EXPEDIENTE N° : 00910-2017-0-3002-JR-CI-01

ESCRITO N° : Correlativo
ESPECIALISTA : Patricia Amparo Mesía Ramírez
JUEZ : Flor de Maria Livia Camacho
SUMILLA : INTERPONE APELACIÓN DE AUTO
QUE DECLARA INFUNDADA LA
OPOSICION

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE

JUSTICIA DE LIMA SUR – SAN JUAN DE MIRAFLORES

JOHN HARRY RODRIGUEZ AGUILAR, identificado con DNI

N° 10104694, con domicilio real y procesal en CA. MANUEL
GONZALES OLAECHEA 326 – 330, URB. LIMATAMBO – SAN
ISIDRO – LIMA - LIMA, en la interposición de medida cautelar
en forma de retención en mi contra, me presento ante Ud., con
el debido respeto, para manifestarle lo siguiente:

I.- PRETENSIÓN IMPUGNATORIA.

Que, en merito a mi derecho de tutela jurisdiccional efectiva, en legítimo ejercicio de mi derecho de

defensa, estando dentro del plazo de ley y lo dispuesto en el artículo 364° del Código Procesal Civil y
siguientes y habiendo sido válidamente notificada con la resolución número 06-2018, en fecha 09 de
setiembre del 2018, que resuelve DECLARAR INFUNDADA LA OPOSICION A MEDIDA
CAUTELAR y en aplicación de mi derecho INTERPONGO RECURSO IMPUGNATORIO DE
APELACIÓN DE AUTO en contra de la Resolución N° 01-2017 y N° 02-2018 de fechas 04 de
diciembre de 2017 y 30 de enero de 2018, respectivamente, por la cual se concede la medida cautelar de
Embargo en forma de retención contra el recurrente, hasta por la suma de S/. 20,000.00 (Veinte Mil y
00/100 Soles), ello en razón, al no haber sido dictado según el mérito de lo actuado y contener errores de
hecho y derecho.

II.- EFECTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Solicito que el presente recurso se conceda sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida,
formándose el cuaderno de apelación con los actuados pertinentes y se eleve al superior en grado. Lo
indicado es conforme a los dispuesto en el último párrafo del Artículo 637 del TUO del CPC que indica
“De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la
oposición es apelable sin efecto suspensivo.”

1
 III.- EFECTO DE LA FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Solicito se aplique el artículo 380 del TUO del CPC que indica “La nulidad o revocación de una resolución
apelada sin efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia
(…)”

IV.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

A. ERRORES DE HECHO Y DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

1. Tal como se puede apreciar de la resolución materia de impugnación, esta no ha sido dictada según
el mérito de lo actuado y contiene errores de hecho y derecho que causan agravio al recurrente.

2. Para el establecimiento y determinación de una medida cautelar, es necesario precisar y acreditar la

verosimilitud del derecho Invocado, sin embargo, conforme a la medida cautelar ordenada no precisa
EL PRESUPUESTO DE VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.

3. Siendo que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tiene su forma normativa en
la doctrina1 y en la norma adjetiva; en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el
cual establece que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre
que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los
subsiguientes presupuestos formales.

4. En cuanto a los derechos fundamentales, -los no escritos- ellos también poseen cierto grado de
legalidad en cuanto aparezcan de tratados internacionales debidamente incorporados al
ordenamiento legal nacional, conforme a lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de
la Constitución Política del Perú. Sin embargo, los que sean consecuencia de la cláusula abierta del
artículo Tercero de la Carta Magna, deberán sustentarse en una adecuada base doctrinaria de orden
eminentemente constitucional. Es en este aspecto, en que el razonamiento jurídico exige una
mayor atención, ya que deberá recurrirse a todas las fuentes de los principios constitucionales
existentes, que se refieran al derecho invocado.

1
Así Quiroga León, considera que resulta suficiente la apariencia jurídica de que el derecho que se reclama, existe,
de modo tal que según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará
la certeza del derecho. Tal definición es la fórmula básica del concepto del tema tratado. Sin embargo, considera un
elemento a tener en cuenta; el referido al cálculo de probabilidades que permita anticipar la certeza del derecho
que se reclama. No obstante, dicho autor no menciona con precisión cuales serían esos factores de determinación
de certeza del derecho invocado para anticiparlo en vía cautelar; que es de lo que se trata este trabajo.
Entendemos no obstante, que ese juego de probabilidades, debe estar sujeto a los factores que concurran para
arribar a un juicio razonado.

El jurista Yaya Zumaeta la considera como una primera etapa en el orden de atención prioritario en la calificación y
concesión de las medidas cautelares, al igual que la irreparabilidad en la demora del proceso principal y
adecuación; mencionado a la contra cautela, como una segunda etapa del proceso.
2
5. Determinada adecuación constitucional de la base legal del derecho invocado, se accede al
siguiente paso metodológico, cual es la confirmación de la última ratio cautelar. Este factor, está
referido a determinar que solo una medida cautelar en la forma que se solicite o en todo caso adecue
el Juez, es la única existente y posible para la atención de una prevención de orden judicial. La última
ratio, implica la última razón o recurso para acceder a algo. En materia constitucional, las acciones de
garantía son por eminencia jurídica, la última razón para reparar un derecho vulnerado, siempre que
no exista una vía previa y apropiada para ello. En el mismo sentido, las medidas cautelares son el
último recurso para adoptar una medida con carácter coercitivo cuando no existe otro medio posible
con igual característica.

6. Otro factor a tomar en cuenta, es la concreción del daño aparente ocurrido; esto es, que sea
identificable de manera concreta y directa. No debemos dejar de tener en cuenta, que las medidas
cautelares son concretas y obedecen por su naturaleza jurídica, al establecimiento de un estado de
situaciones debidamente determinado, que sea identificable y realizable; de ahí su simplicidad. Una
medida cautelar, aun cuando el debate de fondo sea complejo, cuando se puede identificar el daño
aparente de manera concreta y simple, es fácilmente determinable. Sin embargo, cuando el daño
contiene una serie de apreciaciones y su solución se torna compleja, se complicará el grado de
identificación del mismo; corriéndose el riesgo de establecer una serie de medidas que
desnaturalizarían la simplicidad que debe caracterizar a las medidas cautelares.

7. En el sentido de lo expuesto, en las resoluciones impugnadas no se llegó a determinar cuáles serían

las razones por las cuales se cumple con el requisito de verosimilitud.

8. Como otro factor, es preciso establecer que la demandante omite indicar la razón por la que el
recurrente se encuentra obligado al pago de los títulos valores que se indican en la solicitud cautelar,
por lo cual el juzgado que emite las resoluciones impugnadas incurre en error por no haber
determinado las razones por las que el recurrente tendría una obligación de pago sobre dichos títulos.

9. Como otro punto que determina la impugnación de las resoluciones en cuestión, se desprende, que
con la medida cautelar de embargo en forma de retención en contra del suscrito no se actuó en base
a la razonabilidad, toda vez que en las resoluciones N° 01-2017 y N° 02-2018 no se expresa
argumento alguno. El concepto de razonabilidad se identifica con el de racionalidad, es un concepto
vago, componente común de los conceptos jurídicos indeterminados 2, y de contenido variable en

2
«[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace explícito de
manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al interprete conocer a
priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto jurídico– si una o varias normas pueden
ser consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica
está determinada o está exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus
significados normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye»
[Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos
3
 sentido histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por contraposición a la
arbitrariedad3

10. La razonabilidad importa que una conclusión sea proporcional al fin que busca, del mismo modo que
es proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que provocan la consecuencia.
La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material. El profesor AUGUSTO M. MORELLO,
refiriéndose al principio de razonabilidad refiere: «[…] Los limites están presentes para impedir lo
arbitrario, la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son criterios de razón.
Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el
acceso a los fines. No deja de ser beneficioso reparar ello» 4. Recientemente el Tribunal
Constitucional5 en el expediente N.º 03167- 2010-PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte

y Constitucionales, Madrid 2007, p. 103-104].

3
Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional. Editorial Bosch,
Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio de razonabilidad es
un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de carácter político.
4
M. MORELLO, Augusto. Legalidad – seguridad jurídica – razonabilidad, los contrapesos para el equilibrio:
privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto. En: Acceso al derecho procesal civil. Tomo I, Librería
Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617.
5
El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad, así
en el expediente N° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: «[…] 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es
consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º
y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones
entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de
principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede
establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el
marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no
será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado
del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado
sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-2004-AA/TC ha
señalado: «[…] Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte,
el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los
derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que
exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se
persigue alcanzar con aquél […]». De la misma forma, en el expediente 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De
modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste
según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así,
toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria,
aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de razonabilidad sería el tratamiento
diferenciado ausente de fundamento alguno […] En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el
principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad de la
intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya
comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad […]». Conforme a lo señalado por nuestro
máximo intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de proporcionalidad.
4
 Herrera, ha expresado: «[…] 11. En este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente
vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa
como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades
discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar
justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de
los poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) […]» -el resaltado es nuestro-.

11. Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación) implica que ha de
existir correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida
en el proceso principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que no sirva
para garantizar la efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que afecte al contenido
de la tutela que se pretende6. La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y
cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela 7. La profesora
EUGENIA ARIANO afirma que los límites que se derivan de la adecuación al juez son: (i) no deberá
emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será
reconocido en sede tutela de fondo, en donde el derecho su plena y definitiva realización; (ii) deberá
evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean
de difícil reversión; (iii) deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida
le produzca efectos efectivamente dañosos8 .

12. Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (proporcionalidad) es la desarrollada en

el expediente N 1209-2006-PA/TC9, en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C.
contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus buscaba que Ambev no utilice los envases de su
propiedad; proceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que Ambev se abstenga de
utilizar cualquier tipo de envase, tampoco podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se
resuelva el proceso principal, medida que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha decisión
Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue
declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento 62
desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de necesidad) que debe contener una
decisión cautelar: «En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio
de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de mínima

6
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Ob. Cit., p. 470.
7
ORTELLS RAMOS, Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.
8
ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima 2003, p. 693.
9
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2006, paginas 9288-9299.
5
 injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida
adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina
que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al
adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus
facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no sólo se restrinja al ámbito del proceso
principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo, entre varios tipos
de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la
persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales
principios de las medidas cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en
concreto, a través de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las
técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los
derechos no sólo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor
aún, de quien los va a sufrir […]»

B. PRECISIÓN DE LA NATURALEZA DEL AGRAVIO

Debo indicar que las resoluciones que son objeto del presente recurso impugnatorio de apelación
resultan por demás agraviantes, tanto desde una óptica económica como moral. Económica porque al no
resolverse con sujeción a ley implica costos para la recurrente y el consiguiente detrimento de mi
patrimonio, permitiéndose la ejecución de medidas cautelares que no reúnen los requisitos de ley
mínimos para su validez; y moral, porque estamos ante una resolución atentatoria a los intereses
personales y sociales; ante una falta de garantías en las decisiones judiciales; atentando contra los
principios procesales, expidiéndose resoluciones carentes de lógica y fundamentos jurídicos adecuados;
atentándose contra la estabilidad y seguridad jurídica que el Estado, por intermedio de los organismos
jurisdiccionales debe brindar a los ciudadanos, según los preceptuado por la Constitución Política del
Perú vigente.

C. SUSTENTO DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

La pretensión impugnatoria se centra en que el Juzgado Civil Especializado en lo Civil de la Corte

Superior de Justicia de Lima Sur - San Juan de Miraflores REVOQUE las resoluciones impugnadas; y,
REFORMÁNDOLAS se deje sin efecto el mandato de embargo sobre mis cuentas de ahorro ordenado
en autos, debiéndose oficiar a todas y cada una de las entidades bancarias y/o financieras a las cuales
se ofició el mandato de embargo.

D. SUSTENTO JURÍDICO PROCESAL DEL RECURSO

6
 El presente recurso de apelación se sustenta en lo previsto por:

a) Constitución Política del Perú de 1993

- Art. 138, Principio de Legalidad.
- Art. 139 inc. 3º, Principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional.
- Art. 139 inc. 5º, referido a la motivación de las resoluciones judiciales.
- Art. 139 inc. 6º, referido a la garantía de la pluralidad de instancias.

b) Código Procesal Civil

- Art. 130, referido a la forma del escrito.
- Art. 364, en lo referido al objeto de la apelación.
- Art. 365, respecto a la procedibilidad del recurso interpuesto
- Art. 366, en lo previsto a la fundamentación del agravio.
- Art. 367, Admisibilidad e improcedencia de la apelación.
- Art. 368, en lo previsto a los efectos del recurso.
- Art. 674, respecto a la medida cautelar temporal sobre el fondo.

E. MEDIOS PROBATORIOS:
Sustento mi pretensión, de conformidad con el principio de comunidad de la prueba, en las
documentales que obran en original en mi escrito de contestación de demanda:
a) Documentales:
- Copia simple de Resolución Numero 06-2018 que resuelve declarar infundada la
oposición formulada por el recurrente a la medida cautelar de embargo en forma de
retención concedida mediante resolución N° 1 y reformulada y adecuada por resolución
N° 2
- Copia simple de Resolución Numero N° 01-2017 y N° 02-2018 que conceden la
medida cautelar de Embargo en forma de retención contra el recurrente, hasta por la
suma de S/. 20,000.00 (Veinte Mil y 00/100 Soles)

F. ANEXOS:
1-A Tasa Judicial de Apelación de autos
1-B Copia de mi D.N.I.
1-C Copia de Resolución Numero 06-2018
1-D Copia de Resolución Numero N° 01-2017 y N° 02-2018
1-E Copia de resolución de auxilio judicial

7
 POR LO EXPUESTO:
Solicito a Ud. Señor Juez, acceder a los extremos de mis peticiones, concediendo la presente apelación,
por ser de acuerdo al derecho, por ser justicia que merezco alcanzar.

Lima, 09 de octubre del 2018