1.

García considera que la expresión “ley” del 203 debe entenderse como ley formal

R=/ absurdo

2. Dice que cuando la Constitución categoriza a la equidad, la jurisprudencia, los

principios generales del derecho y la doctrina como "criterios auxiliares de la
actividad judicial", lo hace para que quede claro que no son “fenómenos capaces
de generar normas válidas”

R=/ claro que sí los considera como fenómenos capaces de generar

normas válidas, sólo que las califica como auxiliares. Tanta fuerza
normativa puede llegar a tener la jurisprudencia o los principios generales
del derecho que el Constituyente tuvo la necesidad de dejar claro su
carácter supletivo.

Si no se les reconociera esa fuerza generadora la Constitución ni siquiera

se molestaría en nombrarlos como “auxiliares”, allí mismo fue que les
concedió categoría; de lo contrario simplemente no los hubiera
nombrado, ni siquiera se hubiera molestado la Constitución en hacer la
aclaración.
Por qué el
carácter
3. “La costumbre no sólo no hace parte de la ley, sino que se le opone” (TODO EL
Dicen que se subsidiario
SILOGISMO ES INCOHERENTE)
oponen por de la
su forma de costumbre
Empero, cuando se consagra expresamente o se tolera, está subordinada a la
creación, ya frente a la
legislación mas no deriva de ella. En eso consiste su status de fuente a la vez
que el legislar ley
subsidiaria y autónoma (no reductible a la legislación). Desde esta particular
es un proceso significan
perspectiva, entonces, la costumbre no sólo no queda comprendida dentro del
reflexivo, su
concepto ley, sino que se le opone, del mismo modo que el proceso
encaminado a oposición
consuetudinario, inconsciente, se opone al proceso legislativo en tanto que
producir ejercicio de la reflexión, encaminado a la creación de la norma.
normas.
El argumento en el que usa a Hart parte de una premisa que ya se dijo que es
absurda, ya que para García el artículo 203 excluye a la costumbre y ya dijimos
que esto no puede ser.

Pienso de hecho que la cita de Hart puede ser usada en contra de García, ya que
el mismo Hart dice que de la confusión entre “subordinación” y “derivación” han
nacido fundamentos espurios (falsos) “para el punto de vista de que todo el
derecho es “esencialmente” […] producto de la legislación”
 ¡El mismo Hart critica el hecho de considerar que el derecho sólo se resume en
lo legislado!

Prueba de esto es lo que sigue refiriendo Hart cuando dice:

“En nuestro sistema la costumbre y el precedente están subordinados a

la legislación, puesto que las reglas consuetudinarias y las reglas del
common law pueden verse privadas de su status de derecho, por una ley”

“Sin embargo ellas (la costumbre y el precedente) no deben su status de

derecho, por precario que éste sea, a un ejercicio tácito de potestad
legislativa, sino a la aceptación de una regla de reconocimiento que les
acuerda ese lugar independiente, aunque subordinado."

El mismo artículo 13 de la ley 153 del 87 sirve para dejar claro esto.

4. (i) La costumbre no es inherente al ordenamiento y (ii) de serlo sería limite

(iii) metafísico a la voluntad del constituyente
(i) sí considero que la costumbre sea inherente a cualquier ordenamiento jurídico,
de hecho, es el ordenamiento de cada Estado el que representa las costumbres de
la sociedad que lo compone: por eso en un momento cambiamos de moral cristiana
a sólo moral (como en el caso de la interpretación condicionada del art. 13 de la ley
153), por eso se crean nuevos delitos, o se hace necesario regular nuevas conductas
(la unión marital entre personas del mismo sexo, la unión marital de hecho).
En el caso de los ordenamientos jurídicos, es precisamente, por ejemplo, el uso
reiterado y uniforme de EE.UU de las decisiones de los tribunales como base
fundamental de su derecho lo que nos permite diferenciar el common law del civil
law.
(ii) claro que es un límite, pero no un límite legal sino uno que funciona mediante la
presión social (tómese como ejemplo lo sucedido con la corrupción: es el reiterado
y uniforme abuso de los recursos públicos lo que lleva a el legislador a crear
normatividad más fuerte y sólida para evitarlo; no hacerlo no hace a los congresistas
delincuentes ni hace su conducta omisiva una ilegal, pero sí se genera un reproche
por parte de la sociedad).
(iii) no es un límite metafísico, la intangibilidad de lo que significa determinar algo
como costumbre o no logra contrarrestarse con los requisitos que se han impuesto
(uso público, reiterado, uniforme, etc.)
5. “Trascendentalismo vergonzante y retardatario”
Decir lo anterior no es en mi opinión un trascendentalismo vergonzante y
retardatario; retrógrado y anacrónico sería considerar que la legislación formal y
 positiva de un Estado no obedece a la identidad cultural de un pueblo, ni que en su
Carta Política vaya subyacente su espíritu y anhelo.
¿Qué acaso no es tangible en el contenido de la Constitución del 91 el ánimo y
espíritu popular de la séptima papeleta por cambiar el rumbo de la nación hacia una
más democrática y pluralista? Basta sólo leer el preámbulo constitucional para darse
cuenta que es así, y si no, basta la comparación entre la Constitución del 86 y la del
91 no deja espacio para dudas.
¡Es reconocer la costumbre como creadora de derecho reconocer esa “diferencia más
significativa entre la Constitución anterior y la actual” a la que se refiere García!
No es posible que por una parte diga que se le reconoce al pueblo participación como
sujeto de poder soberano para la construcción de la voluntad estatal, pero por otra parte
sostenga que materialización de esa participación ciudadana, es decir, la costumbre, no
puede considerarse como generadora de derecho o como inherente al ordenamiento
jurídico.
6. La costumbre no flexibiliza el derecho
Basta sólo ver las modificaciones que constantemente se le hacen al Código Civil,
expedido en 1886, para dar muestra de lo contrario.
Es cierto, y en eso no discuto con el Dr. García, la imperfección y dificultad de la
costumbre para regular las conductas sociales, precisamente por su imperfección hemos
pasado de un sistema consuetudinario a uno positivo; pero la imperfección de la
costumbre no significa perfección en la ley, el que hace las leyes es humano y no alcanza
a regular todas las formas de expresión de la conducta humana, muchas veces (y
sabemos que es así) se le escapan al legislador situaciones que no regula expresamente,
son precisamente esos vacíos los que hacen necesaria la huida a otras fuentes
normativas.
Ahora, decir que acudir a la jurisprudencia, la equidad, la doctrina y los principios
generales del derecho es posible, pero no lo es acudir a la costumbre es absurdo; qué la
jurisprudencia, la equidad, la doctrina y los principios generales del derecho no se
alimentan de identidad cultural de un pueblo y de sus usos, reiterados y uniformes.