“UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:

CASO HIPÓTETICO N°3.

ASIGNATURA:

DERECHO MINERO

DOCENTE:

Dr. HUGO IPURRE MALDONADO

ESTUDIANTES:

- BORDA MIRANDA, Emerson.

- CHUCHÓN DE LA CRUZ, Melva.

- CHUCHÓN PRADO, Jhonny Diogenes.

AYACUCHO – PERÚ

2018
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DEDICATORIA
A nuestros padres, quienes siempre
están presentes en nuestro camino
de superación personal y profesional.
Y a nuestra querida alma mater por
su acogida y sus enseñanzas.

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ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL ..................................................................................................................... 3
INTRODUCCIÓN........................................................................................................................ 4
CAPÍTULO I: ............................................................................................................................... 5
MARCO TEÓRICO..................................................................................................................... 5
1. Concepto de regalía..................................................................................................... 5
2. Regalía minera. Concepto. ......................................................................................... 6
2.1. Regalías mineras en el caso de minerales no metálicos. .................................... 7
3. Recurso de Agravio Constitucional. ....................................................................... 8
CAPÍTULO II: .............................................................................................................................. 9
DESARROLLO DEL CASO HIPOTÉTICO............................................................................. 9
1. Caso hipotético. ............................................................................................................ 9
2.¿Si fueran el Tribunal Constitucional que decisión tomarías, fundamente? ... 9
3. ¿Cómo se establece la regalía minera tanto en los minerales metálicos y
no metálicos? ...................................................................................................................... 13
3.1. Caso: Minerales Metálicos. ................................................................................. 13
3.2. Caso: Minerales no metálicos. ........................................................................... 14
CONCLUSIONES. .................................................................................................................... 15
RECOMENDACIONES............................................................................................................ 17

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INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo tiene por objeto analizar algunos puntos relevantes sobre la
naturaleza jurídica de las regalías mineras, así como determinar si nos
encontramos frente a un impuesto encubierto, el tratamiento para aquellas
empresas mineras que tienen contratos de estabilidad tributaria y otros apuntes
para su aplicación práctica.

Así, el 3 de junio de 2004, con una mayoría de 90 votos, se aprobó la Ley de

Regalía Minera, con la cual, a entender de muchos, se pretende hacer cumplir
los mandatos constitucionales para que el Estado obtenga la correspondiente
retribución por el aprovechamiento de los recursos naturales.

Dicha norma define en su artículo 2° a la regalía minera como la contraprestación

económica, que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado, por la
explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos, disponiéndose
en su artículo 3° que ésta será pagada sobre el valor del concentrado o su
equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado internacional.

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CAPÍTULO I:
MARCO TEÓRICO
1. Concepto de regalía.

GONZALES PEÑA precisa con relación al término regalía que “comprende todo
aquel desembolso efectuado en la utilización de recursos de naturaleza
intangible proporcionados por un tercero y al cual se le atribuye la creación,
diseño y/o patente del mismo, por un período determinado y establecido según
contrato”1

Conforme lo señala BEGAZO VILLANUEVA el término regalía es “Derivado del

vocablo inglés Royalty, en su concepto originario significó la contribución debida
al rey por el uso de la tierra, y después, por extensión, la retribución pagada a
los propietarios de ella, por la autorización dada a terceros para extraer minerales
del subsuelo.

En la actualidad el vocablo, por obra de los usos y costumbres comerciales, ha

ampliado su significación y se utiliza, en las actividades del comercio y
principalmente industriales, para designar el derecho que paga quien usa o se
sirve de una patente ajena, por utilizarla para fabricar un artículo o por su uso.
En este último sentido es la contraprestación, en principio monetaria pagada por
el empresario como precio por el uso de la marca, patente, licencia, etc.,
perteneciente al concedente”2

1 GONZALES PEÑA, Edson M. “Regalías y su incidencia tributaria en la Ley del Impuesto a la Renta”. Informe publicado en la revista
Actualidad Empresarial Nº 211, correspondiente a la segunda quincena de julio de 2010. Página 1-18
2 BEGAZO VILLANUEBA, José Domingo. “Terminología de los nuevos estilos de gerencia. El lenguaje empresarial de las

organizaciones inteligentes en la sociedad del conocimiento”. Pág. 100.

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Para OSSORIO el término Regalía implica una “Contraprestación en dinero,

proporcional a las ventas, producción o utilidades, pagadera por el licenciatario
en los contratos de licencia de marcas, patentes o conocimientos técnicos”3

El Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima segunda edición,

define a la regalía como la participación en los ingresos o cantidad fija que se
paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo o la
participación de un autor en los ingresos del editor por la venta de su obra.

2. Regalía minera. Concepto.

Según la Ley de Regalía Minera Ley N° 29788, donde lo define de la siguiente

manera, “La regalía minera es la contraprestación económica que los sujetos de
la actividad minera pagan al Estado por la explotación de los recursos minerales
metálicos y no metálicos.”4

Siguiendo a Isola y Palavecino, podemos definir a las regalías mineras, como:

“una contribución creada por un Estado mediante una ley que se impone al
propietario y/o explotador de un yacimiento minero ubicado en el territorio de ese
Estado y que se implementa mediante la creación de una obligación a cargo del
propietario y/o explotador de entregar al Fisco una parte de los minerales
extraídos o abonarle una suma de dinero proporcional a su valor”.5

La ley de las regalías mineras se promulgo el año 2004 con la intención de gravar
la explotación de recursos no renovables (los minerales) y de esta forma
compensar a las regiones por la extracción de este recurso natural. Las regalías
se obtienen de la aplicación de tasas que varían entre 1% y 3%. La regalía
minera se distribuye en un 80% a los gobiernos locales del departamento
productor; 15% a los gobiernos regionales y 5% a las universidades públicas del
departamento.

3 Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Editorial Heliasta.

4
Ley de Regalía Minera N°29788. Art 1, subsumido en el Art.2 modificado. Inc. 2.1
5
Isola, Ana Graciela y Palavecino, (1997) “Las Regalías Mineras”. Buenos Aires. Editorial Universidad de
Buenos Aires.

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2.1. Regalías mineras en el caso de minerales no metálicos.

Según la Ley Nº 29788 - Ley de Regalía Minera,señala:

“La utilidad operativa de los sujetos de la actividad minera es el resultado de

deducir de los ingresos generados por las ventas realizadas de los recursos
minerales metálicos y no metálicos en cada trimestre calendario, en el estado
en que se encuentren, el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos
los gastos de ventas y los gastos administrativos, incurridos para la
generación de dichos ingresos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el último
párrafo del numeral 3.7 del presente artículo. Para estos efectos no son
deducibles los costos y gastos incurridos en los autoconsumos y retiros no
justificados de los recursos minerales . (…)”.

Las modificaciones últimas aprobadas y sus normas reglamentarias han

establecido que, en el caso de empresas que exploten recursos minerales
no metálicos, la determinación de la regalía no solo tendrá que ser por la
utilidad operativa que dichas empresas obtengan por la explotación de los
recursos, sino que al haber definido como «mineral no metálico» el producto
obtenido al final de los procesos de beneficio, como a los procesos
posteriores industriales o de manufactura, la base de cálculo no solo
considera la utilidad proveniente del valor de venta del mineral que se
beneficia, sino que incluye también el valor agregado producto de su
industrialización o manufactura.

Cabe señalar que por Minerales no metálicos nos referimos a los que no
tienen brillo propio ni conducen electricidad. En este grupo se ubican: azufre,

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fluorita, fosforita, grafito, sulfato de sodio, sulfato de magnesio, yeso, Bromo,

Flúor, Fósforo, Helio, Argón. entre otros.

3. Recurso de Agravio Constitucional.

Tal como se señala en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, el

recurso de agravio constitucional procede ante el Tribunal Constitucional contra
las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la
demanda. Siendo “(…) aquel medio extraordinario de impugnación
constitucional mediante el cual la Constitución establece que el Tribunal
Constitucional conozca, de modo excepcional, en última y definitiva instancia,
las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y acción
de cumplimiento (…)”6

6
QUIROGA LEÓN, Aníbal. “El régimen de agravio constitucional. Los precedentes vinculantes y las
sentencias interlocutorias”. Revista General Derecho PUCP. Lima- Perú. Pág. 220.

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CAPÍTULO II:
DESARROLLO DEL CASO HIPOTÉTICO.

1. Caso hipotético.

Bajo Decreto Supremo N° 23455 del 23 de diciembre de 2017, se establece lo

siguiente en el artículo 3 inciso d):

“Se aplicarán regalías mineras en el caso de minerales no metálicos, tanto al

producto obtenido al final de los procesos de beneficio conforme a las actividades
reguladas por la Ley General de Minería, como a los obtenidos por procesos
posteriores industriales o de manufactura.”

La empresa Cementos Sólido S.A.C. y Somos Sol S.A., interponen demanda de

agravio constitucional, al considerar, que no se debe aplicar la regalía minera al
producto final, preciando que, los productos finales importaban un proceso
industrial o de manufactura posterior a la actividad minera de beneficio, siendo
así que no se debe aplicar la regalía minera al producto final.

Preguntas:

 ¿Si fueran el Tribunal Constitucional que decisión tomarías, fundamente?

 ¿Cómo se establece la regalía minera tanto en los minerales metálicos y no

metálicos?

2. ¿Si fueran el Tribunal Constitucional que decisión tomarías, fundamente?

El caso se tramita mediante el Recurso de Agravio Constitucional, interpuesta

por los demandantes, las empresas Cementos Sólido S.A.C. y Somos Sol S.A.
Siendo necesario precisar los siguientes puntos ante esta situación:

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- De acuerdo al Artículo 66 de la Constitución Política, “los recursos

naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento. Por Ley orgánica se fijan las
condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”
De esta forma, al ser el Estado soberano del aprovechamiento de los
recursos naturales, es también el encargado de recibir contraprestaciones
por el uso de los mismos. Es por este motivo, que los titulares de las
concesiones mineras pagan regalías mineras por la explotación de los
recursos naturales no renovables de la Nación.

- Según lo establecido por el Tribunal Constitucional, los derechos para el

aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los particulares
mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada
recurso natural, según lo determina el artículo 19° de la Ley N.º 26281,
que - como se ha indicado-, es ley orgánica. En cuanto a las condiciones
de su otorgamiento a particulares, el artículo 20° de la Ley N.º 26821
precisa, como una de sus condiciones, el pago de una retribución
económica. En concreto, dicho precepto establece que: "Todo
aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar
a una retribución económica que se determina por criterios económicos,
sociales y ambientales. “

La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye

todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea
como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia
del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.7

Así, tal como lo dispone el artículo 66° de la Constitución, la condición

para exigir a los particulares el pago de una retribución económica por la
concesión de los recursos naturales, se encuentra fijada en una ley
orgánica (en este caso la Ley N. o 26821).

7
Peno Jurisdiccional. STC 0048-2004-PI/TC. Pág. 24.

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- Tal como se precisa en la sentencia de TC mencionada en líneas arriba,

la regalía minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que,
siendo propiedad de la nación, es concedido al titular de la actividad
minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este
bien; por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando
se exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los
particulares, sino que es más bien concedido, y cuando justamente dicho
pago se sustenta en tal concesión.

- Además, como se precisa en la misma sentencia del TC si bien el mineral,

en su estado concentrado, es propiedad de quien lo extrae, pero ello no
impide utilizarlo como parámetro de medición. Conforme se describe en
la propia Ley Orgánica de Recursos Naturales, los minerales deben tener
un valor actual o potencial en el mercado, por lo que el legislador
necesariamente deberá remitirse a alguna valoración para el cálculo de la
regalía, sea a boca de mina o a valor concentrado.

Garantizando al Estado ejercer una adecuada fiscalización respecto a los

montos declarados por los titulares de la actividad minera, toda vez que,
a este nivel, existen valores referenciales en el mercado internacional que
hacen posible comparar los montos declarados; lo que no sucede en el
caso del mineral inmediatamente extraído a boca de mina.

- Teniendo como prioridad el interés general frente al particular. - El bien

común y el interés general son principios componentes de la función social
de la propiedad. De esta forma, cuando se lleva a cabo la concesión de
recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta
manifestaban en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional,
en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la
población, y. desde luego. en la búsqueda de la equidad en la distribución
de la riqueza. El Estado, así como tiene el deber de garantizar la
propiedad privada, tiene también la obligación de proteger y garantizar la
propiedad pública.

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- En cuanto al cálculo de la regalía sobre el valor de concentrado o su

equivalente, y no de este en estado puro, indica que se debe a la
imposibilidad de poder calcular el valor real de los minerales valiosos, esto
es, susceptibles de valoración económica (oro, plata, cobre o zinc, entre
otros), que se extraerán de un agregado de minerales, debido a que estos
en estado natural no se encuentran aislados, sino que están
acompañados de otros minerales que muchas veces no tienen valuación
económica.

Finalmente, con respecto al caso en cuestión y tal como considera el Tribunal

Constitucional, que la adopción de un gravamen establecido en función al valor
de venta de productos comerciales sea acorde con el bloque de
constitucionalidad establecido en la Ley de Regalía Minera y su respectivo
Reglamento, ello en la medida que la razonabilidad en un concepto
contraprestativo como lo es la regalía minera se verificad, a tenor de lo dispuesto
en el antecedente jurisprudencial expuesto en la STC N 0048-2004-PI/TC, en
aquellos casos en los que la base para el cálculo se determine bajo parámetros
que, siendo fiables, recaigan sobre el valor del recurso natural debido al
particular para su aprovechamiento como los son el concepto de concentrado,
para minerales metálicos, o componente minero, para minerales no metálicos, y
no cuando dicha base de cálculo tome en consideración otros conceptos que
evidentemente escapan al concepto de recurso natural, como lo son los
productos industriales.

Entonces “Aceptar ello, implicaría una grave afectación al patrimonio de los

particulares, afectación que resulta más gravosa en el caso de las empresas
integradas, y por ende se constituye en manifiesta vulneran al derecho a la
propiedad de los recurrentes.”8(el resaltado es nuestro). Por lo tanto, el Decreto
Supremo N.º 23455, es inconstitucional.

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STC EXP N.º 01043-2013-PA/TC. Emitido el 20 de noviembre de 2013.

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3. ¿Cómo se establece la regalía minera tanto en los minerales metálicos y

no metálicos?
La regalía minera es calculada sobre la utilidad operativa trimestral de los sujetos
de la actividad minera, considerando los trimestres calendarios siguientes: enero
– marzo, abril – junio, julio – setiembre, octubre – diciembre.

La utilidad operativa de los sujetos de la actividad minera es el resultado de

deducir de los ingresos generados por las ventas realizadas de los recursos
minerales metálicos y no metálicos en cada trimestre calendario, en el estado en
que se encuentren, el costo de ventas y los gastos operativos, incluidos los
gastos de ventas y los gastos administrativos, incurridos para la generación de
dichos ingresos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el último párrafo del numeral
3.7 del Artículo 3 de Ley N.º 28258, modificada por la Ley N.º 29788. Para estos
efectos no son deducibles los costos y gastos incurridos en los autoconsumos y
retiros no justificados de los recursos minerales1.

La regalía minera se determina trimestralmente, aplicando sobre la utilidad

operativa trimestral de los sujetos de la actividad minera, la tasa efectiva
conforme a lo señalado en el Anexo de la Ley N.º 29788, Ley que modifica a la
Ley N.º 28258 – Ley de Regalía Minera. Esta tasa es establecida en función al
margen operativo del trimestre.

3.1. Caso: Minerales Metálicos.

Productos obtenidos de procesos de beneficio mediante

* Flotación * Gravimetría * Lixiviación. Soluciones enriquecidas.

No se consideran los procesos metalúrgicos posteriores (Tostación,

peletización, fundición, precipitación, refinación, extracción por solventes,
electrodeposición u otros procesos posteriores de purificación).

Tampoco de procesos posteriores industriales o de manufactura.

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3.2. Caso: Minerales no metálicos.

Productos obtenidos al final del proceso de beneficio conforme a las

actividades reguladas por la LGM.

 No se incluye procesos posteriores industriales o de manufactura.

 Caso: Minerales metálicos sin cotización internacional.

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CONCLUSIONES.

 Como hemos podido conocer, la minería ha sido y es la palanca de desarrollo y

crecimiento de nuestro país. Pretender minimizar su efecto integrador y
descentralizador, su capacidad de generar cadenas productivas, su gran aporte
económico, social, ambiental y laboral es no querer mirar nuestra realidad y darle
la espalda al progreso del Perú.

 El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene

también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Y siendo el
Estado soberano del aprovechamiento de los recursos naturales, es también el
encargado de recibir contraprestaciones por el uso de los mismos. Es por este
motivo, que los titulares de las concesiones mineras pagan regalías mineras por
la explotación de los recursos naturales no renovables de la Nación.

 La regulación antigua de las regalías mineras (Ley 28528) era muy arbitraria; por
lo tanto, al ser el Estado soberano del aprovechamiento de los recursos
naturales, es también el encargado de recibir contraprestaciones por el uso de
los mismos. Es por este motivo, que los titulares de las concesiones mineras
pagan regalías mineras por la explotación de los recursos naturales no
renovables de la Nación.

 La Ley 29788- Ley de Regalía Minera, establece una situación más adecuada,
considerando a las regalías como un gasto, y no como un costo., puesto que la
regalía no está considerada como parte del costo en que incurre la empresa para
la elaboración de los bienes que serán vendidos.

De esta forma, en el Perú la minería es de gran impacto económico, es también

parte de la historia de país es por eso que la frase “Perú país minero” es muy
atinada. Hoy en día, la exportación de minerales representa el 75% de nuestras
exportaciones de nuestros productos tradicionales y el 60% del total
de exportaciones. (Según BCRP, 2007).

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 Los minerales son de gran valor económico, ya que la industria moderna utiliza
minerales para fabricar sus múltiples productos; así, los minerales constituyen la
materia prima del resto de las industrias.

 Cuando la empresa y la comunidad identifican metas

comunes y tienen el respaldo del Estado, se genera mayor entendimiento, se
comparten los éxitos, se incrementan los beneficios, se cuida mejor el
medio ambiente y se traslada el desarrollo a las poblaciones más necesitadas.

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RECOMENDACIONES

Las operaciones mineras en el Perú deberían poder utilizar preferentemente las

Energías Renovables No Convencionales (ENRC) para contar con
independencia energética, precio estable, menor impacto ambiental y una
herramienta para los temas sociales.

Por tanto, es necesario implementar políticas públicas para mejorar y modernizar

la legislación energética y así tener un estímulo para aumentar la proporción de
ERNC en la matriz energética peruana con metas audaces en pocos años.

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