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LE GRANDI CORRENTI

DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO: DAI GRECI


AD HART.

PREMESSA.
Che cos'è la Filosofia del diritto? Quali sono i
suoi compiti? Quando è nata?
La Filosofia del diritto è quella branca della Filosofia
che si occupa del diritto. Diritto nel linguaggio
comune è usato almeno in due significati: come
insieme di norme poste in essere da un potere
sovrano allo scopo di regolare i rapporti tra cittadini
o come insieme di valori superiori a qualsiasi
legislazione positiva.
Quanto ai suoi compiti si può parlare di un compito
ontologico, volto ad indagare ciò che il diritto è; di
un compito fenomenologico, volto ad indagare
come il diritto di manifesta nella società; un
compito deontologico, volto ad indagare come il
diritto dovrebbe essere.
Per quel che riguarda invece la nascita della Filosofia
del diritto, il termine fu usato per la prima volta nel
1798 da G. Hugo, esponente della scuola storica
tedesca; fu poi consacrato da W. F. Hegel nel 1821; in
Italia compare nell'opera di A. Rosmini nel 1841.
Se l'origine del termine è piuttosto tarda, tuttavia
la riflessione filosofica sul diritto nasce molto prima e
si può fare risalire al pensiero greco. Gia Platone
distingueva la scienza pratica (insita nelle azioni),
da quella conoscitiva (priva di riferimento
all'azione). Aristotele diceva che nelle scienze
pratiche l'origine del movimento è in qualche
decisione di chi agisce e indicava come scienze
pratiche la politica, l'economia, la scienza militare...
E' l'illuminista tedesco C.Thomasius (1655-1728)
che distingue nell'ambito della vita pratica le tre
forme che egli definisce: iustum (il diritto), honestum
(la morale), decorum (ciò che è opportuno). Il
comportamento giuridico si distingue dalla morale
anzitutto per il carattere intersoggettivo che
comporta il riferimento dell'azione ad almeno due
persone, mentre l'azione morale si riferisce ad
un'obbligazione interiore che riguarda la coscienza
individuale. Anche le regole del decorum riguardano
due o più soggetti, quindi il carattere intersoggettivo
non può fungere da linea di demarcazione tra iustum
e decorum. Il tratto distintivo è dato in questo caso
dalla coercibilità vale a dire, mentre al decorum
nessuno può essere costretto, l'obbligo giuridico è
soggetto a coazione. Questo autore anticipa aspetti
che saranno approfonditi da I. Kant (1724-1804), al
centro della cui filosofia sta la distinzione tra diritto e
morale. Principio fondamentale della filosofia
kantiana è che "è buono solo ciò che non è
determinato da impulsi dei sensi o calcolo delle
conseguenze dell'azione, ma solo dalla necessità di
obbedire ad un dovere". La norma morale è dunque
quella che è fine a se stessa, che ordina l'azione solo
per la bontà di questa; la norma giuridica è quella che
ammette un impulso diverso dall'idea del dovere in se
stesso. Kant approda comunque alle stesse
conclusioni di Thomasius, individuando
nell'intersoggettività e nella coercibilità i tratti
distintivi del diritto rispetto alla morale.
Fino al 700 la storia sulla riflessione filosofica sul
diritto è strettamente connessa al giusnaturalismo; il
giuspositivismo è la corrente che si è presentata nell'
800 come alternativa a quella giusnaturalistica ed è
rimasta per gran parte del 900. Le teorie
antiformalistiche, in particolare il realismo giuridico
sono invece quelle teorie nate come antitesi
soprattutto del positivismo giuridico, entrato in crisi
alla fine degli anni '60 del 1900.

CAPITOLO I

IL GIUSNATURALISMO

1. LE ORIGINI DEL GIUSNATURALISMO


NEL PENSIERO GRECO.
Le origini del giusnaturalismo si collocano in
Grecia nel V secolo a.C.
Eraclito scriveva che “tutte le leggi umane sono
nutrite da un'unica legge divina“. Ma è Sofocle che
pone il problema del rapporto tra leggi positive volute
dallo Stato, e le norme che l'uomo trova dentro di se,
indipendentemente dalla legislazione statale. Questo
aspetto è quello che sta al centro di una sa famosa
tragedia, Antigone, in cui si narrano le vicende della
figlia di Edipo, Antigone appunto, che disobbedendo
al volere del re Creonte, aveva dato sepoltura a suo
fratello, caduto in battaglia combattendo contro Tebe,
sua città natale. Condotta al cospetto del re, Antigone
si giustifica dicendo che gli dei non hanno mai
stabilito per gli uomini leggi simili, e gli editti del re
non avevano una tale forza da poter derogare alle
leggi non scritte ed incontrollabili degli dei. Si
delinea così la prima delle tre fondamentali versioni
in cui si presenta il giusnaturalismo nel corso della
sua storia: il giusnaturalismo volontaristico che
postula l'esistenza, al di sopra delle leggi positive, di
leggi non scritte derivanti dalla volontà divina.
I Sofisti contrappongono giusto per natura e
giusto per legge, argomentando in vario modo
questo contrasto. Callicle, ad esempio, afferma che
“per natura l'uomo più forte ha la superiorità sugli
altri, mentre le leggi, opera dei più deboli, cercano di
neutralizzare questa superiorità naturale: sono
contrarie alla natura e perciò ingiuste“. In Callicle
dunque, il diritto di natura è concepito come qualcosa
di esterno all'uomo, identificato nell'istinto, comune
a tutti gli esseri animati. E' questa è la seconda
versione del giusnaturalismo, quello naturalistico.
Ippia sostiene che “per natura tutti gli uomini
sono consanguinei, parenti, concittadini, mentre per
legge ciò non accade perché la legge, tiranna degli
uomini, alle natura fa spesso violenza“; Antifonte
afferma che “la maggior parte di ciò che è giusto per
legge è contrario alla natura: sulla base della legge di
natura ad esempio, tutti siamo uguali in tutto, greci e
barbari“; Alcidamante proclama che “nessuno la
natura ha fatto schiavo“. In questi tre soggetti il
diritto naturale non è come per Callicle qualcosa di
estraneo all'uomo, una norma che si pone
dall'esterno, bensì una norma insita nella stessa
natura dell'uomo. In questo caso, per indicare il
giusnaturalismo rappresentato da Ippia, Antifonte e
Alcidamante, si parla di giusnaturalismo
razionalistico, dal momento che il diritto naturale
viene identificato come derivante dalla ragione,
natura essenziale dell'uomo.

2.SVILUPPI NEL PENSIERO ROMANO.


Qualche secolo più tardi a Roma, Cicerone (106
-43 a.C.) scrive: "la legge è ragione suprema insita
nella natura, che comanda ciò che si deve fare e
proibisce il contrario. .è da questa ragione suprema
che bisogna partire per trovare l'origine del diritto..il
diritto non nasce dalle leggi positive..se a fondare il
diritto fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto
rubare, o commettere adulterio, qualora queste azioni
fossero approvate da un ipotetico legislatore…inoltre,
se non vi fosse un diritto naturale, non si potrebbe
distinguere una legge buona da una cattiva..Vi è una
legge suprema, conforme alla natura, presente in
tutti, invariabile ed eterna..a questa legge non si può
togliere valore nè può essere abrogata..Non è diversa
a Roma o ad Atene, non è diversa ora o in futuro:
tutti i popoli, in ogni tempo saranno retti da
quest'unica legge eterna ed immutabile".
Ulpiano parla del diritto naturale come quel
diritto che "la natura ha insegnato a tutti gli esseri
animati..non proprio solo del genere umano, ma
comune anche agli esseri animati che nascono in
terra, in mare, in aria…."Ulpiano riprende la
concezione del diritto naturale nel senso naturalistico
di Callicle.
Giulio Paolo definisce il diritto naturale come "ciò
che è sempre giusto e buono".

3.GIUSNATURALISMO E PENSIERO
CRISTIANO.
Al cristianesimo delle origini l'idea del diritto è
del tutto estranea: il Vangelo richiama gli uomini
all'unità mistica con Dio e il regno di Dio non ha
bisogno di istituzioni giuridiche. San Paolo vede la
legge come segno del peccato: "si è resi giusti non
dalla legge, ma dalla grazia di Dio".
L'atteggiamento degli scrittori cristiani verso il
tema giuridico cambia tra il II e l' VII secolo d.C., nei
Padri della Chiesa (Tertulliano, Lattanzio III sec.
ecc..), i quali postulano una legge superiore a
fondamento di ogni legge positiva, una legge definita
divina ma identificata nella ragione. Così al
volontarismo teologico del primo cristianesimo si
sostituisce una concezione più gius-razionalistica.
Il primo dei padri della Chiesa a comprendere le
implicazioni di una concezione del diritto naturale in
senso razionalistico fu S. Ambrogio (IV sec): egli si
chiede che bisogno vi fosse di una legge rivelata dal
momento che l'uomo possedeva innata quella di
natura..risponde che essa fu resa necessaria dal
momento che gli uomini non osservano abbastanza
quella naturale.
S. Agostino (IV-V sec.) analogamente sosteneva
che "la legge positiva non è valida se non è conforme
alla legge naturale", cioè ragione suprema. Egli si rese
poi conto dell'inconciliabilità di una simile
concezione col cristianesimo e, pur continuando a
parlare di legge naturale, la identifica con ciò che è
posto dalla volontà divina, riprendendo
l'interpretazione volontaristica del cristianesimo
delle origini.

4.GIUSNATURALISMO NEL MEDIOEVO


A partire dal IX sec. cominciarono a fiorire
scuole teologiche e filosofiche che dettero il nome alla
Scolastica, e i pensatori medioevali si trovarono di
fronte al dilemma posto da S. Agostino. Nella
Scolastica si possono individuare due correnti:
intellettualista, che identifica il diritto naturale
con la ragione e ha dunque un impostazione
razionalistica; anti-intellettualista, che identifica
il diritto naturale con la volontà divina, dunque di
chiaro orientamento volontarista.
Il più razionalista tra gli scolastici è Pietro
Abelardo (XII sec.): egli usa per la prima volta
l'espressione "ius positivum" e ad esso contrappone lo
"ius naturale", definito come "ciò che la ragione stessa
che per natura è presente in tutti persuade doversi
compiere con l'azione".
S. Tommaso (XIII sec.) distingue tra:
- Lex divina, la legge rivelata da Dio e come tale
superiore a tutte;
- Lex aeterna, la ragione stessa di Dio: tutte le cose
soggette alla provvidenza di Dio sono regolate da
essa, quindi anche le creature razionali..la
partecipazione di questi alla legge eterna si chiama
Lex naturale, che guida l'uomo nel perseguimento dei
suoi fini;
- Lex humana, cioè il diritto positivo, istituito
dall'uomo perché con la forza e il timore si astenga
dal male se, a causa delle passioni non segue la sua
natura razionale.
S. Tommaso affronta anche il problema del contrasto
tra una legge positiva e una legge naturale: una legge
positiva che differisca dalla legge naturale, non
sarebbe una legge ma una corruptio legis; tuttavia,
pur negandole valore morale, riconosce ad essa
validità giuridica. Solo alla legge contraria alla legge
divina bisogna disobbedire.
In definitiva S. Tommaso riconosce alla legge divina
carattere di superiorità, ma attribuisce alla legge
naturale una sua legittimità che le deriva dall'essere
posta dalla ragione: l'uomo ha bisogno della legge
rivelata da Dio, la legge divina, ma, in quanto essere
razionale e autonomo, è in grado di dare a se stesso le
proprie leggi.
La reazione al razionalismo è rappresentata da
Guglielmo da Occam (XIV sec.): anche per lui il
diritto naturale è dettato dalla ragione, ma la ragione
è per Occam lo strumento con cui Dio rende nota agli
uomini la sua volontà..quindi il diritto naturale è
norma esterna all'uomo perpetuamente in balia della
volontà divina.
La tarda Scolastica segna così l'arresto del processo di
razionalizzazione che si era sviluppato in epoca
medioevale, e un ritorno al volontarismo dei primi
autori cristiani.
5.GIUSNATURALISMO NELL'ETà
MODERNA.
Il medioevo era stato caratterizzato da una
fondamentale unità. All'universalismo spirituale
facente capo alla Chiesa, si accompagnava quello
temporale che riguardava l'Impero. A partire dal XIV
secolo questa unità andò a scemare. Dal punto di
vista dell'Impero la nuova realtà è costituita da una
pluralità di stati sovrani che danno ad essi
autonomamente le proprie leggi e non conoscono ad
essi superiore; dal punto di vista religioso venne a
spezzarsi per una serie di ragioni (come la riforma
luterana e calvinista) l'unità anche in questo ambito.
Prima delle riforme i rapporti di diritto
internazionale erano trattati dai teologi come "casi di
coscienza". Dopo la riforma invece non era certo la
teologia a poter fornire un fondamento a queste
norme. Occorreva che il fondamento di queste
norme,(denominate diritto delle genti e con
terminologia moderna diritto internazionale) fosse
trovato al di fuori di qualsiasi legislazione positiva e
implicazione religiosa, in qualcosa che fosse comune
a tutti gli uomini, indipendentemente dalla
nazionalità.
Così nel XVI secolo Alberico Gentili trova questo
fondamento nella ragione naturale. Ed è proprio
questa la via seguita da Ugo Grozio che trae le stesse
conclusioni: ossia si chiede quali sia il fondamento
del diritto internazionale, e lo trova nella natura
razionale dell'uomo. I principi fondamentali di esso
sono ad esempio mantenere le promesse, tener fede
ai patti, rispettare la proprietà altrui ecc.. Tutto ciò
secondo Grozio è un qualcosa che non può essere
modificato da nessuna volontà e sussisterebbe anche
se ammettessimo che Dio non esistesse (afferma
l'indipendenza del diritto naturale da Dio e lo fonda
esclusivamente nella ragione umana): ciò valse a
Grozio la condanna della Chiesa e la fama di
fondatore della teoria moderna del diritto
naturale.
La critica afferma che tra giusnaturalismo antico
e medioevale e moderno non vi sia continuità, anzi il
secondo si contrappone al primo.
Il carattere del giusnaturalismo moderno viene
indicato nel soggettivismo, contro l'oggettivismo di
quello antico e medievale: fino a Grozio cioè il diritto
naturale sarebbe stato concepito come qualcosa di
esterno all'uomo, proveniente da una realtà oggettiva
(natura o Dio) dalla quale l'uomo riceverebbe
passivamente le norme naturali della propria
condotta; da Grozio in poi invece, il diritto naturale
sarebbe concepito come una norma soggettiva, posta
autonomamente dal soggetto e che trova il suo
fondamento nella ragione.
Ad ogni modo Giusnaturalismo moderno è quello
sviluppatosi tra XVII e XVIII secolo e le
caratteristiche comuni ai suoi esponenti sono:
- il laicismo: ancora più di Grozio sottolineano la
derivazione del diritto naturale dalla sola ragione
umana;
- l' individualismo: sono più attenti ai diritti
soggettivi degli uomini che al diritto oggettivo;
- il razionalismo: si servono in particolare di
strumenti come lo stato di natura (una sorte di
condizione originaria in cui tutti gli uomini vissero
senza organizzazione politica e diritto tranne quello
naturale), e il contratto sociale ( una sorta di patto
con cui si sarebbero uniti e sottoposti ad un'autorità
per darsi un'organizzazione politica), e per mezzo di
essi presumono di poter dimostrare la derivazione
logica del diritto e dello Stato dall'individuo;
- l'astrattismo e l'antisoricismo: essi fondano il
diritto naturale in un' essenza immutabile, la ragione
umana, e considerano le norme da essa dettate come
valide universalmente ed eternamente.

5.1…. NEL 600…


I maggiori esponenti del giusnaturalismo del 600
sono: S. Pufendorf in area tedesca, T. Hobbes e J.
Locke in area anglosassone.
Pufendorf condivide la concezione laica e
razionalistica del diritto naturale: esso trova la sua
fonte nella ragione, regola le azioni e i rapporti tra
tutti gli uomini, non in quanto cristiani ma in quanto
uomini. Nel passaggio dallo stato di natura allo stato
civile attraverso il contratto sociale, al sovrano viene
affidato il compito di emanare le leggi. Per Pufendorf
"la legge è la decisione con cui un superiore obbliga
un sottoposto ad agire conformemente alla sua
decisione; la decisione del superiore genera nel
sottoposto un obbligo, cioè la convinzione che sia
necessario agire come la legge impone". Pufendorf
distingue tra diritti perfetti, muniti di sanzione e
che possono essere fatti valere con la forza, e diritti
imperfetti, che non sono coattivi e sono affidati alla
coscienza di ciascuno. Comincia a presentarsi il
problema della distinzione tra diritto e morale che
più tardi giungerà a maturazione soprattutto con
Kant.
Hobbes, in opposizione ad Aristotele che
considerava l'uomo dotato di una natura socievole,
sostiene che per natura gli uomini sono portati a
sopraffarsi più che ad associarsi e concepisce lo stato
di natura come uno stato di guerra, di tutti contro
tutti. Da questa condizione l'uomo ha interesse ad
uscire: la prima fondamentale legge di natura è infatti
che l'uomo deve cercare la pace, in quanto il supremo
diritto soggettivo è difendere se stesso con ogni
mezzo. Da queste premesse Hobbes trae tutte le altre
leggi, riassumibili nella formula "non fare agli altri
ciò che non vorresti fosse fatto a te". Le leggi di
natura sono immutabili ed eterne ma non sono per
Hobbes vere e proprie leggi: per lui legge vera è
quella dettata da chi ha potere sugli altri, mentre le
leggi di natura sono dettami della ragione e non sono
sufficienti da sole ad assicurare ciò che è il loro scopo,
la pace e la sicurezza, poiché solo col timore di
un'autorità si possono contrastare le passioni umane
opposte a tali leggi. Questa autorità prende vita col
classico strumento del patto sociale.
Lo Stato che nasce da questo patto è l'esempio
classico dello Stato assoluto: gli individui si
spogliano di ogni loro diritto a favore del sovrano. il
cui potere non ha limite e non può essere abolito
tranne nell'ipotesi in cui il sovrano non sia in grado di
preservare la vita dei sudditi.
A ciò si collega la funzione politica svolta dal
giusnaturalismo moderno, che ha preparato
ideologicamente le grandi rivoluzioni liberali (quella
inglese del 1688, quella americana del 1776 e quella
francese del 1789), attraverso la concezione dello
Stato come libera e volontaria creazione degli
individui e a garanzia dei diritti naturali, creazione
che può essere modificata o soppressa ove non
adempia a questa funzione fondamentale.
Anche Locke parte dallo stato di natura, in qui
tutti gli uomini sono liberi, uguali e indipendenti e
sottoposti alle leggi dettate dalla loro natura
razionale. Tuttavia questo stato è precario perché non
tutti riconosco le leggi di natura come vincolanti, e
questo rende necessaria un'organizzazione politica
della società, con leggi fisse accolte per consenso da
tutti. Scopo di tale organizzazione è tutelare le libertà
dei singoli, strumento con cui viene creata è ancora
una volta il contratto sociale..da ciò deriva lo Stato il
cui fondamentale compito è garantire agli individui
quei diritti che già avevano nello stato di natura.
Locke si oppone ad Hobbes ed alla sua concezione
assolutistica, proponendone una
democratico-liberale: democratica perché il
potere di fare e applicare leggi lo Stato lo possiede in
quanto glielo ha trasmesso il popolo; liberale perché
esiste un limite al potere costituito da una legge
superiore. Quando lo Stato non persegue i fini per cui
è costituito, cioè la salvaguardia dei diritti individuali,
l'autorità può essere deposta per istituire una più
equa organizzazione politica. Insomma, per Locke gli
uomini nascono liberi e nessuna autorità ha il diritto
di negare loro la libertà e i diritti che gli competono
per diritto di natura..è legittima la ribellione in caso
contrario.

5.2… NEL 700


L'atteggiamento razionalista si accentua nel 700
con l'Illuminismo. Uno dei maggiori rappresentanti
del giusnaturalismo settecentesco è C. Thomasius,
importante per la considerazione della distinzione tra
diritto e morale. Per Thomasius solo i doveri giuridici
sono coercibili, mentre la morale riguarda
esclusivamente l'intimo dell'individuo e tutto ciò che
appartiene a questa sfera non può essere assoggettato
a coazione.
Altro rappresentante e I. Kant che si propone lo
studio dei principi razionali che stanno dietro la
condotta umana. Punto di partenza della sua filosofia
è la distinzione tra diritto e morale, fondata sul
motivo per il quale la legge viene obbedita: il motivo
del dovere nella morale, un motivo empirico nel
diritto.
Il diritto è per Kant "l'insieme delle condizioni per le
quali l'arbitrio di ognuno può accordarsi con l'arbitrio
degli altri, secondo una legge universale di libertà"..in
altre parole l'insieme delle regole che coordinano la
libertà di ciascuno con quella di tutti gli altri.
La libertà è infatti il fine che viene dato al diritto,
direttamente dalla ragione, e rappresenta l'unico
diritto innato: gli altri diritti innati, compresa
l'uguaglianza, sono già insiti nel principio della
libertà innata. A sua volta lo Stato viene visto come
mezzo per assicurare agli individui la libertà
attraverso il diritto ( ed è in questo senso che si parla
di Stato di diritto, e non nel senso di Stato limitato
dal diritto e dalle sue leggi).
Il diritto ha per Kant un'ulteriore funzione:
coordinare le libertà dei vari Stati al fine di costituire
una società universale in cui si realizzino libertà e
pace; in uno scritto intitolato Per la pace perpetua,
Kant parla di "diritto cosmopolitico" teso a
realizzare la pace come dovere morale.
Le die illuministiche ebbero la loro maggior
diffusione in Francia dove uno dei suoi maggiori
interpreti è considerato J.J. Rousseau. Egli ritiene
l'uomo buono per natura (anziché nemico degli altri,
come lo dipingeva Hobbes); per Rousseau l'uomo
nello stato di natura è guidato non dalla ragione,
bensì dalla pietà..in esso l'uomo vive in pace e senza
bisogni, perché la terra gli fornisce tutto; le difficoltà
via via incontrate però lo inducono ad usare la forza e
aggregarsi…ma ciò che per Rousseau determinò la
fine dello stato di natura fu l'introduzione della
proprietà. Rotta l'uguaglianza segue il più
spaventoso disordine e i ricchi, che più avevano da
perdere, proposero di istituire organizzazioni di
giustizia e pace, capaci di difendere con ogni mezzo la
persona e i suoi beni. La forma con la quale nascono
tali organizzazioni è ancora una volta individuata nel
contratto sociale.
Rousseau giudica legittimo solo lo Stato che nasce dal
conferimento che gli individui compiono dei loro
diritti naturali, che devono essere restituiti dallo stato
sotto forma di diritti civili; individua inoltre le ragioni
d'esistenza dello Stato nell'assicurazione ai cittadini
del godimento di quei diritti - primi fra tutti libertà
ed uguaglianza- che ineriscono alla natura dell'uomo.
Le idee degli illuministi francesi sui temi
giuridici animarono il pensiero dei rivoluzionari e
confluirono nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e
del cittadino del 1789.

6.LE CRITICHE AL GIUSNATURALISMO


Nell'800 il giusnaturalismo va in crisi e una delle
ragioni è collegata alle codificazioni, di cui quella
napoleonica del 1804 fu la più significativa. I codici
sancivano positivamente i principi esaltati dal
giusnaturalismo moderno, ma nello stesso momento
ciò portò a teorizzare che il diritto naturale era ormai
stato realizzato concretamente e che quindi il
problema di esso e dei suoi rapporti col diritto
positivo, non avesse più ragione d'essere, esistendo
un solo diritto, il diritto codificato: si apre così la
strada al positivismo giuridico.
Nel corso dell'800 il diritto naturale fu oggetto di
critiche. Bobbio le ha classificate in due gruppi: le
critiche rivolte all'aggettivo naturale, venute
soprattutto dai filosofi del diritto; le critiche rivolte al
sostantivo diritto, provenienti soprattutto dai giuristi.
In quest'ultimo caso molti giuristi dell' 800 hanno
sostenuto che il diritto naturale non può essere
considerato vero e proprio diritto, perchè manca dei
caratteri di quella particolare categoria dell'agir
pratico che viene chiamata diritto. Il diritto infatti è
un complesso di regole che, in caso di violazione,
possono essere fatte valere con la forza. Il diritto
naturale è invece un diritto "disarmato", come lo
definisce Bobbio; esso esprime solo un'esigenza di
diritto futuro che finchè non trova la forza
organizzata per essere fatto valere, non può
considerarsi diritto.
Tra l'altro i giusnaturalisti, una volta riconosciuta la
necessità dello stato e delle sue leggi, ritenevano che
la funzione del diritto naturale non fosse esaurita,
infatti si doveva ricorrere ancora ad esso almeno in
due casi: per decidere le controversie tra gli stati e per
colmare le lacune del diritto positivo. Ma nel corso
dell'800 anche queste funzioni si sono
ridimensionate: da un lato per l'affermarsi del diritto
internazionale positivo; dall'altro per il prevalere di
una dottrina giuridica orientata a trarre la disciplina
dei casi non previsti dai principi generali
dell'ordinamento giuridico positivo, secondo il
principio di autointegrazione.
Quanto al secondo tipo di critiche, i filosofi hanno per
lo più rilevato che bisognerebbe prima trovare un
accordo sul significato da attribuire a natura, che
invece è uno dei termini più controversi della
filosofia. Sono stati individuati diversi significati di
natura, tre dei quali presi in considerazione dalle tre
principali correnti giusnaturalistiche affermatesi nel
corso della storia: natura come volontà divina; natura
come istinto; natura come ragione.
Più in generale il giusnaturalismo viene criticato per
il suo astrattismo e antistoricismo: le norme
ricavate dalla ragione, sono viste come immutabili ed
eterne, esse ignorano di conseguenza la storia mentre
della storia sono frutto in quanto espressione della
trasformazione della società.

7. LA FUNZIONE STORICA DEL


GIUSNATURALISMO E LA SUA RINASCITA
NEL 900.
Le critiche al giusnaturalismo nulla tolgono alla
funzione storica svolta nei secoli dall'idea del diritto
naturale: fin dall'antichità (si pensi ad Antigone) tale
idea ha avuto la funzione di porre un limite
all'arbitrio di chi esercita il potere. Emblematiche
sono state la gloriosa rivoluzione inglese del 1688; la
Dichiarazione d'indipendenza degli stati uniti
d'America del 1776; la Dichiarazione dei diritti
dell'uomo francese del 1789.
Questo dimostra l'importanza del giusnaturalismo e
la sua rinascita nel 900, in particolare in Italia e
Germania che più di tutti avevano conosciuto i regimi
totalitari. Tale esperienza indusse molti alla ricerca di
valori che non solo non dipendessero dalla volontà
dello Stato, ma che ad essa si potessero imporre,
limitandola e controllandola.
In Germania verso la fine della seconda guerra
mondiale si ebbe la conversione al giusnaturalismo di
G. Radbruch (1878-1949) celebre giurista e uomo
politico. Dopo un secolo di positivismo giuridico, egli
scrive, "è rinata l'idea di un diritto sopralegale, in
relazione al quale anche le leggi possono apparire
come torto legale". Egli affronta il problema della
validità della legge ingiusta, che comporta il conflitto
tra certezza del diritto e giustizia. Per risolvere
tale conflitto egli enuncia una formula (formula di
Radbruch): " il conflitto tra giustizia e certezza del
diritto potrebbe risolversi nel senso che la legge ha la
preminenza anche quando sia nel suo contenuto
ingiusta o inadatta, a meno che il conflitto tra legge
positiva e giustizia non sia talmente intollerabile che
la legge, in quanto ingiusta, debba arretrare di fronte
alla giustizia".
Negli stessi anni in Italia, Giorgio del Vecchio
(1878-1970) avanza l'idea di uno Stato di giustizia,
la cui prima ragione d'essere è la tutela dei diritti
naturali della persona, e ad esso contrappone lo Stato
delinquente che agisce in contrasto con la giustizia. E'
allora legittima la rivendicazione del diritto naturale
contro il positivo che lo rinneghi.
L'idea di diritto naturale, al quale il rinato
giusnaturalismo guarda, non è però più quello
sostenuto dal giusnaturalismo tradizionale,
richiamantesi ad un codice eterno e immutabile di
norme perfette e sottratte al mutamento della storia:
piuttosto è una nozione di origine sociologica, un
diritto naturale "a contenuto variabile"che rinviene la
sua fonte nella società.

CAPITOLO II

IL POSITIVISMO GIURIDICO
1.
Per positivismo giuridico si intende univocamente
una corrente di pensiero sviluppatasi nella seconda
metà dell'800 e per gran parte del 900, anche se non
mancano accenni a concezioni giuspositivistiche fin
dal mondo greco.
Tra i Sofisti ad esempio, Trasimaco scrive che "ogni
governo pone le leggi secondo i propri interessi e se
qualcuno le trasgredisce lo punisce"; Archelao
afferma che "non c'è giusto per natura, ma solo per
legge".
A Roma un giurista come Ulpiano ad esempio,
scrive che il diritto "è ciò che piace al principe".
Questa concezione penetrò anche nel Medioevo:
Marsilio da Padova scrive che "legislatore è il popolo,
che per sua scelta ordina di fare od omettere qualcosa
riguardante gli atti civili umani con minaccia di una
punizione". Troviamo dunque degli accenni al
positivismo in epoche lontane, ma uno sviluppo di
esso si ebbe solo da metà 800 in poi, e le sue radici
vanno individuate in alcuni orientamenti del pensiero
giuridico dei primi dell'800.

2.
Il giusnaturalismo settecentesco aveva indicato la
necessità di razionalizzare il diritto il diritto vigente e
porre rimedio alla confusione determinata dalla
degenerazione del diritto comune (un'accozzaglia
di diritto romano, diritto barbarico, feudale,
canonico, consuetudini, ..). Di qui il favore per la
codificazione, ossia la riduzione di tutto il diritto a
legge: i codici che entrarono in vigore
cronologicamente sono quello prussiano del 1794; nel
1804 quello francese; il codice austriaco del 1811.
Nella realizzazione dei codici si cercò di tradurre in
norme positive i principi del diritto naturale dando
logicità al diritto vigente. I codici furono compilazioni
e consolidazioni di norme preesistenti, integrate dal
legislatore, e lungi dall'essere snelli con poche leggi
chiare, raccolsero un' amplissima legislazione. Quello
che accolsero maggiormente fu il principio della
certezza del diritto: questo portò a prevedere un
gran numero di casi, a considerare il codice come
completo e a limitare il potere del giudice il quale
aveva l'obbligo di attenersi rigorosamente alla parola
della legge e nel caso di silenzio di questa, di ricorrere
alle norme regolanti casi analoghi o ai principi
generali dell'ordinamento.
Le codificazioni costituirono dunque una sorta di
ponte tra giusnaturalismo e positivismo giuridico: si
giunse infatti a non riconoscere altro diritto se non
quello codificato; all'inizio si continuò a celebrare il
diritto naturale come fonte del codice, ma nello stesso
tempo solo la volontà del legislatore veniva
riconosciuta come fonte.
I principi della riduzione del diritto a legge, della
completezza, dell'autointegrazione dell'ordinamento,
diventarono i cardini del giuspositivismo e furono
teorizzati nella Scuola dell Esegesi, nata in Francia
tra 1830/1880: essa intese lo studio del diritto come
mera esegesi, articolo per articolo, secondo l'ordine
seguito dal legislatore. Nelle scuole addirittura,
vennero soppressi gli insegnamenti di diritto
naturale, lasciandosi spazio al solo studio dei codici.
Sul fronte inglese, J. Bentham (1748-1832) definiva la
teoria dei diritti naturali innati una sciocchezza, in
quanto dove non ci sono leggi e governo, non ci sono
diritti e non è possibile parlare di diritti anteriori allo
Stato. Bentham definisce la legge come un comando
di un ente sovrano e sostiene la necessità di una
codificazione che avrebbe garantito la chiarezza e la
certezza giuridica che la common law a suo avviso
non era in grado di garantire. Il codice teorizzato da
Bentham avrebbe realizzato il principio
utilitaristico della massima felicità per il maggior
numero di persone: ad ogni modo i suoi ideali non
ebbero seguito in Inghilterra e nemmeno in paesi
come Portogallo, Russia, Stati Uniti, Spagna ecc..
Il suo allievo J. Austin considera il diritto come un
comando di superiori politici a inferiori politici: colui
al quale il comando è rivoltò è obbligato per il timore
di un danno, ovvero una sanzione. Anche Austin,
prendendo le mosse da questa concezione
imperativistica e volontaristica del diritto,
auspica una codificazione. Il suo interesse è rivolto a
costruire un sistema razionale del diritto, non quanto
al contenuto delle norme (come i giusnaturalisti), ma
in quanto alla coerenza dei concetti da esse dedotti.
La sua analytical jurisprudence analizza i concetti
estratti dagli ordinamenti giuridici positivi attraverso
un metodo comparatistico, li definisce e ne determina
i rapporti logici.
In Germania agli inizi dell'800 esplose una polemica
legata al problema della codificazione. Essa era allora
divisa in tanti piccoli staterelli nei quali vigeva ancora
il diritto comune. Tra i fautori della codificazione A.
F. Thibaut (1772-1840) che riteneva il codice il
miglior mezzo per dare chiarezza al diritto vigente.
In polemica con lui F. C. von Savigny (1779-1861)
esponente della scuola storica, il quale sosteneva che
"per la diversità della situazione storica dei vari paesi
tedeschi un codice non può essere comune a tutta al
Germania". Egli giustificava questa affermazione alla
luce di una concezione del diritto tipica della scuola
storica: i suoi esponenti considerano il diritto come
una caratteristica strettamente legata ad un popolo,
proprio come la lingua, i costumi, la religione,
l'organizzazione politica. Il diritto cresce e si
modifica: all'inizio si presenta come consuetudine che
è la prima e spontanea forma del diritto; più tardi a
questo diritto spontaneo si sovrappone quello
elaborato scientificamente dai giuristi e solo alla fine
si manifesta in forma legislativa.
La contrapposizione tra Thibaut e Savigny, ovvero tra
scuola filosofica e storica, si risolve nella
contrapposizione tra una concezione del diritto come
variabile indipendente dalla società, creato di
volta in volta dall'arbitrio di chi ha potere, e una
concezione del diritto come variabile dipendente
dalla società, che si forma attraverso il passato della
nazione ed esprime lo spirito del popolo.

3.
I principi (riduzione del diritto a legge,
autointegrazione, completezza dell'ordinamento
giuridico) e il metodo formalistico che erano venuti
delineandosi nella prima metà dell'800 attraverso la
Scuola dell'Esegesi, giungono a maturazione nella
seconda metà del secolo in Germania nel positivismo
giuridico, che non è altro che formalismo
giuridico, cioè studio delle norme formalmente
valide.
In esso si possono individuare due filoni: la
giurisprudenza dei concetti o dogmatica giuridica e la
teoria generale del diritto.
La dogmatica giuridica si sostanzia
nell'elaborazione di concetti giuridici generali dedotti
dalle norme esistenti, assunte come dogmi. L'opera di
giuristi come G. Jellinek, A.Merkel, E. Zitelmann
portò a un grande raffinamento della scienza
giuridica, con la definizione di concetti che sono
rimasti fondamentali nello studio del diritto (diritto
soggettivo, persona giuridica…) nonchè la
determinazione di quelle che dovevano essere
considerate le caratteristiche differenziali del diritto.
Sue quest'ultimo punto vi era una certa divergenza di
opinioni poichè alcuni considerano l'imperatività
come carattere essenziale del diritto, cioè il fatto che
le norme siano dei comandi; altri consideravano
essenziale alla giuridicità la statualità, ma altri ancora
sostengono che qualunque gruppo sociale possa
produrre diritto.
La teoria generale del diritto rappresenta
l'espressione più elaborata della dogmatica giuridica.
N. Bobbio ha sottolineato che il positivismo giuridico
tedesco presenta tre profili (metodologico, teorico e
ideologico). Dal punto di vista metodologico esso si
presenta,in opposizione al giusnaturalismo, quale
studio avalutativo e oggettivo del diritto qual è.
Dal punto di vista teorico si identifica con quella
concezione del diritto che collega il fenomeno
giuridico alla formazione di un potere sovrano che
esercita la coazione, cioè lo Stato. In esso si identifica
la teoria statualistica del diritto; a questo secondo
aspetto sono legate alcune caratteristiche quali la
teoria imperativistica (le norme sono comandi); la
teoria della supremazia della legge sulle altre fonti; la
teoria della completezza e coerenza dell'ordinamento
giuridico; la riduzione dell'attività del giudice ad
attività meramente dichiarativa ecc..
Dal punto di vista ideologico, il positivismo
giuridico, nella sua forma più rigida, fa coincidere il
criterio di validità o invalidità di una norma con il
criterio di giustizia o ingiustizia di essa.

4.
Le critiche al positivismo giuridico sono state rivolte
soprattutto al suo aspetto ideologico: è stato infatti
considerato responsabile di alcuni fenomeni totalitari
come il nazismo. In altre parole è stato accusato di
aver avvallato la politica degli stati totalitari, nel
momento in cui, non riconoscendo altro diritto se
non quello posto dallo Stato, non poneva altra
distinzione tra diritto valido e invalido che il criterio
meramente formale dell'appartenenza
all'ordinamento giuridico, ragione per cui leggi
aberranti come quelle razziali, in quanto
formalmente valide, erano diritto a pieno titolo. Su
questo punto le critiche al giuspositivismo sono
arrivate soprattutto dal rinato giusnaturalismo del
secondo 900.
Tuttavia la matrice dei regimi totalitari come nazismo
e fascismo, non è di origine giuspositivistica ma di
origine più strettamente filosofica, e si incentra, per
quanto riguarda il fascismo, su concezioni
spiritualistiche, etiche, religiose e antindividualiste
che affermano lo Stato come unica realtà vera
dell'individuo, quanto invece al nazismo, esso non
contrappone come il fascismo all'individuo lo Stato,
fa leva piuttosto su un'altra entità anteriore allo Stato
"la comunità di popolo" fondata sul sangue e sulla
razza .
D'altro canto, il modello di Stato teorizzato dai
giuspositivisti, non è lo Stato totalitario, ma lo Stato
di diritto, caratterizzato dalla centralità della legge,
atto deliberato dal Parlamento rappresentativo dei
diritti dei cittadini. Il primato della legge proprio del
modello dello Stato di diritto risponde al contesto
politico-economico dell'età liberale, caratterizzato dal
monopolio politico e legislativo della borghesia.
La critica al positivismo giuridico come teoria, è
venuta invece dalle correnti antiformalistiche che
avevano come principali bersagli polemici lo
statualismo, la completezza, l'imperatività, il ruolo
dichiarativo del giudice.

5.
Nonostante le critiche, il giuspositivismo è rimasto la
corrente di pensiero filosofico giuridico più diffusa
per buona parte del 900.
L'espressione più sofisticata e matura del positivismo
giuridico del 900 è rappresentata dalla "dottrina
pura" di H. Kelsen (1881-1973). Egli formula una
"teoria formale del diritto" nel senso che studia il
diritto nella sua "struttura normativa"
indipendentemente dai valori cui questa struttura
serve e dal contenuto che essa racchiude. Proposito di
Kelsen è infatti costruire una dottrina scientifica,
avalutativa, depurata da ogni elemento naturalistico,
critica soprattutto nei confronti del giusnaturalismo
che introduce dei giudizi di valore compromettendo
lo studio scientifico del diritto.
Kelsen prende le mosse dalla distinzione tra mondo
dell'essere e del dover essere, e dalla
contrapposizione tra diritto e morale, con
l'assunzione della coattività quale elemento
caratteristico del diritto e quindi della norma
giuridica rispetto agli altri tipi di norme come quelle
morali e religiose.
Kelsen sostiene che il diritto è dover essere, mentre la
natura è essere e, mentre la natura è costituita da
fenomeni, il nesso tra i quali si esprime mediante un
giudizio fondato sul principio di causalità, il
diritto è costituito da norme, ossia proposizioni di
doverosità, che implicano un nesso tra eventi
espresso mediante un giudizio fondato sul principio
di imputazione: il principio di causalità esprime un
rapporto oggettivo tra due accadimenti (ad esempio i
metalli riscaldati si dilatano"), mentre in forza del
principio di imputazione si assume un fatto come
condizione e un altro come conseguenza (ad esempio
"chi uccide deve essere punito") e la relazione tra tali
fatti non è in natura, appare solo alla luce di una
norma che funge da schema qualificativo e
interpretativo dei fatti assunti come condizione e
come conseguenza.
Una volta ricondotte le norme giuridiche nel mondo
del dover essere, Kelsen specifica le caratteristiche di
queste ultime. Per l'autore l'elemento fondamentale
della giuridicità è rappresentato dalla sanzione,
intesa come elemento interno alla norma giuridica,
suo elemento specifico, e per questo egli ribalta la
tradizionale distinzione tra norme primarie e
secondarie: tradizionalmente norme primarie sono
quelle che prescrivono un determinato
comportamento, norme secondarie quelle che
minacciano a sanzione nel caso di violazione delle
norme primarie. Per Kelsen invece norma primaria
è quella che prescrive la sanzione, norma
secondaria quella che prescrive certi
comportamenti. Anche il concetto di diritto
soggettivo è ricondotto alla sanzione: esso cioè non
viene visto come facoltà o potere attribuito da una
norma ad un soggetto, bensì come possibilità
giuridica di provocare la sanzione. La teoria di Kelsen
lo porta a qualificare il diritto, sotto il profilo
funzionale, come tecnica di controllo sociale che
serve a far si che in una società siano tenuti certi
comportamenti.
Riassumendo Kelsen definisce l'essenza del diritto
alla luce di tre profili:
- un profilo formale, in base al quale il diritto viene
ricondotto alla sfera del dover essere;
- un profilo materiale, in base al quale il diritto viene
caratterizzato nell'ambito delle norme, per il
contenuto, la sanzione;
- un profilo funzionale, poichè il diritto viene
considerato una tecnica di controllo sociale.
Nella teoria di Kelsen c'è una parte chiamata
nomostatica, che studia appunto i caratteri delle
norme giuridiche, e la nomodinamica, che studia la
norma in rapporto alle altre norme. Kelsen scrive che
il diritto è un'ordinamento (ovvero un insieme di
regole) del comportamento umano.
Ci sono due tipi di ordinamenti: l'ordinamento o
sistema statico e quello dinamico. Il primo è
composto da regole connesse tra loro in maniera
logica, nel senso che sono derivabili logicamente l'una
dall'altra; il secondo da norme connesse tra loro non
in virtù del loro contenuto ma perchè sono state
emanate da chi è autorizzato a farlo. In termini più
tecnici si può ancora dire che esistono norme di
condotta (che prescrivono certi comportamenti) e
norme di competenza (che prescrivono chi e come
può emanare norme): in un ordinamento statico ci
sono solo norme di condotta; in uno dinamico anche
norme di competenza.
L'ordinamento giuridico è un ordinamento dinamico
strutturato a gradini, alla cui base Kelsen individua le
norme individuali che sono gli atti amministrativi e
giurisdizionali: tali atti derivano la loro validità da
una norma superiore la quale è a sua volta valida
perchè posta in essere da organi autorizzati da
un'altra norma, ancora superiore, e così via. Tale
processo a gradini, in base al quale ogni norma trova
la sua validità in una norma superiore, non può
essere infinito: per evitare così il regresso all'infinito,
Kelsen introduce il concetto di Grundnorm, la norma
fondamentale, che costituisce il fondamento di
validità di tutto il sistema di norme che costituiscono
l'ordinamento giuridico. Questa non è una norma
posta, ma presupposta: Kelsen la definisce
"presupposto logico trascendentale" dell'ordinamento
giuridico in quanto esso non sarebbe pensabile se
non presupponendo tale norma. Ed è proprio questo
il punto che è stato attaccato da altri studiosi: molti
critici hanno infatti sostenuto che la necessità di
presupporre la norma fondamentale deriva dal fatto
che in assenza di essa tutta la teoria di Kelsen
verrebbe meno.
Kelsen a questo punto ha fatto ricorso al "principio
di effettività" che lo porta a sostenere che "la norma
fondamentale si riferisce solo ad una costituzione che
sia effettivamente statuita ed efficace"; una
costituzione è efficace quando le norme prodotte in
conformità alle sue disposizioni sono applicate.
La teoria kelseniana, che rappresenta il positivismo
giuridico più raffinato, quale metodo di studio
formale del diritto nella sua struttura normativa, ne
mette però in luce il limite insuperabile, che consiste
nel prescindere, nell'analisi del diritto, dalla
considerazione della realtà storica e sociale.
Il positivismo giuridico di Kelsen ha trovato in Italia
un interprete in N. Bobbio il cui orientamento si
caratterizza per un'inversione di tendenza tra l'età
della sua formazione e l'età più matura. In un primo
momento infatti, si fece promotore di un ideale
giuspositivista di stampo kelseniano sul quale innestò
degli studi di filosofia analitica. Il positivismo
giuridico nella versione di Kelsen, si presentava come
modo avalutativo e scientifico di accostarsi allo studio
del diritto, proclamando l'esigenza di purificare la
scienza giuridica da ogni implicazione ideologica di
sorta; la filosofia analitica, d'altro canto, affermava la
necessità della ricerca non volta ad individuare
l'essenza e i valori, ma limitata a dare chiarezza e
rigore al linguaggio.
Alla luce di ciò, Bobbio sostiene che la scienza
giuridica ha tutti i titoli per essere qualificata scienza,
in quanto faccia analisi del linguaggio del legislatore,
al fine di conferirgli carattere di discorso rigoroso,
chiarendone le proposizioni iniziali, definendone e
completandone le regole e ordinandolo in un sistema
coerente. In tutto questo impegno Bobbio si
preoccupò anche di difendere il giuspositivismo dagli
attacchi ad esso mossi dal giusnaturalismo.
Negli anni settanta Bobbio inizia ad ammettere
l'insufficienza di una teoria meramente strutturale
del diritto e ammette che il diritto non è un sistema
chiuso e indipendente: esso è, rispetto al sistema
sociale complessivamente considerato, un
sottosistema che sta accanto contrapponendosi e/o
sovrapponendosi ad altri sottosistemi (economico,
sociale, politico) e ciò che lo distingue dagli altri è la
funzione. Di qui fonda l'esigenza di un'analisi
funzionale da affiancare alla teoria formale del
diritto, unicamente orientata allo studio della
struttura degli ordinamenti giuridici.
La teoria di Kelsen ha influenzato anche il pensiero di
H. L.A. Hart (1907-1992), il più recente
rappresentante dell'analytical jurisprudence fondata
da Austin.
Da Austin e Bentham Hart riprende la distinzione tra
diritto quale è e diritto quale dovrebbe essere,
rappresentandola come distinzione tra diritto e
morale. Da ciò discende un atteggiamento di rigoroso
giuspositivismo, ma non di stampo tedesco
ottocentesco di riduzione di tutto il diritto a comando
dello stato, ma nel senso di attribuzione al diritto di
assoluta indipendenza da considerazioni di valore, al
fine di salvaguardarne l'indagine scientifica.
Da Kelsen Hart raccoglie il concetto centrale di
norma, sostituendolo a quello austiniano di comando
coattivo. Egli osserva che il comando richiede
innanzitutto un certo rapporto tra chi comanda e il
destinatario del comando; è caratterizzato dal suo
carattere episodico; è infine legato ad una situazione
di superiorità tra chi lo emana e chi lo riceve: tutte
caratteristiche che la norma non ha.
Essa infatti non presuppone un rapporto diretto tra
chi comanda e chi è comandato, ma è generale; non
ha carattere episodico in quanto è permanente; non
poggia su una posizione di superiorità di chi
comanda, ma deve la sua efficacia al fatto della
abituale obbedienza dei consociati al diritto.
Nel diritto Hart individua: norme primarie che
impongono obblighi, e norme secondarie che
attribuiscono poteri.
L'esistenza di sole norme primarie non basterebbe
a costituire un ordinamento giuridico: perchè ciò
avvenga occorre che si verifichi una situazione più
complessa in cui per l'individuazione delle norme
primarie che impongono obblighi, sia accettata una
norma di riconoscimento (rule of recognition). Tale
norma viene a costituire il concetto centrale della
dottrina di Hart, ed esercita, per certi aspetti, il ruolo
esercitato dalla norma fondamentale nella teoria di
Kelsen.
Essa non è però una norma presupposta, ma un fatto
empirico: essa non è formulata espressamente come
tale, non è nemmeno una vera e propria norma, ma è
"rivelata "dal comportamento del gruppo sociale- sia
organi pubblici che privati- che riconosce validità a
certe norme. In altre parole la sua esistenza si
manifesta nelle prassi dei tribunali, dei funzionari e
dei privati che mostrano di accettarla come norma
guida per stabilire quali norme sono valide.
Dopo Hart il positivismo giuridico è stato oggetto di
forti critiche. Guido Fassò sottolineava che il
giuspositivismo era troppo attento allo studio della
norma nella sua struttura formale, prescindendo da
elementi che potrebbero turbare lo studio scientifico
del diritto. Emblematica la descrizione del
giuspositivista fatta da Fassò, che lo ha rappresentato
come "uno studioso di anatomia che, davanti alla
complessità del corpo umano, costituito da un
insieme di diversi apparati cooperanti, e desideroso
di fare sul corpo umano un discorso assolutamente
rigoroso che non gli fosse consentito che dalla
trattazione del sistema osseo, dicesse: il vero corpo
umano è lo scheletro..tutto il resto c'è, sì, ma non è
essenziale e quindi non lo considero…io faccio un bel
trattato sull'uomo come sistema osseo e chi si occupa
dei nervi, muscoli è un giusnaturalista.
Critiche divenute sempre più numerose dalla fine
degli anni 60, che hanno segnato il definitivo
fallimento di una teoria meramente formale del
diritto, limitata allo studio della sola struttura
normativa e avulsa da considerazioni sui valori che
questa struttura serve e dal contenuto che racchiude,
e hanno dato avvio al dibattito contemporaneo,
aperto al mondo dei fatti e dei valori etico politici.
CAPITOLO III
Le teorie
giuridiche antiformalistiche
Sono teorie spesso molto diverse tra loro, che hanno
in comune il rifiuto del formalismo e il richiamo alla
realtà della vita sociale. Sono espressione di una
società in trasformazione, quale quella tra 800 e 900,
con la quale mal si adattavano norme codificate agli
inizi dell'800 e non era facile adattare ai nuovi
rapporti sociali i sistemi di concetti giuridici elaborati
dai giuristi positivi su un diritto di un epoca passata.
Riprendendo una classificazione di Treves, in Europa
si distingue un antiformalismo tedesco o
concettuale che reagisce al formalismo della
giurisprudenza dei concetti e della teoria generale del
diritto, e un antiformalismo francese o legale
che reagisce alla Scuola dell Esegesi.
1.
Il passaggio dal formalismo all'antiformalismo
concettuale in Germania, è segnata principalmente
dalla trasformazione subita dalla dottrina di R. von
Jhering (1818-1892). Egli fu nella prima parte della
sua attività un convinto sostenitore del formalismo
concettuale e, nella seconda fase, diede inizio alla
rivolta contro il formalismo.
Negli scritti del primo periodo egli giudicava funzione
essenziale della giurisprudenza la "costruzione
giuridica", da compiersi con un procedimento di
analisi e successiva sintesi mediante il quale si doveva
agire sulla materia prima giuridica, facendola
evaporare in concetti: il sistema così edificato
permetteva non solo di mettere in luce i principi
logici dell'ordinamento giuridico, ma di ricavare da
essi nuove norme.
Nella seconda fase dei suoi studi Jhering comincia ad
abbandonare la fiducia nel metodo logico-concettuale
e criticare la tendenza ad innalzare la giurisprudenza
ad una specie di matematica del diritto, invece di
cercare la giustificazione storica ed etica degli istituti.
L'autore si incentra sul valore da attribuire allo
"scopo del diritto", sostenendo che creatore di tutto il
diritto è lo scopo e non c'è nessuna proposizione
giuridica che non debba la sua origine ad uno scopo,
a un motivo pratico: il fine del diritto è garantire le
condizioni di vita della società, avvalendosi del potere
coercitivo dello Stato. Egli invita pertanto il giurista
che voglia comprendere il diritto, a scendere dal
"cielo dei concetti" sulla terra per prendere contatto
diretto con la concreta realtà dei fatti, adottando un
metodo realistico o teleologico.
Dal pensiero di Jhering hanno preso le mosse in
particolare due movimenti:la giurisprudenza degli
interessi e il movimento per il diritto libero.
La giurisprudenza degli interessi, che fa capo a
P. Heck (1858-1943) e M. von Rumelin (1861-1931):
si sostiene che il primato della logica della
giurisprudenza dei concetti deve essere soppiantato
dal primato dello studio e della valutazione della vita,
dei desideri e delle tendenze esistenti nella comunità
è le leggi devono essere l'espressione degli interessi di
carattere materiale, religioso, razionale ecc.. che in
ogni comunità giuridica si affrontano e lottano per
essere riconosciuti.
La giurisprudenza degli interessi è manifestazione di
un più ampio orientamento che è il movimento per
il diritto libero. Precursore è O. Bulow che sostiene
che la legge non produce di per se diritto ma lo
prepara: creatrice del diritto è la sentenza del giudice.
E. Ehrlich (1862-1922) parla invece di una "libera
scienza del diritto", e afferma il valore di una libera
ricerca del diritto di contro al principio
dell'applicazione meccanica del comando del
legislatore ai fatti concreti. H. Kantorowicz
(1877-1940) sostiene che accanto al diritto statale,
anzi prima di esso, esiste il "diritto libero" prodotto
dall'opinione giuridica dei membri della società, dalle
sentenze dei giudici e dalla scienza giuridica: esso
vive indipendentemente dal diritto statale ed è anzi il
terreno su cui quest'ultimo nasce.
Alcuni principi fondamentali del movimento per il
diritto libero sono, da un punto di vista critico:
- rifiuto del dogma legalistico in base al quale il
diritto è solo la norma costituita dalla legge o ricavata
mediante procedimenti puramente logico-formali;
- rifiuto del dogma della completezza
dell'ordinamento giuridico, secondo il quale
l'ordinamento è privo di lacune in quanto per
semplice operazione logica si trova sempre la norma
adatta ai casi non regolati dal legislatore;
e da un punto di vista costruttivo:
- il riconoscimento che il centro di gravità dello
sviluppo del diritto, non sta nella legislazione, nella
scienza giuridica, nei tribunali, bensì nella società
stessa…il diritto è interno ordinamento dei rapporti
sociali, del matrimonio, della famiglia, del possesso,
della successione e non è mai stato ridotto a norme
giuridiche;
- il riconoscimento dell'esistenza nel diritto di lacune
che non possono non esistere, perchè la società si
muove più rapidamente del diritto, lacune che spetta
al giudice colmare, tenendo in considerazione gli
interessi in gioco e i valori cui si è ispirato il
legislatore.
Rifiutando e criticando il positivismo giuridico, questi
giuristi mostrano concezioni attinenti al positivismo
inteso in senso filosofico, ossia quale metodo che
respingendo ogni metafisica vuole fondarsi solo su
dati "positivi", ossia conosciuti mediante
l'osservazione ed elaborati da una scienza non
formale ma empirica, come la sociologia.
2.
Il bersaglio polemico dell'antiformalismo
francese è rappresentato dalla Scuola dell'Esegesi, i
cui principi erano essenzialmente: l'identificazione
del diritto con la legge codificata; l'attribuzione al
giudice di una funzione dichiarativa e non creativa; la
completezza dell'ordinamento giuridico in quanto
autointegrantesi. Uno dei suoi rappresentanti
maggiori è F. Geny (1861-1938), fondatore di una
Scuola che in contrapposizione a quella esegetica, fu
detta scientifica.
Geny svolge un'ampia critica del metodo
d'interpretazione esegetico e del metodo concettuale
formalistico, sostenendo che l'ordinamento giuridico
non è completo e, quando le fonti formali, legge e
consuetudine, risultano insufficienti, occorre
avvalersi della libera ricerca scientifica che deve, da
un lato, interrogare la ragione e la coscienza per
scoprire nella nostra natura intima le basi della
giustizia, e dall' altro deve guardare ai fenomeni
sociali cogliendone la loro essenza e leggi da cui sono
dominati. In conclusione sostiene che gli elementi
puramente formali che si presentano ai giuristi
nell'apparato costituito dal diritto positivo, sono
insufficienti a soddisfare i desiderata della vita
giuridica e osserva che da ciò deriva la necessità che
la giurisprudenza cerchi al di fuori e al di sopra di
questi elementi, per adempiere in pieno alla sua
missione.
Altro esponente di questo movimento è L. Duguit
(1859-1928). Questo autore critica il concettualismo
dei giuspositivisti: egli cioè rifiuta i concetti della
scienza giuridica che non corrispondono a fatti reali e
concreti, concetti che considera metafisici. Svolge poi
un'ampia critica contro il principio della statualità del
diritto poichè secondo Duguit l'uomo ha concepito il
diritto prima di concepire lo Stato e non lo Stato
prima del diritto. Il diritto è per Duguit un prodotto
della vita sociale e più precisamente, una regola della
vita sociale, di cui il legislatore non fa altro che
constatare l'esistenza e garantire l'osservanza.
Per completare il discorso sull'antiformalismo
francese, potremmo citare alcune concezioni
istituzionalistiche come quelle di M. Hauriou
(1856-1929) e G. Gurvitch (1894-1965). Entrambi
sviluppano una concezione antistatualista e
pluralista: rifiutano quelle dottrine che riducono
tutto il diritto alla legge dello Stato e sostengono che
il diritto nasce da tutte le istituzioni, a cominciare da
quelle più semplici come la famiglia e la tribù, fino a
giungere a quella più complessa di tutte che è lo
Stato. Pervengono così al pluralismo giuridico,
ossia a riconoscere che il potere giuridico non risiede
solo nello Stato, ma anche in altri enti diversi e
indipendenti da esso.
3.IL REALISMO GIURIDICO.
L'espressione realismo giuridico può essere usata in
senso lato e in senso stretto. In senso lato può essere
impiegata per indicare le concezioni di tutti quegli
autori che, reagendo al positivismo giuridico
formalistico, si richiamano a un diritto che rispecchi
la concreta, storica realtà della società e segua il suo
divenire (Jhering, Duguit, Geny).
In senso stretto indica però due movimenti di
filosofia del diritto che, diversi per area geografica, si
sono sviluppati nel solco della rivolta contro il
formalismo nella prima metà del 900: realismo
scandinavo e realismo americano.

3.1.Il Realismo scandinavo.


Il realismo scandinavo ha il suo padre fondatore
in A. Hagerstrom (1868-1939), che si è cimentato
nello studio di diverse materie, dalla filosofia
generale, alla filosofia del diritto, alla psicologia ecc..
Fa da sfondo alla sua dottrina la "tesi della realtà".
Critica innanzitutto il soggettivismo idealistico e la
sua idea che il mondo esista solo nella mente umana,
che la realtà sia in altri termini prodotto dell'attività
del pensiero; è una concezione che riconduce
l"essere" al pensiero negando esistenza autonoma alla
realtà fenomenica, ritenuta riflesso di un'attività
interna del soggetto. Il rifiuto del soggettivismo apre
la strada, nella dottrina di Hagerstrom, a un'altra
concezione della realtà: egli sostiene che si possa dire
cosa è la realtà solo facendo ricorso al principio di
non contraddizione, in forza del quale "reale è ciò
che è determinato e identico a se stesso; esiste un
contesto del reale oltre il quale nessun altro risulta
concepibile; questo è il contesto spazio-temporale".
La nozione di irrealtà è correlata da Hagerstrom al
concetto di realtà: irreale è ciò che è contraddittorio,
non identico a se stesso e non determinato ( ad
esempio, è irreale un cerchio quadrato del quale non
potremmo dare nessuna rappresentazione perchè
inevitabilmente finiremmo per rappresentare o un
cerchio o un quadrato, ma non un qualcosa che
costituisca un'unità). Nello schema di Hagerstrom
risultano irreali anche entità spirituali come l'io, Dio,
ed anche i valori, i dovei e i diritti.
La tesi della realtà, trasferita nel campo morale e
giuridico, ha portato ad una revisione dei concetti
giuridici fondamentali utilizzati dalla scienza
giuridica tradizionale, per smontarli, analizzarli e
ricercare sul terreno empirico i fatti corrispondenti.
Hagerstrom sosteneva la necessità di debellare la
metafisica, egli diceva per rendere l'idea che doveva
procedersi dai suoni alle cose (from sounds to
things).
Analizzando i "valori", Hagerstrom sostiene che essi
siano nient'altro che un sentimento spiacevole o
piacevole che il soggetto associa all'idea di un oggetto.
Il contenuto del sentimento è reale solo in quanto
contenuto in un'esperienza emozionale che tuttavia
concerne solo l'intimo del soggetto e non trova spazio
nel contesto spazio temporale. Buono o cattivo non
stanno ad indicare qualità degli oggetti, ma una
reazione sentimentale o emozionale del soggetto.
Conseguentemente i giudizi di valore non sono veri e
propri giudizi in cui si affermi o si neghi alcunché
intorno alla realtà, ma sono pseudogiudizi e non
possono essere ne veri ne falsi.
Un discorso analogo viene fatto in merito ai "doveri".
Hagerstrom sostiene che se trovandoci di fronte ad
un obbligo assumessimo l'atteggiamento di spettatori
di noi stessi, non vedremmo altro che un sentimento
di doverosità, connesso a una valutazione, in merito a
un'azione, un impulso costrittivo ad agire connesso
all'idea dell'azione: scopriremmo in definitiva una
serie di eventi di natura psicologica, ma non il dovere
in se. Ad analoghe conclusioni porta la tesi di
Hagerstrom con riferimento al "diritto soggettivo"
dove ancora una volta non è possibile trovare la realtà
corrispondente.
Il bersaglio polemico del filosofo scandinavo è il
positivismo prima maniera, caratterizzato
dall'esigenza di contrapporre una concezione
scientifica del diritto alla dottrina del diritto naturale,
astratta e lontana dai fatti concreti.
Punto centrale della dottrina giuspositivista è la
concezione del diritto come come insieme di comandi
fondati sulla "volontà dello Stato". Secondo
Hagerstrom la scientificità del positivismo giuridico
fondato sul volontarismo è solo apparente: infatti, il
giusnaturalismo aveva avanzato un'idea del diritto
come realtà oggetto di intuizione razionale; il
positivismo, con le sue pretese di scientificità non era
riuscito a liberarsi dell'elemento proprio del
giusnaturalismo, continuando ad utilizzare nozioni
metafisiche, prima fra tutte quella di "volontà".
Hagerstrom argomenta la sua tesi sostenendo che la
concezione del diritto quale volontà dello Stato in
quanto persona giuridica è sorretta da un
ragionamento contraddittorio: se infatti il diritto è
manifestazione della volontà dello Stato, e se lo Stato
è inteso come persona giuridica, vale a dire come
soggetto definito e determinato dal diritto stesso,
allora si afferma contraddittoriamente che il diritto
presuppone lo Stato, e lo Stato presuppone il diritto.
Un altro aspetto della critica di questo autore alla
teoria volontaristica, riguarda il rapporto tra la
decisione del giudice e la volontà del legislatore. Il
positivismo giuridico considerava infatti il giudice
come colui che semplicemente applica la norma, cioè
la volontà del legislatore, al caso concreto. Secondo
Hagerstrom , la sentenza del giudice non dichiara,
non si identifica con la volontà del legislatore, e
osserva innanzitutto che se il giudice dovesse andare
alla ricerca di tale volontà, spesso questa impresa
potrebbe rivelarsi disperata; in secondo luogo,
ammesso che esistesse una volontà del legislatore,
Hagerstrom rileva che la legge deve essere applicata a
casi che non potevano essere previsti al tempo della
sua emanazione: in tali circostanze allora, supplisce il
metodo dell'analogia, cioè nel procedimento
interpretativo non si dà rilievo alla volontà del
legislatore, ma allo scopo che egli intendeva
raggiungere, partendo dal presupposto che se avesse
previsto il caso in esame l'avrebbe regolato come altri
casi analoghi da lui previsti.
Il giudice nella sua attività tiene conto di diversi
fattori, oltre al testo della legge: fattori morali,
economici, politici..la cui varietà è comunque tenuta a
freno dal principio superiore della "certezza del
diritto", che mira a mantenere una certa uniformità
di condotta nell'ambito delle corti, che si identifica di
fatto con l'indirizzo proprio della classe dominante.
Quindi il giudice non giudica sulla base dei propri
impulsi, ma è vincolato da una serie di fattori, quali il
testo della legge, le regole di interpretazione e
integrazione generalmente accettate e gli
orientamenti dominanti nella scienza giuridica e nella
giurisprudenza: tutto ciò al fine di rendere l'attività
giurisdizionale oggettivamente prevedibile a tutto
vantaggio della certezza del diritto.
Fin qui la parte critica volta a capovolgere le
concezioni della scienza giuridica tradizionale, in
particolare giuspositivistica. Ma Hagerstrom non si
limitò a queste conclusioni distruttive, dal momento
che prospettò delle linee d'indagine per lo studio
scientifico del diritto, alla luce della teoria della
realtà, in base alla quale può essere oggetto di
conoscenza, e quindi anche di studio scientifico, solo
ciò che appartiene direttamente o indirettamente al
contesto spazio-temporale.
Il filosofo scandinavo sostiene che uno studio
scientifico del diritto non potrà essere uno studio di
diritti e doveri che sono irreali, ma dovrà occuparsi
delle idee di tali diritti e doveri, che rappresentano la
realtà psicologica. Di conseguenza, chi voglia
condurre indagini scientifiche sul diritto potrà farlo
non con i metodi della scienza giuridica tradizionale
ma sotto altri profili: un profilo
psicologico-sociologico, inteso a spiegare di quali
fenomeni psichici e linguistici siano il risultato le
nostre idee di diritto e di dovere, come queste
influiscano sulla nostra condotta e quali funzioni
svolgano nella società; un profilo storico, volto ad
indagare l'origine delle idee di diritto e dovere
(significativi sotto questo profilo gli studi sull'antico
diritto romano, sia di Hagerstrom che di
Olivercrona).
Per quanto riguarda l'indagine
psicologica-sociologica condotta ad esempio a
proposito del dovere, Hagerstrom si chiede quale
realtà psicologica stia dietro quelli che lui
chiama"enunciati di dovere in forma di giudizio" , in
quanto non sono veri e propri giudizi perchè non
descrivono la realtà concreta. Se l'espressione questo
è mio dovere, fosse un giudizio vero e proprio in cui
fosse asserita l'esistenza di una qualche qualità o
entità reale chiamata dovere, si cadrebbe in
un'assurdità di carattere logico. A suo parere l'uso
degli enunciati di dovere in forma di giudizio è
provocato dal soggetto che li impiega
dall'associazione simultanea tra un impulso volitivo
(il senso di dovere) e la rappresentazione di un certo
comportamento. Il soggetto che prova un senso di
dovere, si sente spinto a compiere un'azione
indipendentemente da ogni scelta o valutazione
personale.
L'altro profilo sotto cui è possibile condurre lo studio
del diritto, è quello storico. E' caratteristica della
Scuola di Uppsala la loro insistenza sulla necessità di
affrontare i problemi filosofici studiando come si
sono storicamente configurati. Hagerstrom si rivolse
soprattutto alla ricerca storica per capire l'origine
delle idee di dovere e diritto soggettivo. Gli studi
condotti sul mondo romano lo portano a sostenere
che i romani qualificavano i diritti e doveri come
poteri e legami soprannaturali, che potevano essere
posti in essere, modificati ed estinti mediante
appositi atti di magia. Una volta venuta meno la
credenza nel mondo magico, la concezione dei diritti
e doveri come legami e poteri non fisici ma
appartenenti ad una dimensione diversa da quella
naturale, rimase un pò per abitudine, un pò perchè
necessaria a giustificare molti assunti di cui
Hagerstrom contestava l'efficacia. Ad esempio, il
giusnaturalismo avrebbe mantenuto un'idea di diritto
soggettivo come facultas moralis, ossia come potere
morale di una persona su un'altra, in virtù del quale
la prima può pretendere dall'altra di tenere o meno
un certo comportamento, con la conseguenza che
diventa per questa moralmente necessario agire come
le viene richiesto.
Concludendo su Hagerstrom, si può dire che con la
sua critica al volontarismo e le sue analisi
storico-psicologiche, getti le basi per quella
concezione che Pattaro ha definito "realista
normativistica".
E' realista in quanto il realismo scandinavo ritiene
che i concetti di norma, diritto soggettivo e obbligo,
non si riferiscono ad una realtà distinta da quella
empirica (il mondo del dover essere) ma designano
fenomeni psichici e sociali appartenenti al mondo
dell'essere.
A differenza del realismo più radicale - quale quello
americano - che sempre Pattaro definisce
"antinormativistico" perchè nega non solo l'esistenza
di una realtà ontologica diversa da quella dei fatti, ma
nega altresì che espressioni come "diritto soggettivo",
"obbligo" e "norma" abbiano un ruolo effettivo nel
funzionamento del diritto, Hagerstrom riconosce
l'importanza del concetto di norma non solo per il
funzionamento del diritto, ma anche per la
costruzione di una teoria del diritto. H. ha una
concezione psicologica, sociologica ed empiristica del
diritto e della sua validità, ma allo stesso tempo lo
considera come un insieme di norme. Norma valida è
quella sentita come vincolante e osservata in un
determinato gruppo sociale e in particolare dai
giudici. Tali norme non sono create da un potere di
fatto, ma sono le norme che creano il potere: le
norme costituzionali, che regolano l'esercizio del
potere costituiscono il fondamento del potere di
determinate persone che si trovano in una posizione
di autorità determinata dalla costituzione…i
legislatori emanano leggi che vengono osservate, i
giudici sentenze che vengono applicate, grazie al fatto
di essere legislatori o giudici secondo la Costituzione,
costituzione che a sua volta è osservata per ragioni
storiche, psicologiche e sociali.
La tesi della realtà di Hagerstrom ha influenzato altri
giuristi, in particolare V. Lundstedt, K. Olivercrona,
A. Ross.
Lundstedt, riprendendo l'analisi di Hagerstrom,
mette in evidenza i residui giusnaturalistici del
positivismo giuridico e sottolinea il fallimento della
scienza normativa come scienza giuridica, arrivando
alla negazione della possibilità di usare, se non tra
virgolette, i termini norma, diritto soggettivo, dovere
ecc…in quanto contaminati da significati
metaempirici
Contro la tesi tradizionale che vede la norma come un
comando che impone un obbligo e prescrive una
sanzione in caso di disobbedienza, L. afferma che le
norme sono semplicemente dichiarazioni o
enunciazioni di quei tipi di comportamento che la
macchina del diritto decide di seguire, per garantire
l'esistenza e il benessere della società. Staccate dal
funzionamento della macchina del diritto le regole
giuridiche non significano nulla, non sono altro che
vacuous terme and empty labels: di per se non
sarebbero in grado di esercitare la minima influenza
sulla condotta umana. Riescono ad esercitarla in
quanto l'attitudine psico-fisica degli uomini, i loro
bisogni..rendono necessaria e possibile la creazione
della macchina giuridica per regolare la vita associata
mediante l'impiego di sanzioni. L'uso continuato
della forza organizzata e la protezione accordata a
certi comportamenti rafforzano i primitivi sentimenti
del giusto e dell'ingiusto e fanno entrare in gioco a
favore del diritto, il dovere morale.
L. critica inoltre quella che lui chiama "ideologia della
giustizia", ossia l'idea dell'esistenza oggettiva,
indipendente dal diritto positivo, di diritti e doveri
che le norme giuridiche dovrebbero tutelare.
Ritornare ai fatti, costruire una scienza giuridica sulla
realtà, analizzando il funzionamento della macchina
del diritto, è per L. un'operazione di concreta utilità
sociale. L'osservazione della vita reale, della storia,
dei comportamenti umani, porta a chiarire i fini che
l'uomo tende raggiungere mediante il diritto, vale a
dire le condizioni indispensabili per l'esistenza della
società. Tali fino sono, secondo L., la sicurezza della
vita e dell'integrità fisica, la protezione di tutte le
condizioni necessarie per la produzione della
ricchezza e lo scambio dei beni, cioè la sicurezza della
proprietà e dei contratti. Si limita ad affermare che i
valori da lui elencati emergono in modo
incontrovertibile dall'osservazione del
comportamento umano e dallo studio della storia. La
critica contro questa teoria, attiene soprattutto al
fatto che vengono presentati come oggettivi e
generali, valori che sono in realtà soggettivi e
particolari.
Olivercrona è un altro rappresentante del realismo
scandinavo. Da un lato utilizza i risultati a cui è
pervenuto Hagerstrom per costruire una teoria
generale del diritto dal punto di vista realistico;
dall'altro indirizza le indagini storiche sull'origine
delle nozioni giuridiche del mondo romano, sul
pensiero giusnaturalistico e sull'antico diritto
svedese. Tralasciando la parte critica, che ricalca in
gran parte il pensiero di Hagerstrom e il suo rifiuto
del volontarismo, è opportuno soffermarsi sulla parte
costruttiva.
Il linguaggio giuridico è un linguaggio direttivo: esso
fa uso di termini (quali ad es. diritto soggettivo o
dovere) che non hanno un referente semantico, nel
senso che non esiste alcun fenomeno del mondo
spazio-temporale corrispondente a tali locuzioni.
Olivercrona osserva ad esempio che il concetto di
diritto soggettivo sfugge ad ogni possibilità di
individuare la realtà corrispondente, ma tuttavia è un
concetto operativo perchè in base ad esso avvengono
delle modificazioni nelle situazioni concrete dei
soggetti e nei loro comportamenti.
Hagerstrom aveva dato una spiegazione in termini
magici e psicologici dell'origine delle nozioni di
diritto soggettivo e dovere, intese come poteri e
vincoli reali; Lundstedt d'altro canto è stato quello
che ha negato radicalmente l'oggettività dei diritti e
dei doveri, ma non è riuscito a sbarazzarsi dell'uso di
tali termini ed ha finito col proporre di utilizzarli solo
tra virgolette; Olivercrona chiarisce che, qualunque
sia l'origine di questi termini, magica o psicologica o
entrambe, essi sono talmente radicati nell'ideale
comune e nella macchina giuridica che non se ne può
fare a meno.
Il loro compito non è descrittivo (come poteva
essere inteso da autori giusnaturalisti che credevano
esplicitamente nella realtà di poteri e vincoli di tipo
spirituale creati dalla volontà), bensì direttivo, in
quanto tendono ad influenzare il comportamento. Il
concetto di diritto soggettivo, ad es., esplica una
funzione segnica insostituibile, in quanto serve da
segno permissivo nei confronti del titolare del diritto
e da segno proibitivo nei confronti di tutti gli altri,
con riferimento a un certo comportamento. Questo
termine e quelli simili contengono un elemento
imperativo che, agendo a livello psicologico, spinge o
frena i comportamenti umani.
Accanto alle norme che prescrivono ai soggetti di fare
o non fare qualcosa, vi sono quelle che regolano
l'acquisto, il trasferimento o la perdita di diritti o
l'attribuzione di determinate qualità (il matrimonio,
nomina a giudice): queste sono norme a forma
dichiarativa e non hanno destinatari). Per designare
questo tipo di norme O. parla di imperativi
performativi e come esempi riporta il battesimo di
una nave, la cerimonia del matrimonio…tali
performativi non descrivono una situazione, ma la
creano; i loro effetti non consistono nella creazione di
qualità o relazioni reali, ma in un mutamento della
situazione di certi soggetti nei confronti di altri.
L'origine del linguaggio performativo è da ricercarsi
nella sfera magico-religiosa: si credeva infatti che le
parole potessero modificare la realtà e che la
descrizione di eventi non esistenti diventassero realtà
grazie alla proclamazione di formule magiche.
In conclusione per O. il linguaggio giuridico è un
linguaggio direttivo volto ad indirizzare sul
comportamento dei soggetti e che serve come
strumento di controllo sociale; le sue parole "vuote"
sono come cartelli indicatori, ai quali la gente è stata
educata ad associare idee sul proprio e sull'altrui
comportamento. Gli hollow words, ossia termini
privi di referente semantico, funzionano come segnali
a cui si associa abitualmente un certo
comportamento. O. non si limita a demolire le teorie
precedenti, ma propone la riutilizzazione delle
principali nozioni giuridiche correnti, mettendone in
rilievo la funzione segnica e direttiva ormai
insostituibile.
Nell'ambito del realismo scandinavo, è peculiare la
posizione di A. Ross, nel cui pensiero possono
rintracciarsi tre fasi.
Una prima fase vede Ross allievo di Kelsen, e l'autore
assume una posizione critica nei confronti del
maestro. Egli considera quello che sarà poi
riconosciuto il punto debole della dottrina pura del
diritto: l'impossibilità di mantenere una rigida di
distinzione tra essere e dover essere, in quanto non è
possibile non tener conto del carattere storico del
diritto.
Nella seconda fase Ross è allievo di Hagerstrom e
mostra di accettare i postulati della tesi della realtà
del maestro. Su queste basi sostiene che non esiste
alcuna "realtà normativa". Le espressioni "valore"
"dovere" " obbligo" e simili non hanno alcun
significato, ma esprimono tuttavia qualcosa in quanto
hanno dietro di se certi fatti che le causano: tali fatti
sono le attitudini di comportamento, consistenti in
associazioni di impulsi della volontà e
rappresentazioni di comportamento, associazioni che
sono reali in quanto hanno luogo nella psiche di un
soggetto situato nella realtà spazio-temporale. In
altre parole sostiene che la scienza giuridica è una
branca delle scienze che studiano il comportamento
umano e i fenomeni psicofisici della sociologia e della
psicologia. La scienza giuridica come conoscenza di
un supposto mondo di diritti e doveri è impossibile,
perchè questo mondo non esiste.
In particolare R. definisce le norme come direttive,
espressioni linguistiche aventi la funzione di influire
sul comportamento umano, i cui destinatari sono in
primo luogo i giudici. Di conseguenza diritto valido è
quello che viene sentito e osservato come socialmente
vincolante dai giudici. Questo avvicina R. al realismo
americano, di cui peraltro egli cerca di correggere
l'impostazione troppo behavioristica, cioè basata
esclusivamente sull'osservazione del comportamento
dei giudici. E' noto il paragone posto da R. tra diritto
e gioco degli scacchi.
Il gioco degli scacchi implica una serie di azioni che
sarebbero impensabili per un soggetto che non
conoscesse le regole del gioco. Tali regole danno
ragione di ogni mossa, sono osservate dai giocatori e
per essere regole valide del gioco devono essere
sentite come vincolanti da chi gioca a scacchi.
Analogamente diritto valido è l'insieme delle regole
che servono come schema di interpretazione dei
fenomeni giuridici in atto, il che implica che queste
norme siano effettivamente seguite e vengono seguite
perchè sono sentite come socialmente vincolanti, in
primo luogo dai giudici.

3.2. Il Realismo americano.


Il realismo americano ha un retroscena filosofico
rappresentato dal pragmatismo di C. Pierce, W.
James, e soprattutto J. Dewey. Quest' ultimo in
particolare fece alcune applicazioni delle sue
concezioni filosofiche generali nell'ambito del diritto.
Egli è fautore di una filosofia aderente alla realtà
concreta e contraria ad ogni metafisica: gli uomini -
sottolinea - fanno della metafisica ogni volta che si
occupano di problemi che non sorgono
dall'esperienza e la cui possibile soluzione viene
cercata al di là dell'esperienza. In contrapposizione al
metodo metafisico D. propone il metodo
dell'intelligenza, vale a dire un atteggiamento che
rifiuta soprattutto dogmi e superstizioni ed è volto ai
problemi concreti posti dalle effettive condizioni
sociali. L'applicazione al diritto di questi metodi di
studio al campo giuridico comporta la considerazione
del diritto come fenomeno storico-sociale valutabile
dal modo in cui incide nelle attività umane e nel loro
sviluppo. Egli prende posizione tanto contro il
giusnaturalismo che il giuspositivismo.
Sotto il primo profilo rimprovera di porre la fonte del
diritto al di fuori della società e della storia,
postulando l'esistenza di un diritto frutto della
ragione, al quale il diritto positivo dovrebbe
conformarsi come un modello, di un diritto
immutabile ed eterno che ostacola ogni
rinnovamento delle istituzioni.
Sotto il secondo profilo prende di mira il concetto di
Austin sulla "sovranità", soprattutto criticando il fatto
che Austin fa risiedere la sovranità soltanto nel corpo
della società che detiene il potere, e non riconosce che
tutta la società influenza la vita del diritto.
Per D. la fonte del diritto va ricercata all'interno dei
processi sociali e non al di fuori: fonte del diritto è
innanzitutto la consuetudine, in quanto le norme
giuridiche nascono da abitudini degli uomini. Il
diritto è un processo in continuo divenire, che
comprende non solo la norma ma anche le sue
applicazioni, tanto che senza applicazione le norme
diverrebbero solo parole su un foglio di carta o
nell'aria, ma niente che merita il nome "diritto".
Per quanto riguarda le decisioni giudiziali e ogni altra
formulazione del diritto, D. propone di usare il
metodo logico-sperimentale in luogo di quello
sillogistico. Quest'ultimo implica infatti che per ogni
probabile caso ci sia sempre una regola fissa a portata
di mano, e finisce per avere l'effetto di consacrare il
vecchio ed essere d'ostacolo alle riforme sociali. La
logica sperimentale invece considera le norme come
"ipotesi di lavoro", come strumenti da adattare alle
situazioni concrete, e sposta l'attenzione ai fatti della
vita sociale.
Il criterio di valutazione del diritto si trova per D.
"nelle conseguenze e nella funzione che esso svolge
nella società"; la "giustizia" di una norma non risiede
in fattori mistici, bensì sulle conseguenze e i fini che
essa raggiunge.
Il fine ultimo del diritto è per D. "la realizzazione
della felicità morale dell'essere umano e dei suoi fini
comuni". Ciò che rende la felicità morale è la
considerazione delle conseguenze sociali dei propri
comportamenti. Va infatti considerato che D.
considera la società come l'ambiente concreto in cui
l'uomo si sviluppa, agisce e interagisce. La moralità e
l'immoralità di un'azione si misurano di conseguenza
in rapporto alla società. Tale contesto sociale è quello
della democrazia, intesa dal filosofo americano non
come forma di governo, ma come tipo di vivere
associato la cui essenza consiste nel risolvere le
divergenze sociali mediante il dialogo e lo scambio di
idee.
Un analogo orientamento antiformalistico era andato
maturando tra la fine dell800 e l'inizio del 900 tra i
giuristi della c.d. sociological jurisprudence, che
reagivano contro il formalismo del case method di
Langdell: O. W. Holmes, R. Pound e B. Cardozo.
Holmes afferma che per cogliere la realtà dobbiamo
pensare alle cose, non alle parole, o almeno trasferire
le parole nei fatti dai quali nascono. H. respinge
l'opinione che il diritto si evolva secondo uno schema
logico-formale e lo considera come un fenomeno
storico-sociale. In altre parole H. sostiene che i
processi attraverso cui si evolvono gli ordinamenti
giuridici sono condizionati non tanto da sviluppi
sillogistici di regole precedentemente formulate,
quanto da una serie di fattori sociali.
H. sostiene che la storia del diritto è una parte della
storia della civiltà, in quanto gli sviluppi delle regole e
dei principi giuridici, dal passato al presente, sono un
esempio particolare della generale trasformazione
morfologica delle idee umane. Lo studio storico ha
inoltre un aspetto pratico che consiste nel rendere
possibile comprende, attraverso la ricostruzione della
genesi storica degli istituti, se tali istituti assolvano
ancora ad una qualche funzione oppure siano mere
sopravvivenze. La conoscenza storica è per H. uno
strumento indispensabile nel ragionamento
giuridico; essa chiarisce il significato delle regole da
applicare, fa comprendere l'evoluzione de gli sviluppi
degli istituti col mutare delle condizioni ambientali,
consente un interpretazione più recisa dei bisogni
sociali del momento, e si differenzia pertanto dal
giusnaturalismo e dal giuspositivismo, che
comportano delle interpretazioni caratterizzate da
staticità e conservazione. Il giusn. infatti opera sullo
sfondo di diritti soggettivi eterni; il giuspos. pone in
primo piano elementi formali di analogia tra casi
precedenti e casi presenti, sottacendo i caratteri di
novità a seguito delle mutate condizioni sociali. H.
afferma il carattere creativo dell'opera del giudice e
sostiene, in linea coi realisti più moderati come
Dewey e in contrasto con i più estremisti come Frank
, la possibilità di prevedere con un certo grado di
sicurezza le decisioni dei giudici. Tali previsioni non
avvengono su basi logiche, ma su base del fatto che le
ragioni che hanno determinato le decisioni passate
determineranno anche quelle future, se le condizioni
non saranno nel frattempo cambiate. Di qui la celebre
definizione data da Holmes "il diritto altro non è che
la previsione di ciò che i tribunali faranno.
Otre ad H. un altro esponente della sociological
jurisprudence è R. Pound(1870-1964). Egli denuncia
l'eccessivo distacco tra teoria e pratica giudiziale,
ovvero tra law in book and law in catino, e la
necessità di adeguare il pensiero giuridico e l'opera
delle corti alle esigenze del momento. Osserva che il
diritto scientifico è l'antitesi del sistema che attua il
"capriccio del magistrato" e afferma che la ragione
per cui il diritto si fa scientifico è eliminare per
quanto possibile l'elemento soggettività
nell'amministrazione della giustizia.
I sistemi giuridici tuttavia, sostiene P., conoscono
periodi in cui la scienza giuridica degenera e cade nel
tecnicismo, la giurisprudenza scientifica diviene
meccanica , una giurisprudenza che non sa bene
adeguare le regole ai casi, ma prende le regole stesse
come fossero fisse e finali. Alla base di ciò, P. sostiene
ci sia un errato concetto di scienza, un concetto che
ha informato le scuole giuridiche del passato che
hanno portato alla pietrificazione del diritto esistente
e alla sua applicazione meccanica, senza nessun
contatto diretto con la realtà concreta.
Per superare tali inconvenienti, P. propone che la
giurisprudenza si adegui alla nuova concezione di
scienza elaborata dai pragmatisti, che vada verso una
scienza giuridica, pragmatica e sociologica, un
movimento utile all'aggiustamento di principi e
dottrine giuridiche alle condizioni umane, la
collocazione del fattore umano in posizione generale,
e la relegazione della logica alla funzione che le
compete, di strumento. In definitiva P. ribadisce che
il principale problema per il giurista sociologo è far si
che la legislazione, l'interpretazione nonchè
l'applicazione delle norme giuridiche, tenga più conto
dei fatti sociali sui quali il diritto si plasma e su cui
deve applicarsi.
Un altro rappresentante dell giurisprudenza
sociologica è B. Cardozo (1870-1938), che si
contrapponeva con i suoi metodi alla giurisprudenza
formalistica. Egli critica da un lato le teorie
formalistiche che pretendono di congelare il diritto in
sistemi statici e dall'altro il giusnaturalismo che fa
derivare il diritto da principi eterni ed immutabili.
Per C. la realtà giuridica è in continuo movimento:
nel processo giudiziale il materiale normativo viene
costantemente riplasmato dall'attività interpretativa
dei giudici che operano secondo quattro metodi: il
metodo logico-sistematico, che si richiama alla logica;
il metodo dell'evoluzione che si richiama alla storia; il
metodo della tradizione che si richiama alle
consuetudini; il metodo della sociologia che si
richiama alla giustizia, alla morale, al benessere
sociale.
Il metodo logico-sistematico è quello che risponde
ad esigenze di imparziale uniformità, ragione per cui
deve rimanere, secondo Pound, lo strumento basilare
dei tribunali, se si vuole evitare che il caso e il
favoritismo determinino le decisioni. Ma è altresì
importante accompagnare questo metodo con altri
metodi, in particolare con quello della sociologia, in
quanto lo scopo ultimo del diritto è il benessere
sociale. C. conclude che "logica, storia, consuetudine,
utilità..sono le forze che singolarmente o in
combinazione, danno forma al diritto nel suo
evolversi".
Dewey, Holmes, Pound e Cardozo fanno parte di un
realismo inteso in senso lato. La loro linea di pensiero
può esprimersi con: la concezione della società e del
diritto quali processi in continuo movimento; la
considerazione del diritto come mezzo per scopi
sociali, e la sua valutabilità sulla base degli effetti
prodotti nella società; la critica al concettualismo e ai
metodi logici tradizionali di interpretazione.
In senso più ristretto il termine realismo giuridico
americano indica un indirizzo di pensiero
sviluppatosi intorno agli anni 30, che conduce i
principi della giurisprudenza sociologica a livelli più
estremi.