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ISBN 978-85-66789-25-6

Prof. Dr. Gustavo Noronha de Ávila (UniCesumar/UEM)


Prof.ª Me. Andrea Carla de Moraes Pereira Lago (UniCesumar)
Prof. Dr. Walter Barbosa Bittar (Pontifícia Univercidade Católica - Londrina)

PROVA PENAL,
PSICOLOGICA DO
TESTEMUNHO E DIREITOS
DA PERSONALIDADE

IDDM
EDITORA
O Mestrado em Ciências Jurídicas e o Curso de Direito da Unicesumar promovem o III Con-
gresso Internacional de Direitos da Personalidade e IV Congresso de Novos Direitos e Direitos
da Personalidade, sob o tema "Direitos da Personalidade de Minorias e de Grupos Vulnerá-
veis".

Trata-se da terceira edição de um evento internacional que debate os direitos da personali-


dade, tanto no que se refere aos novos direitos e aos limites da sua proteção na atualidade,
quanto nos mecanismos jurídicos e extrajurídicos, políticas públicas e ações judiciais voltadas
a sua concretização, juntamente com a quarta edição do evento nacional de Novos Direitos
de Direitos da Personalidade, que neste ano realizar-se-ão concomitantemente promovendo a
integração de discente, docente, pesquisadores e profissionais das mais diversas áreas do co-
nhecimento.

O evento se justifica, primeiramente, em razão da temática dos direitos da personalidade ser


abordada de forma inédita pelo Mestrado em Ciências Jurídicas da Unicesumar, e, por propor-
cionar uma cooperação internacional através do amplo diálogo e aproximação entre pesquisa-
dores brasileiros e estrangeiros sobre as inovações normativas, institucionais, jurisprudenciais
e as mais recentes literaturas na área.

Quanto ao alcance, o evento justifica-se por propiciar a difusão de conhecimento entre os


pesquisadores, professores, mestrandos, doutorandos e estudantes da graduação. Além disso, o
evento será aberto ao público e a toda a comunidade científica do Brasil e do exterior, que será
convidada a participar com envio de artigos científicos, painéis, exposição de arte e minicursos.
PROVA PENAL, PSICOLOGICA
DO TESTEMUNHO E DIREITOS DA
PERSONALIDADE

IDDM
EDITORA

PRIMEIRA EDIÇÃO
MARINGÁ – PR

2017
Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)

Prova Penal, psicológica do testemunho e direitos da personalidade. /


P969 organizadores, Gustavo Noronha de
Ávila, Andrea Carla de Moraes Pereira Lago, Walter
Barbosa Bittar. – 1. ed. – Maringá, Pr: IDDM, 2017.
104 p.

Modo de Acesso: World Wide Web:


<https://www.unicesumar.edu.br/category/mestrado/>
ISBN: 978-85-66789-25-6

1. Direitos humanos. 2. Depoimento. 3. Abuso sexual de crianças. 4.


Provas. 5. Processo penal. I. Título.

 CDD 22.ed. 345.06

Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi –Bibliotecária CRB/9-1610

Todos os Direitos Reservados à

IDDM
EDITORA
Rua Joubert de Carvalho, 623 – Sala 804
CEP 87013-200 – Maringá – PR
Copright 2017 by IDDM Editora Educacional Ltda.

CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alessandro Severino Valler Zenni, Professor da Universidade Estadual de Maringá (UEM).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/5969499799398310

Prof. Dr. Alexandre Kehrig Veronese Aguiar, Professor Faculdade de Direito da Universidade de Brasília
(UnB).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/2645812441653704

Prof. Dr. Fabrício Veiga Costa, Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu em Proteção em Direitos Funda-
mentais da Universidade de Itaúna.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/7152642230889744

Prof. Dr. José Francisco Dias, Professor da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, Campus Toledo.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/9950007997056231

Profª Drª Sônia Mari Shima Barroco, Professora da Universidade Estadual de Maringá (UEM).
Lattes: http://lattes.cnpq.br/0910185283511592

Profª Drª Viviane Coelho de Sellos-Knoerr , Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito da


Unicuritiba.
Lattes: http://lattes.cnpq.br/4609374374280294
PREFÁCIO
Eventos, livros e artigos, podem, de uma ou de outra forma, ser autorreferência. Neste sen-
tido, inicia-se o presente prólogo dizendo que, observado em todos os seus aspectos, o presente
livro materializa a autorreferência de um evento, do conjunto de capítulos que o totaliza, e da har-
monia da obra em si mesma.

Resultado do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso de


Novos Direitos e Direitos da Personalidade, realizados conjuntamente pelo Programa de Pós-gra-
duação Stricto Sensu em Direito e pelo Curso de Direito do Centro Universitário de Maringá, duran-
te os dias 26, 27 e 28 de setembro de 2016, este livro corporifica a maturidade científico-jurídica
dos autores dos trabalhos que foram apresentados perante o GT1 que se desenvolveu durante o
evento, e cujo nome original dá título ao livro.

Neste sentido, importante dizer que o evento contou com o protagonismo de professores e
profissionais, do Brasil e do exterior, que proferiram palestras relacionadas à temática dos Direitos
da Personalidade, associada aos Novos Direitos, Minorias e Grupos Vulneráveis. Ademais, merece
especial alusão a presença do público, formado por mais de mil e quinhentas pessoas que presti-
giaram todas as atividades promovidas no decorrer dos dias de sua realização.

Em relação ao livro que ora se apresenta, transcendental subscrever que a atualidade dos
Direitos da Personalidade e dos Novos Direitos está a exigir reflexões que dimensionem, de um
lado, o papel do Estado, do Direito e da própria sociedade, e de outro, os mecanismos de defesa e
garantia jurídica e extrajurídica, as políticas públicas e as ferramentas que estão disponíveis à sua
concreção.

Por isto, capital enaltecer que, as páginas que seguem, oferecem o mais moderno e aguçado
pensamento científico sobre o tema, pois tanto acirram o debate acadêmico sobre pontos contro-
vertidos, como elucidam dúvidas, e provocam indagações que determinam a necessária continui-
dade da discussão jurídica sobre questões ainda carentes de consolidação pelo Direito pátrio.

Os organizadores da obra, outrora Coordenadores do Grupo de Trabalho que acolheu a apre-


sentação verbal das produções intelectuais aqui concentradas, fazem jus ao nosso particular aplau-
so, pois lograram reunir o resultado de pesquisas que percorreram, com maturidade acadêmico-
-científico, todas as particularidades de cada assunto que perfaz um a um dos capítulos do livro.

É deste modo que, na qualidade de Coordenadores do evento, cumpre-nos dizer que este
livro não pode, sob qualquer hipótese, permanecer adormecido nas prateleiras de uma biblioteca.
Tanto o seu conteúdo, como o trabalho científico que deu guarida à produção literária que se colo-
ca à disposição do leitor, conclamam que o mesmo circule pelo universo acadêmico, seja utilizado
como ferramenta de consulta, e adotado como referência obrigatória nas pesquisas implementadas
pela influência, ou inspiração, dos assuntos retratados nesta obra.

1 Grupo de Trabalho.

6
Finalmente, estendemos um efusivo e afetuoso agradecimento para todos os que colabora-
ram para o sucesso do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso
de Novos Direitos e Direitos da Personalidade. Aos Organizadores da obra, subscrevemos a grati-
dão pela diligência, tanto na Coordenação do GT, como no adensamento dos artigos. Aos autores
de cada um dos capítulos, assinamos um portentoso parabéns pelo brilho de sua pesquisa, e pela
plenitude de seu manuscrito.

José Eduardo de Miranda, Ph. D.


José Sebastião de Oliveira, Ph. D.
Valéria Silva Galdino Cardin, Ph. D.

7
SUMÁRIO

PROVA PENAL, PSICOLOGICA DO TESTEMUNHO E DIREITOS


DA PERSONALIDADE

A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO CONSEQUÊNCIA DO MOVIMENTO DE


INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: IMPORTÂNCIA DA
INICIATIVA E CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATIVIDADE PROBATÓRIA NAS
AUDIÊNCIAS
INTRODUÇÃO  10
DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
E DA PREVISÃO NORMATIVA DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA 13
DA IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE DAS AUDIÊNCIAS 16
DA COGNIÇÃO DO MÉRITO NAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA 20
CONCLUSÃO25
REFERÊNCIAS26

A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES E ACESSO AOS DADOS


ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR: PROVA OBTIDA POR MEIO ILEGAL?
INTRODUÇÃO  30
A INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS:
DIREITO FUNDAMENTAL E INADMISSIBILIDADE DE PROVAS OBTIDAS
POR MEIO ILÍCITO 31
A CAPTAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS E CADASTRAIS 36
A ILICITUDE DA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO
DE DADOS REGISTRADOS EM APARELHOS TELEFÔNICOS 39
CONCLUSÃO40
REFERÊNCIAS40
SUMÁRIO

A OITIVA DE CRIANÇAS VÍTIMAS DE ABUSO SEXUAL NO PARANÁ E A


QUESTÃO DAS FALSAS MEMÓRIAS
INTRODUÇÃO43
ENTREVISTA COGNITIVA: O MÉTODO MAIS EFICAZ PARA A OITIVA 47
MÉTODO50
RESULTADOS51
ANÁLISE52
CONCLUSÃO  54
REFERÊNCIAS55

DEPOIMENTO POLICIAL COMO PROVA PENAL


INTRODUÇÃO58
MEIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL  59
DA PROVA TESTEMUNHAL 61
DO DEPOIMENTO POLICIAL 61
CONCLUSÃO64
REFERÊNCIAS64

O DEPOIMENTO INFANTIL EM JUÍZO


INTRODUÇÃO66
O DEPOIMENTO DA VÍTIMA COMO PROVA 67
A REVITIMIZAÇÃO  68
O DEPOIMENTO ESPECIAL 70
DISCUSSÃO72
RESULTADO74
CONCLUSÃO75
REFERÊNCIAS76
SUMÁRIO

PROVA PENAL: A RELEVÂNCIA DA DEMOCRACIA PARA A CONCRETIZAÇÃO


DO SISTEMA ACUSATÓRIO E EFICIÊNCIA NA PRODUÇÃO DA PROVA ORAL
INTRODUÇÃO78
O MITO DA VERDADE REAL 79
SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS 80
A IMPORTÂNCIA DA DEMOCRACIA PARA A CONCRETIZAÇÃO
DO SISTEMA ACUSATÓRIO E ESCORREITA PRODUÇÃO PROBATÓRIA 84
CONCLUSÃO90
REFERÊNCIAS90

VARIÁVEIS DE INFLUÊNCIA NA PROVA TESTEMUNHAL E NO PROCESSO


PENAL
INTRODUÇÃO93
A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL  93
AS MANIPULAÇÕES E DEFRAUDAÇÕES DA MEMÓRIA 95
CASO PRÁTICO: ÍTALO – A HISTÓRIA DE UM REVOLVER 97
A INFLUÊNCIA DA MÍDIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL  99
FORMAS DE MINIMIZAR AS VARIÁVEIS
DE INFLUÊNCIAS NA PROVA TESTEMUNHAL 101
CONCLUSÃO102
REFERÊNCIAS102
A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO CONSEQUÊNCIA
DO MOVIMENTO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS
DIREITOS HUMANOS: IMPORTÂNCIA DA INICIATIVA E
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATIVIDADE PROBATÓRIA
NAS AUDIÊNCIAS

Gabriel Antonio Roque


Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Cesumar de Maringá – UniCesumar, Maringá - PR. Endereço
eletrônico: gabriel.antonio.roque@outlook.com

Gustavo Noronha de Ávila


Graduado em Direito pela PUC-RS (2004), Mestrado (2006) e Doutorado (2012) em Ciências Criminais pela PUC-RS.
Professor do Mestrado em Ciência Jurídica do Centro Universitário Cesumar de Maringá – UniCesumar e de Crimino-
logia e Direito Penal na Universidade Estadual de Maringá. Endereço eletrônico: gustavonoronhadeavila@gmail.com

RESUMO: A utilização do encarceramento como prima ratio do sistema jurídico-penal brasileiro, facilmente identificada
por quem conhece minimamente a realidade carcerária nacional, é fator preocupante e corporifica frontal violação a um
dos princípios basilares de um direito penal democrático e não autoritário: o da prisão como exceção e não como regra.
Tal fato, que torna o Brasil um dos países que mais prendem pessoas no mundo, se choca com o reconhecimento efeti-
vo de direitos da personalidade como a liberdade e a vida, inerentes à dignidade da pessoa humana, e motiva reações
contundentes de grande parte de juristas, organizações internacionais, associações de defesa dos direitos humanos,
etc., sendo que o próprio Supremo Tribunal Federal se viu, em agosto de 2015, confrontado com uma realidade que o
fez declarar um “Estado de Coisas Inconstitucional” nas prisões brasileiras1. E para tentar mitigar a problemática do en-
carceramento sem julgamento, e muitas vezes sem lógica, foi que, através das Resoluções 213 e 214 do CNJ, se deu
densidade normativa ao previsto no art. 9º, “3”, do Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos das Nações Unidas e
art. 7º, “5”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, fazendo emergir no sistema jurídico pátrio as Audiências
de Custódia. Por meio de pesquisa bibliográfica, doutrinária e jurisprudencial, bem como através de investigação de
dados estatísticos, o presente trabalho se propõe a analisar de forma breve tais audiências, sua previsão normativa
e importância, além de, ao fim, fazer considerações acerca da polêmica questão da admissão ou não da análise de
mérito em tais audiências, discorrendo acerca do melhor momento da produção da prova penal segundo a Psicologia
do Testemunho.

PALAVRAS-CHAVES: Direitos Humanos. Minorias. População Carcerária. Punitivismo Estatal.

INTRODUÇÃO
No início de 2015, o Conselho Nacional de Justiça, comandado pelo também presidente do
Supremo Tribunal Federal à época, ministro Ricardo Lewandowski, lançou em parceria com o Mi-
nistério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o projeto Audiência de Custódia2
3
.

A iniciativa consiste na previsão de que todo preso em flagrante deverá ser apresentado em
um prazo de até 24 (vinte e quatro) horas para o juiz competente, com a presença obrigatória do
1 ADPF 347/2015.
2 Destaca-se que as Resoluções 213 e 214 do CNJ, que dispõe sobre como as audiências devem ser reali-
zadas, são decorrência e estão em consonância com decisões do Supremo Tribunal Federal, v.g., na Ação Direta de
Inconstitucionalidade 5240 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 347.
3 Ressalta-se aqui o projeto pioneiro das audiências de custódia no Maranhão, ainda de 2014 e formalizado
pelo Provimento 24/2014-MA. 11
Ministério Público e do advogado do agente, ou da Defensoria Pública4 caso necessário, sendo que
nas localidades onde não haja Defensoria deverá ser nomeado previamente defensor dativo para
o acusado.

Ao magistrado ao qual é apresentado o acusado cabe, como expresso no projeto, analisar


“a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão
ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O
juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irre-
gularidades”5.

No aspecto da legalidade, o magistrado analisará se a prisão está de acordo com a lei, ou


seja, se cumpre os requisitos legais da prisão em flagrante, tanto materialmente quanto formalmen-
te6, além de verificar os requisitos da prisão preventiva (CPP, art. 312). O juiz analisará também
se a prisão é realmente necessária e adequada para aquele momento e aquelas circunstâncias,
podendo relaxá-la sem prejuízo de medidas cautelares menos invasivas e que não privem sem ne-
cessidade o direito consagrado constitucionalmente7 de ir e vir do indivíduo. E justamente por isso
o projeto também prevê as chamadas centrais de alternativas penais, centrais de monitoramento
eletrônico e de serviços e assistência social, além das câmaras de mediação penal, todas estas
direcionando a um caminho oposto frente à cultura do encarceramento provisório que se tornou
endêmica no país.

Assim, “o ato de apresentação do preso ao juiz almeja prevenir abusos na atuação policial,
evitar a tortura e, especialmente, proporcionar uma análise específica e atenta sobre a legalidade
do flagrante e a necessidade da imposição de qualquer medida cautelar” (VASCONCELLOS, 2016).

De fevereiro de 2015 em diante, várias resoluções conjuntas, protocolos, cooperações téc-


nicas, previsões, acordos, etc., foram firmados por inúmeros agentes envolvidos direta ou indire-
tamente com o sistema prisional brasileiro para auxiliar e aprimorar as Audiências de Custódia,
além de difundi-las para todos os entes federativos (um dos principais escopos dos idealizadores
do mecanismo8), cada qual levando em consideração suas peculiaridades e dificuldades na imple-
mentação das medidas.

O fato é que a iniciativa veio, apesar do atraso, em momento necessário, dando existência
concreta ao previsto em pactos internacionais os quais o Brasil se comprometeu a cumprir, caben-
do em grande parte ao Poder Judiciário a regulamentação dos procedimentos a serem cumpridos
diante da inércia do Legislador.

Apesar do ainda escasso material referente às audiências que tratem de uma análise quali-
tativa e quantitativa completa das mesmas (devido à sua precocidade, visto que as mesmas ainda
se encontram na fase de implementação em muitas localidades9) o presente trabalho objetivará
4 CNJ, resolução 213, art. 5º, parágrafo único.
5 CNJ, disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia>.
6 Vide regularidade da prisão da prisão em flagrante: Art. 302 e 303, CPP.
7 Art. 5º, inc. XV, CF/88.
8 Meta essa cumprida em 14 de outubro de 2015, com a adesão do Distrito Federal ao Projeto, conforme
dados do Conselho Nacional de Justiça disponíveis no sítio www.cnj.jus.br.
9 “Os resultados não são uniformes em todos os Estados, mas dados dão conta de que 45% dos presos em
12 flagrante estão sendo soltos atualmente [com as audiências de custódia], quando este número não chegava a 20%
trazer à baila a previsão normativa das medidas, decorrentes do movimento de internacionalização
dos direitos humanos no mundo, bem como analisará a função e necessidade da medida dentro do
quadro carcerário nacional, destacando a importância crucial da sistemática na realidade brasileira,
confrontando alguns argumentos contrários às audiências, especificamente àqueles que se utili-
zam do discurso do aumento da impunidade como legitimador de um Estado autoritário (e violador
de liberdades individuais) não condizente com o fundamento da República Federativa do Brasil
estampado logo no Art. 1º, inc. III da Constituição Federal/88, o da dignidade humana.

Tal desiderato justifica-se para a melhor compreensão das audiências, entendendo de forma
clara qual é sua posição dentro de um sistema extremamente punitivista como o nosso, que mesmo
sendo um dos que mais prendem no mundo10 ainda preserva em seu núcleo o discurso da genera-
lizada impunidade dos agentes que praticam atos delituosos.

Por fim, o trabalho se propõe a confrontar a argumentação dos dois pontos de vista conflitan-
tes acerca da análise do mérito nas audiências: de um lado, o que considera a proibição da cogni-
ção do mérito como exteriorização de um paternalismo processual penal desmedido e que prejudi-
ca o agente com condições de se defender de alegações falsas e sem fundamento; e de outro, a
visão de que a admissão de tal conhecimento traria uma arbitrariedade imensa ao procedimento,
desvirtuando sua real finalidade e o transformando apenas em juízo de condenação antecipado e
em meio de obtenção de uma confissão preliminar da conduta do agente. Assim, far-se-á também
uma breve análise acerca de um possível “momento ideal” para a produção da prova penal.

Tal análise se justifica pela premente necessidade de aprimoramento das audiências, para
que as mesmas, ainda em sua fase inicial, correspondam a um verdadeiro mecanismo de defesa
do indivíduo e de prevenção de reprimendas estatais desmedidas e truculentas, que fazem do
Brasil um país extremamente violador de direitos e garantias individuais fundamentais de seus
cidadãos, fato que motiva inúmeras denúncias contra o país em órgãos internacionais de proteção
aos direitos humanos.

Nesse mister se tem a importância dos dois pactos internacionais assinados e ratificados pelo
Brasil que preveem a necessidade da apresentação imediata da pessoa presa para o juiz compe-
tente.

anteriormente” (ABRAMOVAY, jun. 2016)


10 Nesse sentido, EL PAÍS, “Na contramão dos grandes países, Brasil aumenta o número de presos”, dispo-
nível em <http://brasil.elpais.com/brasil/2014/12/04/politica/1417719782_496540.html>; e EXAME, “Os 10 países com
mais presos no mundo”, disponível em <http://exame.abril.com.br//mundo/album-de-fotos/os-10-paises-com-mais-pre-
sos-no-mundo/lista>. 13
1 DA INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E
DA PREVISÃO NORMATIVA DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA
A perplexidade ocasionada pelas duas grandes guerras que marcaram o século XX fez emer-
gir em grande parte da comunidade internacional a consciência da necessidade premente da prote-
ção dos direitos da pessoa humana em âmbito global, com o objetivo principal de proteger qualquer
cidadão em qualquer parte do planeta, independentemente de sua raça, nação, credo, sexo, língua,
etc.

Chegou-se um momento em que apenas a proteção nacional dos direitos humanos em muitos
momentos não seria suficiente para prevenir violações e discriminações denegatórias da dignidade
humana, levando em consideração sempre o reconhecimento do indivíduo enquanto sujeito nu-
clear de qualquer sistema jurídico democrático e justo.

Nesse aspecto, Mazzuoli (2015, pg. 895), destaca que:


A primeira premissa da qual se tem que partir ao estudar os direitos das pessoas é
a de que tais direitos têm dupla proteção atualmente: uma proteção interna (afeta
ao Direito Constitucional) e uma proteção internacional (objeto de estudo do Direito
Internacional Público). À base normativa que disciplina e rege tal proteção interna-
cional de direitos dá-se o nome de Direito Internacional dos Direitos Humanos. (...)

A premissa de que os direitos humanos são inerentes a qualquer pessoa, sem quais-
quer discriminações, revela o fundamento anterior desses direitos relativamente a
toda forma de organização política, o que significa que a proteção dos direitos huma-
nos não se esgota nos sistemas estatais de proteção, podendo ir muito mais além,
ultrapassando as fronteiras nacionais até chegar ao patamar em que se encontra o
Direito Internacional Público. (MAZZUOLI, 2015, pg. 895)

Destaca-se aqui o chamado Controle de Convencionalidade das normas internas, ainda não
aceito de forma unânime no país, mas importantíssimo para um controle das leis internas nacionais
frente aos pactos internacionais que o Brasil ratificou e se comprometeu a cumprir11 e para a efeti-
vação dos direitos humanos em nível internacional, o que serviria como barreira para em situações
anômalas combater um legislador arbitrário e autoritário e uma administração pública que não res-
peita minimamente as garantias individuais tão caras ao Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, asseveram Lopes Jr & Rosa (2015), que:


No exercício de tal controle [de compatibilidade das leis] deve o julgador tomar como
parâmetro superior do juízo de compatibilidade vertical não só a Constituição da
República (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade di-
fuso), mas também os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos
Direitos Humanos, subscritos pelo Brasil, os quais, por força do que dispõe o artigo
5º, parágrafos 2º e 3º, da Constituição Federal, moldam o conceito de “bloco de
constitucionalidade” (parâmetro superior para o denominado controle de convencio-

11 Para mais detalhes acerca do Controle de Convencionalidade, ver Mazzuoli (2015), Seção IV, Cap. 4, “O
controle jurisdicional da convencionalidade das leis”; GOMES, Luiz Flávio. Controle de Convencionalidade: Valerio
Mazzuoli “versus” STF. Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI87878,91041-Controle+de+Con-
vencionalidade+Valerio+Mazzuoli+versus+STF>. Acesso em: 20 ago. 2016., no qual o autor destaca que “A CF/88 (no
caso do direito brasileiro atual) deixou de ser o único paradigma de controle das normas de direito interno. Além do
texto constitucional, também são paradigma de controle da produção normativa doméstica os tratados internacionais
de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais
14 comuns (controle de supralegalidade)”.
nalidade das disposições infraconstitucionais). (LOPES JR. & ROSA, 2015)

Em sede de análise, vale a pena destacar os dispositivos dos dois Tratados Internacionais
que servem como legitimadores e razões da instituição das audiências de custódia no país.

Primeiramente, cumpre ressaltar o art. 9º, “3” do Pacto Internacional de Direito Civis e Políti-
cos das Nações Unidas, que apesar de sua vigência na ordem internacional desde março de 1976,
obteve execução no Brasil somente através do Decreto n° 592, de 6 de julho de 1992. Assim versa
o dispositivo:
Art. 9º, “3” - Todo o indivíduo preso ou detido sob acusação de uma infracção penal
será prontamente conduzido perante um juiz ou uma outra autoridade habilitada pela
lei a exercer funções judiciárias e deverá ser julgado num prazo razoável ou liber-
tado. A detenção prisional de pessoas aguardando julgamento não deve ser
regra geral, mas a sua libertação pode ser subordinada a garantir que assegurem a
presença do interessado no julgamento em qualquer outra fase do processo e, se for
caso disso, para execução da sentença. (grifo nosso)

Aqui se observa de forma clara o repúdio da prisão utilizada como regra geral para aqueles
que aguardam julgamento pela justiça, uma estatística infelizmente bastante elevada no Brasil,
conforme se verá em mais detalhes no capítulo 2.

Uma observação a ser feita é que tal regra não é (ou pelo menos não deveria ser) dotada
de absoluta originalidade dentro do ordenamento jurídico pátrio a ponto de causar alvoroço na co-
munidade jurídica, já que, dentre outras questões previstas na lei e/ou aceitas na jurisprudência,
podemos destacar o artigo 236 do Código eleitoral de 196512, que prevê a necessidade da imediata
apresentação ao juiz do preso em flagrante.

Dessa forma, contra aqueles que se insurgem contra as audiências de custódia com o argu-
mento da falta de previsão legal expressa interna, CHOUKR (2015) nos lembra da aplicação da
analogia como integração neste caso, conforme estabelecido pelo art. 4º da Lei de Introdução as
Normas do Direito Brasileiro e permitido pelo art. 3º do Código de Processo Penal pátrio. E assim
conclui que esse dispositivo do Código Eleitoral é capaz “de satisfazer tanto os alinhados com uma
concepção de internacionalização do Direito e a plena fruição dos direitos humanos a partir de com-
promissos internacionais como os mais conservadores que tendem a buscar arrimo às suas posi-
ções nas construções mais apegadas a um saber jurídico tradicional” (CHOUKR, 2015, pg. 15-16).

E já que se aborda aqui algo que deveria ser visto com indignação pela sociedade por se
tratar de um verdadeiro paradoxo, o dos “presos sem condenação”, alguns dramas (ou tragédias,
termo que definiria melhor tais situações), valem a pena serem transcritos:

“- FLS foi preso em 26 de dezembro de 2007. Em quase dois anos a instrução sequer havia
sido iniciada.
12 Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do
encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal
condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente
que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. (sem grifo no original).
§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se
verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator. 15
- AA furtou dois tapetes em um varal. Foi preso em novembro de 2006 e condenado, em julho
de 2009, a um ano de prisão no regime aberto. Apesar disso, apenas uma semana após a sentença
AA foi liberado.

- LSM foi preso em janeiro de 1998. Sem sentença até junho de 2009, LSM foi solto no mutirão
carcerário.

- RS ficou preso mais de 2 anos sem sequer ser denunciado”13

Apenas alguns casos isolados, que retratam uma parte ínfima da realidade das estatísticas
sobre os presos provisórios no país14.

Além deste dispositivo previsto no pacto anteriormente citado, temos também o art. 7º, “5”, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
Art. 7º, “5” - Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à pre-
sença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais
e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

A respeito da CADH, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, Choukr
(2015) nos traz a crítica de que “à luz da melhor interpretação da CADH que a apresentação é
da pessoa presa – e não apenas presa em flagrante! – ao Juiz competente seria demais para um
momento tão frágil de enfrentamento às estruturas processuais concebidas e repetidas da mesma
forma desde o Estado Novo. Ficou-se, assim, com a delimitação do tema no âmbito flagrancial”
(CHOUKR, pg. 7)

Assim, reconhece-se o direito inerente a pessoa humana de proteção a possíveis abusos


e maus-tratos cometidos pelos poderes estatais, mais notadamente a polícia, nos casos das pri-
sões em flagrante, servindo a apresentação ao juiz competente como verdadeiro escudo contra os
desmandos de uma polícia autoritária e truculenta como a brasileira, valendo ressaltar aqui que a
autoridade policial responsável pela prisão é, em regra, proibida a participação na audiência15.

Assim, com base nesses dois tratados internacionais, e em conformidade com decisões do
STF , o CNJ regulamentou-as através das Resoluções 213 e 214 (que não cabem neste trabalho
16

serem estudadas a fundo), que estão em vigência até que o Poder Legislativa resolva a matéria
através de alguma das propostas que tramitam no Congresso a respeito da questão17.
13 Situações trazidas por ZACKSESKI, Cristina. “O problema dos presos sem julgamento no Brasil”. Também
TEIXEIRA, Luciana de Sousa. “Audiência de custódia: eficaz para a redução da banalização das prisões cautelares?”
(2015) apud Choukr (2015).
14 Para um estudo abrangente acerca dos números de presos provisórios no país, ver ZACKSESKI, Cristina.
“O problema dos presos sem julgamento no Brasil”. Disponível em: < http://www.forumseguranca.org.br/storage/down-
load/anuario_iv_-_o_problema_dos_presos_sem_julgamento_no_brasil2.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2016.
15 Resolução 213 do Conselho de Justiça Nacional, art. 4°, parágrafo único, que dispõe que “é vedada a pre-
sença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia”.
16 Vide nota 2.
17 Nesse sentido, v.g, ver PLS 544 de 2011, projeto de maior destaque, que propunha redação nova para o
art. 306, § 1º, do CPP: “§ 1.o No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido
à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado
de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
16 Pública”. Acompanhamento da tramitação do projeto em <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/mate-
2 DA IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE DAS AUDIÊNCIAS
Assevera Leonardo Machado, dirigindo loas à audiência de custódia, que a mesma é verda-
deira “medida de comprometimento humanitário e aprimoramento do processo de tomada de de-
cisões sobre as privações de liberdade especialmente cautelares (ou pretensamente cautelares)”
(MACHADO, 2015 apud VASCONCELLOS, 2016).

Mas apesar das mudanças que a medida pretende trazer para o modus operandi punitivo
exagerado presente hoje no Brasil não faltaram os que desaprovaram as audiências, vindos estes
dos mais diferentes setores da sociedade, desde parlamentares através de seus discursos até
organizações que ajuizaram ações no STF buscando impedir (seja por vício formal ou material) a
efetivação das medidas18, incluindo juristas que, na linguagem popular, em algum momento “torce-
ram o nariz” para as audiências19.

Garcia (2015) argumentou desde logo que a apresentação da pessoa física do preso frente ao
magistrado seria absolutamente desnecessária, já que somente através do auto de prisão lavrado
pela autoridade policial seria possível a análise da legalidade e necessidade da prisão cautelar,
podendo o juiz relaxá-la caso vislumbre desproporcionalidades ou ilegalidades no ato.

Para refutar essa tese, trazemos aqui a argumentação de Lopes Jr. & Rosa (2015), que,
após trazer um exemplo da descrição de uma conduta humana violenta em um auto de prisão e
salientarem a capacidade cognitiva do ser humano de preencher as lacunas das informações não
presentes no texto, asseveram que ao lermos a descrição de tal conduta
Não lembraríamos de um rosto doce, respeitador, educado, mas sim de um sujeito
que congrega em si os atributos do mal. Essa conduta humana (preencher os espa-
ços desprovidos de informação) cria o que se denomina de efeito priming, ou seja,
o efeito que a rede de associações de significantes opera individualmente sem que
nos demos conta, fundados naquilo que acabamos de perceber, mesmo na ausência
de informações do caso. Daí que a simples leitura da peça acusatória ou do auto de

ria/102115>.
18 Vide, v.g, ADIN 5240 - ADEPOL – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (julgada improcedente,
sendo recomendável a análise da manifestação da Procuradoria Geral da República no processo); ADI 5.448 - Anama-
ges - Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (seguimento negado por falta de legitimidade ativa da associa-
ção).
19 Nesse sentido NUCCI, Guilherme de Souza. “Os mitos da audiência de custódia”. Disponível em: <http://
genjuridico.com.br/2015/07/17/os-mitos-da-audiencia-de-custodia/>. Acesso em: 21 ago. 2016, no qual o autor faz uma
crítica a regulamentação dada aos dois tratados internacionais citados anteriormente argumentando criticamente que
CNJ, Ministério da Justiça, TJ-SP, entre outros, trataram a audiência de custódia “como se fosse algo novo, extrema-
mente relevante e urgente. Noutros termos, como se, em 23 anos, o Judiciário descumprisse cláusula fundamental
de direitos humanos e, pior, ninguém percebeu. Nem advogados, nem promotores, nem delegados, nem mesmo a
doutrina. Inexistem acórdãos considerando a nulidade da prisão em flagrante lavrada por delegado e fiscalizada por
juiz de direito em 24 horas, sem a presença do acusado em audiência de custódia, antes de ter sido levantada a polê-
mica” (NUCCI, 2015). A linha de raciocínio do autor, que causa perplexidade e exprime a máxima “este direito nunca
foi exercido, por isso não merece sê-lo agora” dispensa maiores comentários, bastando considerar que segundo a
argumentação do jurista uma possível “omissão” que durou décadas é legitimadora da preservação de um status quo
de violência sistemática contra os presos e de um imenso desrespeito aos direitos humanos desses agentes, como se
humanos não fossem. Também GARCIA, Gustavo Assis. “A falácia da audiência de custódia”. Disponível em: <http://
asmego.org.br/wp-content/uploads/2015/07/audiencia-de-custodia_Gustavo-Assis-Garcia.pdf>. Acesso em: 21 ago
2016. Referido autor, que coloca o delegado de polícia como o real responsável pela função que se quer dar aos juízes
através das audiências de custódia, conclui “que não há violação alguma a direitos humanos quando a lei autoriza que
a “audiência de custódia” seja realizada por outro órgão distinto do judicial, como preconiza o art. 7, item 5 da CADH,
tornando absolutamente desnecessária a instituição de outro ato processual para a apresentação do preso ao juiz.”
(GARCIA, 2015). 17
prisão em flagrante gera, aos metidos em processo penal, a antecipação de sentido.
(LOPES JR. & ROSA, 2015)

Assim, tem-se a extrema eficácia e humanização do processo penal quando há um encontro


face-a-face entre julgador e julgado, encarando o ser humano como o mesmo é: de carne e osso,
de existência física individualizada e portador de personalidade única dentro da ordem social, dei-
xando-se um pouco de lado o excesso de formalismo e frieza do papel para ir de encontro com a
realidade da pessoa humana20. E aqui uma falha brutal e muitas vezes presente no processo penal:
negar-se mais do que os direitos do indivíduo, mas negar-lhe também sua própria personalidade.

Em segundo lugar, e para os que bravejam que tais audiência “colocariam a criminalidade a
solta” e estimularia a impunidade, pela falta de dados mais abrangentes e completos trazemos aqui
dados da cidade de São Paulo, onde de março a julho de 2015, 1.301 acusados de furto foram de-
tidos, mas liberados pela justiça para responder em liberdade21, sendo que com isso o número de
furtos não aumentou, mas sim diminuiu. Segundo dados do TJ-SP e da Secretaria de Segurança
Pública de São Paulo, nos quatro primeiros meses da implementação o índice caiu 8,7%, compara-
do com o mesmo período de 2014 – de 104.485 (2014) furtos para 95.393 (2015)22.

Fora a economia que a medida poderá trazer aos cofres públicos23, e fazendo frente ainda ao
discurso da impunidade, tão em voga no Brasil, alguns dados nos dão a dimensão do problema e
indicam a importância da iniciativa das audiências de custódia para mitigá-los, já que em tese no
“país da impunidade” deveriam haver poucas pessoas presas, o que não é verdadeiro.

No Paraná, por exemplo, dos 28.309 presos, mais de 11.600 são provisórios24, número não
tão surpreendente quando comparado com estados como Amazonas, Piauí e Sergipe, nos quais
a porcentagem de presos provisórios no sistema carcerário passa dos 3/5. Todos acusados e que
aguardam julgamento encarceradas, privadas do convívio social e amontoadas em condições in-
descritíveis e sub-humanas, em convívio permanente com o crime organizado e sem a mínima
assistência do Estado. Indivíduos em tese inocentes, já que a presunção de inocência do artigo 5º,
LVII da CF/8825, estabelece que todos o são até que se prove o contrário, corporificando assim o
20 Discorrendo sobre o impacto que a presença física que o acusado traz para os agentes do processo,
Abramovay (2016) destaca uma cena verídica do documentário Justiça, em que uma magistrada, sem tirar os olhos
da descrição constante nos autos, pede ao réu para que confirme a conduta ali descrita de que teria pulado um muro
depois do furto. Ao passo que o réu não responde, a juíza se irrita e levanta a voz questionando novamente se o réu
confirma ou não o fato, e quando a mesma olha para o ser humano em sua frente se dá conta de que este é cadeirante,
mostrando a todos os presentes que até aquele momento sequer havia olhado para o réu, que, nas palavras de Abra-
movay, é coisificado e passa por um processo de reificação durante o processo penal. E aqui reside o risco de análises
superficiais apenas de papéis, desprezando-se a autonomia e existência concreta do indivíduo.
21 Aqui frisa-se, responder em liberdade, já que muitos, estimulados pelo senso comum e por programas po-
liciais apocalípticos, distorcem a questão e afirmam que a audiência de custódia faria com que o agente não respon-
desse pela sua conduta. Muito pelo contrário, o acusado responderá ao processo criminal normalmente, mas não será
privado do convívio social quando isso não for necessário.
22 Dados trazidos pelo CNJ, disponíveis em <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80453-liberdades-provisorias-a-
-acusados-de-furto-nao-aumentam-tipo-de-crime-em-sp>.
23 Durante lançamento do projeto Audiências de Custódia em Minas Gerais, em julho de 2015, o presidente do
CNJ Ricardo Lewandowski estimou economia de R$ 4,3 bi aos cofres públicos. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/
noticias/cnj/79916-pais-pode-economi-zar-r-4-3-bi-com-audiencia-de-custodia-diz-lewandowski>.
24 Os dados aqui utilizados são de estudos do CNJ, jun. 2014. NOVO DIAGNÓSTICO DE PESSOAS PRE-
SAS NO BRASIL. Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução
de Medidas Socioeducativas - DMF
25 CF/88: Art. 5º, inc.LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
18 condenatória.
mandamento in dubio pro reo.

Frisa-se que não se propugna aqui o fim da prisão provisória, mas sim o seu maior controle,
e não sua aplicação desmedida e desproporcional26. Para um sistema penal mais justo se requer
o seu estabelecimento quando realmente necessário e quando verdadeiramente presentes as cir-
cunstâncias justificadoras dessa medida extremamente invasiva e sem volta27: por exemplo, quan-
do a liberdade do acusado colocar em risco a instrução do processo, quando há indícios de que
o agente possa ameaçar testemunhas ou destruir provas, quando há indícios concretos de que
o acusado voltaria a cometer crimes, de modo que a prisão se justificaria pela garantia da ordem
pública28, entre outras29.

A respeito do porquê as prisões cautelares devem ser tidas como exceção temos que:
[...] resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fi-
nes retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del dere-
cho penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado,
la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa
nuevos delitos. Tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal del
encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir
acerca de la necesidad de la detención preventiva. (BOVINO, Roberto, 1997 apud
ZACKSESKI, Cristina, 2014)

Observa-se assim que as prisões cautelares/provisórias não são somente uma exceção às
prisões de maneira geral, mas exceções também a verdadeiros princípios constitucionais penais,
como o in dubio pro reo, o devido processo legal, a ampla defesa, etc., jamais podendo servir como
mera antecipação da pena ou de uma sanção penal por simples suspeita da materialidade do fato.
Dessa forma, vemos que a prisão provisória, por si só, já seria uma violação a alguns princípios
cruciais ao Estado Democrático de Direito, por isso a importância de ser empregada apenas e tão
somente quando estritamente legais, necessárias e proporcionais, sendo aplicada assim com res-
ponsabilidade e não de forma banal e desmedida como muitas vezes é feito.

Um bom exemplo de ente federativo que conseguiu reduzir a população carcerária reduzindo
o número de prisões provisórias foi o Maranhão, onde o uso da prisão provisória caiu de 90% para
26 Sendo assim, é óbvio que as audiências de custódia não mudarão a forma arbitrária que boa parte dos jul-
gadores se utiliza para analisar os requisitos da prisão cautelar, conforme trazido por Ávila (2016) e Andrade & Alflen
(2016).
27 Frisa-se, sem volta, e aqui se colocam os casos citados anteriormente no texto: o que fazer com uma pessoa
que aguardou 5 anos por seu julgamento atrás das grandes, e foi condenada a 2 em regime aberto? Qual é o preço de
5 anos perdidos desnecessariamente? Qual indenização pagaria todo o sofrimento desse agente? Qual é o preço de
sua reinserção na sociedade? O que esse agente irá trazer de sua convivência na prisão e qual será sua visão do Es-
tado após deixa-la? Aqui vale destacar uma observação importante acerca de uma enorme inconsistência do sistema
trazida por Abramovay (2016): “Se é verdade que as penas alternativas viraram prática corrente, é necessário lembrar
que essas penas são aplicadas somente ao final do processo, em substituição às penas privativas de liberdade. Isso
cria uma distorção enorme num sistema que tem por lógica que a maioria das pessoas responda ao processo estando
presas. Muitos dos presos por crimes menos graves, sem violência, respondem ao processo presos, mas ao final são
condenados a uma pena alternativa. É como a Justiça os condenassem à liberdade”.
28 Frisa-se aqui a garantia da ordem pública dentro do limite do razoável e do lógico, já que muitas vezes essa
justificativa é utilizada de forma totalmente arbitrária pelo julgador.
29 Ver aqui Lei 7.960/89, Art. 1º e Lei 8072/90, Art. 2º, parágrafo 4º (prisão temporária); Artigos 311 a 316 do
Código de Processo Penal (prisão preventiva); Artigos 301 a 310 do Código de Processo
Penal (prisão em flagrante). Neste trabalho empregamos o termo prisão provisória como sinônimo de prisão cautelar,
as quais são gênero das três espécies citadas acima. Lembrando que as audiências de custódia se aplicam apenas
nos casos das prisões em flagrante, apesar de não haver essa restrição nos tratados internacionais citados, conforme
destacado por Choukr (2016). 19
50% dos detidos, sendo que o estado obteve até mesmo reconhecimentos internacionais por parte
de organizações de direitos humanos por conta da iniciativa30.

Quando tomamos os dados do Brasil, observamos que de todas as pessoas encarceradas,


41% ainda aguarda julgamento, ou seja, 231.046 presos, número bem superior aos que cumprem
prisão domiciliar, que somam 147.937 pessoas. No gráfico abaixo temos a comparação do número
de pessoas em prisão provisória em relação ao número de pessoas nos presídios (coluna 1) e em
relação ao total de presos, em regime fechado ou prisão domiciliar (coluna 2).

Gráfico 1: Presos Provisórios no Brasil

Fonte: CNJ, jun. 2014.

Por isso vemos que a iniciativa das Audiências de Custódia se coaduna perfeitamente com
a necessidade de internalizar normas de direito internacional as quais o Brasil se comprometeu a
cumprir, dando existência concreta ao que já a décadas está previsto nos Tratados Internacionais
e se inserindo dentro do movimento de internacionalização dos direitos humanos.

Afinal, quantos desses presos provisórios não deveriam estar encarcerados? Aqui está um
número que talvez nunca conseguiríamos expressar, mas o fato é que muitos deles não deveriam
estar presos, tanto levando-se em conta a legalidade quanto a necessidade e proporcionalidade.
É nesse momento que as audiências de custódia podem servir como escudo, como já destacado,
para prevenir certos tipos de abusos e agressões/torturas já perpetuadas no modus operandi de
boa parte das prisões em flagrante no Brasil.

Lopes Jr. & Rosa (2015) lembram que é evidente que “a cultura encarceradora não se muda
por mágica, nem pela audiência de custódia, mas podemos, ao menos, mitigar a ausência de im-
pacto humano”, tão presente atualmente no processo penal.

E aos que simplesmente não aceitam tal mecanismo de contenção da violência contra os
presos, as palavras do professor Alexandre Moraes da Rosa em comentários sobre as audiências
de custódia publicados no sítio Empório do Direito expressam e resumem muito bem a questão:
Retrógado é se manter um regime de prisão cautelar em que não há controle efeti-

30 “Audiência de custódia no Maranhão recebe reconhecimento internacional”. Disponível em < http://www.


20 tjma.jus.br/cgj/visualiza/publicacao/408649>. Acesso em: 21 ago. 2016.
vo sobre as práticas da força policial, em que as reiterações de violações não são
exceção, bem assim contam com a leniência dos poderes públicos. O Juiz precisa
assumir seu lugar de garante e responder por sua atuação [31]. O CNJ ao dar efetivi-
dade à normativa internacional, no fundo, promove a transparência e accountability
do Poder Judiciário em face de qualquer pessoa segregada do seu direito de ir, vir e
ficar. A qualidade da prisão e da decisão judicial restam potencializados. Daí a impor-
tância da normativa complementar editada pelo Conselho Nacional de Justiça que
torna homogênea a prática das audiências de custódia (ROSA, 2016)

Quanto às insurgências contra a medida, felizmente pouco surtiram efeito e não conseguiram
impedir que o mecanismo se espalhasse por todo país, contribuindo para a tentativa de construção
de uma justiça penal mais humana e democrática, sendo nossa visão e desejo que as audiências
se multipliquem e se aprimorem cada vez mais (corrigindo seus vícios obviamente existentes aos
quais não cabe aqui uma análise aprofundada) para que melhor possam atender seus escopos de
redução da população carcerária nacional e de maior controle e responsabilidade sobre aqueles
que estão sobre a tutela estatal em estabelecimentos prisionais.

Cabe também a ressalva ao otimismo exagerado trazido pela instituição da medida em âm-
bito nacional, conforme Ávila (2016), que nos alerta a respeito das revoluções que tem por escopo
perpetuar situações e sistemas, e o cuidado com o qual devemos tratar essas novidades. Conclui
o autor, recorrendo a Foucaut, que o ilegalismo muitas vezes “demostra perfeitamente esse desejo
de reformar para que tudo permaneça como está. É essa espiral punitiva que devemos severamen-
te interrogar, como forma de ampliar espaços de liberdade não acessíveis por concessões estatais”
(ÁVILA, 2016, pg. 154-155).

Portanto, a audiência de custódia, por si só, não resolverá o sério e generalizado problema
carcerário existente hoje no país, de frequentes abusos e transgressões legais, mas sem dúvida
poderá contribuir mesmo que de forma ínfima para tal quando bem utilizada pelos agentes proces-
suais, que deverão exercer a medida com responsabilidade.

3 DA COGNIÇÃO DO MÉRITO NAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA


Questão polêmica e interessante no que se refere as audiências de custódia é a respeito da
possibilidade ou não de análise de matéria de fato nas audiências, produzindo-se assim provas
de mérito pelo Ministério Público e Defesa Técnica. A questão central é se seria ou não pertinente
para a eficácia das audiências que o juiz admitisse a produção de provas desde logo. Em regra, a
resolução 213 do CNJ estabelece que na audiência de custódia só se admitiria questões afeitas à
prisão, e não a análise do mérito32, e nesse sentido também o PLS 554/201133. Predomina também

31 “Cada preso no Brasil terá uma autoridade judicial responsável pelo ato, com as consequências daí advin-
das (CNJ, art. 213, art. 7º)” (ROSA, 2016).
32 Resolução 213, CNJ: “Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em
flagrante, devendo: (...)
VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos
fatos objeto do auto de prisão em flagrante (...)”
Art. 8°, § 1º (primeira parte) “Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à
defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas
ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação (...)”.
33 Modificação do CPP, Artigo 306, § 6°: “a audiência de custódia a que se refere o parágrafo 5º será regis- 21
na doutrina esse entendimento34.

Mas afinal, o juiz deve se limitar a analisar questões atinentes à prisão ou pode, desde já,
admitir a atividade probatória levando-se em conta a materialidade do crime?

Tal questão pareceria ter uma resposta mais fácil, o ‘sim’ ou o ‘não’ para a análise do mérito,
não fosse o fato trazido por Pedro Abramovay em esclarecedora resenha sobre as audiências, “Ba-
nalidade do réu: um dia de observação das audiências de custódia”, na qual o autor denuncia que:
(...) os juízes se utilizam da ideia de que não se julga o mérito nas audiências de
custódia de maneira bastante arbitrária. As audiências de custódia, de fato, não são
audiências finais, nas quais se profere uma sentença de condenação ou não do réu.
Mas é claro que o mérito é relevante. Isso aparece em muitos momentos na justifica-
tivas dos juízes para manter os réus presos. Mas cada vez que a defesa tenta levan-
tar uma questão de mérito os juízes não admitem escutá-los. (ABRAMOVAY, 2016)

Foi nesse sentido que o defensor público federal Caio Paiva, que em primeiro momento35
considerou inadmissível perguntas que conduzissem ao mérito do caso penal, posteriormente mu-
dou seu entendimento, colocando essa proibição como expressão de um paternalismo processual
penal que impede o indivíduo de se defender frente a autoridade judicial.

Para esse autor, não há nenhuma limitação nos tratados internacionais já citados neste traba-
lho de que o juiz não pode formular perguntas objetivando atividade probatória, tampouco na doutri-
na estrangeira sobre o tema encontramos essa barreira a análise do mérito nessas audiências. Ou
seja, para Paiva (2016) trata-se de uma criação nacional. Aqui talvez podemos nos perguntar se tal
criação pátria não se deve ao fato de que temos muitos julgadores arbitrários e que utilizariam tal
permissão para produzir uma condenação antecipada através da coação, desvirtuando a real fina-
lidade das audiências como repressora da truculência estatal e garantidora da liberdade pessoal,
discussão essa que não caberia nos limites desse artigo.

Primeiramente cabe aqui destacar os argumentos mais utilizados pela maioria dos teóricos
contrários a análise do mérito, que defendem a análise restrita da legalidade e da cautelaridade da
prisão.

O primeiro diz respeito aos malefícios da antecipação do interrogatório, que em regra seria o
último ato da instrução, conforme artigo 400, caput, do CPP. Tal sistemática prejudicaria o direito
de defesa do réu, tanto por conta do curto período para planejamento de sua defesa, quanto pelo
risco trazido de tal antecipação produzir uma condenação antecipada para o mesmo. Além do fato
de que
qualquer outra consideração [que não questões adstritas à prisão] implicaria indevida
antecipação de elementos de convicção sobre o mérito, e, dessa forma, acarretaria a

trada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamen-
te, sobre a legalidade e a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura ou de maus-tratos e os direitos assegurados
ao preso e ao acusado”.
34 Nesse sentido Choukr (2015), Rosa (2016), Lopes Jr., Aury & Rosa (2016). Também VASCONCELLOS, Vi-
nícius Gomes de. Audiência de custodia no processo penal: limites cognitivos e regra de exclusão probatória. IBCCrim,
boletim 283, junho/2016; FISCHER, Douglas. Art. 8º. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Rodrigo (org.).
Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2016, p. 101; este último trazido por Paiva (2016).
22 35 Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro (Empório do Direito, 2015).
contaminação psicológica do julgador, o qual se tornaria debilitado em equidistância,
imparcialidade e equilíbrio para apreciar o caso em momentos futuros de maior es-
paço cognitivo. (AMARAL, Cláudio; 2015 apud VASCONCELLOS; 2016)

Paiva (2016), combate esse argumento lembrando que todas as alegações trazidas pelo réu
(e também as da vítima e testemunhas) nessas audiências seriam meramente provisórias, poden-
do ser retificados ou ratificados posteriormente e durante as investigações, além do fato de que o
mesmo terá o direito ao silêncio garantido e também o auxílio de sua defesa, seja esta da defenso-
ria pública ou particular. Sendo assim o interrogatório ali efetuado estaria “naturalmente (...) limitado
àquele contexto da flagrância” (PAIVA, 2016).36

O autor complementa:
(...) surpreende que a comunidade jurídica brasileira censure qualquer atividade pro-
batória na audiência de custódia, em que estão presentes o Ministério Público, a
defesa técnica e o juiz, mas admita, com tranquilidade, que a pessoa presa adentre
no mérito do caso penal quando é ouvida na lavratura do auto de prisão em flagrante
pela autoridade policial, sem o acompanhamento de advogado ou de defensor públi-
co” (PAIVA, 2016)

O segundo argumento frequentemente utilizado pelos defensores da estrita análise da prisão


nas audiências diz respeito à inexistência do direito do contraditório na fase de investigação, sendo
esse inerente à fase processual, na qual se irá discutir o mérito da causa de maneira abrangente e
com todos os recursos disponíveis e permitidos pelo direito.

Da mesma forma, Paiva (2016) se insurge contra essa linha de raciocínio argumentando que
por ser o auto de prisão em flagrante judicializado, apesar da audiência se realizar na fase de inves-
tigação, esta tem natureza processual, não podendo ser considerada simples ato ou instrumento
de investigação, cabendo falar daí no direito à ampla defesa e ao contraditório de forma ampliada.

Dessa forma, tal autor considera o discurso da proibição da análise do mérito como protetora
da pessoa presa um discurso que procura legitimar a proteção do autor de si mesmo, limitando-se
assim de forma grave a autodefesa e restringindo a liberdade comunicativa do réu que, frisa-se,
também possui o direito de permanecer calado.

Assim, voltamos ao comentário trazido por Abramovay (2016) acima, da utilização indiscrimi-
nada da regra da não admissão de matéria fática, para colocarmos aqui a dificuldade imensa da
separação entre mérito e legalidade da prisão, já que
O CPP exige prova da existência do crime e indício suficiente de autoria para que
a prisão preventiva possa ser decretada (artigo 312, caput). A Lei 7.960/1989 exige
fundadas razões, de acordo com as provas, de autoria ou participação do investiga-
do (artigo 1º, II), para que a prisão temporária possa ser decretada. E mais. O CPP
estabelece que o juiz deve conceder liberdade provisória, e não converter a prisão
em flagrante em prisão preventiva, quando o agente tiver praticado o fato amparado

36 Destaca-se nesse ponto a discussão acerca da admissão ou não da utilização da oitiva do preso realizada
em audiência de custódia na Ação Penal. Ver Vasconcellos (2016), op. cit., para quem não caberia tal utilização; PAIVA,
Caio. Depoimento da audiência de custódia pode ser utilizado na Ação Penal? Disponível em: <http://www.conjur.com.
br/2016-ago-23/tribuna-defensoria-depoimento-audiencia-custodia-utilizado-acao-penal>. Acesso em: 24 ago. 2016,
sendo que para este autor tal ato seria possível, desde que também sujeito a retificações posteriores, não sendo, por-
tanto, uma prova irrepetível. 23
por excludente de ilicitude37 (artigo 310, parágrafo único), assentando, ainda, que em
nenhum caso se admitirá a decretação de prisão preventiva se presente este cenário
(artigo 314). (PAIVA, 2016)

Aqui se destaca o extrema inconveniente/impossibilidade, do réu tentar influenciar o juiz sobre


tais questões sem adentrar no mérito do caso. Assim, como seria possível se defender de um falso
indício de materialidade ou de uma não materialidade quando não se pode alegar qualquer questão
atinente à materialidade? Ou seja, haveria nesse aspecto um real cerceamento de defesa do réu
quando seria possível fazê-lo, não podendo o mesmo confrontar a versão trazida pela polícia, ou
seja, não podendo o mesmo, grosso modo, se defender das alegações.

Agrega-se aqui o fato de, na prática, o réu não entender o porquê de estar na frente de um
juiz que irá decidir seu futuro, estar lá por conta de algum delito do qual é acusado, mas não poder
abordar se é culpado ou não, algo que no direito soaria normalmente, mas não para o réu que vê
a situação como um absurdo, sem poder trazer à baila se cometeu ou não o crime, conforme Abra-
movay (2016):
Este poderia ser apenas um caso no qual a impermeabilidade do argumento jurídico
para quem não tem formação legal aprofundasse a desconstrução do sujeito e a in-
capacidade do réu de assumir algum protagonismo sobre seu futuro e sua eventual
violação de direitos. Mas é muito mais do que isso. Afinal, os juízes usam argumen-
tos de mérito e os descartam conforme lhes convém, sobretudo para manter o réu
preso. (ABRAMOVAY, 2016)

Em contrapartida, temos o caso trazido por Vasconcellos (2016), em uma situação na qual a
partir de uma autoritária produção de mérito nessas audiências, teríamos um infeliz desfecho no
exemplo equatoriano em que “as Unidades de Gestão de Flagrância, criadas em Quito e Guayaquil
em 2012, embora se justificassem declaradamente para um maior controle da legalidade das de-
tenções, se transformaram em “máquinas judiciais para promover condenações imediatas”” (VAS-
CONCELLOS, 2016).

3.1 DO “MELHOR MOMENTO PARA A PRODUÇÃO DA PROVA PENAL?”

Já que a discussão gira em torno da possibilidade ou não da atividade probatória já na au-


diência de custódia, ou seja, logo após o cometimento do delito e consequente prisão em flagrante,
cabe aqui trazer a questão de como isso influiria no desenvolvimento da veracidade da prova, es-
pecialmente no que se refere ao reconhecimento de autores de condutas delituosas e da indagação
de como as mesmas ocorreram através das vítimas ou testemunhas, análise essa feita sob a ótica
da Psicologia do Testemunho.

A “transmissão” imediata de descrições de agentes e situações logo de início contribuiria, de


forma lógica, sobremaneira para o processo, já que
37 CP: Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
        I - em estado de necessidade; 
        II - em legítima defesa;
        III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
        Excesso punível 
24         Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
um dos fatores que podem influir de forma cabal na quantidade e acurácia das infor-
mações lembradas na etapa de recuperação, é o intervalo de retenção da memória,
em outras palavras, o tempo decorrido desde a ocorrência do evento até a recupera-
ção dessa memória pelo indivíduo, por exemplo, ao prestar seu depoimento.38

O efeito de um alargado intervalo, dessa forma, poderia causar não apenas um esquecimento
do que e de que forma realmente ocorreu o fato, mas também poderia “criar” situações inexistentes
através das falsas memórias, que são inerentes a forma de funcionamento do cérebro humano.

Essas falsas memórias, que operariam através de interferências internas e externas na com-
preensão do fato por aquele sujeito, poderiam distorcer toda uma lembrança, fenômeno que se
agregaria com outros fatores como a emoção vivida, a repercussão na mídia, o número de vezes
que aquela pessoa recuperou o evento falando ou pensando, etc.39.

Assim, a admissão da atividade probatória logo na audiência de custódia traria a chance de


um reconhecimento de agentes e situações muito mais claro, por conta do curto período decorren-
te entre a situação fática e o depoimento em juízo, já que “quanto mais detalhadas e fidedignas
forem estas lembranças [as lembranças do possível fato delituoso], melhor será o testemunho e a
capacidade de realizar um reconhecimento correto, e assim, potencialmente mais elucidativo para
o desfecho do caso”40.

É claro que tal só seria possível com o alargamento da competência atual das audiências,
admitindo inclusive o depoimento de testemunhas e vítima logo de início, demandando assim uma
reformulação total não apenas da previsão normativa da audiência em si, mas de toda a estrutura
judicial. O ponto positivo é que essa possibilidade livraria, por exemplo, e de imediato, o acusado de
responder por um ato que não cometeu ou, pelo menos, não exatamente da maneira como trazida
a juízo.

Por outro lado, há outro recurso natural do cérebro humano que é a reminiscência41, também
ocasionada pelo decorrer do tempo, mas positiva na medida em que faz com que o agente recu-
pere paulatinamente dados da sua memória que logo após o evento talvez não fossem tão claros
e/ou especificados. Assim o exposto acima “não significa que o testemunho seja inválido por ser
coletado um determinado período de tempo após o evento, tendo em vista a possibilidade do efeito
de reminiscência, e ao fato de que a memória não necessariamente irá se apagar se ela foi bem
codificada e mantida adequadamente”42.

Assim, a postergação de análise da prova penal no segundo caso seria extremamente saldá-
vel para a veracidade do processo, mas como o cérebro humano não funciona como uma máquina
estável e igual para todos, assim como cada um está sujeito às interferências internas e de seu

38 BRASIL. Avanços científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos


depoimentos forenses. Série Pensando o Direito, nº 59. Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legis-
lativos (SAL) ; Ipea, 2015.
39 Ibidem.
40 Ibidem. Assim, dando um exemplo de um assalto, assevera que “se as testemunhas fossem chamadas para
depor logo após o assalto ter ocorrido, a memória registrada recentemente tenderia a ser mais robusta, portanto, mais
provável de ser recuperada, além de mais acurada, se compararmos com o depoimento que as mesmas testemunhas
farão meses ou até mais de um ano depois em juízo [como normalmente acontece]”.
41 Ibidem.
42 Ibidem. 25
meio, eis aqui mais uma dúvida tortuosa acerca da produção ou não da prova de maneira imediata,
logo na audiência de custódia.

Uma possível solução para esse caso seria o de, assim como no caso sugerido por Paiva
(2016), sujeitar também os testemunhos colhidos na audiência de custódia a uma posterior retifica-
ção ou ratificação, o que não caberia na lógica equivocada que tem os atores jurídicos atualmente
de que “modificações” nos depoimentos seriam “um sinal de inconsistência, levando-os a concluir
que o testemunho é inacurado”43.

CONCLUSÃO
Conclui-se com o presente trabalho que as audiências de custódia se inserem de maneira
necessário e primordial dentro do movimento de internacionalização dos direitos humanos pós-
Segunda Guerra Mundial, sendo momento histórico oportuno para que se dê maior efetividade e
praticidade a normativas internacionais as quais o Brasil ratificou e se comprometeu a cumprir em
sua ordem interna.

Chega-se um momento em que barreiras à efetivação dos direitos humanos, especialmente


aqueles atinentes à liberdade e a dignidade da pessoa humana, devem ser quebradas. Maior im-
portância ainda quando se tratam de minorias como a população carcerária nacional, já que por
estarem a margem da sociedade estão sujeitas às mais diversas formas de violação e desrespeito
as suas garantias e direitos individuais fundamentais, muitas vezes de forma reiterada, brutal, pre-
conceituosa e excludente.

Essa minoria, já privada do convívio em sociedade, não pode ser privada também de sua con-
dição de pessoas, de seres humanos que o são e por isso também núcleo, finalidade e objetivo de
qualquer ordenamento jurídico ou sistema político-social que queira se colocar como democrático,
transparente e justo.

Dessa forma, tais audiências devem resistir a seus opositores, sempre buscando um maior
aprimoramento e maior eficiência para que verdadeiramente cumpram o fim a que se propõe, que,
em última análise, seria mitigar a exclusão social e trazer mais humanização para o processo pe-
nal, deixando de lado concepções excessivamente formais e que não consideram o ser humano
enquanto ser individualizado e possuidor de um subjetivismo único e essencial mesmo quando
dentro de um Estado marcado pela diversidade cultural. Também se alerta para o cuidado frente ao
otimismo cego na simples iniciativa das audiências, já que as mesmas podem ser apenas “mais do
mesmo” em um sistema perpetuador de violações e arbitrariedades históricas.

Quanto à admissão ou não da atividade probatória no âmbito das audiências de custódia, é


mister que se faz urgente uma revisão da maneira com que a regra vem sendo aplicada dentro do
procedimento, expurgando qualquer forma de arbítrio ou abuso dos julgadores quando confronta-
dos com a situação em concreto.

Percebe-se assim que a regra que originalmente veio para inibir qualquer tipo de coação ou
26 43 Ibidem.
abusos arbitrários e prevenir condenações antecipadas antes da instrução penal transforma-se aos
poucos, na prática, em verdadeiro instrumento de arbítrio e coações nas mãos de alguns julgado-
res.

A (in)admissibilidade de ampla cognição do mérito em tais atos é questão que somente mais
algum tempo de desenvolvimento e estabelecimento estável das audiências de custódia nos dirá
de forma clara, já que a concretização das iniciativas em todo o Brasil de forma efetiva nos forne-
cerá dados qualitativos e quantitativos que subsidiarão uma melhor análise da regra a fim de seu
aprimoramento, tornando-as mais democráticas e aptas a atender valores constitucionais e de le-
gislação internacional essenciais ao desenvolvimento dos direitos da pessoa humana. O ambiente
autoritário, que permeia/sustenta muitos desses atos pré-processuais, deve ser fator preponde-
rante para a avaliação de produção antecipada de prova. A inobservância desse aspecto cultural,
poderá levar a um “processo” penal instantâneo, automatizado, naturalmente dirigido às privações
de liberdade.

O fato é que a maneira com a qual o sistema vem se instalando em muitas ocasiões até o
momento é insustentável. Deve-se de forma urgente se encontrar uma maneira eficaz de fiscaliza-
ção dos magistrados para que estes não usem a regra da proibição da análise do mérito quando
lhes apraz e apliquem-na quando bem entendem; ou, caso a aplicação da regra não seja possível
de forma justa, seja pela impossibilidade de separar mérito e cautelaridade, seja pela sua não
observação por todos os agentes processuais, deve-se extirpá-la das audiências de custódia ime-
diatamente, por ser insustentável. Conclusões estas que valeriam outro trabalho, com uma maior
análise prática e estatística acerca da questão.

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ponível em < http://jota.uol.com.br/banalidade-reu-um-dia-de-observacao-das-audiencias-de-cus-
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CNJ – Conselho Nacional de Justiça. NOVO DIAGNÓSTICO DE PESSOAS PRESAS NO BRASIL


- Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução
de Medidas Socioeducativas – DMF. CNJ: Brasília, jun. 2014.
27
CHOUKR, Fauzi Hassan. Audiência de Custódia: Resultados preliminares e percepções teórico-
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ROSA, Alexandre Morais da. O que você precisa saber sobre Audiência de Custódia? Disponível
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VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Audiência de custódia no processo penal: limites cognitivos
e regra de exclusão probatória. IBCCrim, boletim 283, junho/2016.

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www.forumseguranca.org.br/storage/download/anuario_iv_-_o_problema_dos_presos_sem_julga-
mento_no_brasil2.pdf>. Acesso em: 18 ago 2016.

28
THE CUSTODY HEARING AS CONSEQUENCE OF INTERNATIONALIZATION
MOVEMENT OF HUMAN RIGHTS: IMPORTANCE OF INITIATIVE AND
CONSIDERATIONS ABOUT THE EVIDENTIAL ACTIVITY IN THE HEARINGS

ABSTRACT: The use of incarceration as prima ratio of the Brazilian criminal justice system, easily identified by who
knows minimally the national prison reality, is worrisome and portrays front violation to the basic principle of a demo-
cratic criminal law and not authoritarian: the prison as an exception rather than the rule. This fact, that makes Brazil one
country that most arrest people in the world, collides with the effective recognition of personal rights as the freedom and
the life, inseparable the dignity of the human person and motivates reactions of many jurists, international organizations,
human rights associations, etc., so that the Supreme Court Brazilian, in August 2015, declared a “state of things Uncon-
stitutional” in Brazilian prisons. To try to reduce the problem of imprisonment without trial and often without logic, through
Resolutions 213 and 214 of the CNJ, normative density was taken to the article 9, “3”, of the International Covenant on
Civil and Political Rights of the United Nations and article 7, “5”, of the American Convention on Human Rights, giving
rise in the legal system of Brazil the Hearings Custody. Through bibliographic, doctrine and jurisprudence research, as
well as through analysis of statistical data, this paper aims to analyze briefly such hearings, its normative forecasting and
importance, and in the end, make considerations about the contentious issue admission or not the merits of the analysis
in such hearings, talking about the best time of the criminal trial production according to the psychology of testimony.

KEY-WORDS: Human Rights; Minorities; Prison Population; Punishment State

29
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES E ACESSO AOS
DADOS ARMAZENADOS NO APARELHO CELULAR: PROVA
OBTIDA POR MEIO ILEGAL?

L’INTERCETTAZIONE DELLE COMUNICAZIONI ED ACCESSO AI DATI


MEMORIZZATI IN UN DISPOSITIVO DI CELLULARE: PROVE OTTENUTE
CON MEZZI ILLEGALI?
Alexandre Ribas de Paulo
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000); Mestre (2006) e Doutor (2011) em Direito,
Estado e Sociedade pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/
UFSC). Professor Adjunto na Universidade Estadual de Maringá (UEM), lecionando a matéria de Direito Processual
Penal para o Curso de Graduação em Direito. Professor da Escola da Magistratura do Paraná – Núcleo Maringá, lecio-
nando a matéria de Direito Processual Penal. E-mail: ribasdepaulo@hotmail.com.

Valine Castaldelli Silva


Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (2014). Especialista em Ciências Penais lato sensu pela
Universidade Estadual de Maringá (2015). Mestranda em Ciências Jurídicas pelo Unicesumar. Assistente I de Juiz de
Direito pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. E-mail: valine_cs@hotmail.com.

RESUMO: O presente trabalho intenta investigar os limites constitucionais do ius persequendi estatal em relação ao
direito de personalidade pertinente à intimidade e vida privada das pessoas, especificamente em relação à intercepta-
ção telefônica e telemática nos aparelhos telefônicos celulares. A Lei nº 9.296/96 regulamentou o artigo 5º, XII, in fine,
da Constituição Federal, permitindo a interceptação das comunicações telefônica, telemática e informática para fins de
investigação policial e processo penal; mas silenciando quanto ao sigilo dos dados de tais comunicações. Com o ad-
vento da Lei nº 12.965/14, que regulamentou o uso da internet no Brasil, seus dispositivos permitem a quebra do sigilo
das comunicações oriundas da internet por meio de autorização judicial, não fazendo distinção entre interceptação e
dados registrados, permitindo, assim, a devassa de um meio de comunicação que se torna cada vez mais usado pelas
pessoas e avançando muito além da exceção constitucional que permite o acesso às comunicações telefônicas das
pessoas tão somente para fins da justiça criminal.

Palavras-chave: Direitos da Personalidade; sigilo das comunicações; internet; telefone celular; provas ilegais.

RIASSUNTO: Questo studio si propone di esaminare i limiti costituzionali del ius persequendi statale in relazione al
diritto di personalità pertinenti alla intimità e vita privata delle persone, specificamente in relazione alle intercettazioni
telefoniche e telematiche nei telefoni cellulari. La Legge 9.296/96 regola l’articolo 5º, XII, in fine, della Costituzione fe-
derale, permettendo l’intercettazione di comunicazioni telefoniche, telematiche e le tecnologie dell’informazione per fini
investigativi di polizia e procedimenti penali; ma tacere per quanto riguarda la riservatezza di tali dati di comunicazione.
Con l’entrata in vigore della Legge 12.965/14, che regola l’uso di Internet in Brasile, i dispositivi consentono la violazione
della riservatezza delle comunicazioni da Internet tramite autorizzazione giudiziaria, senza fare distinzione tra l’interce-
ttazione e dati registrati, consentendo in tal modo la trasgressione di un mezzo di comunicazione che sta diventando
sempre di più usato da persone e avanzando oltre eccezione costituzionale che consente l’accesso alle comunicazioni
telefoniche di persone esclusivamente ai fini della giustizia penale.

Parole chiave: Diritti di personalità; segretezza delle comunicazioni; internet; telefono cellulare; prove illegali.

30
INTRODUÇÃO
O presente artigo aborda um tema pouco explorado pela doutrina e pela jurisprudência bra-
sileiras, que é a legalidade de uso dos dados e documentos eletrônicos registrados em aparelhos
telefônicos dos indivíduos nas fases investigatória e processual do ius persequendi estatal.

Sabe-se que a Constituição Federal contempla a proteção aos Direitos de Personalidade


quando se trata da inviolabilidade da intimidade e vida privada, conforme o artigo 5º, inciso X, da
Magna Carta. E isso se estende, obviamente, a todos os modos de comunicação possíveis entre
os seres humanos.

A exceção constitucional prevista no artigo 5º, inciso XII, in fine, trata apenas de uso das “co-
municações telefônicas”, com autorização judicial, para fins de investigação ou processo penais,
não existindo permissões aos órgãos repressores estatais para uso de quaisquer outras informa-
ções oriundas das comunicações privadas entre as pessoas.

Ocorre que há tempos instaurou-se a polêmica a respeito da abrangência da Lei nº 9.296/96,


que regulamentou a interceptação do fluxo de comunicações telefônicas e em sistemas de informá-
tica e telemática pelos órgãos responsáveis pelo ius persequendi estatal, visto a regulamentação
normativa estaria indo além do dispositivo constitucional que permite, tão somente, a devassa de
“comunicação telefônica” e não de outros sistemas de comunicação.

Não obstante, seria inconfundível “interceptação” de comunicações com outro assunto que
seria o acesso a “dados” telefônicos, porquanto estes não receberam tratamento legislativo regu-
lamentador; mas a doutrina e jurisprudência há tempos entendem que a autorização judicial daria
acesso lídimo a eles, mesmo que a Constituição Federal os tenha expressamente protegido e não
excetuado para fins da justiça criminal.

Partindo-se do pressuposto que a devassa de conversas telefônicas acabou por ser regula-
mentada pela Lei nº 9.296/96 e que a Lei nº 12.965/14 permite a quebra judicial do sigilo das co-
municações oriundas do fluxo de dados da internet, questiona-se a legalidade dessa autorização
judicial para acesso a dados de comunicação e demais informações que estejam registrados em
aparelhos telefônicos celulares, visto que não há exceção constitucional para interceptação de da-
dos de comunicação que não sejam as telefônicas.

Sendo assim, incialmente será abordado o tema geral da inviolabilidade das comunicações
telefônicas e sua exceção constitucional. Em seguida, constrói-se o conceito de dados telefônicos e
sua interpretação perante as normas vigentes e finaliza-se o trabalho com considerações a respeito
da possível inconstitucionalidade das autorizações judiciais para acesso a dados registrados em
aparelhos telefônicos, sejam eles oriundos de comunicação telefônica, informática ou telemática.

31
1. A INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS:
DIREITO FUNDAMENTAL E INADMISSIBILIDADE DE PROVAS
OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO
A Carta Magna, em seu art. 5º, dá conta, dentre outros valores reconhecidos pela ordem ju-
rídica constitucional, garante proteção estatal aos diretos da personalidade, inclusive os de ordem
subjetiva. Com efeito, seu inciso X dispõe que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decor-
rente de sua violação;”.

O legislador constituinte, ao tratar tais direitos como invioláveis os elevou à condição de direito
individual, conexo ao da vida.44 Considerando que o presente trabalho trata de Direitos Fundamen-
tais, importante a exposição de Zaffaroni e Pierangeli no sentido de que não são derrogáveis, nem
disponíveis, as garantias dos direitos.45

Por sua vez, o inciso XII, artigo 5º da Constituição Federal, também dispõe sobre a prote-
ção da intimidade e privacidade, mas com foco específico na inviolabilidade de transferência de
informações entre os indivíduos por meios de comunicação. Nessa perspectiva o dispositivo cons-
titucional em comento prescreve: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução pro-
cessual penal”.46

O autor Rodrigo Mesquita, ao tratar do direito de privacidade das comunicações, argumenta


que o inciso XII, do art. 5º, da Constituição Federal, foi dividido em “correspondência”, “comunica-
ções telegráficas”, “dados” e “comunicações telefônicas” em razão da evolução histórica da prote-
ção das telecomunicações. Isso porque as exceções e restrições relativas ao sigilo das comunica-
ções já haviam sido previstas na Constituição Imperial de 1824.47

Importante salientar que apesar de as palavras “sigilo” e “segredo” serem normalmente em-
pregados como sinônimos, pois dizem respeito àquilo que não pode ser exposto publicamente ou
comunicado livremente, possuem sentido diverso, pois sigilo entende-se por ser um dever legal,
uma exigência para que o segredo seja mantido. Assim, o sigilo das comunicações telefônicas con-
cerne à proteção por lei a algo entendido como segredo.48

44 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros editores, 2010, p. 205-6.
45 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 1. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 18.
46 “Trata-se, aliás, de direito assegurado a nível constitucional, desde a primeira Carta Política do País (1824), sendo
outorgado sem limitações nos textos constitucionais de 1891 (art. 72, § 18), 1934 (art. 113, n. 8), 1946 (art. 141, §6º)
e 1967 (art. 150, §9º). Apenas o estatuto ditatorial de 1937, em seu art. 122, n. 6, dispunha, restritivamente, constituir
direito dos brasileiros e estrangeiros residentes no País, “salvo as exceções expressas em lei”. GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. Os resultados da interceptação telefônica como prova penal. Revista de Processo, vol. 44, p. 85, out. 1986.
47 MESQUITA, Rodrigo Octávio de Godoy Bueno Caldas. A proteção da privacidade nas comunicações eletrônicas
reservadas no Brasil: análise crítica do regime das interceptações telefônicas (livro eletrônico). São Paulo: Do Autor,
2013. Da Constituição Imperial de 1824 se extrai: “ Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cida-
dãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição
do Imperio, pela maneira seguinte. [...] XXVII. O Segredo das Cartas é inviolavel. A Administração do Correio fica rigo-
rosamente responsavel por qualquer infracção deste Artigo.” (SIC)
32 48 Idem.
Dessa maneira, a partir da redação do inciso XII, in fine, do art. 5º, da Constituição Federal,
pode-se concluir, preliminarmente, que os direitos à privacidade e à intimidade decorrentes das
comunicações telefônicas poderiam ser flexibilizados perante a Justiça criminal, por estar explícita
uma ressalva na própria regra constitucional, criando uma exceção à garantia que impõe sigilo à
essa espécie de comunicação.

Da leitura do artigo supramencionado, destaca-se o ponto de vista da doutrina processual


penal extraída de Eugênio Pacelli de Oliveira:


[...] na ordem constitucional brasileira não existem direitos absolutos, que permeiam
o seu exercício a qualquer tempo e sob quaisquer circunstâncias. E tal ocorre porque
a tutela normativa de qualquer bem ou valor é sempre abstrata. No plano da reali-
dade concreta, surgirão, inevitavelmente, situações em que dois ou mais titulares do
mesmo direito entrem em confronto, razão pela qual a lei estará autorizada a regula-
mentar soluções especificas para cada conflito.49

Desse modo, somente no caso da quebra de sigilo das comunicações telefônicas é que a
Carta Magna inseriu uma exceção ao direito à intimidade, permitindo o uso dessas informações no
processo penal. Entende o também dogmático processual penal Fernando da Costa Tourinho Filho
que, ao fazer tal exceção, pretendeu o legislador constituinte equilibrar os interesses do Estado e
o direito à privacidade.50 Ademais, para tal autor, o legislador constituinte, ao dividir o inciso XII, do
art. 5º, da Constituição Federal, em duas partes, uma primeira ao mencionar o “sigilo da corres-
pondência e das comunicações telegráficas” e uma segunda, “dados e comunicações telefônicas”,
procurou que o legislador ordinário observasse e ressalvasse tanto a quebra de sigilo telefônico
(dados) quanto das comunicações telefônicas.51

Apesar das ponderações nesse sentido, considerando a polêmica que envolve o tema, essa
relativização somente teria cabimento às comunicações telefônicas e não aos demais casos, cujo
sigilo é intangível pelo Estado. Com efeito, a exceção à regra constitucional verifica-se tão somente
quanto ao sigilo das comunicações telefônicas, onde o legislador inseriu o princípio da reserva da
jurisdição na parte final do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal: “[...] salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;”.52

Quanto à essa ressalva normativa, merece registro as ponderações e críticas de Ada Pelle-
grini Grinover:
A limitadíssima exceção constitucional ao sigilo, não abrangente de outras formas de
correspondência e comunicações que não a telefônica e excluindo, da possibilidade
de quebra, prova colhida para o processo não penal, tem sido duramente criticada
pela doutrina. Por que possibilitar a interceptação de comunicações telefônicas, e
não a da correspondência e de comunicações telegráficas e de dados? E qual a
razão para excluir da quebra a prova necessária ao processo não-penal, dada a na-

49 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2012, p. 342-3.
50 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 3. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 259.
51 Idem.
52 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação especial. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 495. Em
sentido contrário, entende Nucci não haver direito ou garantia constitucional de caráter absoluto, sendo um dos motivos
apresentados, o de que a norma constitucional não pode existir para proteger delinquentes, não havendo motivo para
intepretação restritiva no caso do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais
e processuais penais comentadas. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2010, p. 793). 33
tureza dos direitos materiais controvertidos no denominado “processo civil”, o qual,
no ordenamento brasileiro, está longe de restringir-se à tutela de meros interesses
patrimoniais?53

Compreendido, dessarte, que a exceção constitucional à regra de sigilo das comunicações


telefônicas é válida perante o Ordenamento Jurídico, quando se trata de investigações criminais,
deve-se lembrar que o dispositivo constitucional em comento classifica-se como de eficácia limita-
da, sendo uma norma não autoaplicável, demandando de uma lei complementar ou ordinária para
regulamentar a matéria e gerar seus efeitos principais.

Com o fito de tornar aplicável a quebra de sigilo das comunicações telefônicas nas investi-
gações criminais, adveio a Lei nº 9.296/96, na qual o legislador ordinário definiu as hipóteses nas
quais seriam cabíveis a interceptação telefônica, bem ainda, dispôs acerca das diretrizes, requisi-
tos e procedimento a serem adotados. Não se pode perder de vista, contudo, que a mencionada lei
abarcou também a regulamentação das interceptações informáticas e telemáticas. Ademais, a Lei
nº 9.296/95, em seu artigo 10, criminalizou a interceptação telefônica, telemática e informática que
não respeite as disposições legais, bem como a quebra do segredo de justiça.

Assim, com a entrada em vigor da Lei nº 9.296/96 foram somados requisitos aos já dados
constitucionalmente para proceder interceptações telefônicas, telemáticas ou de informática, quais
sejam: a) haver indícios razoáveis da autoria ou participação na infração penal; b) a prova não pu-
der ser feita por outros meios disponíveis; c) o fato investigado ser punível com reclusão (art. 2º).
Importante mencionar que a decisão deverá ser fundamentada, como prevê o art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal e o art. 5º da Lei nº 9.296/96 (primeira parte); e a interceptação terá prazo
máximo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade
do meio de prova (art. 5º, in fine). A medida cautelar de interceptação telefônica ocorrerá em autos
apartados, apensados ao inquérito policial, ou processo, preservando-se o sigilo das diligências,
gravações e transcrições, dada a natureza da medida (art. 8º).

Considerando que o legislador ordinário teve o cuidado de regulamentar uma série de requi-
sitos, bem como procedimentos, somados à ordem da autoridade judiciária, as provas obtidas com
a não observância dos requisitos constitucionais, bem como os trazidos pela Lei nº 9.296/96 serão
tidas como obtidas por meio ilícito, cuja consequência será sua inadmissibilidade no processo.54

Dentre os princípios que regem o Código de Processo Penal, há o princípio da vedação das
provas obtidas ilícitas, cujo fundamento advém do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal (“são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”)55, o qual veda o juiz adote, como

53 GRINOVER, Ada Pellegrini. O regime brasileiro das interceptações telefônicas. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, vol. 17, p. 122, jan. 1997.
54 Vicente Greco Filho traça três tipos de ilicitude, quando se fala em provas no processo. A primeira, quando o meio
não possui previsão legal e não condiz com os princípios processuais. Uma segunda hipótese, quando a produção da
prova é imoral ou impossível, sendo, assim, ilícita. A terceira e última é quando a ilicitude é decorrente da obtenção do
meio de prova. GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 211.
55 “No âmbito
do processo penal a primeira decisão do STF que reconheceu a inadmissibilidade da prova ilícita deu-se em dezembro
de 1986 (RTJ 122/47). Tratava-se também de um caso de interceptação telefônica clandestina. Determinou-se o tran-
camento do inquérito policial, fundado nessa prova: “Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao
inquérito ou à ação penal”. ” GOMES, Luiz Flávio. Prova ilícita: direito à exclusão dos autos do processo. Revista dos
34 Tribunais Online, vol. 809, p. 474, mar. 2003.
elemento de convicção no processo, elementos de prova obtidos por meios írritos.56 Como lembra
Alexandre Morais da Rosa, na lógica de um Estado Democrático de Direito prevalecem os Direitos
Fundamentais no campo do processo penal, impedindo, assim, juízos em favor da coletividade.57

Para Eugênio Pacelli de Oliveira, o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas – em uma
ordem jurídica cujos fundamentos são o reconhecimento, a afirmação e a proteção dos Direitos
Fundamentais –, vem para proteger os jurisdicionados das arbitrariedades do Poder Público, limi-
tando e supervisionando a atividade estatal persecutória, a fim de coibir práticas probatórias ilegais.
Destarte, tal princípio tutela tanto os direitos e garantia individuais quanto a qualidade do material
probatório do processo.58

Pondera Vicente Greco Filho ter o legislador constituinte optado por uma postura rigorosa,
ou seja, pela ilicitude da origem ou da obtenção da prova,59 isso porque, ao atestar a não admis-
sibilidade das provas obtidas por meio ilícito, visa-se conter o arbítrio do Estado, resguardando as
garantias constitucionais.60

O doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete, ao tecer comentários sobre o tema, faz uma distinção
entre provas ilícitas e ilegítimas.61 Para ele, as provas ilícitas seriam as que afrontariam normas de
direito material, tanto no meio quanto no modo de obtenção, já as provas ilegítimas contrariariam
normas de direito processual, no que diz respeito à produção e introdução da prova no processo.
Apesar de demonstrar tal diferença, conclui o autor que a Constituição Federal de 1988 não admite
no processo nem as provas ilícitas nem as ilegítimas,62 pois apesar da classificação doutrinária, não
há na Constituição Federal nenhuma diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas.

No mesmo sentido, salienta Tourinho Filho que apesar de o texto constitucional não fazer dis-
tinção entre a violação de direito material e processual, ambos seriam abrangidos, pois se trata de
respeito tanto à dignidade humana – o legislador colocou as garantias individuais como um limite à
eficácia da persecução penal – quanto à seriedade da Justiça e ao ordenamento jurídico.63

Insta salientar, conforme expõe Mougenot, que o postulado acerca da inadmissibilidade das
provas ilícitas no processo ganha uma exceção, quando se trata da utilização dessas provas ao
favor do réu, uma das facetas do princípio da proporcionalidade.64 Com o mesmo raciocínio, Ale-
56 BONFIM, Edilson, Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 89.
57 ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2014, p. 60-1.
58 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. op. cit., p. 52, 335.
59 GRECO FILHO, Vicente. op. cit., p. 211.
60 Cf. TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. Salvador: Jus PODIVM,
2011, p. 362.
61 No mesmo sentido Mougenot: “São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucio-
nais ou preceitos legais, de natureza material. […] Por outro lado, a prova será ilegítima se sua obtenção infringir nor-
mal processual dizendo respeito à própria produção da prova. BONFIM, Edilson, Mougenot. op. cit., p. 364. Também:
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. Salvador: JusPODIVM, 2011, p.
363; LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 591.
62 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 1998, p. 260.
63 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume I. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 85-7. No mesmo
sentido NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 62.
64 BONFIM, Edilson, Mougenot. op. cit., p. 89. Registre-se que, a doutrina ao tratar das provas obtidas por meio
ilícito, tanto de direito material como processual, reconhece inadmissibilidade constitucional – e processual penal –, ha-
vendo uma exceção quando há um confronto de bens jurídicos garantidos constitucionalmente. Para Nicolitt a exceção
ocorre quando a prova colhida ou produzida com violação à regra for a única capaz de absolver o réu, incidindo no caso
o princípio da dignidade humana. Por sua vez, Tourinho Filho amplia a exceção, cabendo quando a prova beneficiar a 35
xandre Morais da Rosa aduz que a aplicação do princípio da proporcionalidade, no devido processo
legal, não se pode dar em desfavor do acusado, mesmo que em nome da coletividade.65

Considere-se que se houver motivação deficiente na decisão judicial ou se o magistrado for


incompetente para apreciação da medida, ocorreria violação aos requisitos legais imprescindíveis
para a deflagração da interceptação telefônica, ou ainda violação à Direito Fundamental e à produ-
ção de prova, pois tais casos tratariam de vícios processuais que deveriam acarretar a nulidade da
prova e não sua ilicitude.66

De tal modo, a prova ilícita seria aquela que não corresponde aos ditames constitucionais, por
exemplo, a interceptação das comunicações telefônicas sem ordem judicial; já as provas nulas são
aquelas que não seriam vedadas por lei, mas não foi respeitado algum requisito essencial exigido
por lei para sua validade no processo. Um exemplo para este caso seria a interceptação telefônica
determinada pelo juiz sem a observância dos arts. 2º e/ou 5º da Lei nº 9.296/96, que não causaria
a ilicitude da prova colhida, mas sua nulidade. Importante tal distinção porque as consequências
das provas ilícitas e das provas nulas são diversas no processo penal, visto que aquelas seriam
desentranhadas dos autos e inutilizadas e estas permaneceriam nos autos, mas não poderiam ser
utilizadas para a formação da convicção do magistrado.

Com efeito, as modificações trazidas pela Lei nº 11.690/08 deu nova redação ao art. 157 do
Código de Processo Penal, abarcando não somente o ditame constitucional acerca das provas ob-
tidas por meio ilícito, como também, as provas ilícitas por derivação (art. 157, §1º):
Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

A prova colhida em decorrência de uma outra prova, anteriormente obtida por meio ilícito, é
considerada ilícita, aplicando-se no caso a teoria dos frutos da árvore envenenada – Tourinho Filho,
aponta que tal teoria foi adotada nos Estados Unidos desde 1914, nos Tribunais Federais, e a partir
de 1961 nos Estados por imperativo constitucional. 67 Acrescenta Pacelli que a teoria dos frutos da
árvore envenenada, incorporada pela doutrina e jurisprudência nacionais, possui ressalvas explíci-
tas, como por exemplo a teoria da descoberta inevitável (serendipidade) e da fonte independente,
com o fito de justificar hipóteses de não contaminação.68 A reforma trazida pela mencionada lei,

defesa, pois é direito fundamental a resguardar o réu. Já Mirabete, abarca, também, o fato de que se a prova obtida por
meio ilícito, produzida pelo interessado, deve ser admitida pois se trataria de legítima defesa, logo, excluiria o crime.
Ademais, leciona Tourinho Filho que somente a legislação brasileira traz de modo absoluto e peremptório a inadmissi-
bilidade de provas obtidas por ilícito no processo.
65 “Para operacionalizar o devido processo legal substancial se recorre ao princípio da proporcionalidade (razoa-
bilidade), o qual deve sempre ser aquilatado em face da ampliação das esferas individuais da vida, propriedade e
liberdade, ou seja, não se pode invocar a proporcionalidade contra o sujeito em nome do coletivo, das intervenções
desnecessárias e/ou excessivas. No processo penal, diante do princípio da legalidade, a aplicação deve ser favorável
ao acusado e jamais em nome da coletividade, especialmente em matéria probatória e de restrição de direitos funda-
mentais.” ROSA, Alexandre Morais da. op. cit., p. 60-1.
66 Ibidem. p. 364.
67 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., p. 264.
36 68 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. op. cit., p. 52.
foram no mesmo liame dado pela Constituição Federal, não fazendo diferenciação entre as provas
ilícitas e as ilegítimas.

Sabe-se que as provas obtidas por meio ilícito, bem como as ilícitas por derivação deverão ser
desentranhadas do processo, afim de se evitar que os efeitos causados por tais provas se prolon-
guem, ainda que legalmente desconsideradas, acabam a influenciar subjetivamente na formação
do convencimento do magistrado.69

Contudo, no art. 157 do Código de Processo Penal não há previsão de como deverá ser
procedido o desentranhamento – somente prevê que uma vez preclusa a decisão de desentranha-
mento da prova obtida por meio ilícito, ocorrerá sua inutilização, podendo as partes acompanharem
o incidente.70

Independente da maneira como ocorrerá a retirada da prova dos autos, ou se ela deve ou
não ser destruída, nasce a questão acerca do juiz que decidiu pelo seu desentranhamento, cujo
convencimento preconcebido, possivelmente, foi afetado pelo contato com a prova obtida por meio
ilícito. Nesse sentido, restou vetada a redação do §4º do art. 157, do Código de Processo Penal,
cuja proposta aprovada pelo Poder Legislativo era “O juiz que conhecer do conteúdo da prova de-
clarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.”

Por isso defendem Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que o fato de o magistrado ter
tido acesso à prova obtida por meio ilegal, e esta influenciar no seu convencimento, deveria o juiz
declarar-se suspeito ao verificar que o contato com a prova interferiu em sua imparcialidade como
julgador.71

2. A CAPTAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS E CADASTRAIS


Quando se fala em procedimentos investigatórios, em especial os de natureza criminal, tem-
-se a famigerada interceptação e a quebra de sigilo de dados telefônicos e cadastrais. Essas me-
didas investigatórias são reguladas esparsamente por leis (constitucionais e infraconstitucionais)
e resoluções, tais como: Constituição Federal; Lei nº 9.296/96; Lei nº 9.472/97 (art. 3º, incisos V e
IX) e Anexo I, da Resolução nº 632/14, da Agência Nacional de Telefonia (ANATEL) (art. 3º, inciso
V e VII).

Em se tratando de medidas investigatórias que utilizam informações originadas a partir do


uso de aparelhos telefônicos, há uma divisão preliminar em três categorias de quebra de sigilo: a)
quebra do sigilo dos dados cadastrais; b) quebra de sigilo telefônico; e c) quebra de sigilo das co-
municações telefônicas (interceptação).

Primeiramente, em relação aos dados cadastrais, como o próprio nome diz, se referem às
informações colhidas por particulares sobre os titulares das contas, como o nome, endereços, tipos
de documentos etc..
69 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. op. cit., p. 363.
70 Defendem doutrinadores que uma vez desentranhadas, as provas serão destruídas, sendo que as partes po-
derão acompanhar tal a destruição. Idem; BONFIM, Edilson, Mougenot. op. cit., p. 364.
71 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. op. cit., p. 364. 37
Em um plano diverso está a quebra do sigilo telefônico, o qual diz respeito aos registros ar-
mazenados das comunicações realizadas pelas pessoas, ou seja, os dados armazenados junto
às operadoras de telefonia, como, por exemplo, informações sobre a identificação das chamadas
recebidas e efetuadas; horário e duração das mesmas; mensagens de texto72 recebidas e enviadas
etc.. O armazenamento desses registros telefônicos é feito pelas empresas atuantes na área da
comunicação telefônica.

Por fim, a interceptação telefônica consiste na captação de conversa por terceiro sem conhe-
cimento por parte dos interlocutores73, isto é, quando aquele fica sabendo, de maneira clandestina,
do conteúdo da conversa alheia, caracterizando a quebra de sigilo das comunicações telefônicas.
Nesse sentido explica Guilherme de Souza Nucci:
[...] interceptar algo significaria interromper, cortar ou impedir. Logo, a interceptação
de comunicações telefônicas fornece a impressão equívoca de constituir a interrup-
ção da conversa mantida entre duas ou mais pessoas. Na realidade, o que se quer
dizer com o referido termo, em sentido amplo, é imiscuir-se ou intrometer-se em
comunicação alheia. Portanto, interceptação tem o significado de interferência, com
o fito de colheita de informes. A interceptação pode dar-se das seguintes formas:
a) interceptação telefônica: alguém invade, por aparelhos próprios, a conversação
mantida, via telefone, entre duas ou mais pessoas, captando dados, que podem ser
gravados ou simplesmente ouvidos.74

Notório, pois, que a interceptação telefônica (quebra de sigilo do conteúdo das comunicações
telefônicas) não pode ser confundida com a quebra de sigilo telefônico.75 Este, consiste nos regis-
tros referentes à utilização do serviço de telefonia, como por exemplo, a relação das chamadas
originadas e recebidas, horário de duração das chamadas etc., enquanto que aquela diz respeito à
captação da conversa de terceiros, sem ciência dos interlocutores.

O legislador constitucional, conforme exposto em item anterior, ressalvou apenas a quebra de


sigilo das comunicações telefônicas no texto do art. 5º, inciso XII, Constituição Federal, ou seja, a
interceptação telefônica, para fins de investigação ou instrução processual penal. Os dados telefô-
nicos e cadastrais, apesar de obtidos por meio do uso de aparelhos telefônicos, não receberam o
mesmo tratamento pelo legislador. Assim, o sigilo telefônico e o sigilo cadastral teriam sua proteção
constitucional no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, tendo em vista que esse dispositivo é
eleito como Direito Fundamental à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas.

Como abordado outrora, há uma série de dispositivos normativos que tratam da inviolabilida-
de tanto do sigilo telefônico, quanto do sigilo das comunicações telefônicas.

A Lei nº 9.296/96 é norma específica para a regulamentação do artigo 5º, inciso XII, da Cons-
tituição Federal, pois trouxe uma série de requisitos para a permissão judicial de realização de
“interceptação” telefônica, informática e telemática. Contudo, quando se fala em dados armaze-
nados, e sigilo (telefônico, telemático, informático) não há lei que regulamente os procedimentos,

72 Short Message Service (SMS)


73 Idem.
74 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Editora Revista dos Tribunais: São
Paulo, 2010, p. 794).
38 75 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação especial. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 501.
disciplinando elementos essenciais para o acesso a tais dados e preservação da intimidade e vida
privada das pessoas.76

Notório, assim, uma carência normativa quando se aborda o tema da quebra de sigilo, tanto
das comunicações, quanto telefônico. Primeiramente porque somente anos depois da Constituição
Federal é que se editou uma lei com o objetivo de disciplinar a matéria, a Lei nº 9.296/9677 – ante-
riormente as interceptações telefônicas eram regulamentadas pela Lei nº 4.117/62. Num segundo
ponto, a escassez doutrinária acerca do tema, restringindo-se, geralmente, a um estudo limitado
das interceptações telefônicas, negligenciando a quebra de sigilo dos dados cadastrais e telefôni-
co, quanto mais se diga do fluxo de comunicações em sistema de telemática.

Mais recentemente a Lei nº 12.965/14 passou a regulamentar sobre os princípios, garantias,


direitos e deveres para o uso da internet no Brasil; e em seu art. 7º, incisos I e III, cuidam, respecti-
vamente, da inviolabilidade da intimidade e vida privada, e a inviolabilidade e sigilo das comunica-
ções privadas armazenadas dos usuários, salvo por ordem judicial.

Desse modo, tal lei, em seus artigos 10 e 11, ao prever a possibilidade de devassa às comuni-
cações privadas no âmbito da internet em qualquer tipo de dispositivo que se conecte à internet – e
sem ressalva ao juízo criminal –, invadiu a órbita de proteção constitucional do artigo 5º, incisos X
e XII, visto que não se poderia equiparar comunicação telemática com telefônica – como já fez a
Lei nº 9.295/92 a respeito de “interceptação” –, colocando em risco a inviolabilidade da intimidade
e vida privada das pessoas ao permitir o acesso às informações que fiquem registradas em apare-
lhos telefônicos que tenham sido obtidas via internet.

Por conseguinte, com a apreensão do aparelho celular pelos órgãos repressivos estatais, po-
der-se-á ter acesso intrusivo aos aplicativos de comunicação diversos da “comunicação telefônica”
como, por exemplo, funcionalidades de envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos, docu-
mentos, dados bancários, e-mail, histórico de sítio eletrônicos visitados e uma variedade imensa de
demais aplicativos com flagrante violação aos dispositivos constitucionais que tutelam a privacida-
de das pessoas. Há tempos que o aparelho telefônico móvel se restringia à troca de mensagens e
recebimento e envio de ligações.

Deveras, os dados armazenados no aparelho celular não poderiam ser confundidos com in-
terceptação das comunicações telefônicas, esta prevista no artigo 5º, inciso XII, in fine, da Consti-
tuição Federal e regulamentada pela Lei nº 9.296/92. Assim, uma vez que os dados armazenados
no telefone condizem à intimidade e vida privada das pessoas, sua proteção se materializaria no
inciso X, ao art. 5º da Constituição Federal e não poderiam ser interpretadas como exceção à inter-
ceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal.

76 Nesse caso, se extrai da Lei nº 12.850/13, que trata de investigação criminal em casos de organização crimi-
nosa: “Art. 3o   Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei,
os seguintes meios de obtenção da prova: [...] IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados
cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;[...]”
77 Um ano após a edição da Lei nº 9.296/96, foi promulgada a Lei nº 9.472/97, a qual dispões sobre a organização
dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulados. A lei mais recente fez menção
ao sigilo das comunicações telefônicas como um direito dos usuários de telecomunicação, conforme já mencionado. 39
3. A ILICITUDE DA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO
DE DADOS REGISTRADOS EM APARELHOS TELEFÔNICOS
Como ressaltado nos itens anteriores, a Constituição Federal protege a intimidade e a vida
privada das pessoas, especificando, inclusive, a inviolabilidade das comunicações, com ressalva,
entretanto, no que diz respeito à interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou pro-
cesso penal, desde que sob a égide da reserva da jurisdição.

O direito à prova, inobstante sua regulação em lei material, encontra fundamento na Consti-
tuição Federal, visto que esta veda a utilização das provas por meio ilícito no processo (art. 5º, LVI,
Constituição Federal). A garantia da não utilização das provas ilícitas para fins de formação da con-
vicção do magistrado, num primeiro momento, vem estampada na Carta Magna de 1988, seguida
pela Lei nº 11.690/08 que alterou a redação do art. 157 e parágrafos, do Código de Processo Penal.

Seguindo-se pelas definições alcançadas no presente trabalho, com base na legislação bra-
sileira a respeito dos dados armazenados do aparelho celular, entende-se que o acesso a tais
dados não poderia ser qualificado nem como quebra de sigilo telefônico nem como “interceptação”
telefônica ou telemática.

Nessa perspectiva, o acesso às informações contidas nos aparelhos celulares e que não se
constituiriam de “comunicação telefônica”, teria sua proteção inserida no inciso X, do art. 5º da
Constituição Federal, e não se poderia incluir a sua captação pelos órgãos repressores estatais
com interpretação in malam partem da exceção prevista no artigo 5º, inciso XII, in fine, da Constitui-
ção Federal. Deveras, não foram previstas ressalvas por parte do constituinte no inciso X, do artigo
5º, não podendo haver relativização quanto à garantia de seu sigilo em prol da defesa da intimidade
e vida privada das pessoas.

Por conseguinte, uma vez que os dados armazenados no telefone móvel sejam acessados
sem a permissão de seu proprietário para obtenção de prova na persecutio criminis, seria inadmis-
sível sua devassa como meio probatório no processo penal brasileiro, já que seria obtida por meio
explicitamente vedado pela Constituição Federal, não sendo suficientes as afirmações genéricas
extraídas de acórdãos que simplificam a matéria entendendo que as garantias constitucionais não
seriam absolutas e que decisões judicias fundamentadas em prol da repressão estatal suplantariam
o direito das pessoas em terem sua intimidade preservada inclusive em seus aparelhos telefônicos;
que não se confundem com as conversas constitutivas da “comunicação telefônica”.

Finalmente, o artigo 233 do Código de Processo Penal afirma que “As cartas particulares, in-
terceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”. Com efeito, os dados
contidos nos aparelhos telefônicos (fotografias, documentos, mensagens, e-mails etc.) só podem
ser utilizados no processo penal se permitido pelo seu proprietário, não sendo essa permissão
substituível por autorização judicial78, pois não há equivalência entre direitos subjetivos indisponí-
78 Mesmo que os dados contidos nos aparelhos telefônicos possam sem considerados genericamente como sendo
“documento” para fins do artigo 231 e seguintes, do Código de Processo Penal, é sabido que o acusado não pode ser
coagido a entregá-los nas fases procedimentais e/ou processuais do ius persequendi, visto que vigora no Brasil o prin-
cípio da proibição da autoincriminação, conhecido pelo brocardo nemo tenetur se detegere e com fundamento no artigo
5o, incisos II, LV, LVII e LXIII, da Constituição Federal, não constituindo crime de desobediência a recusa do acusado
40 em permitir o acesso a informações de seu aparelho telefônico pelos órgãos da repressão estatal.
veis (intimidade e vida privada) com interesses juridicamente qualificados e excetuados pela cons-
tituição em relação apenas à “interceptação telefônica” e para fins criminais.

CONCLUSÃO
O acesso aos dados armazenados nos aparelhos celulares atualmente pode culminar em
verdadeira devassa à privacidade do proprietário do bem, isto porque, o mencionado aparelho de
comunicação alcançou o status de depósito de dados pessoais (fotos, vídeos, conversas, e-mails,
dados e documentos bancários etc.) e não poderia ser elaborada uma interpretação in malam par-
tem para se concluir que dados telefônicos estariam igualados à “comunicação telefônica”.

O acesso, pelos órgão repressivos estatais, de dados armazenados no aparelho celular das
pessoas não concerne tão somente aos registros de ligações e mensagens recebidas e enviadas
conforme a exceção constitucional do artigo 5º, inciso XII, in fine, mas acaba se estendendo a todo
um depósito da vida de seus proprietários e expondo suas intimidades nas instâncias burocráticas
do ius persequendi sem que haja autorização para tanto; ao revés, há proibição expressa no artigo
5º, inciso X, da Constituição, que tutela um clássico direito de personalidade.

Dessarte, considerando que o acesso às funcionalidades do aparelho celular pode acarretar


na possibilidade de acesso de informações profundamente vinculadas à intimidade da pessoa, tor-
nam-se questionáveis as normas infraconstitucionais e os procedimentos judiciais que autorizariam
sua devassa, mesmo em decisões fundamentadas, pois a exceção constitucional que é pertinente
à relativização à inviolabilidade das comunicações telefônicas não autorizam o legislador a esten-
der tal conceito a dados íntimos conservados em um aparelho eletrônico que, também, serve de
telefone celular.

REFERÊNCIAS
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Disponível em: <http://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2007/9-resolucao-477> Acesso em
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43
A OITIVA DE CRIANÇAS VÍTIMAS DE ABUSO SEXUAL NO
PARANÁ E A QUESTÃO DAS FALSAS MEMÓRIAS

Geraldo Marcimiano Loredo

Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Estadual de Maringá – Departamento de Direito Público, Maringá/PR
– Participa do PIC-UEM. E-mail: geraldoloredo@live.com.

Gustavo Noronha de Ávila

Doutor e Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor
do Mestrado em Ciências Jurídicas do Centro de Ensino Superior de Maringá/PR (Unicesumar). Professor do Departa-
mento de Direito Público da Universidade Estadual de Maringá. E-mail: gustavonoronhadeavila@gmail.com

RESUMO: O presente trabalho estuda as formas empregadas pelo Judiciário do Paraná para a inquirição de crianças
vítimas de abuso sexual. Primeiramente, traz-se um estudo sobre a vasta literatura sobre o tema, extremamente impor-
tante para entender o fenômeno das Falsas Memórias em crianças e os aspectos que podem influenciar no depoimento
infantil. Tendo em vista estes aspectos, a Entrevista Cognitiva é também abordada como o melhor protocolo para a es-
cuta da criança, uma vez que ela proporciona uma preocupação maior com a criança e o entrevistador. Na análise dos
Julgados, observou-se que a palavra da vítima de abuso sexual tem alto valor probante, no entanto, a oitiva costuma
ser bastante problemática e na maioria esmagadora das vezes não respeita a criança enquanto tal.

PALAVRAS-CHAVE: Abuso sexual de crianças; Depoimento; Falsas memórias.

INTRODUÇÃO
O presente estudo é uma tentativa de compreensão de como o Judiciário do Paraná vem tra-
tando o depoimento infantil nos casos que envolvem supostos abusos sexuais de crianças, tendo
em vista a questões das falsas memórias.

É objetivo deste trabalho investigar os procedimentos empregados na oitiva de crianças, com-


preendendo quanto o Judiciário do Paraná conhece e vem utilizando os estudos sobre a memória
e as falsas memórias nas suas decisões e investigar qual é o valor atribuído pelo judiciário ao tes-
temunho infantil enquanto prova que, na maioria das vezes, é a única.

O método empregado foi o hipotético-dedutivo e, como será observado, procura conciliar a


análise documental, através da leitura de julgados extraídos do site do Tribunal de Justiça do Para-
ná, com o conhecimento adquirido no embasamento teórico.

Primeiramente, buscar-se-á trazer de uma forma sucinta algumas abordagens e perspectivas


da vasta literatura sobre as falsas memórias e depoimento infantil.

Nele, será abordado as falsas memórias, com explicações do que são, como se manifestam e
alguns experimentos para ajudar na compreensão do testemunho infantil. Na sequência, falar-se-á
da Entrevista Cognitiva como método para a escuta de crianças.
44
Finalmente, nos resultados, tentou-se observar como e quem foram os responsáveis por “ou-
vir” a criança que passou por uma situação de abuso sexual. Os resultados encontrados, como será
tratado na Análise, revelaram várias dificuldades e incorreções, adotando a Entrevista Cognitiva
como parâmetro mais adequado para a escuta da criança. Ademais, indicaram situações em que
o depoimento foi realizado em condições bem precárias, com alta carga de sugestionabilidade e
parcialidade.

1 AS FALSAS MEMÓRIAS E O DEPOIMENTO INFANTIL


Talvez seja impensável para a maioria das pessoas que a memória humana costuma ser mais
frágil do que ela aparentemente é. Estudos sobre a memória nos últimos anos vêm escancarando
as limitações da memória.

Hoje, sabe-se equívocos podem ocorrer mesmo que se tenha absoluta certeza sobre uma
memória. Estudos mais recentes vêm demonstrando que alguns destes erros não têm necessaria-
mente origem em motivações pessoais, como na mentira, mas que se passa a acreditar que algo
de fato ocorreu. Sobretudo, porque existem memórias que fundamentam esta crença.

A memória vem sendo estudada há um bom tempo. É possível traçar uma linha de estudos
sobre a memória desde Binet até pesquisas mais atuais. Os estudos acerca do testemunho infantil
cresceram principalmente após a década de 80, de forma que, como enfatiza Bruck e Ceci79, houve
uma sensibilização da sociedade para o problema de violências sofridas por crianças, provocando
várias mudanças no sistema legal.

Assim, o conceito de Falsas memórias é de que são memórias que uma pessoa tem de fatos
que, na realidade, nunca ocorreram. Pensa-se que determinado fato ocorreu quando isso não pas-
sava de mera fantasia.

Muitas vezes, as Falsas Memórias podem estar vinculadas a acontecimentos traumáticos,


como a morte ou mesmo a crença numa situação de abuso sexual, por exemplo. Destaca-se que
elas não têm necessariamente origem patológica, como poderia a ideia levar a crer e, ainda, ressal-
ta Lilian Stein que “as FM são fruto do funcionamento normal, não patológico, de nossa memória”80.
Conclui-se, por isso, que não é pura e exclusivamente fruto de situações desastrosas, mas, pode
ser fruto, também, de situações cotidianas.

Exemplo disso é quando se pensa ter visto uma pessoa com uma cor de camiseta vermelha,
sendo que na verdade era de uma outra cor: verde. Torna-se mais complexo ainda pensar nas
falsas memórias quando se passa a pensar nos aspectos que as influenciam, uma vez que não há
uma via única para se provocar ou produzir falsas memórias em alguém.

Pode-se argumentar que o indivíduo que adquire de alguma forma uma falsa memória, pode-
ria ter dificuldades em relatar o fato, tendo em vista que seria uma narrativa demasiado empobre-

79 BRUCK, Maggie; CECI, Stephen J. The suggestibility of children’s memory. Annu. Rev. Psychol., v. 50, 1999, p.
419-439.
80 NEUFELD, Carmem Beatriz; BRUST, Priscila Goergen; STEIN, Lilian Milnitsky. Compreendendo o fenômeno das
falsas memórias. In: STEIN, Lilian Milnitsky. (Org.). Falsas memórias: fundamentos científicos e suas implicações
clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 21-41. 45
cida. No entanto, pesquisas apontam o oposto, visto que uma pessoa com falsas memórias pode
fazer uma narrativa bastante rica em detalhes, assim como uma pessoa que presenciou verdadei-
ramente um fato.

Loftus e Laney81 discutindo os avanços recentes nas pesquisas sobre falsas memórias, en-
fatizam que as pesquisas em falsas memórias vêm crescendo e, com elas, novas formas de im-
plantação das falsas memórias. Em alguns pontos a literatura ainda não está bem definida, como
ocorre na diferenciação entre memórias verdadeiras e falsas e, por isso, ainda são necessárias
mais pesquisas a respeito.

Uma revisão da literatura das falsas memórias em crianças permite constatar uma quantidade
grande em experimentos acerca do tema. Os interesses por esta área de pesquisa têm motivações
diversas e reflexos em várias áreas do conhecimento. Para o Direito, não é diferente.

Sendo assim, observa-se que a memória de crianças esbarra numa série de circunstâncias
que muitas vezes podem passar imperceptíveis por aqueles que tomam o relato82.

Primeiramente, destaca-se que a idade da vítima é um fator que pode indicar uma maior ou
menor facilidade em sofrer influências sugestivas do entrevistador. Desse modo, verifica-se que,
quanto mais jovens as crianças forem, se comparadas a outras crianças mais velhas ou a adultos,
mais facilidade existe para que esta criança seja sugestionada83.

Goodman, Ghetti e Qin84 avaliando crianças de 5 e 7 anos e universitários, observaram que


em alguns aspectos, as diferenças de idade não influenciaram tanto, no entanto, quanto a quan-
tidade de itens corretamente lembrados e reconhecidos, os adultos superaram as crianças. Muito
embora, as crianças, assim como adultos, tendiam a criar falsas memórias quando estavam em
contato com palavras de um mesmo tema, do que quando viam estas palavras isoladas.

Além disso, não só a idade pode influenciar relatos, mas a parcialidade do entrevistador,
habilidades com a linguagem e repetições. Quanto a parcialidade do entrevistador, estudos de-
monstram que quando o entrevistador é parcial ao tomar o relato de uma criança, isso é refletido no
relato da criança e pode conduzir a uma falsa memória, pois faz com que os entrevistadores não
desafiem a autenticidade do depoimento infantil, tão somente busquem confirmar suas hipóteses
do desdobramento dos fatos, como destacam Bruck et al85.

Nesta linha de raciocínio, estão as habilidades de linguagem da criança. Uma criança, es-
tando num processo judicial, será completamente alheia a linguagem utilizada naquele contexto.
Por outro lado, observa-se que também é muito difícil para que os agentes envolvidos na escuta
judicial daquela criança, num ambiente forense, compreendam o que a criança queira dizer dentro

81 LOFTUS, Elizabeth F.; LANEY, Cara. Recent advances in false memory research. South Africa Journal of Psy-
chology, v. 43, n. 2, 2013, p. 137-146.
82 GOODMAN, Gail S.; SHAAF, Jennifer M.; ALEXANDER, Kristen Weeds. Children’s false memory and true disclo-
sure in the face of repeated questions. Journal of Experimental Child Psychology, v. 100, 2008, p. 157-185.
83 BRAINERD, C. J.; REYNA, V. F. Mere Memory Testing Creates False Memories in Children. Developmental Psy-
chology, v.32, n. 32, 1996, p.467-478.
84 GOODMAN, Gail S.; GHETTI, Simona; QIN, Jianjian. False memories in Children and Adults: Age, Distinctive-
ness, and Subjective Experience. Developmental Psychology, v. 38, n. 5, 2002, p.705-718.
85 BRUCK, Maggie et al. “I Hardly Cried When I Got My Shot!” Influencing Children’s Reports about a Visit to Their
46 Pediatrician. Child Development, v. 66, 1995, p. 193-208.
das suas habilidades com a língua na idade em que se encontra86.

Neste último caso, não só uma criança pode ter um entendimento errado da linguagem que
um adulto está usando, como um adulto também pode ter uma percepção errada daquilo que a
criança quer dizer e fazer inferências erradas sobre isso. É, aliás, algo que pode ocorrer muito, pois
a capacidade de um adulto em avaliar a precisão de uma memória é demasiado precária.

Paulo, Albuquerque e Bull apontam “que uma criança com mais de três anos de idade pode já
ser capaz de prestar um bom relato”87. Para eles, a memória episódica começa a ser desenvolvida
a partir do primeiro ano de idade, enquanto a procedural já vem desenvolvida em alguns aspectos.
Aos dois anos de idade, a criança atinge o desenvolvimento necessário para desenvolver a lingua-
gem. Dos dois aos três anos e meios, a capacidade de comunicação fica mais complexa e há um
desenvolvimento da memória semântica, com os conceitos e significados.

Entre os quatro e cinco anos, a criança já pode atribuir diferentes Estados Mentais a si mes-
ma. Aos cinco já tem condições de responder questões de resposta aberta, uma vez que até então,
só se respondiam perguntas muito simples. Aos seis, o vocabulário da criança expande e, aos sete,
a memória de curto prazo fica mais eficiente. Os autores afirmam que, dos sete aos doze anos, é
obtido maior controle sobre a memória e da utilização espontânea dela.

São muito recorrentes, também, repetições no sentido de reafirmar o posicionamento do en-


trevistador, principalmente em casos relacionados a abuso sexual.88

As repetições, nestes casos, vão ocorrendo numa enorme cadeia de pessoas e são perigosís-
simas para o relato: pais, psicólogos, assistentes sociais, partes envolvidas no processo, ministério
público e juiz. A cada agente a criança vai absorvendo diferentes pontos de vista sobre a violência
que sofreu, tendo uma tendência muito grande em produzir falsas memórias por conta da carga
emocional que a situação movimenta.

Bruck e Ceci89 alertam também para outros pontos que podem solapar um relato infantil, são
eles: perguntas específicas em detrimento de perguntas abertas; repetição de questões especí-
ficas; repetição de informação equivocada; atmosfera emocional; indução de estereótipo; uso de
bonecas anatômicas; informação sugestiva bastante súteis; e, por fim, o emprego de múltiplas
técnicas sugestivas

Logo, além dos aspectos elencados, há inúmeros outros que podem determinar a forma como
uma criança fará seu depoimento e, porventura, provocar uma Falsa Memória. Por isso, na oitiva
de crianças vítimas de abuso sexual é primordial que haja um método definido para que não provo-
que a revitimização da criança. Hoje, o melhor método é reconhecidamente a Entrevista Cognitiva,
como será observado na seção seguinte.

86 KLEMFUSS, J. Zoe; CECI, Stephen J. Legal and psychological perspectives on children’s competence to testify
in court. Developmental Review, v.32, 2012, p. 268-286.
87 PAULO, Rui; ALBUQUERQUE, Pedro B.; BULL, Ray. Entrevista de Crianças e Adolescentes em Contexto Policial
e Forense: Uma perspectiva do Desenvolvimento. Psychology/Psicologia Reflexão e Crítica, v. 28(3), 2015, p. 623.
88 BRUCK, Maggie; CECI, Stephen J. The suggestibility of children’s memory. Annu. Rev. Psychol., v. 50, 1999, p.
419-439.
89 BRUCK, Maggie et al. “I Hardly Cried When I Got My Shot!” Influencing Children’s Reports about a Visit to Their
Pediatrician. Child Development, v. 66, 1995, p. 193-208. 47
2 ENTREVISTA COGNITIVA: O MÉTODO MAIS EFICAZ PARA A
OITIVA
A subjetividade do indivíduo que chega ao Judiciário como suposta vítima de abuso sexual é
um aspecto controverso. Esquece-se que além de uma mera “vítima” de um crime, há também uma
pessoa, um sujeito, cuja subjetividade dificilmente será conhecida.

A preocupação com o depoimento infantil e a não-revitimização da criança fez com que se


desenvolvessem novas técnicas para a sua escuta. Não somente como uma forma de evitar a re-
vitimização90, mas de buscar a eficiência na elucidação de casos em que a prova testemunhal é a
prova-chave, evitando a impunidade e, por outro lado, evitando que um inocente seja punido por
algo que não cometeu.

Recentemente, foram criados, como enfatiza Gail Goodman et al91, os Centros de Proteção
à Criança (CPC). Os Centros de Proteção à Crianças seriam entidades responsáveis por fornecer
equipe treinada e ambiente adequado as entrevistas com crianças. Nestes centros, haveria salas
projetadas já com esta finalidade.

Diante deste contexto, surgem dois grandes sistemas que proporcionam mais segurança na
tomada do depoimento e são aplicados nestes centros: o Closed Circuit Television (CCTV) e ao
lado dele a Câmara de Gesell, que vêm se destacando como os melhores métodos na oitiva de
crianças.

O sistema Closed Circuit Television é o mais utilizado segundo Gail Goodman et al92, uma vez
que evita o contato do depoente com o público. Neste sistema, as provas podem ser mostradas fora
da sala de julgamento, para depois ser exibida quando estiver em pauta. A proposta é solucionar as
dificuldades de se testemunhar em uma sala aberta de tribunal.

A Câmara de Gesell é composta por duas salas separadas por um espelho unidirecional, que
permite a somente um dos lados visualizar o outro e não vice-versa.

Assim, a proposta trazida por Gail Goodman é a de que o CPC, aplicando o CCTV ou a Câma-
ra de Gesell, seria emocionalmente mais confortável a criança, dispondo, para isso, das técnicas e
estratégias adequadas para que o medo de depor não tome conta da situação. Além disso, é uma
forma de evitar as repetições desnecessárias.

Dentro destes modelos, a Entrevista Cognitiva (EC) surge, neste contexto, como o melhor pro-
tocolo a ser aplicado. Enquanto o CPC, através da CCTV, proporciona todas as condições técnicas
necessárias para a oitiva da criança, a EC traz o próprio método de oitiva da criança.

A Entrevista Cognitiva vem sido reconhecida como o melhor protocolo para a coleta de um
90 A revitimização é aqui entendida como fazer a criança reviver o trauma emocional e psicológico ao ser requisita-
da a lembrar pelo Judiciário.
91 GOODMAN et al. Crianças vítimas no sistema judiciário: como garantir a precisão do testemunho e evitar a revi-
timização. In: SANTOS, Benedito Rodrigues dos (coord.); GONÇALVES, Itamar Batista. (Coord.). Depoimento Sem
Medo (?). Culturas e Práticas Não-Revitimizantes. Uma Cartografia das Experiências da Tomada de Depoimento Es-
pecial de Crianças e Adolescentes. São Paulo – SP: Childhood Brasil (Instituto WCF-Brasil), 2008. Disponível em: <
http://www.childhood.org.br/wp-content/uploads/2008/11/DEPOIMENTO-SEM-MEDO.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2016.
48 92 Ibidem.
depoimento. Afinal, o objetivo da Entrevista Cognitiva é, notoriamente, a otimização: relatos mais
precisos, com mais detalhes, proporcionando não só a “oitiva” da vítima, mas a “escuta”, preocu-
pando-se com suas condições no momento do depoimento e depois dele.

A Entrevista Cognitiva tem origem em 1984, por Ronald Fisher e Geiselmen93 e, hoje, depois
de vários avanços, contém cinco fases:

a. Construção do Rapport;

b. Recriação do contexto;

c. Recordação livre ou narrativa livre;

d. Questionamento;

e. Fechamento.

A Construção do Rapport é a fase inicial da entrevista94. Nela, o entrevistador fará a conexão


com o entrevistado, construindo um ambiente propício para que a testemunha faça seu relato. O
entrevistador, aqui, busca fazer com que o entrevistado fique à vontade com a entrevista e também
tenha conhecimento das regras básicas (“ground rules”) e os objetivos95.

Na sequência, vem a Recriação do contexto. A recriação do contexto, conforme, Pinto e Stein,


podem ser de dois tipos: a mental e a física.

A física nem sempre é cabível, pois pode ter sido alterada ou pode ser que já se encontre num
momento em que não seja mais possível ter acesso a ela. A recriação mental, em contrapartida, é
a tentativa de reestabelecer, mentalmente, o contexto em que o fato ocorreu. Mentalmente, podem
ser feitas tentativas de utilização dos sentidos, à medida que se tenta recriar as circunstâncias em
que o fato ocorreu. Um exemplo utilizado por Pinto e Stein96 é o seguinte:
Então agora gostaria que você pudesse relatar tudo o que lembra sobre (o fato teste-
munhado/vivido). Algo que pode ajudar você é procurar usar a sua mente para voltar
àquele dia. Caso prefira, feche os olhos para fazer isso... (pausa). Volte naquele
momento, o que você observava ao seu redor? (pausa) O que ouvia? (pausa) Sentia
algum cheiro? (pausa) Algum pensamento lhe ocorria, algum sentimento? (pausa)
Espere a cena toda se criar na sua mente... (pausa). Quando achar que ela está
clara o bastante comece a contar tudo o que lembrar livremente, sem editar ou omitir
detalhes.

A narrativa ou recordação livre é a fase em que o entrevistado faz seu relato livremente, sem
ser interrompido, ou seja, do seu modo. É muito importante que nesta fase o entrevistador respeite
as pausas do entrevistado, não interferindo na narrativa.

Em seguida, finalizada a etapa anterior, o entrevistador passa para a fase dos questionamen-

93 FEIX, Leandro da Fonte; PERGHER, Giovanni Kuckartz. Memória em julgamento: técnicas de entrevista para
minimizar as falsas memórias. In: STEIN, Lilian Milnitsky. (Org.). Falsas memórias: fundamentos científicos e suas
implicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 209-227.
94 Ibidem.
95 STEIN, Lilian Milnitsky; PINTO, Luciano Haussen. As bases teóricas da técnica da recriação do contexto na entre-
vista cognitiva. Avances en Psicologia Latinoamericana, Bogotá (Colombia), v. 33 (2), 2015, p. 285-231.
96 Ibidem. p.289. 49
tos. Os questionamentos são feitos com base na fase da recordação livre e têm como finalidade o
esclarecimento de dúvidas e obtenção de detalhes. Aqui, podem ser feitas algumas alterações nas
técnicas da entrevista cognitiva: mudança de perspectiva e mudança de ordem.

A mudança de ordem é quebrar a linearidade do relato, fazendo-o de trás para frente, ou de


algum outro ponto para os outros. Já a mudança de perspectiva procura alterar o ponto de vista,
como tentar enxergar a situação como alguma outra pessoa presente teria visto, e que dá origem
a outro tipo de Entrevista Cognitiva: a Entrevista Cognitiva Modificada.

Na fase do fechamento, o entrevistar faz uma síntese da entrevista e das informações obtidas,
permitindo a vítima observar se há alguma distorção ou se há mais alguma informação relevante.
No fechamento, o entrevistador retorna a algum assunto neutro, deixando um espaço aberto para
o caso de serem lembradas mais informações. É muito importante que ao fechar a entrevista, o
entrevistador sempre demonstre interesse pelo bem-estar do entrevistado97.

Um dos motivos pelo qual a Entrevista Cognitiva tem sucesso na obtenção de relatos é que
ela vai na direção oposta de perguntas fechadas, priorizando perguntas abertas e um espaço para
a vítima se sentir bem ao fazer o seu relato, além de não haver tempo de duração pré-fixado.

As técnicas empregadas pela Entrevista Cognitiva, neste sentido, permitem acolher o depoi-
mento da melhor forma possível da criança em desenvolvimento. Sobretudo, porque ela permite
olhar em que fase do desenvolvimento a criança está e analisar aspectos relacionados a história
desta criança (pais, educação, relacionamento com outras pessoas, habilidades com a linguagem,
etc.), posto que, ao entrevistador, cabe a tarefa de criar um ambiente propício para que a testemu-
nha relate.

A Entrevista Cognitiva procura “ouvir” a criança, e não “inquirir”, como enfatiza Maria Regina
Fay de Azambuja98. “Ouvir” a criança é se importar com as condições em que o depoimento se
realiza e com a própria criança, enquanto “inquirir”, é procurar elucidar o processo judicial. Desse
modo, a Entrevista Cognitiva amplia as oportunidades de se resgatar memórias, pois, é um méto-
do que se aproxima do entrevistado, recriando seu contexto e criando um ambiente harmônico na
obtenção de um testemunho.

No Brasil, as práticas do depoimento infantil que seguem estes moldes são denominadas
“Depoimento Especial” ou “Inquirição Especial” e tem como Estado precursor o Rio Grande do Sul.

A utilização destas técnicas busca, em primeiro lugar, construir um ambiente para que a vítima
do abuso seja devidamente atendida, respeitada enquanto sujeito. Como diz Aurea Satomi Fuzi-
wara99,

97 FEIX, Leandro da Fonte; PERGHER, Giovanni Kuckartz. Memória em julgamento: técnicas de entrevista para
minimizar as falsas memórias. In: STEIN, Lilian Milnitsky. (Org.). Falsas memórias: fundamentos científicos e suas
implicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010. p. 209-227.
98 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A interdisciplinaridade e o conteúdo dos laudos: instrumentos para a garantia
da proteção da criança vítima de violência sexual. In: ASSOCIAÇÃO DOS ASSISTENTES SOCIAIS E PSICÓLOGOS
DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO; CONSELHO REGIONAL DE SERVIÇO SOCIAL DO
ESTADO DE SÃO PAULO. Violência sexual e escuta judicial de crianças e adolescentes: a proteção de direitos
segundo especialistas. São Paulo, 2012. p. 13-31.
99 FUZIWARA, Aurea Satomi. Escuta ou inquirição? O desafio de efetivar os direitos humanos da criança e do
50 adolescente no novo milênio. In: ASSOCIAÇÃO DOS ASSISTENTES SOCIAIS E PSICÓLOGOS DO TRIBUNAL
Trata-se de restituir ou construir o lugar desse sujeito, que é detentor de direitos e
que deve ter acesso aos serviços que os viabilizem. Portanto, combater a revitimi-
zação é buscar mecanismos efetivos para a superação dessa situação, provocando
o poder público, a família, a comunidade para que a vítima seja reconhecida como
sujeito.

Por conseguinte, a Entrevista Cognitiva, como foi enfatizado, é atualmente o melhor método
para a oitiva de crianças e deve ser o protocolo a ser aplicado sempre que se noticiar alguma vítima
de abuso sexual.

3 MÉTODO
O objetivo geral desta pesquisa era analisar os procedimentos empregados na oitiva de crian-
ças que eram supostas vítimas de abuso sexual no Paraná, formulando um conhecimento sobre os
métodos empregados e como a escuta vem ocorrendo.

Os objetivos específicos eram: 1º) investigar se houve justificativa de falsas memórias na Ju-
risprudência do Paraná; 2º) avaliar qual o valor do depoimento da vítima nos julgados; 3º) investigar
quais os procedimentos utilizados na oitiva de crianças dos dois aos doze anos vítimas de abuso
sexual.

O presente trabalho fez uso da Análise documental de Sentenças, valendo-se do método hi-
potético-dedutivo e o monográfico.

O método empregado foi o hipotético-dedutivo. Neste método, procurou-se seguir a sequên-


cia: conhecimento prévio (e expectativas), problemas, conjecturas e falseamento. Num primeiro
momento, delimitou-se o problema, para que ficasse claro que tipo de literatura buscar.

Posteriormente, já entrando na primeira fase do método, começou-se o estudo das literaturas


sobre o tema para a formação do “conhecimento prévio”, buscando entender melhor o conceito de
Falsas Memórias, características, a intersecção das falsas memórias com abuso sexual de crian-
ças, através de livros, artigos e publicações científicas sobre o assunto.

Nesta parte, foram lidos vários artigos e livros, que foram escolhidos através da técnica Snow
Ball, para a formação do pensamento acerca da ocorrência de falsas memorias em crianças de 2
a 12 anos de idade em casos de abuso sexual. Para ter acesso à literatura internacional, foi em-
pregado o Portal da Capes, que foi responsável pela maior parte dos artigos usados na pesquisa.

Seguindo as propostas do método, procurou-se fazer tentativas de falseamento, com tentati-


vas de refutação e observação de conjecturas levantadas com a problematização.

Antes de entrar na segunda parte, inicialmente foi realizada a coleta do material para a aná-
lise no site do Tribunal da Justiça do Paraná (TJPR), na parte destinada a consultas de Jurispru-

DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO; CONSELHO REGIONAL DE SERVIÇO SOCIAL DO ESTADO DE SÃO
PAULO. Violência sexual e escuta judicial de crianças e adolescentes: a proteção de direitos segundo especia-
listas. São Paulo, 2012. p. 112.
51
dência100. O material para a Análise documental eram as sentenças disponíveis no respectivo site.
Nela, havia a opção 2º Grau e Turmas Recursais, sendo ela o local onde a pesquisa foi aplicada.

Na segunda etapa, foi feita a análise de Acórdãos dos últimos 11 anos do Tribunal de Justiça
do Estado do Paraná, desde 1° de janeiro de 2005 a 31 de dezembro de 2015. Procurou-se nesta
parte, analisar o problema, observando e catalogando todas as informações que fossem importan-
tes para esta pesquisa. Para a pesquisa no site foram escolhidas palavras-chaves pertinentes ao
tema. Assim, quando se separou todas as sentenças que pudessem ser utilizadas para a pesquisa,
passou-se para a fase de leitura e análise.

Na análise das sentenças, para restringir as informações que se procurava obter, foram elabo-
radas algumas fichas para que se facilitasse a coleta de informações. As fichas foram elaboradas
com a intenção de não deixar de uma forma tão restrita, pois se de alguma forma as informações
nos campos das fichas não contemplassem algum aspecto considerado importante na entrevista,
mesmo assim poderia ser incluído no final da ficha.

Desse modo, a priori as informações que se queria extrair eram: menções a falsas memó-
rias e palavras similares, realização da oitiva, modo como foi realizada a oitiva, laudo psicológico,
repetições, forma como o testemunho se apresenta e, finalmente, o valor do testemunho para a
sentença.

Finalmente, buscou-se cotejar os dados encontrados com a pesquisa nas sentenças com o
conhecimento prévio. Vale destacar que o objetivo da pesquisa em nenhum momento foi o de julgar
as ações do Judiciário e suas decisões, mas apenas observar o modo pelo qual crianças em crimes
sexuais foram ouvidas dentro do processo ou antes de iniciar o processo.

Outro método utilizado foi o método monográfico, pois, buscou-se uma análise mais ampla
sobre o relato da criança, como suas habilidades, linguagem e idade. Tentando abordar vários
pontos de vistas diferentes.

4 RESULTADOS
Analisando 35 sentenças de 2º grau, observou-se que havia uma prevalência nas sentenças
que não mencionavam as falsas memórias, ou que ao menos pudesse ser inferida pelo seu con-
teúdo, ao todo em 25 das 35 sentenças.

Frisa-se que a realização da oitiva foi quase sempre realizada, totalizando 33 das 35 senten-
ças. Quanto ao modo como estas oitivas eram realizadas, encontrou-se que não há um padrão,
pois, na maior parte delas a entrevista foi bem diversificada, apenas em dez, foi possível perceber
duas fases bem claras: a primeira na fase inquisitorial e a segundo dentro do processo. Em todas
as outras 25, a oitiva ocorreu de modos diversos.

A presença do laudo psicológico ou de partes dele em sentenças não foi muito expressiva,
sendo que apenas apareceu em 8 das 35 sentenças.

52 100 Site do Tribunal de Justiça do Paraná: < https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia>.


As repetições foram também parte do resultado encontrado, pois em 26 delas é possível ave-
riguar que houve repetições no relato da vítima.

Em poucas sentenças foi possível ter acesso ao depoimento da vítima diretamente transcrito.
Apenas em 4 delas isso foi possível.

Quanto ao valor do testemunho, houve uma prevalência de sentenças que demonstravam


que nos casos de abuso sexual a palavra da vítima era fundamental para a elucidação destes
crimes. Isto é, em 27 das 35 sentenças há menção da relevante importância da palavra da vítima.

5 ANÁLISE
Na maioria das vezes, a única prova de que um abuso sexual realmente ocorreu é o relato
da própria vítima. Sendo assim, é muito importante que a vítima seja ouvida, mas não de qualquer
forma. É fundamental que o relato da vítima seja tomado com os devidos cuidados para que não se
perca em qualidade, ou mesmo, que se provoque uma falsa memória.

Deste modo, considerando que o modo como elas ocorriam não privilegiavam métodos segu-
ros como a Entrevista Cognitiva, entende-se que é um dado bastante alarmante. A oitiva do infante
quando ocorre de qualquer forma ignora aspectos subjetivos da criança, pois, não se observa as
circunstâncias sociais e individuais, a parcialidade do entrevistador e, sobretudo, a repetição. Aliás,
aspectos que como comprovam os resultados não foram, realmente, apreciados nos casos que
chegam ao Tribunal de Justiça do Paraná.

Não se pode acolher testemunhos da forma que bem entender como a base teórica sugere.
Se o depoimento é a prova principal de que o abuso sexual da criança ocorreu, pelo menos deve
ser feito com mais cautela, afim de evitar a revitimização.

Evidentemente, diante destas situações, ao se julgar casos como estes, não é possível ter
absoluta certeza se a criança foi abusada ou não. Por isso, pode ser muito comum surgir paralelo
a isso o medo da impunidade.

Todavia, não se deve analisar só por este lado. Tão importante quanto, é observar que o de-
poimento infantil é bastante frágil e, dependendo de como a criança foi levada a depor, pode ter
sido resultado de um longo processo de sugestão. Ou seja, além da impunidade, há um outro lado
também: a condenação de um inocente por conta das Falsas Memórias.

A falta de cuidados com o depoimento é bastante evidente no Judiciário do Paraná. A recep-


ção dos depoimentos não adotou nenhum método específico. Raramente, há depoimentos em que
é feito um esforço no sentido de fazer o que estudos apontam como a opção mais adequada para
a empreitada de “ouvir” uma criança judicialmente. Porém, mesmo assim, como se observou, esta
tentativa de fazer tudo certo vem na sequência de outras também frustradas. Como consequência,
tem-se depoimentos já maculados pela sugestão e a repetição.

Família, escola, psicólogos, policiais, Ministério Público e Juiz compõem uma cadeia pelo
53
qual o depoimento vai sendo repetindo. A repetição, como foi observado, é um dos aspectos que
geram mais problemas a um relato. Há duas perspectivas quanto a isso. De um lado, tem-se que a
repetição pode ser construtiva quando é feita sem forçar e sugerir informações na criança, de outro,
tem-se que ela é extremamente prejudicial, uma vez que a cada relato, por conta de repetição de
questões específicas ou informações equivocadas, vai acrescentando o número de informações
sugestivas, possivelmente levando a uma falsa memória.

Neste sentido, o modo como os depoimentos são tomados normalmente trazem uma série
de repetições para, como já foi dito, corrigir outras tomadas de depoimento. Não há, pois, uma re-
petição construtiva e sem interferência no relato de crianças. As repetições, como é sugerido pelo
resultado, são danosas e não ocorrem na intenção de preservar o interesse da criança.

Nos casos de abusos sexuais, as repetições são mais perigosas ainda, pois há grande carga
emocional sobre a vítima e, também, da família. Desse modo, a repetição nestes casos é bastante
prejudicial, mas, mesmo assim, é muito recorrente como pode se observar (em 26 das sentenças
houve repetições nos relatos).

Estes problemas ficam mais evidentes ainda quando se observa que na maioria dos casos
não houve sequer menção as falsas memórias ou alguma variante sua. Ou seja, isso evidencia
um desconhecimento ainda profundo dos avanços científicos sobre as Falsas Memórias. A fortiori,
quando se observa que em apenas duas delas foi uma menção bem sútil de alguns autores que
escrevem sobre o tema.

Há ainda uma barreira muito grande a ser transpassada, visto que os cuidados a serem res-
peitados são incontáveis e não se limitam aos que foram apresentados nesta pesquisa e, pelo que
os resultados demonstram, os julgadores do Paraná não parecem estar muito cientes da profundi-
dade do problema ainda. A título de exemplo, idade da criança, habilidades com a linguagem, a já
mencionada repetição e parcialidade não vem sendo observadas com todo o rigor que os estudos
neste campo propõem.

Como foi enfatizado, o depoimento infantil destoa do depoimento de um adulto, ou então, do


depoimento de uma criança mais velha. Não se pode esperar que a memória tenha a mesma pre-
cisão ou que o relato seja na mesma precisão.

Primeiramente o fator idade conta e muito para a precisão de um relato. Num segundo mo-
mento, as habilidades de linguagens numa criança, dependendo da idade ainda não estão bem
desenvolvidas. Como demonstrado por Klemfuss e Ceci101, uma criança não tem a mesma lingua-
gem que um adulto e um adulto não emprega a mesma linguagem que uma criança. São visões de
mundo diferentes, por isso, não se pode esperar que a criança relate com a mesma precisão que
um adulto.

Onde se teve acesso a transcrição da oitiva em discurso direito, como demonstrado nos re-
sultados, observou-se esta falta de cuidado com a idade. É extremamente difícil para a criança
compreender a situação em que foi colocada e relatar da forma que se espera. Por outro lado, pa-

101 KLEMFUSS, J. Zoe; CECI, Stephen J. Legal and psychological perspectives on children’s competence to testify in
54 court. Developmental Review, v.32, 2012, p. 268-286.
rece houve também uma grande dificuldade daqueles que realizaram a pergunta de se colocarem
no lugar das crianças. Se colocar no lugar daquelas crianças, implicaria primeiramente o respeito
a sua condição naquela situação e, neste sentido, valer-se de métodos que não provocariam a re-
vitimização da criança.

Além disso, a maioria esmagadora das sentenças reservava uma parte para dizer: “Nos cri-
mes contra a liberdade sexual, nos quais é rara a presença de testemunhas, a palavra da vítima
tem forte valor probante”.

Diante disso, presumidamente a maioria dos Magistrados acreditam na força da palavra da


vítima ao prestar seu depoimento. Depois que o processo está em suas mãos, a eles cabe decidir
pela oitiva da vítima ou não.

Como se observou, a oitiva de crianças, diante dos recentes avanços nas técnicas de entre-
vistas, é demasiadamente negligenciada nos Tribunais do Paraná. Acreditar na força da palavra
da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, quando não houver outra prova pode ser um tanto
arriscado.

Destarte, a opção pela realização da oitiva em todo e qualquer caso que aparece e da forma
como se encontra não é a melhor nem a mais indicada. Faz-se necessário o emprego de um mé-
todo mais seguro e adequado para que se realize a oitiva. Ou melhor, é preciso de um método que
não só realize a “oitiva”, mas a “escuta” da criança.

Neste sentido, a Entrevista Cognitiva oferece o melhor protocolo até o momento para tratar
crianças diante de casos de abusos sexuais.

Assim, há dois aspectos que devem ser rigorosamente observados nestes casos: o do entre-
vistador e o da criança. O entrevistador precisa se policiar para que suas crenças não conduzam o
relato da criança, assim como saber estabelecer uma linguagem adequada para que possa estabe-
lecer um diálogo com a criança. Já na perspectiva da criança, é preciso que se leve em considera-
ção, em primeiro lugar, sua subjetividade.

Portanto, como pode ser verificado nos resultados obtidos, não houve nem uma técnica certa
para a aplicação nestes casos, por isso, sempre que estes casos eram analisados pelo Judiciário,
como a única prova e com “forte valor probante”, era inequívoco o despreparo.

CONCLUSÃO
O estudo apresentado revela que a literatura sobre as falsas memórias e depoimento infantil
são essenciais para a compreensão de como se deve proceder com a oitiva de crianças pelo Ju-
diciário.

Deve-se procurar por formas que minimizem o sofrimento da vítima e, ao mesmo tempo dê
voz a elas como sujeitos da própria fala, com o mínimo de interferências possíveis, trazendo rela-
tos mais precisos e confiáveis. Colocando o foco no Judiciário do Paraná diante destes aspectos,
55
conclui-se que há ainda muito a ser desenvolvido, sobretudo, tendo em vista que a maioria dos
Acórdãos eram bem recentes.

Neste sentido, não se pode apenas admitir o testemunho infantil como uma prova de mais alto
valor probatório quando não há o rigor necessário para que ela seja. Por isso, embora a criança
deva sim ter a oportunidade de relatar o que sofreu, assumindo seu papel como sujeito e protago-
nista de sua fala, não se pode continuar a tomar o depoimento infantil sem que haja um método
certo para isso.

Há uma série de precauções que se não observadas comprometem todo o relato, que vão
desde a linguagem que a criança está habituada a usar à cuidados com a parcialidade do entrevis-
tador. A Entrevista Cognitiva é, neste contexto, o protocolo que deveria ser aplicado e que busca
minimizar a maior parte dos riscos relativos à sugestionabilidade e imprecisão do relato, de modo
que sua aplicação, principalmente, dentro de ambientes adequados, como o “Closed Circuit Televi-
sion” ou a “Câmara de Gesell”, evitaria a revitimização desnecessária do infante.

Desta forma, a adoção da Entrevista Cognitiva como o método para a escuta de crianças so-
lucionaria a maior parte dos problemas que decorrem do não conhecimento de boas formas de lidar
com crianças nestes tipos de situações.

Conclui-se também que outro aspecto relevante a ser trabalhado não diz respeito somente a
implementação da Entrevista Cognitiva no pelo Judiciário do Paraná, mas, além disso, a difusão
deste problema e dos conhecimentos que já se tem acerca do tema para a própria sociedade. Pois,
a criança, muitas vezes, já chega aos olhos do Judiciário após ter passado por longos processos
de sugestionabilidade através da família e outros agentes que sequer conheciam os altos riscos em
se produzir falsas memórias diante de casos de abuso sexual.

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para a garantia da proteção da criança vítima de violência sexual. In: ASSOCIAÇÃO DOS ASSIS-
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56
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FUZIWARA, Aurea Satomi. Escuta ou inquirição? O desafio de efetivar os direitos humanos da


criança e do adolescente no novo milênio. In: ASSOCIAÇÃO DOS ASSISTENTES SOCIAIS E
PSICÓLOGOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO; CONSELHO REGIO-
NAL DE SERVIÇO SOCIAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. Violência sexual e escuta judicial de
crianças e adolescentes: a proteção de direitos segundo especialistas. São Paulo, 2012. p. 101-
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GOODMAN et al. Crianças vítimas no sistema judiciário: como garantir a precisão do testemunho e
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das Experiências da Tomada de Depoimento Especial de Crianças e Adolescentes. São Paulo –
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STEIN, Lilian Milnitsky; PINTO, Luciano Haussen. As bases teóricas da técnica da recriação do
contexto na entrevista cognitiva. Avances en Psicologia Latinoamericana, Bogotá (Colombia), v.
33 (2), 2015, p. 285-231.

57
THE HEARING OF CHILDREN VICTIMS OF SEXUAL ABUSE IN PARANÁ AND
THE FALSE MEMORIES QUESTION
ABSTRACT: This academic work studies the ways used by the Paraná’s Courts for the hearing of children victims of
sexual abuse. Firstly, it brings a study of the vast literature on this matter, which is extremely important to understand the
phenomenon of False Memories in children and aspects that can influence their testimony. Considering these aspects,
the Cognitive Interview is also considered as the best protocol for the child hearing, once it provides a greater concern
for the child and the interviewer. In the analysis of the judicial decisions, it was observed that the word of the victim of
sexual abuse has high probative value, however, the hearing is often very problematic and, in the overwhelming majority
of cases, it does not respect the child as such.

KEY-WORDS: False memories; Testimony; Sexual abuse of children

58
DEPOIMENTO POLICIAL COMO PROVA PENAL

Mayara Aparecida da Silva

Graduada e Pós Graduanda em Relações Trabalhistas e Previdenciárias pela Faculdade Integrado de Campo Mourão-
-PR; Mestranda Centro Universitário Cesumar – UNICESUMAR, Maringá – PR. mayaraaps@gmail.com

Alessandro Zenni

Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (1991); Mestre em Direito Negocial com área es-
pecífica em Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Estadual de Londrina (1997); Doutor em Filosofia do
Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2004); Pós-Doutor na Universidade de Lisboa.. fulano@
email.com.br

RESUMO: A fragilidade da prova testemunhal é amplamente reconhecida e discutida no processo penal. Todavia,
quando fala-se em condenação criminal, e restrição da liberdade, um dos maiores direitos da personalidade, sua pon-
deração deve ser ainda mais cuidadosa. As acusações criminais são massivamente baseadas na oitiva de policiais
como meio de prova, muitas vezes sendo esta a única prova existente nos autos que levam a condenação. Tendo em
vista o inegável interesse policial na ratificação de seu trabalho na seara judicial, discute-se a cerca da validade de seu
depoimento, pesando contra o mesmo não apenas o interesse no resultado, mas também o tempo transcorrido entre
o fato típico e o testemunho, que geram muitas vezes o esquecimento, levando os policiais a solicitarem a leitura do
inquérito, para em juízo apenas repetir o que lá declararam. Diante deste cenário, justifica-se o presente estudo, que
visa refletir sobre as possíveis consequências e prejuízos que a levianidade com a produção de provas pode acarretar
ao réu. A presente pesquisa caracteriza-se como um estudo descritivo baseado em revisão de literaturas de abordagem
qualitativa, que busca verificar a validade e/ou fragilidade do depoimento policial no processo penal.

PALAVRAS-CHAVE: Depoimento policial; Prova penal; Prova testemunhal; Processo penal.

INTRODUÇÃO
O processo penal já vem por muitos desacreditado em decorrência das frequentes conde-
nações injustas. Quando trata-se de limitação da liberdade de um individuo, faz-se necessário o
máximo de zelo e cuidado a fim de evitar uma decisão equivocada que pode levar um inocente as
gélidas grades de uma penitenciária, ou a penas mais rígidas do que a real conduta do individuo
merecia.

Dentro deste contexto, a prova testemunhal acusatória toma grande culpa. Como já descrito
por grandes doutrinadores, a prova dependente da memória, tal qual é a testemunhal, deve sempre
ser analisada de modo minucioso, posto que vulnerável a diversos fatores externos, como o trans-
correr do tempo, que lhe restringe a fidedignidade, ou ainda a contaminação social que pode levar
a falsas memórias.

A presumível fragilidade desta espécie de prova agrava-se ainda mais quando está-se dian-
te de uma testemunha, que mesmo que indiretamente possui interesse na condenação do réu,
ante ao fato desta legitimar seu trabalho previamente realizado com a abordagem e/ou prisão por
59
fato supostamente atípico. Esta é a realidade do testemunho policial acusatório, que durante a
produção da prova penal, limita-se a repetir e ratificar sua versão do inquérito, onde muitas vezes
sequer descreveu pessoalmente os fatos, apenas assinando versão idêntica a de um companheiro
de trabalho que relatou os fatos a sua maneira, chegando ao ápice de solicitar uma copia de seu
depoimento na fase de inquérito minutos antes do inicio da audiência de instrução, a fim de evitar
distorções entre os depoimentos, limitando-se então a repetir o que acabou de ler.

A gravidade de condutas como as acima descritas motivaram o presente estudo, que visa
realizar uma abordagem superficial sobre o conceito e a finalidade da prova penal, dando ênfase a
prova testemunhal, para então limitar-se a eficácia e validade do depoimento policial.

O presente estudo é de caráter descritivo, baseado em revisão de literaturas de abordagem


qualitativa, a fim de analisar e conhecer as principais contribuições teóricas existentes, utilizando o
conhecimento disponível a partir de teorias publicadas em artigos científicos e doutrinas da área de
direito, bem como análise da legislação pertinente.

Para a busca dos artigos valeu-se do site de buscas Google Acadêmico, o portal de periódi-
cos, teses e dissertações CAPES e a base de dados ScienceDirect.

Para o levantamento dos artigos utilizou-se como descritores os termos: “depoimento poli-
cial”, “prova penal”, “prova testemunhal” e “processo penal”. A realização dos levantamentos biblio-
gráficos ocorreu durante o mês de agosto de 2016.

A presente pesquisa consiste em uma análise das teorias já produzidas, avaliando sua contri-
buição para auxiliar a compreender acerca da validade do depoimento policial como meio de prova
acusatória no processo penal, bem como se esta representa algum prejuízo a defesa do acusado.

1. MEIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL


A fim de facilitar a compreensão do presente estudo, é imprescindível que se compreenda o
que é prova penal, sua finalidade e espécies.

Inicialmente, cabe ressaltar, que a prova penal é regulad pelo Decreto-lei 3.689/41, denomi-
nado Código de Processo Penal.

Ada Pellegrini Grinover (2006, p. 135), assim preceitua a cerca do conceito de prova:
Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta. As dúvidas
sobre a veracidade das afirmações feitas pelas partes no processo constituem as
questões de fato que devem ser resolvidas pelo juiz, à vista da prova de aconteci-
mentos pretéritos relevantes. A prova constitui, assim, numa primeira aproximação,
o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência
ou inocorrência de certos fatos.

Deste conceito, extrai-se que a prova trata-se de uma concentração de atos advindos tanto
das partes como do juiz que visa estabelecer demonstrar a verdade real, possibilitando assim o
convencimento do julgador.
60
A prova penal tem como objeto a compreensão do enredo fático que levou a instauração da
denúncia.

Neste sentido, Roxin (2000, p.186-187) traz relevantes fatos de comprovação, sendo eles: os
fatos que dizem respeito a cena do crime; aqueles que levam a indícios da concretização do crime
e fatos que dizem a cerca da qualidade da prova colhida.

Sendo assim, resta evidenciado, que a função da prova é convencer o juiz quanto a existência
ou inexistência dos fatos contidos na denúncia. A cerca deste tema leciona Amaral Santos (1997,
p.327):
Toda pretensão tem por fundamento um ponto de fato. É com fundamento num fato,
e dele extraindo conseqüências jurídicas, que o autor formula o pedido sobre o qual
o juiz irá decidir na sentença. O autor, assim, faz afirmação de um fato, que poderá,
ou não, corresponder à verdade. Se a essa afirmação se opõe a afirmação do réu, a
qual também poderá, ou não, corresponder à verdade, quer negando aquele fato ou
revestindo-o de outros caracteres, ou consistente num outro fato, cuja existência im-
porte na negação daquele, ou do qual deduza conseqüências obstativas à pretensão
do autor, se esbatem afirmações igualmente respeitáveis mas que igualmente não
subsistem por si mesmas em relação ao juiz.

Este, a quem as afirmações são dirigidas, para considerá-las na sentença e, por


sua vez, fazer a sua afirmação quanto aos fatos deduzidos pelas partes, precisa
convencer-se da existência ou inexistência dos mesmos. Porque a afirmação do juiz
necessariamente deverá corresponder à verdade.

Para o juiz, não bastam as afirmações de fatos, mas impõe-se a demonstração da


sua existência, ou inexistência. Por outras palavras, o juiz quer e precisa saber da
verdade em relação aos fatos afirmados pelos litigantes.

Como bem escrito pelo autor retro, a prova penal ocupa grande importância no processo,
sendo ela o único meio de alcançar uma decisão justa por parte do magistrado.

Ciente da utilidade da prova no processo, resta relevante discutir-se a cerca do ônus probató-
rio, ou seja, a quem compete formular prova.

Extraindo-se o entendimento existente no texto legal do Código de Processo Penal, tem-se


que a comprovação compete a quem alega, desta feita, o acusador possui o ônus de comprovar os
fatos e autoria, enquanto a defesa, cabe provar a inexistência do fato, a não autoria, a atipicidade
da conduta, excludentes legais entre outras teses levantadas. Todavia, importante destacar, que ao
juiz também cabe a produção de provas, desde que esta seja pautada na necessidade de dirimir
dúvidas de fato relevante.

Quanto ao procedimento probatório, cita-se o entendimento de Lourenço Antonio Rodrigues


Figueira (2006, p.76-77):
O procedimento probatório compreende quatro fases: a) propositura ou requerimen-
to da prova, na inicial acusatória (denúncia ou queixa), e na defesa prévia; b) deferi-
mento da prova, quando o juiz defere a produção da prova; c) produção da prova, ou
seja, oportunidade em que a prova é realizada, consiste na fase inquisitória (inquérito
policial) em que é realizada a prova pericial e, na instrução processual, em que é
colhida a prova oral (inquirição das testemunhas arroladas na denúncia e na defesa
prévia); d) finalmente, a da valoração da prova, a sentença, que mais interessa ao
61
presente estudo, pois é neste momento em que o juiz aprecia e valoriza a palavra do
policial que investigou o crime ou apenas efetuou a prisão do réu.

Ante o exposto, tem-se demonstrado a relevância probatória dentro do processo criminal, o


que justifica a seriedade e cautela com que deve ser analisado, principalmente no que se refere a
prova testemunhal, conforme se segue expondo.

2. DA PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal é amplamente utilizada nos processos penais, razão pela qual, justifica-
-se sua compreensão de forma especifica.

Conforme ensina Paiva (2003, p.69),


A testemunha é a pessoa que, estando presente no momento em que o fato se reali-
za, atesta a verdade deste. Desde que ela conte o que viu e ouviu, por certo não há
meio mais seguro de o saber. Os vestígios, indícios e exames valem, sem dúvida,
menos que o depoimento de uma testemunha, porque ao passo que é mister verificar
e explicar aqueles, esta responde a todas as perguntas, é uma explicação viva do
acontecimento, um comentário de todas as circunstâncias que o revestem.

De referido conceito, extrai-se que cabe a testemunha tentar recriar a cena do suposto crime,
podendo assim dar fundamentos para que o magistrado compreenda como tudo de fato ocorreu, e
possa dar a decisão mais justa possível ao caso concreto.

Desta forma, a prova testemunhal, segundo Ferreira (1998, p.24) possui o condão de
provar a existência de um crime, de uma qualificadora, de circunstâncias agravan-
tes, de causas especiais de aumento de pena, como pode igualmente demonstrar
a existência de uma causa de exclusão da antijuridicidade ou culpabilidade, de cir-
cunstâncias atenuantes, de causas de diminuição de pena ou do reconhecimento do
delito na forma privilegiada.

Ocorre que, para que se possa admitir uma pessoa como testemunha, faz-se necessário o
cumprimento de alguns requisitos legais, podendo-se aqui apontar dentre eles, a capacidade e a
inexistência de impedimento ou suspeição.

Sendo assim, é absolutamente inaceitável que uma testemunha que possua qualquer interes-
se na causa venha a depor, posto que seu testemunho poderá estar viciado, devendo ao máximo
ser ouvida como informante.

Neste sentido, surge o questionamento a cerca da validade do depoimento policial.

3. DO DEPOIMENTO POLICIAL
Existe atualmente divergências doutrinárias e jurisprudenciais a cerca da validade e justiça da
condenação criminal baseada exclusivamente no testemunho policial.
62
Frequentemente, junto a denúncia, são arrolados como testemunhas a vítima e os policiais
que participaram da diligência no local dos fatos. Ocorre que não raras vezes, a vítima deixa de
comparecer, restringindo-se a comprovação acusatória ao depoimento dos policias, que na maioria
das vezes chegou ao local do crime posteriormente a consumação do fato.

O questionamento a cerca da eficácia ou fragilidade de referida prova, assenta-se no possível


interesse que o policial possui na condenação, posto que sendo ele o responsável pela construção
fática do inquérito, presume-se que o mesmo busca uma ratificação de seu trabalho na esfera judi-
cial, dando-lhe assim maior credibilidade.

Sobre a temática, assim posiciona-se Aranha (2004, p. 169):


Ao depor, o policial também está dando conta de seu trabalho, do acerto da investi-
gação realizada, da legitimidade dos atos praticados. Logo, se não tem um interesse
direto na condenação do acusado, o tem em relação aos atos praticados, dando
conta da legitimidade do trabalho investigatório realizado.

Ante o inegável interesse da autoridade policial no resultado do processo, brota a necessida-


de de cautela no momento de apreciação de seu depoimento.

A cerca da valoração da prova testemunhal advinda do depoimento de policiais, assim pre-


ceitua Aranha (2004, p.170):
[...] não está impedido de depor, por não ser testemunha inidônea, nem suspeita;
todavia, o valor de suas palavras é bem relativo, devendo necessariamente ser co-
tejado com outros elementos, pois ao depor está dando conta do trabalho realizado,
tendo total interesse em demonstrar a legitimidade da investigação.

Sendo assim, tem-se o entendimento de que a prova testemunhal de policiais de forma isola-
da, sem que exista outras provas nos autos, não pode ser tomada como máxima passível de levar
a condenação, sendo necessário sempre que esta esteja corroborada de outras provas que forne-
çam de fato substâncias suficientes para limitar o tão estimado direito a liberdade de um indivíduo.

Segundo Lourenço Antonio Rodrigues Figueira (2006, p.129-138), divide-se a jurisprudência


em cinco diferentes posicionamentos sobre o tema, sendo elas: (i) validade do depoimento, (ii)
validade, em consonância com outras provas, (iii) maior credibilidade por tratar-se de policial, (iv)
irrelevância da condição de policial para conferir maior ou menor credibilidade, e (v) desvalia.

Ainda conforme o mesmo autor, aqueles que defendem a validade do depoimento policial, o
fazem baseados no fato de qualquer pessoa pode ser testemunha, não havendo nenhuma vedação
legal aos policiais, que possuem como finalidade de seu trabalho não a defesa de seus próprios
interesses e sim o bem estar da coletividade.

Já no que se refere a corrente que preconiza a validade do depoimento policial se corroborado


com outras provas, esta justifica-se em uma presunção de validade dos depoimentos, que somente
poderá ser afastada se destoar das demais provas dos autos.

Quanto aqueles que defendem uma maior credibilidade ao depoimento policial em compara-
ção com os demais, fundamentam seu posicionamento na presunção de veracidade inerente aos
63
agentes públicos.

No que toca ao posicionamento de indefere a condição de policial para maior ou menor credi-
bilidade, defende-se que o depoimento deve sempre ser valorado por seu conteúdo, independente
da condição ou atributo de quem o profere.

E por fim, os que não concedem nenhuma credibilidade aos depoimentos policiais , optando
pela desvalia dos mesmos quando utilizados como meio exclusivo de prova para condenação, as-
sim posicionam-se em razão da possibilidade do testemunho ser utilizado visando o reconhecimen-
to do serviço prestado na fase de inquérito, ferindo por consequência os princípios do contraditório
e inocência presumida.

Além dos argumentos acima expostos, importante ainda frisar, que os policiais praticam cos-
tumeiramente abordagens muito semelhantes, o que com o transcorrer do tempo torna difícil reco-
brar-se a memória do fato específico para o qual fora chamado a testemunhar.

Conforme aponta Ávila (2013, p. 72), “o tempo, neste sentido, exerce influência determinante
para a qualidade das declarações e dos testemunhos”. Sendo assim, ao passar muito tempo do
fato até a oitiva de uma testemunha, é possível que haja uma distorção de sua memória, distorção
esta que pode vir a prejudicar o acusado.

Di Gesu (2008, p. 255, apud ÁVILA, 2013, p. 74) ensina que “a lembrança não reconstrói o
fato tal e qual ocorreu na realidade. A memória, ao ser evocada, apresenta uma síntese aproxima-
tiva daquilo que foi percebido”. Desta forma, tem-se que, se uma pessoa trabalha diariamente com
situações idênticas, quando suscitada a relatar uma delas em específico, pode vir a misturar as
memórias, trazendo ao processo informações que não pertencem aquele fato em comento, mas a
outros, em que o mesmo teve experiências parecidas.

A fim de contornar referidas “peças” que a memória prega aos policiais, estes não raramente
pugnam por ler o depoimento dado no inquérito, limitando-se na instrução processual a repetir o
que lá encontra-se escrito e que na maioria das vezes sequer se recorda.

Referida conduta acaba legitimando uma prova (depoimento policial) realizada longe do prin-
cípio do contraditório, o que pode vir a gerar imensos prejuízos a defesa do acusado.

Ante todo o exposto, resta evidenciado a fragilidade do depoimento policial como prova no
processo penal, tanto pela imparcialidade do mesmo mediante o interesse na causa, como por
falhas na memória decorrentes principalmente na profissão que executa, o que o leva a repetir
integralmente uma prova concretizada no inquérito longe das garantias processuais que faz jus o
acusado, e que pode levar a uma injusta condenação.

64
CONCLUSÃO
Buscou-se com o presente estudo, uma análise superficial a cerca da fragilidade do depoi-
mento policial como prova no processo penal.

Ao abordar-se inicialmente o conceito de prova e sua finalidade e objetivo dentro do processo,


deparou-se com a prova testemunhal, amplamente utilizada para comprovação de fatos e condutas
durante a instrução processual.

Falando-se sobre testemunhas, viu-se tratar de uma prova delicada, que por depender da
memória está sujeita a equívocos, e deve ser analisada minuciosamente a fim de evitar decisões
injustas.

Dentro das possíveis testemunhas existentes, focou-se no depoimento policial, que gera po-
lêmica e discordâncias tanto no meio doutrinário como no meio jurisprudencial.

Ante todos os posicionamentos expostos, conclui-se que a prova testemunhal deve ser anali-
sada com cautela, a fim de afastar aquelas que possam estar viciadas.

Neste sentido, deve o advogado de defesa, sempre que constatar discrepâncias do depoi-
mento prestado com as demais provas contidas nos autos contraditar a testemunha.

Deve ainda o magistrado analisar o depoimento policial sempre a luz de todo conjunto proba-
tório, não condenado baseado única e exclusivamente no depoimento de quem sequer presenciou
os fatos, posto ter chego no local apenas após a consumação do ato, e que possui inegavelmente
um interesse no reconhecimento de seu trabalho.

Desta forma, cumpriu-se o objetivo do presente estudo, ao abordar as diversas correntes


existentes, posicionando-se com base naquele que mais se adéqua aos princípios penais e a tão
buscada justiça.

REFERÊNCIAS
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 6. ed.

São Paulo: Saraiva, 2004.

ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2013.

FERREIRA. Luiz Alexandre Cruz. Falso testemunho e falsa perícia. Belo Horizonte:

Del Rey, 1998.

FIGUEIRA, Lourenço Antonio Rodrigues. A valoração judicial do depoimento policial. Umuara-


ma: Unipar, 2006. Disponível em: http://seshat.unipar.br/media/trabalhos/Lorenco.pdf.

GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª ed. 65
São Paulo: Malheiros, 2006.

PAIVA. José da Cunha Navarro. Tratado teórico e prático das provas no processo penal. Tra-
dução de Leandro Farina. Campinas: Minelli, 2004.

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Veja, 2000.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Sara-
iva, 1998. v. 3.

POLICE OF TESTIMONY AS EVIDENCE


ABSTRACT: The mental patient who commits crime is arbitrated security measures for the treatment and reduction of
dangerousness. However , what you see in implementing this measure is a veiled punishment, which limits freedom
and affects the fundamental rights of prisoners who are isolated from society without term return to social life. This is a
descriptive study based on a literature review and a qualitative approach, which seeks to understand the true security
measure function in the Brazilian penal system , given that many patients are deprived permanently of social life. The
weakness of witness testimony is widely recognized and discussed in criminal proceedings. However, when there is
talk of criminal conviction, and barring a major personality rights, namely freedom, your weight should be even more
careful. The criminal charges are massively based on police hearsay as evidence, often being the only proof in the pro-
ceedings leading to conviction. Given the undeniable police interest in the ratification of his work in the legal harvest,
it is discussed about the validity of his testimony, weighing against it not only the interest in the outcome, but also the
time between the typical fact and the testimony that generate often forgetting, and such testimony, leading the police to
request the reading of the survey, and then just repeat what I said there. Faced with this scenario, justified this study,
which aims to reflect on the possible consequences and damages that levianidade with the production of evidence may
lead to the defendant. This research is characterized as a descriptive study based on a qualitative approach literature
review, which aims to verify the validity and / or weakness of police testimony in criminal proceedings.

KEYWORDS: Police testimony; Criminal evidence; Witness testimony; Criminal proceedings.

66
O DEPOIMENTO INFANTIL EM JUÍZO

Mayra dos Santos Zavattaro


Graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba. Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário Uni-
Brasil. Mestranda em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário UniCesumar.

Gustavo Noronha de Ávila


Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2004), Mestrado (2006) e
Doutorado (2012) em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

RESUMO: A criança e o adolescente possuem proteção constitucional específica, e a política direcionada a esse públi-
co vulnerável específico deve se pautar sempre na doutrina da proteção integral e prioridade do interesse da criança.
Nesse contexto, surge a modalidade conhecida como “depoimento especial”, destinada a oitiva de crianças e adoles-
centes vítimas de abusos, em especial, sexual. O método consiste na escuta, através de profissionais da saúde, da
vítima em especial condição de desenvolvimento, tendo em vista essa peculiar fase da vida e a delicada posição de
ofendido. Destina-se, também, a efetivar o direito do infante em ser ouvido em todos os processos em que seja interes-
sado. Entretanto, surgem questões processuais penais, do direito da criança e do adolescente, bem como das searas
da saúde (psicológicas em especial), acerca do tema.

PALAVRAS CHAVES: criança; depoimento; prova.

INTRODUÇÃO
O depoimento especial da criança e do adolescente se trata de método que vem sendo im-
plantando pelos tribunais nacionais para efetivar o direito da criança, reconhecido através de docu-
mentos internacionais, de serem ouvidas em qualquer processo de seu interesse.

O método foi desenvolvido inicialmente, no Brasil, pelo Juiz, atualmente Desembargador vincu-
lado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Antônio Daltoé Cézar, tendo como cooperadores
do Poder Judiciário profissionais da saúde, em especial do serviço social e psicologia.

A principal meta do depoimento especial é não submeter a criança e o adolescente, vítimas


de abuso, em especial abusos sexuais, e muitas vezes por parte de familiares e pessoas de seu
convívio, a revitimização e maior constrangimento, naturalmente presente no ambiente forense, em
que se encontram juiz, promotor, advogado e suposto ofensor.

O método não é unanimidade, até porque não possui, até os dias atuais, previsão no ordena-
mento jurídico brasileiro. A situação traz críticas de profissionais do Direito e da Saúde, que serão
apontadas por este trabalho.

A presente pesquisa busca abordar essas questões, pela afirmação e negação do método. O
método utilizado na pesquisa foi eminentemente teórico, através da compilação de doutrina, legis-
lação e jurisprudência.
67
1 O DEPOIMENTO DA VÍTIMA COMO PROVA
Nos termos do artigo 227 da Constituição da República, é dever da família, do Estado e da
sociedade, em conjunto, garantir o respeito aos direitos da criança e do adolescente. A proteção
constitucional é uma das diretrizes quando da priorização na implantação de políticas públicas que
protejam as crianças, bem como a prioridade de apuração, tramitação e julgamento de crimes co-
metidos contra essas pessoas, em especial condição de desenvolvimento.

Através do Decreto nº. 99.710/1990 foi promulgada a Convenção sobre os Direitos da Criança
no Brasil, por meio da qual os países signatários assumiram o compromisso de garantir que “(...) se
proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou
administrativo que afete a mesma, (...)” (Artigo 12).

Interpretando o dispositivo, a Organização das Nações Unidas colocou:


A criança não pode ser ouvida efetivamente em ambiente intimidador, hostil, insen-
sível ou inapropriado para sua idade. Os procedimentos devem ser acessíveis e
apropriados para uma criança. É necessária atenção especial para provisão e con-
ferência das informações de forma que a criança entenda, com o adequado aparato,
profissionais treinados, tribunais adaptados, incluindo a vestimenta de juízes e advo-
gados, e salas de espera separadas102.

Quando a criança se trata da vítima de um fato criminoso, sua oitiva será essencial para o
esclarecimento e responsabilização do ofensor no âmbito penal. De acordo com o artigo 201 do
Código de Processo Penal, o ofendido será ouvido sempre que possível. A importância de suas de-
clarações se estampa no artigo 400 do mesmo diploma, segundo o qual o ofendido será o primeiro
a ser ouvido ao se iniciar a audiência de instrução.

A prova oral – a oitiva da vítima e testemunha –, portanto, é considerada a mais importante


das provas penais, apesar de o sistema tarifados de prova há muito já ter sido extinto. No entanto, a
prova testemunhal depende diretamente da memória da pessoa ouvida e, a memória não funciona
como uma câmera filmadora que repassa no cérebro da testemunha ou vítima tudo aquilo que
presenciou automaticamente, assim que questionado103. De outro lado, a memória deveria ser con-
siderada como prova irrepetível104, uma vez que a verdade é relativa, de acordo com quem a repro-
duz, e para quem é reproduzida.

Uma das diretrizes do processo penal é o mito do princípio da verdade real, segundo o qual é
vedado se contentar, no processo penal, com os meros fatos apresentados nos autos de ação pe-
nal, devendo as partes e o magistrado buscarem todas as circunstâncias ocorridas na realidade105.

No entanto, ao estudar os fenômenos da memória humana facilmente se conclui pela impos-


sibilidade de reprodução, dentro do sistema penal, do que realmente ocorreu. A falácia da verdade

102 The right of the child to be heard. 2009, p. 12, COMMITTEE ON THE RIGHTS OF THE CHILD
Fifty-first session, Geneva, tradução livre.
103 LOFTUS, Elizabeth. A ficção da memória.Disponível em https://www.ted.com/talks/elizabeth_loftus_the_fiction_
of_memory?language=pt-br. Acesso em 25/08/2016.
104 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas memórias e sistema penal: A prova testemunhal em xeque. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2013. p. 350.
68 105 BEDÊ JUNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal. São Paulo: RT, 2009, p. 102.
real serve como conforto ao julgador que condena e absolve, sendo que decide com base na ver-
dade processual, de acordo com o que consta no caderno investigatório e processual, muitas vezes
baseando-se em mentiras106.

Quando as crianças e apresentam ao Poder Judiciário como vítimas de um crime, infelizmen-


te, tratam-se de crimes sexuais, na maioria das vezes.

Como é sabido, a palavra da vítima, em apuração da prática de crimes dessa natureza, tem
especial relevância, uma vez que ocorrem, em regra, na surdina, à ausência de outras testemunhas
oculares, que possam esclarecer os fatos107.

Se a oitiva de uma vítima adulta, quando a violação que sofreu é de cunho sexual, já é cons-
trangedora para as partes, quando a vítima é uma criança, ainda em formação e desenvolvimento,
a situação se torna ainda mais delicada.

2 A REVITIMIZAÇÃO
Os direitos violados com a oitiva da vítima criança da forma tradicional, conforme prevista no
Código de Processo Penal, podem causar uma violação maior do que aquela sofrida com a prática
delitiva.

Ressalte-se que, em algumas oportunidades, a criança sequer percebe que está sofrendo um
abuso, não percebe a maldade no toque ou abordagem de pessoa de seu convívio, o que é apon-
tado por outro adulto, passando a criança a enxergar a violação e passando a se sentir violada a
partir do comportamento do terceiro observador108.

Há anos atrás deparamo-nos, na prática penal, com o seguinte caso: o avô, já idoso, era
acusado de suposto abuso sexual de seu neto, com pouco menos de 04 (quatro) anos de idade.
A criança estava sob seus cuidados no contra turno escolar. A família vivia em casas separadas,
no mesmo terreno. Da janela de seu quarto, a nora do suposto agressor visualizou-o sem camisa,
sendo que, de acordo com a disposição da casa em que ele estava, estaria dentro do banheiro.
Logo após, visualizou a criança, também sem roupa no mesmo cômodo. A partir dessa informação,
passada pela nora aos pais da criança, desencadeou-se uma ação penal, em que foi decretada a
prisão preventiva do avô da criança.

Ao responder a perguntas como “o vovô pegou no seu pipi” a criança respondeu afirmativa-

106 ROSA, Alexandre Morais da. O depoimento sem dano e o advogado do diabo: a violência ‘branda’ e ‘quadro
mental paranóico’ no processo penal In Depoimento sem dano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 167.
107 “A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não
deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado” (Superior Tribunal de Justiça. REsp 1571008/
PE. Relator Ministro Ribeiro Dantas. Quinta Turma. DJe 23/02/2016.
108 No artigo Abuso sexual Infantil e a palavra da criança vítima: Pesquisa científica e a intervenção legal, de autoria
de Osnilda Pisa, a estudiosa menciona o processo crime nº 00106967913 de Porto Alegre, em que uma mãe desespe-
rada por ter visto sangue na calcinha da filha, ainda criança, passou a lhe questionar através de perguntas fechadas e
sugerindo o abuso sexual, o que levou a oferecimento de denúncia, pois a criança, “contaminada” pelo desespero da
mãe, acabou por contar versão dos fatos que, segundo sua percepção, seria a de vontade da mãe. O acusado acabou
absolvido, pois não havia, segundo comenta a autora em seu artigo, quaisquer outros elementos, além de sangue na
calcinha da suposta vítima, que indicassem sequer a ocorrência de abuso sexual. 69
mente. Ao longo da instrução, que durou pouco mais de 01 (um) ano, concluiu-se que o avô estava
dando banho na criança, não sendo constatados outras atitudes inadequadas de sua parte.

Esse é apenas um dos exemplos em que o terceiro observador, já contaminado pela malícia
do mundo em que vivemos, interpretou de maneira errônea as imagens que visualizo, adiantou-se
a conclusão que levou o suposto agressor à prisão, sem que nenhum crime houvesse cometido. A
qual custo buscamos produzir a prova contra o agressor sexual?

A vulnerabilidade da criança e a dificuldade em reproduzir os fatos que ocorreram consigo


reflete diretamente na proteção de seu direito à integridade física e moral, uma vez que dificulta a
colheita da prova na hipótese de ser desencadeada a persecução penal. O baixo índice de inqué-
ritos que se tornam ações penais, e de ações penais com prolação de sentença condenatória nos
casos de abuso sexual de vulneráveis são notórios109.

É preciso minimizar os danos sofridos diante de tamanha violência, e o simples fato de


submeter a criança a oitiva, em frente ao Juiz de Direito, Promotor de Justiça, Advogado e muitas
vezes ao acusado, em um ambiente tão formal quanto a sala de audiência de um Fórum, indica a
revitimização, e a renovação da angústia, medo e sequelas daquela primeira violação.

Em se tratando o ofendido de criança, sua oitiva se torna mais delicada, inclusive tendo em
vista o elevado número de casos em que o agressor é pessoa próxima da criança, muitas vezes
parte da família.
Thèry (1992), considera que ao exercer o direito de testemunhar (que pressupõe
responsabilidade civil e capacidade jurídica), mesmo com cuidados especiais na sua
escuta, a criança perde o direito à infância, exercendo funções que são de responsa-
bilidade dos adultos. A autora sugere uma maior participação da família nos proces-
sos, para zelar pelos direitos da criança ou do adolescente em condições peculiares
de desenvolvimento110.

No tocante ao abuso sexual de crianças e adolescentes, destacam NAURA LIANE DE OLI-


VEIRA ADED, BRUNO LUÍS GALLUZZI DA SILVA DALCIN, TALVANE MARINS DE MORAES e
MARIA TAVARES CAVALCANTE: “(...) quanto mais frequente e persistente, piores os problemas
psíquicos, comportamentais e de relacionamento. As sequelas levariam as vítimas de abuso a com-
portamentos criminosos de transgressão dos costumes”111.

A vitimização primária ocorre quando do próprio abuso contra a criança, com a violação de
seus direitos e bens jurídicos pelo ofensor, autor do delito.

De outro lado, sua submissão ao processo penal e ao aparato estatal, invariavelmente a sub-
mete a uma vitimização secundária, por ser vista como mero objeto de prova, e não como sujeito
de direitos112.
109 Dados disponíveis em: Cartografia nacional das experiências alternativas de tomada de depoimento especial de
crianças e adolescentes em processos judiciais no brasil: O estado da arte.
110 THÈRY, Irene. Nouveaux droits de l’enfant, la potion magique? Paris: Esprit, 1992, apud FRONER, Janaina
Petry; RAMIRES, Vera Regina Röhnelt. Escuta de crianças vítimas de abuso sexual no âmbito jurídico: uma revi-
são crítica da literatura. Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo-RS, Brasil.
111 Abuso sexual em crianças e adolescentes: revisão de 100 anos de literatura. Revista de Psiquiatria Clínica 33,
2006, p. 204/213.
112 POTTER, Luciane. Violência, vitimização e políticas de redução de danos In Depoimento sem dano. Rio de
70 Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 18.
A forma como as audiências rotineiramente se realizam determina, na maior parte
dos casos, que crianças e adolescentes nada falem, muitas vezes chorem e fiquem
emocionalmente impedidas de apresentarem um relato minimamente lógico (dentro
das condições pessoais do depoente) e aceitável, fiquem tensas e amedrontadas,
circunstâncias essas que inviabilizam a responsabilização do abusador, ante a fragi-
lidade da prova produzida113.

Diante disso é que vem sendo implantado, em diversos Tribunais de Justiça, a modalidade
“depoimento especial”, em que as circunstâncias de revitimização seriam, em tese, minimizadas.

3 O DEPOIMENTO ESPECIAL
Como se sabe, durante a audiência tradicional, a vítima chega ao fórum no mesmo horário em
que todas as demais testemunhas, réu e advogado, permanecendo no corredor afora da sala de
audiência até que seja chamada.

Assim, encontra com seu suposto ofensor e é colocada perante as partes, quando chega o
momento de sua oitiva, em ambiente hostilizador e amedrontador até mesmo para adultos, ainda
mais para ela, parte inferiorizada naquele momento.

O ambiente, por si só intimidador, e repleto de figuras de autoridade, causa embaraço e cons-


trangimento, sendo pouco produtivo para a colheita da prova e nulo no que toca à preservação do
direito da criança ou adolescente.

Com a técnica do depoimento especial, contudo, a oitiva da vítima se dá por intermédio de um


profissional da saúde, sendo ele psicólogo ou assistente social, agindo como se fosse intérprete do
Juiz e das partes, com a finalidade de colheita probatória.

De acordo com aqueles que defendem a implantação dessa modalidade de colheita probató-
ria, a aplicação do artigo 223 do Código de Processo Penal se daria por analogia. Segundo o caput
do dispositivo: “Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete
para traduzir as perguntas e respostas”.

Portanto, o profissional que realiza a escuta da vítima criança seria equiparado a esse intér-
prete do Juízo, eis que possui formação técnica para obter as informações relevantes ao processo
sem que com isso, em tese, abale outros direitos de integridade do infante.

Nesse diapasão, importante registrar também que a linguagem da criança, a depender de seu
grau de maturidade e desenvolvimento, pode ser ininteligível para os profissionais do Direito, ao
contrário do que se pode dizer dos profissionais da saúde, com formação para se adaptarem a essa
linguagem peculiar das crianças e adolescentes.

A fim de evitar a revitimização da criança, e reduzir os danos causados a ela, em especial


psicológicos, o Conselho Nacional de Justiça, através da Recomendação nº. 33 de 23/11/2010 su-
geriu a adoção da prática conhecida por “depoimento especial” pelos Tribunais de Justiça do Brasil.
113 CEZAR, José Antônio Daltoé. A escuta de crianças e adolescente em Juízo. Uma questão legal ou um exercí-
cio de direitos? In Depoimento sem dano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 77. 71
De acordo com tal resolução, a oitiva da criança ou do adolescente, em Juízo, se dará com a
intervenção de profissional da saúde capacitado, seja psicólogo ou assistente social, em sala ade-
quada para tanto. Fala-se em sala lúdica, em que são dispostos móveis e brinquedos que deixem
a oitiva menos constrangedora. Nessa sala haverá sistema de som e imagem.

Na sala de audiência, através de sistema de som e vídeo, permanecem juiz, promotor de


justiça, acusado e defensor, apenas acompanhando a oitiva da vítima, pelo profissional da saúde.
Podem ser elaboradas perguntas pelas partes, que são repassadas ao profissional que se encontra
na sala com a vítima, e faz os questionamentos de forma a não a constranger.

O método sugerido busca também revelar a verdade sobre a denúncia oferecida, sem que
haja maior trauma para a criança. Tendo em vista a especial condição da criança em desenvolvi-
mento, sabe-se que pode haver confusão entre a realidade, a fantasia, a verdade segundo a per-
cepção da criança e a verdade no mundo real. A criança, inclusive, pode confundir a verdade com
uma história que lhe foi contada diversas vezes114.

Através da técnica, com o intuito de preservar a qualidade da prova, e a idoneidade da narra-


tiva da criança vítima, utiliza-se a técnica da entrevista cognitiva, composta por cinco etapas.

A primeira etapa consiste em acolhimento inicial da criança, que chega ao fórum trinta minu-
tos antes do horário designado para a audiência, evitando-se que encontre seu agressor. Nessa
oportunidade, permanece com a criança, na sala especial, o adulto por ela responsável. Busca-se
conhecer a capacidade de linguagem da criança, e criar uma atmosfera convidativa e confiante
para ela, esclarecendo o papel de cada profissional envolvido na oitiva, inclusive daqueles que
permanecerão na sala de audiência. Também se constrói o rapport, atualizando-se dados acerca
da vida pessoal da criança.

A segunda etapa dá início à gravação de áudio e vídeo e à audiência. Quem detém o controle
do desenrolar dos atos é a criança, cabendo a ela descrever os fatos e acontecimentos de acordo
com seu nível cognitivo, e com suas próprias expressões. O profissional da saúde atua como faci-
litador. “A técnica envolve uma reconstituição mental do(s) evento(s) abusivo(s), incluindo recordar
o ambiente físico, a situação pessoal naquele momento, as emoções experimentadas”115.

A terceira etapa consiste em narrativa livre por parte da criança; e, a quarta etapa envolve os
questionamentos acerca de eventuais detalhes que tenham que ser esclarecidos, a partir de per-
guntas abertas, elaboradas pelo psicólogo ou assistente social, mesmo que sejam repassadas pelo
juiz, promotor ou defensor.

A quinta e última etapa é o acolhimento final, em que o entrevistador, já com o sistema de


áudio e vídeo desligados, consiste em deixar a criança e seu responsável cientes sobre o contexto
da entrevista. Nessa oportunidade, caso verificado pelo entrevistador a necessidade de acompa-
nhamento profissional da vítima a fim de minimizar danos, essa será encaminhada.

114 BRITO, Leila Maria Torraca de. Diga-me agora... O depoimento sem dano em análise. Rio de Janeiro: Revista
Psicologia Clínica, vol.20, n.2, p. 113/125.
72 115 Idem, ibidem, p. 67.
4 DISCUSSÃO
De outro lado, os órgãos das classes dos psicólogos e assistentes sociais condenam a prática
anunciadamente, colocando não se tratar de método que proteja o melhor interesse da criança,
além de fugir do papel do profissional da saúde, ao qual não cabe a inquirição da criança.

Muitos juristas também condenam a prática, porque colocam, além dos argumentos dos ór-
gãos dos profissionais da saúde, também a quebra das garantias processuais da defesa na ação
penal.

Ressalte-se a ausência de previsão legal até o presente momento para a oitiva da vítima atra-
vés de um psicólogo, e a violação do texto do artigo 212 do Código de Processo Penal116.

Coloca-se em dúvida o direito do Estado, através do Ministério Público, titular da ação penal
pública incondicionada, de punir o agressor, em face do direito da criança em ter sua integridade
física e moral preservada por todos; sendo o Estado um dos responsáveis pela proteção do ser em
especial condição de desenvolvimento, sendo o Ministério Público um dos principais órgãos que
viabiliza essa proteção.

Questiona-se a legitimidade processual dessa modalidade de colheita probatória, tendo em


vista os direitos constitucionais do suposto agressor, e garantias processuais que devem ser res-
peitadas a fim de aceitar o elemento processual como apto a ensejar uma eventual condenação.

A submissão da criança ao relato dos fatos de que foi vítima, em qualquer nível, seria efetiva-
mente uma forma de preservar seus direitos, ou apenas mais uma forma de violá-los?

Independentemente da realização da oitiva por profissional da saúde, os danos secundários


não serão evitados caso a figura do entrevistador não esteja devidamente preparado e habilitado
para realizar a oitiva de crianças que já sofreu violação de seus direitos pelo autor de um delito.

Tem-se que o processo penal, conforme formulado no Direito brasileiro, apenas espera da
vítima sua cooperação para a persecução penal e identificação do ofensor, não se preocupando
com ela como sujeito de direitos e vontade de participação ou não da ação e da condenação do
indivíduo117.
Não raro as vítimas se sentem ignoradas, negligenciadas ou até agredidas pelo pro-
cesso penal. Isto acontece em parte devido à definição jurídica do crime, que não
inclui a vítima. O crime é definido como ato cometido contra o estado, e por isso o
Estado toma o lugar da vítima no processo. No entanto, em geral as vítimas têm uma
série de necessidades a serem atendidas pelo processo judicial118.

De acordo com o procedimento atualmente adotado pelo sistema penal brasileiro, a revelação
da criança em relação ao abuso e vitimização primária se dá perante algum familiar, profissional da
escola ou do hospital que frequente. Automaticamente, em virtude das disposições do Estatuto da

116 LOPES JUNIOR, Aury; ROSA, Alexandre Morais da. O depoimento sem dano é antiético e pode levar a erros
judiciais. Disponível em <www.conjur.com.br>. Acesso em 15 de março de 2016.
117 BARROS, Flaviane de Magalhães. A participação da vítima no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 101.
118 ZEHR, Howard. Justiça Restaurativa. São Paulo: Palas Athena, 2012, p. 24/25. 73
Criança e do Adolescente, a criança é encaminhada ao Conselho Tutelar.

Lembre-se aqui que os conselheiros tutelares não têm, necessariamente, formação superior
voltada ao atendimento de crianças e adolescentes, em especial vítimas de crimes tão violadores
como aqueles sexuais.

A partir de então, a criança é encaminhada para a Delegacia, onde, em regra, é ouvida pelo
escrivão da polícia civil. Ressalte-se que em cidades menores há apenas um escrivão, quando há,
cabendo a ele a oitiva de quaisquer vítimas, sejam adultos ou crianças, sejam vítimas de crimes
contra o patrimônio ou contra a liberdade sexual, não havendo especialização.

Com a oitiva na delegacia, a criança é encaminhada ao Instituto Médico Legal, onde mais um
profissional a examinará, a fim de elaborar laudo de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da
conjunção carnal, mesmo quando o crime não deixa vestígios.

Após analisar os indícios colhidos a partir do procedimento citado, o Promotor de Justiça ava-
lia o caso e, se entender pelos indícios de autoria e materialidade, oferecerá denúncia. Recebida
a denúncia pelo Juiz de Direito, inicia-se nova instrução, e a vítima deve ser novamente ouvida em
Juízo, a fim de proporcionar a ampla defesa e o contraditório ao suposto ofensor.

É certo que o tempo transcorrido entre o evento e o momento em que se presta o depoimento
influencia diretamente no esquecimento. Alguns estudos indicam que, um dos fatores que pode
amenizar esse esquecimento é o número de vezes em que a vítima recupera a memória e “revive”
o momento em que foi agredida.

Entretanto, essa recuperação da memória, para que seja isenta de fatores externos, deve se
dar por conta da vítima, sem interferências do entrevistador119.

Conclui-se que até o momento da instrução processual sob o crivo do contraditório a criança
já foi ouvida inúmeras vezes, de inúmeras maneiras, por profissional não habilitados para tanto, o
que não só traz a vitimização secundária como também influencia diretamente na colheita da prova,
podendo sugestionar e alterar os fatos do ponto de vista da vítima120.
(...) quando crianças são entrevistadas duas vezes e dão detalhes, na segunda en-
trevista, que não foram mencionados na primeira, existe uma grande probabilidade
de que os novos detalhes sejam imprecisos, não pela repetição da entrevista e sim
pela inadequação na realização da entrevista com uso de perguntas sugestivas121.

Tendo esses fatores em vista é que o magistrado José Antônio Daltoé Cezar, vinculado ao
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no ano de 2003, propôs a técnica então nomeada de
“depoimento sem dano”, atualmente nomeada como “depoimento especial”, como acima exposto.

Todavia, os órgãos de classe da psicologia e serviço social se mostram contrários a prática


que se busca implantar, sob a alegação de não se tratar do papel dos profissionais da saúde a
119 Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos foren-
ses. Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legislativos. Ipea, 2015, p. 22.
120 POTTER, Luciane. Depoimento sem dano: uma política criminal de redução de danos. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2010, p. 23.
121 TABAJASKI, Betina et al. Um novo olhar sobre o testemunho infantil, in Depoimento sem dano: uma política
74 criminal de redução de danos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 63.
inquirição: “Com base nesses fundamentos não é papel do psicólogo tomar depoimentos ou fazer
inquirição judicial, ou seja, colocar seu saber a serviço de uma inquirição com o objetivo único de
produzir provas para a conclusão do processo”122.

De acordo com as manifestações dos órgãos de classe mencionados, o direito da criança em


ser ouvida, garantido através da Convenção sobre os Direitos da Criança e do Estatuto da Criança
e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90), não vem sendo corretamente interpretado.

Isso porque, conforme colocado anteriormente, apesar da defesa de parte dos operadores
do direito, no sentido de que a colheita da prova através do “depoimento especial” seja direito da
criança, e fundamental para o desenvolvimento do processo penal e punição do ofensor; de outro
lado se apontam a aversão de profissionais da saúde pelo desvio da profissão do psicólogo e do
assistente social, de processualistas penais, no sentido de ofensas às garantias do acusado, bem
como a dúvida acerca da efetivação ou ofensa aos direitos da personalidade da criança com a
aplicação da técnica aludida.

5 RESULTADO
A pesquisa sobre o tema ora proposto possui atual relevância, pois a técnica conhecida como
“depoimento sem dano” ou “depoimento especial” vem sendo aplicada no âmbito de diversos Tribu-
nais de Justiça, estando vigente recomendação do Conselho Nacional de Justiça para que assim
seja feita a oitiva da criança no âmbito judicial.

Com isso, os Tribunais de Justiça têm ampliado, em seu quadro de servidores, o número de
psicólogos e assistentes sociais, em busca de se adequar e garantir que as crianças não tenham
seus direitos violados quando forem vítimas de fato delitivo.

Entretanto, o Conselho Federal de Psicologia, o Conselho de Serviço Social, bem como os


Conselhos Regionais das classes dos profissionais da saúde já se pronunciaram em sentido con-
trário. Os órgãos, inclusive, editaram Resoluções vedando que os profissionais realizassem o “de-
poimento especial”.

A controvérsia foi objeto de análise do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial dis-
tribuído sob número 1460471, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, oportunidade em que se
manteve a decisão recorrida, afastando as penalidades previstas através das resoluções, para os
profissionais que exercessem a prática, conforme publicação no Diário de Justiça Eletrônico de 11
de dezembro de 2014.

A atualidade do tema lhe empresta a relevância, não só jurídica, mas multidisciplinar, uma
vez que os profissionais do Direito vêm se utilizando dos serviços dos profissionais da saúde para
produção de provas no processo penal.

De outro lado, firmou-se um impasse, pois os profissionais, embora busquem trabalhar com
a interdisciplinariedade, apresentam posicionamentos declaradamente contrários quando da exe-

122 Disponível em <http://www.crpmg.org.br/GeraConteudo.asp?materiaID=1661> Acesso em 14/03/2016. 75


cução do método.

Questiona-se ainda a efetivação dos direitos da personalidade da criança ao ser submetida a


qualquer tipo de oitiva como vítima, no âmbito judicial.

CONCLUSÃO
É certo que a oitiva de crianças e adolescente em Juízo, sejam vítimas ou até mesmo in-
fratores, não pode continuar sendo feito da maneira tradicional, conforme prevista no Código de
Processo Penal.

A formalidade atualmente disposta é ofensiva até mesmo para as vítimas adultas que, como
mencionado ao longo do texto, não recebem qualquer auxílio na recuperação do trauma por parte
do Poder Judiciário.

Entretanto, a simples implantação automática do método do depoimento especial pode acar-


retar outros danos secundários não visualizados por seus idealizadores, incluindo aí a nulidade
processual e a ofensa de direitos garantidos ao ofensor acusado no processo penal.

Impõe-se a pesquisa e o implemento de esforços multidisciplinares a fim de encontrar a ma-


neira adequada de conjugar a produção da prova e a garantia da vítima de saber da responsabili-
zação de seu ofensor com o direito da criança em ser ouvida, em ambiente adequada ao seu grau
de instrução e desenvolvimento.

CHILDREN TESTIMONY IN THE COURT


ABTRACT: Children and teenagers have specific constitutional protection, and the policies directed to this vulnerable
special people shall always be aware of the whole protection doctrine and the priority of your interest. In this context,
it comes the method known as “special testimony”, through which children and teenagers who are victims of abuse
are heard, especially sexual abuse. The method consists in the hearing, through a health professional, of the victim in
special conditions of development, considering this peculiar phase of life and the delicate position of the victim. It also
intends to make effective the right of the child to be heard in every process that interests the child or teenager. However,
some criminal process issues, as children and teenagers law issues, and psychological issues are to be considered.
This research tries to point those questions, pro or con the method described.

KEY-WORDS: children; prove; testimony.

76
REFERÊNCIAS
Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos de-
poimentos forenses. Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legislativos. Ipea, 2015.

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BEDÊ JUNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal. São Paulo: RT, 2009.

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CEZAR, José Antônio Daltoé. A escuta de crianças e adolescente em Juízo. Uma questão legal
ou um exercício de direitos? In Depoimento sem dano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

LOFTUS, Elizabeth. A ficção da memória.Disponível em https://www.ted.com/talks/elizabeth_lof-


tus_the_fiction_of_memory?language=pt-br. Acesso em 25/08/2016.

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ROSA, Alexandre Morais da. O depoimento sem dano e o advogado do diabo: a violência ‘bran-
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TABAJASKI, Betina et al. Um novo olhar sobre o testemunho infantil, in Depoimento sem dano:
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77
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Fifty-first session, Geneva, tradução livre.

THÈRY, Irene. Nouveaux droits de l’enfant, la potion magique? Paris: Esprit, 1992, apud FRO-
NER, Janaina Petry; RAMIRES, Vera Regina Röhnelt. Escuta de crianças vítimas de abuso se-
xual no âmbito jurídico: uma revisão crítica da literatura. Universidade do Vale do Rio dos Sinos,
São Leopoldo-RS, Brasil.

ZEHR, Howard. Justiça Restaurativa. São Paulo: Palas Athena, 2012.

78
PROVA PENAL: A RELEVÂNCIA DA DEMOCRACIA PARA A
CONCRETIZAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO E EFICIÊNCIA
NA PRODUÇÃO DA PROVA ORAL

Gustavo Noronha de Ávila

Doutor em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professor do Centro Univer-
sitário de Maringá (UNICESUMAR). Professor Adjunto da Universidade Estadual de Maringá – UEM.

Ricardo Alves Domingues

Mestrando em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR). Especialista em Direito do
Estado (concentração em Direito Constitucional) pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Promotor de Justiça
atuante na Comarca da Região Metropolitana de Londrina-PR.

RESUMO: O denominado princípio da verdade real constitui argumento para justificar procedimentos arbitrários em-
pregados no processo penal. A prova, sobretudo a testemunhal, é um canal de comunicação, a fim de que o magistrado
possa colher o maior número de informações possíveis acerca do fato em apuração. Contudo, a perfeita reprodução
da cena de um crime é impossível. A produção da prova em sociedades democráticas deve ser orientada pelo sistema
acusatório. No entanto, não basta a positivação de preceitos afetos a essa sistemática processual. É necessário que
a prática dos atos de instrução revelem conduta democrática por parte das autoridades responsáveis pela condução
do processo. Somente assim a prova será produzida concretizando-se os direitos e garantias fundamentais daquele
submetido à persecução penal. Igualmente, haverá respeito à paridade de armas, respeitando-se as prerrogativas
processuais do órgão acusador.

PALAVRAS-CHAVE: Prova Penal. Sistemas Processuais. Verdade Real.

INTRODUÇÃO
No processo penal, predomina o entendimento segundo o qual todo o esforço deve ser em-
preendido com a finalidade de se chegar à verdade acerca dos fatos delituosos. Argumenta-se
que o magistrado está submetido ao denominado princípio da verdade real. A observância desse
preceito, desacompanhada de senso crítico, pode desnaturar o sistema acusatório, aproximando-o
do modelo inquisitorial. Desse modo, há sério risco de comprometimento de diretos e garantias
individuais.

Neste contexto, o objetivo deste trabalho é desenvolver inicialmente uma crítica ao princípio
da verdade real, demonstrando a impossibilidade de se reproduzir à exatidão um cenário criminoso.
Procura-se também destacar como isso implica em violação a direitos e garantias fundamentais,
incentivando uma postura arbitrária por parte das autoridades incumbidas de conduzir o processo
penal.
79
Na sequência, dissertar-se-á acerca dos sistemas processuais penais. Abordar-se-ão as ca-
racterísticas principais do sistema inquisitorial e do modelo acusatório. Também se procurará ca-
racterizar a sistemática adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, destacar-se-á a importância da democracia para que o modelo acusatório efetivamen-
te se consolide. Nesse ponto, são feitas breves considerações acerca dos prejuízos que podem
decorrer de arbitrariedades praticadas por magistrados e outros atores processuais em relação à
higidez da produção da prova testemunhal.

1 O MITO DA VERDADE REAL


O processo não é uma máquina retrospectiva. Ele encontra base em hipóteses históricas
apresentadas pelas partes. Essas hipóteses devem ser verificadas por meio das provas. Provar,
portanto, constitui uma tentativa de aproximação com a verdade, pois a reprodução integral da ver-
dade dos fatos é tarefa impossível.

Nos dizeres de Eugênio Pacelli de Oliveira:


A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos
investigados no processo, buscando a maior coincidência com a realidade histórica,
isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no
tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução
da verdade123.

Na seara processual penal prevalece o denominado princípio da verdade real. Com base
nele, argumenta-se que magistrado está autorizado a empreender todos os esforços possíveis
para descobrir a verdade acerca dos fatos em apuração. Dentre as modalidades de prova, a oitiva
de testemunhas vem sendo um dos mecanismos mais empregados no cotidiano forense brasileiro.
Isso ocorre em decorrência da precariedade de funcionamento dos órgãos estatais incumbidos de
produzir prova pericial.

O direito possui tradição racionalista. Projeta um mundo perfeito, sem impurezas. O falso é
considerado nada mais do que a demonstração da verdade. A prova não deve, portanto, se pautar
na ideia de busca pela verdade. Deve ser concebida como uma troca de mensagens entre juiz,
partes e testemunhas.

O testemunho não é apenas uma descrição de fatos. Trata-se de uma maneira de transmitir
uma experiência. Enxergar através da testemunha é o grande desafio do magistrado. A testemunha
interpreta o fato que presencia de acordo com suas próprias experiências de vida, as quais não se
confundem com a do juiz.

O Código de Processo Penal também regulamenta a oitiva do ofendido. De acordo com o


disposto em seu artigo 201, caput: “Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado
sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa

80 123 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 301.
indicar, tomando-se por termo as suas declarações”124.

Embora exista previsão formal de amparo ao ofendido (artigo 201, §§ 5º e 6º, do Código de
Processo Penal125), este é rotineiramente submetido a um processo de vitimização secundária. Isso
decorre, dentre outros fatores, da falta de acolhimento por parte dos órgãos oficiais, solicitações de
propina para que as investigações sejam realizadas de modo minimamente eficiente, do constran-
gimento em prestar depoimento perante o Juízo (muitas vezes precisando deparar-se com o autor
do crime) e prejuízos psicológicos decorrentes das tomadas de declarações.

Destaca-se que a vitimização secundária contribui para prejudicar a qualidade do depoimen-


to prestado pela vítima. O abalo emocional é extremamente prejudicial à evocação da memória.
Verifica-se, portanto, que a denominada busca pela verdade real, constitui um argumento retórico.

2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

2.1 SISTEMA INQUISITORIAL

De meados do século XII ao final do século XVIII (Revolução Francesa), o processo penal se
desenvolvia predominantemente com base no sistema inquisitorial. Como havia fortes vínculos en-
tre a religião e o Estado, confundiam-se os conceitos de crime e pecado. No século XIII, foi criado
o Tribunal da Inquisição. Também denominado Santo Ofício, tinha por função analisar notícias de
violações aos mandamentos da Igreja Católica e Apostólica Romana. Crimes eram tratados como
violações a esses dogmas (heresias).

Não havia utilidade para a defesa. O advogado tinha por objetivo contribuir para que o acusa-
do confessasse e se arrependesse. Não existia contraposição efetiva à acusação formulada. Uma
decisão judicial perfeita era obtida por meio da confissão. Como a condenação também tinha por
objetivo reforçar a autoridade estatal e eclesiástica, era oportuno que todo o trabalho de acusação
fosse docilmente aceito pela parte acusada. Por esse motivo, o reconhecimento do crime por parte
do acusado era buscado com veemência.

A dialética era inexistente. Os fatos em apuração, bem como as provas produzidas para de-
monstrá-los, não eram submetidos ao crivo do contraditório. Não era dado ao réu o direito de se
contrapor de forma eficiente às imputações às quais se via submetido. A tortura era uma prática
disseminada, institucionalizada. Era considerada o instrumento mais adequado para obter a con-
124 BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del-
3689Compilado.htm>. Acesso em: 14 jun. 2016.
125 § 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especial-
mente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do
ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informa-
ções constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. (Incluído pela Lei nº
11.690, de 2008)
(BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compi-
lado.htm>. Acesso em: 14 jun. 2016). 81
fissão do acusado. Tal expediente fazia parte da burocracia estatal, empregavam-se carrascos que
tinham por objetivo exercer esse mister.

Predominavam as ordálias. Por meio desses expedientes, também conhecidos como Juízos
de Deus, o acusado era submetido aos mais diferentes tipos de sofrimento físico e psicológico, pro-
vocados com o emprego de elementos da natureza. Caso resistisse, era considerado inocente; do
contrário, culpado. Exemplos dessa prática: sustentar os braços em forma de cruz, inserir as mãos
e os braços em água fervente, etc.

O aparato tecnológico era precário. Por isso, havia poucos recursos para reconstituir os fatos.
A ciência era insipiente e não estava associada à produção de provas. Não havia apoio técnico
(prova pericial), quer por desinteresse, quer pela falta de conhecimento científico. Também daí de-
corria a preponderância da confissão e da prova oral.

A toda evidência, não havia consideração quanto aos direitos de personalidade do acusado.
Ele era tratado como um mero objeto do processo. Sobre seu corpo recaia a tortura, esperando-se
a confissão. A ele restava reconhecer seu crime/pecado e implorar clemência.

A figura central do sistema inquisitorial era o juiz inquisidor. Ele era dotado de iniciativa proba-
tória. Era onipresente, simultaneamente investigava, acusava, defendia e julgava. Por esse motivo,
tal sistemática incorria em grave erro psicológico: uma mesma pessoa não pode exercer funções
tão antagônicas.

Levando-se em consideração os poderes praticamente divinos outorgados ao juiz inquisidor,


não havia necessidade de submeter o processo ao crivo da sociedade. Logo, não havia transparên-
cia. O processo era secreto. Os atos processuais eram registrados de forma escrita.

2.2 SISTEMA ACUSATÓRIO

Com a separação entre Igreja e Estado, o processo penal também não passou incólume à
secularização. Logo, o sistema processual acusatório se desenvolveu com base no afastamento da
confusão entre crime e pecado. Pela sistemática acusatória, as funções inerentes à investigação,
acusação, defesa e julgamento não mais se concentravam na poderosa figura do juiz inquisitor. A
titularidade para exercer essas funções no curso do processo foi outorgada à pessoas diversas.

Às partes incumbe produzir prova acerca dos fatos constitutivos de sua pretensão, quer
acusatória, quer defensiva. Por sua vez, a decisão incumbe a um juiz imparcial. Desse modo,
afastou-se a inconsistência psicológica característica do modelo inquisitorial, qual seja, a concen-
tração de funções diversas em uma só pessoa.

O julgador deve permanecer equidistante das partes, as quais devem ser tratadas igualmente,
sem privilégios em favor de uma em detrimento da outra. Prepondera o princípio da paridade de
armas: tanto a acusação como a defesa devem ter igual tratamento, de modo a que possam desen-
volver seus trabalhos de modo equilibrado.

82
Tanto o acusador quanto o defensor devem ter possibilidades equivalentes para trazer seus
argumentos ao processo e influir no convencimento do magistrado. Este, por sua vez, deve coibir
excessos e zelar pelo equilíbrio entre acusação e defesa. Contudo, isso não autoriza o magistrado
a abrir mão de sua imparcialidade para suprir deficiências da acusação ou da defesa. Tal procedi-
mento desnatura o sistema acusatório e remonta ao período inquisitorial.

O sistema acusatório é aberto ao controle social. Pauta-se pela oralidade, o que contribui não
apenas para a celeridade, mas também para a eficiência e transparência dos atos processuais,
os quais – em regra – são públicos. A publicidade é a regra. A decretação de sigilo é excepcional,
devendo ser justificada no caso concreto.

O modelo acusatório também se pauta pela segurança jurídica, consubstanciada na coisa


julgada. Também deve ser assegurado o duplo grau de jurisdição, a fim de que as partes possam
questionar decisões desfavoráveis proferidas pelo julgador.

2.3 SISTEMÁTICA PROCESSUAL BRASILEIRA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inseriu no rol dos direitos e garan-
tias processuais expressa proteção àqueles que são submetidos a um processo. Dentre essas
garantias processuais, destacam-se: a vedação de tribunais de exceção, sendo assegurado que
o processo seja presidido pela autoridade competente (art. 5, LIII)126; o devido processo legal (art.
5º, LIV)127; o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV)128; e presunção de inocência (art. 5, LVII)129.

No texto constitucional (artigo 95)130 também estão inseridas as garantias da magistratura:


vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. O objetivo dessas prerrogativas
não é conferir privilégios indevidos aos magistrados. Elas existem com a finalidade de resguardar
os interesses sociais, assegurando que as autoridades judiciárias possam atuar com maior isenção
e liberdade, livres de pressões indevidas.
126 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprie-
dade, nos termos seguintes:
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; (BRASIL. Constituição Federal.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 ago.
2016).
127 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (BRASIL. Constituição
Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02
ago. 2016).
128 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o con-
traditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL. Constituição Federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016).
129 LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (BRASIL.
Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 02 ago. 2016).
130 Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo,
nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial
transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
(BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompila-
do.htm>. Acesso em: 02 ago. 2016). 83
Nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, é função institucional do Ministério
Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei131. Aos membros do Minis-
tério Público também são constitucionalmente asseguradas as mesmas prerrogativas conferidas
aos magistrados (artigo 129, § 4)132.

O advogado também recebe especial tratamento no texto constitucional. É considerado indis-


pensável à administração da justiça. Além disso, goza de inviolabilidade por seus atos e manifesta-
ções no exercício da profissão, observados os limites legais.

Cotejando-se os preceitos constitucionais acima mencionados, depreende-se que o ordena-


mento jurídico brasileiro adota, ainda que de modo implícito, o sistema acusatório. Destaca-se que
as funções de acusar, defender e julgar são claramente definidas.

Na seara infraconstitucional, a sistemática processual penal brasileira é regulamentada prin-


cipalmente pelo Código de Processo Penal. Esse diploma legal encontra-se em vigor desde 1941.
Possui viés autoritário, porquanto inspirado em ordenamento jurídico italiano contemporâneo ao
fascismo (Códice Rocco/Itália 1930).

O inquérito policial encontra previsão no Código de Processo Penal e ainda consiste no princi-
pal instrumento burocrático para realização de investigações de natureza criminal. Possui natureza
procedimental, sendo de caráter informativo. Tem por finalidade subsidiar o Ministério Público dos
elementos probatórios necessários para a propositura da ação penal (prova da materialidade da
infração penal e indícios de autoria) ou solicitação de medidas de natureza cautelar (prisão preven-
tiva, sequestro de bens, busca e apreensão domiciliar, etc.).

No curso do inquérito policial, ao investigado não são assegurados o contraditório e ampla de-
fesa. A presença de advogado não é obrigatória e a autoridade policial que preside a investigação
não é obrigada a acatar solicitações do investigado no tocante à produção de prova.

De outro lado, ao Ministério Público é assegurada a prerrogativa de requisitar diligências


investigatórias. Verifica-se, assim, que o inquérito policial não é presidido por uma autoridade im-
parcial e tampouco assegura a paridade de armas entre o Estado (responsável pela persecução
penal) e a pessoa investigada.

Com o recebimento da denúncia, a persecução penal submete-se à sistemática acusatória.


Isso ocorre sobretudo em razão da adoção do contraditório e ampla defesa, da presidência dos
atos processuais por autoridade judiciária imparcial. Além disso, a acusação fica a cargo, em regra,
do Ministério Público e a defesa deve ser exercida por profissional habilitado (advogado registrado
junto à Ordem dos Advogados do Brasil).

131 A ação penal privada é admitida no tocante a algumas infrações penais, justificando-se em razão da tutela de
bens jurídicos que dizem respeito à intimidade e à vida privada. Como forma de evitar que o Ministério Público se
tornasse senhor absoluto da ação penal, podendo – por inércia – inviabilizar a persecução penal, admite-se excep-
cionalmente que o particular proponha a ação penal privada, caso não seja oferecida denúncia no prazo legal (art. 5o,
LIX, da Constituição Federal).
132 Art. 129, § 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (BRASIL. Constituição Fede-
ral. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 ago.
2016).

84
A maioria dos doutrinadores entende que o ordenamento jurídico brasileiro adota um sistema
processual penal misto. No curso do inquérito policial, vigora sistema inquisitorial, enquanto na
ação penal adota-se a sistemática acusatória (vigorando nessa última etapa da persecução penal
as garantias processuais).

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho sustenta que todos os sistemas processuais penais são
mistos. Para o autor, o que importa para a classificação de um sistema processual penal é o seu
princípio informador133.

Juan Montero Aroca argumenta com propriedade a inexistência de dois sistemas processuais:
um acusatório e outro inquisitorial. Para esse doutrinador, existem em verdade dois sistemas de
atuação do Direito Penal: um de natureza processual, acusatório; e outro não processual, inquisi-
torial134.

Também é oportuno colacionar o que diz Mauro Fonseca Andrade a respeito do sistema pro-
cessual penal brasileiro:
Essa situação nos ajuda a identificar uma outra realidade, qual seja, a de que nosso
país não segue um sistema de processo penal em específico. Basta ver que a nossa
legislação adjetiva – seja o Código de Processo Penal, sejam leis especiais – permi-
te a existência de processos representativos de, ao menos, dois sistemas, sendo o
acusatório como regra e o inquisitivo ou misto em caráter excepcional, decorrentes,
estes últimos, da presença daquele juiz-investigador. Isso faz com que, na verdade,
o Brasil tenha somente modelos de processo, ao invés de um sistema de processo,
graças à absoluta ausência de unidade sistêmica (também chamada de principium
unitatis) que nada mais é do que a consolidação do processo penal de um determi-
nado país em torno de um sistema previamente eleito135.

É o que se verifica no ordenamento jurídico brasileiro: no curso do inquérito policial, o Direito


Penal atua de modo inquisitorial; no processo, posteriormente, atua de maneira acusatória.

3 A IMPORTÂNCIA DA DEMOCRACIA PARA A CONCRETIZA-


ÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO E ESCORREITA PRODUÇÃO
PROBATÓRIA

3.1 DEMOCRACIA, INICIATIVA PROBATÓRIA E A PARIDADE DE ARMAS

A positivação de preceitos atinentes ao sistema acusatório no ordenamento jurídico não basta


para que essa sistemática processual penal efetivamente se manifeste. É necessário que o proces-
so seja conduzido de forma democrática, sobretudo no que tange à produção probatória.

133 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarca-
do. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194935>. Acesso em: 27 nov. 2015.
134 AROCA, Juan Montero. Los princípios del processo pena, um intento de exposicion doctrinal basada em la
razón. Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/23.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2015.
135 ANDRADE, Mauro Fonseca. O sistema acusatório proposto no Projeto de Novo Código de Processo Penal.
Disponível em: <http://www.paginasdeprocessopenal.com.br/attachements/article/12/%20sistema20Acusatorio%20
no%20Projeto%20de%20Novo%20CPP.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2016. 85
Uma questão que desperta discussão acerca da natureza acusatória do sistema processual
penal brasileiro diz respeito à admissão da iniciativa probatória por parte do magistrado. Uma lei-
tura do texto do Código de Processo Penal não deixaria dúvidas acerca da possibilidade de o
magistrado determinar – por iniciativa própria – diligências de natureza instrutória. Por oportuno,
transcrevem-se alguns trechos do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contradi-
tório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informa-
tivos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipa-
das. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

CPP, Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz
de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I [...]

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligên-


cias para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)136

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indi-
cadas pelas partes.

§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas


se referirem.

§ 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse
à decisão da causa.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admi-
tindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou
importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

Em sua redação anterior, o artigo 212 do Código de Processo Penal dispunha que as pergun-
tas requeridas pelas partes seriam direcionadas ao juiz, o qual se encarregaria – uma vez deferidas
– de repassá-las às testemunhas. A esse procedimento, denominava-se sistema presidencialista
ou de inquirição indireta.

O novo texto do dispositivo legal em questão, o diploma processual passou a adotar o siste-
ma de inquirição direta, baseado no adversary sistem norte-americano. Em um primeiro momento,
a parte que arrolou a testemunha formula a ela – diretamente – as perguntas que entender perti-
nentes (direct examination). Em seguida, a parte contrária – também de modo direito – indagará à
testemunha o que entender pertinente (cross examination).

Ocorre que esse entendimento não restou consolidado de modo absoluto, havendo magistra-
dos que insistem em manter a sistemática anterior, inquirindo as partes em primeiro lugar e deixan-
136 BRASIL. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del-
86 3689Compilado.htm>. Acesso em: 14 jun. 2016.
do às partes as perguntas complementares. Ao invés de atuar de forma supletiva, há magistrados –
invertendo a ordem legal – que não abrem mão do protagonismo durante a produção da prova oral.

O sistema de inquirição direta é mais adequado ao sistema acusatório, uma vez que prestigia
o trabalho das partes na produção da prova. Cada qual deve formular sua estratégia e adequar
suas perguntas à tese acusatória ou defensiva. Por outro lado, o modelo presidencialista identifi-
ca-se com o sistema processual inquisitorial. Não é adequado à preservação da imparcialidade
do juiz, que poderá enveredar por questionamentos compatíveis à tese de uma ou de outra parte,
comprometendo também o princípio da paridade de armas.

Na jurisprudência, prosperou o entendimento segundo o qual a inversão da ordem legal na


formulação das perguntas, com o início da inquirição das testemunhas pelo magistrado antes das
partes constitui nulidade relativa. Desse modo, impõe-se à parte que se sentir prejudicada o ônus
de demonstrar efetivo prejuízo.

É o que se depreende do seguinte julgado:


PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-
CURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ARTIGO 212 DO CPP. AUSÊNCIA
DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AGRAVO IMPROVIDO. CONSTRANGIMEN-
TO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. VEDAÇÃO GENÉRICA E APRIORÍSTI-
CA. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS COR-
PUS DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior posicionou-se no sentido
de que eventual inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa,
sendo necessário, para seu reconhecimento, a comprovação do efetivo prejuízo. 2.
Com a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, na
redação dada pela Lei n. 11.464/2007, incidenter tantum, pelo Plenário do STF no
julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Ministro Dias Toffoli), resta superada a análi-
se da aplicabilidade ou não de seu regramento aos delitos praticados antes de sua
vigência, porquanto afastada a previsão de obrigatoriedade de imposição de regime
inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, devendo ser
observadas as regras do art. 33 do CP na fixação do regime prisional inicial dos
crimes hediondos e equiparados. 3. Agravo regimental improvido, mas concedido
habeas corpus, de ofício, para determinar que o Tribunal a quo, analisando o caso
concreto, proceda à individualização do regime inicial de cumprimento da pena, à luz
do art. 33 e parágrafos do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/06137.

Ao considerar como nulidade relativa a inobservância do disposto no artigo 212 do Código de


Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça infligiu um duro golpe no sistema acusatório. Com
base nesse posicionamento, os magistrados das instâncias inferiores podem – arbitrariamente –
aplicar ou não mencionado dispositivo legal, pois na prática, a prova pela parte da existência de
prejuízo é verdadeiramente diabólica.

O disposto no artigo 209 do Código de Processo Penal, no tocante à iniciativa probatória, é


incompatível com o sistema acusatório. A redação desse dispositivo legal autoriza o magistrado – a
seu critério, sem exigir fundamentação – ouvir testemunhas não indicadas pelas partes ou por elas
referidas.

Mais uma vez, vislumbra-se o indevido protagonismo do magistrado na produção da prova.


Isso prejudica a imparcialidade e, consequentemente, a paridade de armas. Há margem para que
137 AgRg no AREsp 415.488/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe
14/05/2015. 87
o magistrado conduza o procedimento com a finalidade de auxiliar ou suprir deficiência de atuação
de alguma das partes.

A inobservância de preceitos como a imparcialidade e a paridade de armas, decorrente de


uma postura autoritária do magistrado, representa perigo para os direitos e garantias fundamentais
do acusado. Igualmente, pode haver prejuízo para a sociedade, cujos interesses são tutelados pelo
Ministério Público.

Uma questão interessante a debater é a flexibilização do princípio da paridade de armas em


favor do acusado. Não é incomum que magistrados, ao se depararem com uma defesa frágil, assu-
mam uma postura de resguardo dos interesses do réu, suprindo a deficiência do trabalho realizado
pelo defensor.

Nos termos da súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de de-
fesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo
para o réu”.

É forte o argumento segundo o qual os direitos e garantias individuais do acusado, em especial


seu direito de liberdade, não podem perecer em virtude de uma defesa ausente ou deficitária.
Contudo, o melhor caminho a ser seguido pelo magistrado não é suprir o trabalho do defensor,
mas zelar pela produção de uma defesa efetiva, inclusive com a desconstituição do defensor e
solicitação das providências necessárias junto à Ordem dos Advogados do Brasil.

A inobservância do princípio da paridade de armas é também danosa quando o Ministério


Público não desempenha a contento suas funções. Caso o magistrado venha a suprir a atuação
deficitária do membro do Ministério Público, isso representará um grave risco contra os interesses
individuais do réu. Nesse caso, não é exagero afirmar que ele terá contra si o magistrado, como um
segundo acusador.

Por outro lado, caso o magistrado, argumentando que não há prejuízo aos interesses do acu-
sado, valendo-se do famigerado princípio da verdade real, não tome nenhuma providência diante
de uma acusação inepta, haverá prejuízo social consubstanciado na impunidade.

Violando-se o princípio da paridade de armas e desnaturando-se o sistema acusatório, mes-


mo a prática de atos processuais penais sem a presença do Ministério Público vêm sendo tolera-
das. Prepondera o entendimento segundo o qual eventual ausência do órgão acusador constitui
nulidade relativa, exigindo-se a prova de efetivo prejuízo para a anulação do ato.

Trata-se de injustificável diferença de tratamento, incompatível com o sistema acusatório.


Contudo, argumenta-se que, com base no princípio da verdade real, o juiz não estaria atuando
como órgão acusador, mas autorizado a colher elementos para o seu livre convencimento.

É o que se depreende do seguinte julgado:


AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INQUIRIÇÃO DE TES-
TEMUNHA EM AUDIÊNCIA NA QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO ESTEVE
PRESENTE. POSSIBILIDADE. BUSCA DA VERDADE REAL. LIVRE CONVENCI-
MENTO DO MAGISTRADO. RECURSO IMPROVIDO.
88
1. Conquanto o Ministério Público não estivesse presente na ocasião em que ouvida
as testemunhas de acusação, o artigo 212 do Código de Processo Penal permite
ao juiz participar das inquirições, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a
produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos
do artigo 156, inciso II, do mencionado diploma legal, afastando a alegação do pre-
juízo em tese suportado pelo acusado, já que a magistrada de piso não atuou como
acusadora, mas dentro dos limites que lhe são conferidos pelo ordenamento jurídico
vigente.

2. Agravo regimental a que se nega provimento138.

Portanto, mesmo que os princípios processuais que caracterizam o sistema penal acusatório
estejam formalmente presentes no texto constitucional, tal modelo será letra morta. A atuação não
democrática por parte das autoridades incumbidas da condução do processo penal faz com que
este se aproxime do modelo inquisitorial, incompatível com o Estado Democrático de Direito.

A preservação da imparcialidade do juiz é imprescindível, sobretudo para a escorreita produ-


ção da prova testemunhal. Os artigos 155 e 156 do Código de Processo Penal devem ser interpre-
tados à luz da Constituição Federal, em consonância com as garantias processuais inerentes ao
sistema acusatório.

3.2 PRODUÇÃO DA PROVA ORAL: A IMPORTÂNCIA DE UMA POSTURA


DEMOCRÁTICA EM SUA PRODUÇÃO E NO ENFRENTAMENTO DE
DISTÚRBIOS DA MEMÓRIA

Também na produção probatória, é muito importante uma postura democrática por parte das
autoridades incumbidas de conduzir a instrução processual. No tocante à prova oral, isso se mostra
ainda mais importante. É preciso zelar para que a entrevista com as testemunhas favoreça a recu-
peração da memória, minimizando a ocorrência de sugestionabilidade.

Com efeito, é certo que a memória sofre forte interferência de ordem psicológica, não se tra-
tando de um procedimento meramente bioquímico. Logo, a entrevista com testemunhas deve ser
executada de modo a diminuir o risco de que ocorram distorções da memória. Dentre estas, desta-
cam-se as denominadas falsas memórias, lembranças de fatos que nunca ocorreram.

As falsas memórias podem ter origem natural, decorrente de uma falha na interpretação de
uma informação (distorções de memória endógenas). Também podem decorrer de uma falsa su-
gestão externa, acidental ou deliberada, apresentada ao indivíduo (acontecimentos passados po-
dem influenciar na formação de falsas memórias139.

Em 1939, Stern concluiu pela possibilidade de aceitação de fatos inverídicos por parte dos
depoentes quando questionados pelo entrevistador. Conforme Gudjonsson: “A sugestionabilidade
interrogativa refere-se à aceitação de sugestões, podendo representar uma séria vulnerabilidade

138 AgRg no REsp 1445776/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVO-
CADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 24/06/2015.
139 NEUFELD, Carmem Beadriz; STEIN, Lilian Milnitsky. Falsas Memórias: porque lembramos de coisas que não
aconteceram? Arq. Ciênc. Saúd Unipar; 5: 179-186, 2001. 89
psicológica durante uma entrevista policial”140.

A sugestionabilidade interrogativa pode ocorrer de duas maneiras: aceitação de informação


falsa; sensibilidade à pressão interrogatória do entrevistador. Classifica-se do seguinte modo: ce-
dência, tendência para ceder diante de uma sugestão; e alteração, tendência para alterar a respos-
ta após um “feedback” (Gudjonsson e Clark)141.

Em 1984, na Inglaterra, foi implementado o Ato de Evidência Policial e Criminal (PEACE plan-
ning and preparation, engage ou explayn, acount, closure and evaluate). Aliado a outras políticas
governamentais, isso aumentou a proteção de entrevistados vulneráveis/sugestionáveis em rela-
ção aos métodos coercitivos de entrevista policial.

A entrevista cognitiva, desenvolvida em 1984 por Ronald Fischer e Edward Geiselman, a


pedido de policiais e operadores do Direito norte-americano, constitui uma técnica eficiente para
diminuir a possibilidade de ocorrência de falsas memórias.

Sua finalidade é melhorar a recordação das testemunhas, obter depoimentos mais detalha-
dos e com maior quantidade e precisão de informações. Tem como base científica duas grandes
áreas da psicologia: psicologia social (relações humanas) e psicologia cognitiva (funcionamento da
memória). É recomendada atualmente como técnica de entrevista na Inglaterra e País de Gales.

A entrevista cognitiva tem como característica principal a progressão de questões abertas


para indagações fechadas. Sua técnica é composta pelas seguintes etapas: construção do rapport
(desenvolvimento de empatia com o entrevistado); recriação do contexto original (incentivar a utili-
zação de todos os sentidos); narrativa livre (a testemunha deve relatar livremente as informações
que puder acessar em sua memória); questionamento (perguntas baseadas nas informações trazi-
das pela narrativa livre); e fechamento da entrevista.

Em síntese, a entrevista cognitiva reduz a chance de ocorrerem falsas memórias, pois diminui
a possibilidade de incidência de sugestionabilidade. Embora seja eficiente, existem dificuldades
para sua implantação: exigência de treinamento extensivo e dispendioso; necessidade de condi-
ções físicas e tecnológicas adequadas; e necessidade de capacidade cognitiva por parte do entre-
vistado.

A difusão de técnicas adequadas para diminuir a incidência de sugestionabilidade é impres-


cindível para que a produção probatória se conduza de modo democrático. O objetivo deve ser a
adequada comunicação com as testemunhas. Desse modo, evita-se que as autoridades respon-
sáveis pela produção probatória se conduzam de modo autoritário, a exemplo do que ocorre em
sistemas inquisitoriais, induzindo as testemunhas a responder de modo a corroborar julgamentos
indevidamente pré-estabelecidos.

140 Gudjonsson, G. H., & Clark, N. K. (1986). Suggestibility in police interrogation: A social psychological model.
Social Behaviour, 1, 83-104.
141 Gudjonsson, G. H., & Clark, N. K. (1986). Suggestibility in police interrogation: A social psychological model.
Social Behaviour, 1, 83-104.
90
CONCLUSÃO
Ante o exposto, é adequado concordar com o entendimento segundo o qual o modo como se
conduz a produção de provas é que determina a natureza de um sistema processual. Não basta a
previsão no ordenamento jurídico de um rol de garantias processuais.

Em especial, o contraditório e a ampla defesa devem ser concretizados no dia-a-dia forense.


Isso somente será possível com base em uma postura democrática e imparcial por parte do magis-
trado. A paridade de armas deve ser observada, tanto em favor da defesa quanto da acusação. Não
cabe ao julgador suprir a deficiência do trabalho do defensor ou do órgão acusador. Do contrário, o
magistrado comprometerá o sistema acusatório, aproximando-se do modelo inquisitorial.

Deve ser repensada a previsão de iniciativa probatória por parte do magistrado. A exemplo
do que ocorre no modelo inquisitorial, existe aí um verdadeiro conflito psicológico. Ao assumir a
iniciativa para produzir prova, o magistrado inevitavelmente fará um prejulgamento. Igualmente,
conduzirá o desenvolvimento dos atos instrutórios para confirmar essa ideia preconcebida. Com
isso, o julgador se tornará refratário à argumentação deduzida pelas partes.

É necessário que o julgador atue de modo comedido e democrático. Deve assegurar às partes
ampla liberdade para o desenvolvimento das respectivas teses, sem deixar de coibir excessos. Do
contrário, há margem ao arbítrio. Tal parcimônia deve ser observada principalmente quando da
entrevista com testemunhas.

A colheita da prova oral demanda maior profissionalismo. O emprego de técnicas como a


entrevista cognitiva é necessário para se evitar distorções de memória. Dessa maneira, controlan-
do-se a incidência de sugestionabilidade, contribui-se para a diminuição dos erros judiciários e suas
consequências prejudiciais ao direito de liberdade ou à segurança pública.

REFERÊNCIAS
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Penal. Disponível em: <http://www.paginasdeprocessopenal.com.br/attachements/article/12/%20
sistema20Acusatorio%20no%20Projeto%20de%20Novo%20CPP.pdf>. Acesso em: 10 abr. 2016.

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sada em la razón. Disponível em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/745/23.pdf>. Acesso em:
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91
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MENDRONI, Marcelo Batlouni. Provas no processo penal: estudo sobre a valoração das provas
penais. São Paulo: Atlas, 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

92
CRIMINAL EVIDENCE: THE RELEVANCE OF DEMOCRACY TO THE IMPLEMENTATION OF
ACCUSATORY SYSTEM AND EFFICIENCY IN ORAL EVIDENCE PRODUCTION

ABSTRACT: The so-called principle of real truth is argument to justify arbitrary procedures used in criminal
process. The evidence, especially witnesses, is a communication channel, so that the judge can reap the most infor-
mation as possible about the fact. However, the perfect crime scene reproduction is impossible. The accusatory system
must guide the production of evidence in democratic societies. However, to make positive the judgments relating to this
systematic procedure is not sufficient. It is necessary that the practice of instruction acts reveal a democratic conduct by
the authorities responsible for conducting the process. Only then the evidence will accomplish fundamental rights and
guarantees of the person subject to criminal prosecution, and then there will be respect to equal arms, respecting the
procedural prerogatives of the accuser body.

KEYWORDS: Criminal Evidence. Procedural Systems. Real Truth.

VARIÁVEIS DE INFLUÊNCIA NA PROVA TESTEMUNHAL E


NO PROCESSO PENAL

Gabriel Bertin de Almeida


Professor de Direito Penal e Processual Penal nos cursos de graduação e pós-graduação da Pontifícia Universidade
Católica do Paraná – Campus Londrina (PUC LONDRINA); Mestre em Filosofia pela Universidade de São Paulo – SP
(USP – 2005); Doutor em Filosofia pelo Universidade de São Paulo – SP (USP 2010). Advogado em Londrina – PR.
Endereço eletrônico: grabiel@gabrielbertin.com.br.

Mariana Cristina C. Romero


Acadêmica do 6º período do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná – Campus de Londrina
(PUC-LONDRINA); estagiária no escritório Zanetti Advogados & Associados. Endereço eletrônico: mari_cr1995@hot-
mail.com.

RESUMO: Através das pesquisas realizadas, buscou-se expor os fatores que podem influenciar a prova testemunhal,
deixando margem de erro ao processo penal quando adquire a prova testemunhal como suficiente na construção de
um julgamento. Constatamos que os depoimentos de testemunhas estão sujeitos a fatores internos e externos de su-
gestionabilidade, ao surgimento de falsas memórias, a deturpação das mesmas, bem como a influência da mídia. Será
exposto através de um caso prático tais interferências, que resultaram em três versões diferentes sobre um mesmo
fato, partindo de uma única testemunha. Além do mais, resta claro que as consequências de tais falhas na investigação
e procedimento penal recaem sobremaneira sob as minorias e grupos de maior vulnerabilidade. A fim de minimizar
estes danos, se faz mister trazer as discussões doutrinarias e medidas que sistematizem a utilização da prova teste-
munhal, com vistas a sua aplicação prática.

PALAVRAS – CHAVE: influência; processo penal; prova testemunhal.

93
INTRODUÇÃO
A análise do sistema processual penal se faz de extrema importância dada a crise institucional
em que nos encontramos. Os órgãos políticos estão frágeis, incluindo o Judiciário, todavia, é neste
em que são depositados os poucos créditos de esperança quanto solução dos problemas de maior
visibilidade, os crimes. A impunidade, sensação de insegurança e medo acabam sendo combustí-
veis ao expansionismo penal.

O anseio social para reduzir a criminalidade e encontrar culpados resulta na valorização ex-
cessiva dos meios probatórios mais céleres, como a prova testemunhal. Tal fato é nítido em nosso
sistema processual penal, que acaba por depositar demasiada confiança na prova testemunhal
durante a investigação criminal, deixando de dar a devida importância as provas materiais. Impres-
cindível é, que nossos julgadores e demais constituintes do processo investigativo, se atentem aos
estudos da psicologia e a da neurociência que vêm consolidando a ideia de que a memória humana
está sujeita a diversas formas de contaminação, tanto por fatores pré-existentes ao fato testemu-
nhado, falsas memórias, sugestionabilidade e até mesmo fatores extrínsecos como a mídia.

Dessa forma, se faz mister a emergência de medidas que possibilitem a valoração da prova
testemunhal ensejando sua fidelidade aos fatos por meio das provas materiais, por vezes não
consideradas, tendo em vista a existência de testemunhas na situação investigada. Evitar erros no
judiciário, como a condenação de inocentes, deveria ser tão almejado quanto a condenação dos
culpados, considerando que enquanto um inocente é erroneamente punido um culpado permanece
impune.

1. A PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL


A prova testemunhal, por ser o meio probatório mais fácil e acessível é tomada por vezes
como determinante e suficiente para a convicção do julgador. Contudo, torna-se problemática ao
considerarmos que se apoia nas memórias e lembranças dos indivíduos. Quesitos que são per-
meados pela subjetividade, e estão sujeitos a mudarem tanto com o decurso do tempo, quanto com
o a absorção e interpretação dos fatos presenciados ou experimentados.

Além disso, a sugestionabilidade se apresenta como um dos fatores de maior interferência na


prova testemunhal, consistindo na qualidade psicológica em que um indivíduo se encontra ao estar
suscetível de ser influenciado na sua forma de agir ou pensar sobre determina ideia ou aconteci-
mento. Este estado psicológico pode ser enquadrado em graus de sujeição a sugestionabilidade,
encontrando variáveis, como idade, sexo, transtorno de conduta, inteligência, memória, autoestima
e aquiescência, entre outras142. Fatores que serão explicados mais adiante, por hora nos atentare-
mos ao processo.

No momento em que se dispõe a analisar da prova testemunhal bem como sua credibilidade
e valor durante o processo, deve-se iniciar pelo fator denominado como testemunhabilidade, isto

142 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de
94 Janeiro: Lumen Juris, 2013. Capítulo 2. p.104 – 136.
é, o interesse do indivíduo ante a declaração da ocorrência de um fato. Altavilla (1946) demonstra
que esse interesse acaba gerando fenômenos correlatos e consequências, tais como a memorabi-
lidade (capacidade que o fato possui de se fazer recordar com precisão), a fidelidade (capacidade
de reproduzir com exatidão o que soube) e a sinceridade (situação subjetiva da testemunha, que
se expressa sem a intenção de enganar).

Diante disso, um depoimento sem lógica, contraditório, é considerado pouco fiel, porque se
julga que a testemunha não se recorda bem ou então é insincera, ao passo que os testemunhos
correntes dão uma impressão de fidelidade e de veracidade; podendo ser o contrário, provindo o
primeiro de uma dificuldade em se exprimir, ou de um fenômeno de timidez, ao passo que a natu-
ralidade do segundo pode derivar de uma hábil preparação143.

É essencial ao magistrado que analise com precisão e cautela a prova testemunhal, conferindo-
lhe ou não a credibilidade. Possível é que a situação fato-objeto do testemunho não seja memorável,
contexto natural da seletividade da memória humana. Neste quadro pode a testemunha hesitar ao
responder as indagações feitas pelos advogados ou juiz, omitindo situações relevantes, não neces-
sariamente por má-fé.

Ainda, tratando-se de fato digno de registro na memória e que a testemunha seja fiel ao nar-
rá-lo, persiste a possibilidade de contradição e respostas desconexas, por diversos motivos adiante
citados. Mesmo que um relato seja concedido de forma “perfeita” e lógica, pode ser fruto de mais
astucioso preparo. Portanto, é crucial ao julgador, ou mesmo aqueles que participam ativamente
do processo investigativo, compreender que pessoas são diferentes e sua forma de agir, captar
situações, armazená-las e reproduzi-las144.

Imprescindível é ao magistrado, para reconstruir a sequência de acontecimentos que resul-


taram no fato delituoso, o exercício de sensibilidade e paciência. Analisar a prova testemunhal por
meio de um autêntico jogo de comparações e confrontos com as provas materiais são de extrema
importância para um veredicto justo, ou seja, constatar a existência do delito e sua autoria.

Adentrando mais especificamente no processo de inquirição, cabe também ao magistrado fis-


calizar o mesmo. Neste ponto, constatamos importante dificuldade de nosso regimento legal, haja
vista que inexistem definições do quais seriam as metodologias corretas ou àquelas que induzem à
resposta durante o questionamento, constando apenas no artigo 212 do Código de Processo Penal
algumas limitações às perguntas.

Realidade que abre alas a denominada sugestionabilidade interrogativa, que foi definida por
Gudjonsson e Clark, como o grau em que, no contexto de uma relação interpessoal, as pessoas
aceitam mensagens que lhe são comunicadas durante uma entrevista e, como consequência, alte-
ram sua resposta. Ainda de acordo com os autores citados, a sugestionabilidade interrogativa cons-
titui-se como estratégias do sujeito para enfrentar a incerteza e as expectativas que acompanham

143 ALTAVILLA, Enrico. Psicologia judiciária. Trad. Fernando de Miranda. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva &
Cia. Editores, 1946, Vol. IV.
144 NUCCI, Guilherme de Souza. A credibilidade da prova testemunhal no processo penal. Disponível em: <http://
www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI14901,71043-A+credibilidade+da+prova+testemunhal+no+processo+penal>
Acesso em: 18 de agosto de 2016. 95
um interrogatório145.

2 . AS MANIPULAÇÕES E DEFRAUDAÇÕES DA MEMÓRIA


Conforme afirma Cordero (2000) a interioridade neuropsíquica envolve uma série de codifica-
ções de estímulos que se dão conforme os modelos de cada indivíduo, e o resultado integra uma
experiência perceptiva, cujos fantasmas variam muito no processo mnemônico. Assim, devemos
considerar a subjetividade na interpretação dos fatos vivenciados ou observados individualmente,
considerando as circunstâncias pessoais como classe social, escolaridade, traumas aos quais foi
exposto.

Posicionamento também sustentado por Ostrower:


[...] O ser humano é, por natureza, um ser criativo. No ato de perceber, ele ten-
ta interpretar e, nesse interpretar, já começa a criar. Não existe um momento de
compreensão que não seja, ao mesmo tempo, de criação.” Fato pelo qual a prova
testemunhal é tão subjetiva e está sujeita a tantas variáveis, ao contrário das provas
materiais que são objetivas e determinantes146 [...]

O que nos traz a discussão proposta quanto a valoração da prova testemunhal reside na pos-
sibilidade e manipulação e influência nas memórias absorvidas pelas testemunhas. A memória é um
fenômeno biológico, fundamental e complexo, constituindo um dos grandes enigmas da natureza.

Importante considerarmos que as imagens das experiências que vivemos não são permanen-
temente retidas, devido à imensa gama de conhecimentos e percepções adquiridas ao longo da
vida. É o que explica Antônio Damásio:
[...] As imagens não são armazenadas sob forma de fotografias de coisas, de acon-
tecimentos, de palavras ou frase. O cérebro não arquiva fotografias Polaroid de pes-
soas, objetos, paisagens; não armazena fitas magnéticas com música e fala; não
armazena filmes de cenas de nossa vida; nem retém cartões com ‘deixas’ ou mensa-
gens de teleprompter do tipo daquelas que ajuda os políticos a ganhar à semelhança
do que acontece nas bibliotecas147[...]

Neste sentido é que encontramos a fragilidade em relação ao papel da testemunha no proce-


dimento e processo penal, tendo seu ponto crítico nas chamadas falsas memórias. Elas consistem
na recordação de situações que, na verdade nunca ocorreram. Tal fato se deve a maneira como
absorvemos determinados acontecimentos, como interpretamos e internalizamos o mesmo. Em-
bora não apresentem uma experiência direta, as falsas memórias representam a verdade como os
indivíduos as lembram148.

O que nos remete a considerar a relativização da prova testemunhal como fundamentação


suficiente a condenação é a capacidade dos depoentes sendo a própria vítima ou testemunhas
145 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013. Capítulo 2. P 110 – 115.
146 OSTROWER, Fayga. Criatividade e processos de criação. 9 ed. Petrópolis: Vozes, 1993. 187 p. Ilus.
147 DAMÁSIO, António R. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. Trad. Dora Vicente e Georgina
Segurado. São Paulo: Cia das Letras, 2012, p. 105-106.
148 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de
96 Janeiro: Lumen Juris, 2013. Capítulo 2. P. 103 – 117.
oculares de relatar fidedignamente os fatos vividos. O estudo científico das falsas memórias, cons-
tituem basicamente, um fenômeno cujo efeito é nos lembrarmos de eventos que, na realidade não
ocorreram149.

As falsas memórias podem ser formadas de maneira natural, a partir da mera compreensão,
qual seja fruto de processos de distorções ao interpretamos determinados acontecimentos. Além
disso a memória está exposta a sugestões externas de uma falsa informação, que consiste na
apresentação de uma informação falsa compatível com a experiência, que passa a ser incorporada
à memória sobre esta vivência150.

A renomada pesquisadora na área das falsas memórias, Elizabeth Loftus, conduziu um ex-
perimento com o objetivo de introjectar uma falsa memória específica em um sujeito pesquisado
de ter-se perdido em um “shopping center” com 5 anos de idade. Os pesquisadores solicitaram
aos 24 indivíduos, todos em idade entre 18 e 63 anos, para tentarem relembrar fatos da infância,
que haviam sido contados aos pesquisadores por familiares, um irmão mais novo ou outro parente
próximo. Foi preparada uma folha com três histórias que realmente haviam sido contadas pelos
familiares, e uma que jamais ocorreu.

A experiência descrita contava propositalmente com um fato falso. Após ler cada uma das
histórias no folheto, os participantes deveriam escrever o que se lembravam daqueles eventos,
e no caso de não se recordarem eram orientados a escrever “Não lembro disso”. O resultado de-
monstrou que 68% dos participantes se recordaram dos eventos verdadeiros; 10% confundiram
os eventos verdadeiros com os falsos; e 22% se lembraram de uma situação que jamais existiu151.

Adentramos neste ponto na questão da sugestionabilidade, anteriormente conceituada. Se-


gundo a psicologia esta possui várias espécies, sendo a interrogativa a de maior influência durante
a prova testemunhal. Ocorre quando o indivíduo se recorda apenas da essência do fato vivido, uma
vez que a memória literal não está mais acessível por qualquer razão (interferência pela entrada
de novas informações, decurso do tempo etc). Em determinada situação que seja necessário fazer
uso dessa memória (interrogatório) o indivíduo pode “completar” algumas lacunas específicas com
as informações fornecidas pelo interrogador, tomando-as como verdade, sem sequer perceber152.

Neste sentido, o estudo Chae et al153 examinou a memória de eventos em crianças de 3 a 16


anos, envolvidas em investigações forenses de maus tratos à criança. Um total de 322 crianças
foram entrevistadas sobre uma peça de teatro com um adulto desconhecido. Em geral, crianças
mais velhas e com melhor funcionamento cognitivo produziram informações mais corretas e com
menos erros de memória, no entanto crianças com maior dissociação, mais sintomas de trauma
149 ARTMED, 2010, p. 21. 22 STEIN, Lilian M. e PERGHER, Giovanni K. Criando falsas memórias em adultos por
meio de palavras associadas. In: Psicologia: Reflexão e Crítica, 2001, 14(2), p. 353-366.
150 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013. Capítulo 2
151 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013. Capítulo 2. P.112.
152 SOUZA FILHO, Marcílio Lira. Sugestionabilidade: suas características e correlações com outras variáveis
psicológicas. Disponível em < http://repositorio.ufpe.br/bitstream/handle/123456789/8930/arquivo8965_1.pdf?sequen-
ce=1&isAllowed> Acesso em:18 de Agosto de 2016.
153 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013. Capítulo 2. p 120.
97
foram associados com maior imprecisão na narrativa dos fatos.

3. CASO PRÁTICO: ÍTALO – A HISTÓRIA DE UM REVOLVER


Neste tópico buscamos expor a teoria por meio de um caso prático, em que se evidencia a
sugestionabilidade interrogativa bem como sua interferência direta na investigação. No caso de
repercussão nacional que resultou na morte de Ítalo Ferreira de Jesus Siqueira, de apenas 10
anos, restou como prova o depoimento de um dos envolvidos no ocorrido, outro garoto de apenas
11 anos que acompanhava Ítalo na fuga após o roubo de um carro e uma testemunha identificada
apenas como um advogado que morava na região do ocorrido.

Vejamos a notícia publicada no site da Revista Veja no dia 29 de Junho de 2016, pelos repór-
teres Eduardo Gonçalves e João Pedroso de Campos.
Caso Ítalo: a história de um revólver

Um revólver calibre 38 é a peça-chave para esclarecer a morte de um menino de dez


anos que roubou um carro e teria trocado tiros com a Polícia Militar em São Paulo.

Há quinze dias, a perseguição policial que resultou na morte de um menino de 10


anos após o roubo de um carro na Zona Sul da cidade de São Paulo permanece
sem algumas respostas. Ítalo Ferreira de Jesus Siqueira morreu com um tiro no olho
esquerdo disparado por um soldado da Polícia Militar a poucos metros de distância.
Segundo as autoridades se segurança, o policial o alvejou porque Ítalo reagiu a tiros
à caçada da PM. Desde então o Departamento Estadual de Homicídios e Proteção
à Pessoa (DHPP) investiga a procedência e, especialmente, como o revólver Taurus
calibre 38 entregue pelos policiais que atuaram na noite do caso foi parar nas mais
daquele menino pobre, que passou seus poucos anos de vida perambulando por
abrigos e morando com a avó ou na rua. Uma das linhas de apuração é que Ítalo
poderia ter roubado a arma de traficantes da Favela do Piolho, na Zona Sul paulista-
na. A outra – e grave- é que a arma teria sido plantada pelos policiais, ou seja, Ítalo
jamais teria efetuado disparos e morrei por despreparo dos agentes de segurança.

A principal testemunha do crime, J.E.S.A, um garoto de 11 anos que acompanhava


Ítalo na fuga, já deu três versões diferentes sobre a existência desse revólver. Nas
duas primeiras, relatou que o companheiro, de fato, portava a arma e a descarregou
nos policiais. Na última, afirmou que o amigo não estava armado e que os PMs for-
jaram um flagrante para incriminá-lo.154

A notícia é ao menos chocante ao considerarmos que duas crianças (10 e 11 anos) foram
protagonistas de um roubo que resultou na morte de uma delas. No entanto, devemos nos atentar
que o menino citado como J.E.S.A deu três versões diferentes sobre o mesmo acontecimento. Em
matéria publicada 08 de Junho de 2016 por Tory Oliveira no site da Revista Carta Capital encon-
tramos a descrição dos depoimentos tanto de J.E.S.A quanto da segunda testemunha. Vejamos:
[...] O que está no vídeo na primeira fala do garoto de 11 anos? A gravação, feita
supostamente por policiais militares, trazia o menor de 11 anos confirmando a versão
oficial de que Ítalo teria disparado três tiros contra os PMs. O depoimento foi feito
após a abordagem policial e obtido pelo portal G1. Segundo o DHPP, a criança teria
154 GOLNÇALVES, Eduardo e CAMPOS, João Pedroso de. Ítalo: a história de um revolver. Veja.com em 29 de
Junho de 2016. Disponível em: < http://veja.abril.com.br/brasil/caso-italo-a-historia-de-um-revolver/>. Acesso em: 20
98 de Agosto de 2016.
ficado cinco horas com os policiais antes de fazer a gravação.

O menino foi interrogado sem a presença dos responsáveis e de um advogado. No


vídeo, o menino diz que Ítalo o chamou para roubar o prédio e, após ver o carro com
o vidro aberto, dirigiu até a saída do condomínio. Disse ainda que Ítalo o chamou
para roubar o prédio e, após ver o carro com o vidro aberto, dirigiu até a saída do
condomínio. Disse ainda que Ítalo teria dito que pretendia “matar os moradores do
condomínio para “dormir no prédio”.

“Ai, ele atirou nos polícia, deu três tiros”, disse. Em seguida é questionado: “E depois
que os policiais encontram vocês, ele deu tiro pra cima dos policiais, ele se machu-
cou, aí os policiais te salvaram?” O menino respondeu que sim e que começou a
chorar dentro do carro. O interlocutor ainda diz que “mas agora todo mundo te tratou
bem, você está protegido” e o menino responde: “Tô”. Questionado se nunca mais
roubaria, respondeu que queria estudar, virar jogador de futebol e ser “alguém na
vida”.

O que dizem especialistas no direito da criança e do adolescente sobre a gravação?

Para juristas especialistas em direitos da criança e do adolescente, possivelmente a


criança foi coagida a gravar o vídeo para produzir provas para a defesa dos PMs. O
interrogatório de um menor de idade sem a presença dos advogados pode também
ter infringido o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em depoimento ao DDPP, testemunhado por Ariel de Castro Alves, conselheiro do


Conselho Estadual dos Direitos da Pessoa Humana de São Paulo (Condepe-SP),
o menino disse que foi jogado de bruços no chão pelos policiais, que disseram que
o matariam se não o levassem até a mãe do menor de idade. Também relatou ter
recebido um soco no rosto de uma PM155.[...]

Em outro fragmento da mesma notícia relata-se o total descaso por parte da polícia com as
provas materiais, que em um cenário envolvendo a morte de uma criança é de suma relevância e
foram simplesmente desconsiderados.
[..]O que diz a perícia?

Os peritos que analisam o caso afirmaram na quinta 9 que a cena do crime foi altera-
da e que, inicialmente, não há indícios de que tenham sido feitos disparos de dentro
do carro dirigido pela criança. Entre as evidências de que a cena do crime foi altera-
da, estão o fato de que o carro estava revidado e o corpo de Ítalo, mexido.

Em depoimento de quatro horas, uma testemunha mudou a versão d depoimento e


agora afirma que não sabe de onde partiram os tiros que escutou. A testemunha é
advogado e mora na região onde ocorreu o caso. A princípio, ele afirmou à Folha de
S. Paulo que os tiros partiram do carro156[...]

J.E.S.A. é morador de uma comunidade carente de São Paulo, foi prontamente taxado como
delinquente, sendo negro e pobre torna-se autêntico representante dos grupos de vulnerabilidade
social. Sem qualquer credibilidade ante a uma sociedade acusadora e punitivista sentiu o “peso”

155 OLIVEIRA, Tory. O que se sabe sobre o caso do menino morte pela polícia de SP. Carta Capital em 8 de Junho
de 2016. Disponível em: < http://www.cartacapital.com.br/sociedade/o-que-se-sabe-sobre-o-caso-do-menino-morto-
-por-policiais-em-sp>. Acesso em: 17 d Agosto de 2016.
156 OLIVEIRA, Tory. O que se sabe sobre o caso do menino morte pela polícia de SP. Carta Capital em 8 de Junho
de 2016. Disponível em: < http://www.cartacapital.com.br/sociedade/o-que-se-sabe-sobre-o-caso-do-menino-morto-
-por-policiais-em-sp>. Acesso em: 17 d Agosto de 2016. 99
de ser a testemunha do caso, estando ele e a família sob o sistema de proteção a testemunha e
afastados da comunidade.

Outro aspecto importante a ser considerado é que dogmaticamente falando, as declarações


prestadas por crianças são consideradas como fornecidas por informantes do processo, e adoles-
centes considerados informantes ou testemunhas, conforme o caso, tendo em vista que já podem
prestar compromisso a partir dos 14 anos segundo artigo 208 do Código de Processo Penal. Tais
determinações se devem a fragilidade da criança e do adolescente em assimilar e elaborar a nar-
rativa fiel dos fatos, sem lançar de qualquer fantasia ou mentira, frutos da instabilidade psicológica
e emocional. Conceitos deturpados em deixados de lado em nosso processo penal.

Por fim, ressaltamos que a segunda testemunha, um adulto com menor índice de sujeição
a sugestionabilidade, também forneceu duas informações distintas sobre o caso. O que nos
remete a importância das provas materiais que seriam subsídios suficientes, aliadas as provas
testemunhais, para e reestruturação do ocorrido.

4 . A INFLUÊNCIA DA MÍDIA NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL


A mídia possui papel fundamental, incumbe-se de informar a sociedade acerca dos mais di-
ferenciados acontecimentos, seu poder de propagação com o mundo informatizado que vivemos é
literalmente de massa, ou seja, alcança a maioria. Um dos seus papéis principais é formar cidadãos
conscientes e críticos por meio dos temas discutidos. Mais do que tudo é primordial que a mídia
seja leal com seu público, todavia não é o que ocorre. Presenciamos uma função inversa, é o públi-
co que define o que ouvir, saber ou discutir. Os meios de informação prostram-se ao que traz lucro,
poder e influência, tornando-se um mero produto.

Através desse espectro vemos uma sociedade cercada pelo alto incide de criminalidade, se-
denta por mais segurança e efetividade da polícia e demais órgãos. Consequentemente, a mídia in-
forma a todo momento os crimes que nos permeiam, ansiando por encontrar culpados, tornando-se
verdadeira agência do sistema penal157. O quadro de pânico é generalizado e vitimiza a sociedade,
o perigo iminente faz com que as vítimas potenciais aceitem facilmente a sugestão ou a prática da
punição ou do extermínio preventivo dos supostos agressores potenciais158.

Nos dizeres de Mendonça Pinto:


“A difusão do medo tem sido um mecanismo indutor e justificador de políticas autori-
tárias de controle social. O medo torna-se fator de tomadas de posição estratégicas
seja no campo econômico, político ou social. Os meios de comunicação de massa
geram ilusão de eficácia da pena e alertam a percepção de perigo social, deslocando
a atenção, em regra, para a criminalidade violenta. Nem se discutem a idoneidade
e desnecessidade da sanção penal, ou sua exacerbação. Tem-se nos discursos de
combate ao crime e do aumento das penas a valorização simbólica do direito penal

157 BARBOSA, Cláudia. Estudo experimental sobre emoção e falsas memórias. Porto Alegre: PUCRS,2002. Dis-
sertação (Mestrado Psicologia) Faculdade de Psicologia, Pontifícia Univerdade Católica do Rio Grande do Sul, 2002,
p.26
158 ÁVILA, Gustavo Noronha de. Falsas Memórias e Sistema Penal: A Prova Testemunhal em Xeque. 1. ed. Rio de
100 Janeiro: Lumen Juris, 2013. Cap.
como solução única e miraculosa para a violência social.” 159

A influência da mídia por vezes é desconsiderada, na construção e investigação de um fato


criminoso. No entanto, comporta-se como um órgão julgador autônomo, tira suas próprias con-
clusões e condena. Independente da probidade das provas, presunção de inocência ou sequer a
veracidade dos fatos apurados, a mídia escolhe o seu culpado.

Conforme descreve Francesco Carnelutti:


[...]A crônica judiciária e a literatura policial servem, do mesmo modo, de diversão
para a cinzenta vida cotidiana. Assim a descoberta do delito, de dolorosa necessi-
dade social, se tornou uma espécie de esporte; as pessoas se apaixonam como na
caça ao tesouro; jornalistas profissionais, jornalistas improvisados não tanto colabo-
ram quanto fazem concorrência aos oficiais de polícia e aos juízes instrutores; e, o
que é pior, aí fazem o trabalho deles. Cada delito desencadeia uma onda de procura,
de conjunturas, de informações, de indiscrições. Policiais e magistrados de vigilantes
se tornam vigiados pela equipe de voluntárias prontos a apontar cada movimento, a
interpretar cada gesto a publicar cada palavra deles[...]160

A disseminação de informação com os meios de propagação da geração que vivemos expur-


gou daqueles “fornecedores de notícias” sua fidelidade a verdade dos fatos. A velocidade em que
as informações são disseminadas possuem maior relevância do que seu conteúdo em detalhes. O
homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, a fera indomável e insaciável que é a
multidão. O artigo constitucional que garante presunção de inocência ao acusado, é praticamente
inconciliável com ao que sanciona a liberdade de imprensa.161

Vejamos abaixo a transcrição do fragmento de uma notícia sobre o mesmo caso prático ex-
posto anteriormente, do menino Ítalo, afirmando que o mesmo fez os disparos contra a polícia,
justificando sua morte. Publicada no site da Fonte: Site de notícias CGN.net. br – por Corrêa Neves
Júnior, diretor executivo do CGN.
[...} Nesta altura, policiais militares que faziam patrulhamento de moto na região passaram
a perseguir o Daihatsu. Deram ordem para que o carro encostasse, mas Ítalo não apenas
ignorou, como ainda fez dois disparos na direção dos PMs com o revólver calibre 38 que car-
regava. Descontrolado, o menino bateu de novo, desta vez num caminhão. Acabou cercado.
Parado, Ítalo fez mais um disparo contra os PMs que, então, reagiram. Os policiais alegaram
que, como os vidros do Daihatsu eram insufilmados, não conseguiram perceber que era uma
criança ao volante. Duvido que qualquer um imaginaria isso. Ítalo foi atingido com um tiro no
olho esquerdo e morreu na hora. Seu companheiro, escondido no banco de trás, escapou
ileso162. [..]

Em que pese até o presente momento não foram divulgados os resultados das investigações,
clara foi a repercussão da mídia, seja sugestionando elementos em relação ao crime, seja insu-
flando preconceitos acerca do ocorrido, independente das provas, taxativamente escolheu o seu
culpado, justificando a morte de uma criança. Além disso, J.E.S.A sobreviveu como peça chave as

159 PINTO, Nalayne Mendonça. Recrudescimento penal no Brasil: Simbolismo e punitivismo. In: MISSE, Michel
(Org.). Acusados e acusadores: estudos sobre ofensas, acusações e incriminações. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
160 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução de José A. Cardinalli. São Paulo: 2005, 7ª
edição. p.47
161 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução de José A. Cardinalli. São Paulo: 2005, 7ª
edição. p. 48.
162 JUNIOR, Correa Neves. A morte de Ítalo. CGN.net.br publicado em 05 de Junho de 2016. Disponível em: <
http://gcn.net.br/noticias/322977/opiniao/2016/06/a-morte-de-italo> Acesso em: 15 de Agosto de 2016. 101
investigações, sujeito aos holofotes e acusações, ficou responsável por transmitir tudo que ocorreu
naquele dia, em meio ao emaranhado do que viu nos meios de comunicação, ouviu ou foi questio-
nado a respeito.

O Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, criticou durante evento
no Conselho da Justiça Federal, em Brasília, a pressão que a imprensa faz para que o Judiciário
condene pessoas sem garantias e respeito ao devido processo legal. Na opinião do ministro, isso
faz com que muitas vezes os juízes se tornem reféns da mídia não só em relação às matérias que
julgam, mas também a respeito de sua própria visão de julgador. “Pobre do país que tem sua ma-
gistratura refém da mídia” foram as palavras do nobre Ministro163.

Ante o exposto nota-se mais um motivo pelo qual a prova testemunhal deve ser regulamen-
tada, produzida num prazo razoável, considerando que quanto mais tempo passa entre o fato e
colheita das provas, maior será o grau de contaminação pela mídia, nos casos de grande repercus-
são com a veiculação maciça de notícias tendenciosas. Não apenas em relação a testemunha mas
quanto ao magistrado e todos os demais envolvidos164.

5. FORMAS DE MINIMIZAR AS VARIÁVEIS DE INFLUÊNCIAS


NA PROVA TESTEMUNHAL
Fato é que a prova testemunhal não será e nem deve deixar de ser utilizada no processo pe-
nal, no entanto é de suma importância que sejam tomadas medidas que minimizem as variáveis a
qual este meio probatório está sujeito. Como forma de atenuar o problema a primeira medida é a
conscientização do Judiciário, bem como de seus protagonistas à cerca das variáveis a qual estão
sujeitos durante a investigação.

Além do mais, a colheita dos depoimentos em prazo razoável afastaria a influência do tempo
(esquecimento), bem como diminuiria a sujeição do indivíduo a sugestionabilidade. A adoção de
técnicas de interrogatório e de entrevistas cognitivas, aliadas a profissionais hábeis a identificar
possíveis falhas, como psicólogos e assistentes sociais, diminuiria sobremaneira a sugestionabili-
dade interrogativa das entrevistas tradicionais.

Aliado a isto, a formação multidisciplinar dos profissionais encarregados da realização das


inquirições traria mais credibilidade aos depoimentos. Profissionais especializados, aliados ao ju-
diciário, observariam questões por vezes desconsideradas, particularidades relacionadas aos trau-
mas psicológicos, a idade do depoente, contexto social em que vive entre outras que influência na
maneira como interpretam e transmitem um fato.

Por fim, considerar a exploração de outras hipóteses além da acusatória por parte do entre-
vistador é essencial, este almejando um testemunho fidedigno deve utilizar-se te perguntas abertas

163 Amo Direito, Notícias – Pobre do país que tem sua magistratura refém da mídia. Disponível em: < http://www.
amodireito.com.br/search/label/Not%C3%ADcias> Acesso em: 19 de Agosto de 2016.
164 GIACOMOLLI, Nereu José e GESU, Cristina Di. As falsas memórias na reconstrução dos fatos pelas testemu-
nhas no processo penal. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília/DF, em novembro de
102 2008.
e com o menor grau insinuatório possível. Abordar outros aspectos ou mesmo proporcionar ini-
cialmente a narrativa livre e contínua dos fatos pelo depoente, afastam a indução da testemunha.
Podendo o magistrado complementar ulteriormente com as perguntas que julgar necessária.

Acima de tudo, cabe ao magistrado, por meio do livre convencimento motivado, analisar as
condições em que foram colhidas as provas, almejar respaldo das provas matérias para as teste-
munhais e se necessário inutilizar relatos contaminados seja por fatores intrínsecos ou extrínsecos
direta ou indiretamente.

CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto verificamos a complexidade da utilização da prova testemunhal
quando esta encontra-se dissociada das provas materiais, e é considerada suficiente para um jul-
gamento correto. Inegável ser um meio probatório que nada tem de objetivo, vez que seres huma-
nos ainda que dotados da capacidade de memorizar, sintetizar e organizar ideias, não são capazes
de desvincular-se da razão, da emoção e das experiências vividas.

Objetivamos resgatar a devida importância que nossos magistrados e entes de investigação


devem dispensar a este meio probatório. Incontroverso ser de extrema praticidade e eficácia, no
entanto requer haja o seu aperfeiçoamento nos moldes em que são colhidos os depoimentos, o
preparo técnico de quem os interpreta e sua valoração, a fim de que haja verdadeira probidade na
instrução e julgamento do processo criminal.

O conteúdo exposto nos remete também a tentativa de assimilar a própria reação social ao
delito, às investigações e às punições. Entender estes fenômenos e transmiti-los contribui para a
construção de um pensamento social que compreenda e reforce as garantias históricas do processo
penal (exemplo o in dubio pro reo), como também seja fator elucidativo para as políticas criminais.

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MEASUREMENTS OF INFLUENCE IN WITNESS TESTIMONY AND CRIMINAL PROCEDURE

ABSTRACT: According to studied researches, some factors that can influence the testimonial evidence were shown in
this paper, which allow possible mistakes to criminal proceedings when they acquire testimonial evidence as sufficient to
build a trial. It can be found out that the witness statements are subject to internal and external factors of suggestibility,
as well as to the emergence of false memories, to their misrepresentation and the media influence. Such interference
will be exposed from a practical case, which resulted in three different versions of the same fact, based on one witness.
Moreover, it is clear that the consequences of such failures in investigating and prosecuting fall greatly on minorities and
groups most vulnerable. So, in order to minimize such damage, it is essential to highlight some doctrinal discussions and
measures to systematize the use of testimonial evidence concerning their practical implementation.

KEYWORDS: influence; criminal proceedings; testimonial evidence

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