Fallo

03/03/2009 14:21
PROCESAL
Categoría: Fecha: 24/02/2009
Nro de Fallo: 34/09
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minería - I
Circunscripción Judicial
Secretaría: Secretaría Sala III Sala: Sala III
Protocolo: 34 - Tº I - Fº 63 / 66 Tipo Resolución: Interlocutorias
Carátula: "BORONAT LAINO CESAR LUIS C/ Nro. Expte: 357312 - Año 2007
BORONAT DIANA GRACIELA Y
OTRO S/ DIVISION DE
CONDOMINIO"
1er. Voto: Dr. Marcelo J. Medori Disidencia: Dr. Fernando M.
Ghisini
Por su Voto:
Integrantes 2: Dr. Fernando M. Ghisini
Integrantes 3: Dr. Enrique Videla Sánchez
Integrantes 4:
Integrantes 5:
Voces: Procesos especiales.
Sumario:
DIVISIÓN DE CONDOMINIO. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO.
DERECHO DE RETENCIÓN. DISIDENCIA. 1.- Siendo el objeto del
proceso la declaración de la extinción del condominio en los
términos del art. 2692 del Código Civil, que legitima a cualquiera
de los condóminos a requerirlo judicialmente a los fines de la
subsiguiente partición del bien, corresponde confirmar la resolución
que declaró la cuestión de puro derecho en tanto no existe
controversia entre las partes acerca del derecho, los antecedentes
y requisitos que contempla la norma, ni tampoco causal alguna de
indivisión. ( del voto del Dr. Medori, en mayoría )- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - 2.- En tanto la declaración de disolución del
condominio, constituye el objeto de esta litis de acuerdo a la
previsión del art. 676 del CPCyC, y en el supuesto de ser así
sentenciado, le sigue la etapa de su ejecución en la forma
establecida en el art. 677 del citado cuerpo normativo con la
realización de una audiencia, no será hasta tal oportunidad en que
se decida la efectiva partición, que procederá analizar los efectos
que tiene sobre la posesión el derecho a retener, fundado en los
gastos de conservación realizados, que invocan las accionadas en
su responde.( del voto del Dr. Medori, en mayoría) - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3.- El
derecho a retener la posesión que el art. 2686 del C.Civil atribuye
a todo condómino por la circunstancia de haber realizado gastos de
conservación de la cosa común - en el caso pago de impuestos que
alcanzan a la propiedad inmobiliaria, consumo de agua y
prestación de servicios de cloacas, luz eléctrica y retributivos
municipales - sólo puede ser ejercido en caso de haber sido
reconocido el crédito invocado. En consecuencia, con esta reserva,
acierta el anterior sentenciante cuando resuelve que sólo cabrá
decidir sobre este punto en caso de que entre las partes existieren
saldos líquidos susceptibles de ser ejecutados; situación que exige
intentar una acción en la forma y por la vía que corresponda. ( del
voto en adhesión del Dr. Videla Sánchez).- - - 4.- Los llamados
“hechos conducentes” a que hace alusión el art.360 del C.Procesal
y que justifican la apertura a prueba de la causa, no se refieren
únicamente a los hechos alegados por el demandante como “causa
de la pretensión” sino también a los introducidos con carácter
“opositor” por el demandado. Así, si el demandado no respondió
con la sola negativa de los dichos esgrimidos por la accionante sino
 que, además, introdujo al conflicto nuevos hechos y
argumentaciones distintas a las alegadas por el actor, la
providencia que declaró la cuestión de puro derecho - teniendo en
cuenta, además, el caracter excepcional en este tipo de procesos -
incurre en “petición de principio” al establecer, con anticipación al
estadio apropiado, que la suerte del litigio ha de definirse
necesariamente de acuerdo con el planteo que formula la
demandante.( Disidencia del Dr. Ghisini )

Tipo: Consumo Externo Novedoso

Contenido:

NEUQUEN, 24 de febrero de 2009.

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "BORONAT LAINO
CESAR LUIS C/ BORONAT DIANA GRACIELA Y OTRO S/
DIVISION DE CONDOMINIO" (EXP Nº 357312/7) venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO
CIVIL NRO.3 a esta Sala III integrada por los Dres.
Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con
la presencia de la Secretaria actuante, Dra.
Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación,
el Dr. Medori dijo:
I.- Abordando la cuestión traída a entendimiento
diré que por auto de fecha 02 de mayo de 2008 (fs.
98) el a quo declara la causa como de puro derecho
al “no existir hechos controvertidos ni susceptibles
de comprobación”.
Cabe señalar que el actor persigue la extinción del
condominio indiviso que lo une a las demandadas
conforme escritura pública Nº 384 de fecha 16 de
diciembre de 2004 (copia obrante a fs.7/10); tal
extremo resulta admitido por estas últimas al
contestar la demanda, y en la misiva de intimación
-previa a la promoción de la presente- que les
enviara el primero, además de la carta documento
fechada el 05 de septiembre de 2007 cuya copia
-tampoco desconocida- obrante a fs. 17.
Las accionadas al contestar la demanda introducen
ciertamente como elemento novedoso y no mencionado
en las tratativas extrajudiciales citadas, cual es
el de la ocupación del bien por la cónyuge del
donante -cuya citación solicitan como tercero- y el
derecho a retener su posesión que el art. 2686 del
C.Civil le atribuye a todo condómino por la
circunstancia de haber realizado gastos de
conservación de la cosa común, en este supuesto se
trataría del pago de impuestos que alcanzan a la
propiedad inmobiliaria, consumo de agua y prestación
de servicios de cloacas, luz eléctrica y
retributivos municipales.
Así, siendo el objeto de este proceso la declaración
de la extinción del condominio en los términos del
art. 2692 del Cód. Civil(“Cada copropietario está
autorizado a pedir en cualquier tiempo la división
de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a
una indivisión forzosa”) y que esta norma legitima a
cualquiera de los condóminos a requerirlo
judicialmente a los fines de la subsiguiente
partición del bien, es que adelanto que el recurso
no habrá de prosperar, ello en mérito a no existir
controversia acerca del derecho, los antecedentes y
requisitos que contempla la norma, ni tampoco causal
alguna de indivisión.
Principiando, señalaré que se encuentra firme el
auto de fecha 25 de marzo de 2008 (fs. 93) por el
que el Juez de grado rechazó la citación de la
cónyuge del donante como tercero, y la ausencia de
cuestionamiento a los alcances de la escritura de
donación otorgada gratuitamente, sin cargo, modo o
condición alguna, en la que -vale recordar- la
última dio su expreso consentimiento en los términos
del art. 1277 del C.Civil.
En segundo lugar, expresar que el condominio es un
derecho real y sustancial, mientras que no lo es el
de retención. Por el primero, una cosa mueble o
inmueble se encuentra sometida a la voluntad y
acción de varias personas que ejercen sobre ella el
dominio de sus partes indivisas (conf. arts.2503,
inc.1º y 2704 del C.Civil), mientras que el segundo
se le asigna al tenedor de una cosa ajena a
mantenerse en la posesión de la cosa hasta el pago
de lo que es debido en razón de ésta, más no es
inherente a la misma, lo que explica que al retentor
cuando es desposeído se le atribuya una acción
posesoria y no una de naturaleza real (art. 3944 del
C.Civil).
Citar también que conforme lo normado en el Código
Civil, es propio del derecho invocado por el actor
que cada condómino pueda pedir en cualquier tiempo
la división de la cosa común (art. 2692), y en el
supuesto que nos ocupa halla razón lo decidido por
el a quo, por no resultar la existencia de una
indivisión forzosa en razón del mismo destino de la
cosa (doctrina del art. 2684, 2713 y del 2715) o que
los condóminos la hayan convenido por instrumento
público (art. 2693), o que -como en el caso-
originado en una donación, el donante la haya
impuesto (art.2694).
Precisamente, la declaración de disolución del
condominio, constituye el objeto de esta litis de
acuerdo a la previsión del art. 676 del CPCyC, y en
el supuesto de ser así sentenciado, le sigue la
etapa de su ejecución en la forma establecida en el
art. 677 del citado cuerpo normativo con la
realización de una audiencia, con lo que no será
hasta tal oportunidad en que se decidirá la efectiva
partición -obviamente atendiendo a la naturaleza del
bien- que en su caso procederá analizar los efectos
que tiene sobre la posesión el derecho a retener que
-no obsta a este razonamiento poner en evidencia-
recién al contestar esta acción, y no antes, invocan
las accionadas fundado en los gastos de conservación
realizados.
Por último cabe recordar que en principio la
partición es de carácter negocial, y de allí que en
tal ocasión las partes podrán llevarán adelante
actos que no sólo tengan por fin concretar el
igualitario reparto en la forma que el bien lo
permita (debiendo estarse a la posibilidad de
dividirlo y adjudicarlo en especie en caso de no
resultar antieconómico su aprovechamiento, o
procederse a su venta) sino también liquidar todos
los créditos y débitos a que dio lugar la
constitución y funcionamiento del condominio.
En consecuencia, propiciaré la confirmación del auto
objeto de recurso, con costas a los demandados en su
carácter de vencidos (art. 68 y 69 del CPCyC),
difiriendo la regulación de honorarios para el
momento en que existan pautas a tal fin (art. 24 de
la L.A. Vigente).
Tal mi voto.
En Dr. Ghisini dijo:
Analizada la cuestión traída a estudio, disentiré
con el colega preopinante pues corresponde (como lo
sostuviera la Sala I en PI 2001 T IV F°606/607), en
primer término establecer que los llamados “hechos
conducentes” a que hace alusión el art.360 del
C.Procesal y que justifican la apertura a prueba de
la causa, no se refieren únicamente a los hechos
alegados por el demandante como “causa de la
pretensión” sino también a los introducidos con
carácter “opositor” por el demandado.
Así, pues, siendo que unos y otros entran en pugna
en el proceso, se justifica la recepción de la
prueba ofrecida por ambas partes para evaluar,
recién en ocasión de la sentencia definitiva, la
“calidad” jurídica de una y otra argumentación (a la
que dan pie esos hechos) y dirimir así en justicia
el conflicto.
De acuerdo con ello, la providencia apelada incurre
entonces en “petición de principio” al establecer,
con anticipación al estadio apropiado, que la suerte
del litigio ha de definirse necesariamente de
acuerdo con el planteo que formula la demandante.
Ello así, es claro que la denominada “oposición” a
la pretensión no se limita a la alternativa de mera
“negación” de los hechos alegados por el accionante
sino que comprende, también, la posibilidad de
invocar “la existencia de hechos distintos de los
que presenta la demanda o circunstancias o
modalidades diferentes de los contenidos en ésta,
con el objeto de plantear nuevos fundamentos de
hecho que conduzcan a la desestimación de las
pretensiones del demandante...” (Devis Echandía,
“Teoría General del Proceso”, T. I, p.255).
Además, se ha dicho que la “declaración de puro
derecho” es de carácter restrictivo, toda vez que se
pone en juego la garantía constitucional del debido
proceso.
Conforme nutrida jurisprudencia: “El pleito de puro
derecho es un supuesto excepcional; la regla es la
apertura a prueba, que debe otorgarse al principio
de la defensa en juicio y debe ordenarse ante la más
mínima duda acerca de la posibilidad de emitir un
pronunciamiento injusto de atenerse únicamente a los
elementos de juicio agregados a la causa...Es decir,
si del relato del actor y del demandado sobre los
hechos ocurridos con motivo de la relación o
situación jurídica que enlaza a las partes, surge
que al respecto no existe conformidad entre ellas,
la apertura a prueba es de rigor...”, (Morello en,
“Códigos Procesales...”, 2ª Ed., T.V-A, p.91).
III.- En el caso que nos ocupa, el demandado no
responde con la sola negativa de los dichos
esgrimidos por la accionante sino que, además,
introduce al conflicto nuevos hechos y
argumentaciones distintas a las alegadas por el
actor. Si bien no corresponde analizar en este
estado del proceso su procedencia, han de servir de
fundamento para establecer la necesidad de producir
la prueba ofrecida.
Consecuentemente, configurándose prima facie en este
juicio la situación descripta en el punto II y
constituyendo la declaración de puro derecho un
supuesto excepcional en procesos como el presente,
corresponde revocar el auto atacado, disponiendo que
en la instancia de grado se proceda a la apertura a
prueba de la causa, por el plazo y modalidades
correspondientes.
Las costas de Alzada, se impondrán a la actora
perdidosa (arts.68 y 69 del CPCyC).
Tal mi voto.
Existiendo disidencia entre los votos emitidos
precedentemente, se integra Sala con el Dr. Enrique
Raul Videla Sanchez quien dijo:
Adhiero a los fundamentos y conclusión a la
que arriba el Dr. Medori.
En torno al tema que llega a esta instancia, me
parece oportuno traer a colación el fallo de la sala
B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:
“Blanco, Raúl c. Roviola, José”, del 09/11/2007,
publicado en DJ 2008-II con nota de Adriana N.
Abella (“Adquisición derivada del derecho real sobre
inmuebles por actos entre vivos”). En ellos se
invocó por la defensa el derecho de retención,
sosteniendo que desde que tomó posesión del inmueble
de marras fue sólo él quien solventó el servicio de
la provisión de agua potable, así como también el
impuesto por alumbrado, barrido y limpieza, sin
instar acción reconvencional alguna. El voto del
doctor Mizrahi, dentro del apartado IV.b., señala
que el demandado apelante “no tenía otra alternativa
procesal que reconvenir por las sumas respecto de la
cuales consideraba ser acreedor de su condómino; lo
cual, como ya se puntualizó, no hizo. Es que solo
recién de que el crédito invocado fuese reconocido,
el quejoso hubiera estado en condiciones de intentar
cualquier tipo de retención. En consecuencia, con la
reserva antes apuntada, considero que acierta el
anterior sentenciante cuando resuelve que sólo cabrá
decidir sobre este punto en caso de que entre las
partes existieren saldos líquidos susceptibles de
ser ejecutados; situación que exige intentar una
acción en la forma y por la vía que corresponda.
Agregaré, a mayor abundamiento, que aún para el caso
de que el encartado hubiese resultado titular del
mentado derecho de retención, el ejercicio de ese
derecho no hubiera tenido el efecto de provocar el
rechazo de la demanda que el Sr. Roviola postuló en
su responde de fs. 121/123 (ver párr. 5° de fs. 122
vta.). Es que el propietario que hubiese hecho los
gastos en pro de la comunidad sólo podría ejercer su
derecho de retención sobre la parte de la cosa común
adjudicada al condómino remiso, o bien sobre la
porción del precio de venta que a éste le
correspondiese en caso de que esa haya sido la forma
de poner fin al estado de indivisión comunitaria
(cfr. Vásquez, Alejandro, "Derecho de retención", 2ª
ed., Ed. Depalma, Bs. As., 1962, p. 67 y ss.)”.
Por último me parece oportuno expresar aquí lo que
expuse a las partes cuando coincidentemente
comparecieron a una de las audiencias, relacionado a
que aparece evidente a que el litigio que comprende
a quienes se encuentran vinculados familiarmente,
forma parte de un conflicto mayor, por lo que
procurar la comparencia a audiencia me parecía un
intento probablemente eficaz para tender a
solucionarlo. De allí la convocatoria a las partes.
Por ello POR MAYORIA esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar el auto de fecha 02 de mayo de 2008
(fs. 98) en lo que ha sido materia de recurso y
agravios.
2.- Costas de Alzada, a los demandados.
3.- Regístrese y vuelvan las actuaciones al Juzgado
de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini -

Dr. Enrique Raul Videla Sanchez
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 34 - Tº I Fº 63/66
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2009

http://200.41.231.85/cmoext.nsf/e60cedec095a9ecd032570a100494096/2283151f99856
2b40325756e005f5b6f?OpenDocument

http://blog.fuentedederecho.com.ar/2007_11_01_archive.html

viernes 9 de noviembre de 2007

Division de Condominio - Legitimacion - Retención

DIVISION DE CONDOMINIO. Condominio adquirido en subasta. Titularidad que aún

no se encuentra anotada en el Registro de la Propiedad. Excepción de falta de
legitimación pasiva. Rechazo. Oponiblilidad erga omnes. Derecho de retención. Falta de
título cierto para ejercer tal reclamo

"Blanco Raúl c/ Roviola José s/ división de condominio" - CNCIV - 09/11/2007

"Si bien sólo pueden ser sujetos pasivos en el juicio de división de condominio los
titulares de tal derecho real, no creo discutible que ello es así a pesar de que el registro
correspondiente no haya todavía tomado razón de quienes son los que revisten tal
carácter. Por eso, con acierto se ha sostenido que si el derecho está constituido
regularmente, aunque no se haya cumplido con la inscripción registral, nada impide que
se promueva entre los condóminos una demanda como la de marras (vid. Arean,
Beatriz, su comentario a los arts. 2695/98 en "Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial", Bueres, Alberto J. (dir), Highton de Nolasco,
Elena (coord.), Hammurabi, Bs. As., t. 5 b, págs 117 y ss.), dado que conforme al
sistema de registro adoptado por nuestro ordenamiento jurídico en materia inmobiliaria,
la inscripción registral sólo es exigible para dotar de oponibilidad ante terceros un
determinado derecho (cfr. arts. 2 y 20 de la ley 17.801. Ver también Gatti, Edmundo, su
comentario al art. 2505 en "Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial", Bueres, Alberto J. (dir), Highton de Nolasco, Elena
(coord.), Hammurabi, Bs. As., t. 5 a, págs 423 y ss.). En otras palabras, resulta
irrelevante que se haya cumplido con el recaudo registral en lo que hace a la relación
inter partes, de manera que nada impide que se ponga en marcha la acción prevista por
el art. 2692 del Cód. Civil, aún cuando la titularidad del condominio no se encuentre
anotada en el Registro de la Propiedad (vide Arean, op. cit.)."
"Cuando el dominio o -como aquí ocurre, el condominio- es adquirido en remate, la
transmisión queda perfeccionada con la aprobación de tal acto -o en su caso, el rechazo
de las impugnaciones deducidas contra él- el pago del precio y la entrega de la
posesión."

"Se admite pacíficamente -a tenor de lo normado por el art. 2686 del Código Civil- que
el comunero que de su peculio hubiese afrontado los gastos de conservación o
reparación de la cosa común, tendrá derecho a retenerla hasta que el resto de los
condóminos le paguen tales erogaciones en proporción a su derecho sobre la cosa
común (cfr. nota al art. 3940 del Código Civil. Ver también Borda, Guillermo A.,
"Tratado de derecho civil. Derechos reales", Ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. 1, ps. 466 y ss.;
Arean, Beatriz, su comentario a los arts. 2686 en "Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Bueres, Alberto J. (dir),
Highton de Nolasco, Elena (coord.), Hammurabi, Bs. As., t. 5 b, ps. 89 y ss.; Mariani de
Vidal, Mariana, "Curso de derechos reales", Ed. Zavalía, Bs. As., 2000, t 2, ps. 162 y
ss.; Coghlan, Antonio R. M., "El condominio sin indivisión forzosa", Ed. La Ley, Bs.
As., 1980, ps. 91 y ss.)."

"Sin embargo, sin perjuicio de lo precisado, existe consenso en que un presupuesto

ineludible para la procedencia del derecho de retención es la existencia -en cabeza de
quien lo invoca- de un crédito cierto y exigible."

Fuente: www.eldial.com.ar