concreta vivida e trabalhada.

Albergar e pormenorizar todo o arcabouço do sistema carcerário é, evidentemente,

entender o habitat em que vivem aqueles indivíduos segregados da sociedade, suas
frustrações, suas melancolias, suas angústias e, acima de tudo, o amparo à dignidade
humana de cada cidadão recluso, independentemente de ser pai ou mãe privado da sua
liberdade deambulatória.

Será que cada cidadão abarcado pelo sistema carcerário brasileiro tem
salvaguardada a sua dignidade como ser humano e tem plenas condições e oportunidades
para receber quaisquer familiares para toda e qualquer modalidade de visita? É plausível
a permissão de menores frequentando as cadeias brasileiras nas condições estruturais que
são oferecidas atualmente? Está claro que subsistem medidas públicas (para não se versar
em políticas públicas) que permitem, de forma clarificada, o acesso da criança e do
adolescente nos estabelecimentos prisionais? Eis a questão a ser pensada, meditada,
elucubrada e, por conseguinte, respondida com precisão.

Assim, a presente pesquisa terá um enfoque todo especial na criança e no

adolescente, com arrimo na lei n.º 12.962, de 8 de abril de 2014, observará alguns ditames
concernentes ao sistema carcerário, demostrará algumas anotações críticas sobre o
sentido de aplicação da referida lei supra e aduzirá um raciocínio doutrinário no tocante
ao Direito da criança e do adolescente no sentido de robustecer os alicerces defendidos
pelo presente trabalho.

Ademais, não se pode olvidar que se utilizou na presente pesquisa uma ampla
investigação de cunho bibliográfico na tentativa de se demonstrar os malefícios os quais
o sistema carcerário brasileiro pode gerar no desenvolvimento mental e psíquico da
criança e do adolescente.

Em um primeiro momento, buscar-se-á uma análise crítica criminológica do

sistema carcerário brasileiro com o intuito de expender e expressar a realidade nefasta
que assola os presídios espraiados por todos os cantos deste grandioso país com
dimensões geográficas e fitando a possibilidade da criança e do adolescente transitar e
frequentar os referidos estabelecimentos.

Num segundo momento, estabelecer-se-á uma elucidação comparativa entre a lei

n. 12.962, de 8 de abril de 2014 e a realidade do sistema carcerário brasileiro para que se
tente alcançar uma reflexão coerente e plausível no trato da criança e do adolescente,
observando se há, deveras, um equilíbrio na inserção destes nos estabelecimentos
prisionais brasileiros.

No terceiro momento, tentar-se-á demonstrar que a colocação da criança e do

adolescente no interior do cárcere sem o devido cuidado e sem um critério razoável de
zelo pode ferir a doutrina da proteção integral, inobservando, ainda, o princípio do
superior interesse do menor.

1 - Uma análise crítica criminológica acerca do real estado das penitenciárias

brasileiras

A problemática que abarca o sistema penitenciário brasileiro tem sido a tônica

acerca dos debates sobre Direitos Humanos. Esta afirmação não quer versar que não se
devam administrar reflexões intensas e prolixas sobre tais debates. Muito pelo contrário,
há que se perfazer um esforço estratégico em busca de uma visualização crítica no que
diz respeito aos Direitos Humanos em sentido lato e, mais estritamente, no tocante à
dignidade do preso.

Há tempos já se dizia que a cadeia, por si só, é algo teratológico como

procedimento penal e que este método deveria ser extinto, pois assola a personalidade
humana1. Entrementes, não é isso que a cultura criminológica contemporânea reza, posto
que a manifestação hodierna do pensamento se pauta na configuração de um diametral
encarceramento, ou melhor, de um grande encarceramento2.

A grande mídia tem sido um verdadeiro estorvo para a viabilização de um debate

aprofundado e intelectualizado no tocante à questão criminal; é ela que fabrica um senso

1
LINS e SILVA, Evandro. O salão dos passos perdidos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 220.
2
BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 99.
comum denominado de populismo criminológico3. Assim, não há como se fomentar uma
discussão sadia e que leve a tentativa de soluções, sob a ótica de um olhar prático, para
objetivar a tutela da dignidade humana do preso.

Em virtude desta ausência de debate, a cultura do grande encarceramento aduz

marcas tão profundas, do ponto de vista negativo, que faz reverberar sobre o direito penal
e processual penal seus anseios e aspirações, além da dilatação sem fronteiras do sistema
penal, o que robustece, exacerbadamente, um direito penal simbólico e a sua premência
contínua e interminável4.

A filosofia do inimigo no direito penal tem se propagado de tal magnitude que

passa a se levar em consideração e como pensamento doutrinário um certo autoritarismo,
demasiadamente difundido na política criminal estadunidense, utilizando de forma
excessiva sua autoridade sobre a camada menos privilegiada da sociedade e que acaba
contaminando a América Latina, produzindo, desta feita, o que se denomina de
autoritarismo cool5, traduzido num autoritarismo da moda, sem uma devida
fundamentação convicta acerca do que está sendo, deveras, perpetrado6.

Sob a filosofia do inimigo no Direito penal e sob a ótica deste Estado autoritário,
tem-se abarrotado os presídios brasileiros. Queda-se claramente a concepção vislumbrada
anteriormente no que toca ao grande encarceramento. Presídios excessivamente lotados,
sem qualquer infraestrutura digna para a inserção de qualquer ser humano.

De uma forma mais detida, vislumbra-se o total descaso do Estado brasileiro em

se tratando das matérias relacionadas aos Direitos humanos, dignidade do preso e
políticas públicas concernentes ao sistema carcerário brasileiro. Sabe-se de uma somenos
importância no trato e no cuidado com o ser humano, especificamente na realidade dos
encarcerados espalhados pelo Brasil, conforme o estudo proposto neste trabalho.

3
BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 100.
4
BATISTA, Vera Malaguti. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.
103.
5
Zafaroni explica a nomenclatura cool  prelecionando  que  tal  expressão  é  utilizada  “porque  não  é  assumida  
como uma convicção profunda, mas sim como uma moda, à qual é preciso aderir para não ser
estigmatizado como antiquado ou fora de lugar e para  não  perder  espaço  publicitário”  (ZAFFARONI, E. R.
O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 69).
6
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro:
Revan, 2011.
 Não faz muito tempo que o Estado brasileiro se comoveu com a situação dos
detentos e pela forma legislativa trouxe à baila a lei de execuções penais no ano de 19847
que no seu bojo aduziu uma série de prerrogativas, direitos e deveres ao preso. E no que
tange aos direitos e prerrogativas do preso, e tendo em vista a proposta deste trabalho,
tem-se por oportuno chamar a atenção que o legislador brasileiro, por intermédio da
referida lei, corroborou a importância de se conservar o estabelecimento prisional e que
o preso tivesse o mínimo de dignidade. Como requisitos básicos da unidade celular, a lei
prescreve que se tenha um ambiente de salubridade digno e adequado à existência humana
em uma área mínima de 6,00m (seis metros quadrados) e, ademais, que o condenado seja
alojado individualmente na célula que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório8.

Com a promulgação da constituição de 1988, a importância da dignidade, não

somente do preso, mas, outrossim, do ser humano, quedou-se explícito com a elevação
da dignidade da pessoa humana ao patamar de fundamento do Estado democrático de
Direito9. Não só por este motivo, mas, também, pela incorporação de Direitos
fundamentais no corpo da constituição, por exemplo, quando no artigo 5º, inciso XLIX,
a lei maior resguarda o respeito à integridade física e moral do preso.

Entrementes, com fulcro no último informe sobre a situação dos direitos humanos
no Brasil de 1997, viabilizado pela comissão interamericana de direitos humanos10, no
seu capítulo I, verificou-se que a realidade carcerária apresenta um quadro drástico e
lamentável, vez que se constatou uma superlotação do sistema prisional e seu maléfico
congestionamento; condições precárias na área da higiene e da saúde; precariedade no
tocante à alimentação, roupa e camas; fragilidade na assistência jurídica; falta de
intimidade com os familiares durante as visitas; impossibilidade de reabilitação no

7
A lei 7210, lei de execuções penais, fora promulgada em 11 de julho de 1984. Disponível em
<http//www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em : 22 Abr. 2015
8
Os requisitos básicos da unidade celular encontram-se consubstanciados no artigo 88 da leu 7210/84 e
estão suscitados da seguinte forma: art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá
dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a)
salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico
adequado à existência humana; b) área mínima de 6,00m² (seis metros quadrados). Disponível em
www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L7210.htm. Acesso em: 22 Abr. 2015
9
Art. 1º A república federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: III – a dignidade
da pessoa Humana. Disponível : www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso
em: 22 Abr. 2015
10
COMÍSION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Organización lós Estados Americanos, 1997.
Las cndiciones de detención y tratamento em el sistema penitenciário brasileño. Disponível em
HTTP://www.cidh.oas.org/countryrep/Brasesp97/capitulo_4htm. Acessado em: 21 mai. 2015.
interior das prisões, falta de oportunidades de trabalho e recreação nas prisões; a
separação de presos por categorias; sanções disciplinares desarrazoadas; falta de recursos
e etc.

Segundo dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)11, o número

de encarcerados no Brasil chegou ao patamar de 715.655, o que levou o Brasil a ocupar
o terceiro lugar no ranking mundial, ultrapassando a Rússia - tal ranking é liderado pelos
Estados Unidos com 2.228.424 presos, e em segundo lugar a China com 1.701.344 presos
–.

Não se pode olvidar que as penitenciárias são formadas por homens e, não
obstante estarem adimplindo condenações impostas pela lei por terem cometido uma
conduta típica, ilícita e culpável e proporcionado algum mal à sociedade, estes homens
logram direitos que devem ser observados pelo Estado e por todos estes cidadãos que
formam o denominado Estado Constitucional de Direito12.

Cumpre lembrar, oportunamente, que ao se vislumbrar o Estado Constitucional de

Direito, e, por conseguinte, os seres humanos que nele operacionalizam seus direitos, a
autonomia da vontade como possibilidade de determinar a si mesmo, constitui-se no
fundamento da dignidade da pessoa humana13.

A reclusão no sistema penitenciário não pode ser um lugar de não-direito, uma

incompreensível e sombria relação especial de poder, em que o Estado deixa de lado o
respeito que deve à dignidade das pessoas e aos seus direitos fundamentais. Assim, pelo
princípio da socialização, o recluso deve ser visto como pessoa, sem levar em
consideração preconceitos e estereótipos categoriais14.

Destarte, o tema Direitos Humanos é de demasiada relevância e importância para

o debate que gravita em torno do problema da superpopulação carcerária vivido já a

11
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/component/acymailing/archive/view/listid-4-boletim-do-magistrado/mailid-
5632-boletim-do-magistrado-09062014. Acessado em: 19 mai. 2015.

12
MELOSSI, Dario e PAVARINI, Massimo. Cárcere e Fábrica – As origens do sistema penitenciário (séculos
XVI – XIX). Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2ª ED, 2010.
13
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Edições 70, 2011.
14
RODRIGUES, Anabela Miranda. SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA. Controlo da execução e alternativas.
Revista eletrônica de direito penal AIDP – GB. Ano 1vol 1 Nº1 junho 2013 .
algum tempo em terrae brasilis e não pode ser labutado de forma perfunctória, posto que
se torna o grande desafio do século XXI15.

A necessidade de se considerar os Direitos Humanos uma racionalidade plausível,

pragmática e alcançável, traduz o sentimento de toda uma sociedade que peleja por uma
igualdade de direitos, dentre os quais estão: a preservação de uma vida digna, a liberdade
de atos, a dignidade e a busca da felicidade16. Tais direitos são inalienáveis!

A hegemonia dos Direitos humanos como fator preponderante para o

entendimento da dignidade humana é, hoje, indiscutível e a maioria da população mundial
não é sujeito de Direitos humanos, mas sim, objeto de diálogos que rezam acerca dos
Direitos Humanos17.

Com efeito, não seria diferente dos cidadãos cativos, custodiados pelo sistema
carcerário atual, posto que estes cidadãos, assim como todos os demais adstritos à
sociedade, fazem jus a direitos que viabilizem uma vida digna, coerente, razoável e
compatível com os ditames da dignidade da pessoa humana e, não, abarcados por um
sistema desigual18.

Refletir sobre as inquietações que atingem a essência dos Direitos humanos sob
um olhar altruísta, de tal magnitude que um ser humano se coloque no lugar do outro, é,
justamente, traçar uma ruptura com o hoje totalitário que insiste em promover
peremptoriamente a descartabilidade dos seres humanos19.

Desta feita, faz-se necessário e interessante que se observe o arcabouço

constitucional, as normas protetivas, uma razoabilidade no trato dos Direitos Humanos
de qualquer cidadão e que as instituições devam, coerentemente, observar e obedecer ao
sistema de normas que as define para que não haja contradições no tocante ao todo20.

Percebe-se, com os dados acima, que o sistema prisional brasileiro não observa a
dignidade da pessoa humana e que, desta forma, encontra-se um entrave no projeto de
ressocialização tão difundido pela retórica governamental e, muito menos, pode

15
FLORES, Joaquím Herrera. A (Re)invenção dos Direitos Humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009.
16
HUNT, Lynn. A inventing Human Rights / Lynn Hunt. W.W. Norton & Company Ltd. 2007.
17
SANTOS, Boaventura Sousa. Se Deus fosse um ativista dos Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Cortez,
2014.
18
FOUCAULT, Michel. Segurança, penalidade, prisão. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2012.
19
ARENDT, Hannah. A condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
20
RAWLS, John. Uma teoria da justiça – 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
proporcionar a ida tranquila de uma criança ou um adolescente que ainda se encontra num
período de formação de conceitos e valores.

Diante de todas as mazelas do cárcere, é plausível permitir que o menor presencie

tanta atrocidade e precariedade? Será que o contato com este submundo não feriria,
outrossim, valores intrínsecos ao ponto de afetar, drasticamente, o desenvolvimento e a
formação da criança e do adolescente?

2 - A aplicação da lei 12962/14 e a sua incongruência com a real proteção do menor

De acordo com a lei n.º 12.962, de 8 de abril de 2014, que altera a lei n. 8.069, de
13 de julho de 1990, será resguardada a convivência da criança e do adolescente com o
pai ou a mãe privados de liberdade, que será realizado através de visitas periódicas
fomentadas pelo responsável ou em hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade
responsável, independentemente de autorização judicial21.

É compreensível a boa vontade e o interesse do legislador em tentar colocar o

menor em pleno contato com a família. Este sentimento altruísta demonstra que o Estado
tem uma preocupação sensível com as peculiaridades da criança e do adolescente, ou pelo
menos, deveria ter.

O que não pode suceder é o Estado vislumbrar mecanismos futurísticos sem uma
análise sólida e perspicaz no que toca ao bem-estar das crianças e dos adolescentes. A
elucidação do Estado deve abarcar todos os fatores de cunho jurídico, no sentido de
salvaguardar o todo e, não simplesmente, para algo específico, sem um viés macro, não
só jurídico, mas sociológico e filosófico.

Segundo a Convenção sobre os Direitos da criança, adotada em assembleia Geral

das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, no seu artigo 3.º aduz entendimento de
que as ações voltadas às crianças devem considerar, essencialmente, o melhor interesse
da criança.

21
A lei n.º 12.962, de 8 de abril de 2014 inclui o §4º do artigo 19 da lei n.º 8069, de 13 de julho de 1990.
 Segue a convenção proferindo que os Estados comprometer-se-ão em garantir à
criança a proteção e o cuidado que sejam necessários ao seu bem-estar, levando em
consideração os direitos e deveres dos pais, tutores ou quaisquer outros responsáveis
.perante a lei.

Ainda no artigo 3.º da Convenção supramencionada, determina-se que os Estados

Partes se certifiquem de que as instituições, os serviços e os estabelecimentos observem
padrões estabelecidos pelas autoridades competentes, sobretudo no que toca à segurança
e a saúde das crianças e à competência do pessoal responsável pela supervisão destas
crianças.

Há uma preocupação sobremaneira com o bem-estar da criança e do adolescente

no mundo, de tal magnitude, que organismos internacionais têm trabalhado e se
empenhado para que se alcancem números significativos de progresso na proteção
intergral destes seres humanos tão carentes de carinho, afeto e cuidado.

A lei n.º 12.692, de 8 de abril de 2014 até demonstra uma preocupação e cuidado
em trazer a criança para próximo do pai ou da mãe privado de liberdade no intuito de
resguardar o afeto e de salvaguardar o instituto familiar, mas a estrutura e os padrões
draconianos do sistema carcerário brasileiro inviabilizam tal empreendimento inovador.

A convenção é claríssima em versar que os Estados Partes certificar-se-ão de que

as instituições, serviços e estabelecimentos cumpram as suas obrigações no sentido de
zelarem pela proteção e o bem-estar da criança e do adolescente. Queda-se explícito a
importância de se pensar em programas estratégicos que colimem o cuidado, respeito e
zelo pelo menor. Estes programas devem ser bem estabelecidos e norteados para que a
criança e o adolescente sejam sempre o escopo precípuo da atuação governamental, sejam
o foco das atenções Estatais.

Segundo a lei n.º 12.692, de 8 de abril de 2014, o menor terá acesso ao pai ou mãe
privado de liberdade, logo, este menor transitará pelos diversos presídios deste país. De
acordo com a Convenção sobre os Direitos da Criança, as instituições que recebem os
menores devem estar organizadas e bem estruturadas para que o bem-estar destes menores
seja resguardado.

Conforme visto acima, a situação dos presídios espalhados pelo Brasil é caótica
sem uma correta e direcionada organização que atenda aos preceitos da lei de execução
penal e, muito menos, aos preceitos e ditames solidificados pela Constituição,
inobservando, desta feita, os Direitos e Garantias individuais e a condição normal de vida,
a dignidade de uma pessoa viver em uma situação de normalidade.

Parece que o Estado, no sentido mais amplo da palavra, não consegue administrar
os seus próprios problemas estruturais, quiçá respeitar o zelo e bem-estar do menor. Não
há como enviar o menor para determinados estabelecimentos sem um mínimo de
organização e cuidado para recebê-lo, sem o mínimo de preocupação com a sua formação
de ideias e conceitos e com o que ele pode se deparar quando chegar ao local.

Muitos juristas, acadêmicos e pensadores do Direito trazem à baila o debate da

dignidade da pessoa humana quando o tema é sistema carcerário e a condição precária e
nefasta do preso no interior dos presídios espalhados por todo o país. O grande problema
é que o mundo jurídico e acadêmico e, mormente, o legislador, esquecem que a criança
ou o adolescente pode vir a ter a sua dignidade ofendida ao se deparar com a realidade
aterrorizante de alguns presídios.

A dignidade da pessoa humana, sob um olhar contemporâneo, tem uma gênese

religiosa, isto é, o homem feito à imagem e semelhança de um Deus onipresente,
onipotente e onisciente. Com o auxílio do iluminismo e o homem como centro, a
dignidade migra para a filosofia, tendo por escopo a razão, colimando a capacidade de
valoração moral e autodeterminação do indivíduo22.

A dignidade humana é um valor fundamental metamorfoseado em princípio

jurídico de cariz constitucional, tanto por uma razão positivista quanto por uma
observância, concordância e admissão como uma ordem jurídica haurida de todo o
sistema e serve tanto para uma justificação moral como para um fundamento normativo
para os direitos fundamentais23.

A dignidade humana é um conceito que, sensivelmente, sofre influências

históricas, religiosas e políticas e que é suscetível de flutuação em distintas jurisdições e

22
BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuições para a constituição
teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013, p.289.
23
BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuições para a constituição
teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013, p.296.
que possui três elementos essenciais, quais sejam: valor intrínseco da pessoa humana;
autonomia da vontade; valor comunitário24.

O valor intrínseco é reconhecido por um número considerável de autores e diz

respeito à afirmação de uma posição especial do homem que o distingue dos demais seres
vivos e das coisas. A autonomia é o componente ético da dignidade, vinculado à razão e
ao exercício da vontade na conformidade de normas determinadas. O valor comunitário
abriga o componente social, o indivíduo em relação ao grupo, aos valores compartilhados
pela comunidade25.

É neste sentido que se faz importante e necessária a proteção da dignidade

humana tanto do preso, quanto do menor que vai ao encontro do seu pai ou mãe privado
de liberdade. Não se pode aceitar que uma sociedade desconsidere algo que fora
engendrado com tamanha complexidade e dificuldade sem levar em consideração as
construções históricas, filosóficas, políticas e jurídicas. O cotejo entre o passado
longínquo, o presente hodierno e o futuro cheio de esperança e paz, queda-se crucial para
um olhar crítico e holístico acerca da salvaguarda da dignidade humana.

Desta feita, reflete-se que o Estado deve tomar as devidas precauções e, outrossim,
preocupar-se em organizar toda uma estrutura plausível para o correto recebimento dos
menores nos estabelecimentos prisionais com o intuito, sempre, de observar o bem-estar
de cada um deles, caso contrário, estará atingindo negativamente a dignidade humana e
deixando, sensivelmente, de assegurar a proteção integral de cada menor.

Por derradeiro, cumpre ressaltar que as diretrizes e orientações internacionais

devem ser seguidas para que haja um adimplemento equânime, linear e integrado no
tocante às regras de proteção da criança, de tal forma, que se logre êxito na defesa, tutela
e projeção dos seus tão relativizados direitos. Mais uma vez advém as indagações: é
plausível a inserção dos menores na atual conjunta estrutural do sistema carcerário
brasileiro? Não haveria frontal ofensa à dignidade dos menores ao serem colocados dentro
dos estabelecimentos prisionais para as eventuais visitações? Será que não seria
necessário a intervenção judicial, ou seja, a autorização do juiz para a ocorrência das

24
BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuições para a constituição
teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013.
25
BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuições para a constituição
teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013.
visitas depois de uma análise minuciosa e pormenorizada do referido estabelecimento
prisional? Não seria mais interessante que o legislador perfizesse uma pesquisa prévia
para se constatar a correta realidade e viabilidade dos estabelecimentos prisionais antes
de construir e asseverar a possibilidade dos menores frequentarem os estabelecimentos
prisionais quando das visitas aos pais privados de liberdade?

Muitas são as reflexões sobre o Direito, a sociedade, o mundo e, sobretudo, a

condição humana. O homem sempre se encontra no núcleo central do debate. O mundo e
suas ciências gravitam em torno do homem. Mas o grande problema é quando o homem
esquece-se de si mesmo ofendendo a sua própria dignidade, olvidando-se que é a imagem
e semelhança de Deus e que deve direcionar o seu caminhar à harmonia perene e
constante, pugnando por uma dignidade que é tão maculada nos dias contemporâneos.
Pensar a dignidade do menor é avançar no pensamento da condição humana, é pensar no
próximo, é pensar no cidadão. Enfim, vale trazer à baila a preciosa linha de pensamento
de  Hannah  Arendt:  “trata-se  apenas  de  refletir  sobre  o  que  estamos  fazendo”26.

3 – A Lei 12.962/14 e a sua desconformidade com a doutrina da proteção integral:

Uma explicação necessária

A doutrina da proteção integral rege o Estatuto da Criança e do Adolescente e foi

adotada no lugar da antiga e ultrapassada doutrina da situação irregular, que era o
parâmetro do antigo Código de Menores (Lei 6.697/1979). O objetivo da antiga lei
era tratar apenas das situações dos menores infratores, principalmente para afastá-los da
sociedade. Naquela época, os menores eram tão-somente objeto de imposição de medidas
de caráter indeterminado. Com a revogação dessa Lei e com a entrada em vigor do
Estatuto, implementou-se, no Brasil, a adoção da doutrina da proteção integral, passando
a criança e o adolescente a serem verdadeiramente reconhecidos como sujeitos de direitos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente dirige-se a toda e qualquer criança e
adolescente em situação regular ou situações de risco, garantindo a elas, em conjunto,
todos os direitos especiais à sua condição de pessoa em desenvolvimento.

26
ARENDT, H. A condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 13.
 A doutrina da proteção integral foi adotada pelo Brasil com base,
principalmente, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, tendo como origem
a Declaração dos Direitos da Criança.

Muito cuidado se deve tomar ao interpretar a nova doutrina em conjunto com

o princípio do superior interesse do menor, pois este já era citado na
legislação menorista de 1979. No entanto, a ótica do superior interesse do menor permitiu,
por muitos anos, que situações absurdas fossem impostas principalmente aos adolescentes
em conflito com a lei, sob a justificativa de que determinadas medidas que não possuíam
a natureza de pena seriam impostas para o bem do menor, sempre com o argumento de
que o adulto, em especial o julgador, saberia exatamente o que seria o superior interesse
do menor.

João Batista Costa Saraiva27 faz uma metáfora bastante interessante entre a figura
do Cavalo de Troia e o princípio do superior interesse do menor. Alerta para o cuidado
que se deve tomar não se permitindo que esse princípio, erroneamente interpretado, traga
dentro de si a antiga doutrina da situação irregular, apenas travestida da nova doutrina da
proteção integral. Um dos principais fatores da doutrina da proteção integral é permitir
que, como sujeito de direitos, a opinião da criança e do adolescente seja considerada.
O consentimento a partir dos 12 anos, por exemplo, que já era previsto para a adoção,
passa a ser previsto com a Lei 12.010/2009 para todas as modalidades de colocação em
família substituta.

A partir de todo o histórico da Doutrina da Proteção Integral e do Princípio do

Superior Interesse do Menor, podemos perceber nitidamente sua evolução ao longo das
cinco décadas entre a fixação de suas premissas na Declaração Universal dos Direitos da
Criança, seu histórico desenvolvimento com a Convenção Internacional dos Direitos da
Criança e principalmente a partir daí, notadamente no contexto normativo nacional, a
necessidade de sua releitura, nos novos moldes principiológicos traçados nas várias
Convenções ratificadas pelo Brasil, nas Regras de Direito Internacional e no próprio

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SARAIVA, João Batista Costa. A quebra do paradigma da incapacidade e o Princípio do superior
interesse da criança – O  “Cavalo  de  Tróia”  do  menorismo. Juizado da Infância e Juventude / [publicado
por] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Corregedoria-Geral da Justiça. – n. 1 (nov.
2003)-. – Porto Alegre : Departamento de Artes Gráficas do TJRS, 2003
comprometimento interno que é percebido por meio das recentes alterações legislativas
ligadas à Infância e Juventude, sempre demonstrando um nítido caráter protetivo.

É justamente com base em todo esse panorama que percebemos a constante

evolução dessa dupla base que informa o tratamento mundial da Infância e Juventude. A
Doutrina da Proteção Integral e o Princípio do Superior Interesse do Menor estão sempre
sendo relidos, reinterpretados e enriquecidos em cooperação internacional crescente,
tornando-se cada vez maior a necessidade da contribuição dos vários setores da
sociedade.

Vislumbrando a fundamentação acima, percebe-se que a orientação

consubstanciada no bojo da lei n.º 12.962, de 8 de abril de 2014, encontra-se em
desconformidade com a realidade da doutrina da proteção integral. Em verdade, a
efetivação da orientação dada pela lei gera um retrocesso no avanço da garantia dos
direitos da criança e do adolescente.

CONCLUSÃO

A cada dia, compreende-se que pensar a respeito de Direitos para a criança e para
o adolescente, queda-se um desafio para as autoridades governamentais e para o
legislador de qualquer Estado. Pensar no direito das crianças é pensar num futuro
promissor e cheio de esperanças, não somente, para o indivíduo nas suas singularidades
e particularidades, como, outrossim, na sociedade como um todo.

A intenção do legislador ao permitir a entrada do menor em estabelecimentos

prisionais para o contato com o pai ou a mãe privado de liberdade tem o seu lado positivo,
no sentido de preservar o afeto e o contato familiar, mas, para isso, devem ser respeitadas
regras de preservação e cuidado para com o menor.

Com efeito, os presídios devem estar organizados e com as suas estruturas

preparadas para o recebimento dos menores para que não haja uma ofensa à dignidade de
qualquer criança ou adolescente, vez que a dignidade do preso já se encontra vilipendiada,
em função da precariedade dos estabelecimentos prisionais.

Destarte, o menor pode vir a ter a sua dignidade diametralmente ofendida e

vilipendiada ao se deparar com as barbaridades e atrocidades perpetradas no interior dos
presídios espalhados pelo país. Há que se fomentar estratagemas para que os
estabelecimentos prisionais sejam todos reorganizados para o recebimento de cada
criança.

Sem essa reestruturação e readequação do sistema carcerário, deveras, o menor

não terá condições para o seu acesso ao interior do cárcere, posto que, desta forma, a
doutrina da proteção integral será, indubitavelmente, relativizada e flexibilizada, gerando,
desta feita, um retrocesso em toda doutrina do Direito da criança e do adolescente.

Por derradeiro, chama-se a atenção para que esta determinação legal não logre
êxito e não avance, posto que o seu caminhar adiante redundará numa reflexão funesta e
draconiana, reverberando, frontal e maleficamente, na formação da criança e do
adolescente, peças fundamentais para o desenvolvimento, crescimento e solidificação do
Brasil, da sociedade e da família.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARENDT, Hannah. A condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito Constitucional Brasileiro: Contribuições

para a constituição teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2013.

BATISTA, V. M. Introdução crítica à criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan,

2011.

BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as consequências humanas. Trad. Marcus Penchel.

Rio de Janeiro: Zahar, 1998
BOFF, Leonardo. A águia e a galinha: uma metáfora da condição humana. Petrópolis,
52ªed. Petrópolis: editora Vozes, 2014

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 22 Abr. 2015

COMÍSION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Organización lós

Estados Americanos, 1997. Las cndiciones de detención y tratamento em el sistema
penitenciário brasileño. Disponível em
HTTP://www.cidh.oas.org/countryrep/Brasesp97/capitulo_4htm. Acessado em: 21 mai.
2015

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível em:

http://www.cnj.jus.br/component/acymailing/archive/view/listid-4-boletim-do-
magistrado/mailid-5632-boletim-do-magistrado-09062014. Acessado em: 19 mai. 2015

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, recomendação n.º44/2013. Disponível em:

www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=1235. Acesso em: 29 jun. 2015

FLORES, Joaquím Herrera. A (Re)invenção dos Direitos Humanos. Florianópolis:

Fundação Boiteux, 2009.

FOUCAULT, Michel. Segurança, penalidade, prisão. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2012.

HUNT, Lynn. A inventing Human Rights / Lynn Hunt. W.W. Norton & Company Ltd.
2007.
LINS e SILVA, E. O salão dos passos perdidos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997.

MELOSSI, Dario e PAVARINI, Massimo. Cárcere e Fábrica – As origens do sistema

penitenciário (séculos XVI – XIX). Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2ª ED, 2010.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Ed. Bosch,

1975.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Edições 70,

2011.

RAWLS, John. Uma teoria da justiça – 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

RODRIGUES, Anabela Miranda. SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA. Controlo da

execução e alternativas. Revista eletrônica de direito penal AIDP – GB. Ano 1vol 1 Nº1
junho 2013.

ROXIN, Claus. Iniciación al derecho penal de hoy. Tradução de Francisco Muñoz

Conde e D. M. Luzón-Peña. Sevilha: Ed. Universidad de Sevilha, 1981.

SANTOS, Boaventura Sousa. Se Deus fosse um ativista dos Direitos Humanos. 2ª ed.
São Paulo: Cortez, 2014.
SARAIVA, João Batista Costa. A quebra do paradigma da incapacidade e o Princípio
do superior interesse da criança – O  “Cavalo  de  Tróia”  do  menorismo. Juizado da
Infância e Juventude / [publicado por] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, Corregedoria-Geral da Justiça. – n. 1 (nov. 2003)-. – Porto Alegre : Departamento de
Artes Gráficas do TJRS, 2003

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão.

Rio de Janeiro: Revan, 2011.