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Abril de 2017
MÓDULO AUDIENCIAS EN
JUICIO Y ASPECTOS
PROBATORIOS- Especialidad
Penal
II
Bogotá D.C.
2017
III
Tabla de contenido
1. Audiencia de formulación de acusación .............................1
Evaluación ..................................................................... 62
Presentación
Por ello, resulta de trascendental importancia que en desarrollo del VII Curso
de Formación Judicial Inicial para jueces y magistrados en el área penal,
ocuparse de la problemática envuelta en las audiencias de juicio, y en
1
Con gran amplitud se ocupa del tema: LÓPEZ Medina, Diego. El proceso penal entre la
eficiencia y la justicia: la aplicación de técnicas de dirección judicial del proceso al sistema
acusatorio penal. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006.
VI
Objetivo general
Mostrar el tratamiento que debe darse a las audiencias de la fase procesal del
juicio, presentando los principales problemas jurídicos que se manifiestan en
la labor judicial en dicho contexto, a fin realizar un entrenamiento que permita
mejorar la calidad de la prestación del servicio de justicia, al que tienen acceso
todos los ciudadanos.
Objetivos específicos
Categorizar los pasos del alistamiento de la audiencia del juicio oral que deben
ser realizados desde la audiencia preparatoria, a fin mostrar cómo debe
culminar con un decreto de pruebas para el cual se haya permitido la discusión
relativa a su inadmisión, rechazo y exclusión.
Describir de manera sencilla los distintos pasos que deben darse en el proceso
de individualización de pena, con el propósito de que luego de superada la fase
prevista en el artículo 447 se realice de manera adecuada el ejercicio de
imposición de la sanción.
Mapa conceptual
VIII
Introducción
probar los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación invocan al juez
de conocimiento, y por tanto es el centro del debate de todo el proceso penal,
y el momento más importante del ejercicio del ius puniendi porque es donde
se expresan con mayor intensidad las tensiones entre los derechos del
ciudadano y las facultades del Estado protegiendo a la sociedad del delito; y,
precisamente por eso termina con la emisión del sentido del fallo.
Así pues, este apartado analizará brevemente las distintas etapas y objetivos
de cada una de estas audiencias, haciendo remisiones permanentes, tanto a
la jurisprudencia como a los textos en los que la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla se ha ocupado de manera más amplia y profunda a los aspectos sobre
cuyo desarrollo llamamos la atención.
1
En efecto, el artículo 175 del estatuto procesal penal, advierte que, en principio
corre un plazo que no podrá exceder de 90 días, contado desde la formulación
de imputación, sin indicar cuál sería el mínimo, en el que la Fiscalía debe
presentar la acusación, término que será de hasta 120 si el proceso es de
competencia del juez penal del circuito especializado, se trata de un concurso
de delitos o son tres o más los imputados. De acuerdo con lo indicado en el
artículo 294 del mismo texto legal, una vez superado el tiempo anteriormente
mencionado, el fiscal perderá competencia para seguir adelante con el proceso
y lo informará de inmediato a su superior, quien designará a un nuevo fiscal
al que se le dará un nuevo plazo, de 60 días o de 90 si son dos o más los
imputados, hay concurso de delitos o el proceso es de competencia del juez
penal del circuito especializado, para que adopte la decisión que corresponda.
Advierte la normatividad que regula la audiencia2 que dentro de los tres días
siguientes a la presentación del escrito de acusación, se señalará fecha y hora
para celebrarla –no que se celebrará dentro de ese plazo-, y que será
obligatoria la presencia del fiscal y del defensor.
2
Artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
3
Tal como lo precisó la Corte en auto de definición de competencia 29994 de 2008.
3
aquellos en los que se cometió el delito. Pero también, puede ser que se
discuta el lugar de consumación del ilícito, lo cual sucede en situaciones en las
que confluyen distintos factores que pueden generar algún tipo de confusión,
relacionadas con los distintos sitios de la secuencia delictiva. De estos casos
son ejemplos algunos relacionados con el delito de extorsión, que se planea
en un sitio, se realiza en otro, pero por la universalidad de los medios de
comunicación se extienden a los lugares distintos de aquel desde el que se
genera la exigencia extorsiva, produciendo efectos en otra ciudad, y el pago
de la recompensa extorsiva en otra.
Pues bien, lo primero que se discute en dicha audiencia, por tanto, es si el juez
que la está presidiendo es el llamado a realizar el juicio, lo cual puede surgir
por iniciativa de alguna de las partes, o del mismo juez. En efecto, el artículo
339 advierte, señalando su trámite, que inicialmente se discuten causales de
incompetencia, impedimentos y recusaciones.
4
Auto con radicado 29994 de 2008, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez.
5
5
Figura prevista en los artículos 46 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
6
6
Entre otros en SP 931 del 3 de febrero de 2016 con ponencia del magistrado José Leonidas
Bustos Martínez.
7
Así, las nulidades que se pueden discutir en esta audiencia son las que
pudieran haberse generado con ocasión de la vulneración del debido proceso,
como por ejemplo que se haya llegado a la acusación sin que previamente se
hubiera atendido la audiencia de formulación de imputación, o por la
vulneración al derecho de defensa, como que se hubiera realizado una
audiencia previa sin la presencia del defensor, o con un profesional del derecho
que aunque esté en la audiencia no conozca el ejercicio de la litigación oral9, o
cuando se ha adelantado el juicio en contra de una persona que no comprende
el idioma castellano, sin el apoyo permanente de un intérprete o traductor10,
como en un caso en que la Corte manifestó:
7
Auto con radicación AP 5563 del 24 de agosto de 2016, con ponencia del magistrado Luis
Guillermo Salazar Otero.
8
Auto con radicado 29994 de 2008, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez.
9
Como sucedió en la sentencia con radicado SP 154 del 18 de enero de 2017 con ponencia
del magistrado Francisco Acuña Vizcaya.
10
SP 17726 del 5 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera.
8
“El derecho a ser oído con las debidas garantías no se restringe tan solo a lo
que se desprende de su literalidad, sino que tiene un sentido más amplio, en
la medida en que “trasciende la suma de las garantías específicas, el cual
requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con más claridad la
versión en español de la Declaración universal, justo y equitativo. Concierta
frecuencia la jurisprudencia en lengua española utiliza el término ‘imparcial’
como sinónimo de ‘justo’ o ‘con las debidas garantías”, lo cual se presta a
confusión “dado que la imparcialidad del tribunal es un requisito distinto
establecido expresamente por la normativa internacional”.
Hay que decir que la petición de nulidad se resuelve por una providencia
susceptible de reposición y además de apelación en el efecto suspensivo,
según lo dispuesto por el artículo 177.3 del C. de P.P., con la advertencia hecha
por la Corte de que, como el escrito de acusación no es susceptible del control
material por parte del juez, por esa vía no hay ninguna decisión judicial que
se pueda emitir, y en consecuencia ninguna posibilidad de recurso, y por tanto
el juez no puede conceder alzada en ningún caso contra dicha petición, so
pena de incurrir en mala conducta. En otras palabras, si se decide la nulidad,
en cualquier sentido, el auto en que así se procede es impugnable. Pero si la
nulidad que se pide es del escrito de acusación, por no ser procedente, ni
siquiera hay auto y por tanto no hay decisión susceptible de impugnación.
9
11
En Sentencia SP 1392 del 11 de febrero de 2015 con ponencia del magistrado José Leonidas
Bustos Martínez.
12
En Sentencia SP 1392 del 11 de febrero de 2015 con ponencia del magistrado José Leonidas
Bustos Martínez
13
Cfr. En este sentido, CSJ. SP. de 28 de febrero de 2007, Rad. 26087; AP. de 5 de octubre
de 2007, Rad. 34370; AP. de 15 de julio de 2008, Rad. 29994; SP. de 13 de diciembre de
10
2010, Rad. 38256; AP. de 13 de marzo de 2013, Rad. 39561; AP. de 18 de diciembre de 2013,
Rad. 34916, SP 1392 del 11 de febrero de 2015, entre otras.
14
En cumplimiento del artículo 115 del C. de P.P., el fiscal está obligado por el principio de
objetividad, y del 142.2 está obligado a “Suministrar, por intermedio del juez de conocimiento,
todos los elementos probatorios y evidencia física e informaciones de que tenga noticia,
incluidos los que le sean favorables al acusado.”
11
El decreto de la conexidad
“La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías
sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente
formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para
formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo
afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que
demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos
de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la
comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona
15
Según lo reseñado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005.
13
será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días
en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio
radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un
defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. En tal
sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar
rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control
judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de
manera obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías
el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria
de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía
con posterioridad a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento,
al momento de la citación para la celebración de la audiencia de
formulación de acusación, realice una labor de ponderación en
relación con el cumplimiento de la carga de ubicación del paradero
acusado, a fin de autorizar de manera excepcional el juicio en
ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por violación del derecho
fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud del acusado
de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de
2004, o del defensor respectivo. “Destacado no original.
Determina el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal que “El acusado
no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni
por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”, con lo cual se da
reconocimiento legal al principio de congruencia, íntimamente ligado a la
14
Incluso se ha sostenido que el juez está facultado para condenar, o bien para
absolver, o incluso para condenar de manera atenuada por una conducta
distinta de la que fue imputada, siempre que no agrave la situación procesal
del acusado y no irrespete el fundamento fáctico de la acusación17.
16
Como explica ampliamente la Corte Suprema de Justicia en AP 5142 del 10 de agosto de
2016 con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa.
17
Ibídem.
15
18
Ibídem
16
19
SP 6808 del 25 de mayo de 2016, con ponencia del magistrado Gustavo Enrique Malo
Fernández.
20
SP 14545 del 12 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández
Carlier.
21
Auto con radicado 2994 del 15 de julio de 2008, 41375 de 2013 y SP 43356 de 3 de febrero
de 2016.
17
Contenido de la audiencia:
22
En auto con radicado 36562 del 13 de junio de 2012, con ponencia del magistrado José
Leonidas Bustos Martínez.
23
Lo cual fue aclarado con suficiencia en el sentido de precisar que la defensa debe descubrir
todo lo que pretenda solicitar como prueba, por la Corte Suprema de Justicia en decisión AP
5785 del 30 de septiembre de 2015, Radicado 46153 con ponencia de la magistrada Patricia
Salazar Cuéllar.
19
24
En AP 5589 del 24 de agosto de 2016, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Salazar
Otero.
21
25
Como lo explica la Corte Constitucional en Sentencia C-209 de 2007.
22
26
Auto con referencia AP 4812 del 27 de julio de 2016 con ponencia del magistrado Gustavo
Enrique Malo Fernández.
27
Auto con radicado 36562 del 2012.
28
Al cual también están obligados tanto el representante de víctimas como del Ministerio
Público, en caso de tener pretensiones probatorias, según lo indicó esta Corporación en auto
de segunda instancia de 7 de diciembre de 2011, radicado 37596.
23
Los medios de prueba ofrecidos por las partes pueden ser inadmitidos,
rechazados y excluidos, según lo prevé el artículo 359.
29
Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.
30
Conceptos explicados por la Corte Suprema de Justicia en AP 5785 del 30 de septiembre de
2015, Radicado 46153 con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar.
24
Con la prueba exista peligro de causar grave perjuicio indebido. Eventos como
el previsto en el artículo 359 inciso segundo, en relación con las
conversaciones sostenidas entre Fiscalía y defensa tendientes a la realización
de preacuerdos o al reconocimiento del principio de oportunidad31.
Exista el riesgo de que en vez de claridad genere confusión o exhiba poco valor
probatorio32: como la prueba de referencia, que según lo previsto en el artículo
379 es generalmente inadmisible, y solo de manera excepcional podría
ingresar al juicio, según dispone el artículo 381.
Sea dilatoria del procedimiento, como podría ocurrir frente a pruebas
repetitivas, o aquellas con las que se pretendan demostrar hechos notorios.
31
El profesor Chiessa –Tratado de derecho Probatorio, páginas 7 y siguientes- cita como
ejemplos de esta causal: a)la prueba de la embriaguez ofrecida por el fiscal, la cual no siendo
trascendental para probar el cargo principal, perjudica indebidamente la posición procesal de
la defensa; b) las fotografías del cadáver de la víctima, las cuales califica como
“particularmente problemáticas por su efecto inflamatorio sobre el juzgador”; y, c) la evidencia
de otros delitos o de la mala conducta del acusado.
32
El profesor Chiessa, cita como ejemplo la evidencia matemática de probabilidad.
25
33
La diferencia entre prueba ilegal y prueba ilícita se puede consultar, entre otras, en las
sentencias C-591 de 2005 Apartado 8; en decisiones de 2 de marzo de 2005 Radicado 18103,
de 1º de julio de 2009 Radicado 31073, de 1º de julio de 2009 Radicado 26836, de 5 de
agosto de 2014 Radicado 43691, y, finalmente, y en la SP 9792 de 29 de julio 2015 en el
radicado 42307 con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar.
34
Una de las principales fuentes jurisprudenciales de análisis de la ilegalidad de la prueba ha
sido la Operación Fénix, en la que se abatió a Raúl Reyes: Autos de 18 de mayo y 1º de agosto
de 2011 con radicado 29877, y la SP 12158 del 31 de agosto de 2016 dentro del radicado
45619 en la que se decidió la casación del señor Miguel Ángel Beltrán.
35
Corte Suprema de Justicia SP 13792 del 28 de septiembre de 2016, con ponencia del
magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández.
26
11. Hay que llamar la atención además sobre que antes de la terminación de
la audiencia preparatoria vence el plazo para el desistimiento de la querella,
según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 906 de 2004.
36
Como lo explica la Corte Suprema de Justicia en AP 4812 del 27 de julio de 2016 con
ponencia del magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández.
37
Tal como se lee en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.
38
Según señala el artículo 445 del estatuto adjetivo penal.
27
Así, el momento en que la Fiscalía realmente presenta los cargos como los
entendemos en nuestro entorno jurídico, es con la expresión de su alegato de
clausura, razón por la cual resulta de especial importancia que el acusador
precise, no solo los hechos relevantes sino también las normas penales que
considera con ellos violadas. Porque es justamente uno de los elementos más
39
Es la oportunidad en la que la fiscalía realiza el ejercicio de adecuación típica, según lo
ordenado por el artículo 443 del C. de P.P.
28
En todo caso, con la expresión del sentido del fallo, al acoger el acuerdo o al
terminar el juicio, ha de estar totalmente clara para todo el público la
apreciación del juez en cuanto a: tipos penales infringidos, grado de
participación de cada uno de los acusados en relación con los delitos
imputados, además de causales específicas de atenuación y de agravación de
pena y todo aquello que tenga incidencia específica en la definición de la
sanción43.
40
Inciso primero del artículo 350 del C. de P.P.
41
Según lo indica el artículo 351 del C. de P.P.
42
Tal y como se indica en los artículos 351 inciso 5º, 447 y 370 del C. de P.P.
43
Para mayor información sobre el tratamiento de las distintas penas ver ARIAS Duque, Juan
Caros. Sanción penal: penas y medidas de seguridad. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”,
Bogotá, 2007.
29
44
Artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
45
Contenidas en los artículos 55 y 56 del Código Penal (Ley 599 de 2.000).
46
Señaladas en el artículo 58 del Código Penal (Ley 599 de 2.000).
47
Previsto en los artículos 59 a 61 del Código Penal.
48
Tal y como lo ordenan los artículos 16, 374, 379, 381 del Código de Procedimiento Penal.
30
49
Según se autoriza en el inciso 2º del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
50
Tal como se expresa en la Sentencia SP 2196 de 2015.
51
Así también ver LOPERA Mesa, Gloria Patricia y ARIAS Holguín, Diana Patricia. Principio de
proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2010.
52
Como lo ha manifestado la Corte Constitucional de manera enfática en varios
pronunciamientos, entre otros, sentencias C-581 de 2.001 con ponencia del magistrado Jaime
Araujo Rentería.
31
53
Tal y como lo ordena el artículo 59 del Código Penal.
54
En SP 918 radicado 46647 del 30 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado José
Leonidas Bustos Martínez.
32
Hay que comenzar por advertir que la prisión siempre tendrá el mismo manejo,
de mínimos y máximos55, mientras que la pena pecuniaria de multa tiene dos
modalidades, la de mínimos y máximos, dispuesta en cada tipo penal, y la de
la de las unidades de multa, previstas de igual manera en la correspondiente
norma que dispone su aplicación; lo que impone aclarar que nos limitamos en
lo sucesivo a la primera modalidad de la multa ya que la segunda es de muy
escasa ocurrencia, con la precisión de que las multas se suman, no se
conjugan. Así, los pasos para realizar la individualización de la pena son cinco:
En ese orden hay que tener claro que las de mayor y menor punibilidad tienen
solo la misión de determinar cuál es el margen de movilidad que tiene el
55
Teniendo claro que la prisión por un delito no podrá ser superior a cincuenta años y en casos
de concurso no podrá superar los sesenta años.
33
A título de ejemplo pensemos que se trata del porte ilegal de armas, descrito
en el artículo 365 del Código Penal, que tiene una pena que va de 9 a 12 años
de prisión, o lo que es lo mismo, en meses, de 108 a 144 meses, con la
circunstancia exclusiva de menor punibilidad contemplada en el numeral 1 del
artículo 55, referente a la carencia de antecedentes del condenado.
144-108 = 36 meses
56
En ese sentido lo consignado en el artículo 60 del Código Penal.
34
Así las cosas, como el margen de movilidad es de 36, dicha cifra la dividimos
por 4 y nos da un resultado de 9.
36 ÷ 4 = 9
El legislador nos manda a que hallemos los dos cuartos medios juntos, esto
es, no nos dice que calculemos el segundo y el tercero, sino esos dos juntos
(los cuartos medios), de suerte que el siguiente ámbito de movilidad estaría
limitado entre 117 meses más un día y 135 meses (cifra esta obtenida de
sumar 117 más 18, esto es, dos veces 9).
Y, el último cuarto, sería entre 135 meses y 144 (cifra está que se obtiene de
sumar 135 más 9, llegándose así al máximo de la pena dispuesta en la ley,
esto es, 144 meses).
Así las cosas, los cuartos para el delito de porte ilegal de armas descrito en el
artículo 365 del Código Penal, serían los siguientes:
Una vez hallados los cuartos corresponde debe el juez escoger en cuál de ellos
moverse a partir de la fórmula contenida en el artículo 61 del Código Penal,
según la cual:
36
Ejemplo 2
Ahora bien, se debe tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004
incrementó las penas de toda la parte especial, en la tercera parte en el mínimo
y en la mitad en el máximo, motivo por el cual se debe tener precaución a la
hora de determinar los mínimos y los máximos, con la comprobación de que
los delitos cuyas penas fueron ajustadas por el legislador después de 2004, no
requieren dicho incremento punitivo.
Ejemplo 3.
38
57
A efectos de determinar cuánta multa dentro del cuarto correspondiente, el artículo 39 del
Código Penal advierte lo siguiente: “… Determinación. La cuantía de la multa será fijada en
39
En relación con los máximos hay que tener en cuenta que en ningún caso la
pena de prisión puede superar los 60 años, para los eventos de concurso,
según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Código Penal, y 50
para los demás supuestos, tal como lo determina el artículo 37 del mismo
texto legal. Así mismo, la pena de multa, en ningún caso podrá superar los
50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).
Pero, cuando hablamos del tipo penal “con sus modificaciones”, nos remitimos
específicamente a que hay circunstancias que modifican el mínimo y el máximo
de la pena –diferentes de las de mayor y menor punibilidad, que como se
forma motivada por el juez teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad
de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la
situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas
familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.”
40
Ejemplo 1:
Definir cuáles son los extremos punitivos del delito de homicidio simple en
grado de tentativa.
58
Auto de 26 de septiembre de 2006 radicado 25741, de 3 de diciembre de 2009 radicado
32.768, auto de 6 de junio de 2012 radicado 35.767 y auto de 26 de junio de 2013 radicado
40234.
59
El artículo 401 dispone que el reintegro en el delito de peculado genera una reducción de
pena
El artículo 451 consagra una reducción de pena para el delito de fuga de presos.
Artículo 167 numeral 3º para la desaparición forzada
Artículo 171 para el secuestro
Artículo 167 numeral 1º para la desaparición forzada
Artículo 167 numeral 2º para la desaparición forzada
Artículo 268 circunstancias de atenuación en los delitos contra el patrimonio económico
Artículo 269 el efecto de la reparación en delitos contra el patrimonio
El artículo 360 disminuye la pena al prever la modalidad culposa del delito de empleo o
lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos
El artículo 440 prevé una reducción de pena para el delito de falsa denuncia
42
Si el mínimo son 208 meses y la pena no pueden ser inferior de su mitad, pues
el mínimo para la tentativa será 104 meses, esto es, la mitad de la pena
mínima del homicidio consumado, 208 meses. Y su techo, esto es, el extremo
superior de la pena, no podrá ser mayor a las tres cuartas partes del máximo,
esto es, que el homicidio tentado tendrá un máximo de 337.5 meses (cifra
obtenida de sacar las ¾ partes de 450).
Ejemplo 2
de la mitad del máximo (o sea que el techo superior es la mitad del máximo,
vale decir, 84 meses) ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en
la respectiva disposición (o sea el mínimo será la sexta parte de 72, vale decir
12 meses). Así las cosas, la pena para el hurto calificado con circunstancia de
marginalidad fluctuará entre 12 y 84 meses de prisión. Obtenido este margen,
se debe dar continuidad a los otros pasos del proceso de individualización de
pena.
Hay otras circunstancias que modifican los mínimos y los máximos de la pena,
cuya aplicación está orientada por unas sencillas reglas, específicamente
contenidas en el artículo 60 del Código Penal.
60
Los siguientes son eventos del Código Penal en los que la pena se incrementa EN una
proporción determinada:
El artículo 119, modificado por la Ley 1761 de 2015 (feminicidio)
Artículo 197 para utilización ilícita de redes de comunicación
Artículo 219 inciso final para el turismo sexual
Inciso final del Artículo 261 para la usurpación fraudulenta de inmuebles
Inciso final del artículo 269J para los delitos informáticos
Inciso final del artículo 274 para tráfico de moneda falsa
Inciso final del artículo 290 para delitos contra la fe pública
Inciso segundo del artículo 312 sobre ejercicio ilícito de actividad monopolítstica de arbitrio
rentístico
Inciso final del artículo 330 para el manejo ilícito de microorganismos
El inciso final del artículo 340 para el concierto para delinquir
El inciso final del artículo 347 para el delito de amenazas
El artículo 365 duplica la pena para el delito de tenencia de armas de defensa personal
El artículo 366 duplica la pena para el delito de tenencia de armas de uso privativo de fuerzas
armadas
El artículo 384 duplica las penas de los delitos relacionados con estupefacientes
El inciso final del artículo 426 duplica las penas para el delito de simulación de investidura o
cargo
61
Los eventos del Código Penal en los que se disminuye la pena EN una proporción
determinada son los siguientes:
45
Por ejemplo, el artículo 219 sanciona el turismo sexual con una pena de prisión
que va, en meses, de 48 a 96, pero el inciso final de dicho artículo determina
que si la conducta se realiza con un menor de doce años, la pena se aumentará
en la mitad. Eso quiere decir que como la norma incrementa la pena en una
proporción determinada, se debe aplicar la regla del numeral 1º del artículo
60 que dispone que esa proporción afecta tanto el mínimo como el máximo de
la pena, pues los extremos temporales de la prisión son 72 y 144 meses,
porque las penas iniciales se incrementaron en la mitad.
62
Los eventos del Código Penal con incremento de la pena HASTA en una proporción, son los
siguientes:
Inciso final del artículo 116, para pérdida anatómica del órgano o miembro lesiones
Inciso final del artículo 127 para el abandono
Artículo 130, incrementa la pena cuando el abandonado sufra lesión personal, y el inciso
segundo, cuando al abandono le sobrevenga la muerte
Artículo 136 para cuando las lesiones son contra persona protegida
Inciso final del artículo 153 incrementa en el delito de obstaculización de tareas sanitarias y
humanitarias
Artículo 179, penas para la tortura
Artículo 181 para el desplazamiento forzado
Inciso final del artículo 187 para la inseminación artificial
Inciso final del artículo 196 para violación ilícita de comunicaciones
Inciso final del artículo 198, hasta diez unidades de multa para delitos contra la libertad de
trabajo y asociación
Artículo 199 para el sabotaje
Artículo 204, se incrementa la pena de multa
Artículo 219 A, cuando el delito es de utilización o facilitación de medios de comunicación para
ofrecer actividades sexuales con personas menores de edad
Inciso final del artículo 231 para el delito de explotación de menores de edad
Artículo 234 para la inasistencia alimentaria
Artículo 245 para la extorsión
Artículo 266 para el delito de daño
Parágrafo del artículo 270 para los delitos contra los derechos de autor
Artículo 290 inciso primero para los delitos contra la fe pública
Artículo 301 para el delito de agiotaje
Inciso final del Artículo 302 en el pánico económico
Artículo 316 para la captación masiva y habitual de dinero
Artículo 317 sobre manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de
Valores y Emisores
El inciso tercero del Artículo 318 sobre urbanización ilegal
47
Hay que tener cuidado de no confundir esta causal con la primera puesto que
se diferencian en su enunciación, precisamente por la preposición que usan,
“en” para la primera, y “hasta” para esta segunda.
63
Los eventos del Código Penal en los que la pena se reduce HASTA una proporción
determinada son los siguientes:
Artículo 191 que reduce la pena de multa, hasta en la mitad
Inciso final del artículo 223 para la injuria y calumnia
Artículo 339 para la modalidad culposa de los delitos contra el medio ambiente
El inciso final del artículo 401 prevé una rebaja de penas cuando el reintegro en el delito de
peculado es parcial
50
Como es una reducción de hasta una tercera parte, se aplica la regla contenida
en el numeral 3º del artículo 60, impactando solo el mínimo de la pena, por lo
que quedaría en un margen de 64 (obtenidos de restar la tercera parte de 96,
que es 32) a 270 meses de prisión.
64
Los siguientes son los eventos del Código Penal en que se incrementan las penas en dos
proporciones:
Artículo 110 numeral 1º, circunstancia de agravación del homicidio culposo
Artículo 110 numeral 2º, circunstancia de agravación del homicidio culposo
Artículo 110 numeral 3º, circunstancia de agravación del homicidio culposo
Artículo 110 numeral 4º, circunstancias de agravación del homicidio culposo
Articulo 110 numeral 5º, circunstancias de agravación del homicidio culposo
Artículo 118, para el parto o aborto preterintencional como consecuencia de las lesiones
Artículo 119 inciso primero, para las lesiones personales
Artículo 121, dice que las mismas formas y proporciones de las circunstancias de agravación
del homicidio culposo, se aplican para las lesiones culposas
Inciso final del artículo 135, cuando el homicidio en persona protegida sea contra mujer
El parágrafo del artículo 170, circunstancias de agravación para el secuestro simple
Artículo 173 para el secuestro de nave
Artículo 185 para el delito de concierto para delinquir
Artículo 188 B, para trata de personas
51
que cuando una pena se aumenta en dos proporciones, la fracción menor del
incremento se aplicará al mínimo de la infracción y la mayor al máximo.
El inciso final del artículo 377 B aumenta las penas cuando el delito de uso de sumergible para
comerciar con estupefacientes lo realice un servidor público o miembro de la fuerza pública.
El artículo 386 en su inciso final prevé un incremento para cuando el punible de perturbación
de certamen democrático se realice por un servidor público
El inciso final del artículo 387 incluye un aumento de pena cuando el delito de constreñimiento
al sufragante lo realice un servidor público
El inciso final del artículo 389 aumenta la pena cuando el delito de fraude en inscripción de
cédulas lo realice un servidor público.
El inciso final del artículo 390 incrementa la pena del delito de corrupción al sufragante cuando
la cometa un servidor público
El inciso final del artículo 394 incrementa la pena del delito de alteración de resultados
electorales cuando la realiza un servidor público.
El artículo 400 A, incrementa la pena para el delito de peculado culposo frente a recursos de
la seguridad social integral
El inciso final del artículo 447 contempla una agravación de pena para el delito de receptación
53
Por su parte, la pena de multa sufre la misma modificación, y los 6.666 SMLMV
se incrementan en la tercera parte, quedando entonces en 8.88 y 750 se
aumenta en la mitad, quedando en 1.125.
Así, los 32 meses del mínimo de la pena se incrementa en 1/6 parte y los 108
que son el máximo de la pena prevista en la ley se aumenta en la mitad
(porque 1/6 es menor que ½).
65
Las situaciones del Código Penal en las que se reducen las penas en dos proporciones son
las siguientes:
55
Hay que tener en cuenta que esta regla contiene una variación en relación con
la contenida en el numeral 4º comentado anteriormente en la medida en que
ahora la máxima reducción se aplica al mínimo de la pena y la mínima
reducción al máximo de la sanción.
Por tanto, los 208 meses de prisión se reducirá en la mitad (ya que la mitad
es mayor a una sexta parte) y 450 se disminuirá en una sexta parte.
Por tanto, la pena para el cómplice de un homicidio simple fluctúa entre 104
meses (la mitad de 208) y 375 (resultante de la operación 450 menos 75,
que es su sexta parte).
Sabemos que la realidad delictiva produce situaciones en las que con una sola
acción u omisión o con varias acciones u omisiones se vulneran varios tipos
penales o varias veces el mismo, y en consecuencia se hace necesario
sancionarlos, para lo cual el primer inciso del artículo 31 del Código Penal
contiene la regla correspondiente para el proceso de individualización de la
pena según la cual:
“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja
varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición,
quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza,
aumentada hasta en otro tanto, sin que fuese superior a la suma aritmética
de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas. “
57
Identificar las penas a imponer de cada una de las conductas punibles que
hacen parte del concurso
Determinar el monto de la pena que se impondría por cada delito atendiendo
las circunstancias tanto genéricas (circunstancias de mayor y menor
punibilidad que indican en cuál cuarto moverse) como las específicas
modificadoras de la punibilidad.
Comparar las penas que se impondrían a todos los delitos y ahí seleccionar
cuál sería el delito sancionado con pena mayor y proceder al proceso de
dosificación del sancionado más severamente como si fuera único.
Adicionar la pena del delito o delitos adicionales –diferentes al sancionado con
la pena más grave- respetando el límite contenido en el artículo 31.
Ejemplo: Una sujeto fue capturada luego de una persecución policial iniciada
después de que disparó quitándole la vida a un comerciante del centro de la
ciudad, en cumplimiento de un acuerdo por el cual recibió el pago de dos
millones de pesos por cometer tal homicidio. Al ser capturada se le halló en
su poder un arma de uso privativo de las fuerzas armadas, y al momento de
leérsele los derechos ofreció al personal policial la suma de cinco millones de
pesos a cambio de permitirle la fuga.
Homicidio agravado por la causal 4ª del artículo 104, que impone una pena de
400 a 600 meses de prisión.
58
Cohecho por dar u ofrecer, previsto en el artículo 407 del Código Penal,
sancionado con pena de prisión que va de 48 a 108 meses, multa de 66.66 a
100 salarios e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de cinco a ocho años.
Prisión de 400 a 600 meses de prisión, con los siguientes márgenes punitivos:
La pena a imponer por el delito de porte de armas dentro del primer cuarto
implicaría una pena de prisión entre 264 a 288 meses de prisión: 270 meses
de prisión, con la debida sustentación.
El cohecho por dar u ofrecer, está sancionado con pena de prisión que va de
48 a 108 meses, multa de 66.66 a 100 salarios e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de cinco a ocho años.
Así, la prisión iría de 48 a 108 meses, con un margen de movilidad de 60, que
dividido por cuatro daría 15. Por tanto, los cuartos de la pena de prisión
estarían así previstos:
Por tanto, la pena de prisión por el cohecho por dar u ofrecer, sería entre 48
y 63 meses: 52 meses de prisión.
Por tanto, la multa, dentro del primer cuarto, estaría entre 66.66 a 74.99
salarios: 70 salarios, con la debida sustentación.
Pena por el delito de Penal por el porte ilegal de Penas por el cohecho por dar u
homicidio armas ofrecer
De 400 a 450 meses de prisión De 264 a 288 meses de prisión De 48 a 108 meses de prisión
410 meses 270 meses Multa de 66.66 a 74.99 SMLMV
Interdicción entre 60 a 69 meses
Prisión de 52 meses, multa de 70
salarios y 65 meses de
inhabilitación.
De acuerdo con la regla prevista en el inciso primero del artículo 31, se impone
por el homicidio 410 meses de prisión, se aumentan discrecionalmente 20
meses por el porte ilegal de armas y 5 meses por el delito de cohecho por dar
u ofrecer, además de la multa de 70 SMLMV, además de la inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por 65 meses.
Actividades pedagógicas
Leer la sentencia C-086 de 2016 y realizar una relación entre la función del
juez colombiano a partir de las audiencias de juicio y lo que expresa dicho
proveído.
Evaluación
Bibliografía general
MEJÍA Escobar, Carlos Eduardo. “El nuevo paradigma del juez penal
colombiano”, en Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio
colombiano. El rol de los jueces y magistrados en el Sistema Penal
Acusatorio”. Serie Manuales de Formación. Consejo Superior de la Judicatura-
USAID. Bogotá 2005.
SISTEMA PROBATORIO
Presentación
En materia probatoria han sido muchos los aspectos nuevos introducidos por
el sistema penal acusatorio además de haber propiciado la evolución de otros
que ya se reconocían en códigos anteriores, todos ellos en una constante
evolución, tanto legislativa como jurisprudencial y doctrinaria en ese proceso
de su asentamiento y aplicación adecuada. Temas como la prueba novel, la
prueba de refutación66, la prueba de referencia, son algunos de los aspectos
que hacen parte de ese nuevo marco que se abrió a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 906 de 2004 y sobre la mayoría de las cuales la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” ha realizado importantes esfuerzos para lograr
su comprensión plena67. Sin embargo, el aspecto operativo por el cual las
66
Categoría solo mencionada en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, y
explicada por DECASTRO González, Alejandro. La prueba de refutación. Defensoría del
Pueblo, Sistema Nacional de Defensoría Pública, Imprenta Nacional, Bogotá.
67
URBANO Martínez, José Joaquín. Los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Una
reflexión desde la estructura constitucional del procesal penal colombiano, Escuela Judicial
66
pruebas ingresan al conocimiento del juez está dado por aquello que llamamos
genéricamente “técnicas de juicio oral”, respecto de lo cual se considera que
ha de ser lo primero que se debe abordar en un curso de formación judicial
inicial, ya que para la profundización de cada uno de los aspectos medulares
del sistema probatorio, se tiene tiempo para reflexionar.
Aquel universo que se conoce como “técnicas de juicio oral”, es uno de los
componentes que en sede del sistema adversarial resulta fundamental, ya que
contiene los mecanismos con los cuales se le lleva al juez la disputa probatoria
para que sea él quien en últimas defina el éxito del caso y defiera las
consecuencias correspondientes.
Por ello, el juez como director del juicio, como receptor de la información que
legalmente le es llevada y como sujeto de la apropiación del conocimiento que
producen las partes con sus elementos de prueba, debe ser quien mejor
maneje las “técnicas de juicio oral”, ya que en últimas es quien debe fallar,
pero además, el llamado a resolver las objeciones que se presenten en
cualquier etapa, del juicio y solucionar correctamente las disputas que se
generen.
Así las cosas, la temática estará referida a las técnicas de juicio oral,
específicamente aquellas en las que debe intervenir el juez para dirimir los
conflictos surgidos en el transcurso de su desarrollo, como son, el manejo de
interrogatorios, contrainterrogatorios y objeciones, pero además la teoría del
caso en el entendido de que es la concreción del plan de trabajo de las partes
“Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá 2008; ARENAS Salazar Jorge y VALDÉS Moreno, Carlos Eduardo.
La prueba testimonial y técnica. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2008; ARIAS
Duque, Juan Carlos. Pruebas en el sistema procesal penal colombiano, Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2007.
67
Objetivo general
Objetivos específicos
Explicar las reglas de la teoría del caso a partir de las distintas fuentes para
que el juez de conocimiento tenga precisión a la hora de focalizar su atención
en el desarrollo del juicio oral.
Identificar los pasos de la práctica del testimonio con la aplicación de las reglas
del interrogatorio directo y el contrainterrogatorio, de manera que el juez sepa
con mediana precisión cómo se resuelven las disputas desatadas en torno de
su realización.
Mapa conceptual
Introducción
Así las cosas, el quehacer de cada uno de los que participan de alguna manera
en la contienda penal parte de un objetivo propuesto en la fijación de su
69
68
Tal como lo define el inciso primero del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, conocida como
el Código General del Proceso, según el cual: “CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen.”, equivalente al contenido del artículo 177 del derogado Código de Procedimiento
Civil.
70
Sin embargo, la forma en que realiza toda esa actividad estará vertida en las
normas, única forma de garantizar el debido proceso, y por eso resulta de
trascendental importancia que dentro de todo el universo del debate, conozca
las técnicas de juicio oral, en particular aquellas en las que interviene el juez,
como son el interrogatorio, contrainterrogatorio, teoría del caso y objeciones,
a partir de la escasa regulación legal de la materia y de la incipiente
jurisprudencia sobre el particular y la doctrina especializada.
69
En Sentencia C-144 de 2010
71
de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de
conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso
y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y
verificar sus proposiciones de hecho. ii) El sistema acusatorio se identifica con
el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te daré
el derecho, pues es claro que, mientras la preparación del proceso mediante
la realización de los actos de investigación está a cargo de las partes y el
Ministerio Público, el juez debe calificar jurídicamente los hechos y establecer
la consecuencia jurídica de ellos. iii) En el nuevo esquema escogido por el
legislador y el constituyente para la búsqueda de la verdad, los roles de las
partes frente a la carga probatoria están claramente definidos: aunque si bien
coinciden en que todos tienen el deber jurídico de buscar la verdad verdadera
y no sólo la verdad formal, pues ésta no sólo es responsabilidad del juez, se
distancian en cuanto resulta evidente la posición adversarial en el juicio, pues
los actos de prueba de la parte acusadora y de la víctima están dirigidos a
desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza,
acerca de cada uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata
del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad
de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado. iv) El nuevo
Código de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su convicción
exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral,
salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el
juicio no se podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que
no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal
acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad
probatoria. v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por
la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar
pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le
presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra
72
70
Entre otras, en las siguientes providencias: AP 5785 de 30 de septiembre de 2015, SP
14844 del 28 de octubre de 2015, SP 5798 del 4 de mayo de 2016, SP 12229 del 31 de agosto
de 2016.
71
CHILLÓN Puentes, Liseth Carolina. Técnicas de comunicación oral efectiva en el sistema
penal acusatorio. Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogotá 2012, páginas 37 y siguientes y
167 y siguientes.
73
Por ello, los artículos 366 y siguientes indican cómo se inicia la audiencia del
juicio, la cual luego de instalada y de interrogado el acusado acerca de su
declaración de responsabilidad, en el canon 371 se ocupa de indicar que el
fiscal debe iniciar su intervención con el planteamiento de la teoría del caso,
al señalar: “Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica
de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si
lo desea, podrá hacer lo propio.” En todo caso, el juez debe controlar que la
presentación de la teoría del caso se convierta en un discurso argumentativo
ni retórico ya que lo que allí se ofrece termina siendo vinculante para las
partes.
74
72
Sentencias de la Corte Constitucional C-086 de 2016, de la Sala de Casación Penal de la
Corte radicado 31103 del 27 de marzo de 2009, 31147 del 13 de mayo de 2009, 39291 del
18 de diciembre de 2013 y AP 335 del 27 de enero de 2016, entre otras.
75
73 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, tomando asiento
en la doctrina adoptada en el caso Brady Vs Maryland, y en aplicación de los rudimentos del
sistema acusatorio norteamericano y del principio del fair trial, prescribe que el ente acusador
está en la obligación de transmitir a la defensa cualquier evidencie exculpatoria de que tenga
conocimiento, aún sin que medie solicitud expresa al respecto. Sobre dicho particular, el
Tribunal citado asegura, tras citar fallos pertinentes al caso, que: “De la jurisprudencia citada
se colige que el ministerio fiscal tiene la obligación legal de revelarle a un imputado de delito
cualquier tipo de evidencia exculpatoria que tenga en su poder o cualquier vicio de falsedad
que pueda afectar su prueba.73[15] Esta obligación ha sido recogida en el Inciso (b) de la
Regla 95 de las de Procedimiento Criminal, ante, al disponerse que “[e]l Ministerio Fiscal
revelará toda aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder.” (…) Es
importante recalcar que esta obligación no depende de que exista o no una previa solicitud
por parte de la defensa o que se trate de una solicitud específica o general. Si el ministerio
fiscal tiene en su poder prueba exculpatoria, o evidencia relevante a la inocencia o castigo del
acusado, tendrá que entregarla a la defensa pues, al no hacerlo, incurre en una violación al
debido proceso de ley;73[16] ello independientemente de la buena o mala fe que haya tenido
el ministerio público al así actuar. Brady v. Maryland, ante; Giles v. Maryland, 386 U.S. 66
(1967); Moore v. Illinois, 408 U.S. 786 (1972); U.S. v. Agurs, ante. Ciertamente, no es la
intención del fiscal lo que cuenta para determinar si se ha ofendido el debido proceso de ley,
sino la posibilidad de daño al acusado. Pueblo v. Hernández García, ante, a las págs. 508-09
(citando a Giglio v. United States, ante. (…) Dicho de otra forma, el ministerio fiscal tiene el
deber de revelar cualquier indicio de falso testimonio y de descubrir evidencia exculpatoria
cuando tal falsedad o carácter exculpatorio es, o debió ser, conocida por éste. Véase: Ernesto
L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. II, ante, a la
76
pág. 32. Ello, naturalmente, sin necesidad de una previa solicitud por parte de la defensa y
sin importar si las Reglas de Procedimiento Criminal proveen o no para tal descubrimiento en
la etapa específica de los procedimientos en que se encuentren. El no hacerlo podría acarrear
la revocación de la convicción y la celebración de un nuevo juicio. Ello dependerá de la
relevancia y materialidad de la evidencia suprimida; esto es, si la supresión de la evidencia
de que se trata socava la confianza en el resultado del juicio. Esto deberá ser analizado a base
de un estándar de “probabilidad razonable”.73[17] Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419, 434
(1995); United States v. Bagley, 473 U.S. 667, 678 (1985)” 2003 DTS 157 PUEBLO V.
ARZUAGA RIVERA 2003TSPR157, en el Tribunal Supremo de Puerto Rico el Pueblo de Puerto
Rico Recurrido v. Víctor Arzuaga Rivera, Félix de Jesús Mendoza.
77
“No cabe duda de que en un sistema democrático de derecho como el que nos
rige, la carga de la prueba, en tratándose del proceso penal, corresponde al
Estado, representado por la Fiscalía General de la Nación.
Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada
por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se
halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de
cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del
caso de la parte defensiva. (…)
78
En ese contexto, las dos partes que se enfrentan en el proceso penal, vale
decir, tanto la Fiscalía como la defensa, han de tener su propio plan de
navegación en el desarrollo del juicio, al que la doctrina y la ley llaman teoría
del caso, la cual está referida a la necesidad imperiosa e inaplazable de
79
Esta técnica esta por tanto vinculada con la norma cuya aplicación solicita la
parte, y en ese orden deberá probar sus presupuestos de hecho, lo cual
incidirá, tanto en los medios de prueba que se lleven al juicio, la forma y el
orden de presentarse, los argumentos que con fundamento en ella se
construyan, como el análisis de los mismos elementos de la contraparte, a
partir de lo cual surgen, tanto las preguntas de los contrainterrogatorios, las
objeciones y los argumentos con los cuales se busca debilitar sus
formulaciones conclusivas; todo orientado a la persuasión del juez.
74
SÁNCHEZ Lugo, Carlos Felipe. La teoría del caso. Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2006,
páginas 36 y siguientes.
75
Es el acrónimo de debilidades, oportunidades, fortalezas y amenazas, consistente en una
modalidad de administración empresarial.
76
FONTANET, Maldonado Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. 3ª edición,
Jurídica Editores, San Juan Puerto Rico, 2010, páginas 14 y siguientes.
80
77
Explica en la técnica de la teoría del caso, RODRÍGUEZ Casas, José Reyes. Gerencia del
proceso penal acusatorio técnica de la teoría del caso. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá 2013,
páginas 167 y siguientes.
78
SÁNCHEZ Lugo, obra citada, páginas 49 y siguientes.
81
FISCALÍA
Medios de prueba
Hechos Hechos de los hechos
jurídicamente jurídicamente discutidos
relevantes no relevantes Pruebas Debilidades Fortalezas
discutidos discutidos
ACUSADO
Medios de prueba
Hechos Hechos de los hechos
jurídicamente jurídicamente discutidos
relevantes no relevantes Pruebas Debilidades Fortalezas
discutidos discutidos
82
ALEGATOS DE CLAUSURA
Petición
83
Agotada esa fase, el juez deja el testigo en manos de la parte que lo pidió
como prueba, la cual efectuará el interrogatorio directo, que consiste en la
realización de preguntas sencillas, que no pueden ser sugestivas, o sea, no
85
Así, como todas las actividades del proceso, el interrogatorio debe planearse
minuciosamente para que produzca el objetivo deseado en la dinámica
probatoria, para lo cual hay que preparar al testigo, no indicándole el sentido
de sus respuestas, pero si advirtiéndole cuál será el desarrollo de su
79
FONTANET, obra citada, página 75 y siguientes.
86
Cada pregunta debe referirse a un hecho específico y el juez debe estar atento
a excluir preguntas sugestivas, capciosas, confusas, impertinentes y ofensivas
para con el testigo, y además velará porque el interrogatorio sea leal y que el
testigo ofrezca respuestas claras y concisas, para lo cual podrá autorizarlo para
consultar sus archivos cuando sea necesario.
3.2 El Contrainterrogatorio
80
CHILLÓN, obra citada, páginas 73 y siguientes.
87
sin precisar cuál es; pero sí dispone que solo pueden versar sobre los temas
abordados en el interrogatorio directo. A su turno, el 393 precisa que para su
realización se pueden utilizar declaraciones realizadas por el testigo sobre los
hechos en la entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en el
interrogatorio directo.
81
FONTANET, obra citada, página 213.
82
DECASTRO González, Alejandro. El contrainterrogatorio Estudio sobre la prueba testimonial
adversa. Librería Jurídica Comlibros, Medellín, 2005.
88
Está autorizado por el inciso segundo del artículo 391 que dispone que luego
de que se haya agotado el contrainterrogatorio, quien realizó la examinación
83
“Artículo 403. Impugnación de credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única
finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes
aspectos:
Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la
declaración.
Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del
testigo.
Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o entrevistas,
exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencia ante el juez de control de
garantías.
Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
Contradicciones en el contenido de la declaración.”
89
Dentro del ciclo del interrogatorio cruzado, después del interrogatorio directo
viene el contrainterrogatorio, luego el interrogatorio re-directo, limitado a los
temas que fueron materia del contrainterrogatorio, y finalmente viene el re-
contrainterrogatorio, a su vez, solo referido a los aspectos abordados en el re-
directo; de acuerdo con lo señalado en el artículo 391, sin que sea necesario
que todo el ciclo se agote, claro está, más aún cuando la práctica muestra que
solo se realizan las dos primeras partes, esto es, interrogatorio y contra
interrogatorio.
84
En sentencia con referencia SP 12792 del 7 de septiembre de 2016 con ponencia del
magistrado Luis Guillermo Salazar Otero.
91
“Es cierto que, sin perjuicio de lo anterior, el testimonio del enjuiciado sólo
puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, porque
el derecho a ser oído es personalísimo y puede ejercerlo su titular; pero si esa
prueba testimonial es solicitada y admitida, se abre la posibilidad para que
también la Fiscalía reclame en su práctica el interrogatorio directo sobre temas
no propuestos por la defensa o el acusado, con miras a sustentar su propia
teoría del caso, pues lo contrario implicaría desconocer que las partes acuden
al trámite con igualdad de facultades probatorias.
85
En auto con referencia AP 7066 del 16 de agosto de 2016, con ponencia del magistrado
Eugenio Fernández Carlier.
93
86
El concepto de testigo de incorporación y de acreditación es desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia, entre otras en la SP 13709 del 8 de octubre de 2014, radicado 44638
con ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho.
87
CASTRO Ospina, Sandra Jeannette. Cinco estudios sobre el sistema acusatorio. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005, páginas 83 y siguientes.
95
88
CASTRO Ospina, obra citada, página 94.
89
ARENAS Salazar Jorge y VALDÉS Moreno, Carlos Eduardo. La prueba testimonial y técnica.
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2008, páginas 78 y siguientes.
96
Es irrelevante aquella pregunta que se ocupa de un tema que nada tiene que
ver con el debate que se está desarrollando.
Preguntas especulativas son las que crean una versión que el interrogador
espera que el declarante le confirme.
Las preguntas argumentativas son las que contienen una inferencia que se
espera que el testigo confirme.
Preguntas tendenciosas son las que desconocen alguna respuesta que ya haya
emitido el testigo y se formula con el objetivo de confundirlo.
97
Los interrogantes que tergiversan la prueba son aquellos que se formulan con
desconocimiento de la realidad fáctica y probatoria.
Las preguntas perentorias son las que conminan al testigo para que responda
inmediatamente, ejerciendo sobre él presión inapropiada.
Las que incluyen amenazas, coacciones o premios son las preguntas en las
que se le recuerda al testigo por las consecuencias de su respuesta, alterando
su espontaneidad.
90
CASTRO Ospina, obra citada, página 102.
99
Actividades pedagógicas
Andrés Nanclares
“Mi propósito es que la ley sirva de instrumento para que el cordero, y el lobo,
fuera de toda moral, vivan en paz y asuman un proyecto común.”
Juan Calvino “Las Instituciones”
sotana-, imponía las penas a quien atentara contra los valores morales
contenidos en el catecismo, las encíclicas, los códigos y los libros sacros.
Hoy, en cambio, parece claro -o por lo menos así se me hace a mí-, que el
calvinismo –su ética- se ha infiltrado en el modelo penal de tendencia
acusatoria que ocupa la atención de abogados, fiscales y magistrados. Y los
entendidos, lo mismo que los ciudadanos del común, no cesan de reaccionar
contra esa fuerza moral diversa que se siente influir, sin que los oficiantes de
la ley sean conscientes de ese hecho, en los ámbitos propios del ejercicio del
derecho y en los lugares donde se administra justicia o se aplican las normas
jurídicas, que son dos asuntos distintos.
Un grueso número de personas, rechaza que a la ley se la esté bajando de su
pedestal de lo sagrado y lo inmutable. Les suena raro que no se la considere
un imperativo ético, al modo del catolicismo, y que se la esté utilizando, a
la usanza del calvinismo, como un imperativo técnico o instrumental. No
les gusta tampoco que el derecho esté dejando atrás su contextura hermética
y marmórea y que cada día se advierta que está adquiriendo la capacidad de
acomodamiento de la plastilina.
Las pruebas de este repudio, están al canto. Cada vez que un fiscal decide
aplicar el principio de oportunidad (artículo 323), sellar un acuerdo o un
preacuerdo con el imputado sobre los términos de la imputación (artículos 349
y 350), o pedir la sustitución de una detención preventiva (artículo 314), un
sinnúmero de conciudadanos se escandaliza y lanza juicios temerarios
orientados a poner en tela de juicio la rectitud del funcionario que se ha
atrevido a tomarse en serio los derroteros del sistema penal de tendencia
acusatoria.
No les cabe en la cabeza que a estas alturas de la vida, cuando pulula el delito
y la inseguridad campea en las calles, a los jueces se les ocurra pensar, bajo
la guía del artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, que sólo por
110
Evaluación
A partir del siguiente relato preparar una audiencia en la que con la asignación
de los distintos roles, se ejerciten las técnicas de juicio oral acabadas de
mencionar:
Las demás que las partes deseen para recrear el relato sin desdibujar lo que
ya está planteado como hechos.
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Bibliografía general
RIDRÍGUEZ Casas, José Reyes. Gerencia del proceso penal acusatorio técnica
de la teoría del caso. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá 2013.
SÁNCHEZ Lugo, Carlos Felipe. La teoría del caso. Defensoría del Pueblo,
Dirección Nacional de Defensoría Pública, Bogotá, 2006.