Derecho penal I

LECCIÓN §1: EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA JURÍDICO

CONCEPTO, NATURALEZA, FUNCIÓN Y UBICACIÓN

1. Concepto

El Derecho penal es un conjunto de normas jurídicas cuya finalidad es proteger bienes jurídicos de
relevancia social a través de prohibiciones o mandatos de conducta cuya contravención conlleva una
pena o medida seguridad. De este concepto se desprende una clasificación que distingue, según el
sentido en que sea utilizada la expresión, entre el Derecho penal objetivo y subjetivo.
El Derecho Penal objetivo se refiere al derecho como conjunto de normas jurídicas. En cambio, el
Derecho penal subjetivo corresponde a la facultad del Estado de crear delitos e imponer penas o
medidas de seguridad.

2. El Derecho Penal objetivo

Responder a la pregunta sobre qué es el Derecho Penal depende, necesariamente, del concepto de
Derecho que se asuma como punto de partida. Una noción generalmente aceptada define el Derecho
como un conjunto o sistema de normas jurídicas que regulan las relaciones humanas en una sociedad
determinada, con la finalidad de asegurar la convivencia justa y pacífica de los ciudadanos.
El Derecho Penal es parte de ese sistema, en la medida que es un conjunto de normas jurídicas que
establecen prohibiciones o mandatos cuyo quebrantamiento puede conllevar una pena o una medida
de seguridad.
El elemento distintivo y diferenciador del Derecho Penal en relación con las otras ramas del
ordenamiento jurídico es la estructura de las normas que lo contienen (normas penales) y, por sobre
todo, la pena o la medida de seguridad postdelictual como consecuencia jurídica derivada de la lesión
de normas.

1
 Las normas penales están en el Código Penal y en leyes especiales. Ellas conforman el denominado
Derecho Penal objetivo. La característica esencial de las normas penales es que estas contienen una
preposición jurídica compuesta por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica
específica que diferencia a las normas penales de otras normas del ordenamiento jurídico. Esa
consecuencia es la pena o medida de seguridad postdelictual.
El supuesto de hecho de las normas penales se integra por las conductas humanas que están
descritas en la ley. Estas conductas se describen como prohibiciones y mandatos, es decir, como
acciones que las personas deben obligatoriamente abstenerse de ejecutar (prohibiciones), o bien,
deben obligatoriamente realizar (mandatos). El quebrantamiento o vulneración de la norma tiene una
específica consecuencia jurídica que es, tal como se ha indicado, la pena o medida de seguridad
postdelictual.
Ambas consecuencias constituyen una manifestación concreta del poder del Estado para ordenar
conductas y castigar a quienes las contravienen. Este poder se denomina ius puniendi estatal o poder
punitivo del Estado y consiste en el poder-deber del Estado para exigir coactivamente el cumplimiento
de normas.
En el ordenamiento jurídico este poder se manifiesta en las sanciones jurídicas. Y, de todas las
formas en que se expresa ese poder de sancionar jurídicamente, la pena y la medida de seguridad son
las manifestaciones concretas más severas e intensas de la privación o restricción de derechos
fundamentales.

3. Derecho penal subjetivo

Al Derecho penal subjetivo es la facultad privativa del Estado de imponer penas y medidas de
seguridad.
Las normas penales contienen o regulan, precisamente, el ejercicio de la potestad punitiva exclusiva
del Estado (ius puniendi). Tales normas y principios derivan del consenso social expresado en
disposiciones de naturaleza normativa que aprobadas conforme a los controles del sistema
constitucional y democrático de Derecho se dirigen a los ciudadanos bajo la forma de expectativas de
cumplimiento de comportamientos.
Así, el Derecho penal subjetivo tiene por finalidad la protección de bienes jurídicos, esto es, de
intereses o valores de relevancia social.
La selección de los intereses y la intensidad con que se protegen está sujeta en los Estados
democráticos a diversos controles de racionalidad cuyo objetivo es regular el ejercicio material del
poder de castigar. Tales controles son denominados principios limitadores del ius puniendi.

2
 En los Estados de Derecho estos principios limitadores, en cuanto controles jurídicos internos,
tienen por objetivo racionalizar el poder del legislador y los jueces para evitar la arbitrariedad penal en
la creación de leyes penales o en la imposición de penas.

4. Naturaleza: instrumento de control social

En la actualidad, existe consenso sobre la naturaleza del Derecho penal en la medida que se dice
que este es un medio de control social. Es decir, es una de los instrumentos con los que cuenta la
sociedad para lograr estabilizar expectativas sociales de comportamiento, en especial, para asegurar el
1
respeto a intereses fundamentales como la vida, la libertad o la propiedad, etc.
A través del Derecho penal la sociedad logra niveles socialmente deseables de reconocimiento
recíproco de derechos y autorrespeto de los ciudadanos. Es una forma de realización de la justicia. Con
ello, las personas pueden desarrollarse en una armonía y seguridad de la vigencia de las normas que
protegen intereses fundamentales.
En general, se distinguen dos tipos de controles sociales: formales e informales.
Los controles sociales informales son el resultado de las reglas sociales de conducta. Se trata de
comportamientos que son aprendidos como correctos como consecuencia del aprendizaje y
comprensión individual sobre las acciones que suponen seguir o contravenir una regla.
Los controles sociales informales se manifiestan en diversos subsistemas como las estructuras
normativas derivadas de las relaciones familiares, la pertenencia a agrupaciones religiosas,
instituciones educaciones, clubes deportivos, agrupaciones vecinales, etc.
Ahora bien, el Derecho es un medio formal de control social en la medida que está comprendido en
leyes que definen y ordenan conductas para la protección y regulación de la vida en sociedad. Y, en este
lugar, el Derecho penal es un subsistema de control social formal cuyo objetivo general es la
prohibición legal de comportamientos y la imposición de la pena como sanción dentro de un proceso
penal. En relación con todos los sistemas de control social, la sanción –cualquiera que sea – cumple la
función de estabilización y refuerzo de conductas o comportamientos.
Desde este punto de vista, la sanción penal supone una interrelación entre diversas normas cuya
lesión o quebrantamiento se constata en un proceso penal (un ámbito o contexto institucional
preciso). Por ello, el Derecho penal como sistema de control social solo puede existir dentro de un
proceso penal, porque es el ámbito donde se materializa y se decide acerca de la imposición de
consecuencias estabilizadoras.

1
Una aproximación en este sentido, desde el derecho de Estados Unidos, Scheb, John M./Scheb II, John, M.
a
Criminal Law, 6 ed., Cengage Learning, Wadsworth, 2012, p. 3.

3
 Dado que las sanciones penales suponen la restricción o privación de los derechos fundamentales
del condenado, su imposición supone la utilización por parte del Estado de las sanciones más graves de
la que dispone el ordenamiento jurídico. Por ello, se dice que el recurso al Derecho penal como
instrumento de estabilización de expectativas de comportamiento supone el fracaso de todas las otras
formas de control social.

5. La función del Derecho penal y sus instrumentos

5.1. Función: protección de bienes jurídicos

La función del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos, cuestión que cumple a través de
la selección de comportamientos humanos que resulten significativamente lesivos para los intereses
sociales. En la medida que esa selección se expresa en normas jurídicas es posible entender que las
mismas protegen bienes jurídicos, esto es, intereses, valores o derechos que se estiman indispensables
para el mantenimiento de una convivencia social pacífica.
Ahora bien, las normas que expresan delitos no pueden describir todas las formas de lesión o
puesta en peligro a dichos bienes, sino solo algunas de ellas (principio de fragmentariedad). Y, dado
que el uso de la pena constituye la forma más intensa que tiene el Estado de exigir el cumplimiento de
normas, su utilización ha de ser excepcional, en la medida que la pena supone limitar o restringir
derechos fundamentales, en general, la libertad individual. Por ello, el uso de las normas es un
mecanismo de control social excepcional en las sociedades democráticas, en la medida que la
intervención penal del Estado, a través de la creación de normas penales, solo se entiende como un
recurso legítimo si aparece como el último recurso al que puede recurrir la sociedad para asegurar el
respeto a los bienes jurídicos.
Es más, el uso del Derecho penal como sistema de control social supone en la praxis una medida
cualitativa del respeto que tiene una sociedad determinada por la libertad, dignidad e igualdad de la
persona. Por ello, deben rechazarse las normas penales que no protegen bien jurídico alguno o que
pretenden proteger o adoctrinar a la persona en el respeto de valores morales pertenecientes a la
esfera personal. Lo anterior podría tener lugar, por ejemplo, si el Estado conminara con penas o
medidas de seguridad el ejercicio de una opción sexual determinada o los pensamientos religiosos,
morales o políticos.
Por este motivo, la selección de bienes jurídicos (vida humana, integridad física, libertad sexual,
propiedad, honor) a través de la creación de normas penales que los protegen supone, al mismo

4
tiempo, un cuestionamiento constante sobre la legitimidad, necesidad, intensidad y utilidad de recurrir
a la pena como instrumento coactivo para el respeto a los referidos bienes.

5.2. Instrumentos: normas penales, penas y medidas de seguridad

5.2.1. La norma penal

La norma penal es ante todo una regla de conducta expresada lingüísticamente en la ley. Pero,
norma y ley no son términos sinónimos aunque se utilicen de un modo equivalente: la ley penal es el
instrumento a través del cual se expresan las normas (Vives Antón).
La forma en que esas reglas de conducta se expresas en la ley es a través de proposiciones jurídicas.
Estas preposiciones dan contenido a la norma penal y están integradas por dos elementos: un supuesto
de hecho y una específica consecuencia jurídica.

i) Supuesto de hecho:

El denominado aquí como supuesto de hecho no es más que la descripción abstracta que la ley
penal realiza de comportamientos o conductas que prohíbe u ordena realizar (normas de prohibición o
mandato).
Las normas penales pueden ser prohibitivas si de la descripción lingüística de la conducta se
desprende que el legislador impone a los ciudadanos que no hagan algo. Así, por ejemplo:
“El que mate a otro”. Es el supuesto de hecho que contiene el enunciado lingüístico que describe el
homicidio en la ley. Esta norma es prohibitiva porque de ella se deprede implícitamente que el
legislador ordena, bajo la amenaza de una pena, no matar a otra persona.
Si bien esta clase de normas es la regla general, el legislador también contempla normas de
mandato que son aquellas de cuya descripción lingüística de la conducta se deprende que el legislador
impone un deber a los ciudadanos a modo de órdenes. Así, por ejemplo:
“El que no auxiliare a una persona que se encuentra en despoblado herida y en peligro de perecer”.
Este es el supuesto de hecho que contiene el enunciado lingüístico que describe la omisión de socorro
en la ley. Esta norma es un mandato porque de ella se desprende implícitamente que el legislador
ordena, también bajo la amenaza de una pena, auxiliar a otro, realizar una acción determinada.
Mientras aquí se trata de un mandato dirigido a la persona que se encuentra en la situación concreta
de poder auxiliar a otro, en el caso de las normas prohibitivas de se trata es de una orden genérica de
abstención de realización de acciones.

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 De los preceptos legales citados se desprende, inmediatamente, que las normas penales no
enuncian directamente aquello que prohíben u ordenan, sino que describen comportamientos de los
cuales se desprende la prohibición o el mandato implícito en ellas. Esto se debe a que la ley penal no se
redacta en términos de imperativos impersonales al modo “no debe matar”. Por el contrario,
generalmente, se redactan en futuro condicional “el que hiriere, golpeare o maltratare”. En
consecuencia, la norma penal no contiene directamente el imperativo (no robar, no matar, no hurtar,
etc.), sino que este debe deducirse de la interpretación de un enunciado condicional.
Lo anterior, plantea el siguiente problema: si la norma penal no contempla aquello que prohíbe u
ordena, sino que hay que deducirlo de la interpretación del texto legal, entonces, ¿A quién está dirigida
la norma penal? ¿Quién es su destinatario?
Esta pregunta, ha dado origen a una clasificación entre normas primarias y secundarias. Las normas
secundarias son todos los preceptos legales que contienen descripciones de conductas punibles (el que
mate a otro). Mientras que, por su parte, las normas primarias son precisamente aquello que se
pretende prohibir u ordenar por el legislador a través de la ley penal (no matar; no robar; no hurtar).

ii) Consecuencia jurídica

A diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico como, por ejemplo, el Derecho civil,
comercial o tributario, ámbito donde la realización de un supuesto de hecho contemplado en una
norma de prohibición puede acarrear múltiples sanciones como la nulidad, recisión o pago de
indemnización de perjuicios, en el Derecho penal las consecuencias jurídicas son siempre las mismas:
una pena o medida de seguridad postdelictual.

5.2.1.1. Normas penales completas e incompletas

a) Normas penales completas

Las proposiciones jurídicas se denominan completas si establecen un supuesto de hecho y una

consecuencia jurídica. En general, esta clase de disposiciones es posible encontrarlas en la denominada
Parte Especial del Código Penal, que es aquella que contiene los delitos y fija su penalidad. Esta clase
de normas penales son completas si, además, de describir una conducta (supuesto de hecho),
establecen una pena (consecuencia jurídica).
Ejemplo: El art. 391. 2º del CP regula el delito de homicidio simple de la siguiente forma: “el que
mate a otro y no esté comprendido en el número anterior, será penado: 2º Con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio en cualquier otro caso”.

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 Esta norma penal es completa porque establece un supuesto de hecho: el matar a otro (delito y,
además, contempla una consecuencia jurídica: será penado con presidio mayor (pena).

b) Normas penales incompletas

Las normas penales incompletas son preceptos aclaratorios y complementarios a un supuesto de

hecho o a una consecuencia jurídica establecida en una norma penal completa.
En efecto, no todas las proposiciones jurídicas establecen un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica, algunas de ellas, solo hacen referencia al supuesto de hecho, es decir, únicamente, establecen
la conducta punible; otras solo hacen referencia a una consecuencia jurídica, esto es, indican una pena
remitiéndose total o parcialmente al supuesto de hecho previsto en otra norma. Es más, una parte
importante de las normas penales solo sirven para complementar la interpretación del supuesto de
hecho. Esto ocurre con las normas de permiso o excusa (normas permisivas), que el Código Penal
contempla bajo el rótulo de eximentes de la responsabilidad penal (art. 10).
A la clase de normas que solo establece un supuesto de hecho pertenece el delito de apropiación
indebida (art. 470 nº 1) y, entre el tipo de normas que únicamente contemplan una pena y se remiten
al supuesto de hecho previsto en otra norma está, por ejemplo, el art. 197 que establece la pena para
el delito de uso malicioso de instrumento privado. Es más, también es posible encontrar normas que
solo establecen penas como es el caso del art. 49 del CP que establece por vía de sustitución la pena de
reclusión, para el caso en que el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer el pago de la multa. Tal
disposición sólo adquiere sentido si se le relaciona con otro precepto penal que establezca, en el libro II
del CP, como consecuencia jurídica una pena de multa, como tiene lugar con el delito de violación de
morada donde alternativamente se establece tal posibilidad de sanción (art. 144).
Por cierto, son normas penales incompletas las que complementan la determinación de la pena
aplicable, como ocurre con las que establecen circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal, en concreto, aquellas que establecen el sistema de atenuantes (art. 11) y agravantes (art. 12).
Todas estas normas existen por razones obvias de técnica legislativa. En la medida que se entiende
que es inoficioso que cada figura penal contemple su propio sistema de normas de permiso o
modificatorias de la responsabilidad penal, el legislador recurre a una serie de preceptos generales,
comúnmente regulados en la denominada parte general del Código Penal (libro I).
Ejemplo: no sería propio de una adecuada técnica legislativa racional el establecer normas que
sancionen el homicidio del siguiente modo: “el que mate a otro, siempre que no obre en legítima
defensa o en estado de necesidad será penado con presión mayor”.

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 De este modo, resulta innecesario que los preceptos penales estén indicando y repitiendo, en la
regulación de cada delito, la referencia a normas que establecen permisos (legítima defensa, caso
fortuito, miedo insuperable, fuerza irresistible, estado de necesidad, etc.), o bien, contemplan una
modificación de las reglas de determinación de la pena (circunstancias modificatorias).

5.2.1.2. Normas penales primarias y secundarias:

Esta clasificación tiene su origen en la denominada teoría de los imperativos. La importancia de esta
teoría está en la circunstancia que a partir de ella es posible deducir un sistema de interpretación y
análisis para la teoría del delito.
En efecto, la teoría de los imperativos postula que las normas penales son, esencialmente,
prohibiciones o mandatos de acción. En este esquema la circunstancia de que esos mandatos o
prohibiciones estén conminados con una pena ocupa un lugar secundario o nominal. Por ello, el autor
infringe el deber de obediencia que surge de la norma sin referencia alguna a las consecuencias
2
jurídicas que surgen del quebrantamiento de la prohibición .
Si esto es así, entonces, a través de las normas el legislador “prohíbe” la realización, o bien,
“ordena” la ejecución de una determinada conducta. Así, este modelo origina una importante
clasificación de los delitos: los delitos de acción y los delitos de omisión. Los delitos de acción en
sentido estricto son aquellos que lesionan o cuestionan la vigencia de las normas de prohibición (“el
que mate a otro”). En el segundo grupo, se encuentran los delitos de omisión que son aquellos que
contemplan la orden de realización de una conducta determinada cuya no ejecución es amenazada con
una pena.
Ahora bien, la constatación de la infracción de normas penales en un proceso penal tiene como
consecuencia la habilitación del ejercicio del Derecho penal subjetivo estatal, esto es, la imposición de
una pena. Sin embargo, excepcionalmente puede ocurrir que la infracción o quebrantamiento de una
prohibición no habilite la imposición de la pena, tal situación tiene lugar si la ley penal establece, por
ejemplo, una condición objetiva de punibilidad como ocurre con el delito de auxilio al suicidio (art.
393). De esta norma se infiere una prohibición (“no debes auxiliar al suicidio”), que se infringe a través
de la acción de prestar los medios necesarios o las condiciones materiales para que la persona se
suicide. Sin embargo, esta infracción por sí sola no es punible, porque la sanción solo tiene lugar en el
caso en que se verifique la muerte del suicida (condición objetiva de punibilidad).
La regla general, es que la ley penal sancione sólo la infracción de esta clase de normas de
prohibición (acción) o mandato (omisión), si se realiza a través de una conducta dolosa.

2
Bacigalupo, Enrique, «la función del concepto de norma en la dogmática penal», Libro Homenaje a Jiménez de
Asúa, RFDUCM, número especial, (1986) , pp. 62 y ss.

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Excepcionalmente, las leyes penales sancionan la imprudencia ya sea a través de un sistema de
interpretación libre (numerus apertus), o bien, de un modelo con una cláusula cerrada donde la
imprudencia solo es punible para los casos que expresamente la contempla la ley (numerus clausus).
Este último es el sistema seguido por el CP chileno.
Teóricamente ambas clases de delitos (acción y omisión) pueden consistir en la infracción de un
deber de cuidado (imprudencia), con independencia del sistema que siga cada legislación. Esto se debe
a la circunstancia que el incumplimiento de un deber de cuidado puede darse tanto respecto de una
norma de prohibición como de una norma de mandato. Así, tanto los delitos de acción como los de
omisión admiten la comisión o realización dolosa e imprudente.

5.2.1.3. Norma de valoración y norma de determinación (teoría del doble juicio de valor)

Mientras que para la teoría de los imperativos resulta determinante la decisión personal, expresiva
de una voluntariedad, orientada a la lesión o quebrantamiento de normas, en esta teoría el delito pasa
a ser entendido como una perturbación de orden social. Por esta razón, para la teoría del doble juicio
de valor, lo determinante es la valoración objetiva de un hecho en relación con las normas jurídicas
(primer momento valorativo). Así, lo trascedente una determinada acción, acontecimiento o estado de
cosas (hechos), puede ser entendido como un acontecimiento contrario a las normas (antijurídico), con
independencia de la voluntad o de la decisión personal del autor. Según esta tesis, solo una vez que
puede predicarse de un determinado estado de cosas una situación antijurídica (es decir, contraria a
las normas en general), corresponde efectuar una valoración referida a la voluntad o decisión del
sujeto que realizó el hecho o causó el estado de cosas antijurídico (segundo momento valorativo). Así,
para esta teoría existen dos clases de normas penales: las normas de valoración, que son objetivas,
referidas a una situación o hecho antijurídico y, las normas de determinación, referidas a la
culpabilidad personal del sujeto, esto es, a la valoración subjetiva sobre la capacidad de decisión del
sujeto. En resumen:
Las normas de valoración son aquellas de naturaleza objetiva y que establecen deberes
impersonales. En otros términos, son las que establecen el injusto antijurídico y describen un estado de
cosas en la ley.
Las normas de determinación son aquellas de naturaleza subjetiva y que fijan las condiciones para
enjuiciar o valorar la decisión personal del autor de lesionar la norma.
En esta teoría se sustentaba el sistema clásico de la teoría del delito, denominado también como
sistema causalísta (von Liszt/Beling). Para sus defensores el delito se dividía en un aspecto objetivo y
otro subjetivo. El aspecto objetivo se integraba por las normas de valoración, donde la antijuridicidad
era entendida como la causación de una lesión al ordenamiento jurídico a través de una conducta que

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no se encontraba justificada. El aspecto subjetivo se integraba por las normas de determinación, donde
pertenecían todos los preceptos que regulan la culpabilidad, integrada por la (i) imputabilidad penal,
(ii) la consciencia de la antijuridicidad, (iii) dolo y culpa y (iv) la exigibilidad e inexigibilidad de otro
comportamiento.

5.2.2. La pena (concepto y teorías)

5.2.2.1. Concepto

La pena es un instrumento del poder penal del Estado consistente en una restricción o privación de
derechos individuales impuesta en un proceso penal a quien ha cometido un delito.
Generalmente, la pena conlleva limitaciones temporales o perpetuas a la libertad individual
(presidio y presión), pero también afecta otros derechos esenciales como el patrimonio, a través de la
pena de multa, o la suspensión de otros derechos como ocurre con las inhabilidades para el ejercicio
de profesiones u oficios.
La pena es la principal consecuencia jurídica que se impone a quien ha cometido un injusto típico,
antijurídico y culpable (delito). La pena tiene diversos propósitos o finalidades, todas ellas son objeto
de discusión, pero, en general, puede decirse que el objetivo de la pena es restablecer el orden jurídico
lesionado por el autor del delito, comunicando a la sociedad la vigencia de los bienes jurídicos
esenciales para el funcionamiento del sistema social (prevención general positiva). Y, además, busca
establecer las condiciones y modalidades que puede observar el tratamiento del culpable con miras a
su rehabilitación o reinserción social (prevención especial positiva).

5.2.2.2. El principio de legalidad de las penas

En nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza, en

la medida que está sujeta al principio de legalidad de las penas, cuestión que tiene en nuestro Derecho
un triple ámbito de incidencia:
b.1) En el aspecto sustantivo penal. La constitución y el Código Penal establece como garantía el
denominado principio de legalidad en sentido amplio (“nullum crimen nulla poena sine lege”), al indicar
que “ningún delito puede ser castigado con otra pena que la señale una ley promulgada con
posterioridad al hecho” (art. 18 del CP y 19 N.º 3 CPR). Esto quiere decir que la pena solo puede ser la
consecuencia jurídica de un comportamiento que está expresamente indicando en una ley anterior al
hecho que es objeto de enjuiciamiento.

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 b.2.) En su aspecto adjetivo o procesal. La pena debe ser impuesta por un órgano jurisdiccional
competente y en virtud de una sentencia ejecutoriada emanada de un proceso penal con todas las
garantías (art. 79 del CP, 19 N.º 2 y 3 inc. 8 CPR)
b.3.) En su aspecto de ejecución: La pena debe ser ejecutada en la forma prevista por la ley (art. 80
del CP).

5.2.2.3. Las teorías de la pena

Las teorías de la pena son postulados científicos que intentan otorgar justificación al uso racional
del Derecho penal. La finalidad de estas teorías es legitimar la pena como consecuencia estabilizadora
derivada del quebrantamiento o lesión de normas jurídico-penales. En otros términos, intentan
explicar por qué o para qué una sociedad legítimamente organizada puede imponer, a través de sus
tribunales de justicia, la sanción más severa e intensa en términos de restricción o limitación de
derechos de que dispone el poder del Estado.
En la actualidad, las teorías de la pena se suelen agrupar en dos grandes grupos: i) teorías absolutas
o de la retribución (ética o jurídica); ii) teorías de la prevención (general o especial). Ahora bien, existen
otras teorías denominadas eclécticas o unitarias que combinan estas variantes.

a) Las teorías absolutas o retributivas de la pena

Estas teorías tienen en común el entender que la pena sirve como una compensación justa y
proporcional al daño o mal causado. Así, el autor debe soportar el sufrimiento de la pena y la sociedad
tiene el derecho y la obligación de imponerla para restablecer la paz social, sin más limitación que la
citada relación de proporcionalidad entre la intensidad de la pena, el delito cometido y la culpabilidad
del autor.
El nombre de teorías absolutas deriva de la circunstancia que ellas no atienden a ningún tipo de fin
específico o efecto que produce la pena en la sociedad, tampoco, se vinculan con la personalidad o
situación personal del autor. Cometido un delito y declarada la culpabilidad en un proceso penal, el
juez está obligado a imponer la pena, sin otras consideraciones.

a.1. La teoría de la retribución ética: la pena como realización de la Justicia (Kant)

La pena es una respuesta social a la comisión de un delito, cuya justificación se encuentra en la

necesidad de restablecer proporcionalmente el orden moral quebrantado por una decisión personal
del autor. La pena es así una compensación justa por el mal causado a través del delito, que es

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entendido aquí como la lesión a un imperativo ético de conducta expresado en la ley penal. Así, según
Kant el carácter absoluto de la pena se expresa en que ella:

“no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el
delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque
ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los
3
propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real” .

Para la filosofía kantiana todas las leyes, pero en particular las leyes penales expresan imperativos
4
categóricos , esto es, responden a principios de justicia que guían la actividad subjetiva de los hombres
(decisiones voluntarias que orientan sus comportamientos). De esta forma, las personas actúan
conforme a los deberes morales que se imponen como mandatos u órdenes y cuya comprensión es
universal. En esto consisten, esencialmente, los imperativos categóricos. Tales imperativos pueden
averiguarse a través de la razón o las prácticas sociales. Con ello, se configura una persona moral que
valora la justicia y a la humanidad como un fin que se realiza en sí mismo y en los otros. De los
imperativos categóricos se puede extraer también el principio de autonomía, conforme al cual las
personas se comportan según las máximas de voluntad que han de convertirse en leyes generales.
También, se vinculan con el principio de humanidad que consiste en la capacidad de toda persona, en
cuanto sujeto racional de proponerse fines que responden a un interés o ley general.

Por estas razones, Kant afirmaba que si una sociedad decidiera dejar sin efecto el contrato social y
se disolviese, como ocurriría en el caso de un pueblo que vive en una isla y decide abandonarla para
poblar el mundo, habría que ejecutar igualmente la pena de muerte para el asesino que se encuentra
en la prisión de la isla, porque la aplicación de la pena es una necesidad ética basada en la idea de
realización de la justicia, donde cada cual debe responder por sus actos.

En efecto, dado que el hombre es libre, puede hacer uso de su libre albedrío como mejor le
parezca, pero si ha cometido un delito debe responder por este, porque es un mal uso de su la libertad.
La reacción del derecho debe ser justa y proporcional a la culpabilidad del autor, porque solo así la
pena es éticamente admisible. En consecuencia, la pena si es proporcional existe porque debe imperar
la justicia y debe aplicarse aunque no cumpla con finalidad social alguna e incluso si no es idónea para
dar respuesta a la rehabilitación o reinserción social.

En resumen, Kant pretendía con su teoría reafirmar la idea del hombre como un fin en sí mismo, a
través de la prohibición de instrumentalización que suponía su uso como un medio para la consecución
o logro de fines de utilidad o naturaleza social ajenos, por cierto, a la exclusiva pretensión de
realización de la justicia como valor e imperativo ético.

3
Kant, Immanuel, La Metafísica de las Costumbres, Cortina Orts y Conill Sancho (trads.), Tecnos, Madrid, 2005, p.
166.
4
Kant, La Metafísica, p. 166 y ss.

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a.2. La teoría de la retribución jurídica: posición dialéctica (Hegel)

5
Para Hegel el delito es la manifestación de una tensión dialéctica entre, por un lado, la voluntad del
delincuente representada por la lesión a una norma jurídica y, por el otro, la voluntad general
materializada en el ordenamiento jurídico (teoría de la retribución jurídica). De este modo, quien
comete un delito expresa su voluntad individual de negar la voluntad general representada por el
ordenamiento jurídico. Así, la pena viene a ser la negación de la voluntad individual del autor de un
delito que supone, a su vez, la negación de la voluntad general y, con ello, esta doble negación
finalmente decanta, precisamente, en la afirmación de la voluntad general representada por el
ordenamiento jurídico. Es decir, la pena es la síntesis que resulta de la tensión dialéctica entre la
voluntad general manifestada en el ordenamiento jurídico (tesis) y la voluntad individual que la niega a
través del delito (antítesis).
Hegel reconoce que la eliminación del delito a través de la pena supone una venganza, pero esta
adquiere una dimensión de justicia en la medida que su ejercicio no es privado, porque se realiza a
través de los instrumentos del derecho (los jueces y la ley), se trata de una justicia liberada de intereses
particulares, del subjetivismo y de las contingencias del poder; es "la exigencia de una justicia no
6
vengativa sino punitiva" .
En la actualidad, la mayoría de la ciencia penal se decanta por el rechazo a las teorías absolutas de
la pena. Se sostiene que el Estados democráticos no buscan a través del derecho penal la realización
absoluta de la justicia, ni la configuración de un orden moral específico. Por el contrario, la pena como
recurso necesario para la estabilización de la convivencia humana, busca ser útil tanto social como
individualmente a quien la sufre, es decir, debe tener por finalidad el mantener las condiciones que
permitan a las personas asegurar el desarrollo de intereses de naturaleza colectiva e individual. Una
realización absoluta de la justicia a través de la pena retributiva pura no daría la posibilidad de
renunciar total o parcialmente al cumplimiento efectivo de las sanciones, lo que en los estados
modernos tiene lugar a través de la creación de regímenes alternativos al cumplimiento integro de la
pena privativa de libertad.

b) Las teorías de la prevención general

b.1. Aspectos generales

Estas teorías no buscan la realización de valores absolutos (Justicia o la moral), sino que intentan
justificar el recurso de la pena a partir de la utilidad que ella presta para la consecución de intereses
sociales generales. Se les denomina teorías relativas porque están fundadas en necesidades difusas de

5
Hegel, Friedrich. G. W. Principios de filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política, Juan Luis Vermal
(trad.), Edhasa, Barcelona, 2005, §§ 95 a 101, pp. 181-192.
6
Hegel, Principios, § 103, p. 193.

13
prevención: evitación o reducción progresiva del delito. La incidencia práctica de las teorías de la
prevención depende de cuestiones políticocriminales y circunstanciales, ya que aquí la necesidad de la
pena como recurso para el control social depende de las contingencias propias de cada sociedad. Tal
como puede deducirse, el contenido de la prevención no se construye sobre la base de valores
absolutos como la ética o la justicia que constituyen la esencia de las teorías retribucionistas.
Las teorías de la prevención general se dividen en dos clases: prevención general positiva y
negativa.
La prevención general positiva justifica la pena en necesidades de prevención que pueden consistir
en el mantenimiento de la vigencia de las normas, las condiciones básicas del sistema social o la
protección de bienes jurídicos.
La prevención general negativa justifica la pena en la necesidad de contención futura de la
delincuencia a través de la coacción psicológica o la amenaza general. Así, la pena consiste en una
intimidación dirigida a quienes no han delinquido.

b.2. Prevención general negativa

Originalmente, la prevención general era entendida solo en un sentido negativo. La pena fue
entendida por Feuerbach (1775-1833) como un recurso del Estado para coaccionar psicológicamente a
los ciudadanos con la finalidad de lograr la abstención generalizada de comportamientos contrarios al
7
derecho (teoría de la coacción psicológica) .
Esta tesis afirma que, a través de la pena se busca disuadir y orientar las conductas humanas a fin
de evitar que aquellos que no han delinquido cometan delitos en el futuro. Ahora bien, en relación con
la persona que ha cometido un delito la pena se presenta solo como una consecuencia jurídica
necesaria para lograr el efecto intimidatorio en la sociedad.
Esta teoría ha sido criticada porque “permitiría justificar” el derecho penal de prima ratio,
lesionando el principio de proporcionalidad, desde el momento en que se podría llegar a afirmar que
entre más elevadas son las penas mayor será el efecto intimidatorio en la población. Otra crítica indica
que instrumentaliza o cosifica al ser humano, en la medida que el penado se transforma en un medio
para la consecución de difusas finalidades preventivas, sin sujeción alguna al principio de culpabilidad,
esto es, sin tener en cuenta una relación justa entre la gravedad de la conducta delictiva y la medida o
intensidad de la pena.

7
Véase, von Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter, Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania,
(Zaffaroni y Hagemeiner trad.), Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pp. 58-63.

14
 La citada instrumentalización de la persona, sobre la base del uso del “terror penal” como forma de
infligir miedo, es la consecuencia directa de una hiperinflación del sistema punitivo, propia de los
sistemas políticos donde prima un uso antojadizo del derecho penal para intereses políticos. En cierta
medida, la amenaza de penas desmesuradas conduce a fracturas o fisuras en los sistemas
democráticos. La utilización del sistema penal con fines políticos, conduce al autoritarismo y al Estado
Policial, en la medida que las penas desproporcionadas son contrarias a la dignidad de la persona
humana, a la consideración del ser humano como un fin en sí mismo y la prohibición de
instrumentalización de este, por parte del soberano.

b.3. Prevención general positiva

En la actualidad, se afirma que las finalidades preventivas no están referidas, al menos no de un

modo exclusivo, a la eficacia preventiva negativa o intimidatoria de la pena. Esto se debe a que la pena
puede servir también para el refuerzo de valores o intereses jurídicos esenciales para la convivencia y,
con ello, puede motivar comportamientos sociales positivos.
Existen diferentes teorías o posiciones doctrinales que buscan explicar el contenido de la
prevención general positiva. De todas ellas, pueden ser destacadas las siguientes:

- Modelo de prevención general positiva mediante el reconocimiento o vigencia de la norma.

En la sociedad moderna las personas se comportan conforme a las expectativas sobre el buen
8
funcionamiento de las relaciones sociales . De esta forma, las interacciones derivadas de la
comunicación humana son esencialmente previsibles y determinadas por expectativas sociales de
comportamiento: “no mato ni espero que otro me mate”; “no robo ni espero que otro robe”; “no
conduzco en estado de ebriedad y confío en que los otros no lo hagan”.
El problema surge en el momento en que alguien, con su comportamiento contrario a normas,
decepciona dichas expectativas y desestabiliza con ello el funcionamiento del sistema social. En
este esquema, la pena es una consecuencia jurídica que se justifica porque “en la vida social no se
puede renunciar a orientaciones y expectativas garantizadas”, por lo que la pena protege las
condiciones de interacción social y tiene una función preventivo general positiva. La pena entonces
reafirma la vigencia de las normas desestabilizadas a través del delito.

8
Sobre esta tesis, fundamental, Jakobs, Günther, Sobre la teoría de la pena, Cancio Meliá (trad.), Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 15 y ss.

15
- Modelo de prevención general positiva mediante el refuerzo del respeto a los bienes jurídicos.

Esta tesis parte de la idea que la prevención general positiva se explica porque la norma y la
pena contribuyen a reforzar los lazos de integración y de solidaridad dentro de la sociedad. Ello se
cumpliría a través de las normas penales que informan a la sociedad lo que está o no prohibido,
establecen valoraciones y protegen bienes jurídicos. Por esta razón, la pena supone una reacción
necesaria caracterizada por constituir un refuerzo de la confianza social en la capacidad
institucional del sistema jurídico para imponer consecuencias jurídicas estabilizadoras (penas o
medidas), frente al delito.
En general, esta tesis ha sido criticada porque otorga a las normas funciones motivadoras de
comportamiento, es decir, podría dar paso a fomentar el uso del Derecho Penal como un
instrumento modelador de la moral colectiva. Una posible respuesta a esta crítica es que, en
realidad, la función de motivación de comportamientos (el refuerzo estabilizador) que supone la
pena exige, precisamente, que las normas penales estén expresadas con la mayor claridad posible.
Solo de esta forma los ciudadanos saben qué conductas son las que se prohíben u ordenan bajo la
amenaza de una pena.
Otra objeción, compartida con la prevención general negativa, es que al igual que esta no
puede dar respuesta a las exigencias de proporcionalidad entre la gravedad del delito y de la pena.
Esto se debe a la circunstancia que, siguiendo la lógica del argumento de la prevención, las
conductas con una mayor ocurrencia necesitarían de un castigo o una respuesta penal más intensa
y, por el contrario, las conductas delictivas que menos se cometen en la realidad necesitarían de un
menor refuerzo. Si esto es así, se daría la paradoja que delitos con una tasa de criminalidad baja
como el homicidio merecerían una pena menor que delitos con una tasa de criminalidad alta como
el hurto o el robo. Este razonamiento sería, como es lógico, contrario al principio de
proporcionalidad de los delitos y de las penas. El homicidio como delito que lesiona la vida humana
merece siempre, en la jerarquía de los bienes jurídicos, una pena mayor que el delito de hurto. A
esta crítica se responde diciendo que no es la ocurrencia del delito lo que determina la necesidad
de refuerzo normativo a través del recurso de la pena, sino que es el respeto al principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos cuyo rol sería esencial para establecer un límite y una
necesaria proporcionalidad entre la gravedad del delito y la intensidad de la pena.

16
c) La prevención especial

c.1. Consideraciones generales

Para esta teoría, la pena está dirigida al autor del delito (especial) a fin de hacerle desistir o evitar la
comisión futura de nuevos delitos (función de prevención). Su principal impulsor fue el jurista alemán
Von Liszt (“La idea del fin del Derecho penal”).
Según Von Liszt la pena es prevención especial y su contenido específico se determina de acuerdo a
exigencias de política criminal. Por esta razón, propuso una clasificación de los delincuentes en tres
categorías que determinan el tipo de pena: a) Para los delincuentes habituales incorregibles propone la
inocuización o neutralización indefinida (custodia de seguridad o prisión permanente), porque respecto
de esta clases de delincuentes no se puede conseguir que desistan de la comisión de delitos ni que
mejoren su comportamiento a través del tratamiento (se justificaría de esta manera el uso del encierro
por tiempo indeterminado, la esterilización, la castración para delincuentes sexuales, por ejemplo); b)
Para el delincuente ocasional bastará con la intimidación que supone la pena en cuanto “correctivo” y
“advertencia” a fin de que se abstenga de cometer nuevos delitos; c) para el delincuente no ocasional,
pero corregible, en el cual la delincuencia se manifiesta con una cierta regularidad o como un “estado
más o menos permanente”, se propone la resocialización como fórmula de ejecución de la pena.
La idea de la resocialización o socialización tuvo gran influencia a través de los trabajos de la Unión
Internacional de Derecho Penal (1889) y, después, en la Asociación Internacional de Derecho Penal
(1924). Posteriormente, las ideas de la resocialización se extendieron por la Sociedad Internacional
para la Defensa Social (1947), como también a los países escandinavos, materializándose, por cierto,
en el influyente Proyecto Alternativo de Código Penal alemán de 1966.

c.2. Críticas

Se han planteado numerosas objeciones a la prevención especial en relación con la garantía penal
de ejecución. Así, se le critica que no otorga un baremo a la pena sobre la base del principio de
culpabilidad como lo hace la teoría de la retribución, ya que en estricta pureza técnica la duración de la
pena estaría dada por el tiempo necesario para lograr el tratamiento resocializador, lo que puede

17
conducir a la introducción de la pena de duración indeterminada, o bien, la sustitución de la pena por
la implementación de un Derecho penal de medidas de seguridad.
En este sentido, un Derecho penal de medidas de seguridad conlleva el peligro que esta clase de
sanciones no solo sean impuestas a quien ha cometido un delito (medidas de seguridad
postdelictuales), sino que también se extiendan a todos los sujetos “peligrosos” y, por ende, podría
legitimar el uso de medidas de seguridad predelictuales.
En un Estado democrático de Derecho, la pena no puede tener un fin reeducativo ni ser utilizada
como una forma de corrección, sino que ha de respetar el derecho al desarrollo libre de la
personalidad. Por esta razón, el tratamiento no puede ser obligatorio, en la medida que imponerlo de
modo coactivo atentaría contra la dignidad de la persona humana y el reconocimiento de la autonomía
ética del ser humano (art. 1 y 19 CPR).
En efecto, el hombre no puede ser manipulado para lograr que internalice una determinada escala
de valores, ya que en la sociedad democrática ha de coexistir en un respeto al pluralismo ideológico,
religioso y ético. De ahí que no resulte lícita la resocialización –y, por ende, tampoco posible- en los
casos de delincuentes por convicción, por ejemplo, en los delitos políticos y en los delitos de
terrorismo.
En efecto, esta teoría se enfrenta al problema de no ser útil frente a ciertos tipos de delincuencia.
Así, la pena tiene escaso efecto rehabilitador respecto de los delincuentes primarios y ocasionales, en
delitos especialmente graves condicionados por acontecimientos históricos particulares (como los
crímenes del nacionalsocialismo alemán), delitos económicos (considerados altamente socializados:
crímenes de cuello blanco o white collar crime), en supuestos en los que el delito tiene lugar por la
concurrencia de ciertos estímulos extraordinarios que difícilmente volverían a repetirse (delitos
pasionales).

d) Las teorías mixtas de la pena o las denominadas soluciones integradoras

d.1. Aspectos generales

Las propuestas mixtas o teorías de la unión, buscan una solución “ecléctica” que combina los
postulados de las teorías de la retribución y las ideas de la prevención general y especial.
Para fundamentar esta posición se parte de la distinción entre el fundamento y el fin de la pena. El
fundamento de la pena no es otra cosa que la culpabilidad del autor, donde la proporcionalidad opera
como un criterio limitador en relación a la intensidad de la pena.
Ahora bien, para las teorías mixtas el fin de la pena consiste en la prevención. La pena tiene así por
función la tutela jurídica de los bienes jurídicos con el objeto de garantizar a través del Derecho las

18
condiciones mínimas de funcionamiento de la sociedad. De este modo, la necesidad de la pena solo
puede fundamentarse en la medida de la culpabilidad conforme al principio de proporcionalidad.

d.2. Teoría de la unión aditiva

Esta tesis constituye un intento de compatibilizar la idea de justicia retributiva con los criterios de
utilidad en que se fundamentan las teorías de la prevención especial, dando prioridad a la idea de
justicia basada en la adecuación de la pena a la gravedad del delito. En consecuencia, esta tesis postula
que se deben tener en consideración, tanto la pena que resulta ser justa conforme a la culpabilidad
como las exigencias de prevención especial que resultan de la utilidad de la imposición de un
tratamiento resocializador para el autor. De la suma de ambas exigencias surgiría una pena adecuada a
la gravedad del hecho.
En resumen: para esta tesis la pena tiene por fundamento la retribución (culpabilidad) y por
finalidad la prevención especial positiva (resocialización).

d.3. Teoría dialéctica de la unión

9
Esta tesis es postulada por Roxin quien entiende que la pena tiene por fundamento por la
prevención general positiva y por finalidad la prevención especial positiva. De este modo, la pena
comunica la vigencia de los presupuestos básicos sobre los cuales se estructura la vida en sociedad
(prevención general positiva) y, al mismo tiempo, supone el reconocimiento del deber del Estado de
imponer penas que estén orientadas hacia la rehabilitación o reinserción social.
Sobre la base del respeto a la autodeterminación individual y la prohibición de una resocialización
forzosa, el condenado tiene derecho a que el Estado le otorgue los medios para un tratamiento
resocializador, prohibiéndose la conminación forzada de los adultos a procesos terapéuticos o
pedagógicos no voluntarios, por atentar contra los derechos de la personalidad.
Únicamente, en el momento en que la persona manifiesta su deseo de someterse al proceso de
resocialización surge esta finalidad. A falta de reinserción, la pena puede fundamentarse siempre en la
prevención general positiva, la que puede sustentar por sí sola la justificación de la pena. De ahí que se
le denomine teoría dialéctica, porque hay casos en que los fines de prevención general positiva no
coinciden con las necesidades preventivo-especiales.
La pena está justificada por la idea de necesidad entendida como el correcto funcionamiento del
sistema social, cuyas normas son preceptos motivadores de la conducta humana y, por esta razón, la

9
Al respecto, Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre, Band. I. 4.
Auflage, Verlag C. H. Beck München, 2006, § 3. nm. 1-72, pp. 64-100.

19
culpabilidad fundamenta exclusivamente en un déficit de motivación normativa del autor y no en la
retribución. En tal sentido, dice Roxin “la pena tampoco puede sobrepasar la medida de la culpabilidad
aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidación revelen como deseable un detención
prolongada”.
La función motivadora de la pena operaría en tres momentos que demuestran su naturaleza
dialéctica: i) en la normas penales que tienen por finalidad la tutela de bienes jurídicos, la prevención
general positiva está dirigida a los ciudadanos a través de los preceptos motivadores de conducta
humana. Tal función no la puede cumplir la retribución ni la prevención especial; ii) en el plano de la
aplicación judicial de la pena, el juez debe completar la función de prevención general positiva,
confirmando y comunicando a la sociedad en la sentencia penal, la seriedad de la vigencia del principio
de protección de los bienes jurídicos que se contiene en la norma penal; iii) en la fase de ejecución la
pena serviría para la confirmación de los fines de prevención especial positiva materializados en la
resocialización.

20
 Perdonen la demora…

De esta Lección entra solo desde el punto 2 (principio de proporcionalidad en adelante).

LECCIÓN §2: EL DERECHO PENAL SUBJETIVO: LÍMITES AL IUS PUNIENDI

1. El Principio de legalidad

1.1. Fundamento:

La vigencia formal y material del principio de legalidad es una de las manifestaciones más
significativas de la vigencia real de un Estado democrático y constitucional de Derecho.
En efecto, el ejercicio del poder punitivo del Estado ha de tener lugar dentro de una estricta
sujeción a las potestades y facultades establecidas dentro del sistema constitucional para garantizar
la conservación del Estado de Derecho (arts. 6 y 7 de CPR).
Lo anterior, en la medida que los poderes del Estado deben reconocer como límites los derechos
y garantías constitucionales establecidos en la Constitución como en los tratados internacionales
sobre derechos humanos, ratificados por Chile y vigentes (art. 5, inc. 2º de la CPR).
Por estas razones, el poder penal es una facultad, una cuestión de hecho (revisable y cuestionable
sobre la base del cumplimiento de tales pretensiones) y no un derecho absoluto del Estado a
imponer penas, sin limitaciones de ninguna clase. Es una facultad delegada por la sociedad, una
renuncia a ciertos niveles de libertad, con el objeto que el Estado garantice a las personas su
realización espiritual y material, respetando en todo momento la libertad, la igualdad y la dignidad
de la persona (art. 1 de CPR), con pleno respeto al pluralismo político como presupuesto
irrenunciable de la democracia.

1.2. Origen

A fines del S. XVII, como consecuencia del influjo de la Ilustración se dio inicio al período de la
codificación del Derecho Penal, bajo el movimiento conocido como el humanitarismo penal, propiciado
por el fuerte influjo de Beccaria y posibilitado por la idea de la libertad individual y el reclamo de la
necesidad de limitación y división del poder.

1
 Se trataba de limitar el poder absoluto que regía en el Antiguo Régimen y que se caracterizaba por:
a) Un Derecho penal concebido para intimidar y atemorizar al ciudadano, donde la pena era
concebida como un espectáculo público al servicio de los intereses del soberano;
b) Existía una confusión entre la religión y el derecho penal propiciando el castigo de la inmoralidad
que no era lesiva de ningún tipo de interés individual ajeno;
c) Los procesos penales eran llevados con ausencia total de garantía de imparcialidad, porque no
existía limitación alguna en cuanto a los hechos que podían ser castigados, no había una ley que indicara
de modo expreso qué era delito ni cuáles eran estos, se permitía la interpretación analógica contra legem
y contra el reo y los procesos penales tenían instaurada la tortura como método de averiguación genérica
de la verdad y forma de expiación de las culpas;
d) La responsabilidad penal no era personal podía extenderse a los parientes e incluso se castiga a los
animales.

1.3. Significado

El principio en su integridad ha sido sintetizado en los siguiente aforismo, el que lo comprende en
toda su dimensión: “nullum crimen nulla poena sine lege scripta, stricta, certa et praevia, et nemo
damnetur nisi per legale iudicium”: no hay crimen no hay pena sin ley escrita, estricta, cierta y previa, y
nadie puede ser dañado sino como consecuencia de un juicio legal”.

De este modo, se engloban una serie de garantías reconocidas en la CPR, en el CP y en el CPP. Estas
garantías se encuentran recogidas en el texto constitucional en los incs. 7º y 8º del art. 19. Nº 3 de la
CPR, según los cuales:
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado”.
“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella”.

1.4. Garantías penales derivadas del principio de legalidad

La ley penal si quiere cumplir con el imperativo establecido en la Constitución debe ajustarse a ciertos
requisitos de forma y exigencias relativas a su contenido. En este sentido, el inciso 8º del art. 19 nº 3
de la CPR, es categórico al afirmar que no puede haber un delito sin una ley que previamente lo haya
descrito.

2
 Pero, no solo ello, además, las leyes penales tienen ciertas exigencias en cuanto a su origen. En efecto,
conforme a la lógica que se desprende de la garantía constitucional, lo dispuesto en el apartado 3)
del art. 63 de la CPR solo una disposición que ha tenido la forma de ley en cuanto a su formación
puede establecer delitos, no puede originarse en la potestad reglamentaria del Presidente de la
República, como tampoco, en un DFL porque el ejercicio del poder penal del Estado supone limitar
o restringir derechos y garantías individuales, cuestión que expresamente prohíbe el art. 64 inc. 2
de la CPR.
El principio de reserva legal va más allá.
En efecto, además, comprende la obligación constitucional que los preceptos penales sean
redactados con precisión y certeza (lex stricta y certa), a fin de que pueda cumplirse la función de
motivación contenida en la norma penal y, con ello, se prohíbe el establecimiento de tipos penales
abiertos (con cláusulas genéricas), completándose la garantía con el mandato constitucional de
prohibición de retroactividad de leyes penales desfavorables (lex previa).

1.4.1. Garantía de reserva absoluta de ley

Según lo expresado anteriormente, todos los tipos penales plantean la paradoja de congeniar, por
una parte, la protección de los bienes jurídicos reconocibles o significados en el texto constitucional y,
por la otra, ponderar el hecho de que la creación de un delito y el establecimiento de una pena supone
una restricción de los derechos individuales del penado (Carbonell Mateu). En este punto, a diferencia
de lo que ocurre en otros países donde las leyes penales tienen el rango de ley orgánica constitucional
(art. 81.1. de la Constitución española), nuestro derecho establece que la reserva legal en materia penal,
según lo visto, se limita a establecer que únicamente la ley penal tiene forma de ley ordinaria (apartado
3) del art. 63 de la CPR).
La excepción a esta regla general está en que para ciertos delitos de especial trascendencia para el
mantenimiento del sistema constitucional y democrático, no rige en relación con los delitos de
terrorismo, donde el texto constitucional obliga a que sean objeto de LQC, conforme al art. 9 inciso 2 de
la CPR.

1.4.2. Garantía de taxatividad: “nullum crimen sine lege stricta et certa”.

Nuestro texto constitucional en el inciso 8º del art. 19 N.º 3 establece expresamente el principio de
taxatividad penal. En consecuencia, el mandato de claridad que comprende la garantía se completa con
la exigencia de que la ley penal sea clara y concreta, siendo inconstitucionales todas las normas penales
que contemplen tipos penales abiertos e indeterminados (delitos que no establecen con precisión lo que

3
 se prohíbe u ordena), porque no podrían satisfacer la seguridad jurídica que reclama el art. 19 N.º 26 de
CPR.
Esta garantía busca que exista certeza en la aplicación práctica del derecho, cuestión que no se logra
con disposiciones cuyo contenido es ambiguo o debe ser integrado en términos valorativos: el legislador
debe evitar al máximo recurrir a leyes penales en blanco, cláusulas abiertas o elementos descriptivos de
difícil concreción.
Ahora bien, el estado actual de la evolución y aplicación del derecho en las sociedades actuales,
donde tienen lugar actividades riesgosas para la población en general, muestra que se hace imposible
en algunos casos regular de modo absolutamente claro, preciso e inteligible para todos los ciudadanos
ciertas actividades sin olvidar que se refieren a materias técnicas o de suma complejidad (por ejemplo,
la actividad nuclear, el medio ambiente, la salud pública, cuestiones tributarias o relativas al mercado de
capitales, por indicar solo algunas).
En estos casos se plantea la necesidad de admitir constitucionalmente el uso de cláusulas altamente
normativizadas o técnicas, en especial, si existe un reclamo social significativo de necesidad tutela y tal
necesidad se encuentra justificada desde un punto de vista constitucional y sea imposible otorgarla en
términos más precisos.
Al respecto González Cussac dice lo siguiente:
“El principio de legalidad no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su
compatibilidad con el texto constitucional se subordina a la posibilidad de que su concreción sea
razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia; el mandato de
determinación no supone que solo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y
acabada de la ley penal”.

En relación a las denominadas leyes penales en blanco (a las que dedicaremos más adelante un
esquema), se dice que son tres los requisitos que deben de cumplir para ser constitucionalmente
admisibles en relación con el principio de legalidad:
a) El reenvío normativo ha de ser expreso y justificado en relación con el bien jurídico cuya intensidad
de tutela por este medio ha de contrastarse con las limitaciones constitucionales a nivel material;
b) Ha de ser la ley la que señale la pena y,
c) La ley debe contener el núcleo esencial de la prohibición con satisfacción del criterio de certeza.

1.4.3. Garantía de prohibición de retroactividad: “nullum crimen sine lege praevia”.

Esta garantía se encuentra recogida en el texto constitucional en los inciso 7º del art. 19. N.º 3 de la
CPR, según lo indicado. Pero, además, se encuentra establecida en el art. 18 del CP, en cuanto dispone:

4
 “Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare
otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella
su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después
de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que
hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a
petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva
en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.

Dos son los momentos jurídicos en que, desde los límites temporales de su aplicación, ha
establecido la constitución y el CP, en que han de regir las leyes penales en su aspecto material o
sustantivo; a saber, el de su entrada en vigor y el de su derogación.
La ley penal resulta ser plenamente aplicable, para efectos del análisis eventual de retroactividad,
desde el instante en que se dispone su promulgación como ley por el Presidente de la República
conforme lo establece el art. 72 de la CPR, bajo la forma de DS promulgatorio de ley (art. 6 del CC), o
bien, en lo supuestos en que es el TC el que ordena la promulgación de la ley (art. 93 N.º 8 de CPR).
Dentro de este proceso, el segundo instante tiene lugar con la publicación de la ley, momento en que
se entiende ha entrado en vigencia (art. 7 del CC). En este lugar se produce un breve período de vacancia
que en nuestro derecho conforme lo expresa el art. 75 inciso 3º de la CPR, no puede durar más de cinco
días hábiles siguientes a la fecha en que queda totalmente tramitado el decreto promulgatorio.
En consecuencia, en todos los casos, se contempla un breve período de “vacatio” (vacancia legal);
pero, sin embargo, puede ocurrir de modo excepcional que la propia ley establezca un plazo de vacancia
legal superior, suspendiendo su entrada en vigencia, a modo disposición transitoria, paralizando sus
efectos hasta el cumplimiento del plazo fijado en ella misma, pese a estar publicada.
En este último supuesto puede suceder que surja la necesidad de indagar sobre si la ley promulgada,
pero en período de vacancia legal resulta más favorable para el imputado o acusado en un proceso penal
vigente e incluso terminado con sentencia firme y ejecutoriada. Puede observarse que, junto con la
nueva ley penal que entra en vigor hay otra ley que queda derogada, ya sea de modo expreso (porque
la nueva ley contiene una norma que así lo indica), o bien, de modo tácito, lo que supone un proceso de
interpretación donde se pretende afirmar que el texto de una ley se contradice con otra. En todos los
casos indicados se producirá el problema de averiguar si se trata de un caso de irretroactividad y
retroactividad de la penal.

5
 La regla general es, entonces, la irretroactividad de ley penal, conforme lo indican las disposiciones
constitucionales integradas por el texto del CP reseñado. De este modo, la ley penal se aplica
exclusivamente a los hechos acontecidos durante el período en que se encuentra en vigencia
(irretroactividad en sentido estricto), no a los hechos acaecidos antes de su entrada en vigor
(retroactividad de le ley, en sentido restringido).
La excepción a estas reglas es, conforme a las disposiciones citadas la posibilidad de aplicar la ley
penal a hechos sucedidos con anterioridad a su promulgación, cuando se entienda que la nueva ley
favorece al reo (retroactividad de la ley penal más favorable).
Pero, ello no es todo porque aún podría suceder lo contrario, es decir, que la nueva ley sea menos
favorable, en tales casos conforme al principio por reo consagrado a nivel constitucional y legal, ha de
aplicarse la ley derogada si ella favorece al reo (ultractividad de la ley penal más favorable).

Sobre esto nos ocuparemos a propósito de la aplicación de la ley penal en el tiempo. Por el momento,
ofrecemos una explicación:
Ley Nº 1: Ley penal vigente: los supuestos de hecho y las penas que contempla la norma se aplicarán
únicamente a los acontecimientos que tenga lugar después de su publicación en el D.O. Es la Regla
general: rige el principio de irretroactividad de le ley penal
Ley Nº 2. Es Nueva ley penal cuyos supuestos de hecho y las penas que ella contempla entran en
contradicción con la ley nº 1 y suponen una derogación expresa o tácita.
Esta ley plantea un problema interpretativo sobre la base del principio constitucional de aplicación de la
ley penal más favorable al reo, con proceso judicial pendiente o condena en fase de cumplimiento.
El juez puede estimar que la ley penal más favorable es la ley nº 1, entonces:
Se produce una ultractividad de una ley penal que es derogada que más favorable. (regirá la ley N.º 1,
pese a que se derogó.
La excepción es el caso en que la ley penal Nº 2 es más favorable. En este supuesto, si el juez debe aplicar
esta ley, pese a que no estaba vigente al momento de los hechos. Aquí se produce la denominada
retroactividad de la ley penal más favorable (regirá la ley N.º 2).
Hay que tener presente que la ley aplicable en la sentencia es siempre aquella que resulta favorable en
su integridad “a ella se arreglará su juzgamiento”, no puede el juez realizar una mezcla de las dos,
creando una tercera ley.

1.4.4. Garantía de ejecución: “nulla poena sine lege”.

Conforme a ella las penas que se impongan en virtud de una sentencia han de cumplirse con estricta
sujeción a lo dispuesto en la ley. Lamentablemente, nuestro ordenamiento jurídico no contempla, esta

6
 garantía a nivel constitucional. Solo en el art. 80 del CP es posible encontrar una lacónica disposición
que establece lo siguiente:
“Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales
para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos
disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los
penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio.
En los reglamentos solo podrán imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un
noveno, mes, u otros de menor gravedad.
La repetición de estas medidas deberá comunicarse antes de su aplicación al juez del lugar de reclusión,
quien sólo podrá autorizarla por resolución fundada y adoptando las medidas para resguardar la
seguridad e integridad, del detenido o preso”.
Esta disposición ha de ser complementada con lo establecido en el art. 4 del Decreto 518, del Ministerio
de Justicia de 22 de mayo 1998, que contempla el "Reglamento de Establecimientos Penitenciarios”:
“Artículo 4º.- La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la
Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, las leyes y sus
reglamentos y las sentencias judiciales.
Los funcionarios que quebranten estos límites incurrirán en responsabilidad, de acuerdo con la legislación vigente”.

1.4.5. Garantía jurisdiccional: “nulla poena dine legale iudicium”

En el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Penal se le conoce con el nombre proceso debido
(due process of law), cuyo contenido es fijado, en el derecho interno, por la CPR y el CPP. Así tanto el
procedimiento, el juicio y el enjuiciamiento deben llevarse a cabo conforme a las prerrogativas
constitucionalmente establecidas y a las garantías fijadas por el CPP.
A nivel Constitucional la garantía se encuentra consagrada en los incisos 3º, 4º y 5º del art. 19. N.º
3, comprendiendo una serie de derechos que se estatuyen sobre el primigenio postulado de que toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe basarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Lo anterior, comprende una serie de prerrogativas que tienen como pilares el derecho a que la
investigación, el juicio y el enjuiciamiento se lleven a cabo con estricta sujeción al derecho a la presunción
de inocencia. Además, ante un juez natural e imparcial, no ante comisiones especiales ni tribunales ad
hoc, respetando y asegurando en todo momento el derecho irrenunciable a contar con una defensa

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 técnica. Es la ley la que establece los medios y las condiciones en que tiene lugar el ejercicio de esta
garantía constitucional.
En concreto, es el CPP el que establece las características que tiene dicho tribunal imparcial y la forma
en que tendrá lugar el proceso (art. 1), se establece el nen bis in ídem (art. 1, inciso 2º), el derecho a un
juez natural (art. 2), la garantía adversarial o de separación de la función de investigar y juzgar, que
debido proceso (art. 3), unido a la presunción de inocencia (art. 4), al principio de legalidad e
interpretación restringida de las medidas restrictivas o privativas de libertad de carácter cautelar (art. 5),
etc.

2. Principio de proporcionalidad

Este principio tiene una doble dimensión de aplicación normativa. Por una parte, en la creación de las
normas penales el legislador decide la tipificación de un hecho y su pena correlativa, pero tal asunto no
puede ser una decisión arbitraria, porque ha de existir un necesario equilibrio entre la entidad del delito
y la gravedad de la pena (lo que se conoce como necesidad de pena). Por otra parte, quiere significar que
el juez al determinar la pena en concreto ha de ponderar la gravedad del hecho y la gravedad de la pena,
como ocurre, entre otras normas, con las reglas de determinación judicial de la pena y, en especial, con
lo dispuesto en el art. 69 CP (merecimiento de pena).
De este modo, podemos decir que el merecimiento de pena es un juicio de valoración global del desvalor
de un hecho, que se expresa en una desaprobación especialmente intensa (la pena) por haberse
lesionado de modo particularmente significativo -desde un punto de vista de relevancia social y jurídica-
un bien jurídico penal, el cual merece un reproche de culpabilidad (injusto penal). A su turno, la
necesidad de pena está referida al juicio legislativo racionalmente fundado, desde un punto de vista
preventivo general y especial, sobre la justificación de la intervención penal y la intensidad de la pena
impuesta en relación con el bien jurídico.
Así, existiría infracción del principio de proporcionalidad si el legislador estableciera penas
desproporcionadas en relación con los bienes jurídicos significados en el texto constitucional. Lo que
ocurre, por ejemplo, si no se respeta el primigenio valor de la vida humana y su especial intensidad de
protección, en relación con otros bienes jurídicos cuya existencia depende de la misma. Esa es la razón
por la cual la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países desarrollados establecen penas altas
para el delito de homicidio, en relación con otros delitos, en especial, con los delitos contra la propiedad,
cuestión que no ocurre en todos los casos en nuestro CP. Pero, además, la infracción al principio de
proporcionalidad tendría lugar también en los supuestos de insignificancia (por ejemplo, hurtar cinco
pesos no podría ser objeto de intervención penal pese a que el legislador establezca la falta de hurto,
porque no alcanza a colmar el desvalor de injusto típico, esto es, no hay una grave vulneración del bien

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 jurídico; regalar un bolígrafo a un funcionario público de escaso valor, no puede devenir en el delito de
cohecho), porque en éstos casos el hecho cualitativamente considerado no parece ser relevante para
efectos de cumplir con los fines de prevención general y especial que se le asignan al Derecho penal.
El principio de proporcionalidad tiene un reconocimiento constitucional que no se limita
exclusivamente a la prohibición de la aplicación tratos inhumanos y degradantes (el denominado
principio de humanidad de las penas), sino que, especialmente deviene de la prohibición de
arbitrariedad por parte de los poderes públicos (art. 19. Nº 2, inciso 2º), el establecimiento de la
dignidad y libertad de la persona humana y la inviolabilidad de los derechos como pilares del Estado
democrático de Derecho (arts. 1, 6 y 7 de CPR), además, de los tratados internacionales que en el
establecimiento del principio de proporcionalidad limitan la soberanía en cuanto establecen derechos
esenciales o fundamentales (art.5 inc. 2º), completándose el bloque constitucional con la garantía
constitucional de respeto al contenido esencial de los derechos (art. 19 Nº 26). En efecto, la infracción
al principio de proporcionalidad supone recurrir de modo innecesario a la pena, restringiendo
exageradamente la libertad humana (la pena y la medida de seguridad supone la limitación o restricción
de tal derecho).

Principio de intervención penal mínima, el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal: última
ratio.

3. Principio de intervención penal mínima

En una sociedad democrática las normas que la regulan y, por cierto, las normas penales, han de ser el
resultado del consenso y de la participación de la ciudadanía en su discusión y formación, conforme a los
procedimientos establecidos en la CPR. De este modo, al menos desde un punto de vista formal, habría
de resultar que el derecho penal no puede ser utilizado, en el Estado democrático de Derecho, para la
defensa de intereses sociales de carácter minoritario, o bien, representativos de una ideología moral con
gran influencia dentro de la configuración del sistema social. La ley penal ha de tener legitimidad material
expresada en el hecho de que la regulación legal de determinados problemas sociales sean
representativos de lo que ocurre en la realidad. Pero, además, en su sentido más clásico el principio de
intervención penal mínima indica que por las consecuencias que trae aparejado el uso del Derecho penal,
con la pena como la sanción más gravosa existente en el ordenamiento jurídico, es necesario que la
sociedad democrática recurra de modo preferente a otros medios de control social informal, o bien,
otros medios jurídicos de contención de los problemas sociales.
De este modo, el principio de intervención penal mínima se entrelaza con el de exclusiva protección de
bienes jurídicos, pero con un doble significado: primero, que el Derecho penal no puede convertirse en

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 el instrumento programático exclusivo para la solución de los problemas de la sociedad al servicio de los
poderes políticos (ejecutivo y legislativo), como tampoco, puede ser expresión del déficit interno del
sistema democrático, esto es, la norma penal ha de ser resultado del más alto consenso social y no un
instrumento regulador de la moral o configurador de las costumbres al servicio de los intereses de los
más variados grupos sociales; segundo, que por ser la pena la consecuencia más grave –en términos de
disminución de la libertad o de derechos- deben preferirse otros medios de control social formal o
informal.
Relación con otros principios:
El principio de intervención penal mínima se materializa en la adecuada selección y ponderación que,
dentro del Estado de derecho ha de realizarse sobre la base del consenso social, para indicar la intensidad
y equilibrio del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. De este modo, se quiere indicar que
el uso arbitrario del derecho penal como un instrumento prioritario del poder político produce, de cara
a la vigencia real de los principios del Estado democrático de Derechos, problemas serios en la
legitimidad e intensidad de tutela de los bienes jurídicos dentro de la ley penal. El Derecho penal sólo
puede ser utilizado sobre la base del consenso social (Habermas) de otro modo las normas son
expresiones comunicativas que reflejan intereses no asumidos como vigentes por la sociedad. De ahí
que se diga que el Derecho penal es la última ratio en el sentido de que solo se puede recurrir a la pena
cuando la sociedad se ha convencido de que no existe otro forma de solucionar los problemas sociales,
porque la pena es la consecuencia más gravosa dentro del ordenamiento jurídico.

4. Principio de fragmentariedad

Según este principio del derecho penal debe enfocarse sólo en aquellas conductas que resulten
esenciales para el mantenimiento de la convivencia social y, por ende, desde tal punto de vista debe
concentrarse sólo en la tipificación de los hechos que resulten ser ataques especialmente relevantes en
contra de los presupuestos básicos o imprescindibles para el mantenimiento de la vida en sociedad. En
consecuencia, una vez que se ha decidido la intervención del derecho penal, la tipificación no ha de
abarcar todas las formas posible de ataque contra los bienes jurídicos que se van a proteger por medio
del derecho penal, sino que, únicamente la selección de las conductas que han de ser castigadas ha se
concentrarse solo en las formas de ataque más grave.
La razón de ello se encuentra estrechamente ligada con la circunstancia de que la pena es el recurso más
gravoso y también el último, al cual puede recurrir la sociedad democrática para la solución de los
problemas sociales.

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 5. Principio de subsidiariedad

Conforme al principio de intervención penal mínima únicamente es posible recurrir al Derecho penal con
la finalidad de prevenir las más graves formas de ataque o de riesgo para los bienes jurídicos de mayor
significación social que aparezcan significados en el texto constitucional. Esta afirmación conlleva
asimismo la siguiente consecuencia:
El principio de subsidiariedad, según el cual solamente es posible recurrir al Derecho penal cuando todas
las formas de solución de conflictos previstas en el ordenamiento jurídico, han sido insuficientes o se
han revelado como ineficaces para dispensar una tutela efectiva de los bienes jurídicos.
De esta forma, no todas las formas de ataque o daño a los bienes jurídicos requieren de intervención
penal. Por ejemplo, no todas las formas de ataque al patrimonio y la propiedad se encuentran recogidas
en el CP, para las no comprendidas en el ámbito penal, se encuentra el ordenamiento civil, a través de
la responsabilidad extracontractual.
En el fondo, de lo que se trata es de reconocer que la sanción penal es la más grave forma de intervención
para la solución de los conflictos sociales y debe ser utilizado como el último recurso o la última ratio.

6. Principio de non bis in ídem

Aunque la Constitución no lo mencione, es posible deducir la vinculación del principio nen bis idem con
el texto fundamental a partir de los principios de legalidad penal, debido proceso y seguridad jurídica. A
partir de ese lugar, es posible deducir un doble aspecto: por un lado, un aspecto material o formal en
virtud del cual se entiende que sería contrario a los principios del Estado democrático de Derecho,
considerar que es posible imponer una pena a una persona más de una vez por el mismo hecho, por ello,
se le conoce, también, con el nombre de prohibición de doble valoración. Por otro lado, en su aspecto
procesal o adjetivo implica que no es posible juzgar a una persona más de dos veces por el mismo hecho.

Conforme a este principio, no es posible sancionar a través de procedimientos distintos de modo
reiterado la misma conducta porque implicaría una repetición del uso del ius puniendi estatal, una
infracción al principio de legalidad y una contradicción con el principio de presunción de inocencia. No
es posible concebir, desde un derecho penal del Estado democrático de Derecho, que de modo sucesivo
y reiterado unos hechos existan y dejen de existir para el Estado, porque ello implicaría asumir el uso
arbitrario de la ley penal. En efecto, el principio de legalidad en su dimensión de lex praevia y certa exige
que los ciudadanos tengan conocimiento anticipado de la prohibición y de los medios que arbitrará el
Estado para su persecución y sanción; en consecuencia, el principio de legalidad sería absolutamente
inoperante si el Estado pudiera por el mismo hecho y, con el mismo fundamento de imputación,

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 perseguir un hecho más de una vez o por vías paralelas con el solo objeto de perseguir la sanción que
devendría siempre en desproporcionada.

El hecho de que del principio de legalidad y taxatividad reconocidos a nivel constitucional como garantías
que asegura el texto fundamental a todas las personas, permite afirmar que el principio nen bis ídem
también lo es, desde el momento en que se infiere de los anteriores y, además, permite entender las
razones por las que un mismo hecho no puede ser objeto de una doble valoración normativa en un
mismo proceso penal (aspecto material), como también, el fundamento por el cual se prohíbe no solo la
duplicidad de procedimientos sancionadores –administrativos y penales- que valoren en un mismo
instante el mismo hecho desde manifestaciones diferentes del ius puniendi (vid., relación entre el
derecho penal y el derecho administrativo), sino que, también, se prohíbe en la persecución penal de
hechos que ya han sido objetos de una sentencia judicial ejecutoriada (aspecto procesal).

Al respecto, podemos agregar que además de la dimensión constitucional ligada el principio de legalidad
y taxatividad, el principio del nen bis ídem se desprende de lo establecido en algunas disposiciones del
CP, en particular el art. 63 de dicho texto legal, que cobra especial importancia a la hora de analizar entre
otras cosas, el concurso aparente de leyes penales:

“Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas
constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y
penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse”.

El concurso aparente de leyes penales tiene lugar en los casos en que es necesario realizar un juicio de
atribución normativa (adecuación de la norma a un supuesto de hecho), respecto de una conducta que
es susceptible de ser encuadrada en dos o más preceptos y, aparentemente, ambos le son aplicables,
aunque en realidad solo uno lo es.

Este tipo de concurso se produce entre leyes de la misma jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, en
supuestos en los cuales también ambas se encuentran vigentes y regulan ambas el mismo supuesto de
hecho, pero con matices. De modo que, frente a la posibilidad de aplicación de la ley penal, el juez puede
pensar erróneamente que todas aquellas leyes pueden ser aplicadas al caso concreto, pero cuyo injusto
o desvalor queda colmado con la aplicación de uno de los preceptos penales. La averiguación del
concurso aparente de leyes penales es una cuestión ligada al principio del nen bis ídem y, además, es un

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 paso previo a la averiguación de si en el caso concreto corresponde o no solucionar el caso conforme a
las disposiciones del concurso real (art. 74) o del concurso ideal (art. 75). Lo finalidad de lo anterior, es
impedir que la conducta no pueda ser objeto de una doble valoración:

Un caso de la aplicación de este principio, que se discute actualmente en la práctica, es la existencia de
prohibición de doble valoración en la concurrencia del delito de desacato (art 240 CPC) por
incumplimiento por parte del imputado de las condiciones impuestas en una suspensión condicional del
procedimiento originada en causas de Violencia Intrafamiliar, en particular, en lo que respecta a la
prohibición de acercarse a la víctima en cuyo contexto de incumplimiento el imputado incurre en un
delito contra la misma víctima (lesiones, amenazas, por ejemplo). La Sentencia de la CAV, de 9 de enero
2012 (rol N.º 1402-2011), fija el criterio correcto en estos casos al indicar de modo contundente que
“puesto que el desacato ha sido el medio necesario para la comisión del delito de lesiones, no es posible
hacer una valoración jurídica diferente para un mismo hecho, pues con ello se infringe el principio nen
bis in idem, lo que queda patente al observar que el art. 239 del CPP contempla sanciones para el caso
de desobediencia de las medidas impuestas por el Juez de Garantía. (considerando noveno)”.

En el plano procesal:

El CPP dentro de los principios básicos establece esta garantía en cuanto a la imposibilidad de someter a
una persona a más de una persecución penal por el mismo el hecho, regulando además el efecto de las
sentencias ejecutoriadas en materia penal:

“Art. 1, inc. 2º “La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia
ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho”.

Sin embargo, tiene también una dimensión constitucional desde el momento en que se establece como
una garantía fundamental para las personas el sometimiento de los poderes del Estado a los principios
del Estado democrático de Derecho, de los que se desprende que sería arbitrario y además contrario al
principio de legalidad el intentar perseguir nuevamente a una persona por hechos que ya fueron objeto
de juzgamiento.

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 7. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

7.1. Origen

A mediados del siglo XIX se acuñó el concepto de bien jurídico (Brinbaum) no en el sentido en que se le
entiende actualmente, esto es, como un límite al poder punitivo, sino que con la idea de introducir una
alternativa a la concepción liberal de los derechos subjetivos que entendía que el uso del ius puniedi por
parte del Estado implicaba una restricción de derechos individuales (Beccaria; Feurbach). De este modo,
podían incorporarse argumentos nuevos para la legitimación de algunos delitos que venían
desapareciendo progresivamente por considerárseles manifestaciones de la esfera de
autodeterminación individual (por ejemplo, el castigo de la prostitución y el proxenetismo), además, se
requería justificar los delitos contra la religión que con el liberalismo iluminista venían sufriendo mermas
significativas a contar del S.XVII (Ferrajoli). Por ello, contrario a lo que se cree, el concepto de bien jurídico
no nace como un límite al poder penal, sino que como un criterio que de lege data permite la
reorientación de la interpretación de la norma.
A principios del siglo XX, el concepto de bien jurídico es tomado por el positivismo jurídico, para el cual
el Estado debe y necesita fortalecerse mediante el dominio exclusivo del castigo penal. Surgen dos
formas de entender el bien jurídico:

Sistema inmanente (Binding) : El bien jurídico lo crea el derecho que selecciona los objetos que en
opinión de legislador son merecedores de protección. De este modo, no es un concepto límite al poder
punitivo, al jurista solo le corresponde aplicar la norma y no buscar sus fundamentos extrínsecos ni las
valoraciones subyacentes.
Sistema trascendente (Von Lizst): Intenta vincular de alguna forma al jurista con la realidad social. El
Derecho penal ha de estar orientado hacia la persona, en el sentido que, el derecho existe para el hombre
y tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida humana (Lebensinteressen). El Derecho es, por
naturaleza, la protección de intereses; la idea del fin da fuerza generadora al derecho. Sostuvo que el
orden jurídico no crea el interés, sino que los crea la vida y que es el derecho el que eleva ese interés a
la categoría de bien jurídico.

7.2. Breve evolución histórica en el siglo XX

Von Liszt estatuye las bases epistemológicas de una ciencia del Derecho Penal orientada hacia la
valoración de los datos sociales, por ello el bien jurídico es una cuestión trascendente en el sentido de
que entiende que se origina en la realidad social previa a la creación de la norma penal.

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 • El neokantismo: Los neokantianos tomaron como punto de partida esos intereses de la vida de
que hablaba Von Liszt, e intentaron explicar su contenido mediante la remisión a los valores de
cultura, en consecuencia, el bien jurídico no es un concepto que ofrece un límite claro al
ejercicio del poder punitivo porque todo era trasladado al “mundo espiritual de los valores”. En
esta tesis el concepto de bien jurídico se estructura sobre la base de referencias a lo espiritual,
lo que implica una renuncia a toda pretensión de concebirlo como una frontera al ius puniendi
del Estado, por ello terminó siendo la abreviatura de la idea del fin; la síntesis categorial; la ratio
legis de la norma (Mezger).
• La Escuela de Kiel: A principios del siglo XX, el bien jurídico era una concepto tan débil que el
nacionalsocialismo lo remplazó por la idea de infracción de deber, con lo cual se intentó desligar
al Derecho Penal de criterios que permitieran establecer el contenido de lo injusto de forma
determinada y tangible, fue un “derecho penal enemigo de la idea de bien jurídico”. Sin
embargo, la doctrina de la escuela de Kiel aceptó dicha idea después de un rechazo inicial a la
teoría, lo que demuestra según “la ineficacia limitadora de los conceptos que de aquél se
manejaban” (Mir Puig). Una vez aceptado el concepto de bien jurídico la escuela de Kiel le
otorgó una doble dimensión, por un lado era entendido como una cuestión inmanente al
sistema jurídico, toda vez que el delito era una infracción de deber al soberano o al Estado, pero
por otro lado, también el bien jurídico pasó a ser una cuestión trascendente al sistema jurídico-
penal porque la materialidad del delito estaba en que éste constituía un lesión al “sano
sentimiento del pueblo alemán”, esa fue la razón por la cual sus doctrinas permitieron no sólo
el castigo de los actos contrarios a la moral o los intereses políticos del Estado, sino que también
el establecimiento de medidas de seguridad predelictuales basadas exclusivamente en la
peligrosidad del autor.
• El sistema finalista de Welzel: En forma simultánea y desde la crítica al neokantismo Welzel
estructura su sistema finalista, señalando que “la misión del Derecho Penal es proteger los
valores elementales de la vida en comunidad” y subsidiariamente bienes jurídicos, porque para
él la norma penal protege de desvalores de acto y mediáticamente o subordinadamente
desvalores de resultado. “Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos
concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la
conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al Estado y la
sociedad” (Welzel). La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de
carácter policial y negativo. Por el contrario, la misión más profunda del Derecho Penal es de
naturaleza ético-social y de carácter positivo. En el fondo se trata de una visión estrictamente
formal que no explica el contenido de lo protegido, ni los motivos por los cuales el Estado decide
criminalizar una determinada conducta; en fin, lo esencial es salvaguardar los valores sobre los

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 cuales se estructura la sociedad y el Estado de Derecho. En realidad Welzel coloca los bienes
jurídicos en un estadio distinto pero a la vez complementario de los valores ético-sociales de
acción, porque éstos se convierten en filtros de valoración de esa actitud interna. Rechazaba la
sobrevalorización del resultado, pero olvidó que ello puede conducir al castigo de la falta de
fidelidad al derecho.
• Tesis sociológicas: Amelung planteaba que no era posible dar contenido al bien jurídico si es
concebido desde un punto de vista espiritual, en su conocido trabajo: “Bien Jurídico Protegido
y Protección de la Sociedad” (Rechtgüterschutz und Schutz der Gesselschaft) en 1972, el citado
autor planteaba un giro que buscaba la materialidad del delito en su asocialidad, posición que
se enfrentaba a la clásica y tradicional concepción del bien jurídico, entendido y estructurado
por la doctrina en base a las dos tradicionales posturas dialécticas del mismo, esto es, las
inmanentes o metodológicas-positivistas, versus las trascendentes o materiales que buscan
limitar el contenido de lo injusto bajo consideraciones político criminales de lege ferenda y de
lege data, para así imponer un límite al poder penal del Estado.
Esta teoría no establece claramente cuál es el contenido del “perjuicio social” que ha de servir
de guía al proceso de criminalización, más aún no dice nada respecto de quién es el que valora
la legitimidad de lo perjudicial, porque “la irrelevancia o insignificancia de la acción desde un
punto de vista de su perjuicio social”, nada dice respecto a la validez del juicio de asocialidad,
ni tampoco otorga respuestas a la legitimidad de los criterios de selección de conductas
incriminadas tanto en los procesos de criminalización primaria como en los restantes, porque
cualquier hecho que sea entendido como disfuncional al sistema social por grupos de presión o
controladores de los procesos sociales, y que a criterio de un legislador populista perjudique las
posibilidades de participación en el sistema social puede ser incriminada sin referencia alguna
sobre si ese perjuicio social tiene validez material o si representa un interés de naturaleza
individual. Reconociendo estas consideraciones Mir Puig, reestructura la idea de Amelung,
dándole una orientación individual, definiendo el bien jurídico como “las condiciones
necesarias, según la observación empírica, de un correcto funcionamiento de los sistemas
sociales”. Este concepto ofrece inicialmente un límite claro al ejercicio del poder penal de
criminalización, porque de lege ferenda implica que la creación, modificación y supresión de
una norma penal ha de ser un proceso alejado de toda consideración valórica, para declarar que
lo verdaderamente importante es que el sistema social esté al servicio de los individuos que lo
componen. Para lograr este objetivo se debe averiguar cuál es la verdadera función que cumple
la norma en el mantenimiento del sistema social.
• Tesis constitucionalistas (amplias y restringidas): La idea central de las tesis constitucionales es
contradecir el paradigma sociológico de Amelung fundado en la dañosidad social como fuente

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 única de bienes jurídicos. La dañosidad social pasa a limitarse por los criterios axiológicos
normativos dados por la Constitución. Aquí las tesis constitucionales se dividen entre los que
buscan los bienes jurídicos en valores estrictamente contemplados en la Constitución
(constitucionalismo estricto), y aquellos que señalan que la Constitución sólo establece el marco
teórico conceptual de donde extraer los bienes jurídicos para el mantenimiento del sistema
social (constitucionalismo amplio). Tradicionalmente los criterios de limitación material al ius
puniendi, parten de la idea de que el legislador no puede efectuar decisiones arbitrarias que
impliquen la creación de bienes jurídicos que no se ajusten a la realidad social. Las tesis
constitucionalistas critican estos puntos de partida, porque no han podido erradicar de los
códigos penales figuras que manifiestan una dañosidad social más que dudosa, como ocurre,
por ejemplo, en los delitos que afectan la moralidad pública. El constitucionalismo estricto o
restringido estima que el Derecho Penal debe fundamentarse en la tutela y protección exclusiva
de los bienes jurídicos señalados por la Constitución, la que otorgaría un verdadero catálogo de
dichos bienes.
En el constitucionalismo amplio el bien jurídico se extrae de la Constitución, pero no de una
suerte de inventario de bienes jurídicos dados por ella, sino que ella constituye un marco sobre
el cual estructurar una conexión material con el sistema social; mas para que se afirme la
necesidad de protección penal se ha de vincular ésta con los principios de limitación del ius
puniendi. El marco conceptual lo dan una serie de valores e intereses de relevancia
constitucional que constituirían los bienes jurídicos. En ambas tesis existe un punto de contacto
en cuanto lo importante es la determinación de los juicios de valor vinculados a la Constitución.
Así el legislador no es libre en elevar a la categoría de bien jurídico cualquier juicio de valor, y
tampoco es suficiente para su legitimación la definición clara de un bien jurídico, si ella no va
acompañada de la necesaria referencia a las metas señaladas en la Constitución, unida a la
circunstancia de que sólo sea protegido frente a acciones que puedan lesionarlo o ponerlo en
peligro.
La crítica que se realiza al constitucionalismo amplio es la existencia de una relación de
contradicción no resuelta, toda vez que la pena significa de cierto modo la negación o privación
de los mismos derechos que la Constitución dice tutelar, puesto que por un lado la Constitución
protege bienes jurídicos, pero al mismo tiempo el Derecho Penal los niega con la pena, que en
esencia es la negación de derechos, principalmente de la libertad. Finalmente no queda del todo
claro la forma en que un Derecho Penal anexo de la Constitución puede cumplir con el principio
de intervención penal mínima, puede recurrirse a la Constitución para buscar el castigo de las
lesiones más insignificantes a los bienes jurídicos (Mir Puig). Es posible dar respuestas a estas
críticas, sobre la base de la consideración de que la pena sólo está justificada en un Estado de

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 Derecho en la medida en que el delito sancionado con ella suponga la negación de las libertades
trascendentes de los demás ciudadanos (Carbonell Mateu).
En efecto, el constitucionalismo amplio es la tesis más adecuada, porque de alguna forma u otra, es
posible establecer desde la Constitución límites significados y reconocibles en ésta. De este modo, es
posible decidir qué bienes jurídicos serán elevados a la categoría de protegidos por el Derecho Penal,
tomando en cuenta primeramente los principios de intervención penal mínima, ultima ratio y
fragmentariedad del Derecho Penal, puesto que como se ha señalado las realidades que no hayan sido
consagradas explícita o implícitamente en el texto constitucional quedan ajenas al principio de
intervención penal mínima. La Constitución siempre constituirá una poderosa frontera inicial en la
determinación de lo que debe o no debe ser punible, entre lo que merece o no merece protección penal
en un Estado Democrático de Derecho; es un arma para descriminalizar, despenalizar y reorientar la ley
penal en aras de una interpretación al servicio del principio de proporcionalidad, para así restringir al
máximo la esfera de lo punible, vinculando política y jurídicamente la intervención de los poderes
públicos (en especial, el legislador y los jueces).
Nuestro ordenamiento jurídico penal se somete en su creación, aplicación y modificación a los principios
establecidos en la Constitución, a fin de que pueda estructurarse una adecuada conexión comunicativa
entre los valores significados en el texto constitucional y la realidad social. De modo que, podemos definir
el bien jurídico como “un juicio de valor, un interés o un derecho constitucionalmente reconocible por ser
expresión de la vigencia de una sociedad democrática en constante evolución” (En sentido similar, por
ejemplo, Vives Antón; Orts Berenguer; González Cussac).
El control social que es ejercido por el Derecho Penal, es el producto de una decisión racional que apela
a una identidad colectiva en constante dinamismo, esa es la razón por la cual la sociedad va revisando
los contenidos normativos de los preceptos penales, a fin de que la ley penal pueda dar respuesta a los
cambios culturales; en consecuencia, se van incluyendo o excluyendo, revitalizando o relativizando las
intensidades de tutela, en especial en nuevos sectores de realización individual y colectiva que han
pasado a ser considerados relevantes y, con ello, la pregunta radica ya no en la legitimidad de los
intereses o valores, sino en la de los argumentos que son esgrimidos para que éstos sean estimados
como constitucionalmente dignos y necesitados de protección; en fin, se trata de un asunto de
justificación de la injerencia penal y, por ello, el énfasis debe estar situado en la elaboración de una teoría
de la legislación penal, o sea, del procedimiento a través del cual puede estimarse como legítimo el
consenso alcanzado como consecuencia de la involucración activa de los distintos estamentos del control
social, en cuanto operan como configuradores del orden social normativo.
La visión anteriormente esbozada debe ser complementada con una referencia material, la que debe ser
extraída del artículo 1º de la Constitución, que enlazado con el principio de necesidad de la intervención
penal, indica que toda norma penal debe ser expresión de la libertad, igualdad y dignidad, a la vez que

18
 debe motivar a las personas al respecto de las posibilidades de desarrollo material y espiritual de los
seres humanos en una sociedad democrática (artículo 4º de la Constitución).
Sobre la base de la decisión anterior, es posible establecer las funciones que cumple, dentro del Estado
democrático de Derecho, un bien jurídico constitucionalmente fundado:

función teleológica o de interpretación: Se distinguen dos planos, por una parte, en la creación o
modificación de las normas penales (lege ferenda) y, por la otra, aplicación judicial de los tipos penales
(lege data).
El bien jurídico condiciona la interpretación de los tipos penales conforme a la finalidad de protección,
porque otorga contenido material al injusto, dentro de la teoría del delito. Dado que los delitos son
también infracciones a normas, el contenido valorativo del precepto penal, está dado por el bien jurídico
protegido lo que condiciona la interpretación judicial de las normas, evitando que los tribunales
introduzcan consideraciones de orden ético o moral. De este modo dentro de la tipicidad habrá que
establecer mediante un juicio de atribución si la concreta conducta realizada por el autor del hecho es
atribuible, conforme a la valoración social, a la descripción genérica contenida en el tipo penal. Es decir,
si la conducta realizada por el autor supone o no un riesgo para el bien jurídico, conforme a criterios de
posibilidad ex ante. En los casos en que el legislador manda realizar acciones con la finalidad de evitar la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sea porque es posible constatar un deber preexistente
(delitos de omisión propia), o bien, porque es posible deducir el deber de una norma que configura un
delito de acción (omisión impropia). En todos los casos la tipicidad quedará afirmada por la existencia de
una conducta que ha creado un riesgo para el bien jurídico.
A su turno, para afirmar la existencia de la antijuridicidad no es suficiente con la constatación de que el
hecho contradice el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal), sino que, es preciso que la conducta
tenga una potencialidad lesiva para el bien jurídico.

función de legitimación o garantía: Constituye una barrera para el ius puniendi, condicionando la
legitimidad constitucional de la norma penal al cumplimiento del principio de exclusiva protección. De
esta forma, no resultaría legítima la intervención penal, en un Estado constitucional y democrático de
Derecho, si el legislador conminara con una pena comportamientos meramente inmorales (delitos
contra las buenas costumbres o la moralidad pública), ya que la utilidad de la sanción penal se presenta
como excesiva y representativa del uso del Derecho penal como método de adoctrinamiento moral o
social, lo que contradicen los presupuestos básicos de la libertad y de la autorrealización individual.
También, sería contrario al Estado constitucional y democrático de Derecho, el establecimiento de meras
infracciones formales donde se establece como delito la contradicción formal con la norma
(antijuridicidad formal), sin necesidad alguna de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico

19
 (antijuridicidad material). Esta situación, tiene lugar en los casos en que meras infracciones
administrativas son elevadas a la categoría de delito
función sistemática o tipológica: Sirve como criterio para la agrupación de los delitos, lo que se refleja
en la clasificación de las diferentes categorías de delitos, por ejemplo, “los delitos contra la vida”, “los
delitos contra la libertad individual”, “los delitos contra la integridad física”, etc.

Tesis funcionalistas (moderado y cerrado): El funcionalismo moderado afirma que el Derecho Penal debe
ir en la búsqueda de un concepto que sea expresión de sentido y de importancia político-criminal, esto
es, que otorgue contenido a cada una de las categorías dogmáticas de la teoría del delito y que sirva a la
vez de criterio limitador del poder penal; por tanto, que no sólo cumpla con la función metodológica de
interpretación y estructuración de la parte especial; en fin, que sea algo más que la ratio legis de la norma
penal. Lo anterior, se logra través de los fines de prevención general y especial positivas, ya que de este
modo se entiende que ella cumple con su función de mantener la paz social, restableciendo la confianza
en que su seguridad no se verá amenazada; pero también cumple con otra finalidad que él denomina
prevención especial “integradora positiva”, en cuanto incluye en los efectos de la pena la integración
social del autor del delito, en este sentido asume como realidad científicamente comprobada que el
castigo soluciona el conflicto social. De este modo, Roxin define el bien jurídico como “las circunstancias
o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de la concepción de los fines o para el mantenimiento del propio sistema”.
En oposición a lo anterior, el funcionalismo radical de Jakobs entiende que el único fin del Derecho Penal
es la búsqueda mediante la pena de la prevención general positiva que repara la identidad normativa de
la sociedad, que se estructura sobre la base de procesos de comunicación entre iguales, esa sociedad no
es la deseable, sino que aquella que ha generado el sistema jurídico; en consecuencia, la decisión sobre
la necesariedad de la norma penal es una cuestión política y no jurídico-penal. Para Jakobs la legitimación
de la norma penal ocurre en dos niveles: el primero, netamente formal, consiste en la aprobación de la
ley penal conforme a los preceptos señalados por la constitución; el segundo, de índole material consiste
en que la ley penal sea “necesaria para el mantenimiento de la forma de sociedad y del Estado”. El criterio
material es, por tanto, una cuestión que se extrae de un marco regulatorio que emana de la voluntad del
legislador de plasmar los valores constitucionales en la ley penal, debiendo reconocer las realidades de
la vida social. Así, la misión del Derecho Penal es netamente funcional, toda vez que es un aporte al
mantenimiento de la configuración de la sociedad y del Estado, lo que se cumple mediante la vigencia
práctica de la norma, esto es “proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a las
decepciones que tiene el mismo ámbito”, dicho de otro modo, que la expectativa del cumplimiento de
la norma que garantiza el funcionamiento de la vida social, no se vea defraudada en el evento de resultar
lesionada en su vigencia por quien no se motiva lo suficiente por ella.

20
 La diferencia de planteamiento estriba en que Jakobs niega validez al tradicional principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, extraído como consecuente afirmación de que la moral deba quedar
excluida de ser considerada como objeto de protección por no afectar a un sujeto individual, ejemplo
clásico en este contexto es según él la penalización de la homosexualidad entre adultos.
Se niega que la misión del Derecho penal sea la de proteger la existencia de bienes jurídicos, porque esta
concepción no puede diferenciar las lesiones que sufran éstos a consecuencia de un acaso natural o de
un hecho del hombre que no pueda imputarse ni aun a título de dolo o imprudencia, de aquellas que
constituyen perturbaciones jurídico-penalmente relevantes, ya que la mayoría de las veces los bienes
jurídicos desaparecen de formas que no interesan al Derecho Penal.
El bien jurídico es, según Jakobs, una situación o hecho valorado en forma positiva que llega a ser jurídico
por la sola circunstancia de estar amparado por el Derecho; es un concepto que no debe entenderse
como un objeto físico, sino que como una expectativa normativa garantizada de abstención de lesión. El
destinatario de la protección penal es el orden funcional de la sociedad, que expresa en la ley penal
condiciones valiosas para la “vida sana”, cuyas finalidades son el mantenimiento, la configuración de la
sociedad y del Estado. Así, los bienes jurídicos sólo adquieren relevancia para el Derecho Penal, en cuanto
éste no garantiza su existencia, sino que la vigencia de la expectativa normativa de que las personas los
respeten; es una relevancia jurídica relativa, porque está referida sólo “a la parte en peligro” y a los
ataques que una persona pueda sufrir en ellos, en cuanto “encarnada en dichos bienes”.

8. Principio de culpabilidad

8.1. Triple significación:

a) Culpabilidad como fundamento de la pena: Una conducta que resulte ser subsumida en un tipo penal
y además resulte ser contraria al derecho no es aún una conducta que automáticamente haya de
conminarse con una pena. Para que ello se posible, es necesario que se afirme la existencia de
responsabilidad por el hecho que, descrito en la ley y contrario al ordenamiento jurídico, pudo no
haberse llevado a cabo por un sujeto plenamente imputable, respecto del cual pueda reprocharse
el haber impedido o evitado el hecho, o bien, el resultado conforme a las circunstancias concretas
en que actuó. De este modo, no se sancionan los hechos de los inimputables, ni de las personas que
carecían de conocimiento de la antijuridicidad del hecho (su contrariedad con el ordenamiento
jurídico), ni de quienes en el caso concreto podía decirse que les era exigible haber obrado de un
modo diferente. Por ello, el texto constitucional establece en el art. 19 Nº 3, inc. 7º de la CPR
establece que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

21

El Derecho penal es un derecho de acto y no de autor porque la culpabilidad solo puede afirmarse sobre
la presencia de un hecho que pueda atribuírsele a un sujeto como responsabilidad por un hecho y no por
manifestación de su personalidad o su forma de llevar la vida. Lo anterior, se corresponde con la idea de
un derecho penal de la peligrosidad propios de Estados donde no se reconocían los principios del Estado
democrático de Derecho y se utilizaba el Derecho Penal para la persecución de las personas por su
pertenencia a minorías consideradas “extrañas a la comunidad”, por pertenecer a una determinada raza
o etnia, orientación sexual, o bien, mantener ideas políticas o religiosas contrarias a las dominantes.

b) Culpabilidad como elemento de medición de la pena: La responsabilidad por el hecho cometido
supone una valoración de su injusto conforme al caso concreto. Ello, se traduce en la fijación de la
pena exacta que le corresponde al autor del hecho conforme al grado de su responsabilidad, lo que
supone una limitación: la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. Así, al juez en el
momento de determinar la pena, conforme a las reglas específicas contenidas en el CP, tiene a su
haber una serie de posibilidades que pasan por la apreciación de ciertas circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, para una vez dentro de los límites del grado fijar una
pena según la intensidad de realización del injusto (art. 69 del CP).

c) Culpabilidad como prohibición de la responsabilidad por el resultado: al Derecho penal del Estado
democrático de Derecho le es ajena toda manifestación de responsabilidad puramente objetiva. El
principio de culpabilidad conlleva la ponderación de la intensidad de realización del hecho en su
aspecto subjetivo, por lo que se prohíbe la responsabilidad objetiva que se manifiesta, por ejemplo,
en los denominados delitos calificados por el resultado.

22


Lección §3: EL DERECHO PENAL OBJETIVO

Sobre estos tres temas ver, por ahora, cualquier libro. No alcancé a terminar esta parte pero solo me
interesa el concepto de analogía y la prohibición de analogía, nada más.
De las fuentes me interesa que sepan que solo la ley es fuente del derecho penal y que no se pueden crear
delitos por la potestad reglamentaria.

1. Interpretación de la norma penal (concepto y clases)

2. La analogía y el concurso aparente de leyes penales

23


3. Las fuentes del Derecho Penal

24


LECCIÓN §4: TEORÍA DE LA LEY PENAL: ÁMBITO DE VIGENCIA Y APLICACIÓN

1. Aplicación de la ley penal en el tiempo

1.1. Regla general: En este punto rige el principio de prohibición de retroactividad de la ley penal,
conforme lo expresa el art. 18 del CP y el art. 19. Nº3/7 de la CPR.
Este punto ha sido desarrollado en relación con el principio de legalidad.

1.2. Excepciones:

a) Las leyes temporales

Hay que distinguir dos clases de leyes temporales:

- Leyes temporales en sentido estricto: Son aquellas cuya vigencia se limita a un tiempo
determinado (días y meses).
- Leyes temporales en sentido amplio: Son aquellas cuya transitoriedad está determinada por su
propia naturaleza, por los sucesos excepcionales que está llamada a regir.
Su finalidad es reforzar –en situaciones de excepcionalidad– la protección de bienes jurídicos
(Garrido Montt).
Como característica general suponen elevar las penas mientras duren las situaciones
excepcionales que les otorgan vigencia.
En nuestro derecho esta situación ocurre con la ley Nº 16.282 de 1965, que: “Fija disposiciones
para casos de sismos o catástrofes”, cuyo art. 4º establece las siguientes sanciones penales (se
sanciona la manipulación y especulación de precios y se agravan las penas de los delitos contra
las personas y la propiedad), que entran a regir una vez que el Presidente de la República, declara
una zona como de catástrofe:

“Los productores o comerciantes y funcionarios de instituciones comerciales del
Estado que se negaren infundadamente a vender de contado al público para su
consumo ordinario alimentos, vestuarios, herramientas, materiales de
construcción, productos, medicamentos y artículos farmacéuticos de uso en
medicina humana y veterinaria, menaje de casa, combustibles, jabón y bienes que
sirvan para el alhajamiento o guarnecimiento de una morada, o condicionen la
venta a la adquisición de otras mercaderías; lo mismo que cualquiera persona que

25
 a sabiendas comercie con bienes destinados a ser distribuídos gratuitamente en
la zona afectada, sufrirán la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio.
En la misma pena incurrirán quienes, siendo o no comerciantes, vendan los
artículos a que se refiere el inciso anterior a precios superiores a los oficiales o
con engaño en la calidad, peso o medida, o los que los acaparen, oculten, destruyan
o eliminen del mercado.
Se sancionará en igual forma a los que vendan artículos alimenticios adulterados
o en condiciones nocivas para la salud.
No obstante, si alguno de estos delitos tuviere asignada una pena mayor en las
leyes vigentes, se aplicará dicha pena.
Los Tribunales apreciarán la prueba producida y expedirán su fallo en conciencia.
Las penas establecidas en este artículo serán aplicadas sin perjuicio de las
sanciones y medidas administrativas que establezca la legislación vigente.
La Dirección de Industria y Comercio, por intermedio de su Director, o del
funcionario que éste designe en cada provincia, podrá hacerse parte en los
procesos a que dieren lugar los delitos que se contemplan en este artículo.
En los delitos contra las personas o la propiedad será considerado agravante el
hecho de haber sido cometido el delito en la zona afectada.
Se faculta al Presidente de la República para fijar normas excepcionales relativas
a protestos de letras de cambio y plazo de validez de los cheques”.

La opinión mayoritaria es que aunque cesen las condiciones extraordinarias que son reguladas por la
ley temporal , se aplicarán las disposiciones de esta ley en el fallo porque de otra forma no tendrían
razón de ser (Novoa Monreal).
Otra postura doctrinal sostiene (Cousiño) que en realidad esta ley no tiene ningún sentido en relación
con la agravante, porque los casos previstos en la ley Nº 16.282 pueden ser perfectamente comprendidos
dentro de la agravante genérica del art. 12 N.º 10 del CP. De ahí que quede prohibida la hiperagravación,
es decir, que el Tribunal junto con agravar la pena de un delito contra la propiedad como consecuencia
de la aplicación del citado art. 4º agrave otra vez la pena recurriendo a la agravante genérica del art. 12
Nº 10 del CP, porque elle constituiría una violación del principio de prohibición de doble valoración o
non bis ídem, conforme lo dispone el art. 63 del CP.

b) La existencia de una nueva ley penal más favorable:

Conforme se ha visto en relación con el principio de legalidad, hace excepción a la regla general de la
prohibición de efecto retroactivo, la dictación de una nueva ley si ella resulta ser más favorable. Situación
que está regulada en el art. 18 del CP.
Hay que distinguir dos situaciones:
- Si existe proceso pendiente y hasta antes de la dictación de la condena (sentencia), la nueva ley
será más favorable si exime el hecho de toda pena (deroga el delito), o bien, establece una pena
menor rigorosa (rebaja de pena).
- Si existe sentencia ejecutoriada en etapa de cumplimiento, el condenado tiene derecho a que se
suspenda la ejecución.

26
 - El tribunal está obligado a modificar de oficio la sentencia y no solo a petición de parte.

c) El problema de las leyes penales en blanco

Las leyes penales en blanco propias son aquellas que relegan una parte de la descripción típica a una
norma de menor jerarquía que las complementa, por razones técnicas derivadas de la complejidad de la
materia que aborda la ley.
En nuestro derecho ocurre esto con la ley Nº 20.000 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y
substancias sicotrópicas. Los tipos penales o preceptos legales que establecen delitos son leyes penales
en blanco en la medida que parte del contenido de la prohibición es complementado por una ley de
menor rango o jerarquía, en concreto, el Decreto Supremo Nº 867 de 2007, que contiene el Reglamento
y de la ley Nº 20.000. Este reglamento contiene el catalogo de substancias prohibidas.
El problema de aplicación temporal de la ley penal ocurre en el caso en que el reglamento es
derogado o modificado por otro reglamento y, esta nueva norma, no contiene una sustancia que, por
ende, dejó de considerarse ilícita. En este caso, el reglamento es parte integrante del injusto del delito
de tráfico de drogas (art. 1ª/Ley 20.000), en consecuencia, la supresión de una substancia del catálogo
opera a favor del imputado; es decir, debe entenderse que se trata de una nueva ley penal más favorable.
A contrario sensu, si el reglamento (norma de menor jerarquía), incluye una nueva sustancia, esta
inclusión no opera con efecto retroactivo.

2. Aplicación de la ley penal en el espacio

2.1. La regla general es el principio de territorialidad. Art. 5 CP, art. 14 CC.

Art. 5° CP. La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de
la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Código.
Repite la fórmula expresada en el CC:
Art. 14 CC. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
inclusos los extranjeros.

Por territorio se entiende el ámbito espacial en el que el Estado ejerce su soberanía, lo que en materia penal
se traduce en el ejercicio del ius puniendi.

27
 2.1.1. El territorio

El espacio territorial o territorio, se divide en natural, marítimo y aéreo.

a) El territorio natural incluye el espacio terrestre (suelo y subsuelo), incluyendo el espacio lacustre
(lagos) y fluvial (ríos).

b) El territorio marítimo

Comprende para estos efectos el mar territorial y el mar adyacente. Aquí se aplica la ley penal chilena.
Así lo dice el art. 5 CP/segunda parte: “los delitos cometidos dentro del mar territorial o
adyacente quedan sometidos al Código Penal”.

- El mar territorial es aquel que comprende una distancia de doce millas marinas
desde las respectivas líneas de base, conforme lo indica el art. 593 del CC.
Solo en este espacio marítimo tiene plena aplicación la ley penal.
Línea de base es la línea de baja mar a lo largo de la costa.
Art. 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas
medidas desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio
nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevención y sanción de las
infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o
sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado
zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas,
medidas de la misma manera.
Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman
parte de las aguas interiores del Estado.

28
 Art. 593 del CC distingue entre el mar comprendido en una distancia de doce millas marinas desde las
respectivas líneas de base (mar territorial).

El existente en la extensión de 24 millas marinas medidas de la misma forma: zona contigua. Y sobre él
Chile se reserva “el derecho de policía para objetos concernientes a la seguridad del país y a la
observancia de las leyes fiscales”.

El art. 596 se refiere al mar adyacente hasta las doscientas millas contadas desde las líneas de base (zona
económica exclusiva), para efectos de conservar los derechos de agua, el lecho y el subsuelo.
El mar adyacente:

Art. 596. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el
Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar
los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y
el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploración y explotación económica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental
para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales.
Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el
Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma
continental.


El art. 5 del CP homologa el mar territorial y el adyacente. Sin embargo, la doctrina hace la siguiente
distinción:
Están sujetos al CP los delitos que se comenten en las 12 millas marítimas desde las líneas de base (mar
territorial), y también sobre las 12 millas marítimas siguientes (zona contigua).
El mar adyacente abarca desde las líneas de base hasta las 200 millas marina. Ahora bien, ¿qué sucede
después las 24 millas? En otros términos, ¿qué pasa son los delitos que se cometen en la zona económica
exclusiva en sentido estricto (más allá del mar territorial y adyacente)?
El art. 596 del CC dice que el Estado de Chile ejerce derechos de soberanía y jurisdicción sobre esta zona.
Parte de la doctrina entiende que el Estado de Chile no tiene jurisdicción para perseguir penalmente los
delitos que se cometen en la zona económica exclusiva. Esto se debe a que la Convención de Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, establece en su art. 56 que los derechos de soberanía sólo están
ligados, por un lado, a la exploración y explotación de recursos naturales y, por otro lado, los derechos
de jurisdicción están vinculados al establecimiento de islas artificiales, la investigación científica y la
protección del medio marino.

29
c) El espacio aéreo

Es aquel que está o se prolonga sobre el territorio natural y marítimo.

La Ley Nº 18.916 que establece el Código Aeronáutico indica en su art. 1º que en el espacio aéreo sobre
territorio nacional, el Estado de Chile tiene soberanía exclusiva.

Artículo 1°.- El Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio

aéreo sobre su territorio.

2.1.2. Territorio ficto

Es aquel que está integrado por aquellos espacios o lugares en los que el Estado de Chile ha
extendido su soberanía nacional y, por consiguiente, también la posibilidad de perseguir los delitos que
se cometan fuera del territorio natural (terrestre, marítimo o aéreo), por que estos lugares se consideran,
por medio de una ficción legal, para todos los efectos como territorio chileno.
Abarca los delitos cometidos en barcos, aviones y en el territorio extranjero ocupado por Fuerzas
Armadas del Estado de Chile.

a) Situación de las naves y aeronaves

En relación con las naves (barcos), las normas aplicables están contenidas en el art. 6 N.º 4 del COT,
en relación con los art. 428 CJM y 300 del Código de Bustamante.

Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos

perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta
mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;

Entonces, están sujetos a la ley penal chilena los delitos cometidos a bordo de una nave chilena en alta
mar sea mercante o de guerra, en todos las casos está sujeta a la jurisdicción nacional. Si el barco o nave
chilena es mercante y los delitos son cometidos mientras se halla en aguas territoriales de un Estado
extranjero, las leyes penales aplicables serán las de dicho Estado y no las del Estado de Chile. En resumen:
las naves mercantes surtas en aguas de otro país, quedan sujetas a las leyes del país respectivo.

30
 Ahora bien, la ley se encarga de establecer una importante distinción en relación con las naves de
guerra porque aunque se encuentren surtas en aguas de otro Estado, son y serán siempre territorio
chileno (fictamente), para efectos de los delitos que se cometan en ellos.

En relación a las aeronaves, el Código Aeronáutico hace aplicables los mismos principios indicados en
el art. 6/4º del COT. Si esto es así, entonces:
La aeronave pública (no solo la de guerra la publica) chilena es territorio nacional siempre.
La aeronave privada o civil se considera chilena solo cuando está en el espacio aéreo nacional o en
el espacio aéreo internacional, pero no está sujeta a la ley chilena si vuela en espacio aéreo de otro
Estado.

Artículo 5°.- Las aeronaves civiles y de Estado chilenas, mientras se desplacen en el espacio
aéreo no sujeto a la soberanía de ningún Estado, están sometidas a la ley chilena.
Están también sometidas a las leyes penales chilenas y a la jurisdicción de los tribunales
nacionales, aunque se encuentren en vuelo en espacio aéreo sujeto a la soberanía de un
estado extranjero, respecto de los delitos cometidos a bordo de ellas que no hubieren sido
juzgados en otro país.
Las leyes penales chilenas son aplicables a los delitos cometidos a bordo de aeronaves
extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la jurisdicción chilena, siempre
que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el interés nacional.

b) Territorio extranjero ocupado por las Fuerzas Armadas del Estado de Chile

Al respecto, rigen los arts. 3. 1º y 2ª del CJM.

El principio general, es que los Tribunales Militares ejercen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros,
para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción militar que sobrevengan en el territorio. Pero, también
tienen “jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional”,
en los casos siguientes: cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente por armas
chilenas.
La norma está restringida solo a los delitos militares, no a los comunes.

Art. 3° Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción sobre los
chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción militar que
sobrevengan en el territorio nacional.
Igualmente tienen jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que
sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
1° Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente por las armas
chilenas;

31

2.2. Aplicación extraterritorial de la ley penal

La aplicación extraterritorial de la ley penal es una excepción al principio general de territorialidad. La
importancia de estas excepciones es que virtud de ellas los delitos cometidos en territorio extranjero
pueden ser juzgados conforme a la ley chilena.
En este punto veremos una serie de principios que constituyen reglas excepcionales, ellas están previstas
en normas dispersas por todo el ordenamiento jurídico interno, complementadas por disposiciones del
Derecho internacional.
Estos principios son los siguientes:

- El principio de personalidad o nacionalidad

- El principio real o de defensa
- El principio de universalidad

2.2.1. Principio de personalidad o nacionalidad

Según este principio la ley penal persigue o protege a sus nacionales sin importar el lugar o territorio
en que se encuentren. Si esto es así, entonces, en algunos casos la ley penal chilena será aplicable a los
delitos que este cometan en el extranjero por un chileno o contra un chileno.
De ahí que se distinguen dos tipos clases o manifestaciones del principio de personalidad o
nacionalidad:
- La personalidad activa: se aplica al autor del delito la ley que en su país de origen
estaba vigente al momento de la perpetración del hecho.
- La personalidad pasiva: se aplica al autor del delito la ley de la nacionalidad de la
víctima que estaba vigente al momento de la perpetración del hecho.
En otros términos, es la ley de los afectados por el delito la que determina la ley penal aplicable.

En Chile son manifestaciones de este principio los arts. 6 Nº 6º y del 6 N.º 10 del COT.

Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:



6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el
culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del país en que delinquió;

32
 10º Los sancionados en los artículos 366
quinquies, 367 y 367 bis Nº 1, del Código Penal, cuando
pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la
libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por
un chileno o por una persona que tuviere residencia
habitual en Chile; y el contemplado en el artículo 374
bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el
material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido
elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho
años.

En contra de esta opinión, un sector doctrinal sostiene que en realidad estos son casos de aplicación
subsidiaria del derecho nacional (Cury).

2.2.2. Principio real o de defensa

Este principio hace aplicable la ley chilena a los delitos que se cometen en el extranjero cuando afecten
intereses o bienes jurídicos colectivos protegidos por la ley nacional, siempre que además tales bienes
afecten los intereses del Estado.

Este principio tiene acogida en el ordenamiento nacional en los numerales 1º, 3º, 5,º del art. 6 del COT;
las circunstancias 2ª y 3ª del art. 3 del CJM; y, el art 106 del CP.

- Delitos cometidos por agentes diplomáticos, malversaciones de caudales públicos,

los delitos contra la seguridad exterior del Estado y la falsificación de monedas,
cuños o timbres y estampillas del Estado (numerales 1º, 3º, 5,º del art. 6 del COT).

Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos

perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el
ejercicio de sus funciones;
3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado,
perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los
contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando
ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República;
5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de
crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos,
cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la
República;

(Ver el art. 106 del CP).

33
 - En relación con el código de justicia militar:

art. 3° Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción sobre los

chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción militar que
sobrevengan en el territorio nacional.
Igualmente tienen jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que
sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes:
2° Cuando se trate de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones
o en comisiones del servicio;
3° Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior
o interior contemplados en este Código.

2.2.3. Principio de Universalidad

Según este principio el Estado puede aplicar su propia y ley para juzgar conforme a ella un delito
cometido en cualquier Estado, siempre que el autor se encuentre en su territorio. Ahora bien, no se trata
de cualquier delito sino que ha de constituir un crimen o delito internacional por estar contenido en un
tratado (existen tratados para los delitos de terrorismo, narcotráfico, tráfico sexual internacional de
personas). La finalidad de los tratados internacionales que contienen delitos internacionales es evitar la
impunidad, favorecer la cooperación internacional entre los Estados en materia penal facilitando la
persecución y el juzgamiento.

El COT se consagra este principio a propósito de la piratería en el art. 6 N.º 7 y establece una disposición
general en relación a los delitos internacionales contenidos en los tratados celebrados con otros Estados
(art. 6 N.º 8).

Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos

perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
7° La piratería;
8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;

Estos delitos se distinguen de los delitos de lesa humanidad cuyo juzgamiento corresponde según las
leyes Nº 20.352 que autorizó al Estado de Chile a reconocer el Estatuto de Roma y el Decreto Nº 104 del
año 2009, que promulgó el Estatuto de Roma. Según estas normas Chile tiene jurisdicción preferente
para juzgar los delitos que se contienen en el Estatuto de Roma si es que estos delitos se cometen en el
territorio nacional. Al mismo tiempo, la jurisdicción de la Corte Penal Internacional para juzgar los delitos
contenidos en el Estatuto de Roma es subsidiaria, es decir, operará solo en el caso en que en Chile no
existan las condiciones para perseguir estos delitos.

34

- Delitos contenidos en el Estatuto de Roma

El Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998, creó la Corte Penal Internacional con carácter
permanente, independiente de la soberanía de los Estados partes y vinculada al sistema de Naciones Unidas.
Su sede está en la Haya (países bajos) y su objeto es juzgar los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto.
El art. 5º establece que la Corte tiene competencia para juzgar:

- Los delitos de genocidio;
- Los crímenes de lesa humanidad;
- Los crímenes de guerra;
- El crimen de agresión (se encuentra en el artículo 8 bis del Estatuto de Roma y fue
incorporado a su texto por RC/Res. 6, anexo I, de 11 de julio de 2010, en
consecuencia, es de competencia exclusiva de la Corte Penal Internacional porque
no está incluido en el Decreto Nº 104 de 2009 que promulgó el Estatuto en el DO de
Chile).

El delito de genocidio está definido en el art. 6º como: “cualquier acto perpetrados con la intención de destruir total
o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) El aislado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

Los crímenes de lesa humanidad, se contemplan en el art. 7º que dispone lo siguiente:

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque:

a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra
forma de violencia sexual de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales,
étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos

35
 como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el
presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

Los crímenes de guerra están contemplados en el art. 8º:

“ 1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como
parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra":
a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes
actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
i) El homicidio intencional;
ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física
o la salud;
iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran
escala, ilícita y arbitrariamente;
v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una Potencia
enemiga;
vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a
ser juzgado legítima e imparcialmente;
vii) La deportación o el traslado ilegal o el confinamiento ilegal;
viii) La toma de rehenes;
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del
marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no
participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos militares;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes
en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al
derecho internacional de los conflictos armados;
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a
civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que
serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea;
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estén defendidos
y que no sean objetivos militares;
vi) Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para
defenderse, se haya rendido a discreción;
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del
enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así
la muerte o lesiones graves;
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio
que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o
fuera de ese territorio;
ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o
la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos,
siempre que no sean objetivos militares;
x) Someter a personas que estén en poder de una parte adversa a mutilaciones físicas o a experimentos médicos
o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario,
ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo;
xii) Declarar que no se dará cuartel;
xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;

36
 xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales
de la parte enemiga;
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio
país, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes del inicio de la guerra;
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
xvii) Emplear veneno o armas envenenadas;
xviii) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos;
xix) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura
que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones;
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños
superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho internacional
de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra,
sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una
enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y
123;
xxi) Cometer atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el
apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que
también constituya una infracción grave de los Convenios de Ginebra;
xxiii) Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas
militares a cubierto de operaciones militares;
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios, y
contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho
internacional;
xxv) Hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola
de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los
suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra;
xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar
activamente en las hostilidades;
c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común
a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos
contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas
armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detención o por cualquier otra causa:


i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido, con
todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.
d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional,
y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos.
e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole
internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos
siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen
directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y
contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el
derecho internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos
participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles
con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados;

37
 iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias
o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y
heridos, a condición de que no sean objetivos militares;
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el
apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que
constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;
vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar
activamente en hostilidades;
viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así
lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas;
ix) Matar o herir a traición a un combatiente adversario;
x) Declarar que no se dará cuartel;
xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a
experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico,
dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte
o pongan gravemente en peligro su salud;
xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan
imperativo;
f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional
y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como
los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos. Se aplica a los conflictos
armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.
3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y e) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno
de mantener o restablecer el orden público en el Estado o de defender la unidad e integridad territorial del
Estado por cualquier medio legítimo.

2.3. La extradición

2.3.1. Concepto: es una institución de cooperación internacional en materia penal, en virtud de la cual
un Estado (denominado requirente), solicita a otro Estado denominado requerido la entrega de
un imputado o condenado que se encuentra en su territorio, para que sea juzgado, o bien,
cumpla la condena que se encuentra pendiente de ejecución.

2.3.2. Clasificación: Según se mira desde el punto de vista del Estado requirente (aquel que solicita la
extradición a través de un pedido, o bien, desde el punto de vista del Estado requerido, se
clasifica en:

- Extradición activa: un Estado requiere la entrega de una persona a otro Estado

(requerido) para su juzgamiento o cumplimiento de una pena.
- Extradición pasiva: un Estado es requerido por otro Estado (requirente) para la
entrega de una persona para su juzgamiento o cumplimiento de una pena.

38
2.3.3. Fuentes:
Hay que distinguir:

a) Normas del Derecho interno:

- Los arts. 431 a 454 del CPP regulan el procedimiento de extradición activa y pasiva.

b) Normas Derecho Internacional:

- Los tratados internacionales bilaterales y multilaterales que existan sobre la materia.
En este último caso, la Convención sobre Extradición de Montevideo de 1933.
- El Código de Bustamante o de Derecho Internacional Privado, regula la extradición en
los art. 344 y ss.
- En la ausencia de tratados, regirán los principios generales del Derecho internacional,
especialmente, el de reciprocidad internacional que puede ser positiva (existencia de
casos de concesión recíproca de extradiciones entre los Estados) o negativa (ausencia
de concesiones de pedidos de extradición).

c) Condiciones de procedencia.

c.1) Existencia de vínculos jurídicos (tratados o reciprocidad) entre los Estados cooperantes
c.2) El delito debe estar tipificado en los Estados cooperantes, ha de ser común y tener en abstracto una
pena superior a un año.
c.3) Debe verificarse la Identidad y nacionalidad de la persona cuya entrega se solicita
c.4) El delito no debe haber sido juzgado ni estar prescrito y la pena no debe haberse cumplido ni estar
prescrita

c.1) Existencia de vínculos jurídicos (tratados o reciprocidad) entre los Estados cooperantes

Aquí debe verificarse la existencia o no de un tratado bilateral o multilateral sobre extradición entre los
Estados cooperantes. En general, si bien en principio puede estimarse que los tratados podrían
simplificar la detención y entrega de personas para su juzgamiento, en la práctica los tratados han
operado como una limitante, en especial, porque complejizan el proceso de extradición al modificar, por
ejemplo, las reglas sobre valoración de la prescripción de los delitos o el procedimiento, indicando
también un número concreto de delitos por las que procederá (numerus clausus).

39
 En cambio, la ausencia de tratados simplifica el proceso de extradición en la medida que no desnaturaliza
la institución al reconocerle su naturaleza como instrumento de cooperación internacional entre estados
para la detención y entrega de personas, con miras a su juzgamiento o ejecución de penas. La
cooperación internacional es una manifestación concreta del principio de reciprocidad.
La reciprocidad puede ser positiva (existencia de casos similares de entrega de personas) entre los
Estados, o bien, negativa (ausencia o negación en casos similares de entrega de personas) entre los
Estados.


c.2) El delito debe estar tipificado en los Estados cooperantes, ha de ser común y tener en abstracto
una pena superior a un año.

(i) El delito por el cual se solicita la extradición debe contemplar una pena privativa de libertad
superior a un año.
(ii) Debe tratarse siempre de un crimen o simple delito, no procede la extradición respecto de las
faltas.

Para el cálculo de intensidad de la pena privativa de libertad (más de un año) se considera la sanción en
abstracto y siempre desde el límite inferior de la pena. La Corte Suprema, en cambio, estima que debe
considerarse solo el límite superior.

Ejemplo:

Si el delito tiene asignada una pena que va desde los 61 a 541 días, la Corte Suprema
entiende que la extradición procede (541 días), pese a que el limite inferior es de 61
días (menos de un año).

En el caso de solicitar la entrega para la ejecución de una condena se estará a lo que ésta disponga.
- Al respecto pueden verse los arts. 431, 440 y 444 b) del CPP.

El Código de Bustamante consagra expresamente este principio al indicar que la pena no debe ser inferior
a un año.

Art. 354. Asimismo se exigirá que la pena asignada a los hechos imputados, según
su calificación provisional o definitiva por el juez o tribunal competente del Estado
que solicita la extradición, no sea menor de un año de privación de libertad y que

40
 esté autorizada o acordada la prisión o detención preventiva del procesado, si no
hubiere aún sentencia firme. Esta debe ser de privación de libertad.


(iii) Debe existir doble incriminación del hecho (principio de la doble calificación jurídica)

La conducta debe estar contemplada como delito tanto en la legislación del Estado requirente como en
la del Estado requerido.
Conforme al art. 353 del Código de Bustamante:

“Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga el carácter de delito en la
legislación del Estado requirente y en la del requerido”.

(iv) Debe tratarse de delitos comunes y no de delitos políticos

A pasar de que en su origen fue el delito político el que dio origen a la extradición, en la actualidad
se entiende que solo procede respecto de los delitos comunes.
Los delitos políticos son aquellos que tienen lugar en Estados no democráticos o en situaciones de
excepcionalidad constitucional donde un grupo determinado de personas comete hechos que tienen por
finalidad atentar contra el orden político-social existente con miras a constituir o instaurar uno nuevo,
coincidente con el pensamiento ideológico del grupo de personas que comete delitos que, en principio,
sin la existencia de esta finalidad subjetiva serían entendidos simplemente como delitos comunes.
Esta es una de las razones por las que los delitos políticos dieron origen al derecho de asilo, ya que
generalmente esta clase de delincuencia se ha refugiado en estados afines a sus intereses o ideología
política.
Para distinguir un delito común de uno político se han elaborado diversos criterios doctrinales. En
general, se suelen agrupar en dos criterios: (i) un criterio objetivo, sostiene simplemente que son delitos
políticos aquellos que atentan contra el orden o institucionalidad del Estado, con independencia de la
finalidad o orientación ideológica. (ii) un criterio subjetivo, sostiene que son delitos políticos aquellos
que se comenten una finalidad u orientación ideológica, con independencia de si atentan contra
intereses individuales o colectivos (en particular, el Estado).
De acuerdo a estos criterios, se distinguen tres clases de delitos políticos:
a) los delitos políticos puros: aquellos que atentan contra la estructura política institucional del
Estado, como el caso del delito de rebelión .
b) los delitos políticos complejos: aquellos que agravian a la estructura política institucional del
Estado y además bienes de naturaleza individual.

41
 c) Lo delitos políticos conexos: aquellos en que el delito común (contra intereses individuales)
facilita la posibilidad de realizar un delito político (contra un interés estatal).

En principio todos estos delitos quedan excluidos del procedimiento de extradición, de conformidad al
art. 355 del C. De Bustamante, pero la doctrina sostiene los delitos políticos conexos quedan igualmente
sujetos al procedimiento de extradición, siempre que el delito común lesione gravemente bienes
jurídicos individuales (la vida, la integridad corporal, la libertad).

La naturaleza de delito político o conexo dependerá de las leyes del Estado requerido.

Art. 355. Están excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos,
según la calificación del Estado requerido.

Los delitos de terrorismo están sujetos al procedimiento de extradición porque son delitos comunes,
aunque puedan tener una finalidad política. El terrorismo es la utilización de la violencia como método
de acción política, con la finalidad de provocar temor e inseguridad en la población, a través de acciones
que desencadenan un peligro o elevado riesgo de lesión a intereses o bienes jurídicos individuales. A
diferencia de los delitos políticos, el delito de terrorismo tiene por finalidad desestabilizar regímenes
constitucionales y democráticos, mientras que los delitos políticos tienen lugar en situación de
ilegitimidad constitucional, son resabios del derecho a la rebelión contra el tirano extranjero o el
usurpador del poder.

c.3) Debe verificarse la Identidad y nacionalidad de la persona cuya entrega se solicita

Se requiere identificar a la persona en términos de tener certeza de coincidencia entre la persona
física y su identidad legal. La identificación importa para efectos de determinar la nacionalidad de la
persona y la posibilidad de ejercicio por parte del Estado requerido del derecho de representación, esto
es, la facultad que le asiste de juzgar a sus nacionales por los delitos que han cometido en el extranjero.
El art. 345 del C. de Bustamante dispone:


“Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus
nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus
ciudadanos estará obligada a juzgarlo”.

42
 El derecho de representación puede ejercerse respecto de todos los delitos y no solo de aquellos que
están contenidos en el art. 6 del COT.

c.4) El delito no debe haber sido juzgado ni estar prescrito y la pena no debe haberse cumplido ni estar
prescrita

Los principios que juegan acá son la prohibición de non bis ídem y las reglas sobre prescripción.

- La acción penal y la pena no han de estar prescritas, conforme al art. 359 del C. de Bustamante la
prescripción se cuenta (momento desde que empieza correr y plazos extintivos) según las legislación de
ambos estados. La regla es entonces que en ninguno de los dos Estados debe estar prescrita ni la acción
penal ni la pena.

Art. 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena
conforme a las leyes del Estado requirente o del requerido.

- El delito no debe haber sido objeto, en el país en que se cometió el delito, de una ley de amnistía con
anterioridad a la fecha de presentación del requerimiento de extradición, si fue objeto de una ley de
amnistía con posterioridad a la petición de entrega debe tramitarse igualmente la extradición.

- Que la persona cuya entrega se reclama no haya cumplido condena por el mismo hecho que motiva
la extradición en el país requerido (non bis ídem, art. 358 del Código de Bustamante).


Art. 358. No será concedida la extradición si la persona reclamada ha sido ya
juzgada y puesta en libertad, o ha cumplido la pena, o está pendiente de juicio, en
el territorio del Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud.

- Que la persona cuya extradición se solicita no haya sido absuelta por el delito en el país requerido.
- Que la persona solicitad no encuentre sometida a un procedimiento en calidad de imputado en el
país requerido


d) Consecuencias de la extradición

Hay que distinguir si se niega o se concede la extradición:

43
 Si se niega la resolución produce efecto de cosa juzgada y no se puede volver a pedir por los mismos
hechos (art. 381 del C. Bustamante).

Art. 381. Negada la extradición de una persona, no se puede volver a
solicitar por el mismo delito.

Si se concede:

Opera el principio de especialidad, según el cual el Estado requirente no puede juzgar a la persona que
se entrega por otros hechos distintos de aquellos por los cuales se acogió la extradición ni imponerle una
pena diferente a la que fue solicitada en el requerimiento (art. 381 del C. Bustamante).


Art. 377. La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni
juzgada por el Estado contratante a quien se entregue, por un delito
distinto del que hubiere motivado la extradición y cometido con
anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido,
o que permanezca el extraditado libre en los primeros tres meses
después de juzgado y absuelto por el delito que originó la extradición o
de cumplida la pena de privación de libertad impuesta.

No puede imponerse la pena de muerte, 378 del C. de Bustamante.

Art. 378. En ningún caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por
el delito que hubiese sido causa de la extradición.

3. La ley penal en cuanto a las personas

El principio general es el establecido en el art. 19 N.º 2 de CPR, esto es, la igualdad ante la ley, cuestión
que implícitamente recoge el art. 5 del CP y el art. 14 del CC.
Sin embargo, la ley penal y el Derecho internacional público, reconocen ciertas excepciones fundadas en
el principio de soberanía y nacionalidad. En consecuencia, estos delitos son juzgados por la legislación
del Estado al que estas personas pertenecen aunque hayan sido cometidos en un país extranjero.

3.1. Inmunidades reconocidas por el Derecho internacional

3.1.1. Los jefes de Estado: En el derecho internacional se reconoce la inmunidad jurisdiccional en
materia penal de los jefes de Estado, en relación con la aplicación de la ley penal extranjera a

44
 hechos cometidos dentro de los límites en que ejercen su soberanía. De este modo, no podría
detenerse a un jefe de Estado en un país extranjero, pretendiendo la aplicación de la ley penal
extranjera. Esto lo reconoce el art. 297 del C. de Bustamante.

Art. 297. Están exentos de las leyes penales de cada Estado

contratante los Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su
territorio.

3.1.2. Los representantes diplomáticos: conforme lo establece el art. 298 del C. de Bustamante y la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas aprobada por Chile en el año 1968,
consagran la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros, los agentes diplomáticos
(embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios y demás representantes),
todos gozan de inmunidad en materia penal.

Art. 298. Gozan de igual exención los Representantes diplomáticos de los

Estados contratantes en cada uno de los demás, así como sus empleados
extranjeros, y las personas de la familia de los primeros, que vivan en su
compañía

4. Los agentes consulares extranjeros: conforme a la convención de Viena, los cónsules tienen
inmunidad jurisdiccional por los hechos que cometan en el ejercicio de sus cargos, como también,
inmunidad respecto de los delitos comunes que cometan. Sin perjuicio, de la facultad del agente de
renunciar a dicha inmunidad, conforme al COT son Juzgados en Chile.

3.2. Inmunidades reconocidas por el Derecho nacional

3.2.1. Inmunidad parlamentaria.

- Opiniones expresadas en Sesiones de Sala y Comisión

Conforme al art. 61 de la CPR: “los diputados y senadores solo son inviolables respecto de las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala y comisión”.

Está inmunidad está establecida con la finalidad de garantizar el derecho a la libertad de expresión
de los parlamentarios.

- Derecho al fuero parlamentario:

45

Conforme al artículo 61 inc. 2º, 3º y 4º, de CPR:
“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso,
puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de
Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante
la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto
inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria
correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso
anterior.
Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa,
queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente”.


3.2.2. Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema:

Conforme al art. 79 de la CPR, los jueces son personalmente responsables por los delitos de prevaricación
o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes les imponen y, en especial, en relación con
los miembros de la Corte Suprema indica que la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva
esta responsabilidad.

Artículo 79.- Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de
observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y
torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el
desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de
hacer efectiva esta responsabilidad.

Sin embargo, el art 324 del COT establece que la responsabilidad penal de los jueces por la
prevaricación o por la grave infracción de los deberes que las leyes les imponen a los jueces, no es
aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que
reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia.

Por esta razón se dice que los miembros de la Corte Suprema son infalibles y que no existiría tribunal
para juzgar estos delitos al menos durante el ejercicio de sus funciones. Sin perjuicio, como es evidente

46
 del ejercicio de la acción de acusación constitucional de los miembros de la Corte Suprema, con la
finalidad de lograr su destitución y juzgamiento.

3.2.3. El Presidente de la República:

Conforme lo establece la CPR su responsabilidad puede exigirse por delitos comunes (a través del fuero)
y su responsabilidad política está sujeta al ejercicio de la acusación constitucional.


3.2.4. Los miembros del Tribunal Constitucional.

Conforme a la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, los
miembros del Tribunal Constitucional gozan de fuero.


Artículo 21.- Ningún miembro del Tribunal, desde el día de su designación, puede
ser acusado privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de
Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara previamente haber lugar a
formación de causa. La resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema.
En caso de ser arrestado algún miembro del Tribunal por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones de Santiago con
la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces,
conforme a lo dispuesto en el inciso anterior.

Artículo 22.- Desde que se declare por resolución firme haber lugar a la formación
de causa por crimen o simple delito contra un miembro del Tribunal, queda éste
suspendido de su cargo y sujeto al Juez competente.
En tal caso serán aplicables las normas del artículo 15 de la presente ley.

47
 SEGUNDA PARTE

TEORÍA DEL DELITO

LECCION §5: INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO

1. Consideraciones en relación a la necesidad de una teoría del delito

Se llama teoría del delito a un conjunto de principios e instituciones que son comunes a todas las normas
penales que describen un presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica (delito o ciertos grupos de
delitos). Su elaboración corresponde a la dogmática penal, la cual se encarga de establecer un sistema
unitario y coherente de interpretación de las normas del derecho penal positivo, sobre la base de los
1
principios político-criminales básicos en que descansa el Estado democrático de Derecho. Como señala
Mir Puig “el derecho penal positivo fija, ciertamente, un marco que la elaboración dogmática no puede
2
desbordar. Este marco constituye un límite infranqueable para la ciencia jurídico-penal”.
La teoría del delito no es una cuestión que se construye sobre las reglas del positivismo –en el sentido
de instituciones y principios estáticos o indisponibles-, sino que, por el contrario, cada una de las
categorías o elementos de interpretación en la teoría del delito está cargado de conceptos valorativos,
que posibilitan una exegesis en base a la función político-criminal que la norma debe cumplir dentro de
cada Estado de Derecho. Se trata de un sistema científico que pretende, según Schünemann “la
ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados”, porque la renuncia a una construcción
jurídica sistemática “significaría que la solución de los conflictos sociales permanecería en el ámbito del
,
obrar cotidiano”. Para lograr aquello es necesario recurrir a un sistema abierto en lugar de un sistema
3
axiomático que puede obstaculizar el desarrollo social y jurídico. Tal sistema abierto intenta orientar
las categorías del delito a las funciones que el Derecho penal debe cumplir en una sociedad moderna.

1
Según Roxin es un sistema que parte de “la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea” (Kant), un “todo del conocimiento
ordenado según principios”. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte general, p. 193.
2
MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 107.
3
En el sistema axiomático la totalidad del conocimiento se reduce a un número reducido de normas fundamentales (axiomas), de
las cuales pueden derivarse todos los restantes enunciados, mediante la lógica deductiva. Tales axiomas deben cumplir con la
exigencia de ausencia de contradicción, independencia y plenitud. SCHÜNEMANN, Bernd, “Introducción al razonamiento
sistemático en Derecho Penal”, en: El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid: Tecnos, 1991. p. 31.

48
De lo que se trata es de elaborar una teoría que sirva para garantizar la seguridad jurídica, sobre la base
de la formulación de un concepto general de delito, determinando sus elementos, categorías y
subcategorías, de modo que, en consecuencia, sea válido para “todas y cada una de las figuras de la
parte especial”, a fin de “ofrecer a los tribunales criterios válidos para todos los posibles casos que se
4
presenten, más allá del caso concreto”.

En efecto, lo importante en la teoría del delito es de determinar en un primer momento qué es el delito
y, después, fijar sus características. La finalidad de la teoría del delito es, también, esencialmente
práctica, ya que busca facilitar el proceso de averiguación o examen de un determinado hecho probado
evitando la arbitrariedad judicial en la aplicación de la ley, a objeto de establecer la presencia o
ausencia del delito en un caso concreto. Es decir, “el hecho declarado en el proceso, debe ser sometido
a un análisis jurídico a efectos de establecer si tiene o no el carácter de punible. Por eso se puede decir
5
que la teoría del delito está al servicio de la interpretación de la ley penal”.

Lo anterior, se lleva a cabo, mediante la elaboración dogmática que se estatuye sobre la base de la
6
necesidad de un concepto estratificado, esto es, que distingue diversos planos y niveles. La teoría del
delito es una teoría de la aplicación racional de la ley penal a un caso concreto, mediante un orden lógico
para el planteamiento y la resolución de los problemas, “valiéndose del método analítico, es decir, que
7
procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías”. En efecto, la teoría del delito
realiza un examen racional y generalizado de los elementos de los distintos hechos o presupuestos
jurídicos a los cuales la ley les asigna una pena. A partir de ese lugar, se extrae que en todo delito existe
la necesidad de una acción u omisión humana de carácter voluntario (art. 1 del Código Penal); la
existencia de una correcta relación entre la conducta realizada y la descripción legal efectuada por el
legislador (tipicidad como expresión del principio de reserva legal); además, que tales acciones u
omisiones sean lesivas del ordenamiento jurídico y no estén amparadas por el derecho en general; y, por
último, que quien efectuó la conducta le era exigible, según las circunstancias concretas, actuar de otro
modo, porque tenía o reunía las condiciones personales para ello (culpabilidad). De esta tripartición en
la aplicación de la ley penal surgieron las diferentes categorías de la teoría del delito que permiten
afirmar que este es: “una acción u omisión, típica, antijurídica y culpable”.

4
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Derecho Penal, p. 223.
5
BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMÁZABAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Editorial Trotta, Madrid,
2006, p. 143.
6
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General, 6ª edición, Ediar,Buenos Aires, 2002, p. 314.
7
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, p. 203.

49
2. La evolución de la teoría del delito

2.1. El sistema bipartito:

El aspecto objetivo: consiste en la descripción de la realización de acciones, descritas en la leyes y

contrarias a normas jurídicas por no estar justificadas y resultar, al mismo tiempo, lesivas de bienes
jurídicos. (acciones antijurídicas).

El aspecto subjetivo: está vinculado al estudio de la intencionalidad de la acción realizada, al aspecto

psicológico; se trata del estudio del dolo (conocía y quería realizar el resultado con consciencia de la
antijuridicidad de su acción) y la culpa (imprudencia o negligencia). El dolo y la culpa eran la esencia de
la culpabilidad en este sistema.

En este sistema de lo que se trata es de investigar: primero, la existencia de un nexo causal entre el hecho
y el resultado ¿causó la conducta el resultado?, segundo, averiguar el nexo psicológico esto es, si existe
alguna relación psicológica entre la conducta y el resultado (intención o culpa).

En el aspecto objetivo se encuentra:

- La conducta: movimiento corporal que produce un cambio en el mundo externo.

- Antijuridicidad: consisten en causar un resultado o realizar una acción que está
prohibida en la ley.
-
En el aspecto subjetivo se contiene:
- Culpabilidad: es la relación psicológica entre el hecho y el resultado (dolo y culpa),
ejecutado con consciencia ligada a la voluntariedad de la acción (solo responden los
imputables por el mal uso de su libertad, no los enajenados mentales ni los menores de
edad penal). Además, se debe tener consciencia de la ilicitud del actuar (saber que lo
que se hace está prohibido) y, finalmente, debe ser exigible al sujeto el haber obrado
de otro (lo que no tiene lugar en casos de inexigibilidad de otra conducta: el miedo
insuperable o el estado de necesidad).

50
 2.1.1. El sistema tripartito:

(i) Beling introdujo la idea tipicidad como concepto diferenciable de la antijuridicidad.

En consecuencia:
La conducta: es un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior (fenomenológico)
y que, además, pone en marcha el proceso causal.
La tipicidad: es la prohibición de la causación del resultado como consecuencia de la adecuación del
hecho a la conducta descrita por la ley.
Antijuridicidad: es la contradicción del resultado con el ordenamiento jurídico.
Culpabilidad: es la relación psicológica entre la conducta y el resultado.

Críticas a ambos sistemas:

1° Una conducta sin voluntad es inimaginable y, por ello, no todo debería estar centrado en el examen
de la culpabilidad. En efecto, hay delitos en los que no hay relación psicológica alguna entre la conducta
y el resultado, donde no existe relación psicológica, como ocurre en los tipos realizados con culpa
inconsciente, por ejemplo, el sujeto que deja abierta la llave del gas de su casa y se va al trabajo causando
una explosión que da muerte al vecino.
2° Esta teoría no puede explicar la existencia de elementos subjetivos del tipo como los ánimos o las
intenciones distintas del dolo que acompañan la acción misma.

(ii) Dentro de este sistema se encuentra la tendencia neoclásica o causalismo valorativo de Mezger.

Este sistema se estructura sobre la base que para el Derecho penal no es ni debe ser suficiente con la
sola referencia a la descripción de los elementos externos del delito, como una cuestión neutra o
avalorada; las categorías del delito, esto es, sus elementos solamente se pueden entender como una
cuestión con significado valorativo. En consecuencia, la acción deja de ser un asunto exclusivamente
fenomenológico y, por ende, debe incorporarse en ésta la noción de voluntariedad (la acción es un
movimiento corporal voluntario que provoca un cambio en el mundo exterior). Junto con lo anterior, la
antijuridicidad pasó a ser entendida como un juicio de desvalor sobre el hecho concreto, sin abandonar
la estricta referencia a los elementos objetivos de la acción (relación de causalidad con de ésta con el
resultado), con ello, el injusto (tipicidad y antijuridicidad) es entendido como un desvalor de resultado,
constatado por la existencia de la infracción a una norma de valoración del hecho objetivamente

51
 considerado. A su turno, la culpabilidad es entendida como una infracción voluntaria a una norma de
8
determinación, cuya manifestación es la constatación de la existencia del dolo o la culpa.
9
En efecto, según explicaba Mezger el tipo de injusto ha de ser entendido como antijuridicidad tipificada.
En tal sentido, afirma que “el tipo circunscribe el injusto al cual el código penal liga la conminación de
una pena; es injusto tipificado (siempre que no exista una causa de exclusión del injusto). En la
descripción del injusto corresponde, por lo tanto, una significación material, es un “fundamento real”,
su “ratio essendi” (esencia), y no sólo su fundamento de reconocimiento, no mera ratio cognoscendi
10
(indicio)”. Esto quiere decir, como bien explica Mir que sin tipicidad no cabe antijuridicidad y, por ende,
la tipicidad no se halla desvinculada de la antijuridicidad, “no es solo un indicio (ratio cognoscendi) que
permite suponer la antijuridicidad, sino que ésta, cuando concurre con relevancia jurídico-penal, procede
de la realización de un tipo (ratio essendi), aunque tenga que ser sin causales de justificación. Entonces,
11
la tipicidad no es condición suficiente, pero sí necesaria de la antijuridicidad penal. Por ello, el delito es
12
una acción típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada con pena”.

En resumen, sin tipicidad no es posible hablar de antijuridicidad, pero normalmente el hecho que se
adecua a la descripción legal (tipo) implica la antijuridicidad del hecho, porque el legislador al conminar
una conducta con una pena, lo hace pensando en el desvalor que para el ordenamiento jurídico conlleva
la conducta. Esto en el examen concreto del hecho se presenta como un juicio de desvalor de carácter
provisorio que desaparece en el evento de concurrir una causal de justificación.
En la tipicidad, pasan a incorporarse otros elementos no meramente descriptivos, se le unen a estos, los
elementos normativos del tipo y los elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo. El tipo se integra
por elementos positivos y negativos del tipo
la antijuridicidad deja de ser una cuestión netamente formal y se proyecta en la idea material de lesión
al bien jurídico.
La culpabilidad se normativiza, por vez primera, desde el momento en que pasa a ser un juicio de
reproche que se hace de un sujeto que ha exteriorizado una conducta contraria a derecho pudiendo
haber actuado de modo diverso.

8
Vid., MIR, Derecho penal, p. 125.
9
MEZGER, Edmund, Tratado, tomo I, p. 145.
10
MEZGER, Edmund, Tratado, tomo I, p. 145.
11
MIR PUIG, Santiago, Manual, p. 129.
12
MEZGER, Edmund, Tratado, tomo I, p. 82.

52
(iii) El sistema finalista de Welzel

Para Welzel incorporó el dolo y la culpa a la tipicidad dejando la culpabilidad vacía de contenido ajeno al
normativo. Entonces,
La acción o conducta: es el ejercicio de una actividad final.
La tipicidad: es la realización o adecuación de la conducta a la descripción hecha por el legislador y
realizada con dolo o con culpa
La antijuridicidad: es un juicio de contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico.
La culpabilidad: No es un juicio de reproche, sino que, desde la función motivadora de la norma, debe
entenderse como la falta de motivación, donde esencialmente debe tomarse en consideración la
capacidad de motivación (imputabilidad) y la conciencia de la antijuridicidad del hecho.
Este sistema sienta sus bases en la función de motivación u orientación asignada a la norma jurídico-
penal. el carácter doloso o imprudente de la conducta de la infracción dependerá de cuál es la norma
infringida por el sujeto, si es una norma prohibitiva el delito será doloso; si es una norma de cuidado, el
delito es imprudente.

En consecuencia, nacen dos formas de antijuridicidad tipificada (que en el sistema causalista son formas
de culpabilidad), el tipo de injusto doloso y el tipo de injusto imprudente.
El dolo sufre aquí una importante transformación, se aleja del elemento “conciencia de la antijuridicidad
del hecho”, cuestión que pasa a formar parte del examen de la culpabilidad como elemento del delito.
De este modo, el dolo queda únicamente definido por el “querer y conocer los elementos del tipo
objetivo”, formando parte del tipo en su aspecto subjetivo. El tipo penal si es doloso, es reflejo de la
existencia de una norma prohibitiva, ese tipo penal pasa a tener dos elementos, un aspecto objetivo
integrado por la descripción que realiza el legislador de la conducta y un subjetivo, integrado por el dolo,
esto es, el querer y conocer.

2.1.2. Comparación del sistema causalista con el sistema finalista o sistema moderno

El sistema causalista nace bajo el influjo mecanicista, es decir, aborda el examen del delito desde un
punto de vista fenomenológico y sólo matizadamente normativo.
En el sistema casualista el delito es por sobre todo una conducta a la que le acompañan una serie de
atributos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Los dos primeros tienen un claro cariz objetivo, sin
que se plante otra cosa que el que la conducta encaje en la ley (tipicidad) y la ausencia de causales
justificativas de esa conducta (por ejemplo, legítima defensa).

53
 La culpabilidad adquiere una importancia extraordinaria, porque no sólo incluye el análisis de la
capacidad psíquica del sujeto, sino también el carácter doloso o imprudente de la infracción, entendidas
como dos formas de reproche que se diferencian por su gravedad y por su grado de conexión con la
voluntad del autor.
El dolo en el sistema causalista se compone por dos elementos: la intención de realizar el hecho y el
conocimiento del carácter ilícito del mismo (conciencia de la antijuridicidad).

54


LECCION §6: El CONCEPTO DE DELITO

1. Concepto doctrinal.

Según lo expresado en la lección anterior, el delito es una conducta humana (acción u omisión),
típica, antijurídica y culpable.

2. El concepto de delito en el Código penal

2.1. El concepto de delito en el artículo 1° del Código Penal

“Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

No hay acuerdo en doctrina sobre el contenido de este precepto, para una parte (NOVOA; ETCHEBERRY;
LABATUT; BUNSTER), el delito doloso es definido en el artículo 1° del Código penal, mientras que el delito
culposo o imprudente se define en el artículo 2°, porque éste distingue expresamente entre el dolo y la
culpa.
(CURY y GARRIDO), estiman que el artículo 1° del código penal define tanto el delito doloso como el
culposo, estableciendo una noción genérica del mismo.
El delito definido como acción u omisión típica, antijurídica y culpable. (noción sistemática). Tanto en la
noción sistemática como en la legal, el elemento trascendente de la misma es la acción humana.
La acción es la actividad externa de una persona dirigida hacia un objetivo determinado. La omisión es
la no ejecución por parte de una persona del deber jurídico que tenía obligación de realizar, estando en
condiciones para hacerlo.
Es el elemento determinante del delito, desde el momento en que el artículo 19 N.| 3 inciso 8° establece
que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella”.
Únicamente pueden ser calificadas como delito, las acción u omisión típicas, es decir, aquellas que se
encuentran descritas en la ley y se adecuan a ella.
Ese hecho debe ser objeto de dos valoraciones: primero, si es contrario al ordenamiento jurídico y,
además, si es culpable.

55
Es antijurídico cuando realmente se ha lesionado el bien jurídico, o bien, se le ha puesto en peligro y,
aún en este caso, siempre que el hecho no se haya permitido por el derecho.
El juicio de antijuridicidad requiere además de otro nivel la valoración de la culpabilidad del hecho, es
decir, si el sujeto poseía la capacidad para comprender lo que estaba ejecutando (imputabilidad) y para
determinar su actuar conforme a esa comprensión en el caso concreto la licitud o ilicitud de su
comportamiento (conciencia de la antijuridicidad del hecho), y finalmente, si existe la posibilidad de
exigir a la persona el respeto y sujeción a los mandatos o prohibiciones normativos, en las circunstancias
reales en que el sujeto le correspondió actuar (la exigibilidad de una conducta conforme a derecho)
De este modo, la culpabilidad en sentido normativo puro, es un juicio de atribución del valoración del
acto típico y antijurídico en relación al autor del hecho, quien estaba en condiciones de sujetarse a los
mandatos y prohibiciones del derecho.

2.2. La interpretación de la voz voluntaria del Código Penal

El Código Penal no define que se entiende por dolo. Sin embargo, por un lado, en el artículo 2° se señala
que “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarán un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete” y, por el otro, afirma en el artículo 1° inciso segundo
que “Las acciones o omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario”.

Esta regulación legal ha dado origen a una profunda diferencia doctrinal. En efecto, puede verse ya en
los comentaristas del Código Penal referencias a la interpretación de estas normas. Así, Vera señalaba
que las citadas normas establecen una presunción de libertad, porque a quien “obra le corresponde
probar la falta de este requisito al que alegue la excepción sino quiere cargar con el peso de esta
13
presunción”. Por su parte, Fernández afirmaba sobre este punto que el Código Penal establece una
presunción legal de aquellas que se mencionan en el artículo 47 del Código Civil, es decir, que admiten
prueba en contrario, señalando que ella se vincula con la prueba del estado normal del hombre, esto es,
14
“libre, inteligente y reflexivo”, donde es lógico suponer que sus “actos son conscientes”. Finalmente,
Fuensalida sostenía que la presunción ha debido ser solamente legal, por el hecho que es “propio de la
naturaleza obrar voluntariamente, i por lo tanto la lei ha tenido motivo para presumir que son voluntarias
15
las acciones u omisiones que ella pena”.

13
VERA, Robustiano, Código penal de la República de Chile comentado, Santiago: P. Cadot i Cia., 1883. p. 83.
14
FERNANDEZ, Pedro Javier, Código penal de la República de Chile explicado y concordado, t. I, 2ª edición, Santiago: Litografía y
encuadernación Barcelona, 1899. pp. 63 y 64.
15
FUENSALIDA, Alejandro, Concordancias i comentarios del Código Penal Chileno, t. I. Lima: Imprenta Comercial del Huallaga, 1883.
p. 10

56
En igual sentido aparecen las actas del Código Penal donde se dejó establecido que “la palabra
“voluntaria” que califica tanto el delito como la falta sólo significa acción u omisión libre ejecutada sin
16 17
coacción o necesidad interior”. Interpretando estas afirmaciones Pedro Ortiz señalaba que la ley no
ha hecho más que presumir “la voluntariedad de la acción misma, o de la omisión en su caso” y, por ende
18
no es una presunción de dolo, sino de la concurrencia de una acción voluntaria. También se
manifestaba contrario a la existencia de una presunción de dolo Del Río para quien “voluntaria es
expresivo de voluntad”, cuestión que debe interpretarse conforme a los postulados de la psicología -
entendía que era una palabra técnica y, por ello, a falta de definición debía recurrirse a las reglas de
interpretación del Código Civil-, es decir, no es más que el postulado que toda acción es manifestación
19
de la existencia de un proceso mental consciente.

Sin embargo, la tesis mayoritaria en nuestra doctrina es aquella que asimila la voz voluntaria a dolo. Esta
20
postura fue defendida explícitamente por vez primera por Schweitzer al afirmar que quien “incurre en
algunas de las infracciones sancionadas como delito en el Código Penal lo hace por el libre arbitrio que
le permite obrar mal en lugar de bien”, y, por ende, “esta voluntariedad comprende como elemento
subjetivo la intención (dolo o malicia)”. Cuestión que se desprendería de la tesis sustentada por Pacheco;
21
sobre este aspecto, como anotó Bustos en su oportunidad, el asunto no es tan claro. Así al recurrir al
texto del comentarista español, pueden verse que éste, después de señalar que “para haber delito es
22
necesaria la voluntad; esto es, la libertad, la inteligencia y la intención”, realiza las siguientes
afirmaciones:

“Esa presunción de libertad y la inteligencia de cualquier agente humano, esa presunción que nos inspira
a todos el instinto; la reflexión y la filosofía la confirman y la abonan. Pues que el hombre es un ser
inteligente, reflexivo y libre; puesto que la inteligencia, el propósito y la libertad son su naturaleza
necesaria; puesto que la coacción y la falta de intento o de juicio son situaciones excepcionales, claro
está que lo primero es lo que de ordinario ha de presumirse, porque es lo que de ordinario sucede, y que
si alguno propone como un hecho lo segundo, la excepción, obligación y cargo suyo deben ser el justificar
23
que esa excepción se realiza en aquel instante”.

16
Actas de las Sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, Sesión 120, de 21 de marzo de 1873, Santiago: Imprenta
de la República, 1873. p. 205
17
ORTIZ MUÑOZ, Pedro, Nociones Generales de Derecho Penal, t. I. Santiago: Nascimento, 1933. p. 214.
18
BUSTOS RAMIREZ, Juan; SOTO KLOSS, Edjtyuardo, “voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido”, en: Revista de
ciencias penales, Tomo XXIII, n° 3, vol. 30, (1964), p. 254.
19
DEL RÍO, Raimundo, Explicaciones de Derecho Penal, t. I. Santiago: Nascimento, 1945, pp. 273 y 274.
20
SCHWEITZER, Miguel, “Marginando una sentencia”, en: Revista de ciencias penales, t. I. (1935), p. 198.
21
BUSTOS RAMIREZ, Juan; SOTO KLOSS, Eduardo, “voluntaria”, cit. nota n° 13, p. 258.
22
PACHECO, Joaquín Francisco, El código penal: concordado y comentado, Madrid: Edisofer, 2000. p. 108.
23
PACHECO, Joaquín Francisco, El código penal, cit. nota n ° 17, p. 109

57

Para más adelante señalar:

“La intención, lo que el código de 1822 llamaba malicia, lo que éste llama voluntad, siempre es
24
necesaria”.

En efecto, parece ser, entonces, que la referencia al dolo o malicia es meramente circunstancial puesto
que al parecer la interpretación de la voluntariedad no era sinónimo de dolo en el Código Penal de 1848
-a diferencia de lo que ocurría en el texto de 1822- y, por ello, Pacheco recondujo la exégesis de la
25
palabra hacia la libertad.

Pese a lo anterior, los primeros autores que se ocuparon específicamente de este punto fueron del
parecer contrario. De este modo, Fontecilla criticaba una jurisprudencia -a su juicio equivocada y
contradictoria- que señalaba que “en la acepción voluntaria consignada en la definición de delito y en la
26
presunción de voluntariedad que establecen las leyes penales no se comprende el dolo o malicia”. Por
su parte, Bunster resumió esta postura señalando que la voluntad a que alude el Código penal “es
27
expresiva de la principal y más grave forma de culpabilidad: el dolo”. Esta tesis doctrinal fue compartida
28
por Novoa y también por Labatut quien, con matices, afirmó que “la voluntad supone conciencia,
29
espontaneidad y representación clara de un fin, esto es, alude al dolo”. En igual sentido se pronuncian
30 31
Politoff, Matus y Ramírez, como también, Etcheberry para quien todas las críticas le parecen
desmesuradas, desde el momento en que la ley procesal no coloca en el agente la carga del peso de la
prueba. De contrario, presume su inocencia y, en tal sentido, la presunción de dolo o malicia se vería
bastante mitigada.

24
PACHECO, Joaquín Francisco, El código penal, cit. nota n ° 17, p. 110
25
BUSTOS RAMIREZ, Juan; SOTO KLOSS, Eduardo, “voluntaria”, cit. nota n° 13, p. 258.
26
FONTECILLA, Rafael, “El concepto jurídico del delito y sus principales problemas técnicos”, en: Revista de ciencias penales, n.° 2
(1936), p. 48.
27
La postura se resumía del modo siguiente: “Para algunos, decir el Código que es delito “toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley”, equivale a decir que es delito toda acción u omisión dolosa penada por la ley. Por lo tanto, el alcance del inciso 2° del
artículo 1° sería que las acciones u omisiones se reputan siempre dolosas, a no ser que conste lo contrario. Como la regla general
es que las acciones dolosas sean las que reciben pena y que, por excepción se castiguen las cometidas por culpa, el artículo 2° se
refiere a los cuasidelitos, cuya excepcionalidad está indicada por la redacción particular que se ha dado a este artículo y por la
declaración explícita del artículo 4°, conforme al cual los cuasidelitos “se califican y penan en los casos especiales que determina
este Código”. BUNSTER, Álvaro, “La voluntad del acto delictivo”, en: Revista de ciencias penales, t. XII, N.° 1 y 2 (1950), pp. 155 y
156.
28
“Por todo ello pensamos que la recta interpretación de la palabra “voluntaria” contenida en el artículo 1° del Código Penal ha de
considerarla como equivalente a “dolosa”. Por consiguiente, estimamos que el artículo 1° no define todos los hechos punibles, sino
solamente aquellos en que concurre el dolo y que el artículo 2° del Código Penal, completa entre nosotros el concepto genérico
de delito (hecho punible)”. NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho penal chileno, t. I. 3ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2005. p. 222.
29
LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, t. I. 9ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2000. p. 152.
30
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno: Parte general, 2ª ed.,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006. p. 247.
31
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, t. I., 3ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1998. p. 312.

58

Podemos apuntar que esta doctrina que atiende a que la voluntad que alude el Código penal es
asimilable al reconocimiento expreso de la presunción de la concurrencia del elemento volitivo del dolo,
en cuanto supone la intención de realización de algo (el tipo) que el autor cree que puede realizar, fue
defendida con particular claridad por Cousiño, quien señala que al respecto, que existe una presunción
de la concurrencia del dolo, al punto de señalar que, por ejemplo, “una vez establecido fácticamente, la
apropiación de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño se presume su animus rem sibi
32
habiendi”.

Una posición distinta tiene Garrido para quien la voz “voluntaria” no se identifica con la noción de dolo,
por el alcance que tiene la expresión acción “que conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto
en su noción normativa como en su noción ontológica prejurídica. De modo que hablar de acción
33
voluntaria es una tautología”. A partir de ahí, afirma que la posición contraria conlleva a la “conclusión
absolutamente inaceptable, jurídica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los
34
elementos trascendentes de la acción: su finalidad (o sea el dolo)”. En virtud de lo anterior, sostiene
que la palabra voluntaria alude a la conciencia de la antijuridicidad. Esta tesis es compartida
35
íntegramente por Cury quien afirma que la presunta consagración de la presunción legal de dolo, no
36
sólo es inaceptable, sino que también desde un punto de vista práctico insostenible. En estricto rigor,
Bustos fue el primero en plantear que en realidad el artículo 1° al hablar de “voluntad” – en lenguaje de
la época del Código Penal- lo hace en el sentido de integrar la comprensión de la libertad e inteligencia
y, por ello, el inciso 2° del citado precepto “viene pues a establecer que se presume tanto la
37
imputabilidad y el conocimiento de la antijuridicidad en el actuar”. Lo que posteriormente el mismo
autor complementó diciendo “que el que comportamiento sea voluntario presupone la capacidad real
38
de responder del modo que el deber normativo impone”.

39
Como apunta Etcheberry, en la jurisprudencia se entendía mayoritariamente que la presunción de
voluntariedad era sinónima de dolo y, por ende, ella cobraba aplicación sólo después de acreditada la

32
COUSIÑO MAC IVER, Luis, Derecho Penal chileno, t. I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1975. p. 610.
33
GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal: Parte general, t. II. 4ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. p. 107
34
GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, cit. nota n° 28, p. 107.
35
CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal: Parte General, 7ª ed., Santiago: Universidad Católica de Chile, 2005. pp. 306 y 307.
36
Una variante de esta tesis es la sostenida por Náquira quien afirma que lo que ha presumido el legislador es la existencia de una
culpabilidad en sentido amplio, los elementos que la integran positivamente: “imputabilidad, la conciencia virtual de lo injusto y
c
el contexto situacional normal”. NAQUIRA RIVEROS, Jaime, Derecho Penal. teoría del delito, t. I., Santiago: Editorial M Graw Hill,
1998. p. 151.
37
BUSTOS RAMIREZ, Juan; SOTO KLOSS, Eduardo, “voluntaria”, cit. nota n° 14, p. 261.
38
BUSTOS RAMIREZ, Juan; CABALLERO, Felipe, “artículos 1° a 4°”, en: Texto Comentario del Código penal chileno, t. I. Politoff,
Sergio; Ortiz Luis (directores); Matus, Jean Pierre (coord.), Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003. p. 54.
39
ETCHEBERRY, Alfredo, El Derecho penal en la jurisprudencia (sentencias 1875 -1966), t. I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
1987. p. 240.

59
 materialidad de alguna de las acciones u omisiones penadas por la ley con los caracteres especificantes
de un delito determinado. Hablamos en pasado, porque la situación cambia desde el momento en que
la Corte Suprema señaló en la sentencia de 04 de agosto de 2008, que “si sólo realiza una acción
voluntaria quien la ejecuta conociendo su ilicitud, y si las acciones penadas por la ley únicamente se
reputan voluntarias a no ser que conste otra cosa, quiere decir que la cuestión de si el autor de un hecho
punible obró a conciencia de que lo que hacía era injusto admite prueba en contrario y constituye, a lo
40
sumo, una presunción puramente legal”. Lo que admite claramente la tesis de que voluntaria
41
únicamente consiste en conciencia de la antijuridicidad.

Aún más, la situación adquiere un nuevo vuelco, a partir del cual puede afirmarse que la Corte Suprema
ha sostenido en tres oportunidades, en el marco de la vigencia del Código Procesal Penal de 2000, que
el dolo debe probarse, sobre la base de las exigencias que se desprenden del principio de inocencia y de
lo dispuesto en las normas que regulan la apreciación de la prueba conforme al artículo 297 del Código
Procesal Penal. En efecto, en las sentencias de la Corte Suprema de 16 de mayo de 2005, 24 de
septiembre de 2007 y 26 de enero de 2009, ha señalado después de indagar en las consideraciones del
reconocimiento constitucional del principio de inocencia (artículos 19 N° 3 de la Constitución; 10° de la
Declaración de Derechos Humanos; 8° N° 1 de la CIDH; exigencias de racionalidad y justicia de la decisión
que, a su turno, contienen los artículos 297, 340, 342 letras c) y d) y 374 letra e), todos del Código Procesal
Penal) que el dolo como “componente subjetivo sólo admite una prueba indirecta, porque, como con
innegable ironía puntualiza Baumann, al dolo nunca nadie lo ha visto, de suerte que la única forma de
42
constatar su presencia es acudiendo a presunciones judiciales”.

Particular importancia tiene para efectos la sentencia con que se encabeza el presente estudio (Corte
Suprema de fecha 26 de enero de 2009), en la cual se dice claramente que todos los elementos del dolo
–incluso la conciencia de la antijuridicidad- requieren ser sometidos al examen de la valoración de la
prueba indicado en el artículo 297 del Código Procesal Penal, lo que equivale a decir que necesariamente
se requiere su comprobación sobre la base de la apreciación libre de la prueba, pero sin contradecir los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
Afirmando el referido fallo que en la comprobación del dolo es “indudable que las pruebas indirectas,
indicios o presunciones, revisten sin duda aptitud probatoria y su utilización en el proceso será siempre

40
Sentencia de la Corte Suprema de 04 de agosto de 1998, Gaceta Jurídica, N.° 218 (1998), p. 96 y ss.
41
Vid., ampliamente, las sentencias citadas por BUSTOS RAMIREZ, Juan; CABALLERO, Felipe, “artículos 1°”, cit. nota n° 34, pp. 56-
58.
42
Sentencia de la Corte Suprema de 16 de mayo de 2005, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. CII, n° 1, 2ª. parte, secc. 4ª,
(2005), p. 395 y ss. Sentencia de la Corte Suprema de 24 de septiembre de 2007, Gaceta Jurídica N.° 327 (2007), p. 87 y ss. Sentencia
de la Corte Suprema de 26 de enero de 2009, rol n.° 5898-2008

60
 necesaria, debiendo tenerse particularmente en consideración que, la intención criminal sólo puede ser
43
puesta en evidencia de manera indirecta".

Argumentando la Corte Suprema a continuación lo siguiente:

“De esta manera, cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la
voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios, para a través de unos datos
exteriores completamente acreditados inferir la realidad de este estado de espíritu del autor de la
infracción penal, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate.
Por tanto, el tribunal de los hechos debe establecerlos a partir de la forma exterior de comportamiento,
debiendo consignar los hechos acaecidos para extraer de él las consecuencias que sobre tal cuestión
estimaba oportunas, partiendo siempre de razonamientos indirectos porque sólo la prueba indiciaria -
deducida lógica, racional y causalmente entre el hecho acreditado y la circunstancia acreditable- puede
conformar la íntima convicción de los jueces. (SCS, N° 1933-07, 12.08.2008).
En definitiva, salvo espontáneo reconocimiento, el dolo ha de inducirse, lícita y racionalmente, de
cuantas circunstancias giran alrededor "antes, durante y después- de la conducta enjuiciada, en cuyo
análisis no pueden faltar el estudio de la personalidad del agente, sus conocimientos, su
formación, su profesionalidad, su situación social y sus intereses (sean económicos, profesionales,
altruistas u otro), de manera tal que por su medio adquieran los jurisdicentes un conocimiento cierto
44
respecto de la pretensión del actuante.”

43
Sentencia de la Corte Suprema de 26 de enero de 2009, autos rol n° 5898-2008.
44
Sentencia de la Corte Suprema de 26 de enero de 2009, autos rol n° 5898-2008.

61
LECCION §7: TEORÍA DE LA ACCIÓN

1. Teoría de la acción final

Según Welzel el concepto de acción debe estructurarse sobre la base de que ella descansa en el
acontecer humano. El hombre domina el curso de los acontecimientos de la realidad y, por ende, posee
un “saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos
45
fines”. Por ello, la acción humana es el ejercicio de una actividad final. Esa actividad final consiste en
un obrar consciente orientado desde el fin, cuestión que difiere del acontecer meramente causal que no
está orientado desde la finalidad.
En tal orden de ideas, Welzel señala que el acontecer causal se diferencia de la actividad
conscientemente dirigida en función de un fin, en que, el primero, únicamente es el resultado de la
sumatoria de las causas existentes en un momento dado, mientras que, la finalidad es, precisamente
todo lo contrario, es la realización de un acto humano orientando el acontecer causal externo a un
46
objetivo que se domina finalmente. De este modo, la causalidad es “ciega” y la finalidad es “vidente”.
Esta dirección final de una acción tiene lugar en dos etapas: a) fase interna; b) fase externa, que en la
realidad material están intrínsecamente entrelazadas y, por ende, sólo es posible efectuar una abstracta
distinción conceptual.
Fase interna: ella tienen lugar de modo exclusivo en la esfera del pensamiento. En un primer momento
el hombre se plantea la idea, o mejor se propone la realización de un determinado hecho, cuestión que
Welzel denominó la anticipación (el proponerse) el fin, que el autor quiere realizar. Desde ese lugar, el
autor selecciona los medios de la acción para la consecución del fin. Se trata de un proceso de orden
mental calificado como de “retroceso”, toda vez que, desde el fin se eligen los medios y los factores
causales que son necesarios para su consecución. En este proceso el autor tiene en cuenta los efectos
concomitantes, esto es, las consecuencias anexas que puede o no traer la realización del hecho, en un
proceso mental que es “hacia adelante”, o sea, desde los factores causales elegidos como medio de
47
dirección.

45
WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 11ª ed., Bustos, Juan; Yáñez, Sergio (trad.), Ed. Jurídica de Chile, 2002, p. 38.
46
WELZEL, Hans, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista, reimpresión 1ª ed.,
Cerezo Mir, José (trad.) Ed. B de f, Buenos Aires, 2004, p. 41 y ss.
47
WELZEL, Hans, Derecho Penal, pp. 40 y 41. “La voluntad de la acción, dirigida a la realización del fin, se dirige aquí también, al
mismo tiempo, a evitar los efectos concomitantes. Por otra parte, la consideración de estos efectos puede dar lugar a que el autor
incluya en su voluntad la realización de ellos, bien porque considere segura su producción en caso de utilizar estos medios, o bien

62
Fase externa: De conformidad a la anticipación o ideación del resultado y a la selección de medios, como
también, a la ponderación de los efectos concomitantes, el autor efectúa –dice Welzel- “una acción en
el mundo real. Pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de acción (factores causales)
escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin junto con los efectos concomitantes que se han
48
incluido en el complejo total a realizar”.

Conforme a la anterior no todas las consecuencias de la acción pertenecen a ésta, a diferencia de lo que
ocurre si se entiende que todas ellas están determinadas por el curso causal, sino que “sólo aquellas que
han sido incorporadas a la voluntad anticipadora de realización”. Sin embargo, la acción final de matar
existe no sólo cuando la meta de la voluntad era conseguir la muerte, sino que también, en los casos en
que el autor ha aceptado la realización de esa muerte para la consecución de un fin ulterior (ejemplo,
heredar al muerto). Por ello, dice Welzel no debe confundirse voluntariedad con finalidad, ésta se
diferencia de aquélla en que busca (finalmente) la realización de un resultado querido; es una acción
dotada de un contenido determinado relacionado con las consecuencias buscadas por el autor en la
realización del hecho. A contrario sensu, la voluntariedad es únicamente un movimiento corporal cuyas
consecuencias pueden o no ser reconducidas a un acto dotado de finalidad. Así, por ejemplo, la
enfermera que, dentro del contexto de la lex artis, coloca una dosis de morfina al paciente, la cual le
provoca la muerte, ha realizado un acto voluntario, pero no una acción final destinada a provocar la
muerte, sin embargo, ha realizado un acto voluntario –en el sentido en que entiende la acción el
49
causalismo-, ya que, la enfermera colocó voluntariamente la inyección de morfina.

Así entendida la acción, se concluye, que ella no está dirigida a un proceso causal ciego y, por ende, las
normas de la ley penal al establecer prohibiciones y mandatos tampoco lo están, sino que tienen su razón
de ser, en el hecho de que las normas únicamente pueden prohibir o mandar (como deber de cuidado,
o bien, a título de deber de ejecución o de realización de un hecho) una conducta humana final. De ahí
nace la siguiente distinción:

Si la función de motivación asignada a la norma penal se corresponde con aquellos modelos de acción
cuya fuente es una norma prohibitiva dirigida a la no realización de resultados socialmente dañosos, el
delito se integrará por un tipo de acción dolosa.
Si la función de motivación asignada a la norma penal se corresponde con aquellos modelos en que se
pretende evitar que el autor realice acciones finales confiando en la no producción de un resultado

porque cuente al menos con ella. En ambos casos la voluntad final de realización comprende también los efectos concomitantes”.
WELZEL, Hans, El nuevo sistema, p. 43.
48
WELZEL, Hans, Derecho Penal, p. 41.
49
WELZEL, Hans, El nuevo sistema, p. 45.

63
 socialmente dañoso, faltando al deber de cuidado requerido, establecido en la norma de mandato, el
delito será imprudente, culposo, o bien, como señala el Código Penal, existirá un cuasidelito.
Finalmente, si la norma de mandato lo es en el sentido que el ordenamiento jurídico penal establece la
obligación de realizar la ejecución de una determinada acción para la conservación del bien jurídico,
50
estaremos en presencia de un delito de omisión.

2. Críticas al concepto de acción final:

Según Vives Antón, Welzel pretendió formular un concepto ontológico, de carácter prejurídico de acción
que sirviera como categoría básica del sistema penal, a fin de vincular al legislador en la configuración
de los restantes elementos del delito. Sin embargo, el concepto de acción final no sirve para desempeñar
el papel de categoría básica, como tampoco puede decirse que se trata de un concepto previo que
51
imponga al legislador soluciones aplicables a todos los casos o niveles de imputación.
En efecto, se señala que el concepto final de acción no puede explicar por qué en los delitos culposos la
mera finalidad en el actuar queda excluida de cualquier tipo de relevancia penal, puesto que no se exige
nada más que el elemento volitivo de la conducta dirigido a los medios, a diferencia del delito doloso
donde la acción final se refiere al resultado. En efecto, en la acción culposa la finalidad es irrelevante,
porque jurídicamente relevante no es el objetivo (por ejemplo, conducir un vehículo, practicar una
intervención quirúrgica, etc.), sino la dirección, por ser ésta inadecuada y poco cuidadosa. Lo anterior,
es efectivo si se entiende que, por ejemplo, en un accidente de tránsito causado por exceso de velocidad
puede resultar relevante penalmente, sin embargo, ahí no estamos en presencia de un resultado dirigido
52
o conducido finalmente por el autor.
53
A lo anterior Welzel contestó en un artículo titulado “la doctrina de la acción finalista, hoy”, que en
realidad, lo más importante es, en la teoría de la acción, el dirigir en dirección al objetivo, que se refiere
al caso más importante de acción, pero no al único (el delito de acción dolosa), pero el objetivo puede
ser totalmente irrelevante jurídicamente, mientras que el gobernar y dirigir mismos son siempre lo
importante cuando tienen lugar de un modo inadecuado y poco cuidadoso, como ocurre con los delitos
de acción culposa.
Señala Welzel que finalidad no es equiparable al dolo, es decir, que la acción final realizada con miras al
resultado, nada tiene que ver con la imputación típica del hecho; “en ninguna parte la doctrina de la

50
WELZEL, Hans, Derecho Penal, p. 45.
51
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, Fundamentos del Sistema Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 111.
52
JAÉN VALLEJO, Manuel. El concepto de acción en la dogmática penal, Colex, Madrid, 1994, p. 44 y 45. STRATENWERTH, Günter,
Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, 4ª edición, Hammurabi, buenos Aires, 2005, p. 116.
53
WELZEL, Hans, “La doctrina de la acción finalista, hoy”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), t. XXI, fasc. II
(1968), pp. 221-230.

64
 54
acción finalista ha mantenido la tesis de que sólo pueda haber acciones dentro de las acciones típicas”,
porque lo único que interesa a la teoría de la acción es poner de relieve un principio estructural general,
según el cual, lo importante es su “dirección, y demostrar que la “acción”, también en su curso “externo”,
es un acontecer dirigido por la voluntad, por consiguiente, una unidad, de voluntad interna y hecho
55
externo”. En consecuencia, “si bien todo dolo del tipo es voluntad finalista, no toda finalidad es un dolo
del tipo”. En este orden de ideas, hay acciones cuya voluntad o finalidad no está dirigida a la realización
del tipo, como ocurre con las acciones culposas, donde hay una acción final sin dolo del tipo (dolo es un
concepto jurídico a diferencia de la acción final que es un concepto prejurídico u ontológico). De ahí se
generan dos consecuencias, primero, que en la teoría de la participación la inducción y la complicidad
suponen una participación dolosa ; y, segundo, que la conciencia de la antijuridicidad del hecho no forma
parte de la culpabilidad. Pero, lo más importante es que Welzel afirma que únicamente la doctrina de la
acción final puede explicar los delitos culposos, debido a que, por una parte, el elemento configurador
de la antijuridicidad no puede ser únicamente la lesión o daño –entendido en términos de la teoría causal
de la acción-, sino que lo verdaderamente importante en la antijuridicidad del delito culposo es la
consideración de la forma de ejecución de la acción, esto es, si se ajusta o no completamente a los
mandatos y prohibiciones del derecho; la antijuridicidad de la acción de determina no por el resultado
dañoso –como propone el causalismo- sino que, al menos primariamente, sobre la base de una acción
56
final dirigida a la lesión de una norma de jurídica.
Stratenwerth defiende este criterio cuando señala que evidentemente una responsabilidad penal por el
accidente sólo entra en consideración si el conductor, de todos modos, habría tenido la posibilidad de
tener bajo control el curso del acontecer que de facto no ha dominado, o sea, evitar el resultado. Según
esto, ella puede vincularse a la mera capacidad del hombre de conducir y dominar los cursos del
acontecer dentro de ciertos límites. Finalmente, ello rige también cuando, de lo que se trata es de una
renuncia a intervenir activamente, como, p. ej., a realizar maniobras de salvamento en un accidente. En
tales casos, es la finalidad “potencial”, no la real, la que configura el fundamento y el límite externo de
57
la imputación penal.

3. La teoría de la acción social

Es un intento de superación de las teorías del causalismo y del finalismo. Uno de los primeros exponentes
de la teoría es Ebenhard Schmidt quien intentando superar el concepto naturalístico de la acción, señala
que ella “es un comportamiento proveniente de la voluntad en relación al mundo social exterior”; es un

54
WELZEL, Hans, “La doctrina de la acción”, p. 223.
55
WELZEL, Hans, “La doctrina de la acción”, p. 223.
56
WELZEL, Hans, “La doctrina de la acción”, pp.226-230
57
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal, pp. 116-177 (el destacado es nuestro).

65
 concepto valorativo, según el cual la acción debe determinarse de un modo objetivo, de acuerdo a las
concepciones, las experiencias de la propia vida social.
Posteriormente, Engisch intenta ligar el concepto de acción con la teoría de la causa adecuada y, por
ello, señala que la acción es un concepto natural-social que comprende todas aquellas consecuencias
que, según la experiencia, son adecuadas. A su turno, Maihofer señala que acción es todo
comportamiento objetivamente dominable dirigido a un resultado social objetivamente previsible.
En el fondo estos conceptos son más bien una teoría de la imputación causal de los resultados.

Con todo, la doctrina tiene uno de sus principales exponentes en Jescheck según el cual acción es “todo
comportamiento humano socialmente relevante”. Este concepto abracaría indistintamente tanto la
acción como la omisión y tanto el comportamiento doloso como el culposo, dado que posee un
denominador común aglutinador de todos los hechos penalmente relevantes. Esa distinción únicamente
tiene lugar en el plano normativo no en el ontológico.

Comportamiento: es toda respuesta del hombre a una exigencia de una posibilidad de reacción de que
aquél dispone por su libertad. Este comportamiento puede consistir tanto en el ejercicio de una actividad
final como en la causación de consecuencias, siempre que el acontecer sea conducible empleando
finalidad (culpa), y lo mismo puede manifestarse en la inactividad frente a determinada expectativa de
acción, siempre que concurra la posibilidad de conducción (omisión).
Al referirse a una respuesta del hombre como respuesta física o individual quiere decir que queda
excluido del concepto de acción los actos realizados por las personas jurídicas.

No son socialmente relevantes: los actos reflejos puramente somáticos, los movimientos en estado de
inconsciencia, los efectos producidos por una fuerza irresistible (vis absoluta), los casos de inactividad
frente a una expectativa de acción por falta de capacidad de acción del sujeto, las actividades sociales
que proceden de personas jurídicas, así como todos los procesos de la vida psíquica; en cambio, no
excluye la acción en los casos de reacción errónea de un conductor frente a una situación de peligro
aparecida de súbito, “porque esta consecuencia es dominable con suficiente ejercicio”.

La finalidad del concepto de acción es lograr un concepto unitario, pero suele decirse que el concepto
social de acción en una síntesis entre el concepto causal y el concepto final de acción, con la diferencia
que de él no se derivan consecuencias en la sistematización o entendimiento de la teoría del delito, luego
es estrictamente un concepto de acción.

66
 Síntesis de la Teoría del Delito
(preguntas y respuestas)

Tema 1:
El delito, concepto y clasificación

1. ¿Qué es el delito?

Hay que distinguir. Hay un concepto legal y otro doctrinal.

a) Concepto legal de delito

“Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

b) Concepto doctrinal

“Es delito toda acción u omisión, típica, antijurídica y culpable”

2. ¿Cómo se clasifican los delitos?

Hay qué distinguir. Existe una clasificación legal y otra doctrinal

a) Cómo clasifica la ley los delitos

La ley clasifica los delitos en atención a la gravedad de la pena y distingue: los

crímenes, los simples delitos y las faltas.

a.1.) ¿Qué penas tienen los crímenes, los delitos y las faltas?

Los delitos con pena de crimen tienen una pena que va desde los 5 años y un día hasta
las penas perpetuas. Los simples delitos tiene una pena que va desde los 61 días a los 3
años y desde los 3 años y un día hasta los 5 años. Las faltas tienen una pena que puede
consistir en una multa o en la prisión que va desde un día hasta los 60 días de
privación de libertad.

b) Cómo clasifica la doctrina los delitos

- Según las modalidades de la conducta: delitos de acción y delitos de omisión. Los delitos
de acción son aquellos que contravienen una norma de prohibición “no matar”, que está
expresada en la ley de un modo abstracto y descriptivo: “el que mate a otro”. Los delitos

1
 de omisión son aquellos que consisten en la abstención de realización del comportamiento
que la ley ordena realizar (no hacer aquello que la ley ordena). Los delitos de omisión
quebrantan una norma de mandato.
- Según la forma en que se afecta el bien jurídico: delitos de lesión y delitos de peligro. Los
delitos de lesión son aquellos que exigen para su consumación un daño efectivo: el
homicidio, las lesiones. Los delitos de peligro son aquellos que para su consumación es
suficiente con una puesta en peligro concreta u abstracta del bien jurídico. Así, hay delitos
de peligro concreto que son aquellos que el riesgo o peligro para otros bienes jurídicos
debe materializarse de un modo específico (conducción en estado de ebriedad) y,
también, hay delitos de peligro abstracto que son aquellos en que el riesgo o peligro para
otros bienes jurídicos no necesita concretarse de un modo específico (posesión o porte
ilegal de armas o artefactos explosivos).
- Según si requieren para su consumación la sola realización de la conducta o además un
resultado: Delitos de mera actividad y delitos de resultado. Los delitos de mera actividad
son aquellos en que la sola realización de la conducta supone la consumación del delito
(violación, abusos sexuales, hurto) sin necesidad de otra actividad posterior. Los delitos de
resultado son aquellos que requieren, precisamente, la producción de un resultado que
pueda ser objetivamente atribuible a una conducta (homicidio, lesiones, daños).
- Según el sujeto activo: Hay delitos comunes y especiales. Los delitos comunes son aquellos
en los que cualquiera puede ser autor. Usualmente, el legislador utiliza la fórmula genérica
“el que” para describirlos. Los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser autor
un sujeto que ostenta una cualidad especial, por ejemplo: “el funcionario público que…; el
abogado que….; el empresario que…”.
Delitos comunes y delitos de propia mano. Son de propia mano los delitos que requieren
de una actividad personal del autor (estupro). Estos delitos no admiten autoría mediata ni
coautoría.
Hay delitos de sujeto único y de sujeto múltiple: Los primeros son aquellos en que solo
puede ser autor una sola persona, en cambio, los de sujeto múltiple exigen la realización
conjunta del delito por más de una persona: pueden ser de participación necesaria que
son aquellos que exigen la intervención de otro sujeto que colabora o consiente en la
realización de una conducta, por ejemplo, el delito de estupro, el delito de sodomía y el
incesto. También, pueden ser delitos de convergencia que son aquellos en que dos o más
sujetos realizan una idéntica conducta y finalidad que al unirse verifica la existencia del
delito (asociación ilícita). Y, finalmente, pueden ser delitos de encuentro que son aquellos
en que dos realizan conductas diferentes pero con un propósito común que se
complementan para la consumación del delito (el delito de cohecho, la estafa procesal).
- Según los bienes jurídicos afectados: uniofensivos y pluriofensivos. Son delitos uniofensivos
aquellos cuya acción supone un riesgo concreto para un único bien jurídico (daños). Son
delitos pluriofensivos aquellos cuya acción supone un riesgo concreto para múltiples
bienes jurídicos (robo con violencia o intimidación).
- Según si hay o no coincidencia en relación con el instante de consumación: delitos
permanentes y delitos instantáneos. Delitos permanentes son aquellos en que el estado de
consumación del delito se mantiene mientras se prolongue la situación antijurídica que lo
origina (secuestro, detención ilegal, sustracción de menores). Los delitos instantáneos son

2
 aquellos en que es suficiente una actividad concreta para considerar la posibilidad de su
consumación.
- Según la presencia de elementos subjetivos:
Delitos de tendencia o intención trascendente y delitos de tendencia o intención
intensificada. Los últimos son aquellos que exigen la presencia de determinados ánimos
adicionales al dolo (ánimo de lucro en los delitos patrimoniales, el ánimo lúbrico en los
delitos sexuales).

3. ¿Qué es la tipicidad?

La tipicidad es la adecuación de una conducta a la descripción legal. Es un ejercicio

interpretativo que le corresponde realizar al juez.

4. ¿Qué es el tipo penal?

Es la descripción legal de la conducta punible.

Se integra por un conjunto de elementos que determinan la concurrencia de un injusto
concreto.

5. ¿Qué es la antijuridicidad?

Es la contravención de una conducta típica con el ordenamiento jurídico.

6. ¿Qué es la culpabilidad?

Es un juicio de reproche que realiza el ordenamiento jurídico a una persona que ha

realizado un hecho típico y antijurídico.

3
Tema 2:
La acción


1. ¿Qué es la acción?

La acción es la realización de una conducta orientada hacia una determinada
finalidad o propósito (concepto finalista). También, puede ser definida como un
movimiento corporal que produce un cambio en el mundo exterior (concepto
causalista). Ahora bien, al derecho penal solo le interesan las acciones que
significan un quebrantamiento de normas penales, ya sean de prohibición o
mandato. En otros términos: solo importan las acciones típicas o jurídico-
penalmente relevantes.

2. ¿Qué función cumple el concepto de acción?

Cumple una función negativa, esto es, permite saber en qué casos no hay acción y,
también, cumple una función clasificatoria de los tipos penales en la medida que
puede distinguirse entre delitos de acción y omisión.

3. ¿En qué casos no hay acción?

La doctrina y la jurisprudencia reconocen como supuestos de falta de acción los
siguientes:

a) fuerza irresistible
b) estados de inconsciencia
c) movimientos reflejos


4. ¿Qué se entiende por fuerza irresistible?

Según el art. 10 Nº 9 del CP: Está exento de responsabilidad criminal “el que obra
violentado por una fuerza irresistible”, esto es, no hay siquiera acción
juridicopenalmente relevante en el caso de quien actúa violentado físicamente por
otra persona con una intensidad que anula por completo su voluntad o la
posibilidad de respuesta.

Entonces: cuáles son los requisitos de la fuerza irresistible

Debe ser física, es decir, no puede tratarse de una fuerza moral (amenazar la
ocurrencia de un mal grave). Absoluta, esto es, que es de tal intensidad que quien
la sufre no puede oponerse a ella en la medida que es irresistible. Debe tener su
origen en un tercero y no en un hecho de la naturaleza (un terremoto hace que
una persona empuje a otra debido a que se cae sobre ella). SI la fuerza es resistible

4
 puede dar origen a una situación de estado de necesidad y si no tiene su origen en
un hecho del hombre entonces se trata de un caso fortuito.

Ejemplo 1: No hay acción en el caso de su sujeto que es empujado a la piscina
cayendo sobre un niño al que le provoca la muerte.


5. ¿Qué son los estados de inconsciencia?


Son supuestos en los que se discute la falta de acción por una ausencia de la
capacidad de percepción del mundo circundante. Estos estados o situaciones
discutibles son el estado hipnótico, el sonambulismo, el sueño y la embriaguez
letárgica.
Respecto de los tres primeros casos se discute si pueden ser entendidos como
supuestos de falta de acción, en especial, porque tanto el estado hipnótico, como
el sonambulismo o el sueño tienen diferentes niveles de alteración de la
consciencia. Si bien, la embriaguez no es la excepción, al menos la embriaguez
letárgica más que afectar la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud (en
términos de plantear un caso de inimputabilidad el art. 10.1 del CP), supone
derechamente un supuesto de ausencia total de acción.
La embriaguez tiene diferentes niveles o grados. Es letárgica si conlleva una
anulación total de la consciencia y, como se dijo, no hay acción.

Ejemplo 2: dos borrachos duermen juntos en estado de absoluta inconsciencia. En
este estado uno de ellos aplasta con su espalda la cara del otro, lo que le impide
respirar y le provoca la muerte.

Situación diferente es el caso de la embriaguez plena y semiplena. La embriaguez
plena no supone una perdida total de consciencia pero sí la anula
significativamente en términos de percepción y volición. Ella puede implicar una
privación de razón, en los términos del art. 10.1 del CP. Afecta la imputabilidad
como elemento de la culpabilidad. Esto siempre que el estado de embriaguez no
suponga la creación o incremento consciente del riesgo de realización del delito.
En ese caso, no exime de responsabilidad en los términos de la norma citada.

Ejemplo 3: A (de 21 años) bebe y le da de beber alcohol reiteradamente a una
joven de 16 años con la finalidad de limitar su capacidad de oposición a la
realización de actos sexuales. En estado de embriaguez total y aprovechando la
euforia decide abordar a la joven para tener relaciones sexuales.
No es igual a si A se halla borracho después de una fiesta con unos amigos y al ver
a B se acerca y realiza actos de significación sexual y relevancia (abusos sexuales).
En este caso, puede que de no haber una embriaguez plena que exima de
responsabilidad exista una semiplena que la atenúe, a modo de eximente

5
 incompleta del art. 11.1 del CP, permitiendo una rebaja sustancial de penalidad en
términos del art. 74.

Ejemplo 4: Un sujeto conduce en estado de ebriedad.

Esto supone un delito tipificado expresamente en el art. 196 E de la Ley 18.290.



6. ¿Qué son los movimientos reflejos?

Son aquellos actos que no están dirigidos por la actividad cerebral alguna en
términos cognitivo-volitivos: es decir, no tiene su origen en la voluntad sino que en
reacciones físicas de carácter incontrolable frente a estímulos externos.

Ejemplo 3: El paciente que golpea al médico en los genitales mientras éste le
práctica un examen de reflejos en la rodilla, no constituye acción subsumible en el
delito de lesiones graves-gravísimas.

Los movimientos reflejos deben diferenciarse de los movimientos automatizados,
donde sí existe la acción. Los movimientos automatizados son comportamientos
donde si hay una decisión consciente y, por ende, hay acción. Ahora bien,
eventualmente, algunos supuestos de movimientos reflejos pueden dar lugar a
una imputabilidad disminuida, en el plano de la culpabilidad, si es que se
entienden como casos asimilables a un trastorno mental transitorio (art. 10.1 CP).

Ejemplo 5: El sujeto que se queda dormido al volante a consecuencia de un
extremo cansancio matando a dos transeúntes.

- Ahora bien, el sujeto será responsable sólo si voluntariamente se colocó en la
situación que creaba el riesgo o decidió incrementarlo (en términos de aumentar
la posibilidad de quedarse dormido). Esto, tendría lugar si ha conducido sobre el
límite de horas que establece la ley o si se encuentra sujeto a una medicación
respecto de la cual el sujeto sabía o debía saber que provocaba trastornos del
sueño. En este supuesto cometerá al menos un homicidio imprudente.
- Por el contrario, si no sabía o no podía preverlo no puede ser responsable pese a
quedarse dormido (acto reflejo).

Ejemplo 6: Un sujeto se queda dormido al volante a consecuencia de un ataque de
epilepsia matando a dos transeúntes, enfermedad de la que tenía un completo
desconocimiento.

6
Tema 3:
Tipicidad y Antijuridicidad (generalidades)


1. ¿Qué es la tipicidad?

La tipicidad es la adecuación de una conducta a la descripción legal contenida en la
norma. Es consecuencia de un ejercicio interpretativo que le corresponde realizar al
juez.


2. ¿Qué funciones cumple?

La tipicidad cumple dos funciones: primero, fundamenta la antijuridicidad
(denominada función fundamentadora del injusto), por ello, no hay conductas
antijurídicas que no sean típicas. Segundo, cumple una función de delimitación, esto
es, permite distinguir lo que es penalmente relevante de lo que no lo es (denominada
función negativa de la tipicidad).


3. ¿Qué es el tipo penal?

El tipo penal es la descripción legal de una conducta a modo de prohibiciones o
mandatos conminados con pena.

4. ¿Cuáles son los elementos esenciales del tipo penal?

Entre los más relevantes se encuentran: los elementos descriptivos y normativos del
tipo.
Los descriptivos son aquellos que únicamente describen acontecimientos
interpretables por la experiencia (el que mate a otro; el que hiriere, golpeare o
maltratare de obra, etc.). A veces, incluyen referencias relativas a un lugar (lugar
habitado, lugar no habitado, en bienes nacionales de uso público), al tiempo (dentro
de las 48 horas siguientes al parto), a los medios de comisión (fuerza o intimidación).
Los elementos normativos son aquellos referidos a juicios de valoración jurídica o
social (documento, autoridad, funcionario, profesional de la salud, sin derecho,
ilegalmente, en contravención a los reglamentos, etc.).


5. ¿Cuál es la estructura del tipo penal?

En general, el tipo penal se divide en una parte objetiva y otra subjetiva. La parte
objetiva se denomina: tipo objetivo. La subjetiva: tipo subjetivo.
El tipo objetivo exige un examen sobre si la acción supone un riesgo o peligro
relevante para el bien jurídico (imputación objetiva).

7
 El tipo subjetivo exige un examen sobre si la acción puede ser atribuida al autor como
una decisión consciente a favor del riesgo o contra el bien jurídico, es decir, sobre si
puede o no atribuirse dolo o imprudencia (imputación subjetiva).

6. ¿Qué es la antijuridicidad?

La antijuridicidad es la contravención de una acción típica (tipo objetivo + tipo
subjetivo), con todo el ordenamiento jurídico en la medida en que no está amparada
por una justificación.


7. ¿Qué se entiende por concepciones monistas (subjetivas y objetivas) de la
antijuridicidad?

La concepción subjetiva de la antijuridicidad entiende que lo determinante en la
valoración de un comportamiento como contrario a derecho es la realización de
acciones contra normas de prohibición o mandato. De este modo, pone su acento en
el desvalor de acción, es decir, la realización de una conducta dolosa o imprudente que
supone un riesgo o un peligro jurídicopenalmente relevante. En consecuencia, no
importa el resultado en la valoración de ese contravención. El resultado es un dato que
depende de eventos que no pueden ser controlados por la voluntad del autor, por eso,
la ocurrencia del resultado es un simple dato que no altera en nada la gravedad de la
conducta. En el extremo, esta tesis postula que no debe haber diferencia de gravedad
entre la tentativa y el delito consumado, por ende, deberían llevar la misma penalidad.

Ejemplo 1: Matar a alguien de dos certeros disparos en la cabeza sería lo mismo (para
esta teoría) que intentar matar a alguien de dos disparos que no aciertan en la cabeza.

La concepción objetiva de la antijuridicidad incorpora un elemento adicional : la lesión
o daño al bien jurídico. De ahí que, objetivamente, no pueda ser lo mismo matar que
intentar matar. El denominado desvalor de resultado debe tener incidencia al
momento de medir la gravedad de la conducta.


8. ¿Qué es la concepción mixta de la antijuridicidad?

La concepción dualista o mixta de la antijuridicidad entiende que para la
determinación de su contenido en importante tanto el desvalor de acción como el
desvalor de resultado. Entonces, al afirmar que una conducta es típica y antijurídica,
entendemos configurado un injusto.
Tal injusto se integra por el aspecto subjetivo expresado en la imputación de dolo o
imprudencia (desvalor de acción) y, también, por un aspecto objetivo o externo,
representado por la valoración del grado de proximidad o la efectiva lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos (desvalor de resultado).

8

9. ¿Cuál es la relación entre el tipo y la antijuridicidad?

En un principio, la doctrina sostenía que tipicidad y antijuridicidad eran lo mismo, esto
es, que no podían escindirse ni separarse. Así afirmada la tipicidad quedaba también
afirmada la antijuridicidad.
En general, una conducta que se adecúa a la descripción típica por concurrir un riesgo
jurídicopenalmente relevante que se ha realizado en el resultado (si ha sido ejecutada
con dolo o imprudencia), es solo contraria a las normas jurídicas de un modo indiciario
o preliminar. Esto quiere decir que no toda conducta típica es antijurídica, pero al
menos sí lo es preliminarmente. Para saber si una conducta típica es también
antijurídica debo relacionar el concreto tipo penal objeto de imputación, las
circunstancias del caso concreto, con todo el ordenamiento jurídico y precisar si
concurre una causal de justificación. Si no concurre ninguna causal de justificación
estamos en presencia de lo que la doctrina denomina un injusto completo.

9

Tema 4:
El Delito Doloso (I): El tipo objetivo


1. ¿Qué es el delito de doloso?


Los delitos dolosos son aquellos en los que la conducta supone o implica el nivel más
intenso de compromiso personal con la lesión de normas o bienes jurídicos. En estos delitos la
conducta del autor puede ser entendida o comprendida como una manifestación de su
intención o propósito de lesionar o poner en riesgo bienes jurídicos.
Esta clase de delitos constituyen la categoría genérica (o la regla general) de imputación o
atribución de responsabilidad en el Código penal. Por el contrario, la imprudencia (o culpa) es
punible solo en los casos en que la ley lo dice expresamente (numerus clausus).

2. ¿Qué se estudia en el tipo objetivo de los delitos dolosos de resultado?

Se estudia cómo explicar la relación de causalidad entre la acción y el resultado
(teorías de la causalidad). O bien, cómo imputar objetivamente al autor el resultado como una
obra suya (teoría de la imputación objetiva).
No todos los resultados son atribuibles a quien desencadena un curso causal. Para que
un resultado pueda ser imputable a un autor es necesario que éste haya creado un riesgo
antijurídico y que ese riesgo se verifique o materialice en el resultado.

Hay casos en que es sencillo establecer una relación de causalidad entre la acción y el
resultado:

Ejemplo 1: A dispara a B a dos metros de distancia con un revolver.

Pero, hay otros en que es muy complejo determinar con claridad la existencia de una
relación de causalidad, en especial, si influyen factores extraordinarios como el azar o la
intervención de otras personas.

Ejemplo 2: A dispara a B y lo deja gravemente herido, pero el disparo no era idóneo
para producir la muerte. B es trasladado a un hospital donde muere de un septicemia causada
por una negligencia médica. ¿Puede imputarse a A la muerte de B como un homicidio
consumado?

Esto se denomina curso causal complejo con causa posterior

Ejemplo 3: A golpea a B en el rostro y en el estomago causándole graves lesiones. B
muere producto de la existencia de una debilidad de constitución física (osteoporosis,
hemofilia), que de no haber estado presente no habría desencadenado el resultado mortal.

10
 Esto se denomina curso causal complejo con causa anterior.

Ejemplo 4: B ha testado a favor de A (su sobrino), otorgándole una porción significativa
de su herencia. A tiene graves problemas económicos y en la esperanza de heredar abandona
a B en un bosque durante una tormenta. B muere fulminado por un rayo. ¿Responde A por un
homicidio consumado?

Esto se denomina curso causal extravagante

Ejemplo 5: A conduce a exceso de velocidad y atropella imprudentemente a B. Al
mismo tiempo, por la misma calle pero más atrás, C conduce a exceso de velocidad, razón por
la cual no alcanza a frenar y terminar por atropella también a B. La muerte de B se produce por
la concurrencia de dos atropellos que por separado no eran idóneos para producir la muerte.
¿A y B deben responder por un homicidio imprudente consumado?

Esto se denomina curso causal acumulativo.


3. ¿Qué es la teoría de la equivalencia de las condiciones?


La teoría de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua non, entiende que
son causas de un resultado todas las conductas (condiciones) que suprimidas mentalmente lo
hacen desaparecer. Este procedimiento se denomina supresión mental hipotética y, como su
nombre lo indica, consiste en suprimir - en mente- una conducta si con ello desaparece el
resultado, esa condición es causa del resultado. Para esta teoría todas las condiciones, así
verificadas, tienen el mismo valor para las leyes de la causalidad, es decir, son iguales o
equivalentes.

4. ¿ Qué es la prohibición de retroceso o regreso?

Para evitar el problema de la búsqueda de causas de las causas (el regreso al infinito), que
son causas que también tienen el mismo valor en relación con el resultado (si el autor no
hubiese nacido, si sus padres no se hubiesen conocido, no habría tenido lugar la muerte), se
establece como un límite de inicio de valoración el acontecimiento preciso que desencadena el
riesgo no permitido. Esto permite excluir la imputación de conductas neutrales o cotidianas
que, desde el punto de vista de la causalidad, suponen un aporte material al resultado.

Ejemplo 6: A vende a B un arma de fuego. B le insinúa a A que la utilizará para asaltar
un banco o matar a alguien. A no dice nada a nadie. A los dos días B asalta un banco y
mata a dos personas.

Ejemplo 7: A y B abordan un taxi y le dicen al conductor C que los lleve al banco más
cercano porque van a asaltarlo, cuestión que finalmente realizan.

11

5. ¿Qué es la teoría de la adecuación?

Es un antecedente de la teorías de la imputación objetiva, según ella no todas las
condiciones que son causas de un resultado son idóneas o adecuadas para producirlo. Con
ello, no es suficiente con el procedimiento de supresión mental hipotética, se requiere además
que causa sea idónea para producir el resultado. Son idóneas aquellas causas respecto de las
cuales puede decirse que era objetivamente previsible que produjesen el resultado.


6. ¿Qué es la teoría de la imputación objetiva?


Es un criterio de atribución de responsabilidad del tipo objetivo al autor. La imputación
objetiva entiende que solo son imputables al autor como una obra suya, los resultados que
sean consecuencia de la creación de un riesgo juridicopenalemente relevante. Si ese riesgo se
realiza en el resultado estamos en presencia de un delito consumado; en el caso de que no se
realice en el resultado estamos en presencia de un delito tentado.

Entonces:
Son imputables al autor los resultados que son una consecuencia de la creación de un
riesgo o peligro desaprobado por las normas. Además, se exige que la acción que desencadena
el riesgo esté dentro del ámbito de un tipo penal concreto (ámbito de protección de la norma).


7. ¿Cuáles son los criterios de la teoría de la imputación objetiva?


Primero: la creación de un riesgo no permitido o ilícito.

Solo son imputables al autor los resultados que provengan de la creación de riesgos no
permitidos o ilícitos. La forma de averiguarlo es a través de la delimitación de si estamos o no
en presencia de riesgos lícitos.


- No son imputables al autor los resultados que sean consecuencia de la realización
de acciones que implican un riesgo permitido.

Ejemplo 8: No son imputables a las personas jurídicas los riesgos de siniestralidad que se
traducen en delitos de cohecho por parte de sus funcionarios si dicho riesgo se sitúa dentro de
los márgenes porcentuales aceptables de los programas de cumplimiento o compliance.

Ejemplo 9: No son imputables al conductor las muertes por atropello que se produzcan
como consecuencia de un error de fabricación del vehículo que altera el funcionamiento de los
frenos.

12

- No son imputables al autor los resultados que sean consecuencia de la realización
de acciones que implican una disminución de riesgos.

Ejemplo 10: A dispara a B y lo deja gravemente herido en una pierna. C sin tener
conocimientos médicos amputa la pierna de B con la finalidad de evitar la muerte.

(nota: estos casos también pueden ser vistos como supuestos de estado de
necesidad exculpante del art. 10 Nº 11 del CP).

- No son imputables al autor los resultados que sean consecuencia de la realización
de acciones que no implican un riesgo objetivo, pese a que exista dolo del autor.

Ejemplo 11: A es una mujer que está embarazada y quiere abortar para ello toma una
gran cantidad de aspirinas, en una dosis que no alcanza toxicidad alguna. Sin embargo,
la muerte se produce justo ese día por la inviabilidad del feto.
(nota: también el caso del ejemplo Nº 4)


Segundo: la concreción o materialización del riesgo no permitido en el resultado.

El autor debe ejecutar una acción que se concreta específicamente en el resultado, si esto no
ocurre el delito se hallará en estado de tentativa, por el contrario, si el resultado se verifica se
tratará de un delito consumado. Además, ese resultado debe ser consecuencia del específico
peligro creado a partir de la acción, esto no ocurre en los siguientes casos:

- Supuestos de autopuesta en peligro de la víctima:

Se trata de casos en los cuales la acción crea un riesgo para el bien jurídico, pero el
resultado es consecuencia de una acción de la víctima que supone un incremento de riesgo. Si
se comprueba que el resultado no se habría producido si no es por este incremento de riesgo
de la víctima, no se puede imputar el resultado.

Ejemplo 12: A, B y C van por una autopista en una motocicleta que es para una sola
persona, van sin casco y a exceso de velocidad. Al realizar una maniobra de adelantamiento
son impactados por D quien también pretendía adelantar a exceso de velocidad.


- Supuestos de cursos causales imprevisibles:

El resultado no es imputable al autor si este se verifica como consecuencia de la
aportación no previsible de otros cursos causales o por el azar.

Ejemplo 13: A dispara a B con dolo de matar y le da en una pierna. Sin embargo, B muere a
consecuencia de que la ambulancia que lo trasladaba al hospital sufre un accidente.

13


Tercero: el ámbito o fin de protección de la norma.


La finalidad concreta del precepto penal que se imputa sirve de contexto para determinar
la relevancia del riesgo o peligro creado por el autor y el resultado que se ha producido. Así, la
ley de tránsito sanciona el homicidio imprudente que se ocasiona en contextos de tráfico vial.
La finalidad de la norma es evitar daños o lesiones físicas inmediatas que se produzcan como
consecuencia de la conducción imprudente. Los delitos contemplados en la ley de tránsito no
buscan proteger a las personas de posibles daños anímicos que se produzcan como
consecuencia de una conducción imprudente.

Ejemplo 14: El susto que produjo en B la maniobra de adelantamiento de A le causó la
muerte.

14

Tema 5:
El Delito Doloso (I): El tipo subjetivo


1. ¿Qué es el dolo?

La ley penal no define el dolo.
La doctrina dice que es el “conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo”.

2. ¿Qué elementos integran el dolo?

El elemento cognitivo (conocer) y el volitivo (voluntad). El conocimiento se refiere a los
elementos constitutivos de la infracción penal, esto es, a los elementos descriptivos del tipo
objetivo, aunque la mayoría también incluye los elementos normativos.
Respecto de estos últimos se dice que el sujeto no debe tener un conocimiento exacto,
sino que uno aproximado, o bien, comprender el sentido social normativo de su
comportamiento.
El conocimiento debe abarcar la relación de causalidad y el resultado, aunque también se
acepta que junto con la relación de causalidad se tenga conocimiento del peligro o riesgo de
producción del resultado.
La ausencia o presencia de conocimiento es determinante para valorar la posibilidad de un
error de tipo (vencible o invencible).
El elemento volitivo consiste en el querer la realización de los elementos del tipo.
Según las formas o intensidad en que se manifiesta permite clasificar o establecer
categorías de dolo.

3. ¿Dónde se ubica el dolo?

Tradicionalmente, la doctrina penal entendía que el dolo se ubicaba en la culpabilidad en
la medida que implicaba un reproche mayor al delito imprudente.
Modernamente se entiende que se sitúa en la tipicidad en la medida que se realiza una
construcción diferenciada de los delitos dolosos e imprudentes.

4. ¿En qué momento debe estar presente el dolo?

El dolo debe estar presente al momento mismo en que se realiza la acción. Si el dolo
estuvo presente pero desaparece no puede imputarse al autor el tipo subjetivo del delito
respectivo (dolo antecedente), tampoco, si el dolo aparece con posterioridad a la realización
de la acción típica (dolo subsecuente)

Ejemplo 1: A deja un arma sobre una mesa de casa con la finalidad de matar a su
conviviente B al día siguiente. B aparece por la noche borracho y por accidente manipula el
arma, disparándose (dolo antecedens)

15
 Ejemplo 2: A practica tiro en un polígono abierto y no alcanza a advertir que detrás del
blanco está B, quien resulta muerto producto del disparo. A al ver a B se alegra de su muerte
ya que es su peor enemigo (dolo subsequens)


5. ¿Cuáles son las clases de dolo? (elemento volitivo)

El dolo directo de 1º grado, el dolo directo de 2º grado y el dolo eventual

6. ¿Qué es el dolo directo de primer grado? (elemento volitivo)

El dolo directo de primer grado consiste en el propósito o intención de realizar el tipo. Aquí
domina el querer.

7. ¿Qué es el dolo directo de 2º grado? (elemento volitivo)

El dolo directo de segundo grado o dolo indirecto consiste en la aceptación del resultado
como una consecuencia necesaria de la acción que se realiza. Aquí domina el conocer
frente a un querer débil.

Ejemplo 3: A quiere cobrar un seguro para lo cual pone dinamita dentro de un
contenedor que traslada una carga que a declarado como diamantes. El contenedor
explota matando a los operarios del puerto y a los marinos del buque.

A tiene dolo directo de cometer fraude de seguros y dolo indirecto o de consecuencias
necesarias respecto al resultado de muerte.

8. ¿Qué es el dolo eventual? (elemento volitivo)

El dolo eventual consiste en el conocimiento de los elementos del tipo unido al
consentimiento, aceptación o aprobación del resultado. Algunos autores utilizan fórmulas
como “conformarse con el resultado”, “resignarse”, “contar con”, “asumir”, “tomar en
serio”. Estas se agrupan bajo la denominación de teorías del consentimiento.
Otra posición doctrinal entiende que el dolo eventual no requiere ningún tipo de
elemento volitivo, siendo suficiente con el conocimiento de los elementos del tipo unido a
la representación de la posibilidad o probabilidad del resultado. Estas teorías se agrupan
bajo la denominación de teorías de la representación.

9. ¿Qué es el error de tipo? (elemento cognoscitivo)

Consiste en el desconocimiento o falta de representación de la concurrencia de alguno
de los elementos del tipo objetivo. Por ejemplo: creer que la cosa es ajena cuando es
propia, creer que se le dispara a un jabalí y es un niño pequeño, desconocer que la carga
que lleva el camión es droga, no saber que la persona que consciente en la realización de
conductas sexuales tiene menos de 14 años, etc.

16



10. ¿Qué es el error sobre elementos esenciales? (elemento cognoscitivo)

Es el error que recae sobre los elementos constitutivos de la infracción penal, esto es,
aquellos que son determinantes para la atribución del tipo objetivo. Ejemplo: el error que
recae sobre la “ajenidad de la cosa”, “sobre la edad del sujeto pasivo en los delitos
sexuales”.

11. ¿Qué es el error sobre elementos accidentales? (elemento cognoscitivo)

Es el error que recae sobre los elementos que sirven para agravar o cualificar la
responsabilidad penal en un tipo concreto. Ejemplo: el error que recae sobre el parentesco
que determina la existencia del parricidio, excluye la aplicación de este delito pero deja
subsistente la imputación a título de homicidio (Juan dispara a Pedro porque quiere
matarlo y Pedro le grita: “¡yo soy tu padre! Juan responderá de homicidio y no de
parricidio, porque desconocía el vínculo de parentesco del art. 390 del CP).

Esta clase de error también puede recaer sobre elementos que sirven para atenuar la
responsabilidad en los llamados “tipos privilegiados o atenuados”. Ejemplo: En el delito de
hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o
domiciliarios, tales como la electricidad, gas, agua, alcantarillado… del art. 447 bis se
establece una circunstancia agravante consistente en la interrupción o interferencia del
servicio causado por la comisión de tales conductas. En el evento de que el sujeto se
apropia del agua del grifo de la calle, pero sin saber que se trata del grifo principal
alimentador de varias cuadras; en este caso únicamente resultaría aplicable el tipo básico.


12. ¿Clases de error de tipo? (elemento cognoscitivo)

El error de tipo puede ser vencible o invencible. Es vencible el error en el que una persona
racional y prudente situada en la posición del autor podría haber advertido. Esta clase de
error excluye el dolo y deja subsistente la imputación por imprudencia (“excluye el dolo
pero deja subsistente la culpa”).
Esta clase de error es importante porque la mayoría de los delitos solo permiten la
imputación a título de dolo (regla general). Por ello, el error de tipo vencible supone
muchas veces la impunidad. Ejemplo: el error vencible sobre la edad del sujeto pasivo del
delito de violación impropia excluye el dolo y, dado que el art. 362 del CP no admite la
imprudencia, supone la impunidad de la conducta.
El error de tipo invencible es aquel que ni aun una persona racional y prudente situada en
la posición del autor podría haber advertido.
Esta clase de error excluye el dolo y la imprudencia.

17
 13. ¿Qué es el error en la persona? (elemento cognoscitivo)

El error en la persona recae sobre la identidad del sujeto pasivo. Este error no excluye la
responsabilidad penal y, por regla general, es irrelevante. Ejemplo: A cree matar a B, pero
en realidad se trata de C.
Este caso lo regula expresamente el art. 1º inc. 2º del CP.
Por regla general, entonces, no implica un cambio de valoración jurídica.

14. ¿Qué es el error en el golpe o aberratio ictus? (elemento cognoscitivo)

El error en el golpe recae sobre la dirección del curso causal (yerro en el golpe, mala
puntería), de modo que el sujeto termina lesionando a un objeto diferente. Ejemplo: A
quiere matar a B quien está junto a C, pero al disparar mata a C.
La solución es considerar un concurso ideal de delitos (una sola acción) entre un delito
doloso tentado (homicidio tentado de B) y un delito doloso consumado (homicidio
consumado de C).

La solución al concurso ideal está en el art. 75.

15. ¿Qué es el delito preterintencional? (elemento cognoscitivo)

Es aquél en que el autor actúa con la intención de causar un determinado resultado lesivo
pero acaba ocasionando un resultado más grave que el pretendido (praeter intentionem:
más allá de la intención), resultado que no fue abarcado por el dolo inicial del autor (ni
siquiera eventual).
Ejemplo: un sujeto golpea a otro en la cara con la intención de causarle lesiones en la cara
pero el golpe produce unas lesiones gravísimas (preterintencionalidad homogénea) o
incluso la muerte (preterintencionalidad heterogénea).
La mayoría de los casos pueden solucionarse de conformidad al concurso ideal, imputando
el resultado más grave a título de imprudencia. En consecuencia, existirán dos delitos uno
doloso tentado y otro doloso consumado.

16. ¿Qué es el dolus generalis? (elemento cognoscitivo)

El dolus generalis es un error en el curso causal que se produce en los casos en que el
sujeto da principio de ejecución a un delito que se realiza de un modo diferente al
pretendido por el autor. Ejemplo: A quiere matar a B y para ello lo estrangula. A cree que B
está muerto, pero en realidad no lo está. Entonces, decide enterrar a B en el patio de su
casa, acción que finalmente desencadena la muerte.
La mayoría de estos casos pueden solucionarse recurriendo al concurso real de delitos
(dos delitos), entre un delito de homicidio frustrado y un homicidio imprudente. Esta
forma de concurso la soluciona el art. 74.
Otros creen que hay un solo delito de homicidio consumado.

18
Tema 6:
El Delito Imprudente

1. ¿Qué es el delito imprudente?

El delito imprudente consiste en la realización de una acción riesgosa con infracción del
deber objetivo de cuidado y sin compromiso personal con la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos.
Imprudente es, por cierto, una acción ejecutada sin dolo. En ella el autor no ha querido
producir consecuencias típicas concretas (no ha querido realizar el hecho), pero estas
consecuencias o resultados se producen por su descuido y falta de diligencia debidas
(infracción del deber objetivo de cuidado).
Comparte con los delitos dolosos la imputación objetiva del resultado. Esto porque toda
creación de un riesgo juridicopenalmente relevante es siempre, al menos, un delito
imprudente. En otros términos, esto quiere decir que siempre que se verifica la imputación
objetiva se afirma al menos la imputación a título de imprudencia.

2. ¿En qué consiste la infracción al deber objetivo de cuidado?

Consiste en realizar acciones sin la diligencia que una persona racional y prudente, situada
en la posición del autor, conforme a la experiencia común, las normas socioculturales y
jurídicas, habría tenido en la posición del autor.

3. ¿Cómo regula el Código Penal la infracción al deber objetivo de cuidado?

La ley no ha determinado con precisión cuál es la conducta típica en el delito imprudente,
únicamente utiliza las expresiones el que “imprudencia temeraria” o “negligencia
inexcusable”, causare un determinado resultado. Se trata de tipos penales cuyo sentido debe
ser complementado con otras normas. Ello no supone infracción al principio de legalidad
desde el momento en que la propia naturaleza de las cosas impide poder describir con
exactitud en la ley todos los tipos de comportamientos imprudentes que se pueden o no
realizar. Por ello, es necesario buscar un punto de vista que, en términos normativos, permita
establecer una comparación, este punto de referencia lo constituye el deber objetivo de
cuidado.

4. ¿Qué normas regulan el delito imprudente en el Código Penal?

Nuestro Código ha optado por un sistema de incriminaciones específicas o numerus
clausus bajo las formulaciones contenidas en los arts. 490 y ss.
El sistema es numerus clausus desde el momento en que no existen más delitos
imprudentes o culposos que aquellos en los que la ley permite expresamente su incriminación.
En el caso del art. 490 se restringe la posibilidad de imputación de la imprudencia
temeraria a los crímenes o simples delitos contra las personas que son los contenidos en el
título VIII del libro II del CP, con la obvia excepción de las injurias y las calumnias.

19
 De este modo, únicamente las figuras de homicidio y lesiones pueden cometerse con
imprudencia. Y, por cierto, que de ellas también se excluyen las que contienen elementos
subjetivos del tipo (el parricidio).
El CP habla de imprudencia temeraria y negligencia inexcusable que son los términos con
que se refiere a la imputación de los delitos imprudentes.
Tal terminología, conforme al sistema de númerus clausus, se utiliza para habilitar
expresamente la imputación penal en los arts. 150 A (torturas), 224 y 225, 228 (prevaricación),
229 (omisión de deberes funcionarios), 234 (malversación), 243 (infidelidad en la custodia de
documentos), 289 (propagación de enfermedades animales o plagas vegetales), 317 (en
relación a los delitos contra la salud pública), 491 (negligencia médica), 492 (cuasidelitos de
homicidio o de lesiones cometidos por vehículos).

5. ¿Qué es la imprudencia consciente?

La imprudencia consciente consiste en la realización de una acción con conocimiento de la
probabilidad del resultado pero confiando en la posibilidad de poder evitarlo. Ejemplo: A
conduce de modo temerario porque confía en su destreza para evitar resultados lesivos.

6. ¿Qué es la imprudencia inconsciente?

La imprudencia inconsciente consiste en el desconocimiento de la situación de riesgo y de la
probabilidad del resultado típico. A conduce sin la revisión técnica al día y, por ende,
desconoce que el vehículo carece de un sistema adecuado de frenos.


7. ¿Cuál es la diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia consciente?

Para la doctrina mayoritaria (teorías del consentimiento) la diferencia radica en que en el dolo
eventual el sujeto además de representarse la probabilidad del resultado típico lo acepta,
consiente o se conforma con él. En la imprudencia consciente, como se dijo, el sujeto
precisamente rechaza la posibilidad del resultado.

20
Tema 7:
El Delito de Omisión

1. ¿Qué es el delito de omisión?

El delito de omisión es aquel que consiste en la infracción de una norma de mandato que
impone el deber jurídico de actuar.

2. ¿Qué clases de deberes establecen las normas de mandato?

Deberes positivos y negativos. Los deberes positivos son deberes de solidaridad. Los deberes
negativos son deberes intersubjetivos que se fundamentan en el derecho que tenemos de
exigir de otros que no se nos dañe o lesione (neminem ladere). Estos deberes negativos tienen
lugar cuando surge el deber de neutralizar un foco de peligro (deber de apagar el propio
incendio), o bien, surge el deber de salvamento respecto de quien hemos dañado (deber de
auxiliar al atropellado). En cambio, los primeros se fundamentan en deberes generales
derivados de la existencia de la colectividad y del reconocimiento recíproco de sus miembros.
Un ejemplo de un deber de solidaridad es el deber de socorro.

3. ¿Cómo se clasifican los delitos de omisión?

En delitos de omisión propia o impropia

4. ¿Qué son los delitos de omisión propia?

Los delitos de omisión propia son aquellos en que se quebranta la norma de mandato que
ordena una determinada conducta para el salvamento de bienes jurídicos que se encuentran
en peligro. Como regla general la forma de quebrantamiento de las normas de mandato se
encuentra descrita en la ley (art. 494 Nº 13º y 14º del CP).
Ahora bien, acá lo que se imputa es la omisión no un resultado y, por ende, son también
delitos de mera actividad.
En estos los delitos de infracción de deber de socorro o auxilio lo relevante del tipo es la
existencia de la situación descrita en el tipo a partir de la cual nace el deber de actuar o de
ejecutar la acción esperada.

5. ¿Qué son los delitos de omisión impropia?

Los delitos de comisión por omisión u omisión impropia son aquellos en que el sujeto que
encontrándose especialmente obligado a la protección de bienes jurídicos no realiza la acción
que habría evitado el resultado lesivo.
La ley no los menciona expresamente, sino que se construyen sobre la base de los delitos de
acción. Este tipo de delitos se denominan de omisión impropia o comisión por omisión y
constituyen una problemática especial dentro de los delitos de omisión.

21
6. ¿Qué es la posición de garante?

Es un vínculo entre el omitente y el bien jurídico, el cual es puesto en peligro por el sujeto a
consecuencia de la no neutralización de una determinada fuente de peligro, o bien, porque el
sujeto tiene una especial relación con el bien jurídico amenazado de modo que debe velar
porque su titular no sea víctima de una lesión o de un peligro de lesión. En sentido más
concreto, puede ser definido simplemente como el especial deber jurídico del autor que lo
convierte en garante de que no se produzca el resultado.

7. ¿Cuáles son las fuentes de la posición de garante?

La ley, el contrato y la injerencia (comunidad de peligro y hacer precedente)

- La ley: comprende no solo la ley penal, sino que cualquier norma del
ordenamiento jurídico en su conjunto que establezca o consagre deberes de
control, evitación o neutralización de peligros. Especial importancia tienen para
estos efectos la obligaciones emanadas del derecho civil, en particular, el deber de
los padres de tutela y resguardo de los hijos; en materia laboral, el deber del
empleador de respetar las condiciones de seguridad de los trabajadores, son
algunos casos.
- El contrato: sin que tenga importancia la validez civil del contrato, lo
transcendente para al derecho penal es la generación de deberes de vigilancia y
cuidado originados en una relación contractual a partir de la cual es posible
establecer la obligatoriedad del cumplimiento de deberes de garantía respecto de
bienes jurídicos. Así, por ejemplo, la enfermera respecto de su paciente, o bien, el
médico respecto del enfermo.
- El hacer o actuar precedente: Es una situación previa de la cual resulta una lesión
o un peligro para el bien jurídico, en particular, en los casos de delitos de lesión
material o de resultado. A partir de ese actuar precedente se genera una situación
de garantía para el sujeto que provocó el riego o lesionó el bien. Ejemplo: A queda
en panne en la carretera y no toma las medidas de resguardo para evitar que
quienes pasan por la autopista se den cuenta de que el vehículo se encuentra
estacionado. Al mismo tiempo, quien produce una lesión a un bien jurídico tiene el
deber de neutralizar las posibilidades de realización de un resultado más grave.
Por ejemplo: quien conduce imprudentemente y lesiona a un peatón tiene el
deber de no huir, sino que de auxiliar a la víctima.
- La comunidad de peligro: Se trata de actividades especialmente riesgosas en
virtud de la cuales se asumen mutuamente deberes de resguardo en relación con
los bienes jurídicos de todos quienes se encuentran en una situación de peligro.
Ejemplo: los andinistas, los sujetos que realizan trabajos en altura.

22


Tema 8:
La Antijuridicidad: Justificación


1. ¿Qué es la antijuridicidad?

La antijuridicidad es la contrariedad de la conducta con el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, que una conducta sea típica no quiere decir que sea antijurídica. En otros
términos una conducta que pone en riesgo o lesiona bienes jurídicos puede no ser contraria a
la unidad del Ordenamiento Jurídico aunque la regla general es que sí lo sea.
Una conducta típica no es antijurídica si la acción que supone un injusto completo
(desvalor de acto y de resultado) estaba dirigida a salvaguardar otros intereses jurídicamente
protegidos. Esto tiene lugar en los supuestos en que un sujeto se encuentra frente a una
situación que le obliga a ponderar intereses en juego y opta por sacrificar un bien jurídico para
preservar aquel de mayor valor, mejor derecho, o bien, que responde a un interés
preponderante (teoría monista). Si de tal sacrificio que supone una lesión o daño puede
realizarse un juicio valorativo de la conducta que arroja un resultado positivo, entonces, la
conducta no será antijurídica, sino que estará justificada.

2. ¿Qué son las causales de justificación?

Son normas permisivas que se componen de elementos objetivos y subjetivos, cuyo
fundamento está en el principio de interés preponderante. La presencia de una causal de
justificación, según la tesis mayoritaria, únicamente excluye la antijuridicidad de un conducta
dolosa o imprudente que sigue siendo típica. Nosotros creemos que la existencia de una causal
de justificación excluye la posibilidad de considerar un injusto completo (teoría de los
elementos negativos del tipo). Es decir, entre tipicidad y antijuridicidad opera una relación de
regla-excepción.

3. ¿Qué son los elementos subjetivos de las causales de justificación?

Es el conocimiento que tiene el sujeto que invoca una causal de justificación de actuar
amparado por la misma, esto es, que su acción lesiva debe realizarse con consciencia de que la
misma responde a la preservación de un interés preponderante. En caso contrario, el sujeto no
puede estar amparado por una causal de justificación aunque concurran los elementos
objetivos de la misma. En resumen: “se debe tener consciencia de la concurrencia objetiva de
una causal de justificación”.

Ejemplo 1: A (médico) practica dolosamente un aborto sobre una mujer. Mientras lo
practica se da cuenta que la vida la preservación de la vida de la criatura pone en serio peligro
la vida la vida, por lo que era procedente un aborto terapéutico (estado de necesidad).

23
 ¿Puede decirse que la acción de A está justificada?

Las concepciones subjetivas del injusto entienden que en todos los casos hay igualmente
un aborto doloso, pese a la concurrencia objetiva de la causal de justificación, esto porque el
desvalor de acción (la conducta dolosa que pone en riesgo un bien jurídico no desaparece) y,
por ende, no puede concurrir ningún tipo de causal de justificación.
Las tesis dualistas del injusto (desvalor de acción + desvalor de resultado), entienden que
aquí lo que desaparece el desvalor de resultado: no hay una lesión a bienes jurídicos valorada
negativamente por el derecho en términos objetivos. Entonces, la conducta es una tentativa
inidónea porque la acción ha conseguido el resultado esperado por el Ordenamiento Jurídico:
la salvación de la madre.
La concepción objetiva del injusto que aquí defendemos sostiene lo siguiente: si bien es
cierto que hay causales de justificación en el legislador exige la presencia de elementos
subjetivos (la legítima defensa, al decir: el que actúa “en defensa”) y en una menor medida en
el estado de necesidad (se exige cierto conocimiento de la situación de necesidad: “para evitar
un mal”) y, también, que hay otras causales de justificación que no exigen nada subjetivo (el
cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo), el principio
general debe ser el siguiente: todo aquel que produce un resultado valioso para el
Ordenamiento Jurídico se encuentra amparado por una causal de justificación aunque actué
con desconocimiento de la presencia de los elementos objetivos de dicha causal.
Ejemplo 2: A dispara a B con la intención de matarlo pero yerra en el golpe rompiendo el
vidrio de su casa. La acción de A se encuentra amparada por el estado de necesidad si
casualmente permite la entrada de aire y evita con ello la muerte de B, C y D, a través de la
inhalación de gases tóxicos.

4. ¿Qué son los elementos objetivos de las causales de justificación?

Son los elementos sin los cuales no puede considerarse que la conducta está justificada.
Algunos elementos son esenciales porque sin ellos no puede hablarse en ningún caso de
justificación (la agresión ilegítima en la legítima defensa y la realidad o peligro inminente del
mal que se trata de evitar en el estado de necesidad). Esto porque el legislador establece la
posibilidad de que concurran sólo algunos de los requisitos de las causales de justificación. En
ese caso, siempre que esté presente el elemento esencial, la ley establece (art. 11 Nº 1 en
relación con el art. 73) la posibilidad de una rebaja de penalidad en uno a tres grados.
El art. 11 Nº 1 se aplica tanto en los casos en que existe una causal de justificación
incompleta como una eximente incompleta de culpabilidad, porque la norma abarca ambos
casos, al hacer una referencia genérica al art. 10 del CP.

5. ¿Cuáles son las causales de justificación?

a) La legítima defensa
b) El estado de necesidad justificante
c) El cumplimiento de un deber
d) El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
e) La omisión por causa legítima o insuperable

24
 f) El caso fortuito
g) El consentimiento del ofendido


6. ¿Qué es la legítima defensa?

La legítima defensa o defensa necesaria constituye una situación excepcional y específica
en la cual un sujeto o su auxiliante deben salvaguardar un interés legítimo amenazado para lo
cual intervienen en la esfera de bienes jurídicos del agresor.

7. ¿Cómo regula el Código Penal la legítima defensa?

El Código Penal regula la legítima defensa en los artículos 10 Nº 4, 5º y 6º.

8. ¿Cómo se clasifica la legítima defensa en el Código Penal?

El Código penal clasifica la legitima defensa en legítima defensa propia (art. 10 Nº 4),
legitima defensa de ciertos parientes (art. 10 Nº 5), legitima defensa de terceros extraños (art.
10 Nº 6 inciso 1º) y legitima defensa privilegiada.

9. ¿Qué requisitos se establecen para la legítima defensa propia?

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
4°. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.


10. ¿Qué es una agresión ilegítima?

Un ataque no tolerado o amparado por el derecho: solo se defiende el que es atacado.
Conceptualmente no hay defensa sin ataque previo. La noción de defensa siempre es reactiva: se
desencadena como consecuencia de una acción antecedente y próxima. Por ello, íntimamente
conectado a este presupuesto conceptual y lógico, aparece la exigencia de inminencia. Es decir,
que existe un tiempo para defenderse, precisamente aquel lapso en el que se materializa la
agresión; de forma que quedan excluidas las reacciones preventivas (anteriores al ataque y
generadas en un pronóstico de futuro) y las demasiado tardías, posteriores a la consumación de
la agresión, que comúnmente se denominan venganza o represalia. En ambos casos nunca hay
defensa.
Este elemento es esencial sin éste no puede afirmarse la existencia de una legítima defensa.

25
 11. ¿Qué se entiende por necesidad racional del medio empleado?

La necesidad considera la existencia de otros medios defensivos menos graves u onerosos.
Así, al examinar la necesidad, puede ser suficiente para defenderse mostrar el arma, disparar
al aire o incluso huir (el polémico deber de elusión de la agresión). En este contexto podemos
encontrarnos con defensas absolutamente innecesarias y con hipótesis complejas de
concurrencia de múltiples medios de defensa alternativos.
Si este elemento no está presente, pero al menos hay agresión ilegítima, entonces, se
configura una justificante incompleta del art. 11 Nº 1 en relación con el art. 73 del Código
Penal. Existirá una legítima defensa incompleta.

12. ¿Qué es la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende?

Es un requisito subjetivo de esta causal de justificación. El sujeto que se defiende ha de
padecer la agresión, actuar con intención de repelerla y no de provocar ni crear la situación de
necesidad defensa.
Si no está presente, siempre que al menos se constate una agresión ilegítima, entonces, se
configura una justificante incompleta del art. 11 Nº 1 en relación con el art. 73 del Código
Penal. Existirá una legítima defensa incompleta.

13. ¿Qué requisitos establece el Código Penal para la legítima defensa de parientes?

Además de la agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla (legítima defensa propia), esta clase de legítima defensa exige, como
elemento subjetivo, que en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no
tuviere participación en ella el defensor.
Se trata de un requisito subjetivo y esencial de esta causal de justificación.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su conviviente
civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
cuarto grado, de sus afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado, de sus padres o hijos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber
precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor.

14. ¿Qué requisitos establece el Código Penal para la legítima defensa de extraños?


Esta causal de justificación exige la concurrencia de los requisitos de agresión ilegítima y
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (legítima defensa propia) y,
además, dos requisitos subjetivos especiales: el primero, es el mismo que la ley pide para la
legítima defensa de ciertos parientes, esto es, que en caso de haber precedido provocación de

26
parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor; y, el segundo, es que el
defensor no obre impulsado por móviles de venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Este es un elemento esencial y subjetivo de la legítima defensa de parientes. El sujeto
(pariente) que se defiende no debe aprovecharse de la la agresión, ni actuar con otra intención
que no sea la de repelerla.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor
no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

15. ¿Qué es la legítima defensa privilegiada?

Es una presunción simplemente legal sobre la concurrencia de los requisitos de la legítima
defensa que opera para supuestos en que se intenta rechazar el escalamiento (delito de robo
en lugar habitado) en su casa, departamento u oficina habitados, o, si es de noche en un local
comercial o industrial y, también, del que impida o intente impedir los delitos de secuestro,
sustracción de menores, violación, violación de un menor de 14 años, abusos sexuales
calificados, parricidio y femicidio, homicidio simple o calificado, robo con violencia o
intimidación.
La presunción legal recae sobre la necesidad de defesa y también sobre la racionalidad en
los medios empleados para repeler la agresión, cuestión que el legislador expresa de un modo
que se presta a equívocos, al decir: “cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor”.
El efecto práctico de la presunción legal es invertir el onus probandi.

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
6º inciso 2º “ Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este
número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al
agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el
número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o
en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362,
365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código”.

16. ¿Qué es el estado de necesidad?

El estado de necesidad es una situación en la que un bien jurídico está en un grave peligro,
que únicamente puede ser neutralizado a costa de sacrificar otros bienes jurídicos ajenos.
Es un supuesto o caso de conflicto de bienes.

17. ¿Cuáles son las dos formas del Estado de necesidad?

El estado de necesidad puede ser justificante o exculpante dependiendo de si aquello que
se sacrifica es de menor valor que lo que se protege (justificante) o de si aquello que se
sacrifica es de un valor equivalente (exculpante).

27
 Es justificante si el bien que es sacrificado es de menor valor que el bien jurídico que se
protege. Es exculpante si el bien que es sacrificado es de un valor que el bien jurídico que se
protege.
Esta idea de distinguir entre tipos o clases de estado de necesidad se denomina tesis del
doble fundamento. Esta es la tesis mayoritaria en el derecho comparado y en Chile es
uniformemente aceptada. Sin embargo, nosotros creemos que todas las clases de estado de
necesidad tienen la naturaleza de justificante, en la medida que constituyen permisos fuertes
expresamente establecidos en la ley penal, con una regulación donde se extrae, precisamente,
la necesidad de una ponderación de intereses más que una cuestión ligada a la exigibilidad de
otro comportamiento. Esta tesis es minoritaria, solo la comparten unos pocos autores
(Gimbernat; Luzón Peña).
Resumiendo:
La mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia, distingue en función la jerarquía de los
bienes jurídicos en litigio o de los males causados, según se trate de bienes de distinto o de
igual valor:
- Cuando el conflicto surge entre bienes de valor distinto, se está ante una causa de
justificación, basada en el principio del interés preponderante, que se salda dando preferencia
al más valioso y con el sacrificio del de menos valor. Se denomina estado de necesidad
justificante porque el conflicto se entabla entre bienes desiguales, sacrificándose el bien
inferior en beneficio del interés preponderante.
- Cuando se trata de un conflicto entre bienes del mismo valor, ninguno de los dos tiene
preferencia sobre el otro y se está ante una excusa (permiso débil, causa de inculpabilidad). Se
denomina estado de necesidad excusante o exculpante si el conflicto se produce entre bienes
de igual valor, porque el Derecho no puede exigir actitudes heroicas (principio de exigibilidad)


18. ¿Cómo se clasifica el estado de necesidad justificante?

El estado de necesidad justificante es una situación de grave peligro para un bien jurídico
que únicamente puede ser neutralizada o evitada con el sacrificio de un bien de menor valor.
En nuestro Código Penal si lo que sacrifica la vida o la salud de una persona lesionando la
propiedad ajena incurre en el estado de necesidad justificante del art. 10 Nº 7 del CP. Pero, si
lo que se sacrifica es la salud para proteger la vida humana se incurre en el estado de
necesidad justificante del art. 10 Nº 7 del CP.
En otros términos:
- Estado de necesidad justificante donde lo sacrificado es la propiedad para
proteger un bien de mayor valor (art. 10. Nº 7 del CP)
- Estado de necesidad justificante donde lo sacrificado es un bien distinto de la
propiedad pero de mayor valor (art. 10 Nº 11 del CP).

Con esto se quiere decir que el Art. 10 Nº 11 del CP tiene una naturaleza mixta. Es decir, opera
como justificante y exculpante. En cambio, el art. 10 Nº 7 es siempre justificante.

28
 19. ¿Cómo regula el Código Penal el estado de necesidad justificante si el bien
sacrificado de menor valor es la propiedad ajena?

Art. 10 Nº 7
“El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.

Ejemplos:
- Al intentar escapar de un edificio en llamas una persona rompe una ventana, una
puerta. (si aplasta a otra persona ya no es justificante, sino que puede ser
exculpante y se regula por el 10 Nº 11).
- En verano una persona se percata que un niño está encerrado en un auto sin
poder salir. Debido al intenso calor decide romper el vidrio para rescatarlo.

Si para salvar mi propiedad tengo que sacrificar la ajena, entonces, eso no es un estado de
necesidad justificante sino que uno exculpante porque se trata de bienes de igual valor.

20. ¿Cuáles son los requisitos del estado de necesidad justificante?

Teniendo en cuenta lo establecido en el art. 10. Nº 7 y Nº 11

a) La existencia de un mal inminente y grave, que ponga en peligro manifiesto un
bien jurídico propio o ajeno (al igual que en la legítima defensa, cabe el estado de
necesidad propio y el de tercero);
b) necesidad de lesionar un bien jurídico ajeno con el fin de evitar el peligro;
c) que se hayan agotado todos los recursos existentes para solucionar el conflicto
antes de proceder antijurídicamente, habiendo sido imposible poner remedio por
vías lícitas;
d) que el mal que se trate de evitar no sea mayor que el que se causa, lo que exige
siempre una ponderación judicial de los intereses en conflicto (proporcionalidad);
e) El mal ha de ser actual, absoluto, real, efectivo, grave, inminente, injusto e
ilegítimo;
f) Que lo que se sacrifica sea siempre de menor valor que lo que se protege:

- Si lo que se sacrifica es la propiedad: art. 10 Nº 7
- Si lo que se sacrifica es un bien diferente: art. 10 Nº 11.

29


21. ¿Qué es el cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo?

El Código Penal regula esta causal de justificación en el Art. 10 Nº 10:

“El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo”.

En términos muy amplios esta causal supone que una conducta típica está justificada
siempre y cuando el sujeto obrara o se comporte dentro de los límites propios de su
deber, derecho, oficio o cargo.
Solo dentro de esos límites la actividad que realiza es legítima.
Los límites dependerán de la regulación de la actividad, es decir, dependerán de la
concreta rama del ordenamiento jurídico en que se sitúe la conducta típica. Puede ser el
ordenamiento administrativo, civil, comercial, militar, etc.

Esta es una causa general de justificación cuyo fundamento es mantener la unidad de
todo el ordenamiento jurídico, unidad que podría verse cuestionada si aquello que es
entendido como legítimo o no prohibido por un sector del ordenamiento jurídico fuera
considerado como un delito porque una norma penal lo prohíbe.

Ejemplos: una ordenanza municipal puede establecer los requisitos y condiciones para
instalar cines de pornografía para adultos. Esto que está permitido por la una ordenanza
municipal no puede constituir un delito del art. 374 del Código Penal para el comerciante
que, dentro de esa comuna, instala un cine y cumple con todas las condiciones
administrativas (ejercicio legítimo de un oficio).
Las lesiones causas durante la detención de una persona, pueden aparecer justificadas
si son proporcionales y, por ende, no pueden ser objeto de una detención ilegal que afecte
al funcionario policial que practicó la detención en cumplimiento del deber.

22. ¿Qué es la omisión por causa legítima o insuperable?

Art. 10 Nº 12.
“El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”.

Esta norma solo dice que las causas de justificación (causa legítima) y las causas de exculpación
(causa insuperable) son aplicables también a las conductas cometidas a través de omisión.
Es un precepto obvio e innecesario.

23. ¿Qué es el caso fortuito?

El caso fortuito se define como la producción de un resultado lesivo por mero accidente,
sin dolo ni imprudencia. De suerte que si alguien causa un resultado sin dolo y sin

30
imprudencia, no puede haber responsabilidad penal, porque no hay ni intención ni infracción
del deber de cuidado, por lo que es imposible imputar o atribuir el hecho al sujeto.
Algunos dicen que se trata de un supuesto de falta de acción, otros de ausencia de
tipicidad, nosotros entendemos que es una causal de justificación desde el momento que,
desde una perspectiva ex post (desde el resultado), es necesario un juicio de valoración acerca
de la lesión a un bien jurídico (la vida de una persona) que al menos preliminarmente puede
ser entendida como un quebrantamiento de normas primarias de prohibición (no matar, no
lesionar). Es una causal de justificación porque incluso, contrariamente a lo que dice el código
penal, quien está realizando un hecho ilícito (conducir a exceso de velocidad) no puede
responder por la muerte fortuita de un transeúnte que se cruza intempestivamente por la
carretera. Si bien este caso puede ser entendido como un supuesto de autopuesta en peligro
por parte de la víctima, nada obsta a que también pueda verse como una acción fortuita desde
el punto de vista del conductor.
El Código Penal regula esta causal en el art. 10 Nº 8°.
“El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por
mero accidente”.


24. ¿Qué es el consentimiento del ofendido?

Sobre el consentimiento hay que distinguir:
Hay casos de atipicidad: esto ocurre en los supuestos en que la voluntad de uno de los
intervienes es determinante para la lesividad del comportamiento. Así quien consistente a la
realización de una actividad sexual con otro no realiza ningún acto ilícito: tener relaciones
sexuales es, por regla general, un hecho atípico. Quien consiente en que otro ingrese a su casa
no puede reclamar violación de domicilio.
Hay casos en que el consentimiento no elimina la lesión al bien jurídico, es decir, en que no
opera como justificante: El menor de 14 años que consiente con un adulto en tener relaciones
sexuales no elimina la tipicidad y antijuridicidad de la conducta: tener relaciones con personas
menores de 14 años es, por regla general, un delito de violación (art. 362).
Hay casos en que sí opera como justificante: es causal de justificación de las lesiones
siempre que quien consiente tenga capacidad natural de juicio y preste su consentimiento en
ausencia de vicios de voluntad. Así quien consiente en que otro le corte parte de la oreja para
cumplir con la moda de turno, no puede reclamar después que ese otro lo mutiló.

31
Tema 9:
La Culpabilidad


1. ¿Qué es la culpabilidad?

La culpabilidad es juicio de reproche que el ordenamiento jurídico realiza sobre una
persona que ha realizado una acción típica y antijurídica porque siendo plenamente capaz y
obrando en conciencia de lo que realizaba era exigible que se comportara de otro modo.

- No un juicio sobre la persona de su autor, sino sobre sus actos
- Es un presupuesto habilitador de la pena (no hay pena sin
culpabilidad)


2. ¿Cuáles son los elementos de la culpabilidad y como se comprueban?

a) Imputabilidad o capacidad penal y se comprueba a través del estudio de la
inimputabilidad.
b) Conciencia de la antijuridicidad y se comprueba a través del estudio del error de
prohibición.
c) Exigibilidad de otra conducta y se comprueba a través del estudio de la Inexigibilidad)

3. ¿Qué es la imputabilidad?

Es imputable quien es capaz de comprender la licitud de su hecho y/o de comportarse
conforme a tal comprensión.

4. ¿Quiénes son inimputabilidades?

Son inimputables las personas que son incapaces de comprender la ilicitud de su hecho
y/o de comportarse de forma consecuente, y, por lo tanto, mal puede ser objeto del reproche
en que consiste la culpabilidad.
En nuestro derecho son:
- El loco o demente
- El menor de 14 años.

En otros términos: las personas que sufren de enajenaciones mentales graves que les
impiden tener conciencia de las acciones que realizan y los menores de 14 años. Para los
mayores de 14 años y menores de 18 existe una ley especial (ley de responsabilidad penal
adolescente) que establece un régimen especial de determinación de pena, pero no es que
estén exentos de reproche penal.

32
 5. ¿Cómo regula el Código Penal la imputablidad?

Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1°. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
2°. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y
mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

6. ¿Qué se entiende por loco o demente?

La ley regula esta casual en términos amplios. La doctrina y jurisprudencia afirman que se
trata de cualquier anomalía o alteración psíquica grave, con causas patológicas, que produce
una imposibilidad de compresión de la ilicitud de un hecho o de obrar conforme a esa
compresión.
Su estimación corresponde a los tribunales, conforme al examen médico realizado por
méritos. No existe un catálogo de enfermedades mentales que excluyan la imputabilidad.
Dependerá del caso concreto.
Si el juez estima que hay una enfermedad mental pero ella no es suficiente para excluir por
completo la capacidad de compresión puede entender que concurre una exculpante
incompleta y aplicar el art. 11 Nº 1 del CP en relación con el art. 73 del CP.


7. ¿Qué es un intervalo lúcido?

Es un estado en que desaparecen temporalmente los síntomas externos de la enfermedad
mental. Se discute mucho en psiquiatría si es que pueden apreciarse, al punto que algunos
dicen que no existen.
Un ejemplo es la epilepsia que tiene estados intermitentes.
La ley dice que el intervalo lúcido no exime de responsabilidad. Es decir, no excluye la
imputabilidad, pero nada obsta a que pueda apreciarse una exculpante incompleta del art. 11
Nº 1 en relación con el art. 73 del CP.

8. ¿Qué es la privación total de razón?

Son situaciones que anulan significativamente la capacidad de consciencia del sujeto. Un
ejemplo de esto es la embriaguez o intoxicación por drogas si es completa. Si son estados
semiplenos no eximen no excluyen la imputabilidad, pero pueden dar lugar a una eximente
incompleta del art. 11 Nº 1 del CP.
Al respecto véase lo dicho en relación a la teoría de la acción.

9. ¿Qué es la exigibilidad de otra conducta?

Consiste en la posibilidad concreta que tenía el sujeto en la situación en que se hallaba de
obrar de un modo diferente.

33
 Pero, hay casos en que se presentan situaciones excepcionales que hacen desaparecer la
capacidad de motivación por el cumplimiento de normas en el caso concreto. Estas situaciones
son conocidas como casos de inexigibilidad de otra conducta (miedo insuperable y estado de
necesidad exculpante o excusante).

10. ¿Qué es la inexigibilidad de otra conducta?

Situaciones excepcionales que hacen desaparecer la capacidad de motivación por el

cumplimiento de normas en el caso concreto. Estas situaciones son conocidas como casos de
inexigibilidad de otra conducta (miedo insuperable y estado de necesidad exculpante o
excusante).

11. ¿Qué supuestos inexigibilidad de otra conducta se aceptan en nuestro Derecho?

El miedo insuperable y el estado de necesidad exculpante.

12. ¿Qué es el miedo insuperable?

Esta causal tiene su origen en el instinto de conservación del ser humano. Se trata de una
reacción psicológica subjetiva y personalísima que motiva un estado emocional intenso que
hace inelegible cualquier otra reacción. El miedo debe estar inspirado en un hecho real y
efectivo. El temor ha de ser el único móvil que motiva el actuar del sujeto.

Ejemplo: Quien paga el rescate de un hijo secuestrado por una organización terrorista
o dedicada al tráfico de drogas no comete financiamiento del delito de terrorismo ni de tráfico
de drogas.

Se trata de una exculpante cuya regulación no tiene sentido en el Código Penal. Esto
en la medida que los casos de miedo insuperable pueden ser abarcados por el estado de
necesidad exculpante del art. 10 Nº 11.

13. ¿Cómo regula el Código Penal el miedo insuperable?

Art. 10 Nº 9º
El que obra (…) impulsado por un miedo insuperable.

14. ¿Qué es el estado de necesidad exculpante?

Ya hemos visto el estado de necesidad como permiso fuerte o causa de justificación, y que
también puede estimarse como una excusa o permiso débil, cuando los bienes en conflicto son
de la misma naturaleza, entidad, rango o jerarquía; de modo que el necesitado para salvar su
bien amenazado, lesiona el bien ajeno. Pues bien, en estos casos de igualdad entre los
intereses en conflicto, el Derecho no justifica la conducta porque no se salva el superior (como

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si ocurre en la justificación), pero si excusa o disculpa la conducta, al entender que no era
exigible al necesitado obligarle a que soportara la pérdida de su bien en peligro.

15. ¿Qué casos pueden mencionarse como de estado de necesidad exculpante?

Caso de la “tabla de Carnéades”: (dos náufragos, A y B, nadan hacia una tabla que sólo
puede mantener a flote a uno de ellos. A consigue llegar a la tabla primero, y B, que va a
ahogarse, empuja a A lejos de la tabla y éste se ahoga).
Caso del incendio del local: en el que se celebra una fiesta con numerosos asistentes, que
para escapar de las llamas pasan unos por encima de otros o apartan a los que tienen delante
para salir cuanto antes.
Caso del hurto famélico: donde la persona que sustrae comida para alimentar a sus hijos,
cuando no tiene con qué alimentarles
Caso de la droga: la madre que introduce en un centro penitenciario dosis de la sustancia a
la que su hijo interno es adicto; etc.
Caso de la “Mignonette”: en 1884, varios marinos ingleses, supervivientes de un naufragio,
permanecieron en un bote veinte días, sin apenas alimentos ni agua, ni avistar tierra ni barco
que les auxiliase. Tras no pocas deliberaciones, convencidos de que si continuaban más tiempo
sin comer morirían inexorablemente todos, decidieron que la única forma de salvar sus vidas
era la de sacrificar a uno de ellos. Todos, excepto la víctima, estuvieron de acuerdo en que el
más joven debía ser el elegido, y lo fue. Los demás se alimentaron del joven durante cuatro
días, y al cuarto fueron recogidos por un barco, en grave estado de extenuación.

16. ¿Cómo regula el Código Penal el Estado de necesidad exculpante?

Art. 10 Nº 11
El que obra para evitar un mal grave para su persona o derechos o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que
ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.

Si no concurren todos los requisitos le juez puede considerar una exculpante incompleta del
art. 11 Nª 1 del CP en relación con el art. 73 del CP.


17. ¿Qué es la conciencia de la ilicitud?

La conciencia de la ilicitud consiste en saber que aquello que se realiza está o no prohibido
por las normas jurídicas.
Dentro de la conciencia de la ilicitud no basta con demostrar que el autor conocía el hecho
y su significado social, sino que aquí se trata de mostrar que también conocía su ilicitud, su

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significado antijurídico, que en su conjunto era contrario a Derecho. Se identifica con el
conocimiento de la significación antijurídica de la conducta, donde el agente debe
representarse que su comportamiento está desvalorizado, es ilícito e infringe las normas.
Ahora bien, no debe entenderse como exigencia de una interpretación de su significado
jurídico, propia de los expertos juristas. Simplemente precisa lo que comúnmente se llama
“valoración del autor en la esfera del profano”, que discurre paralela a la valoración legal,
bastando con que se sepa que el hecho es contrario a la norma y se halla desaprobado por la
misma. Lo que en el lenguaje coloquial formulamos como el elemental conocimiento entre lo
que está bien y lo que está mal. La conciencia de la ilicitud requiere pues de una valoración
global sobre la significación jurídica de la conducta, determinando en definitiva lo que está
prohibido y lo que está permitido.
La conciencia de la ilicitud admite tanto un conocimiento actual como un conocimiento
potencial acerca del significado contrario a las normas de la conducta. Pero siempre de modo
que pueda decirse que el sujeto actuó conociendo o pudiendo haber conocido la significación
antijurídica de su comportamiento.

18. ¿Qué es el error de prohibición?

Si sujeto capaz de reproche, esto es, que es imputable, actuó sin conciencia de la ilicitud,
es decir, obró sin saber que su conducta era contraria a las normas, o al menos actuó no
pudiendo conocer que lo era, entonces, existe un error de prohibición. El reverso de la
conciencia de la ilicitud como exigencia.
Es realizar el hecho bajo un conocimiento equivocado acerca de su significado ilícito, es
decir, pensar erróneamente que la conducta no era contraria al Derecho.

19. ¿Cómo se clasifica el error de prohibición?

a) Error de prohibición absoluto: el sujeto realiza una acción típica y antijurídica pero sin
conciencia de la ilicitud de comportamiento. En otros términos no sabe que su
conducta contraviene el derecho.
b) Error de prohibición que recae sobre una causal de justificación: el sujeto realiza una
conducta típica y antijurídica pero cree estar amparado por una causal de justificación
que en realidad no existe o no está consagrada.
Ejemplo: el marido que para evitar los sufrimientos de su mujer gravemente enferma
aumenta la dosis de morfina para acelerar el proceso de muerte.

Error de prohibición también puede ser vencible e invencible (evitable o inevitable) que
veremos a continuación.

20. ¿Qué es el error de prohibición vencible o evitable?

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 Es aquel que una persona racional y prudente situada en la posición del autor y con sus
conocimientos personales podría haber advertido con una mediana diligencia.

21. ¿Qué es el error de prohibición invencible o inevitable?

Es aquel que ni siquiera una persona racional y prudente situada en la posición del autor y
con sus conocimientos personales podría haber advertido con una mediana diligencia.

22. ¿Qué efectos produce el error de prohibición vencible?

Puede dar lugar a la consideración a una eximente incompleta. Esto es, puede operar
como una atenuante de la responsabilidad penal. Interpretando analógicamente la “privación
temporal de razón” del art. 10. Nº 1 del CP. Esto porque tanto quien está privado
temporalmente de razón como quien actúa en error de prohibición vencible o evitable,
carecen de una plena conciencia de la antijuridicidad. Esta tesis ha sido sostenida,
correctamente, por Cury. Entonces, da lugar a una exculpante incompleta y tiene lugar la
aplicación del art. 11 Nº 1 del CP en relación con el art. 73.

23. ¿Qué efectos produce el error de prohibición invencible?

Excluye por completo la culpabilidad según la teoría extrema de la culpabilidad a la que

adherimos. Sin embargo, un sector de la doctrina efectúa una distinción: para un importante
sector de la doctrina (Cury y Politoff) solo el error de prohibición invencible absoluto excluye la
culpabilidad por completo; en cambio, el error de prohibición invencible que recae sobre los
presupuestos de una causal de justificación debe ser tratado como un error de tipo invencible.
Entonces, excluye el dolo y deja subsistente la culpa. Esta teoría se denomina teoría mixta de
la culpabilidad.

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