Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1. Introducción.
La teoría de la imputación objetiva cobra gran auge a partir de los años sesenta,
fundamentalmente por obra de Roxín,1 con la idea de establecer un nexo objetivo entre
la acción y el resultado para poder constatar la realización del tipo objetivo en los
delitos de resultado, al margen de la mera relación de causalidad. Ha de existir una
relación objetivo-normativa entre ambos que permita afirmar que el resultado es la
realización o concreción del peligro creado por la acción y, por ello, imputable al
comportamiento del autor como obra suya. Este auge coincide con el surgimiento de
los planteamientos teleológicos del Derecho Penal y del sistema del delito que
atienden a la finalidad perseguida por el mismo. Desde esta perspectiva normativista
la imputación objetiva se convierte en una exigencia general para la realización del
tipo objetivo en los delitos de resultado.2
Por ello, hoy se acepta cada vez más que acción, resultado, imputación objetiva y
autoría son los elementos esenciales mínimos que configuran el aspecto externo de la
conducta humana descrita en la parte objetiva del tipo de cualquier delito de resultado.
Dichos elementos aparecen como indisolublemente unidos para poder exigir
responsabilidad criminal por el delito consumado y, por ello, deben ser estudiados en
la teoría general del tipo (objetivo), con independencia de la concreta determinación
que de cada conducta típica deba realizarse en la Parte Especial del Derecho Penal.
1
Roxin, C.:. «Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho Penal». En,Problemas
básicos del Derecho Penal. Trad. Luzón Peña. Reus, S.A. Madrid. 1976; pp. 128 y ss.; del mismo autor:
«Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes». En, Problemas básicos…, pp. 149 y ss.; del
mismo autor: «Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes». En, Problemas básicos…,
pp. 181 y ss.; del mismo autor: Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la
teoría del delito. Trad. D. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal. Civitas. Madrid.
1997; pp. 342 y ss.
2
Vid. al respecto, Martínez Escamilla, M.: La imputación objetiva del resultado. Edersa. Madrid. 1992; pp.
30 y ss.
Lo dicho significa también que el aspecto externo de la conducta es el mismo en
los delitos dolosos e imprudentes, es decir, que no hay diferencias estructurales a nivel
de tipo objetivo entre ambas clases de ilícito, sino que la diferencia se encuentra sólo
en la parte subjetiva del tipo o aspecto interno de la conducta. Esta identidad
estructural en el tipo objetivo entre los delitos dolosos y culposos se ha visto
favorecida de manera importante por el reciente desarrollo de la teoría de la
imputación objetiva.3
Pero dicho desarrollo no cesa, sino que la teoría de la imputación objetiva está
ampliando su ámbito de aplicación más allá del problema del nexo objetivo entre la
acción y el resultado en los delitos de resultado, a los delitos de peligro, a los delitos
de mera actividad y a los delitos de comisión por omisión, aunque con las
particularidades propias de este tipo de infracciones penales.4 También se impone,
con buen criterio, la doctrina de la imputación objetiva en las formas de participación.
Si tradicionalmente la imputación objetiva permite establecer el nexo entre la acción
y el resultado para afirmar la realización del tipo objetivo en los tipos principales o de
autoría, que son los destinados en primera línea al autor, es decir, para imputar el
hecho al autor como obra suya,5 no debe existir inconveniente alguno para establecer
una exigencia objetiva similar para delimitar más correctamente la responsabilidad
criminal en las formas de participación accesorias respecto a la autoría, como la
inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.6
Un paso más en este desarrollo de la teoría de la imputación objetiva está
conduciendo a que dicha teoría se convierta en una teoría general de la conducta típica,
en la propuesta que realiza Frisch,7 o que conlleve a una reformulación general de la
teoría del tipo penal, en el desarrollo que de la teoría de la imputación objetiva está
realizando Jakobs, 8 en donde la imputación del resultado a la acción pasa a un
segundo plano. No es de extrañar, por ello, que entre sus críticos se haya afirmado,
como por ejemplo, Struensse, que la teoría de la imputación objetiva ya desarrolla "el
efecto de un remolino que atrae hace sí y ahoga dentro de sí todo el tipo objetivo".9
Pero, como ya he tenido ocasión de poner de manifiesto,10 este remolino no se detiene
y día a día se va haciendo más grande. En realidad, más que un remolino es ya un
tornado que está atrayendo hacía así, incluso, al tipo subjetivo, como lo evidencian
3
En este sentido, vid. Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 88, 89, 108 y 123.
4
En este sentido, vid. Torío López, A.: «Naturaleza y ámbito de la teoría de imputación objetiva». ADPCP.
1986, p. 43; del mismo autor: «Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma». EPCr. Tomo X.
1985-1986, p. 384; Luzón Peña, D.: Curso de Derecho Penal. Parte General. I. Editorial Universitas, S.L.
Madrid. 1996; p. 387; Mir Puig, S.: Derecho Penal. Parte General. 7ª ed. Editorial Reppertor. Barcelona.
2004; pp. 258 y 259.
5
De modo similar, Mir Puig. Derecho Penal…, p. 258; Corcoy Bidasolo. El delito imprudente. Criterios
de imputación del resultado. PPU. Barcelona. 1989; pp. 347 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 345 y 346.
6
Vid. por todos, Torío López. «Naturaleza…», pp. 45 y ss.; López Peregrín, M.C.: La complicidad en el
delito. Tirant lo blanch. Valencia. 1997; Pérez Alonso, E.J.: La coautoría y la complicidad (necesaria) en
Derecho Penal. Comares. Granada. 1998.
7
Vid. Frisch, W.: Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs. Heidelberg. 1988; del
mismo autor: Tipo penal e imputación objetiva. Colex. Madrid. 1995.
8
Vid. Jakobs, G.: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons.
Madrid. 1995; pp. 222 y ss.; del mismo autor: La imputación objetiva en Derecho Penal. Cívitas. Madrid.
1996, pp. 89 y ss.; del mismo autor: «La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre
el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión». En, Estudios de Derecho Penal.
Cívitas. Madrid. 1997, pp. 241 y ss.
9
Cfr. Struensse, E.: «Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit. GA. Heidelberg». 1987; p. 97.
10
Vid. Pérez Alonso, E.J.: «Las revoluciones científicas del Derecho Penal: evolución y estado actual de
la dogmática jurídico-penal». ADPCP. 1997; pp. 185 y ss., 206 y 207.
cuestiones tan importantes como las divergencias del dolo o el acuerdo mutuo en el
caso de la coautoría. En estos extremos, el tornado teórico de la imputación objetiva
tiene importantes consecuencias prácticas, que redundan en una ampliación de la
intervención penal,11 difícilmente aceptable; incluso, ya se ha llegado a rechazar el
concepto restrictivo de autor, abogando, en consecuencia, por un concepto
extensivo.12 Es posible que el resultado final de la imputación objetiva suponga una
recaída en aquello mismo que quiso evitar y criticar, y que fue precisamente el origen
de su nacimiento.
11
En este sentido, vid. Lesch, H.H.: «Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment der
objektiven Zurechnung». ZStW. 105. 1993; pp. 271 y ss. Vid. al respecto, en sentido crítico, Küpper, G.:
«Der gemeinsame tatenschluß als unverzichtbares Moment der Mittäterschaft». ZStW. 105. 1993; pp. 295
y ss; Pérez Alonso. La coautoría…, pp. 326 y ss.
12
En este sentido, vid. Lesch, H.H.: Intervención delictiva e imputación objetiva. (Traducción de Javier
Sánchez-Vera Gómez-Trelles). Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1995; pp. 15 y ss. (esp. 48 y
ss.).
13
Vid. por todos, Roxin. Derecho Penal…, pp. 345 y ss.; Jakobs. Derecho Penal…, pp. 225 y ss.; Muñoz
Conde, F. y García Arán, M.: Derecho Penal. Parte General. 6ª ed. Tirant lo blanch. Valencia. 2004; pp.
229 y ss.
14
Vid. Gimbernat, E.: Delitos cualificados por el resultado y causalidad. Madrid. 1966, pp. 99 y ss.;
Quintero Olivares, G.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Con la colaboración de Morales Prats, F.
En un principio se confundían ambos problemas y se reducían a uno solo, en el
entendimiento de que mediante la constatación de la relación de causalidad se
podía determinar sin más la responsabilidad criminal. Dicha relación se concebía
como una relación de causa a efecto idéntica a la observable en los fenómenos de
la naturaleza, a determinar por parámetros causales. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia acudían a la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio
sine qua non) para determinar la relación de causalidad, considerando que todas
las condiciones del resultado tienen idéntica equivalencia de causa. Desde esta
perspectiva se afirmaba que es válida como causa toda condición sin la cual el
resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non).15
Esta teoría conducía a una inaceptable amplitud del ámbito de las personas
responsables, dado que permitía retrotraerse en la cadena causal hasta el infinito.
Con el propósito de restringir tales resultados, la doctrina y la jurisprudencia
recurrieron a las teorías individualizadoras de la causalidad, apostando por un
concepto de causa más restringido, aunque hoy ya se encuentran abandonadas. A
diferencia de la teoría de la condición, estas teorías individualizadoras parten de la
distinción entre causa y condición, en el sentido de que no toda condición del
resultado puede considerarse causa del mismo, sino sólo aquella que tenga mayor
eficacia causal. En este contexto científico-causal se hablaba de causa eficiente,
causa próxima, causa natural, etc. Pero todas ellas se encuentran con el mismo
inconveniente: son teorías causales que operan con parámetros naturalísticos que
no pueden decidir por sí solos el problema jurídico-penal de quién responde por el
resultado.
La teoría de la adecuación, que también tuvo su origen en este contexto
científico-causal, 16 logró alcanzar significación práctica en la doctrina y
jurisprudencia, pero hoy se acepta mayoritariamente que no puede ser considerada
como una teoría de la causalidad, sino como una teoría de la imputación, es decir,
como un límite ulterior de la responsabilidad sobre la base de la causalidad.17 Esta
teoría considera causales sólo a aquellos comportamientos que habitual o
generalmente sean apropiados para producir el resultado típico. Dicho de forma
negativa, una condición es adecuada cuando ha aumentado la posibilidad de
producción del resultado de modo no irrelevante, si no es sencillamente inverosímil
que la misma de lugar a un resultado como el producido. Para determinar dicha
adecuación el juez ha de situarse durante el proceso en el lugar de un espectador
objetivo y prudente que juzgue antes del hecho, colocado en la posición del autor,
con todos los conocimientos de la situación concreta y los conocimientos
especiales que tuviera el autor (prognosis objetivo-posterior).
Como se ha señalado, se trata de un principio de imputación y no de una teoría
de la causalidad, porque «no dice cuándo una circunstancia es causal respecto de
un resultado, sino que intenta dar una respuesta a la pregunta de qué circunstancias
causales son jurídicamente relevantes y le pueden ser imputadas a un agente». 18
y Prats Canut, J. M. Aranzadi. 1999; p. 319; Quintero Olivares, G.: Parte General del Derecho Penal. Con
la colaboración de Fermín Morales Prats. Thomson-Aranzadi. 2005; pp. 307.
15
Vid. por todos, Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II. Teoría jurídica del
delito. Tecnos. Madrid. 1998; pp. 52 y ss.
16
Vid. al respecto, Gimbernat. Delitos cualificados…, pp. 19 y ss.
17
En este sentido, vid. Gómez Benítez, J.M.: Causalidad, imputación y cualificación por el resultado.
Madrid. 1988; pp. 22 y 24; Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal…, p. 64; Quintero Olivares. Manual de
Derecho Penal…, pp. 324 y 326; del mismo autor: Parte General…, pp. 312 y ss. Así lo reconoció también
el propio Tribunal Supremo en sus importantes SSTS de 20-5-1981 (RA. 2247) y de 5-4-1983 (RA. 2242).
18
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, pp. 360 y 361.
Así, por ejemplo, suministrar una dosis de arsénico es causa del resultado de
muerte, porque la experiencia general demuestra que habitualmente dicha acción
provoca la muerte, mientras que dar una bofetada no lo sería, dado que resulta muy
improbable que una bofetada sea adecuada para producir la muerte, salvo que el
sujeto conociera que la víctima es hemofílica.
Esta misma idea había sido reconocida ya por la teoría de la relevancia
(jurídica),19 sirviendo de base a la misma, en cuanto que tomaba como premisa de
partida la causalidad para limitarla, seguidamente, conforme a los principios de la
adecuación y de la relevancia típica del comportamiento. Dicho de otro modo, la
limitación se lleva a cabo mediante una correcta interpretación conforme al sentido
de los tipos penales: sólo cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas,
es decir, cuando se constata la tipicidad de la acción, puede plantearse la
culpabilidad por el resultado. Por ello, tanto la teoría de la adecuación como la
teoría de la relevancia pueden ser consideradas como las precursoras de la teoría
de la imputación objetiva.20
3. La imputación objetiva.
Parece claro, desde la perspectiva expuesta, que el nexo objetivo entre la acción
y el resultado plantea dos problemas distintos, que deben ser resueltos
sucesivamente en sentido positivo, acudiendo a criterios diversos, para poder
constatar la realización del tipo objetivo en los delitos de resultado. Por ello, la
teoría de la imputación objetiva exige analizar en dos pasos sucesivos la relación
de causalidad y la relación objetivo-normativa entre el resultado y la acción del
autor. Y ello debe ser así, porque con la simple causación de una muerte no se
cumple todavía el tipo objetivo del homicidio -como pensaba la dogmática clásica-
sino que aún en el plano objetivo, sin deslizar el problema al tipo subjetivo -como
pensaba el finalismo- es necesario establecer otros criterios normativos que
permitan afirmar que aquella causación es una acción típica de matar en el sentido
del tipo del homicidio.
De este modo, existe acuerdo mayoritario, tanto en la doctrina 21 como en la
jurisprudencia, 22 en lo que podríamos considerar como la definición general de la
imputación objetiva para establecer el nexo objetivo entre acción y resultado. Así,
para que un resultado sea objetivamente imputable al autor es necesario que la
acción causante del mismo haya creado un riesgo típicamente relevante que se haya
realizado en el resultado típico, siempre que dicho resultado sea uno de los que el
tipo en cuestión tenía por finalidad evitar.
19
Cuyo máximo representante fue Mezger. Vid. Mezger, E.: Tratado de Derecho Penal. Parte General. I.
1946, p. 237; en donde señaló que «la teoría de la condición sigue siendo también en Derecho Penal la
única teoría causal posible; en cambio, la teoría de la adecuación es una teoría de la responsabilidad o, dicho
de modo más general, una teoría de la relevancia jurídica».
20
En este sentido, vid. Gómez Benítez. Causalidad…, p. 24; Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p.
416.
21
Vid., por todos, Muñoz Conde/García Arán. Derecho Penal…, pp. 231 y ss.; Berdugo Gómez de la Torre,
I., Arroyo Zapatero, L., Ferré Olivé, J. C., Serrano Piedecasas, J. R., García Rivas, N.: Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Ed. Praxis. Barcelona. 1999; pp. 168 y 169; Cuello Contreras. El Derecho
Penal Español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito. Dykinson. 3ª ed. Madrid. 2002;
pp. 599 y ss.
22
Vid. por todas Vid. por todas, las SSTS de 15-1-1991 (RA. 87); 23-4-1992 (RA. 6783); 29-1-1993 (RA.
215); 6-6-1994 (RA. 4530); 5-6-1995 (RA. 5123); 18-2-1997 (RA. 1131); 19-10-2000 (RA. 9263).
De esta definición pueden diferenciarse claramente cuatro elementos que, en
principio, tienen un distinto significado dogmático:
a) La causación del resultado por la acción del autor es un elemento
prejurídico, que constituye el paso previo a la imputación objetiva
propiamente dicha. Para poder imputar el resultado es preciso que exista
relación de causalidad a determinar conforme a la teoría de la equivalencia
de las condiciones. Por tanto, insistimos en la idea de que la causalidad es
requisito mínimo, pero no suficiente, para la imputación objetiva del
resultado.
b) La creación de un riesgo típicamente relevante afecta y determina el carácter
disvalioso de la conducta. Podría hablarse, por ello, de imputación objetiva
de la propia conducta al tipo.23 El principal problema que se plantea aquí es
el de determinar los elementos que caracterizan la acción como desvalorada
por el Derecho Penal, no pudiéndose imputar resultado alguno a aquella
acción que no haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien
jurídico, en cuyo caso no se responderá ni tan siquiera por tentativa.
c) La realización del riesgo en el resultado típico constituye un nexo específico
de carácter normativo que limita la causalidad previamente constatada. Sólo
podrá imputarse aquel resultado que pueda ser considerado como la
materialización del riesgo que motivó la prohibición de la conducta. Podría
hablarse, por ello, de imputación objetiva del resultado en sentido estricto.24
El principal problema que se plantea aquí es el de determinar si el autor de
la acción generadora del peligro responderá por el delito consumado, por
haberse realizado dicho peligro en el resultado, o si responderá sólo por
tentativa, de ser ello posible, al faltar dicha realización y no poder imputarle
el resultado.
d) La pertenencia del resultado al alcance del tipo es otro requisito normativo
ulterior que se exige en algunos casos para imputar definitivamente el
resultado. Por regla general basta con la creación de un riesgo relevante y su
realización en el resultado para afirmar la realización del tipo objetivo. Pero,
excepcionalmente, mediante una reducción teleológica de los tipos penales,
puede negarse la imputación objetiva cuando el alcance del tipo o el fin de
protección de la norma típica no abarque la evitación de resultados como los
producidos.
23
Así, Frisch. Tatbestandsmäßiges Verhalten…, p. 67; el mismo: Tipo penal…, pp. 92 y ss.; Corcoy
Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 227, 335 y ss., 423 y ss.; de la misma autora: «La distinción entre
causalidad e imputación objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e in dubio
pro reo-». En, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. José
Cerezo Mir. Tecnos. Madrid. 2002; pp. 595 y 606 Mir Puig. Derecho Penal…, p. 254; Wolter. «La
imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal». En, Omisión e imputación objetiva en
Derecho Penal. Madrid. 1994; pp. 65 y ss. 24 Vid. nota anterior.
En primer lugar, para poder afirmar la imputación objetiva es necesario
comprobar si la acción causante del resultado ha creado un riesgo típicamente
relevante, dado que desde la concepción personal del ilícito aquí defendida el
objeto de la prohibición penal no puede ser más que acciones objetivamente
peligrosas para los bienes jurídicos, cuya puesta en peligro y lesión se pretende
evitar con tal prohibición.24 La peligrosidad ex ante de la conducta constituye la
exigencia mínima para poder considerarla como desvalorada por el Derecho Penal,
en cuanto que constituye el elemento fundamental del injusto penal. 25 Por tanto,
debe tratarse de una acción de aquéllas que generan el riesgo típicamente relevante
que se quiso conjurar mediante la correspondiente prohibición penal.
Determinar la peligrosidad de la conducta no es tarea fácil, pero, en la
actualidad, existe acuerdo en acudir a la teoría de la adecuación para resolver esta
cuestión. En este punto la teoría de la imputación objetiva no resulta nada
novedosa, sino que tan sólo traslada el pensamiento correcto de la adecuación de
su lugar originario inapropiado -la causalidad- a la caracterización de la conducta
típica. De este modo, puede afirmarse que una conducta es peligrosa cuando es
generalmente adecuada para la causación del resultado típico y es adecuada
cuando, en una primera aproximación, aumenta de manera no insignificante las
posibilidades de producción del mismo en su configuración típica. Se acude
también al criterio de la previsibilidad objetiva de causación del resultado con
dicha acción, que tradicionalmente se utilizaba en los delitos imprudentes, y que
ahora se utiliza para determinar la peligrosidad de la conducta típica -sea
imprudente o dolosa-.26
Pero, como es fácil imaginar, no toda conducta peligrosa es relevante para
afirmar este primer requisito de imputación objetiva, es decir, no toda conducta
peligrosa es objeto de prohibición por parte del Derecho Penal, pues lo contrario
conduciría a una limitación intolerable de la libertad de acción o -como suele
decirse- a una paralización de la vida social. En sociedades de riesgo y tan
complejas como las que vivimos hay riesgos social y jurídicamente permitidos que
excluyen la tipicidad de la conducta, pese a que pueda ser causante de un resultado
lesivo. Por ejemplo, no es relevante para el Derecho Penal el riesgo creado por un
vehículo a motor que circula correctamente, respetando la normativa de tráfico y,
por tanto, dentro del riesgo permitido, aunque haya causado la muerte de un peatón
que sorpresivamente intentó cruzar un semáforo en rojo. El riesgo creado por la
acción adquirirá relevancia típica para la imputación cuando se trate de un riesgo
social y jurídicamente no permitido, que sobrepase la frontera de lo tolerable social
y jurídicamente, y sea, además, de aquellos riesgos aptos para causar la lesión típica
del bien jurídico que se pretende evitar con tal prohibición penal.
El concepto, función y ubicación del riesgo permitido en Derecho Penal no es
pacífico en la doctrina.27 Por ello, para determinar cuando un riesgo está permitido
24
Vid. Moreno-Torres Herrera, M.R.: Tentativa de delito y delito irreal. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999,
pp. 44 y ss. Vid. también, Sola Reche, E.: La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos.
Comares. Granada. 1996, pp. 46 y ss.
25
Vid. Sola Reche. La llamada «tentativa inidónea»…, pp. 71 y ss.; Moreno-Torres Herrera. Tentativa…,
pp. 66 y ss.; Rueda Martín, M.A.: La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de
acción. Barcelona. 2001; pp. 125 y ss.
26
Vid. al respecto, las importantes contribuciones de, Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp.
79 y ss.; Moreno-Torres Herrera. Tentativa…, pp. 83 y ss.
27
Vid. Paredes Castañón, J.M.: El riesgo permitido en Derecho Penal. (Régimen jurídico-penal de las
actividades peligrosas). Madrid. 1995, pp. 41 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 125
y ss.; Maiwald, M.: De la capacidad de rendimiento del concepto de “riesgo permitido” para la sistemática
se han ofrecido diversos criterios, entre los que interesa destacar el del
comportamiento diligente: riesgo permitido será todo aquel que acompaña a un
comportamiento no lesivo del deber de diligencia objetivamente debido, es decir,
el que acompaña a una conducta objetivamente prudente. Se acude, por tanto, al
criterio de la infracción del deber objetivo de cuidado, que tradicionalmente se ha
venido utilizando para definir el injusto en los delitos imprudentes, con el propósito
de determinar qué acciones peligrosas no están cubiertas por el riesgo permitido -
al ser lesivas de la diligencia objetivamente debida- y, en consecuencia, suponen
la creación de un riesgo típicamente relevante al que imputar el resultado
causado.28 Por ello decíamos que la imputación objetiva, en cuanto a este primer
requisito de la creación de un riesgo relevante, es poco novedosa.
El principio de la creación de un riesgo típicamente relevante permite excluir la
imputación objetiva de la acción en los siguientes supuestos:
del derecho penal. Universidad Externado de Colombia. 1996; Rueda Martín.: La teoría de la imputación
objetiva…, pp. 219 y ss.; Anarte Borrallo. Causalidad e imputación objetiva. Estructarua, relaciones y
perspectivas. Huelva. 2002; pp. 222 y ss.
28
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 999 y ss.; Jakobs. Derecho Penal…, pp. 383 y ss. Vid. ampliamente,
Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 293 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp.
135 y ss.
29
Este criterio se ha impuesto rápidamente en la doctrina. Vid. por todos, Frisch. Tipo penal…, pp. 35 y
ss.; Luzón Peña. Curso de Derecho Penal…, p. 386; Berdugo/Arroyo. Lecciones de Derecho Penal…, p.
170.
30
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 364.
que imputar el resultado. Ello conduce a la exclusión de la imputación objetiva de
todas aquellas acciones que no aparezcan ex ante como peligrosas o generadoras
de riesgos para los bienes jurídicos. Acciones cotidianas como pasear por el campo,
vender productos alimenticios, comunicar noticias, etc., carecen de relevancia
penal por la insignificancia social del riesgo que pudieran comportar, aunque en
situaciones excepcionales puedan ser causantes de un resultado lesivo. Así, por
ejemplo, el conocido caso académico de la tormenta: el amo que envía a su siervo
en un día de tormenta al bosque a recoger leña con la esperanza de que muera
fulminado por efecto de un rayo, cosa que realmente sucede; o cuando se convence
a un amigo para que de un paseo por el campo y muere de igual modo; o cuando
se comunica a una persona la fatal noticia de la muerte de un pariente y muere a
consecuencia de la impresión causada la noticia.
La creación del riesgo o peligrosidad de la conducta debe ser valorada por el
criterio del pronóstico objetivo-posterior en la forma establecida por la teoría de la
adecuación: habrá creación de riesgo si un espectador objetivo y prudente en el
momento de la acción (ex ante) hubiera considerado que la acción en cuestión era
objetivamente peligrosa, teniendo en cuenta además los conocimientos especiales
que pudiera tener el autor. Conforme a estos parámetros, no se podría afirmar la
peligrosidad de las acciones de los ejemplos citados.
La cuestión más controvertida de este criterio es la inclusión de los
conocimientos especiales del autor que, a nuestro juicio, han de tenerse en cuenta
como un parámetro objetivo de valoración y que pueden conducir a resultados
diversos. 31 Pensemos, por ejemplo, en los casos anteriores, que el sujeto que
convence a su amigo para que dé un paseo por el campo sabe que en aquel lugar
hay un asesino dispuesto a matar al primero que se encuentre, o que la persona que
comunica a otra la fatal noticia de la muerte de un pariente cercano conoce la
dolencia cardiaca que padece el receptor de la noticia y el grave sufrimiento que la
misma le causará, actuando en ambos casos el autor con la intención de que se
produzca el fatal desenlace, como finalmente sucede. En estos casos, el espectador
objetivo que también debe contar con tales conocimientos especiales consideraría
que dichas acciones son peligrosas y que se produce, en consecuencia, la creación
de un riesgo -típico de homicidio-.
31
Vid. Roxin. Derecho Penal…, p. 367; Mir Puig. Derecho Penal…, p. 255. Más ampliamente, Corcoy
Bidasolo El delito imprudente…, pp. 126 y ss., 225 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación objetiva…,
pp. 81 y ss.; Frisch, W.: «La imputación objetiva: estado de la cuestión». En, Sobre el estado de la teoría
del delito. Civitas. Madrid. 2000; pp. 55 y ss.; Rueda Martín.: La teoría de la imputación objetiva…, pp.
154 y ss.
acciones peligrosas que van más allá de los límites de riesgo social y jurídicamente
aceptados, infringiendo los deberes objetivos de cuidado.
Lo mismo cabe decir de la provocación de un curso causal dentro del marco del
riesgo permitido. Esto último sucede, por ejemplo, en el caso del sujeto que
convence a otro para que realice un viaje en avión con la esperanza de que muera
en un accidente aéreo. Se trata de una acción atípica, pese a ser causante del
resultado de muerte, porque el curso causal provocado en el ejercicio de una
actividad de riesgo, como es el viaje en avión, se mueve dentro del riesgo
jurídicamente permitido por el tráfico aéreo. La conducción de automóviles
observando las reglas de cuidado del tráfico vial constituye, sin duda alguna, el
ejemplo más claro de riesgo permitido. Pues bien, si se produce la muerte de una
persona, que de forma inesperada se echa bajo las ruedas de un camión que circula
correctamente, no cabe imputarla a la conducta objetivamente prudente del
conductor por estar cubierta por el riesgo permitido en el tráfico vial. Ciertamente,
el conductor ha causado la muerte, pero no ha matado en el sentido del tipo de
homicidio.
Teniendo presente que la figura del riesgo permitido aún está pendiente de un
mayor desarrollo, se comprende fácilmente que a veces resulte problemático
delimitar los casos de riesgo permitido de los casos de ausencia de riesgo, a los que
hemos hecho referencia en el apartado anterior. Pero dicha problemática carece de
trascendencia práctica, en cuanto que en ambos se excluye la imputación objetiva,
bien sea por falta de creación de riesgo o bien sea porque el riesgo creado no tiene
relevancia típica por estar permitido.
32
Vid. por todos, Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 165 y ss.
33
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 561 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 259 y ss.; Feijóo Sánchez, B.: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de
la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de protección de la norma de cuidado».
Bosch. Barcelona. 2001; Rueda Martín. La teoría de la imputación objetiva…, pp. 358 y ss.
34
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 398 y ss. Sobre el comportamiento de la víctima, vid. Cancio Meliá.
Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Estudio sobre los ámbitos de
responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas. J.M. Bosch. Barcelona. 1998.
35
Cuando la conducta de la víctima no es dolosa ni imprudente, es decir, cuando no ha podido conocer o
advertir el peligro al que está expuesta, no cabe atribuirle el resultado a su propia esfera de responsabilidad,
sino a la del autor. Vid. en este sentido, la STS de 17-9-1993 (RA. 6697). 37 Vid. Roxin. Derecho Penal…,
p. 374.
causado a la acción inicial del sujeto, porque el riesgo creado por ella no se ha
realizado en el resultado, sino que éste ha sido concreción de otro riesgo o factor
de riesgo concurrente. A esta solución puede llegarse a través del criterio del fin
de protección de la norma, en el sentido de que la norma infringida por el autor de
la acción inicial no tenía como finalidad evitar el curso causal anómalo o la
desviación del curso causal que finalmente produjo el resultado, es decir, la muerte
por incendio en el hospital, por la conducta dolosa o imprudente del médico o de
la propia víctima. En estos casos, el autor de la acción inicial responderá, si actúo
dolosamente, por tentativa de homicidio o lesiones consumadas o, si actuó
imprudentemente, sólo por lesiones consumadas, imputando el resultado final a la
conducta generadora del riesgo en que se realizó, si ello es posible, a título doloso
o imprudente.
Lo dicho no afecta a los nexos causales desviados, normalmente provocados por
el propio autor, que se mantienen dentro de los márgenes de riesgo objetivamente
existentes en el momento de realizar la acción, en donde sí cabe afirmar la
imputación objetiva por realización del riesgo.
Esto sucede, por ejemplo, en el conocido caso del sujeto que tira a la víctima
desde un puente elevado con la intención de que muera ahogado, pero la víctima
se estrella y se desnuca contra la base de un pilar del puente.
En supuestos como éste, que tradicionalmente se resolvían por vía del error
irrelevante sobre el curso causal, el riesgo típicamente relevante creado por la
acción de tentativa del autor se ha realizado en el resultado, en cuanto que éste se
produce dentro de los márgenes de riesgo objetivamente previsibles creados por la
acción del autor37 –por ejemplo, en el marco del peligro que estaba de antemano
unido a la caída desde el puente-.
36
Vid. al respecto, Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 451 y ss., 521 y ss. Martínez Escamilla.
La imputación objetiva…, pp. 193 y ss.; de la misma autora: «¿Relevancia en los comportamientos
alternativos conformes a Derecho en la imputación objetiva del resultado?». En, Omisión e imputación
objetiva en Derecho Penal. Madrid. 1994; pp. 103 y ss.
37
Vid. la STS de 12-6-1990 (RA. 5275).
38
Cfr. Bacigalupo. Principios de Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Akal. Madrid. 1998; p. 199.
39
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 379.
ante un semáforo en rojo no pretende evitar la muerte en un incendio, ni el fin del
mandato de desinfección exige un uso inútil, etc.-. Pero, de forma concreta,
también permite resolver otro número importante de casos de riesgo típicamente
relevante que, sin embargo, no se materializa en el resultado producido, porque no
es realización del riesgo en virtud del cual estaba prohibida la conducta, es decir,
que no está cubierto por el fin de protección de la norma de cuidado infringida.40
Así, por ejemplo, si dos ciclistas circulan por la noche sin luces, uno detrás de
otro, y el primero choca con otro ciclista que viene de frente, el segundo no es
responsable porque la norma de cuidado infringida -llevar luces- no tiene por
finalidad iluminar a otros vehículos; si un sujeto conduce a velocidad excesiva y
atropella a un suicida que se echa bajo las ruedas, tampoco es responsable porque
la prohibición de velocidad excesiva no tiene por objeto evitar el atropello del
suicida; esta última prohibición tampoco tiene por finalidad demorar la llegada del
conductor a un lugar concreto, por lo que tampoco es responsable el que durante
un período del trayecto conduce a velocidad excesiva y, más tarde, cuando conduce
a una velocidad permitida, atropella a un niño que apareció por sorpresa; si un
motorista lleva indebidamente a un amigo de «paquete» en su motocicleta y el
acompañante muere al ser embestido por detrás por un camión, en un momento de
distracción de su conductor, no es responsable de la muerte de su amigo, porque la
prohibición de llevar pasajeros pretende evitar los riesgos que para la conducción
de ciclomotores —seguridad, estabilidad, etc.— se deriva del transporte de
pasajeros, pero no el atropello del ciclomotor por un camión.41
En todos estos casos, no cabe afirmar la imputación objetiva por falta de
realización del riesgo en el resultado típico, en cuanto que el resultado producido
no es la materialización del riesgo que fundamentó la prohibición de la conducta
en cuestión, es decir, que no está cubierto por el fin de protección de la norma de
cuidado vulnerada.
40
Vid. por todos, Cuello Contreras. El Derecho Penal…, pp. 603 y ss.
41
Vid. la STS 30-5-88 (RA. 4115).
42
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 386 y ss.
43
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, pp. 386 y 387.
típicamente relevante en el resultado, porque el fin de protección de los tipos penales
no abarca tales resultados.
Mantenemos el esquema general de la imputación objetiva trazado por Roxin,
por ser el aceptado mayoritariamente y evitar la confusión, pero, al mismo tiempo
hemos de plantear la duda sobre la necesidad de este ulterior filtro normativo. No
parece tan claro que el alcance del tipo pueda operar a posteriori, como un criterio
autónomo, para limitar la imputación objetiva, sino que más bien está negando o
confirmando sus presupuestos. Dicho de otro modo, no está tan claro que en todos
los casos mencionados dentro del alcance del tipo pueda afirmarse, sin más, que se
ha creado un riesgo típicamente relevante o que el mismo se ha realizado en el
resultado típico.44 Por lo que estos casos podrían ser reconducidos a uno u otro de
los principios esenciales que configuran la teoría de la imputación objetiva.
44
En este sentido, Martínez Escamilla. La imputación objetiva…, pp. 171, 365 y ss.; Tamarit Sumalla,
J.M.: La víctima en el Derecho Penal. Aranzadi. Pamplona. 1998; p. 95; Cancio Meliá. Conducta de la
víctima…, pp. 81, 82, 303 y ss.; García Álvarez. La puesta en peligro de la vida y/o integridad física
asumida voluntariamente por su titular. Tirant lo blanch. Valencia. 1999; pp. 332, 333, 409; Feijóo Sánchez.
Resultado lesivo…, pp. 339 y 340.
45
Vid. al respecto, Tamarit Sumilla. La víctima…, pp. 17 y ss.; Cancio Meliá. Conducta de la víctima…,
pássim.; Bonet Esteva, M.: La víctima del delito. (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del
tipo de injusto). McGraw-Hill. Madrid. 1999; Díaz y García Conlledo, M., Paredes Castañón, J.M. y otros
autores: Relevancia de la actuación de la víctima para la responsabilidad penal del autor: (a propósito de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999). Miguel Díaz y García Conlledo y José M.
Paredes Castañón (Coords.). Universidad de León. 2004.
46
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 550 y ss.; Portilla Contreras, G.: «Tratamiento
dogmático-penal de los supuestos de puesta en peligro imprudente por un tercero con la aceptación de la
víctima de la situación de riesgo». CPC. Nº 45. 1991, pp. 695 y ss.; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 344 y ss.; Cancio Meliá. Conducta de la víctima…, pp. 177 y ss.; García Álvarez. La puesta
en peligro…, pp. 315 y ss.; Feijóo Sánchez. Resultado lesivo.., pp. 377 y ss.; Díaz y García
Conlledo/Paredes Castañón y otros autores: Relevancia de la actuación de la víctima…, pássim.; Zugaldía
Espinar, J.M.: “Algunos problemas actuales de la imputación objetiva y subjetiva. Especial consideración
de las muertes de inmigrantes en las travesías marítimas”. En, El Derecho Penal ante el fenómeno de la
inmigración. José M. Zugaldía Espinar (Dir.). Esteban J. Pérez Alonso (Coord.); Tirant lo blanch. Valencia.
2007; pp. 201 y ss.
47
Vid. Zaczyk: Strafrechtliches Unrecht und die Selbsverantwortung des Verletzten. 1993; De la Gándara
Vallejo, B.: Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva. Madrid. 1995, pp. 133 y ss.; Tamarit
Sumalla. La víctima…, pp. 100 y ss.; Cancio Meliá. La conducta de la víctima…, pp. 257 y ss.; Bonet
Esteva.: La víctima del delito…, pp. 135 y ss.; Feijóo Sánchez. Resultado lesivo..., pp. 346 y ss.; Zugaldía
Espinar: “Algunos problemas actuales de la imputación objetiva…”, pp. 204 y ss.
correspondiente y, de este modo, proceder a una ulterior limitación de la
imputación objetiva.
Así, por ejemplo, sería un caso de autopuesta en peligro el del traficante que
vende droga a un sujeto que por sí mismo se la inyecta, siendo consciente del riesgo
que para su vida y salud ello comporta, provocándose lesiones o incluso la muerte.
Un caso de heteropuesta en peligro sería el del sujeto que incita a su chofer a que
conduzca a velocidad excesiva para no perder el avión, siendo consciente también
del riesgo que comporta tal conducción, produciéndose lesiones o incluso la muerte
del acompañante en un accidente de tráfico por la conducta arriesgada del
conductor.
La diferencia entre ambos supuestos reside en que «en la autopuesta en peligro,
el extraño tan sólo colabora, ayuda a la víctima a realizar la acción de peligro,
mientras que en la puesta en peligro ajena es él mismo el que genera el peligro con
el acuerdo (consentimiento) de la víctima».48 Por tanto, en el primero, el control de
la acción de peligro está en manos de la víctima, mientras que en el segundo la
conducta de ésta no determina el resultado final, sino que el control está en manos
del tercero.49 En definitiva, la problemática que se pretende resolver ahora es si la
causación del resultado derivado del peligro conocido por la víctima permite
excluir o no la responsabilidad penal del tercero, por falta de imputación objetiva,
tanto si éste sólo participa en la situación de riesgo que genera la propia víctima
como si ejecuta directamente la acción de peligro consentida.
48
Cfr. Portilla Contreras. «Tratamiento…», p. 705.
49
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 551; De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, pp.
134, 135, 146 y ss.; Cancio Meliá. Conducta de la víctima…, pp. 177 y ss.
50
Vid. la STS de 20-2-1993 (RA. 1383), aunque hay que tener en cuenta que en este caso la víctima
desconocía el alto grado de pureza de la droga que le causó la muerte.
En los casos de autopuesta en peligro no es posible afirmar la imputación
objetiva del resultado a la acción de participación anterior o simultánea de un
tercero, porque tal resultado es la concreción del riesgo creado y controlado
voluntariamente por la propia víctima51 y, sobre todo, porque tal peligro no puede
ser conceptuado, por regla general, como un riesgo típicamente relevante, sino más
bien atípico: no es de aquellos riesgos que pretende evitar, por regla general, la
norma penal en cuestión -el tipo del homicidio o de lesiones-. Así, en aquellos tipos
penales que requieren una heterolesión, es decir, que prohíben acciones peligrosas
de terceros para prevenir la lesión de bienes jurídicos ajenos, que son la mayoría
—como por ejemplo, el delito de lesiones del art. 147.1 CP, que exige causar a otro
un menoscabo en su salud—, la autolesión resulta impune por atípica, es decir, que
el riesgo creado por el titular del bien jurídico no está cubierto por el alcance de la
prohibición penal.
De una autolesión suele hablarse, refiriéndose al modo de ejecución del hecho
y en contraposición a la heterolesión, cuando la propia víctima es la que interviene
decisivamente en último lugar en la lesión del bien (criterio de la comisión en
último lugar): «hay autolesión en todos aquellos casos en los que la competencia
de la víctima en cuanto a su autoprotección no se genera antes de que se
fundamente la competencia de los demás partícipes; en ese caso, es la víctima
misma la que decide acerca de si se realiza el comportamiento». 52 Lo dicho
determina que en casos de autopuesta en peligro que llegan a la autolesión, es decir,
que el portador del bien actúa a riesgo propio y materializa la lesión de dicho bien
bajo su control, la participación de terceros también resulta impune por exigencia
explícita del principio de accesoriedad de la participación: para exigir
responsabilidad criminal al partícipe es presupuesto mínimo imprescindible que el
autor del hecho haya realizado una conducta típica; exigencia que no se cumple en
estos casos. Por ello, con mayor motivo también será impune la participación de
un tercero en la mera autopuesta en peligro ajena.
Sin embargo, este criterio de diferenciación que atiende al plano de la comisión
del hecho no resulta decisivo por sí solo en todos los casos de autolesión, sobre
todo, en legislaciones penales como la española que incrimina expresamente actos
de participación de un tercero en una autolesión ajena. En particular, aunque el
suicidio (la autolesión de la vida) no está prohibido en nuestro Código Penal, el art.
143.1 y 2 castiga la inducción y la cooperación necesaria al suicidio. Sin embargo,
sí tiene más relevancia en Alemania, en donde los actos de participación en el
suicidio son impunes, castigándose sólo el homicidio consentido (§ 216 StGB)
como también hace el art. 143.3 CP. Ello permite resolver más fácilmente la
problemática que nos ocupa, dado que si es «impune la participación en el suicidio,
es decir, en una acción de matarse dolosamente, o también en una autolesión
impune, tampoco puede ser punible la cooperación en una autopuesta en peligro
dolosa. Pues si se puede provocar impunemente lo más (la autolesión), con mayor
razón ha de poderse provocar sin sanción lo menos (la autopuesta en peligro). El
fin de protección de la prohibición del homicidio no cubre este caso; el alcance del
tipo no se extiende a tales resultados».53
51
Si la víctima no crea el riesgo voluntaria y conscientemente, sino que se ve inmersa en un peligro creado
por otro, el resultado se imputará a éste. Vid. las SSTS de 28-10-1997 (RA. 8111) y 19-10-2000 (RA. 9263).
52
Cfr. Jakobs, G.: «La organización de autolesión y heterolesión, especialmente en caso de muerte». En,
Estudios de Derecho Penal. Cívitas. Madrid. 1997, p. 410. Vid. también, De la Gándara Vallejo.
Consentimiento…, pp. 153 y ss., 163 y ss., y 175; Cancio Meliá. La conducta de la víctima…, pp. 46 y 47.
53
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 387.
Pero este razonamiento no es trasladable sin más a nuestro ordenamiento
jurídico-penal que mantiene la opción contraria:54 la punición de la participación
en el suicidio. No obstante, este límite legal a través de la sanción de la
participación en una autolesión dolosa de la vida, a nuestro juicio, no impide
mantener paralelamente la impunidad de la participación en una autopuesta en
peligro, puesto que no se deben confundir las situaciones de suicidio (autolesión
dolosa) con las de no suicidio (autopuesta en peligro). En efecto, en su
configuración subjetiva, es claro que quien expone su vida a un riesgo
conscientemente no actúa, por ello, con la voluntad de morir propia del suicida. El
art. 143 CP «sanciona al que auxilia o dolosamente ejecuta la muerte de una
persona que acepta el resultado. No sanciona, sin embargo, al que pone en peligro
el bien jurídico de alguien que no desea que tal resultado se produzca». 55 Y,
además, en su configuración objetiva, la intervención en un suicidio muestra
características específicas que son la razón de su tipificación expresa y no permiten
su extensión fuera de su concreto ámbito. En el suicidio se trata de un acto de
disposición sobre el bien jurídico vida, mientras que en la puesta en peligro (no
suicidio) el suceso viene determinado por la incertidumbre de los acontecimientos,
«lo que le priva del significado de constituir una lesióndisposición del bien en el
sentido de las normas que incriminan la intervención en un suicidio ajeno».58 La
protección de la vida frente a la actuación del propio titular no es
omnicomprensiva, sino que se limita a la imposibilidad de disponer de la propia
vida, pero no a la posibilidad de exponerla a un riesgo.
56
Criterio propuesto por, Roxin. Derecho Penal…, pp. 393 y ss. Lo aceptan, Corcoy Bidasolo. El delito
imprudente…, pp. 317 y ss., 550 y ss.; Portilla Contreras. «Tratamiento…», pp. 703 y ss.
57
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 395.
penal o, mejor dicho, no supone la creación de un riesgo típicamente relevante,
sino que se trata de un riesgo atípico para el bien jurídico. En definitiva, «tanto la
autolesión imprudente como la lesión por un tercero consentida deben tener
idéntico tratamiento, ya que se basan ambas en el consentimiento de la víctima
sobre la disponibilidad del bien jurídico». 58 Bajo los prepuestos señalados, la
heteropuesta en peligro es una situación plenamente equiparable a la autopuesta en
peligro, por lo que resulta perfectamente trasladable a la heteropuesta en peligro
ajena consentida la argumentación esgrimida anteriormente para la autopuesta en
peligro a fin de negar la responsabilidad criminal por falta de imputación objetiva,
al carecer de relevancia típica el riesgo creado para el bien jurídico.
c’. El consentimiento.
Antes de analizar el segundo grupo de casos que Roxin incluye en el alcance del
tipo creo que los supuestos que acabamos de analizar en el primer grupo de casos
ponen bien a las claras que el consentimiento del titular del bien jurídico constituye
una cuestión de imputación objetiva. La naturaleza y fundamento del
consentimiento como causa de exclusión de la pena ha sido una cuestión muy
discutida en la doctrina. Con carácter general se le han atribuido tres fundamentos
distintos a su eficacia exoneratoria. En primer lugar, el consentimiento fue
considerado como causa de exclusión de la antijuricidad, mientras que otro sector
doctrinal importante consideró conveniente distinguir entre conformidad y
consentimiento, para considerarlo en el primer caso como causa de exclusión de la
tipicidad y en el segundo como causa de exclusión de la antijuricidad. Sin embargo,
en la actualidad, se impone cada vez más la idea de que el consentimiento debe ser
considerado en todos los casos como una causa de exclusión de la tipicidad.59 Esta
última opinión es la que nos parece más convincente.
Un comportamiento que cuenta con el consentimiento del titular del bien
jurídico no causa la lesión típica del bien jurídico protegido y, en consecuencia, no
crea un indicio de antijuricidad, ya que consta la no realización del injusto típico.
Por ello, la impunidad de tal comportamiento debe ser determinada ya en el nivel
de la tipicidad. Dentro de este nivel, el consentimiento opera siempre excluyendo
la imputación objetiva, pues, la acción cubierta por el consentimiento del titular de
un bien jurídico disponible no crea un peligro jurídicamente desaprobado para
dicho bien. Una acción tal «no se puede considerar que sea socialmente inadecuada
y, por lo tanto, no estaría contemplada por la finalidad de protección de las normas
penales cuyo objeto de protección consiste en un bien jurídico individual. De esto
se desprende que la función exacta que le corresponde al consentimiento dentro de
la teoría del delito es la de actuar como una causa de exclusión de la imputación
objetiva»,60 en particular, operaría sobre el primer nivel de imputación objetiva, en
cuanto que no supone la creación de un riesgo típicamente relevante.
Pese a lo dicho, el Derecho Penal español carece de una disposición general
referente a la eficacia del consentimiento. Pero ello no impide que
mayoritariamente se entienda que el consentimiento excluye la tipicidad del
comportamiento, por falta de imputación objetiva, en aquellos casos en los que el
58
Cfr. Portilla Contreras. «Tratamiento…», p. 712.
59
Vid. al respecto, De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, pp. 67 y ss.; Tamarit Sumalla.: La víctima…,
pp. 57 y ss.; Segura García.: El consentimiento del titular de bien jurídico en Derecho Penal: naturaleza y
eficacia. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000.
60
Cfr. De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, p. 172.
tipo describe una acción cuyo carácter ilícito reside precisamente en obrar contra
la voluntad del sujeto pasivo, es decir, lesionando el ámbito del dominio autónomo,
del libre desarrollo del sujeto pasivo. En tales supuestos los bienes jurídicos están
a disposición de su titular y, dado el acuerdo de éste para su menoscabo, la conducta
que los lesione no está prohibida (no es típica).61
Bajo esta denominación incluye Roxin65 aquellos casos en los que el curso
causal iniciado por la acción de riesgo del autor se ve interferido por una segunda
acción de riesgo provocada por un tercero o la propia víctima que determina un
resultado más grave. Aquí cabe incluir supuestos en los que exista tanto identidad
como diversidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado.
El resultado finalmente producido lo imputa a la segunda acción -del tercero o de
la víctima- y no a la acción inicial del autor porque el fin de protección del tipo
infringido por éste no abarca tales resultados, que caen dentro de la esfera de
responsabilidad de otro. Como señalamos, la mayor parte de estos casos pueden
ser reconducidos a la problemática de la falta de realización del riesgo inicial en el
resultado, debido a desviaciones del curso causal por la aparición de otras acciones
de riesgo -de terceras personas o de la víctima- no conocidas ni previsibles.
Sin embargo, Roxin incluye aquí como caso estelar, entre otros, la provocación
imprudente de conductas arriesgadas de salvamento, en donde existe diversidad
entre el objeto puesto en peligro por el autor y el objeto finalmente lesionado por
la propia víctima. Estos casos se diferencian de las desviaciones del curso causal
en que ahora sí hay previsibilidad de los eventuales resultados posteriores. Por otra
parte, la acciones de salvamento también guardan cierta similitud con los casos de
autopuesta en peligro. 62 Por todo ello, creemos conveniente detenernos en esta
cuestión. De entrada, y aunque la teoría de las esferas o ámbitos de responsabilidad
está pendiente aún de ulteriores desarrollos, parece plausible la idea general de que
«determinados profesionales, dentro del marco de su competencia respecto de la
eliminación y vigilancia de fuentes de peligro, son competentes de tal modo que
los extraños no tienen que entrometerse». 63 Ello significa que el primer causante
del riesgo ha de quedar exonerado de las consecuencias que sean provocadas por
una conducta peligrosa del profesional.
Así, por ejemplo, el caso del policía que detiene a un camión en el arcén de la
carretera, para sancionarle por falta de iluminación en la parte trasera, haciéndose
cargo de la seguridad del mismo frente a otros vehículos. Pero, debido a un defecto
de señalización de la situación del camión, éste es embestido por otro camión,
produciéndose la muerte de su conductor. Dicha muerte habría que imputarla al
ámbito de responsabilidad del policía, que por su acción de riesgo -lesiva del deber
objetivo de cuidado- ha provocado el resultado, quedando exonerado el conductor
61
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 517 y ss.; De la Gándara Vallejo. Consentimiento…, pp. 89 y ss.. 65
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 398 y ss.
62
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 555 y 556; Martínez Escamilla. La imputación
objetiva…, pp. 359 y 362. Roxin. Derecho Penal…, p. 393, también reconoce esta similitud en caso de que
la víctima sea consciente del peligro al que se expone, pero si no es consciente de ello debería tratarse según
el criterio del atribución a un ámbito de responsabilidad ajeno; a nuestro juicio, sin embargo, se trataría de
un caso de desviación del curso causal por falta de previsibilidad del eventual resultado posterior.
63
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 399.
del camión. Podría llegarse a esta misma conclusión negando la realización del
riesgo inicial en el resultado, por tratarse de un caso no cubierto por el fin de
protección de la norma de cuidado infringida: la norma que obliga a iluminar la
parte trasera de un vehículo pretende evitar los riesgos que puede provocar la falta
de una correcta visibilidad del vehículo en carretera para los conductores que le
siguen, pero no los riesgos de un estacionamiento indebido en el arcén de la
carretera. Incluso, podría decirse que cuando el conductor confía el control del
riesgo al policía, cumple con el deber de cuidado exigible en ese momento, por lo
que ni tan siquiera llega a infringir norma de cuidado alguna con convierta el riesgo
en relevante.64
Pero, el ámbito de responsabilidad ajeno (de profesionales) tiene especial
incidencia en las acciones arriesgadas de salvamento llevadas a cabo para
combatir peligros por parte de bomberos, servicio de vigilancia marítima o de
montaña, policía, etc. Así, por ejemplo, la muerte de un bombero causada en la
extinción del incendio de una casa provocado imprudentemente por su dueño; la
muerte de un socorrista cuando intentaba salvar a un niño que se ahogaba en la
playa por un descuido de la profesora que le vigilaba; la muerte de un miembro del
servicio de vigilancia de montaña cuando intentaba salvar a un montañista
inexperto que se colocó en una situación de riesgo; la muerte de un policía en un
accidente de tráfico cuando perseguía a un ladrón que logró huir; etc.
La cuestión a debatir aquí es si debe responder por la muerte del profesional que
ha realizado la acción de salvamento arriesgada la persona que realizó la acción de
riesgo inicial y, con ello, provocó dicha intervención salvadora: ¿se debe castigar
por homicidio imprudente del bombero, del socorrista, del miembro del servicio
de vigilancia de montaña o del policía, respectivamente, al dueño de la casa, a la
profesora, al montañista inexperto o al ladrón? Un sector importante de la doctrina
se inclina por exigir responsabilidad al autor de la acción inicial, siempre que la
acción de salvamento tenga posibilidades de éxito y no conlleve la asunción de
riesgos desproporcionados. Se alega, además, que el autor con el riesgo
inicialmente creado impone la necesidad de salvamento al profesional, por lo que
no puede decirse que éste actúe de forma libre; incluso, se aduce también la
previsibilidad objetiva del eventual resultado para afirmar su imputación.65
Sin embargo, nos inclinamos por la solución contraria, es decir, por negar la
imputación objetiva del resultado finalmente causado por la acción de salvamento
arriesgada -de un voluntario66 o de un profesional- a la acción de riesgo inicial del
autor. De entrada, hay serios inconvenientes político-criminales que desaconsejan
la solución contraria, pues el autor no tiene por qué soportar las consecuencias del
heroísmo de nadie, ni siquiera cuando exista una obligación legal -como en el caso
de los profesionales-, ya que el legislador no puede endosar a terceras personas la
responsabilidad por las eventuales consecuencias dañinas derivadas del
cumplimiento del deber de ciertos profesionales, que tan sólo deberían ser
resarcidas en vía civil pero no penal. En este sentido, se advierte que «si un
incendiario imprudente tuviera que contar con que además se le exigirá
responsabilidad por homicidio imprudente de los bomberos, esa consideración
podría hacerle desistir de llamarlos, lo que sería indeseable. Y si un excursionista
que se ha extraviado en la montaña incurriera en su caso en responsabilidad penal
64
Vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 549.
65
Vid. al respecto, Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 554 y ss.; Martínez Escamilla. La
imputación objetiva…, pp. 359 y 360; Cancio Meliá. La conducta de la víctima…, pp. 339 y 340.
66
Vid. la STS de 5-10-1989 (RA. 7611).
por homicidio imprudente de algún miembro del equipo de salvamento al que se
ha avisado, cabe suponer que preferiría aventurarse a realizar con sus propias
fuerzas -y frecuentemente con un desenlace fatal- un descenso que le supera; y el
ordenamiento jurídico no debería promover tal evolución de los
acontecimientos».67
Hay, además, un argumento dogmático para excluir la imputación objetiva en
estos casos al autor de la acción inicial y atribuirlos a la esfera de responsabilidad
del profesional o de otra persona -por ejemplo, voluntarios que participan en la
tareas de extinción de incendios, en la búsqueda de personas desaparecidas, etc.-,
aunque no considerándolo como un criterio autónomo en la línea defendida por
Roxin. A nuestro juicio, las acciones de salvamento arriesgadas pueden ser
consideradas, por regla general, como casos de autopuestas en peligro voluntarias
y conscientes con la contribución de un tercero -que crea el riesgo inicial- y, por
tanto, impunes.68 La autopuesta en peligro es libre tanto en el caso del voluntario
como en el caso del profesional que cumple con su deber legal, puesto que este
último -bombero, policía, etc.- al escoger voluntariamente su profesión e ingresar
de igual modo en el correspondiente cuerpo, conocía y aceptaba los riesgos
inherentes al ejercicio de la misma. En definitiva, en todos los casos expuestos, «el
sujeto al ponerse en peligro voluntariamente asume el riesgo como propio y la
situación sólo puede calificarse como «autopuesta en peligro» y, como tal, impune,
con total indiferencia respecto a la procedencia del riesgo». 69
Dentro del alcance del tipo también se incluyen los daños sobrevenidos con el
paso del tiempo que se producen como consecuencias tardías de un daño causado
con anterioridad. Se discute aquí se cabe imputar al autor de la primera lesión los
daños posteriores que pueda sufrir la víctima, como consecuencia tardía del primer
daño, por su propia conducta, la de un tercero o cualquier otro factor de riesgo.70
En los casos en que la lesión inicial vaya evolucionando lentamente hasta el
resultado final, sobre todo, por la intervención médica que logra paliar y contener
una evolución más rápida de la enfermedad, no se plantean excesivos problemas
para afirmar la imputación objetiva del resultado final, aunque el mismo se
produzca años más tarde, dado que sería la materialización o realización del riesgo
inicial creado por la acción del autor. 71 Pensemos, por ejemplo, en una lesión
interna de órganos vitales a consecuencia de un accidente que determina la muerte
bastante tiempo después.76 Sin embargo, la solución es más compleja cuando la
lesión inicial causa daños permanentes o duraderos que producen, como efecto
inmediato, una disminución o reducción de la capacidad de defensa de la víctima
67
Cfr. Roxin. Derecho Penal, p. 400.
68
En este sentido, vid. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, pp. 554 y ss.; Martínez Escamilla. La
imputación objetiva…, pp. 362 y ss. También lo apunta, Roxin. Derecho Penal…, pp. 399 y 400.
69
Cfr. Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 555.
70
Vid. Roxin. Derecho Penal…, pp. 402, 1012 y 1013; Jakobs. Derecho Penal…, p. 277; Frisch. Tipo
penal…, pp. 43 y 44; Rueda Martín.: La teoría de la imputación objetiva…, pp. 389 y ss. Vid. ampliamente,
Silva Sánchez, J.M.: «Sobre la relevancia jurídico-penal de la no-inmediatez en la producción del
resultado». En, Estudios Penales en memoria del Prof. Fernández-Albor. Santiago de Compostela. 1989,
pp. 677 y ss.; Gómez Rivero, C.: La imputación de resultados producidos a largo plazo. Especial referencia
a la problemática del SIDA. Valencia. 1998.
71
Vid. Silva Sánchez. «Sobre la relevancia jurídico-penal…», p. 686; Roxin. Derecho Penal…, p. 1012. 76
Vid. las SSTS de 13-6-1972 (RA. 3109) y 7-7-1993 (RA. 6057).
frente a otros daños que pueden sobrevenir en el futuro como consecuencias tardías
del primer daño.
Pensemos, por ejemplo, en el caso de la persona que sufre la amputación de una
pierna por una lesión causada por el autor y, años más tarde, muere atropellado por
un vehículo al no poder cruzar a tiempo la calle por su imposibilidad física; en el
caso de una persona que sufre la ceguera definitiva provocada por el autor y, pasado
cierto tiempo, muere en un incendio fortuito del que no se pudo percatar a tiempo
por la falta de visión; en «el caso de las muletas»: una persona pierde una pierna al
ser víctima de un accidente de tráfico y, años más tarde, durante un paseo, se le
rompe una muleta y, al caer al suelo, se golpea en la nuca, muriendo en el acto; etc.
En estos casos, se afirma que no cabe imputar el resultado posterior -muerte por
el atropello, por el incendio o por la propia víctima- a la acción de riesgo que se
materializó en el primer daño, pese a la existencia de un peligro que señalara en
esa dirección, porque cae fuera del ámbito de protección del tipo penal inicialmente
vulnerado. Cuando una enfermedad no pueda alcanzar su restablecimiento pleno,
«las consecuencias sobrevenidas posteriormente que se deriven de la reducción
general de la capacidad de resistencia y de rendimiento deben considerarse no
abarcadas ya por el fin de protección de los §§ 222 (homicidio imprudente) y 230
(lesiones imprudentes)».72
La única forma de valorar el mayor riesgo para la vida o salud causado por la
lesión inicial es a través de una correcta medición de la pena en el primer delito,
que permita considerar el mayor riesgo de consecuencias sobrevenidas
posteriormente, pero no permitiría un segundo castigo por el mismo hecho.78 La
disminución de las capacidades de la víctima y las repercusiones que la lesión
pueda tener en su vida posterior ya han sido tomadas en consideración por el
legislador a la hora de establecer la pena en los delitos de lesiones en función de la
mayor gravedad del resultado producido -como sucede, por ejemplo, en los arts.
149 y 150 CP-. No cabe imputar los daños sobrevenidos a la acción de riesgo
inicial, porque la posterior conducta peligrosa de terceros o de la víctima u otros
factores de riesgo no pueden considerarse como el riesgo típico de la primera
acción. Lo contrario significaría convertir al autor de la lesión inicial en un garante
o guardián de la protección de su víctima de por vida, cuando es la víctima la que
tiene que aprender a organizar sus asuntos de manera distinta conforme a la nueva
realidad surgida tras la lesión inicial.
72
Cfr. Roxin. Derecho Penal…, p. 1012. También, Corcoy Bidasolo. El delito imprudente…, p. 546. 78
Vid. Roxin. Derecho Penal…, p. 1013.