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na ordem do dia
A prisão preventiva
Vitor Faria
(Juiz Desembargador)
O
artigo que este Boletim agora publica foi escrito
por mim há exactamente um ano, à luz de um
contexto datado por acontecimentos vários que
transportavam o tema Justiça para a ordem do dia. Mui-
tas coisas mudaram no país desde então: os arguidos mais
polémicos do processo Casa Pia aguardam em liberdade
o julgamento; entrou em vigor o novo sistema de tribu-
tação do património; um furto de cassetes e a divulgação
pública do seu conteúdo, provocou alarme e demissões;
o barco da women on wave foi impedido de entrar em
águas territoriais; o novo governo lançou o desafio para
um pacto de regime para a Justiça. Em síntese, passou
mais um ano sem que, em bom rigor, nada mudasse na
face visível da Justiça! Ao ser-me sugerida a eventualida-
de da adequação temporal do artigo, resolvi, por tudo
isso, pura e simplesmente, mantê-lo intacto.
“Um mês (Setembro) decisivo para a justiça portu-
guesa” foi o sentido da afirmação do nosso Bastonário em
declarações proferidas no dia da abertura do Congresso
da Union International des Avocats.
Se a expressão se nos aparenta algo exagerada – pois
o exercício da justiça num Estado de direito democrá-
tico não pode ser abalado ou estar sujeito às vicissitudes
dos acontecimentos produzidos num contexto temporal
tão diminuto, circunscrito, para mais, ao âmbito de um
único processo – é certo que nos rendemos à ideia, na
perspectiva do relançamento da imagem geral da Justiça
perante a opinião pública, hoje condicionada, em gran-
de parte, pela leitura mediatizada e banal de conceitos
fundamentais ligados aos direitos e à liberdade das pes-
soas enquanto sujeitos ou intervenientes em processo
penal.
Nessa perspectiva, até pelo amplo debate público
sobre conceitos básicos e fundamentais que informam o
processo penal – prisão preventiva, segredo de justiça, de-
clarações para memória futura, incidente de suspeição – e
pelas consequências ainda desconhecidas e imprevisíveis
que o complexo processo Casa Pia transporta, corremos o
risco de definir uma fronteira temporal do “antes” e do
“depois” na aplicação prática de tais institutos, que pode-
rão marcar a justiça penal no futuro e implicarão altera-
ções legislativas no sistema jurídico vigente, sem embargo
do imprescindível e urgente contributo que a jurispru-
dência terá de prestar para resolver o problema.
O contexto sócio político e cultural que vivemos pri-
vilegia a especulação e hierarquização das várias crises, de
entre as quais a da justiça se alinha no centro polémico
dos holofotes da opinião pública. Qualquer facto novo do
processo Casa Pia, transformado em grande novela nacio-
nal a que parece sujeitar-se a visão redutora sobre o
“mundo” nacional da aplicação da lei, ocupa, sem excep-
ção, as primeiras páginas dos jornais, a abertura de tele-
jornais, as capas das revistas, das sociais às mais sérias. E
faz esquecer os incumprimentos do pacto de estabilidade,
as listas de espera dos hospitais, a indefinição do sistema
educativo, a recessão da económica nacional e comunitá-
ria, “crises” de entre as quais a da Justiça será, objectiva-
mente, a menos grave.
Os amplos debates televisivos com intervenção de re-
putados jornalistas e juristas nacionais onde se abordam
conceitos básicos da justiça penal e processual penal,
constituindo, nalguns casos, contributo valioso para o es-
clarecimento público, correm o risco perverso de gerar na
opinião pública maioritária e menos esclarecida a banali-
zação especulativa de leituras sobre conceitos de direito
essenciais, antes reservados aos académicos, aos colabora-
dores e agentes da justiça. Nesta refrega que, no âmbito
do supra referido processo se revelou numa espécie de
braço de ferro entre o ministério público e o poder judi-
cial, de um lado e a defesa dos arguidos do outro, ficará
pelo menos a ideia – que muito se deve, honra lhes seja
feita!, a contributos recentes dos advogados do supra re-
ferido processo no exercício dos direitos de defesa dos
seus constituintes – de que, afinal, como também tem
sido dito, “o sistema está vivo e a funcionar“. Embora se
acentue a ideia de que acusação e defesa não são o neces-
sário contraponto do mesmo sistema, mas realidades ad-
versas de sistemas inconciliáveis.
Este contexto de risco para a imagem da justiça na-
cional ajusta-se à oportunidade de repensarmos e promo-
vermos medidas estabilizadoras no sentido da reabilitação
da imagem da justiça, que não pode estar condicionada
ao curso e ao destino de meia dúzia de processos hiper-
mediatizados. E compete aos advogados hastear essa ban-
deira sob o risco de ninguém mais o fazer.

Justifica-se e impõe-se – à luz dos recentes aconteci-
mentos – a releitura, entre outros, dos conceitos funda-
mentais e inter-funcionais da prisão preventiva e do se-
gredo de justiça.
A questão da prisão preventiva, que abordaremos em
curta reflexão, não terá, em nosso entender, tanto a ver
com a alteração da formula legislativa actual, mas sobre-
tudo com a releitura da sua aplicação pelos tribunais às si-
tuações concretas que se reflecte no evidente excesso de
uso da medida em Portugal – o país da Europa com
menor índice de criminalidade e maior percentagem de
presos preventivos – que bem justifica a imagem recente-
mente utilizada por reputado criminalista e grande inspi-
rador da lei em vigor “que em Portugal se prende para in-
vestigar, lá fora se investiga para se prender“.
As regras da subsidiariedade, da proporcionalidade e
da adequação, com suficiente expressão legislativa, que
sustentam a determinação da prisão preventiva como ul-
tima ratio do leque de medidas de coacção disponíveis,
não sensibiliza em muitos casos, o aplicador da lei, sobre-
tudo nos processos de maior impacto mediático onde a
demonstração exemplar da eficácia da justiça punitiva,
parece começar a funcionar antes do julgamento e o juízo
de probabilidade parece aproximar-se, em muitos casos, de
um juízo de convicção e de pré-judicação.
Isto, naturalmente, reflecte-se de forma perturbadora
no próprio julgamento, fortalecendo à partida a função
acusatória e remetendo a defesa dos arguidos ao papel in-
grato e difícil de desconstrução de imagens de pré-culpa-
bilidade que a prisão preventiva fez radicar na opinião pú-
blica, sem vislumbre da presunção legal da inocência dos
arguidos.
A criação de mecanismos legais que imponham ao
aplicador da lei espartilho e maior moderação na aplica-
ção (e manutenção) da prisão preventiva – o que nos pa-
rece actuação adequada e possível – não passará, na nossa
perspectiva, sob pena de poderem deixar-se a descoberto
outros interesses finais do processo penal (perturbação
séria da investigação, possibilidade de cometimento de novos
crimes) pela alteração substancial das normas que definem
a estrutura básica do instituto.
Haverá, contudo, situações que a lei pode – e em
nosso entender deve – prevenir e corrigir, cuja oportuni-
dade agora particularmente se justifica, seguindo, de resto
a inspiração das correntes doutrinais dominantes na
União Europeia, as reiteradas recomendações de organi-
zações internacionais sobre a matéria que, em defesa do
princípio da presunção de inocência do arguido, privile-
giam a não aplicação de medidas coactivas restritivas da
liberdade antes da existência do primeiro juízo de convic-
ção (julgamento de 1ª instância).
Uma das medidas – que a mero título exemplar se su-
gere – passa pela determinação da impossibilidade do ree-
xame dos pressupostos da prisão preventiva antes do
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prazo dos três meses fixado na lei, a não ser que o argui-
do em qualquer momento o requeira, ou por promoção
do Ministério Público ou iniciativa do Juiz de Instrução,
neste caso apenas quando, nesse espaço temporal, aos
autos forem carreados factos que imponham tal revisão
em benefício do arguido tendentes ao afastamento dos
pressupostos que determinaram a medida, ou se tenham
alterado circunstâncias que proporcionem o restabeleci-
mento da liberdade.
A antecipação discricionária do reexame dos pressu-
postos da prisão preventiva pelo Juiz de Instrução, como
ocorreu nalguns casos recentes, para reafirmar a manu-
tenção da prisão preventiva na pendência de recurso que
a questiona, parece tratar-se de acto produzido na expec-
tativa da preclusão do recurso por inutilidade superve-
niente da eventual decisão de procedência.
Esta intolerável obstrução aos direito de defesa dos ar-
guidos conduz a outras reflexões que recaem sobre a in-
trodução de implicações cominatórias expressas pelo in-
cumprimento do prazo – só muito excepcionalmente ob-
servado – de julgamento do recurso dos despachos que
determinam a aplicação das medidas de coacção (mor-
mente a de prisão preventiva) que a lei fixa em “30 dias
a contar do recebimento dos autos” (art.° 219.° do CPC).
A inobservância desse prazo pelo tribunal de recurso im-
plicaria, em nosso entender, a libertação automática do
recorrente em prisão preventiva ou a desvinculação da
obrigatoriedade de permanência na habitação. Na prática,
as decisões de tais recursos ultrapassam, em muitos casos,
os três meses fixados para o reexame obrigatório, abrindo
caminho a polémicas geradoras de novos recursos com
instabilidade para a decisão definitiva e prejuízo para o ar-
guido.
Matéria amplamente versada, designadamente em re-
latórios e recomendações dos organismos internacionais
(vg. ONU), têm a ver com a prorrogação sucessiva dos
prazos de prisão preventiva com limites que, no nosso sis-
tema, podem ir até ao máximo de 4 anos. Esse sistema
complexo de ampliação de prazos, cuja redução substan-
cial se impõe, não só concede ao aplicador da lei o poder
discricionário de adequar o tempo da prisão preventiva ao
ritmo (normalmente lento!) do processo, com motiva-
ções, nem sempre pacíficas, como proporciona e justifica,
com risco de manutenção da medida coactiva, o prolon-
gamento intolerável da investigação, ou o esvaziamento
do conceito de urgência no julgamento dos processos
com arguidos detidos.
Outra questão !
As consequências para a imagem e futuro dos argui-
dos detidos em prisão preventiva, absolvidos em julga-
mento, sobretudo nos casos mais mediatizados, são tão
demolidoras como as daqueles que, vítimas de erro judi-
ciário, vêm a ser declarados inocentes em recurso de revi-
são, por demonstração superveniente ao julgamento com
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sentença condenatória transitada. Contudo, a diferença
de tratamento no âmbito do ressarcimento dos prejuízos
sofridos – em tudo idênticos nos dois casos – tem uma di-
ferença abissal no tratamento legal, por serem diversos os
pressupostos, num e noutro caso, determinantes da res-
ponsabilidade extracontratual do Estado.
Apesar da reformulação do texto do artigo 225.° do
CPP pela revisão de 1998 (que retira ao preceito a caracte-
rização dos prejuízos como anómalos e de particular gravi-
dade), a exigência da demonstração de “erro grosseiro” (no
sentido de escandaloso, crasso ou supino, o chamado «error
intolerabilis» em que não teria caído uma pessoa dotada de
normal inteligência e circunspecção) do juiz que “falhou”
no juízo de probabilidade que motivou a prisão preventi-
va, pela especificidade do conceito de direito referido e
impossibilidade prática da sua demonstração a não ser em
casos limites de gritante e inultrapassável gravidade, in-
viabiliza na prática – em regra! – o justo direito dos cida-
dãos ao ressarcimento, sem limites, das consequências da-
nosas da prisão preventiva injusta.
Impõe-se, nesse aspecto, uma reformulação do precei-
to que responsabilize amplamente o Estado na compen-
sação dos cidadãos afectados, pela alteração da referida
norma que conferindo o direito o esvazia na sua eficácia,
pela improvável, quando não impossível, exigência de
prova (O princípio da responsabilidade directa do Estado,
por actos da função jurisdicional por lesão grave do direito
de liberdade, é um dos princípios estruturantes do Estado de
Direito Democrático, enquanto elemento do direito geral das
pessoas à reparação dos danos causados por outrem. Ac. STJ
9/12/99).
A ADVOCACIA É TAMBÉM A MEMÓRIA
DE ADVOGADOS ILUSTRES...
A Vida das Advocacia é também feita de inexoráveis desaparecimentos... Neste período desapareceram
do nosso convívio e vida profissional os Colegas Ricarte de Matos, Luis Carlos Silva, Amável Lameiras
(Coimbra), Jorge Gameiro (Pombal) que, cada um a seu modo, prestigiaram o Advogado e a Advocacia
marcando indelevelmente quem com eles privou e trabalhou.
Aqui se deixa um tributo à sua memória(*).
Ricarte de Matos Luis Carlos Silva
(*) A eventual não referência ao falecimento de algum Colega deve-se a ausência de informação.
O objectivo desta curta reflexão, e de muitas outras
que resultarão de debates e articulações necessárias, não
é o da consagração dos direitos dos arguidos pela sua
reafirmação prioritária no âmbito do processo penal,
onde, apesar de tudo, a sua inocência é de presumir até
ao Juízo definitivo. Será, antes, em prol da criação de
mecanismos legislativos que se reflictam na prática a
consagração em processo penal do princípio da igualda-
de das armas da defesa e da acusação, que se não com-
padece com vertentes ocultas do processo, com deten-
ções ao arrepio da informação clara dos factos que as
motivaram e da identidade das partes envolvidas, com a
frustração básica do exercício do contraditório em todo
os actos do processo, mesmo nas fases de inquérito ou
de instrução.
A mera releitura da prisão preventiva com correcções
pontuais de regulamentação no texto legal de nada vale-
rá se, cumulativamente, não forem criadas condições
que permitam a sua ampla apreciação fática e jurídica
em sede de recurso pelo arguido alvo da medida e se não
forem abertas, usando a expressão de Vera Jardim, “ja-
nelas sobre o inquérito”. A reformulação menos rígida e
mais tolerante do segredo de justiça, é o alicerce do exer-
cício dos demais direitos do arguido na pendência do in-
quérito.
Recorrer “no escuro” – prática corrente nos recursos
dos despachos que impõem ao arguido a prisão preven-
tiva – não é regra que possa merecer acolhimento cons-
titucional num Estado de Direito Democrático.
Amável Lameiras Pedro Gameiro