Resumen Derecho Civil

Javiera Gutiérrez Perlwitz
I. Teorı́a de la Ley
1. El ordenamiento jurídico
Caracteres particulares de las normas jurídicas:

1. Imperatividad: expresan una orden.
2. Exterioridad: regulan los comportamientos exteriores de los sujetos.
3. Heteronomía: es una imposición de una voluntad ajena.
4. Bilateralidad: rigen el comportamiento de una persona en relación con otros.
5. Coercibilidad: posibilidad de cumplimiento forzado.
Las fuentes del Derecho son cualquier hecho generador de normas jurídicas:
a. Fuentes formales: son los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas: (1) ley,
(2) costumbre, (3) jurisprudencia, (4) potestad reglamentaria, (5) principios generales del
derecho, (6) equidad, (7) actos jurídicos, (8) actos corporativos.
b. Fuentes materiales: son los factores políticos, sociales, económicos, religiosos, etc., que
influyen de manera importante en la producción de normas jurídicas.
2. La costumbre como fuente del derecho
2.1 Concepto: es la observancia de una regla de conducta, realizada por la generalidad de los
miembros de una comunidad, de manera constante y uniforme y con la convicción de que responde
a una obligación jurídica.
2.2 Elementos:
1. Objetivo: la general, constante y uniforme repetición de actos similares.
2. Subjetivo: convicción de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria.
2.3 Clasificaciones:
• Según el factor territorial: local, territorial, internacional.
• Según su relación con la ley: costumbre contra la ley, costumbre fuera de la ley, costumbre
según la ley.
2.4 Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno:

• Derecho civil: solo reconoce la costumbre según la ley (art 2 CC).
• Derecho comercial: acepta la costumbre fuera de la ley para suplir el silencio legal, y
también le da un importante rol interpretativo.
• Derecho penal: carece de toda fuerza.
• Derecho indígena: se admite la costumbre contra la ley cuando es hecha valer en juicio
entre indígenas de la misma etnia.
• Derecho internacional público: es la fuente principal.
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3. Integración del derecho
Nuestro derecho prevé las lagunas de ley en el art 76 de la CPR, al referirse al principio de
inexcusabilidad de los tribunales.
Los mecanismos para integrar las lagunas legales son:

1. Analogía: reconoce ciertos límites, que son (1) el derecho penal y (2) las normas
excepcionales o contrarias a la regla general.
2. Principios generales del derecho y equidad natural: ambas cumplen un relevante rol
integrador, lo que se encuentra expresamente reconocido en el art 170 n°5 del CPC (“La
enunciación de las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a los cuales
se pronuncia el fallo”) y el art 24 del CC.
4. Interpretación de la ley
En Chile existe un sistema de interpretación reglado, es decir, el legislador señala los criterios o
principios conforme a los cuales se debe interpretar (obligatorios para el juez).
4.1 Clases de interpretación:

a. Interpretación doctrinal o privada
b. Interpretación de autoridad o pública:
a) Interpretación legal: es la que hace una ley de otra ley anterior. Posee una
obligatoriedad general (art 3) y la ley interpretativa se entiende incorporada en la
interpretada, teniendo un efecto retroactivo (art 9 inc 2°).
b) Interpretación judicial: su fuerza obligatoria solo alcanza a las partes del juicio (art
3 inc 2°), salvo los casos excepcionales señalados por ley (ej: sentencia que declara
verdadera o falsa la paternidad del hijo).
c) Interpretación administrativa: la que realizan determinados servicios públicos que
cumplen funciones fiscalizadoras (CGR, SII, Dirección del Trabajo, etc).
4.2 Reglas del Código Civil para la interpretación de la ley:

1. Elemento teleológico: (art 19) “Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en
ella misma […]”. Si bien así podría entenderse, esta norma no hace primar el elemento
gramatical, cuestión que queda clara al analizar el art 13 del Código Civil de Luisiana, que
es de donde Bello tomó la norma. Si el sentido de la ley no es claro, se puede recurrir a su
intención o espíritu, es decir, buscar la finalidad manifestada claramente en la propia ley,
no teniendo cabida el subjetivismo de buscar la voluntad del legislador. De este modo,
en el CC existe una perfecta concordancia entre las distintas reglas de interpretación para la
ley, los contratos (art 1560) y los testamentos (art 1069).
2. Elemento gramatical: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras (acepciones de la RAE); pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a éstas su
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significado legal” (art 20). “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte (ej: a la palabra “concepción”
se le da el significado de la biología); a menos que aparezca claramente que se han tomado
en sentido diverso (ej: la palabra “demente” que emplea el CC no debe entenderse según la
psiquiatría)” (art 21).
3. Elemento histórico: para interpretar la ley, es posible recurrir a la intención o espíritu de la
ley, claramente manifestados en ella misma “o en la historia fidedigna de su
establecimiento” (art 19 inc 2°).
4. Elemento lógico: consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la
ley. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (art 22 inc 1°).
5. Elemento sistemático: consiste en la correspondencia que debe existir entre una ley con la
totalidad del ordenamiento jurídico. “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art 22 inc 2°).
6. Espíritu general de la legislación y equidad natural: “En los casos que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y
a la equidad natural” (art 24). Pese a la redacción, buena parte de la doctrina estima que no
se trata de un criterio supletorio, sino que informa todo el proceso interpretativo.
7. ***Regla del art 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta
para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.
4.3 Reglas prácticas de interpretación:

1. Argumento de analogía: donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. El
CC reconoce la analogía en el art 22 inc 2° (elemento sistemático). Sin embargo, hay casos
en que se prohíbe interpretar por analogía: (1) prohibición expresa, (2) leyes excepcionales,
(3) leyes que establecen sanciones, y (4) leyes que restringen el ejercicio de los derechos.
2. Argumento de contradicción: quien dice lo uno, niega de los otros. Cuando el legislador
autoriza algo en términos formales y explícitos, está prohibiendo las situaciones contrarias.
3. Argumento a fortiori: quien puede lo más, puede lo menos. Se refiere a extender la
disposición de la ley a un caso no previsto por ella pero en el cual concurren razones más
poderosas para aplicarla.
4. Argumento de la no redundancia: entre dos o más significados posibles, ha de rechazarse el
que es una mera repetición de lo establecido por otra norma.
5. Argumento pragmático: frente a dos posibles significados de una norma, uno de los cuales
le da efectividad y el otro la convierte en inútil, ha de preferirse el primero.
6. El absurdo: debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo.
5. Efectos de la ley
5.1 En cuanto al tiempo
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5.1.1 Ciclo de existencia de las leyes: comienza desde su publicación en el D.O. o desde el día que
ellas mismas fijan (vigencia retroactiva o vigencia diferida), y termina cuando se produce una causa
que determina tal pérdida (derogación, transcurso del tiempo fijado para su vigencia, logro del fin
perseguido por la ley, desaparición de una institución jurídica).
5.1.2 Principio de irretroactividad: “La ley solo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo” (art 9). Su fundamento es la seguridad jurídica. Este principio es obligatorio
para el juez, pero no compromete al legislador ya que éste solo se encuentra subordinado a la
CPR. En consecuencia, el legislador no puede dictar normas retroactivas solo (1) en materia penal,
salvo que la nueva ley favorezca al afectado, y (2) en materia civil cuando la ley retroactiva vulnera
el derecho de propiedad. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.
5.1.3 Retroactividad de las leyes interpretativas: las leyes interpretativas se entienden incorporadas
en las leyes que interpretan. Jurídicamente, estas leyes no son retroactivas ya que la retroactividad
supone la pugna entre leyes de fechas distintas, y en este caso, por una ficción, se entiende que
ambas leyes tienen la misma fecha. Sin embargo, en la práctica las leyes interpretativas sí son
retroactivas. En todo caso, estas leyes no afectan las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio.
5.1.4 Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes:

1. Muchas veces el legislador dicta disposiciones transitorias, mediante las cuales previene los
conflictos entre la ley antigua y la ley nueva.
2. Si no existen tales disposiciones transitorias, corresponde al juez señalar los límites de la
nueva ley:
1) Si la ley no señala expresamente que tiene efecto retroactivo, rige el principio de la
irretroactividad. Existen diversas teorías que buscan señalar los criterios que sirven
de guía al juez para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra
expresamente.
a. Teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas: la ley es
retroactiva si lesiona derechos adquiridos (derecho que entra a formar parte
del patrimonio de la persona) en virtud de una ley antigua, pero no lo es
cuando vulnera meras facultades legales (supuesto para la adquisición de
derechos y las posibilidades de ejercerlos) o simples expectativas
(esperanza de adquisición de un derecho).
b. Teoría de Roubier o de las situaciones jurídicas: toda situación jurídica
puede encontrarse en 3 momentos: su constitución, el momento en que
produce sus efectos y su extinción. Una ley tiene efecto retroactivo si ataca
las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, pero tiene efecto
inmediato si solo rige los efectos de las situaciones jurídicas ya constituidas
o su posterior extinción.
2) El juez debe estarse a la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.
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5.1.5 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: el ordenamiento chileno es uno de los pocos que
estableció normas para resolver los conflictos entre leyes antiguas y leyes nuevas (en la mayoría de
los ordenamientos queda entregado a la doctrina). Esta ley se inspira en la teoría clásica.
1. Leyes sobre el estado civil: subiste el estado civil adquirido bajo la ley antigua, pero los
derechos y obligaciones se rigen por la ley nueva.
2. Leyes sobre la capacidad de las personas: la capacidad de goce queda sometida a la ley
nueva. La capacidad de ejercicio adquirida bajo la ley antigua subsiste pero su posterior
ejercicio se sujeta a la ley nueva (aquí la ley se aparta de la teoría clásica pues, siendo la
capacidad de ejercicio una facultad, ésta debería perderse).
3. Leyes sobre personas jurídicas: subsiste la personalidad obtenida bajo la ley antigua, pero
los derechos y obligaciones se rigen por la ley nueva.
4. Leyes sobre derechos reales: subsisten los derechos reales adquiridos bajo la ley antigua,
pero los goces, cargas y extinción se rigen por la ley nueva.
5. Leyes sobre posesión: son retroactivas, porque la posesión constituida bajo ley antigua no
se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior sino por los medios o
requisitos señalados por ésta.
6. Leyes relativas a los actos y contratos: los contratos se rigen por las leyes vigentes al
tiempo de su celebración, las cuales se entienden incorporadas a ellos (art 22), con dos
excepciones: (1) el modo de reclamar en juicio y (2) las penas por infracción de lo
estipulado.
7. Leyes sobre prueba de actos y contratos: los medios de prueba se rigen por la ley antigua,
pero la forma de rendición se rige por la ley nueva.
8. Leyes relativas a las sucesiones: en la sucesión testada, las solemnidades externas y la
capacidad de testar se rigen por la ley vigente al momento de testar, pero las disposiciones
testamentarias se rigen por la ley vigente al momento de la muerte. En la sucesión
intestada, rige la ley vigente al momento de la muerte.
9. Leyes sobre procedimiento: rige la ley nueva. Pero los plazos que ya hubieren empezado a
correr y las actuaciones que ya estuvieren iniciadas se rigen por la ley antigua.
10. Leyes sobre prescripción: a elección del prescribiente, pero si se elige la ley nueva, el
tiempo se empieza a computar desde que ésta hubiere entrado a regir. Lo anterior tiene
como excepción lo que la ley nueva declare absolutamente imprescriptible.
5.2 En cuanto al espacio
Una aplicación estricta del concepto de soberanía sería un obstáculo a las relaciones internacionales.
Estos factores determinan el respeto a las leyes extranjeras y su aplicación. Los conflictos de leyes
en el espacio giran en torno a dos principios opuestos: territorialidad y extraterritorialidad. El irse
exclusivamente por uno u otro principio generaba problemas, por lo que nacieron diversas teorías
que intentaron dar una solución. Una de ellas fue la teoría de los estatutos, que clasificaba las leyes
en personales (aplicación extraterritorial), reales (aplicación territorial) y mixtas (relativas a los
actos jurídicos).
Frente a un caso con elementos internacionales relevantes, el Estado puede adoptar 3 actitudes:
a. Desconocer el elemento internacional: normas de policía (ej: normas laborales).
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b. Darle una solución de fondo: norma material (ej: art 135 sobre el matrimonio celebrado en
el extranjero).
c. Darle una solución indirecta: norma de conflicto (ej: art 955 sobre la ley que rige la
sucesión). Para que opere la norma de conflicto, es necesario que exista un factor de
conexión.
5.2.1 El principio de territorialidad: el CC adoptó como principio general la territorialidad de la ley.

“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros” (art 14).
Ello se refuerza con otra disposición: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile” (art 16).
5.2.2 Excepciones al principio de territorialidad:

a. Aplicación de la ley extranjera en Chile:
1. Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país
extranjero valen en Chile (art 16 inc 2°): con la limitación de que los efectos de
estos contratos, para cumplirse en Chile, deben arreglarse a las leyes chilenas (art
16 inc final). No olvidar el art 113 del CCom, que permite a los contratantes
acordar someterse a otra ley.
2. La sucesión se regla por la ley del último domicilio del causante (art 955): con la
excepción de la sucesión intestada de un extranjero que fallece en el extranjero y
deja herederos chilenos, los cuales tienen en su sucesión los mismos derechos que
según las leyes chilenas les corresponderían en la sucesión intestada que se abre en
Chile (art 998).
b. Aplicación de la ley chilena en el extranjero: (art 15)
1. Los chilenos quedan sometidos a las leyes chilenas en lo relativo al estado de las
personas y su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile.
2. Los chilenos quedan sometidos a las leyes chilenas en las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos.
5.2.3 Leyes relativas a los actos jurídicos:

a. Forma de los actos: lex locus regit actum, ley del lugar donde se otorgan o celebran (art 17).
Se trata de una norma facultativa, pues los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las
leyes chilenas para realizar actos que hayan de tener efecto en Chile, acudiendo a los
funcionarios diplomáticos o consulares.
b. Fondo de los actos: ley del lugar donde se otorgan o celebran, con la excepción del precepto
que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan actos en el
extranjero que hayan de tener efecto en Chile (art 15 n°1).
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II. Teorı́a del acto jurı́dico
1. La teoría del acto jurídico
Su fundamento descansa en el principio de autonomía de la voluntad. Nuestro CC no regula

expresamente esta teoría, pero la doctrina chilena la ha construido derivándola de los principios que
informan las normas relativas a los contratos (especialmente de los títulos De los actos y
declaraciones de voluntad y De la nulidad y la rescisión). Hay consenso en que todos los actos
jurídicos se rigen por estas normas, a menos que el tenor de la disposición o la naturaleza de las
cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos.
1.1 Los hechos jurídicos: hecho es todo suceso o acontecimiento generado por la naturaleza (hechos
de la naturaleza) o por la acción del hombre (hechos del hombre). Ambos pueden o no tener
consecuencias jurídicas. Si las tienen se llaman hechos jurídicos, y si no las tienen se llaman hechos
materiales. Los hechos jurídicos del hombre pueden ser lícitos o ilícitos. Los hechos jurídicos lícitos
son los actos jurídicos. El acto jurídico se puede definir como una manifestación de voluntad
encaminada a crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su
autor o las partes porque el derecho sanciona esa manifestación de voluntad (V. Vial).
1.2 Estructura del acto jurídico: (art 1444)

a. Elementos de la esencia: necesarios y suficientes. Son aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno o degenera en otro diferente.
a. Elementos esenciales generales: voluntad, objeto y causa.
b. Elementos esenciales específicos: aquellos requeridos para cada acto jurídico en
especial. Ej: el precio en dinero es esencial en la compraventa.
b. Elementos de la naturaleza: son aquellos que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.
c. Elementos accidentales: son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
agregan por medio de cláusulas especiales. Pueden referirse al a existencia del acto (ej:
declaración de que la compraventa de un mueble no se repute perfecta sin escritura
pública), pero más frecuentemente se refieren a los efectos del acto (ej: modalidades).
1.3 Requisitos del acto jurídico: (art 1445)

a. Requisitos de existencia: aquellos necesarios para que el acto nazca a la vida jurídica. Si
faltan, su sanción es la inexistencia.
1. Voluntad
2. Objeto
3. Causa
4. Solemnidades legales para la existencia del acto
b. Requisitos de validez: su omisión no impide que el acto nazca y produzca sus efectos, pero
el acto nace viciado y puede solicitarse su nulidad.
1. Voluntad no viciada
2. Objeto lícito
3. Causa lícita
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4. Capacidad
5. Solemnidades legales para la validez del acto
1.4 Clasificaciones de los actos jurídicos:

1. Según el número de partes cuya voluntad es necesaria: unilaterales y bilaterales. Todo AJ
bilateral es una convención. Si la convención está encaminada a crear derechos y
obligaciones, se trata de un contrato.
2. Según el contenido del acto: de familia y patrimoniales.
3. Según la utilidad o beneficio que reporta: onerosos (utilidad de ambas partes, gravándose
una en favor de la otra) y gratuitos (solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes).
Los AJ onerosos se sub-clasifican en conmutativos (cuando las prestaciones se miran como
equivalentes) o aleatorios (si la equivalencia consiste en la contingencia incierta de
ganancia o pérdida).
4. Según la conservación o pérdida del patrimonio: de administración o de disposición.
5. Según si para producir sus efectos requiere o no la muerte del autor o de una de las partes:
entre vivos o por causa de muerte.
6. Según si la ley exige o no formalidades para su celebración: solemnes o no solemnes. Los
actos también pueden ser solemnes por determinación de las partes, pero en este caso el
acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades si se ejecutan
hechos que importan renuncia a éstas.
7. Según la forma en que se perfeccionan: consensuales o reales.
8. Según si producen o no de inmediato y sin limitación sus efectos: puros y simples o sujetos
a modalidades.
9. Según su relación con la causa: causales o abstractos. Solo la ley puede establecer actos
abstractos (ej: delegación, estipulación en favor de otro, ciertos títulos de crédito).
10. Según si subsisten o no por sí mismos: principales o accesorios. Los actos accesorios se
sub-clasifican en actos de garantía (cauciones) y actos dependientes (ej: capitulaciones
matrimoniales).
11. Según su efecto: constitutivos (ej: matrimonio), declarativos (ej: partición) o traslaticios.
12. Según su permanencia en el tiempo: de ejecución instantánea, de ejecución diferida o de
tracto sucesivo.
13. Según si están o no regulados en la ley: nominados/típicos o innominados/atípicos.
2. La voluntad
2.1 Requisitos de la voluntad:

1. Seria: con el propósito de producir efectos jurídicos.
2. Manifestación de la voluntad: es necesario que la voluntad se exteriorice, mientras
permanece en el fuero interno es indiferente al Derecho. La manifestación de voluntad
puede ser expresa o tácita, y por regla general, ambas tienen el mismo valor (hay ciertas
excepciones, como el testamento o la solidaridad). En cuanto al silencio, por regla general
jamás constituye manifestación de voluntad. Sin embargo, por excepción el silencio
puede tener valor de manifestación de voluntad si así se lo atribuye la ley (ej: las personas
que por su profesión u oficio se encargan se negocios ajenos están obligadas a declarar si
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aceptan o no el encargo de una persona ausente, y transcurrido un plazo razonable, su

silencio se mira como aceptación), las partes de común acuerdo, o el juez respecto del
silencio circunstanciado.
2.2 La voluntad en los actos jurídicos unilaterales: únicamente se requiere la voluntad del autor.
Pero se distingue si para su perfección se requiere que sean o no conocidos por el destinatario,
pudiendo ser recepticios (ej: desahucio del arrendamiento) o no recepticios (ej: testamento).
2.3 La voluntad en los actos jurídicos bilaterales: toma el nombre de consentimiento. El CC no

regula la formación del consentimiento, por lo que se está a las reglas del CCom contenidas en los
arts 97 a 108. Para la formación del consentimiento se requiere de la concurrencia de dos actos:
a. Oferta: AJ unilateral por el cual una parte propone a la otra celebrar una convención. Sus
requisitos son que sea: (1) seria y (2) completa. Las clases de oferta son:
• Expresa o tácita
• A persona determinada o a persona indeterminada: la oferta hecha a personas
determinadas lleva siempre implícita la condición de que el tiempo de la demanda
no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, no hayan sufrido alteración en su
precio y existan en el domicilio del oferente (art 105). La oferta hecha a persona
indeterminada mediante anuncios impresos no es obligatoria para el que las hace
(art 105). Pero esta norma se entiende derogada respecto de los contratos
celebrados al amparo de la ley del consumidor.
b. Aceptación: AJ unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su total
conformidad con ella. Las clases de aceptación son:
• Expresa o tácita
• Pura y simple o condicionada
Los requisitos de la aceptación son:
1. Pura y simple: la aceptación condicional es considerada como una oferta.
2. En tiempo oportuno: en el plazo señalado por el oferte, y en su defecto, en el plazo
legal. Si la oferta es verbal, la aceptación debe darse en el acto de ser conocida. Si
la oferta es escrita, y ambas partes residen en el mismo lugar, la aceptación debe
darse dentro de 24 horas, y si residen en lugares distintos, la aceptación debe darse
a vuelta de correo. Vencido el plazo, la oferta caduca, aunque el oferente está
obligado a dar aviso de su retractación, pues si no lo hace es responsable de los
perjuicios causados al aceptante extemporáneo.
3. Mientras la oferta se encuentre vigente: la oferta pierde su vigencia (1) por
retractación tempestiva, (2) por muerte, y (3) por incapacidad legal sobreviniente.
Existen diversas teorías para determinar el momento de formación del consentimiento:
a. Teoría de la declaración: momento en que se acepta la oferta.
b. Teoría de la expedición: momento en que el aceptante se desprende de su voluntad de
aceptar.
c. Teoría de la recepción: momento en que la aceptación llega al domicilio del oferente.
d. Teoría del conocimiento: momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación.
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Por regla general, rige la teoría de la declaración. Por excepción no rige cuando las partes han
estipulado otra cosa y en la donación entre vivos (el consentimiento se perfecciona cuando la
aceptación del donatario es notificada al donante).
2.4 Vicios de la voluntad: según el art 1451 son el error, el dolo y la fuerza. Algunos agregan la
lesión, cuestión que la doctrina discute.
2.5 El error: es la falsa representación de la realidad. El error puede ser:

a. Error de derecho: no vicia el consentimiento (art 1452). Ello es concordante con la
disposición que señala que nadie podrá alegar ignorancia de la ley (art 8) y con que el error
en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en
contrario (art 706). Sin embargo, lo anterior admite dos excepciones relacionadas con el
pago de lo no debido: (1) art 2297 señala que se podrá repetir aun lo que se ha pagado por
un error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación natural,
y (2) art 2299 señala que del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el
derecho.
b. Error de hecho:
a) Error esencial u obstáculo: (art 1453) recae sobre la especie del acto o contrato que
se celebra o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. Este error vicia
el consentimiento pero la doctrina se encuentra dividida en cuanto a la sanción:
inexistencia (no hay consentimiento), nulidad absoluta (si bien no hay
consentimiento, la inexistencia no está consagrada en el CC), o nulidad relativa (no
señalándose la sanción, debe aplicarse la regla general).
b) Error sustancial: (art 1454 inc 1°) recae sobre la sustancia o calidad esencial del
objeto. Se discute si el comprador podría alegar que para él constituye calidad
esencial de la cosa que ésta pertenezca al dueño. Se ha concluido que el juez podría
presumir esa intención si las circunstancias del caso se lo permiten. Este error vicia
el consentimiento y su sanción es la nulidad relativa.
c) Error accidental: (art 1454 inc 2°) recae sobre cualquier otra calidad de la cosa. No
vicia el consentimiento, salvo cuando esa calidad es el principal motivo de una
parte para contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte. En este caso se
trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categoría de calidad
esencial, viciando el consentimiento y teniendo como sanción la nulidad relativa.
d) Error acerca de las personas: (art 1455) recae sobre la persona con quien se tiene la
intención de contratar. No vicia el consentimiento, salvo cuando tal consideración
sea la causa principal del contrato, siendo la sanción la nulidad relativa. Pero en tal
caso, la persona con quien erradamente se celebró el acto tiene derecho a ser
indemnizada.
***Error común: es aquél compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa
mayoría de ellos. En este caso, se admite que el consentimiento no quede viciado y el AJ sea válido
(ej: actos autorizados por un funcionario público nombrado con infracción de algún requisito legal,
que serían válidos). Para que el error común no vicie el consentimiento, se requiere:
1. Que sea compartido por todos o la inmensa mayoría de los habitantes de una localidad.
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2. Que sea causado por un justo motivo.

3. Que exista buena fe de parte de quien invoca el error común.
Nuestro CC no establece normas que declaren el error común, pero contempla disposiciones que se
inspiran en este concepto (ej: si alguna de las causales de inhabilidad de un testigo no se
manifestare y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, no se invalidará el
testamento por la inhabilidad real del testigo). Se discute si el error común debe considerarse solo
en los casos en que la ley se refiere a él o si es de aplicación general.
2.6 El dolo: es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (art 44). Las
clases de dolo son:
• Dolo bueno (no tiene ningún fin deshonesto) y dolo malo
• Dolo positivo y dolo negativo
• Dolo principal (sin él, la persona no habría celebrado el AJ) y dolo incidental (sin él, la
persona habría celebrado igualmente el AJ pero en condiciones distintas).
El dolo vicia el consentimiento, en los actos unilaterales, cuando es principal, y en los actos
bilaterales, cuando es principal y obra de una de las partes (art 1458). La sanción es la nulidad
relativa. Cuando no vicia el consentimiento, solo hay lugar a la IDP contra quien lo ha fraguado por
el total de los perjuicios y contra quien se ha aprovechado de él hasta la concurrencia del provecho
que han reportado. En algunos casos, la ley establece sanciones especiales para el dolo (ej: cónyuge
que dolosamente oculta bienes de la sociedad conyugal). La condonación del dolo futuro adolece de
objeto ilícito (art 1465).
2.7 La fuerza: apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste
su consentimiento para la celebración de un AJ. Solo se analiza la fuerza moral, ya que la fuerza
física no es un vicio de la voluntad, sino que la excluye totalmente. La fuerza vicia el
consentimiento cuando es injusta, grave y determinante:
1. Injusta: el mal con que se amenaza debe ser contrario a Derecho.
2. Grave: capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, sexo y condición.
3. Determinante: el consentimiento obtenido debe ser consecuencia inmediata y directa de la
amenaza.
A diferencia del dolo, para que la fuerza vicie el consentimiento es indiferente la persona que la
ejerce. La sanción es la nulidad relativa.
***El temor reverencial (el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto) no vicia el consentimiento, salvo en materia de indignidad para suceder donde no es
indigno de suceder la persona que, por temor reverencial, promete al difunto hacer pasar sus bienes
a una persona incapaz, a menos que ejecute la promesa.
2.8 La lesión: es el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos AJ en que hay una
desproporción entre la ventaja obtenida y el sacrificio realizado para obtenerla. Si bien el CC no la
menciona como un vicio del consentimiento, la reconoce y sanciona en diversos casos, los cuales
son taxativos:
1. Compraventa de bienes raíces: cuando el vendedor recibe menos de la mitad del justo
precio o el comprador paga más del doble del justo precio. La sanción es, a elección de la
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parte perjudicada, o la nulidad relativa del contrato, o llevar la suma pagada/recibida al

justo precio con corrección de 1/10 parte (hay una suerte de “premio” a la parte que negocia
bien).
2. Permuta de bienes raíces: se le aplican las mismas reglas que la compraventa.
3. Aceptación de una asignación hereditaria: cuando hay disposiciones testamentarias
desconocidas para el asignatario que disminuyen el valor de la asignación en más de la
mitad. La sanción es la nulidad relativa.
4. Partición de bienes: cuando el comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota. La
sanción es la nulidad relativa.
5. Mutuo: cuando el interés pactado es superior al interés máximo convencional, y de no
existir éste, cuando el interés pactado excede en una mitad al interés corriente. La sanción
es que se reduce el interés pactado al interés corriente.
6. Anticresis: los intereses estipulados por las partes están sujetos a las mismas reglas que para
el mutuo.
7. Cláusula penal: cuando la pena establecida es superior al doble de lo que deba prestarse. La
sanción es la reducción de la pena al monto de la prestación.
2.9 La simulación: cuando la declaración de voluntad constitutiva de un AJ se dirige por una

persona a otra, con la cual se está de acuerdo en no querer darle eficacia. La simulación puede ser
lícita (por motivos inocentes o de orden moral, para quedar a salvo de una indiscreción o por
modestia), pero en general es ilícita. El CC no establece reglas sobre la simulación, pero ésta ha
sido estructurada por la doctrina y jurisprudencia a partir del art 1707, que se refiere a las escrituras
privadas y a las contraescrituras públicas hechas por las partes. En cambio, el CP castiga al que
otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. La simulación puede ser:
a. Absoluta: cuando realmente ningún AJ quiere celebrarse. Solo existe el acto simulado.
Establecida la simulación, el acto simulado queda inexistente.
b. Relativa: cuando realmente se quiere celebrar otro AJ. Existe el acto simulado y el acto
oculto. Establecida la simulación, el acto simulado queda inexistente y el acto oculto
producirá todos sus efectos (si cumple con los requisitos de existencia y validez).
Para los efectos de la simulación, hay que distinguir:
a. Efectos entre las partes: prima la voluntad real por sobre la declarada. Cualquiera de las
partes puede demandar judicialmente que se declare la vigencia de la relación secreta.
b. Efectos respecto de terceros: a los terceros de buena fe les es inoponible el acto oculto y
pueden invocar a su favor el acto simulado, y una vez que conocen de la simulación, si les
conviene, pueden invocar el acto oculto. A los terceros de mala fe les es oponible el acto
oculto.
La simulación se puede hacer valer en sede penal (para obtener el castigo) o en sede civil (para que
se deje sin efecto el acto simulado y se indemnicen los perjuicios). En cuanto a la prescripción de la
acción de simulación, el plazo se cuenta, entre las partes, desde que una de ellas pretende
desconocer el acto oculto, y respecto de los terceros, desde que toman conocimiento del acto oculto.
3. La capacidad
3.1 Concepto: es la aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos.
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3.2 Clases:
a. Capacidad de goce: aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Es consustancial al
concepto de persona, y porque nadie puede carecer de capacidad de goce, se ha preferido
definirla, más que como una aptitud legal, como un grado de aptitud legal, concepto que
admite la posibilidad de encontrarse una persona inhabilitada para adquirir un derecho
determinado. Por lo tanto, no hay incapacidades de goce absolutas.
b. Capacidad de ejercicio: aptitud de las personas para obrar por sí mismas en la vida civil.
Requiere una voluntad capaz de discernir con responsabilidad e independencia cuales son
los AJ que desea realizar. La regla general es que todas las personas son capaces (art 1446).
3.3 Incapacidades:
a. Incapacidades especiales o prohibiciones: es la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para celebrar determinados AJ.
b. Incapacidades de ejercicio:
a) Incapacidades absolutas: (1) demente, (2) impúber, (3) sordo o sordomudo que no
puede darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales y no admiten caución. Solo pueden actuar en la vida jurídica
representados por la persona que tiene su representación legal. Sus actos se
sancionan con la nulidad absoluta.
b) Incapacidades relativas: (1) menores adultos, (2) disipadores interdictos. Pueden
actuar en la vida jurídica representados o autorizados por su representante legal.
Los actos que ejecutan sin autorización o representación se sancionan con la
nulidad relativa.
4. El objeto
4.1 Concepto: es controvertido en la doctrina: (a) son los derechos y obligaciones que el acto crea,
modifica o extingue, (b) es la prestación, (c) es la materia, utilidades o relaciones que caen bajo la
voluntad de las partes. “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer” (art 1460). De ello se desprende que para la legislación chilena, el
objeto es la prestación.
4.2 Requisitos: (art 1461) depende de si el objeto recae sobre una cosa o sobre un hecho:
a. Cosa:
1. Real: que exista o que se espera que exista. Si la cosa no existe al celebrarse el
contrato, no hay objeto. Si la cosa no existe pero se espera que exista, el AJ vale,
debiendo distinguir en la compraventa, si se vende una cosa futura (contrato
condicional) o si se vende la suerte (contrato puro y simple aleatorio).
2. Comerciable: susceptible de dominio o posesión privada. Por excepción las cosas
no son comerciables por su naturaleza (cosas comunes a todos los hombres) o por
su destinación (bienes nacionales de uso público).
3. Determinada: en cuanto a su especie o en cuanto a su género. Cuando la
determinación es genérica, debe señalarse la cantidad, aunque la cantidad podría ser
incierta si es que el mismo acto fija las reglas para determinarla.
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b. Hecho:
1. Determinado: quien se obliga debe saber qué hecho debe ejecutar o de qué
abstenerse.
2. Físicamente posible: que no sea contrario a la naturaleza. La imposibilidad física
es una imposibilidad absoluta, es decir, irrealizable por todos.
3. Moralmente posible: que no sea prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público.
4.3 Casos de objeto ilícito: el que versa sobre hechos (no cosas) prohibidos por las leyes o
contrarios a las buenas costumbres o al orden público. El CC no define el objeto ilícito, pero señala
algunos casos:
1. Actos en contravención al derecho público chileno: (art 1462) por ejemplo, adolece de
nulidad absoluta por objeto ilícito el contrato que se funda en un acto administrativo que
adolece de nulidad de derecho público.
2. Pactos sobre sucesiones futuras: (art 1463) el derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de un AJ. La prohibición comprende tanto los actos
unilaterales (ej: es nula la aceptación de una asignación testamentaria mientras el testador
sigue vivo) y los actos bilaterales (ej: cesión del derecho de herencia). Sin embargo, existe
un pacto sobre sucesiones futuras que no adolece de objeto ilícito: el pacto de no disponer
de la cuarta de mejoras.
3. Enajenación de las cosas enumeradas en el art 1464: la enajenación debe entenderse en
sentido amplio, esto es, la transferencia de dominio o la constitución de cualquier otro
derecho real. Siendo que en Chile opera la dualidad título-modo, en principio sí se pueden
vender las cosas enumeradas en el art 1464 puesto que la venta no importa enajenación. Sin
embargo, el art 1810 señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no se
encuentra prohibida. Por lo tanto, la prohibición del art 1464 se hace extensiva a la venta,
pero no de todas las cosas enumeradas, sino solo de aquellas cuya enajenación se encuentra
prohibida (bajo todo respecto) y no de aquellas que imponen un requisito para su
enajenación (imperativas de requisito). En consecuencia, se prohíbe la venta de las cosas
enumeradas en el n°1 y en el n°2.
1) Cosas que no están en el comercio: se da una contradicción con el art 1461, que
establece como requisito de existencia del objeto el que la cosa sea comerciable.
Buena parte de la doctrina estima que se trata de un error del CC, por lo que la
enajenación de una cosa incomerciable sería inexistente.
2) Derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: por ejemplo, el
derecho de alimentos, el derecho real de uso y habitación.
3) Cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello: el “embargo” debe entenderse en sentido amplio,
abarcando no solo el trámite efectuado por el receptor en el juicio ejecutivo, sino
que también toda otra institución que permita el mismo fin de asegurar el resultado
del juicio: medidas precautorias de prohibición de enajenar y gravar bienes,
secuestro, retención, prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados
bienes.
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4) Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio:
conforme al CPC, para que las especies cuya propiedad se litiga se entiendan
prohibidas de enajenar, es necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de
ella. Siendo que el concepto de “embargo” del n°3 es amplio, el n°4 del art 1464 se
encuentra comprendido en el n°3.
4. Actos contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres:
1) Condonación del dolo futuro: (art 1465) comprende dos hipótesis: finiquito
contractual en cuanto al dolo contenido en él, y la condonación del dolo futuro.
2) Deudas contraídas en juegos de azar: son lícitos los juegos en que predomina la
fuerza física (obligaciones civiles) o la fuerza intelectual (obligaciones naturales).
En cambio, son ilícitos los juegos en que los resultados dependen únicamente de la
suerte. Por excepción, la ley permite ciertos juegos de azar.
3) Venta de libros prohibidos u objetos inmorales (art 1466)
4) Actos prohibidos por la ley: (art 1466) establece una regla general señalando que
hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, lo que debe relacionarse
con el art 10.
5. La causa
5.1 Conceptos generales: ¿es necesario que la causa de los AJ se erija como requisito de existencia
de los mismos, y su licitud como requisito de validez? La respuesta a esta interrogante es el primer
problema que plantea la causa, distinguiendo entre causalistas y anticausalistas. Otro problema es
que el término “causa” presenta diversas acepciones: causa eficiente, causa final, causa ocasional.
El derecho romano no formuló una teoría general de la causa, aunque sí la contempló en ciertos
casos (enriquecimiento sin justa causa). La teoría de la causa encuentra su origen en el derecho
canónico medieval, pero fue verdaderamente desarrollada por el jurista Jean Domat y perfeccionada
por Pothier.
5.2 Doctrinas en relación a la causa

1. Doctrina tradicional o clásica: (Domat) busca la causa de las obligaciones, postulando un
criterio objetivo. Para analizar la causa, señala que las obligaciones pueden surgir de tres
tipos de contratos: (a) bilaterales (la causa es la obligación correlativa de la otra parte), (b)
reales (la causa de la obligación de restituir es la entrega), y (c) gratuitos (la causa es la
mera liberalidad).
2. Doctrina italiana: también postula un criterio objetivo, pero busca la causa del acto o
contrato, señalando que es el fin o función económico-social que se persigue.
3. Doctrina del móvil o motivo determinante: sigue un criterio subjetivo y busca la causa del
acto o contrato. La causa es el motivo que impulsó al autor o las partes a celebrar el AJ.
4. Doctrina anticausalista: (Planiol) señala que la doctrina tradicional es “falsa e inútil a la
vez”.
5.3 Teoría de la causa en el CC: se enumera como requisito del AJ en el art 1445 y se define en el
art 1467, señalando que “se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato”. Basándose
en la redacción de estos artículos, la doctrina discute en torno a qué es lo que debe tener causa, si el
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acto o la obligación. También se discute si el CC adoptó un criterio objetivo o un criterio subjetivo

en relación a la causa. A partir de lo anterior, en Chile existen dos doctrinas:
a. Doctrina dual de la causa en el CC: (V. Vial) el CC distingue, a lo menos implícitamente
entre la causa del acto o contrato (el motivo que induce al acto o contrato, siguiendo un
criterio subjetivo) y la causa de la obligación (que es abstracta e idéntica para cada tipo de
contrato).
b. Doctrina unitaria de la causa en el CC: (Alcalde Rodríguez) se funda en la doctrina italiana,
y señala que para efectos prácticos no tiene importancia la distinción entre causa del acto y
causa de la obligación. Todos los casos que podrían llevar a plantearse el tema de la causa,
respecto de un acto o contrato, tienen como elemento común la existencia de una situación
fáctica a la cual la ley le atribuye el efecto de crear o extinguir una obligación. Así, es
posible dar un concepto unitario de causa, entendiéndola como el supuesto de hecho
legalmente suficiente para justificar un determinado efecto jurídico.
5.4 Requisitos de la causa: (art 1467)

1. Real: si la causa no existe, el acto es inexistente. En todo caso, no es necesario que el autor
o las partes expresen la causa. Es difícil encontrar casos en que no haya causa, pero hay dos
situaciones en que ello ocurre: (1) actos simulados, en que no existe un motivo real que
induzca a la celebración del acto más allá del engaño a terceros, y (2) actos que tienen como
único motivo la creencia errada de que existe una obligación.
2. Lícita: causa ilícita es la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden
público. La causa ilícita produce la nulidad absoluta.
5.5 Actos causales y actos abstractos: causales son los actos en cuyo perfeccionamiento debe
concurrir como elemento esencial la causa, y abstractos son aquellos en que ello no se requiere. La
distinción no se funda en que algunos actos existen con causa y otros sin ellas (es absurdo
concebir un acto sin causa). El fundamento de la distinción radica en que, tratándose de actos
abstractos, la causa no es requisito esencial en su perfeccionamiento, por lo que si ésta falta o es
ilícita, el acto queda válido y produce todos sus efectos. La falta o ilicitud de causa del acto
abstracto solo se puede hacer valer entre las partes y respecto de terceros de mala fe; no puede
alegarse respecto de terceros de buena fe porque se vulneraría la seguridad jurídica que el acto
abstracto tiende a resguardar. Solo el legislador puede establecer actos abstractos, ya que en
nuestro CC la causa es requisito de existencia del acto y su omisión está sancionada con
inexistencia/nulidad absoluta, siendo de orden público.
6. Formalidades
6.1 Concepto: son ciertos requisitos que dicen relación con la forma que deben revestir ciertos AJ,
exigidas por la ley para su existencia, validez, prueba u otro efecto.
6.2 Clases: según el fin para el cual se exigen

a. Solemnidades: son las formalidades propiamente tales.
a) Requeridas para la existencia de un AJ: pasan a ser el único medio a través del cual
el autor o las partes pueden manifestar su voluntad. Ej: escritura pública en la venta
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de inmuebles, el contrato de promesa debe constar por escrito. La sanción a su no

observancia es la inexistencia.
b) Requeridas para la validez de un AJ: la sanción a su no observancia es la nulidad
absoluta. Ej: testigos en el otorgamiento de un testamento, insinuación en las
donaciones.
b. Formalidades habilitantes: requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces,
exige para la validez o eficacia de ciertos actos jurídicos que los afectan. La sanción a su
inobservancia es la nulidad relativa. Hay tres especies de formalidades habilitantes:
a) Autorización: permiso que debe dar el representante legal o el juez a un incapaz
para que celebre un AJ; permiso que debe dar una persona capaz a quien administra
sus intereses para celebrar ciertos AJ; permiso que debe dar el juez al representante
legal del hijo de familia para enajenar o hipotecar los inmuebles del hijo.
b) Asistencia: concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra,
colocándose jurídicamente al lado de éste; concurrencia de una persona capaz al
acto que celebra el administrador de sus intereses.
c) Homologación: aprobación del juez de actos concluidos por otros sujetos. Solo
después de la aprobación el acto adquiere eficacia. Ej: en la partición en que tiene
interés una persona ausente que no ha nombrado apoderado o una persona bajo
guarda, terminada la partición es necesario someterla a la aprobación del juez.
c. Formalidades de prueba: son las formas que sirven como prueba a la realización de los AJ y
su contenido. La sanción a su inobservancia es que priva al acto de algún determinado
medio de prueba. Ej: los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale más
de 2 unidades tributarias deben constar por escrito, si no la ley no permite probarlos por
testigos (art 1709).
d. Medidas de publicidad: buscan proteger a los terceros que pueden verse alcanzados por los
efectos de un AJ. Pueden ser:
a) De simple noticia: llevar a conocimiento de los terceros en general las relaciones
jurídicas que puedan tener interés en conocer. Ej: notificación del público del
decreto de interdicción del demente o disipador por medio de t3 avisos en un
periódico. La sanción a la inobservancia es la responsabilidad por los perjuicios.
b) Sustanciales: buscan precaver a los terceros interesados de los actos que las partes
celebran. Ej: notificación del deudor de la cesión de un crédito. La sanción a su
inobservancia es la inoponibilidad.
7. Ineficacia de los actos jurídicos
7.1 Conceptos generales: es la reacción del ordenamiento jurídico en cuya virtud se priva de efectos
al acto que no cumple con los requisitos de existencia o validez del AJ, o que por un hecho posterior
eliminan o perturban los efectos propios de un acto válido.
7.2 Clases de ineficacia:

a. Ineficacia en sentido amplio: cuando el acto no genera sus efectos propios o deja de
producirlos por cualquier causa, sea intrínseca o extrínseca. Dentro de las causas intrínsecas
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de la ineficacia, se encuentra la omisión de algún requisito de existencia (inexistencia) o la

omisión de algún requisito de validez (nulidad).
b. Ineficacia en sentido estricto: supone un acto jurídico existente y válido, pero que no
produce efectos o queda privado de ellos por causa de un hecho posterior ajeno al acto
mismo. Acá se encuentran la suspensión, la resolución, la revocación, el desistimiento
unilateral, la caducidad y la inoponibilidad.
7.3 Ineficacia por inexistencia: el origen de la teoría de la inexistencia se encuentra en el siglo XIX
a propósito del matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la ley no la consagraba como
causal de nulidad, y tratándose del matrimonio no hay más nulidades que las que la ley expresa.
¿Distingue el CC entre inexistencia y nulidad absoluta?
a. Postura de Arturo Alessandri: NO
1. En el CC no hay disposición alguna que considere como sanción autónoma a la
inexistencia.
2. Aunque el art 1682 no señala como causa de nulidad absoluta la falta de objeto y
menciona solo el objeto ilícito, la sanción es la misma, ya que el art 1461 equipara
el hecho imposible (físicamente imposible, inexistente) al hecho ilícito
(moralmente imposible).
3. Los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta, siendo que
falta un requisito de existencia (la voluntad).
b. Postura de Luis Claro Solar: SI
1. El art 1444 señala que si falta una de las cosas esenciales, el acto no produce
efecto alguno, no declara sea nulo. El art 1681 dispone que es nulo todo acto a que
falta un requisito que la ley prescribe para el valor de dicho acto, no para su
existencia.
2. El art 1682 no sanciona expresamente la falta de consentimiento, objeto y causa, y
como la nulidad absoluta es de derecho estricto, habría que concluir que la sanción
es la nulidad relativa, lo que es absurdo.
3. La sanción para los actos de los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta
puesto que la incapacidad proviene de la imposibilidad de manifestar una voluntad
consciente, pero sí pueden aparentemente consentir.
7.4 Ineficacia por nulidad absoluta:
7.4.1 Concepto: es la sanción a todo acto a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor de dicho acto, según su especie.
7.4.2 Causales:
1. Objeto ilícito
2. Causa ilícita
3. Omisión de formalidades prescritas para el valor del acto en consideración a su naturaleza
4. Incapacidad absoluta
5. ***Causales de inexistencia si no se acepta ésta como sanción autónoma
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7.4.3 Declaración: (art 1683) procede por las siguientes vías

1. De oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto
2. A petición de todo quien tenga interés, salvo el que hubiere ejecutado el acto sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba
3. A petición del ministerio público en el interés de la moral o de la ley.
7.4.4 Saneamiento: no puede sanearse por ratificación de las partes porque la nulidad absoluta se
encuentra establecida en el interés general, siendo de orden público. Puede sanearse por el
transcurso del tiempo luego de 10 años desde que se celebró el acto nulo.
7.5 Ineficacia por nulidad relativa:
7.5.1 Concepto: sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de algún requisito
exigido en atención al estado o calidad de las partes que lo ejecutan.
7.5.2 Causales:
1. Incapacidad relativa
2. Error sustancial
3. Error accidental cuando es el principal motivo para contratar y ello es sabido por la otra
parte
4. Error en la persona, cuando la consideración de la persona es la causa principal del acto
5. Dolo principal y obra de una de las partes
6. Fuerza grave, injusta y determinante
7. Lesión
8. Omisión de las formalidades exigidas en consideración al estado o calidad de las partes
7.5.3 Personas legitimadas para alegarla: el juez no puede declararla sino a petición de parte, y no
puede pedirse su declaración por el ministerio público. Solo puede alegarse por aquellos en cuyo
beneficio se encuentra establecida o por sus herederos o cesionarios. Por excepción, el incapaz
relativo no tiene derecho a alegar la nulidad cuando de su parte ha habido dolo para inducir al acto,
caso en el cual ni él ni sus herederos o cesionarios pueden alegarla (art 1685).
7.5.4 Saneamiento: se sanea transcurridos 4 años desde la celebración del acto, en el caso del dolo y
el error, y desde que haya cesado la fuerza o la incapacidad, en el caso de la fuerza o la incapacidad.
Siendo ésta una prescripción de corto tiempo, en principio no debería suspenderse, pero sí se
suspende cuando quien puede demandar la nulidad muere y deja herederos menores de edad. Al
contrario de la nulidad absoluta, la nulidad relativa sí puede sanearse por ratificación de la persona
legitimada para alegarla (acto unilateral), la cual puede ser expresa (debe hacerse con las
solemnidades a que está sujeto el acto que se ratifica) o tácita (es la ejecución voluntaria de la
obligación contraída). La ratificación es irrevocable y opera con efecto retroactivo. La persona que
ratifica debe ser capaz de contratar (no vale la ratificación del incapaz, a menos que lo haga
autorizado o representado).
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7.6 Efectos de la nulidad: (arts 1687 – 1689) son los mismos para la nulidad absoluta y relativa.
Para que se produzcan sus efectos, es necesario que la nulidad haya sido judicialmente declarada.
a. Con respecto a las partes: la nulidad produce efecto solo en relación a las partes en cuyo
favor se ha decretado (efecto relativo de las sentencias), por lo que si dos o más personas
han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a
las otras (art 1690). El efecto de la nulidad es que da derecho a las partes a ser restituidas
al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto nulo (efecto retroactivo),
sin perjuicio del caso del objeto o causa ilícita (no puede repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas). Se debe estar al párrafo que se refiere a
las prestaciones mutuas a propósito de la reivindicación (deterioros/pérdidas, frutos,
mejoras, distinguiendo entre poseedor de buena y mala fe). La restitución al estado anterior
tiene excepciones: (1) persona incapaz no debe restituir, salvo en cuanto se hubiere hecho
más rica y (2) persona no debe restituir si adquirió el dominio por prescripción.
b. En relación a terceros: la regla general es que la nulidad judicialmente declarada da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin distinguir si son de buena o
mala fe (diferencia con los efectos de la resolución, donde solo hay acción contra
poseedores de mala fe, arts 1490 y 1491). Si la contraparte enajenó la cosa a un tercero, el
verdadero dueño puede reivindicarla. Si la contraparte gravó la cosa en favor de un tercero,
el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos gravámenes. Sin embargo, la regla
general tiene ciertas excepciones: (1) en la rescisión por lesión enorme de una compraventa
no caducan los gravámenes sino que el comprador que debe restituir la cosa debe
previamente purificarla de ellos, y si el comprador enajenó la cosa a un tercero, no puede
pedirse la rescisión por lesión enorme, (2) si el tercero ha adquirido el dominio por
prescripción, (3) cuando un heredero enajena bienes y luego es declarado indigno, los
demás herederos solo tienen acción contra terceros de mala fe.
El acto jurídico nulo origina dos acciones: una personal para la anulación del acto que se dirige
contra los contratantes, y otra real que se hace valer en contra del actual poseedor de la cosa. Cierta
doctrina señala que adicionalmente sería posible una tercera acción destinada a que se indemnicen
perjuicios.
7.7 La conversión del acto nulo: es el medio jurídico en virtud del cual un acto jurídico inválido se
salva de la nulidad convirtiéndose en otro distinto que sustituye al primero. Los requisitos para que
opere la conversión son:
1. Que el acto nulo cumpla con todos los requisitos del acto en que se convierte.
2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.
La teoría de la conversión está expresamente establecida en el Código civil italiano, pero no se
encuentra contemplada en el CC. A primera vista, podría considerarse que el art 1444, al señalar
que el acto a que falta uno de sus elementos esenciales degenera en uno distinto, contempla una
hipótesis de conversión (ej: si las partes creen estar celebrando una compraventa pero el precio no
se pacta en dinero, se trata de una permuta). Sin embargo, se trata más bien de un caso de error de
derecho (no existe una compraventa con un vicio de nulidad que se convierta en una permuta, sino
que solo existe la permuta). Los arts 1701 y 1138 son ejemplos del principio de la conversión. El art
1701 señala que un instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario u otra falta
de forma, vale como instrumento privado si estuviera firmado por las partes. El art 1138 establece
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que las donaciones entre cónyuges, ineficaces como donaciones irrevocables, valen como
donaciones revocables.
8. La representación
8.1 Concepto: es la institución jurídica en virtud de la cual los efectos del acto que celebra una
persona a nombre o en lugar de otra, se radican directa e inmediatamente en ésta última. Por regla
general, todos los actos admiten representación, salvo el testamento.
8.2 Poder de representación: el representante debe tener poder de representación. El acto por el cual
se atribuye a una persona el poder de representar a otra se llama apoderamiento. El poder de
representación puede emanar de la ley (representación legal) o de la voluntad del interesado
(representación voluntaria). En cuanto a la relación entre el mandato y la representación, el primero
señala una relación contractual mientras que el segundo es un acto unilateral (la representación es
una oferta tácita de mandato, para ejercer la representación voluntaria necesariamente se debe
aceptar y ejecutar el mandato). Puede existir representación sin mandato (representación legal,
agencia oficiosa) y mandato sin representación (cuando el mandatario actúa a nombre propio).
8.3 Naturaleza jurídica de la representación:

1. Teoría de la ficción: por una ficción legal, se supone que quien presta su voluntad es el
representado.
2. Teoría del mensajero: el representante es un mero mensajero del representado, transmite
más o menos mecánicamente su voluntad.
3. Teoría de la cooperación de voluntades: ambas voluntades concurren a la formación del
acto jurídico que solo afecta a una de ellas (el representado).
4. Teoría de la modalidad de los actos jurídicos: la representación es una modalidad de los AJ
puesto que altera los efectos normales de éstos (lo normal es que las consecuencias de un
acto afecten a quien lo celebra).
A juicio de Arturo Alessandri, la teoría de la modalidad es la que se encuadra en el sistema del CC.
8.4 Requisitos de la representación:

1. Declaración de voluntad del representante: el representante debe declarar su propia
voluntad, ya que él es quien contrata. Basta que tenga capacidad relativa, pues el acto no va
a comprometer su patrimonio.
2. Expresión de la contemplatio domini al contratar: el representante debe manifestar de modo
inequívoco su intención de obrar a nombre y por cuenta de otro. De lo contrario, el AJ solo
surte efectos para el representante, obligándolo solo a él.
3. Poder de representación: el representante debe tener la autorización legal o voluntaria para
actuar en nombre y por cuenta de otro. Sin embargo, es posible que aun sin poder de
representación el acto ejecutado por una persona se radique en otra, lo que ocurre en (1) la
agencia oficiosa cuando el negocio le resulta útil al interesado y (2) si el interesado ratifica
posteriormente.
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III. Bienes
1. Las cosas y los bienes
Jurídicamente hablando, cosa es todo lo que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que puede
ser objeto de relaciones jurídicas. Las características de la noción jurídica de cosa son (1) extraña al
sujeto, (2) relevancia jurídica, (3) independientes de la noción de apropiabilidad por un sujeto, (4)
presentes o futuras, (5) proporcionan o pueden proporcionar una utilidad al hombre. El concepto de
bien se asocia con aquellas cosas que efectivamente presentan una utilidad a un sujeto. La distinción
entre cosa y bien permite explicar la coexistencia de varios derechos subjetivos (bienes) en una
misma cosa.
2. Clasificación de los bienes
2.1 Bienes corporales o incorporales: (art 565, art 19 n°24 CPR)

a. Corporales: tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.
b. Incorporales: las que consisten en meros derechos. En todo caso, también son incorporales
otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (espacio aéreo, energías, obras
de ingenio, etc). El CC señala que las cosas incorporales son derechos reales o personales
(art 576).
a) Derechos reales: (art 577) es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Los derechos reales están limitados a aquellos que establece
la ley, atendiendo al carácter de orden público que tienen las normas sobre
organización de la propiedad. Son derechos reales: (1) el dominio, (2) el de
herencia, (3) usufructo, (4) uso, (5) habitación (6) servidumbres activas, (7) prenda,
(8) hipoteca. También hay otros derechos reales, como el derecho de censo y el
derecho de aprovechamiento de aguas. Se clasifican en derechos reales de goce y
de garantía. Sus elementos son (1) sujeto activo y (2) cosa.
b) Derechos personales: (art 578) son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas. En base al principio de autonomía de la voluntad, los
derechos personales son ilimitados. Sus elementos son (1) sujetos, (2) objeto del
derecho, que es la prestación y (3) vínculo jurídico.
Se critica esta clasificación porque se da una “cosificación de los derechos”, siendo que las cosas
corporales debieran ser el objeto de los derechos, por lo que éstos a su vez no podrían ser cosas. Sin
embargo, el CC sí reconoce la propiedad sobre el derecho de propiedad: el dominio es uno de los
derechos reales, y los derechos reales son cosas incorporales. En consecuencia, la principal
relevancia de esta clasificación es que se reconoce que los derechos son bienes, y por tanto tienen
toda la protección legal y constitucional que se ha previsto para los bienes en general.
2.2 Bienes muebles o inmuebles: (arts 566 y 580)

a. Muebles: (art 567) son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas mismas (semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa (inanimadas).
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a) Muebles por naturaleza: las cosas muebles propiamente tales (semovientes e

inanimadas).
b) Muebles por anticipación: inmuebles por naturaleza, adherencia o destinación que
para efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona, se reputan
muebles antes de su separación del inmueble al que pertenecen. Ej: compraventa de
los frutos de un árbol.
En cuanto a las reglas de interpretación legal relativas a los muebles, el término “mueble”
sin ningún calificativo se refiere a los muebles por naturaleza (art 574 inc 1°) y los
“muebles de una casa” son los que forman su ajuar (art 574 inc 2°).
b. Inmuebles: (art 568) son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro y las que
adhieren permanentemente a ellas. El CC establece una especial protección a los inmuebles
porque al momento de su dictación, éstos constituían la base de la riqueza.
a) Inmuebles por naturaleza: corresponden al contenido de la disposición referida. Son
el suelo, subsuelo y minas. Se dividen en rurales y urbanos.
b) Inmuebles por adherencia: (art 568) son los que siendo muebles, se reputan
inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble Ej: árboles.
c) Inmuebles por destinación: (art 570) son los que siendo muebles, se reputan
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble. Ej: losas, cañerías, utensilios de labranza. Difieren de los inmuebles por
adherencia en que su inmovilización es sólo ficticia y jurídica. En un contrato, si las
partes nada han dicho, se entiende que no sólo se está comprando el suelo, sino que
también aquellas cosas que le dan valor a éste.
Esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como incorporales (art 580). Los
derechos pueden ser muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos
reales) o según lo sea la cosa que se debe (derechos personales). Hay derechos reales que siempre
son de una clase (son inmuebles las servidumbres, la hipoteca, el derecho de habitación; es mueble
la prenda). En cuanto a los derechos personales, si se trata de una obligación de dar, será mueble o
inmueble según lo sea la cosa que se debe; si se trata de una obligación de hacer o de no hacer,
siempre será mueble (los hechos que se deben se reputan muebles). En cuanto al derecho real de
herencia, se trata de un tema discutido y dependerá de si se acepta la comunicabilidad entre el todo
y los bienes que la componen.
2.3 Bienes consumibles o no consumibles: (art 575) esta clasificación es aplicable sólo a los bienes
muebles. Se encuentra contenida en forma confusa en el art 575, donde se confunde lo consumible
con lo fungible. Es importante para el caso del usufructo (si recae sobre un bien consumible
estamos ante un cuasi-usufructo porque no se puede devolver la misma cosa) y para el caso de la
herencia (el curador no puede vender los bienes de la herencia, salvo los bienes corruptibles que, si
no se consumen, disminuyen el valor de la herencia).
a. Consumibles: aquellos que se destruyen natural o civilmente por su primer uso (se
destruyen civilmente si el uso implica enajenación). Ej: pan, monedas.
b. No consumibles: aquellos que no se destruyen ni natural ni civilmente por su primer uso.
Ej: mesa.
Hay que distinguir entre consumibilidad objetiva y consumibilidad subjetiva. Esta clasificación no
debe confundirse con los bienes deteriorables (los que se destruyen en forma gradual, no por el
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primer uso – son siempre no consumibles) ni con los bienes corruptibles (los que deben consumirse
en breve tiempo, antes de que perezcan – son siempre consumibles).
2.4 Bienes fungibles o no fungibles:

a. Fungibles: aquellos que tienen igual poder liberatorio, es decir, susceptibles de ser
sustituidos por otros de la misma especie. Ej: dinero, CC en una librería.
b. No fungibles: aquellos que no tienen igual poder liberatorio. Ej: caballo de carrera.
Hay que distinguir entre fungibilidad objetiva y fungibilidad subjetiva. La importancia de esta
clasificación se puede ver en lo siguiente: el mutuo recae en cosas fungibles y el comodato recae en
cosas no fungibles; la compensación legal solo es posible entre dos deudas que tienen por objeto
cosas fungibles.
2.5 Bienes singulares o universales:

a. Singulares: los que constituyen una unidad, natural o artificial.
b. Universales: conjunto de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física, pero
que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado.
o Universalidad de hecho: conjunto de bienes cuya vinculación es otorgada por el
hombre. Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (colecciones)
o de naturaleza diferente (explotaciones). Sólo comprenden activos y no pasivos. Ej:
animales de un rebaño, bienes de un establecimiento de comercio.
o Universalidad de derecho: conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas
cuya vinculación es otorgada por la ley. Ej: herencia, patrimonio. Funciona el principio
de subrogación legal, por el cual los bienes que ingresan a la universalidad a costa de
otros que salen, pasan a ocupar la posición jurídica de éstos.
3. El derecho de propiedad
3.1 El dominio
3.1.1 Concepto: es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno (art 582). Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad (art 583).
3.1.2 Características:
1. Derecho real: el dominio es el derecho real por excelencia.
2. Absoluto: proviene del término “arbitrariamente”, dando cuenta de un poder absoluto. Pero
la misma definición agrega que tal arbitrariedad encuentra su límite en “la ley y el derecho
ajeno”.
3. Exclusivo: se radica en un solo titular. No puede haber dos o más propietarios,
independientes uno del otro, sobre la misma cosa. La copropiedad no se opone a esto, ya
que hay un solo derecho de dominio (no dos independientes) y cada uno de los comuneros
tiene una parte del derecho. Una importante forma de concreción de la exclusividad es la
facultad de excluir, es decir, el poder de impedir a los demás el uso y goce de la cosa. Pero
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se reconocen excepciones: (1) derecho de uso inocente, (2) derecho de acceso forzoso, (3)
principio del mal menor.
4. Perpetuo: no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho
(por eso, la acción reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del tiempo). El
titular puede perder el derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa y la gana por
prescripción (art 2517).
3.1.3 Facultades o atributos:

1. Uso: (el CC lo incluye en la facultad de goce) facultad para emplear la cosa de acuerdo a su
destino natural.
2. Goce: facultad para aprovecharse de los frutos y productos de una cosa. Es por esto que no
resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el CC, para conferir al
propietario de una cosa los frutos y productos de ella.
3. Disposición: deriva del carácter absoluto del dominio. Hay 2 manifestaciones:
a. Disposición material: modificar o destruir la cosa.
b. Disposición jurídica: celebrar negociaciones con terceros, gravarla, enajenarla.
Respecto de la cláusula de no enajenar, hay 2 principios que entran en conflicto: libre
circulación de los bienes y autonomía de la voluntad. El CC no da una solución; en
ciertos artículos prohíbe pactar esta cláusula, pero en otros la aprueba expresamente
(además el art 53 del Reglamento del CBR las enumera como títulos que pueden
inscribirse). Se puede concluir que las cláusulas de no enajenar valen en la medida que
tengan un fundamento (como proteger a terceros) y que se encuentren acotadas a un
tiempo determinado. Supuesta su validez, se trata de una obligación de no hacer, cuya
infracción se sanciona de conformidad con el art 1555. Se trata de una verdadera
condición resolutoria que se cumple cuando el obligado enajena. Entonces, respecto de
un tercero adquirente, lo alcanzarán o no sus efectos según los arts 1490 y 1491.
3.1.4 Extinción del dominio:

a. Modos de extinción absolutos: destrucción, recuperación de la libertad de los animales
cautivos o domesticados, especies al parecer perdidas, incomerciabilidad sobreviniente
(expropiación), abandono.
b. Modos de extinción relativos: transferencia voluntaria (tradición) e involuntaria (accesión,
expropiación, prescripción).
3.2 La comunidad
3.2.1 Concepto: aquella en que dos o más sujetos tienen un derecho de la misma naturaleza sobre la
totalidad de un mismo objeto.
3.2.2 Naturaleza jurídica: hay dos grandes concepciones que han inspirado las diferentes
reglamentaciones:
a. Doctrina romana: la comunidad es una modalidad del dominio, en la cual cada comunero
es dueño exclusivo de una cuota ideal en la cosa común (el dueño puede vender, hipotecar,
ser embargada su cuota). Además, tiene derecho a la cosa en su totalidad, pero este derecho
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está limitado por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar actos
materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. Para efectos de
administrar la cosa, cada comunero otorga un mandato tácito y recíproco a los demás. Hay
una comunicación entre la cosa y la cuota. La adjudicación tiene efecto atributivo.
b. Doctrina germánica: predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo. La
comunidad es una propiedad colectiva en que la cosa pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente, como un solo titular (no se tienen derechos sobre cuota).
Todos tienen un derecho de goce sobre la cosa.
3.2.3 La comunidad en el CC: la doctrina estima que el CC adopta la doctrina romana. Trata la
comunidad como un cuasicontrato (acto no convencional, voluntario y lícito). El legislador no
favorece el estado de indivisión porque constituye fuente permanente de discordia entre los
comuneros. Por lo tanto, la acción de partición es imprescriptible. Los comuneros pueden hacer un
pacto de indivisión, pero sólo hasta por 5 años. Sin embargo, hay ciertas comunidades que tienen
que durar por siempre (ej: copropiedad inmobiliaria). Cuando la comunidad es un acto
convencional, hay que regirse por las reglas establecidas en la convención; de lo contrario, se
aplican las reglas del CC en subsidio. En cuanto a la administración, el art 2305 remite la regulación
de la comunidad a la de la sociedad. El art 2081 dice que si no existe una convención, se entiende
que cada comunero ha recibido de los otros el poder de administrar (mandato tácito y recíproco): (1)
Cualquier comunero puede oponerse a los actos administrativos de otro (ius prohibendi), (2) Cada
comunero puede servirse para su uso personal de la cosa, con tal que la emplee según su destino
ordinario, (3) Cada comunero puede obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias
para la conservación de la cosa, (4) Ningún comunero puede hacer innovaciones en los inmuebles
que depende de la comunidad sin el consentimiento de los otros.
3.2.4 Clases de indivisión:

a. Comunidad sobre una cosa singular
b. Comunidad sobre una universalidad:
• ¿Clase de universalidad? Hay quienes dicen que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como en universalidades de derecho. Otros señalan que
un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas es que tengan un pasivo, por lo
que en Chile no puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica ya que,
habiendo dos o más comuneros, el pasivo se divide entre ellos por el solo
ministerio de la ley.
• ¿Efectos de la adjudicación? El CC se apartó de la doctrina romana en este punto y
consagró el efecto declarativo de la atribución (arts 1344 y 718), por lo que el
comunero a quien se le adjudica un bien de la comunidad no es dueño desde el día
de la adjudicación, sino que desde el día en que se originó la comunidad.
• ¿Comunicación entre la cuota y el bien común? La comunicación existe en dos
sentidos: (1) la cuota se imprime en cada uno de los bienes que componen la
comunidad y (2) la naturaleza de los bienes queda impresa en la cuota. En este
punto el CC nada señaló, pero la doctrina mayoritaria estima que NO se produce la
comunicación; el derecho de cada comunero recae sobre el todo común y no sobre
cada uno de los bienes o partes que lo componen. Esta conclusión se apoya en el art
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1909 que señala que el que cede a título oneroso un derecho de herencia sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero.
3.2.5 Extinción de la comunidad:

1. Por la partición: los comuneros pueden solicitar la partición en cualquier momento, salvo
que se haya hecho pactado la indivisión o en los casos de indivisión forzada/perpetua.
2. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
3. Por la destrucción de la cosa común (se venden los bienes y se reparte el dinero).
4. Los modos de adquirir el dominio
4.1 Sistemas de adquisición del dominio:

a. Sistema consensual o de los efectos reales del contrato: (francés) el solo título es suficiente
para la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo, el cual representa sólo
la ejecución de la obligación contraída. Bajo este esquema, la venta de cosa ajena no vale.
b. Sistema de la dualidad título-modo: el contrato da origen a derechos personales. Para la
transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun personales, se exige la
concurrencia de un título (acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del
dominio) y de un modo (acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del
dominio). De una compraventa surgen entonces sólo derechos personales: el comprador
adquiere el derecho a exigir que se le haga entrega de la cosa mediante la tradición. Bajo
este esquema, la venta de cosa ajena vale.
Nuestro CC adoptó el sistema de la dualidad título-modo, pero se debe advertir que este sistema no
se da con absoluta pureza pues hay casos en que se le da un efecto real al contrato. Por regla
general, la tradición requiere un título antecedente (art 675 “Para que valga la tradición se
requiere un título traslaticio de dominio”), pero hay casos en que la tradición se verifica por el solo
contrato (brevi manus y constituto posesorio). En el caso de la ocupación, accesión y prescripción,
algunos dicen que el título se confunde con el modo (el art 703 los enumera como títulos
constitutivos) y otros señalan que solo habría modo (el art 703 se referiría a estos modos como
títulos posesorios).
4.2 Ámbito de aplicación: conforme al art 19 n°24 de la CPR, solo la ley puede establecer los
MAD. El art 588 los enumera: (1) ocupación, (2) accesión, (3) tradición, (4) sucesión por causa de
muerte y (5) prescripción (se debe agregar la ley, pues en ciertos casos opera como tal, por ej., el
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado; bienes adquiridos por
expropiación).
Modo de adquirir Se pueden adquirir
Ocupación (sólo el dominio) Cosas corporales (muebles)
Accesión (sólo el dominio) Cosas corporales (muebles e inmuebles)
Prescripción Cosas corporales (muebles e inmuebles) e incorporales (reales)
Tradición Cosas corporales (muebles e inmuebles) e incorporales (reales y
personales)
Sucesión por causa de muerte Cosas corporales e incorporales, universalidades jurídicas
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4.3 Clasificación:
a. Originario (se adquiere la propiedad con independencia del derecho de un antecesor) o
Derivativo (se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular).
b. A título universal (sólo sucesión por causa de muerte, y excepcionalmente, tradición y
prescripción) o A título singular (todos).
c. Por acto entre vivos o Por causa de muerte.
d. A título gratuito (todos) o A título oneroso (sólo tradición).
4.4 Ocupación (art 606)
4.4.1 Concepto: modo de adquirir el dominio que consiste en la aprehensión material o presunta de una cosa que no tiene
dueño, con la intención de hacerse propietario. Se requiere (1) que la cosa aprehendida carezca de dueño, (2) que la
adquisición no esté prohibida por las leyes o por el Derecho Internacional, (3) aprehensión material de la cosa con
intención de adquirirla. La ocupación hace las veces de título y modo de adquirir el dominio, es un solo hecho jurídico.
4.4.2 Ocupación de cosas animadas: (art 608) pueden adquirirse por medio de la caza o la pesca los animales bravíos y los
domesticados cuando vuelven a su estado de animales bravíos.
• Regulación de la caza: (art 609, 610) se puede cazar en tierras propias o en tierras ajenas con permiso del dueño.
Si se caza sin permiso del dueño, lo que se cace quedará para el dueño del terreno y habrá que indemnizarlo de
todo perjuicio.
• Regulación de la pesca: (art 611-616) las normas del CC se aplican siempre, pero subordinadas a la legislación
especial que existe. Los pescadores (chilenos o extranjeros que dispongan de permanencia definitiva) tienen
derecho a usar las playas y hasta 8 metros de las tierras contiguas.
Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo desde que (1) lo hiere gravemente,
siempre y cuando siga persiguiéndolo, (2) el animal ha caído en sus trampas o redes.
4.4.3 Ocupación de cosas inanimadas:

• Hallazgo de un tesoro: (art 625) son los efectos preciosos que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del
descubrimiento, no se requiere una aprehensión real y efectiva, sino sólo presunta. El tesoro pertenece al descubridor,
si lo encontró en su propiedad. Si el descubridor lo encontró en propiedad ajena pero estaba autorizado, el tesoro se
divide en partes iguales entre el descubridor y el propietario del terreno. Si la búsqueda no estaba autorizada, el
tesoro pertenece al propietario del suelo.
• Captura bélica: (art 640) es el único caso donde hay ocupación de una cosa que pertenece a alguien. Se produce
cuando los agentes del Estado vencedor toman un bien del Estado vencido. Con objeto de evitar el pillaje, los bienes
adquiridos pertenecen al Estado y no a los particulares. Del mismo modo, sólo pueden capturarse las propiedades del
Estado enemigo y no de los particulares (no se aplica a la guerra marítima).
4.4.4 Especies al parecer perdidas: en principio, no pueden ser objeto de ocupación porque no son res nullius o res
derelictae. La persona que las encuentra debe entregarlas a la autoridad, la que publicará 3 avisos. Si el dueño no se
presenta a reclamar la cosa, se subastará y se dividirá el precio en partes iguales entre el que la encontró y la
municipalidad respectiva.
4.5 Accesión (art 643)
4.5.1 Concepto: modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta
a ella.
4.5.2 Clases de accesión:
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• Accesión discreta: (art 644) es la que deriva de la “cosa-madre” por medio del nacimiento o producción (frutos y
productos).
o Frutos: lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su sustancia. Los frutos pueden ser naturales
(los que da la naturaleza, con o sin la ayuda del hombre) y se encuentran pendientes, percibidos o
consumidos. Los frutos también pueden ser civiles (utilidad que un bien produce, como la renta de
arrendamiento y el interés de capitales) y se encuentran pendientes o percibidos.
o Productos: lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce. Hay casos en que pertenecen a un tercero por disposición
de la ley (ej: usufructo legal) o en virtud de un hecho voluntario del propietario (ej: arrendamiento de un campo). El
propietario es dueño de los frutos desde siempre; el tercero desde que los percibe.
• Accesión continua: es la que resulta de la agregación de 2 o más cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo
indivisible.
o Accesión de inmueble a inmueble:
1. Aluvión: (art 649) es el aumento que recibe la ribera del mar/río/lago por el lento e imperceptible
retiro de las aguas. Los propietarios riberanos adquieren por aluvión el terreno que ha quedado al
descubierto, prolongándose las líneas de demarcación.
2. Avulsión: (art 652) es el acrecentamiento de un predio, por la acción de una avenida fuerte del
río, que transporta una porción del suelo de un predio al fundo de otra persona. El terreno sigue
siendo de propiedad de su titular original, que puede ir a recuperarlo dentro de 1 año.
Transcurrido el año, el propietario del predio al cual accedió el nuevo pedazo, lo adquiere por
avulsión.
3. Modificación del cauce de un río: los propietarios riberanos tienen derecho a hacer las obras
necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad. De lo contrario, los
nuevos terrenos se adquieren por aluvión.
4. Formación de una nueva isla: si la isla está más cerca de una ribera, se prolongan las líneas de
demarcación de los predios de esa ribera. Si no, se prolongan las líneas de demarcación de los
predios de ambas riberas. Sólo tienen derecho a la accesión los propietarios riberanos cuyos
predios no excedan a la mitad del diámetro de la isla en distancia. Si por distancia, a ningún
propietario alcanza a pertenecerle la isla, ésta pertenece al Estado.
o Accesión de mueble a mueble: se utiliza el principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
1. Adjunción: (art 657) cuando 2 cosas pertenecientes a diferentes dueños se juntan, pero pueden
separarse y subsistir cada una. No habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por
la otra, la cosa pertenece al dueño de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa
accesoria a su dueño. Para establecer qué es lo principal y qué lo accesorio, se utilizan los
siguientes criterios: estimación (valor comercial o de estimación) à uso, ornato o complemento
de la otra à volumen.
- A sin conocimiento, B de buena fe: (art 658) el dominio de lo accesorio accede al de lo
principal, debiendo pagar el valor de lo accesorio.
- A con conocimiento, B con conocimiento: (art 666) se presume que el que sabe de la
accesión consintió a ella, por lo que sólo tiene derecho al valor de su materia.
- A sin conocimiento, B de mala fe: (art 667) B pierde lo suyo y debe indemnizar
perjuicios si no es suficiente.
2. Especificación: (art 662) producción de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el
consentimiento del propietario. No habiendo conocimiento por una parte ni mala fe por la otra, el
dueño de la materia tiene derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura, excepto que
la nueva especie valga mucho más que la materia. Si el artífice usa materia en parte propia y en
parte ajena, se forma una comunidad, recibiendo una parte el valor de su materia y la otra el valor
de la suya y de la hechura.
3. Mezcla: (art 663) unión de 2 o más cuerpos, sólidos o líquidos, pertenecientes a diferentes
dueños, que se confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles. Si las cosas que
se juntan tienen valor similar, se forma una comunidad a prorrata del valor de lo que cada
persona aportó. Si una de las cosas es de mucho más valor, el propietario de la más cara se queda
con la cosa y debe indemnizar al otro, salvo que no le interese quedarse con la cosa porque
perdió su valor.
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o Accesión de mueble a inmueble: se alude a la edificación y plantación o siembra.

1. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: el dueño del suelo se hace
dueño de los materiales, debiendo pagar por ellos su justo precio. Hay que distinguir:
- A sin conocimiento, B con justa causa de error: pagar justo precio/restituir materiales.
A = dueño de
- A sin conocimiento, B sin justa causa de error: + indemnización de perjuicios.
los materiales
- A sin conocimiento, B obró a sabiendas: + sanciones criminales.
B = dueño del suelo
- A con conocimiento: la ley presume que prestó su consentimiento y sólo se paga el
justo precio.
2. Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno:
- Si B no tuvo conocimiento, tiene un derecho alternativo: (1) hacer suyo el edificio,
pagando al dueño de los materiales las indemnizaciones (buena fe à mejoras
necesarias y útiles, mala fe à mejoras necesarias) o (2) obligar al que edificó a pagarle
el justo precio del terreno.
- Si B tuvo conocimiento está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera.
3. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno: no está regulado en el CC, pero
se aplican las reglas precedentes por analogía.
4.5.3 Naturaleza jurídica: se discute si es realmente un modo de adquirir, habiendo 3 teorías:

1. Toda accesión, continua o discreta, es un modo de adquirir.
2. Toda accesión es una simple facultad o extensión del dominio (facultad de goce).
3. Sólo la accesión continua es un modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio.
4.6 Tradición (art 670 – 699)
4.6.1 Concepto: es un modo de adquirir el dominio de las cosas y que consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio
y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo.
1. Es una convención: encaminada a extinguir obligaciones contraídas en el título.
2. Es consecuencia de un título: es donde más claro se ve la dualidad título-modo.
3. MAD a título singular, por regla general.
4. Sirve de justo título para prescribir (cuando el tradente no es dueño de la cosa).
4.6.3 Requisitos: son requisitos para la validez de la tradición. Si no concurre uno de los requisitos,
la tradición sería inválida. Parte de la doctrina estima que el acto sería nulo, pero lo inválido no es
sinónimo de nulo.
1. Presencia de tradente y adquirente: ambos deben ser plenamente capaces, y el tradente debe
tener la facultad de transferir el dominio. Si el tradente no es dueño, no se transfiere el dominio.
La mayoría de la doctrina dice, sin embargo, que esta tradición es válida porque deja al
adquirente en posesión de la cosa, en términos que podrá adquirirla por prescripción (opinión
profesor Boetsch). Otra parte de la doctrina estima que esta tradición sería nula ya que el art
670 dice que la tradición consiste en la entrega que el dueño hace, y el art 672 dice que para
que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente (opinión profesor
Ugarte).
2. Consentimiento de ambas partes: si no hay consentimiento, hay inexistencia o, si no se
reconoce ésta, nulidad absoluta (ninguna puede sanearse por ratificación de las partes). Pero el
art 672 dice que la tradición inválida por falta de consentimiento puede ratificarse por las
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partes, con efecto retroactivo. Para solucionar esta contradicción, hay quienes dicen que estos
requisitos son necesarios para la tradición en cuanto MAD, no en cuanto AJ. El adquirente,
frente a una tradición inválida, no adquiere el dominio, sino que se convierte en poseedor
(opinión profesor Boetsch). Otra parte de la doctrina estima que la invalidez de la tradición
constituye la nulidad absoluta del acto jurídico. La persona se hace poseedor por la entrega
material, no por la tradición (opinión profesor Ugarte). El consentimiento debe estar exento de
vicios. Para la validez de la tradición, no puede haber error (1) en la identidad de la especie que
debe entregarse (repite la regla general del error esencial), (2) ni en la persona a quien se le
hace la entrega (excepción a reglas de AJ en general), (3) ni en el título (sea que solo una parte
cree que se trata de un título traslaticio, sea que las dos partes crean que se trata de un título
traslaticio pero diferente; repite la regla general del error esencial). Si la tradición se hace a
través de un representante, el error que ellos padezcan sí vicia el consentimiento (esto afirma la
teoría de la representación como modalidad de los AJ, ya que el que presta su consentimiento es
el representante). En cuanto a la tradición en las ventas forzadas, la ley es la que otorga la
representación al juez para que pueda vender los bienes.
3. Título traslaticio de dominio: el art 675 señala que para que valga la tradición se requiere un
título traslaticio de dominio. En base a esto se construye la teoría de la dualidad título-modo. Se
requiere además que el título sea válido. Si no hay título o el título es nulo, la tradición es nula.
¿Pero cuál es el alcance de esta nulidad? Hay quienes estiman que la nulidad alcanza a todo el
AJ, de manera que el adquirente no adquirió el dominio ni entró en posesión. La doctrina
mayoritaria, por el contrario, señala que la tradición es nula en cuanto MAD pero válida en
cuanto AJ y deja al adquirente en posesión de la cosa (dentro de los títulos injustos, el art 704
enumera el título nulo y el título meramente putativo, que habilitan para adquirir la posesión
irregular).
4. Entrega: es la esencia de la tradición; por lo que si no hay entrega, no hay tradición. La entrega
material se presupone; el CC regula la entrega ficta.
4.6.4 Efectos de la tradición:

a. Cuando el tradente es dueño: en este caso (1) se transfiere el dominio y (2) se deja al
adquirente en posesión de la cosa. Si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes
reales, el adquirente lo adquiere con las mismas cargas.
b. Cuando el tradente no es dueño: el dominio no se transfiere pero la tradición pone al
adquirente en posesión de la cosa y en vías de ganar el dominio por prescripción (depende
de la posición doctrinal que se adopte). La tradición hecha por un tradente no dueño, pero
que posteriormente adquiere el dominio, hace dueño al último poseedor, entendiéndose que
éste adquirió el dominio desde el instante en que se hizo la tradición (opera con efecto
retroactivo). Este precepto es discutido, pues se produce una superposición de dominios.
La tradición es exigible desde que se perfecciona el título o desde el momento en que el título lo
establece. Si el título está sujeto a una modalidad se entrega la cosa cuando se cumple la
condición/plazo. La tradición también puede estar sujeta a una modalidad. Por ejemplo, mediante
una condición suspensiva se puede establecer que, aun realizada la tradición (entrega), el dominio
no se transferirá sino hasta que ocurra un determinado hecho (cláusula de reserva de dominio). El
art 680 establece que si las partes han pactado que el dominio no se transferirá sino hasta que sea
realice el pago o se cumpla otra condición, la tradición no transferirá el dominio hasta que se
31

verifique este hecho. Pero el art 1874, a propósito de la compraventa, dice que la cláusula de
retención de la propiedad no produce el efecto de retener el dominio; sino sólo el de poder
demandar el cumplimiento o la resolución del contrato. Se ha sostenido que para la compraventa
debiera prevalecer el art 1874 por su especificidad. Sin embargo, el art 680, no obstante su
ubicación, también se refiere a la compraventa. Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a
favor del art 1874 por las dificultades prácticas que puede traer la reserva del dominio.
4.6.5 Formas de efectuar la tradición:

a. Tradición de Derechos Reales sobre Muebles: (art 684 y 685) la tradición puede ser real o ficta,
pero siempre permitiendo la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como
poseedor. El art 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradición (se discute si esta
enumeración es taxativa):
1. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente.
Tradición 2. Mostrándosela (longa manu). Según Vial, no basta que el tradente muestre la cosa, sino
real que se requiere que ésta pase al poder del adquirente.
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar en que esté guardada la
cosa.
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. Se
discute si la tradición opera por el solo hecho de haber contraído la obligación o si
además se necesita cumplir el encargo. La mayoría de la doctrina señala que se verifica
la tradición desde el momento que el tradente se obliga a poner la cosa a disposición del
adquirente, siendo una especie de tradición por el solo contrato (se fundan en que el
Proyecto del CC requería que el encargo fuese cumplido, cuestión que posteriormente
se eliminó). Por el contrario, Vial estima que para que se verifique la tradición se debe
cumplir el encargo (argumenta que la modificación del Proyecto se debe a que se
consideró innecesario añadir algo que era obvio).
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no traslaticio de dominio (brevi manu).
6. Por el mero contrato en que al dueño se constituye usufructuario, comodatario,
arrendatario, etc (constituto posesorio).
Prueba de la tradición: la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a
entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título (art 702).
Tradición de muebles por anticipación: (art 685) la tradición se verifica en el momento de la
separación de los objetos. Es necesario que esa separación se efectúe con permiso del dueño. Se
discute si la tradición de estos bienes se puede efectuar, además, por alguna de las formas del
art 684. Hay quienes dicen que como no se viola ninguna norma, se puede (prof. Boetsch).
Otros estiman que no se puede pues, de lo contrario, sobraría el art 685 (prof. Ugarte).
Tradición real vs. simbólica: puede ocurrir que un tradente efectué una tradición ficta y luego
una real, de la misma cosa, a diferentes personas. El art 1817 otorga igual valor a ambos tipos
de tradición, por lo que el comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa, será
preferido.
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Tradición de muebles registrables: (ej: naves, aeronaves, vehículos motorizados, etc). En

general, se entiende que las formas del art 684 bastan para efectuar la tradición de los bienes
muebles. La inscripción de la venta de autos no es necesaria para efectuar la tradición, sino sólo
para dar publicidad respecto de quien es el dueño.
b. Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles: (art 686) la tradición del dominio y otros
derechos reales sobre inmueble se efectúa por la inscripción del título en el Registro del CBR,
con excepción del derecho real de servidumbre (que se efectúa por escritura pública), con la
contra-excepción del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el
que se vuelve a la regla del art 686. La inscripción es garantía de posesión, pero no de
dominio, por lo que la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero
dueño, que solo pueden extinguirse por la prescripción adquisitiva.
El sistema registral: en Chile rige el registro personal (se organiza a partir de los nombres de
las personas) y el sistema de las inscripciones (se deja constancia del extracto o resumen de los
títulos exhibidos). El Reglamento del Conservador, dictándose en cumplimiento del art 695,
tiene en realidad naturaleza jurídica de DFL ya que, frente a una vulneración, se puede acudir a
la CS por vía del recurso de casación en el fondo. El Registro Conservatorio está compuesto por
los siguientes libros (todos los registros son anuales):
1. Repertorio: ordena cronológicamente los ingresos de solicitudes de inscripciones. La
anotación en el Repertorio caduca en 2 meses desde su fecha si no se convierte en
inscripción. Convertida en inscripción, opera retroactivamente.
2. Registro: luego de revisado el título, se procede a su inscripción. Está integrado por 3
registros particulares:
1) Registro de Propiedad: se inscriben las transferencias, transmisiones y
adquisiciones por prescripción.
2) Registro de Hipotecas y Gravámenes: se inscriben las hipotecas, censos,
usufructo, uso y habitación, servidumbres, y otros gravámenes.
3) Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
3. Índice General: por orden alfabético de los otorgantes.
Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse:
a. Títulos que DEBEN inscribirse (art 52 del Reglamento)
1) Títulos traslaticios de dominio y demás derechos reales sobre inmuebles
2) Sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva.
3) Constitución de derechos reales y fideicomisos sobre inmuebles.
4) Renuncia a cualquiera de los derechos mencionados.
5) Decretos de interdicción provisoria y definitiva.
b. Títulos que PUEDEN inscribirse (art 53 del Reglamento)
1) Condición suspensiva o resolutoria de dominio u otros derechos reales sobre
inmuebles.
2) Gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art
52. Ej: servidumbres.
3) El arrendamiento, para hacerlo valer frente a acreedores hipotecarios.
4) Todo impedimento, sea convencional (cláusula de no enajenar), legal o judicial,
que limite el libre ejercicio del derecho de enajenar. Sin embargo, el CPC
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modificó esta disposición en lo referente a las prohibiciones judiciales, porque

para afectar a terceros, deben inscribirse.
La inscripción debe solicitarla el interesado por sí o por medio de sus representantes legales,
exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su caso (sólo se admite la
inscripción de instrumentos públicos). El Conservador no examina la legalidad de los títulos y,
por regla general, está obligado a inscribirlos, a menos que:
1. Art 13: Si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible. Se citan varios
ejemplos: (1) el inmueble no está situado en la comuna del Conservador, (2) no es
inmueble, (3) no se ha dado al público los avisos que corresponden cuando un inmueble
nunca se ha inscrito, (4) es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule
absolutamente.
2. Art 14: contiene dos causales: (1) cuando el dueño de un inmueble lo ha vendido dos
veces, caso en que se rechazará la inscripción del segundo comprador, (2) cuando un
inmueble es vendido por persona que, según el Registro, no es su dueño o actual
poseedor.
De la revisión surgen 3 posibilidades:
a. El título es legalmente admisible, dando lugar a la inscripción. Se entiende que la fecha
de la inscripción es la del Repertorio (efecto retroactivo).
b. Se hacen observaciones que son subsanables por una minuta del abogado que lleva el
tema. Se tiene un plazo de 2 meses; si se cumple, debe procederse a una nueva
inscripción.
c. El Conservador rechaza la inscripción en los casos del art 13 y 14. La persona podrá
concurrir a juez de primera instancia a fin de que se ordene al Conservador a inscribir.
Si el juez rechaza la solicitud, el perjudicado puede apelar a la CAA. Si ésta rechaza el
recurso, se puede interponer un recurso de casación en el fondo ante la CS.
Para dejar sin efecto una inscripción, es necesario cancelarla, lo que se efectúa mediante
subinscripciones. El art 728 dispone que para que cese la posesión inscrita es necesario que la
inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Se discute si los defectos de la inscripción acarrean la nulidad u otra sanción. Hay quienes se
inclinan por la primera alternativa ya que la mayoría de las exigencias que debe reunir la
inscripción son requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción.
Otros, en cambio, dicen que el art 696 establece una sanción específica: no se transfiere la
posesión efectiva del respectivo derecho.
Tradición de cuotas:
a. En cosa singular: la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa, por lo
que se hará por cualquiera de las formas establecidas en el art 684 (para los muebles) o
por la inscripción (para los inmuebles).
b. En cosa universal: la respuesta es controvertida.
a) Universalidad de derecho: es discutida. Algunos niegan la comunicación entre
la cuota y los bienes que componen la universalidad, por lo que la tradición
debe efectuarse por cualquiera de las formas del art 684. Otros señalan que no
pueden haber comunidad sobre una universalidad jurídica y, afirmando la
comunicación entre la cuota y los bienes de la universalidad, concluyen que la
34

tradición debe hacerse siguiendo la naturaleza de los bienes que componen la

universalidad.
b) Universalidad de hecho: cobra fuerza la segunda tesis, por lo que la tradición de
la cuota debiera efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los
bienes que componen la universalidad.
Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte: (art 688) los herederos
adquieren la posesión legal de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el momento de
la delación de la herencia. Pero para disponer de los bienes que la componen, debe realizar
previamente las siguientes inscripciones (la inscripción cumple la función de mantener la
historia del inmueble):
1. Inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorga la posesión
efectiva à para disponer de los bienes muebles hereditarios.
2. Inscripción especial de herencia (se inscriben los inmuebles de la sucesión a nombre de
todos los herederos) à para disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
3. Inscripción de la adjudicación à para disponer cada heredero por sí solo del inmueble.
Se plantea el problema de determinar cuál es la sanción cuando, a pesar de no haberse
practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble. La CS ha llegado a
soluciones diversas a lo largo de los años:
1. Nulidad absoluta de la venta, tanto en las voluntarias como en las forzadas. Esto se
prestó para que los herederos deudores abusaran del sistema y optaran por no inscribir,
para que cuando les remataran los bienes, pudieran pedir la nulidad absoluta del remate.
2. Nulidad absoluta de las ventas voluntarias, puesto que el art 688 habla de los
“herederos”, no la justicia.
3. Nulidad absoluta de la tradición, puesto que el art 688 habla de “disponer” en el sentido
de “enajenar”; la venta no importa una enajenación. El art 1810 no amplía la nulidad a
la venta, ya que el art 688 es una norma imperativa de requisito, no prohibitiva.
4. No transferencia de la posesión efectiva. Como el art 688 no es una norma prohibitiva,
sino imperativa, la sanción no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la
establecida en el art 696.
Inscripción en la prescripción: (art 689) la sentencia ejecutoriada que reconoce como
adquirido por prescripción un derecho real sobre inmueble, sirve de título, pero no es oponible a
terceros sin la competente inscripción (art 2513). Siendo la prescripción un MAD, es evidente
que la inscripción no desempeña el rol de tradición, sino que funciona para mantener la historia
del inmueble y dar publicidad.
c. Tradición del Derecho Real de Herencia: una vez fallecido el causante, el heredero puede
disponer de su derecho de herencia (no antes à objeto ilícito). El título más frecuente en este
caso será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública). A
continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema. La solución dependerá
de si se cree que el CC adopta o no la doctrina de la comunicabilidad:
a. SI establece la comunicabilidad: la herencia es clasificable como mueble o inmueble
según los bienes que la integran (art 580). Si está compuesta sólo de muebles, se
efectuará la tradición según el art 684. Si se compone de muebles e inmuebles, o sólo
de inmuebles, la tradición se hará mediante la inscripción (José Ramón Gutiérrez).
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b. NO establece la comunicabilidad: siendo la herencia una universalidad jurídica distinta

de los bienes específicos que la componen, la tradición del derecho real de herencia se
rige por la regla de los muebles, ya que la inscripción es una forma excepcional de
efectuar la tradición (Leopoldo Urrutia).
La jurisprudencia se ha inclinado por esta última solución, basándose en el art 1909 que, al
disponer que el que cede un derecho de herencia sin especificar los efectos de que se compone
no se hace responsable sino de su calidad de heredero, no reconocería la comunicabilidad en el
CC. Sin embargo, un abogado conservador haría de todas formas la inscripción.
Respecto de las inscripciones del art 688, si se sigue la tesis de la abstracción, el heredero puede
enajenar su herencia sin las inscripciones, ya que ella escapa de la clasificación de bienes en
muebles e inmuebles. En cambio, con el otro planteamiento, si en la herencia hay inmuebles, es
necesaria la inscripción. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera posición.
Tradición del Derecho a un Legado:
a. De especie o cuerpo cierto: el legatario adquiere el dominio de la cosa legada por
sucesión por causa de muerte. La tradición del derecho al legado no tiene novedad: se
efectúa según la naturaleza mueble o inmueble de la cosa. Respecto de las
inscripciones para disponer de los inmuebles, hay quienes sostienen que el título del
legado es el testamento y la inscripción es un requisito previo para disponer de la
especie. Otros dicen que el legatario puede disponer de su derecho al legado
prescindiendo de las inscripciones del art 688, pues ellas están exigidas para el
“heredero”. En la práctica, sin embargo, cuando el legatario quiera enajenar el
inmueble, tendrá que inscribirlo previamente a su nombre ya que, si bien es dueño, en
el Registro no aparece como tal.
b. De género: el legatario adquiere sólo un derecho personal contra el heredero para exigir
que se le haga entrega de la cosa. Si es un inmueble, los herederos tendrán que obtener
la posesión efectiva, inscribirla y practicar la inscripción especial de herencia, antes de
hacerle la tradición al legatario. El título traslaticio no es el testamento, sino el acuerdo
entre herederos y legatario por el cual se propone la entrega de un inmueble
determinado. Tal acuerdo deberá constar por escritura pública. Para efectuar la
tradición del derecho al legado, hay que remitirse a las reglas de tradición de los
derechos personales o créditos.
d. Tradición de los Derechos Personales: (art 699) la tradición se efectúa por la entrega del título
(el instrumento en que el crédito consta) hecha por el cedente al cesionario. Para que la
transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho
traspaso a aquél o que él acepte (art 1902). En cuanto a los créditos que no constan por escrito,
no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del título, por lo que su tradición se
efectuará por una declaración de voluntad en el que el titular de un crédito transfiere su
derecho a otro, declaración que podrá expresarse en el mismo acto o contrato.
Tradición de derechos litigiosos: (art 1911) se cede un derecho litigioso cuando el objeto de la
cesión es el evento incierto de la litis, es decir, de los resultados de la sentencia que obtendrá
una persona que se encuentra en un juicio. Para efectuar la tradición, se ha propuesto que:
a. Algunos señalan que hay que distinguir si el derecho litigioso es real o personal. Si es
real, se hará según el art 684 para los muebles, y con la inscripción para los inmuebles.
Si es personal, se hará por la entrega del título en que consta el crédito.
36

b. Otros dicen que aun cuando lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en
términos inmediatos lo cedido es siempre “el evento incierto de la litis”. La tradición se
efectúa mediante una declaración del cesionario dentro del juicio, con el consentimiento
expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el
cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.
4.7 Prescripción (art 2492)
4.7.1 La posesión (art 700)
4.7.1.1 Concepto y elementos: es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él.
1. Tenencia material (corpus): no se necesita tener constante aprehensión de la cosa, sino a
que exista la posibilidad real y efectiva de poder disponer de ella (relación con tradición
ficta o simbolica).
2. Ánimo de dueño (animus): el poseedor está convencido de que es dueño, no reconoce
dominio ajeno. Se conduce como dueño, se comporta como si lo fuera.
4.7.1.2 Naturaleza jurídica: según la definición que da el CC, la posesión es un HECHO, que se
encuentra amparado por el derecho.
4.7.1.3 Cosas susceptibles de posesión: la posesión ha de recaer sobre cosas DETERMINADAS; no

es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o determinadas genéricamente. Se pueden
poseer cosas tanto corporales como incorporales. La amplitud del art 715 induce a pensar que
pueden poseerse tanto derechos reales como personales (reafirmado por el art 1576 que habla de un
“poseedor de crédito”). Sin embargo, hay quienes dicen que no se puede extender la posesión a los
derechos personales ya que no permiten un ejercicio continuado, sino que se agotan al ejercerlos.
Pero a ello se responde que en los créditos pueden ejercerse actos de poseedor sin agotarse (ej:
cobro de intereses) y el agotamiento por su ejercicio también ocurre en el caso de las cosas
consumibles. Además, los arts 699 y 1901 regulan la tradición de los derechos personales, y el
principal efecto de la tradición es dejar al adquirente en posesión de la cosa.
En todo caso, hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión: (1) cosas comunes a todos
los hombres, (2) bienes nacionales de uso público.
4.7.1.4 Clases de posesión:

a. Posesión regular: (art 702) es la que procede de un justo título y ha sido adquirida de buena fe
[…] Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición. Sus elementos son:
1) Justo título: (art 703) es el antecedente jurídico en que se funda la posesión. Es “justo”
el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio (el poseedor se considera
dueño), siendo auténtico, real y válido. El justo título puede ser:
a) Constitutivo de dominio: MAD originarios cuando no otorgan el dominio.
i. Ocupación: opera como título posesorio y no MAD cuando la cosa sí
tenía dueño o no se cumplieron con los requisitos establecidos para la
37

caza o la pesca. En el fondo, se está admitiendo prescindir del título ya

que la explicación a la posesión sería “poseo porque ocupo” à “poseo
porque poseo”.
ii. Accesión: opera como título posesorio y no MAD cuando la persona no
es dueño de o principal, sino sólo poseedor.
iii. Prescripción: se objeta que se incluya como título, ya que el efecto de
la posesión no puede ser a la vez su causa. Se ha intentado justificar su
inclusión en cuanto legitima la situación del poseedor irregular que
gana el dominio por prescripción.
b) Traslaticio de dominio: los que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio. Ej: venta, permuta, donación. Cuando el poseedor invoca un título
traslaticio debe, además, probar la tradición.
c) Declarativo de dominio: se limitan a reconocer una situación de dominio
preexistente, por lo que no son realmente títulos posesorios.
i. Sentencias judiciales de adjudicación y actos legales de partición:
tienen como objetivo dividir el haber común. Se da una controversia ya
que el art 703 los clasifica como títulos traslaticios mientras que el art
718 establece para la adjudicación un efecto declarativo (efecto
retroactivo). Hay quienes dicen que respecto del dominio el efecto
declarativo es claro, y en materia posesoria se le considera título
traslaticio. Otros dicen que siempre tiene efecto declarativo y que
cuando el art 703 habla de título traslaticio se refiere a las
adjudicaciones hechas a terceros en un remate. Dirimir la disyuntiva
teórica trae consecuencias prácticas: por ejemplo, en 1980 A, B y C compran
un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y A se
adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueño reivindica.
El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer, por lo que
A sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo 1 año de
posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es título declarativo para
poseer, siendo él poseedor exclusivo desde 1980, por lo que, reuniendo los demás
requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción en 1982.
ii. Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no forman nuevo título
para legitimar la posesión (art 703 inc 5º); son claramente títulos
declarativos. Ej: en 1990 A vende a B un predio y luego se lo vende a C. En un
juicio en 1993 entre B y C, se dicta sentencia favorable a C. En 1999 llega X diciendo
que A no era el verdadero dueño. Como la sentencia sobre derecho litigioso tiene sólo
efecto declarativo, el título es la venta que hizo A. Si ésta no adoleció de vicio, C ganó
por prescripción en 1995. Si adoleció de vicio, C ganaría por prescripción en 2000, por
lo que X reivindica.
iii. Transacciones: es un contrato entre las partes con el objeto de poner fin
a un juicio que ya existe o evitar un juicio eventual. Produce efecto de
cosa juzgada. Respecto de la cosa disputada, la transacción es título
declarativo, respecto de las cosas no disputadas, es título traslaticio.
d) Sucesión por causa de muerte: el legislador la ha considerado como justo
título de posesión regular, siendo un título derivativo (no es un título traslaticio
porque los muertos no trasfieren sus bienes). Cuando el causante no es
38

realmente propietario, la sucesión por causa de muerte habilita al heredero para

la posesión regular de los bienes de que el difunto era poseedor con justo título.
El heredero podrá sumar la posesión que tenía el causante o, si le conviene,
empezar un nuevo cómputo de la posesión. El heredero puede tener 3 clases de
posesión:
i. Legal: el heredero la tiene por el sólo hecho de serlo, por la delación de
la herencia.
ii. Efectiva: el heredero la tiene en virtud de una declaración judicial
(herencia testada) o resolución administrativa (herencia intestada).
iii. Real: quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero
(pudiendo o no serlo).
La situación normal es que el verdadero heredero tenga las 3 clases de posesión
(el título posesorio es la sucesión por causa de muerte). Pero puede ocurrir que
un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesión real. Si el verdadero
heredero no intenta la acción de petición de herencia, el falso heredero puede
ganarla por prescripción en 10 años, o en 5 años si ha obtenido la posesión
efectiva. El falso heredero carece de título, pero si logra la posesión efectiva,
tendrá título justo. En cuanto a bienes específicos, si el causante era mero
tenedor, el heredero podrá entrar en posesión, si desconocía que la cosa no
pertenecía al causante.
Títulos injustos: (art 704) es una enumeración taxativa:
1- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende. La adulteración puede referirse a las personas que aparecen
interviniendo, al funcionario autorizante o a la substancia del acto.
2- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo. También se incluye el título que emana del
representante que se extralimita en sus facultades.
3- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo
ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido. Se discute si es necesaria la declaración judicial de nulidad. La
respuesta afirmativa se apoya en el principio de que el acto nulo produce
todos sus efectos mientras no se declare judicialmente. La respuesta
negativa argumenta que el art 704 habla del título que adolece de un vicio
de nulidad (opinión prof Ugarte). Además, si se entiende que la nulidad
debe ser declarada, se presenta un problema en el caso de la nulidad
relativa, la que puede ser invocada sólo por aquellos en cuyo favor ha sido
establecida. Ej: un incapaz relativo vende a A una cosa que es de B.
4- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado, etc. Sin
embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto.
2) Buena fe: (art 706) el CC la regula desde su fas subjetiva, diciendo que es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y
de todo otro vicio. Para ser poseedor regular, se exige la buena fe sólo al momento de
39

adquirirse la posesión. La buena fe se presume (art 707), salvo cuando se invoca un

error de derecho, en que se presume de Derecho la mala fe.
3) Tradición: se exige cuando se invoca un título traslaticio de dominio, ya que el título
sólo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se
empieza a poseer. La posesión de una cosa a la vista del que se obligó a entregarla, hará
presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del
título.
La situación del poseedor regular es ventajosa, pues adquirirá el dominio por prescripción
ordinaria (muebles 2 años, inmuebles 5 años) y dispone de la acción publiciana.
b. Posesión irregular: (art 708) es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión
regular. No puede extremarse el tenor literal del artículo, pues si se invoca un título traslaticio
de dominio, la tradición será indispensable para que haya tenencia (sin tenencia, no hay
posesión posible). Es por esto que algunos piensan que la tradición es un requisito indispensable
de la posesión en general (prof Ugarte en contra). El poseedor irregular adquiere por
prescripción extraordinaria (10 años) y no tiene la acción publiciana
c. Posesiones viciosas: (art 709)
1) Posesión violenta: (art 710) es la que se adquiere por la fuerza (actual o inminente). El
que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es
también poseedor violento (art 711). Para la ley es indiferente que la fuerza se ejerza
contra el dueño, el poseedor no dueño o el mero tenedor. También es indiferente que la
fuerza se ejerza por el que se apodera de la cosa o por sus agentes.
2) Posesión clandestina: (art 713) es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella.
El poseedor violento es siempre poseedor irregular ya que adquirió por la fuerza, esto es, de
mala fe. El poseedor clandestino puede ser poseedor regular o irregular.
Se discute si las posesiones violentas son útiles para adquirir por prescripción. La mayoría de
los autores dice que toda posesión es útil, porque el CC sólo exige posesión + tiempo para
adquirir por prescripción. Además, no existe ninguna disposición que señale lo contrario. Otros
dicen que la prescripción no sólo requiere posesión + tiempo, sino también “los demás
requisitos legales”, uno de los cuales es la falta de vicios de la posesión (opinión prof Ugarte).
Agregan que el Derecho no puede amparar situaciones inmorales, que el art 2510 (para la
prescripción extraordinaria) requiere que se pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad
ni interrupción por el mismo espacio de tiempo, y que el art 918 dice que para entablar acciones
posesorias se requiere probar que se ha tenido posesión tranquila de la cosa.
También se discute si el vicio perdura indefinidamente cuando se adquiere la posesión de
manera viciada. Alessandri sostiene la postura afirmativa, diciendo que el art 710 define la
posesión violenta como aquella que se adquiere por la fuerza. Claro Solar, en cambio, se inclina
por la negativa, apoyándose en que el art 920 establece que las acciones posesorias prescriben
al cabo de un año desde que ha cesado la fuerza o la clandestinidad.
4.7.1.5 La mera tenencia: (art 714) es aquella donde la persona detenta la cosa (corpus) pero
reconoce dominio ajeno. El mero tenedor detentará la cosa ya sea porque tiene un derecho real
sobre ella (ej: usufructo, prenda) o porque tiene un derecho personal respecto del dueño (ej:
arrendamiento, comodato). El titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero poseedor de
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su derecho real. En cambio, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no
hay ningún derecho de carácter real.
El mero tenedor no puede adquirir por prescripción, y si se dice dueño, se le presume mala fe. La
mera tenencia se caracteriza por:
1. Absoluta: se es mero tenedor respecto del dueño como ante terceros.
2. Perpetua: por regla general, si el causante es mero tenedor, el sucesor a cualquier título
también lo será.
3. Inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en posesión.
4.7.1.6 Traspaso de la posesión: en cuanto hecho, la posesión no se transmite a los herederos ni se

transfiere por acto entre vivos. El art 717 dice que la posesión del sucesor principia en él. Sin
embargo tiene la facultad de agregar las posesiones de sus antecesores, aunque con las mismas
virtudes y vicios, y de manera contigua.
4.7.1.7 Interversión de la posesión: transformación de la posesión en mera tenencia y viceversa.

• Posesión à Mera tenencia:
o Constituto posesorio: (art 684 nº5) se pasa de tener un título posesorio o de dominio a
uno de mera tenencia.
o Evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de
propietario al que verdaderamente lo es (art 2494).
• Mera tenencia à Posesión: el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformación de la
mera tenencia en posesión. Se han señalado 2 excepciones, que en realidad no lo son, pues
ambas requieren además de otros antecedentes:
o Art 730: caso de la persona que adquiere la posesión del tenedor usurpador. Aquí es
necesario, además, la enajenación.
o Art 2510, 3ª: caso en que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos
10 años se haya reconocido su dominio por el que alega la prescripción, y que el que
alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
por el mismo espacio de tiempo. Aquí hay, además, un cambio evidente de la conducta
del que era mero tenedor y del propietario.
4.7.1.8 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión: requiriéndose tan sólo aprehensión de

una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de la capacidad en esta materia son menos
exigentes. La posesión de los muebles puede adquirirla toda persona menos los dementes y los
infantes; pero los incapaces no pueden ejercer actos de poseedor sin la correspondiente
autorización.
Bienes muebles:
• Adquisición: concurriendo el corpus y el animus.
• Conservación: mientras se mantengan el corpus y el animus. En todo caso, el elemento
fundamental es el animus, pues el corpus puede perderse temporalmente. El animus se presume
mientras no se manifieste voluntad contraria (art 727).
• Pérdida: cuando se pierden ambos elementos (ej: se abandona o enajena la cosa), cuando se
pierde sólo el corpus (ej: cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya o
cuando, sin entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecución de actos posesorios) o cuando se
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pierde sólo el animus (ej: constituto posesorio). Cabe distinguir las situaciones de los arts 726 y
730. El art 726 señala que se pierde la posesión si alguien se apodera de la cosa con ánimo de
hacerla suya. El art 730 señala que el mero tenedor que usurpa la cosa no hace perder la
posesión. El distinto tratamiento se justifica por el abuso de confianza que se da en la segunda
situación.
Bienes inmuebles: al momento de dictar el CC, se tenían 2 opciones: la primera (que fue
descartada) era obligar a todos los titulares de un derecho real sobre inmuebles a inscribir, pero esto
podía dar paso a prolongados y costosos litigios. Se optó por una segunda alternativa, que consistía
en hacer obligatoria la inscripción para las transferencias de dominio o constitución de cualquier
derecho real (excepto de servidumbre) sobre bienes raíces, y para las transmisiones de dominio por
causa de muerte cuando la herencia comprendía inmuebles. Así el legislador estableció la
inscripción como requisito para poseer, como prueba de la posesión y como garantía de ésta.
Además, estableció ciertos incentivos para que los que no habían inscrito su posesión, lo hicieran:
- Art 728: para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele […].
- Art 729: si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.
- Art 924: la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
- Art 2505: contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva, sino en virtud de
otro título inscrito.
Doctrinas relativas a la posesión de inmuebles:
1. Teoría de la posesión inscrita: la inscripción del inmueble es un requisito, prueba y garantía de
la posesión.
- Requisito: (i) art 724 señala que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sin la
competente inscripción, (ii) art 696 sólo cuando la inscripción se efectúa, se da o transfiere
la posesión efectiva, (iii) art 728 el apoderamiento con ánimo de dueño no basta para
constituir posesión si la cosa está inscrita, (iv) art 730 no hay adquisición ni pérdida de la
posesión sin la competente inscripción, (v) art 2505 no hay prescripción que valga contra
un inmueble inscrito, sino en virtud de una nueva inscripción.
- Prueba: art 924 la posesión se prueba por la inscripción y, mientras ésta subsista, no es
admisible prueba en contrario.
- Garantía: art 729 y 2505.
2. Teoría de la relación aparente entre las inscripciones: (Alessandri Rodríguez) comparte gran
parte de los fundamentos de la teoría clásica, pero la morigera. Se requiere que haya una
relación aunque sea aparente entre la antigua y la nueva inscripción, por lo que si la nueva
inscripción cancela la anterior, aunque sea malamente (ej: títulos injustos), la cancelación hace
perder la posesión.
3. Teoría de la inscripción como requisito adicional del corpus y animus: (Claro Solar y Leopoldo
Urrutia) si el que toma un inmueble en forma material con ánimo de dueño solemniza además
este hecho con una inscripción a su favor y entra así en posesión del inmueble, aunque el título
de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni su inscripción cancele la precedente,
el antiguo poseedor pierde la posesión.
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4. Escuela de la prescripción de inmuebles aún sin inscripción: (Humberto Álvarez González)

sostiene que el art 724 no es absoluto, basándose en que el art 729 dice que si alguien se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tenía la posesión la
pierde.
Inmuebles NO INSCRITOS:
• Adquisición: para adquirir la posesión, es necesario un título posesorio:
o Ocupación: nunca opera como MAD de un inmueble, pero sí como título posesorio
respecto de inmuebles no inscritos. La ocupación, en cualquiera de sus formas, hace
perder la posesión anterior de un inmueble no inscrito (art 729). ¿Pero permite el
apoderamiento material adquirir la posesión? La mayoría de la doctrina estima que el
apoderamiento pacífico permite adquirir la posesión. Si el apoderamiento es violento o
clandestino, se discute: (a) algunos dicen que la discusión es irrelevante puesto que esa
posesión sería viciosa y por tanto inútil para adquirir por prescripción (opinión prof
Boetsch), (b) otros piensan que se adquiere una posesión que habilita para adquirir por
prescripción extraordinaria (opinión prof Ugarte). Buena parte de la doctrina afirma
que, tratándose de inmuebles no inscritos, no es necesaria la inscripción posterior para
poseer por ocupación, puesto que el CC no impuso la obligación de efectuar la
inscripción.
o Accesión: el poseedor de lo principal adquiere la posesión del bien accesorio. La
mayoría de la doctrina señala que no se requiere inscripción posterior.
o Prescripción: no es un título posesorio ya que, siendo el efecto de haber poseído, no
puede ser la causa de la posesión.
o Sucesión por causa de muerte: si se puede adquirir la posesión. No es necesario
inscribir porque se adquiere la posesión legal por el solo ministerio de la ley. Las
inscripciones del art 688 son necesarias para que el heredero pueda disponer de los
inmuebles.
o Tradición: se discute si se requiere de inscripción cuando se invoca la tradición como
título posesorio. Las dos posturas son:
§ NO se requiere de inscripción: se puede adquirir la posesión irregular sin
inscripción ya que la tradición es un requisito de la posesión regular.
§ SI se requiere inscripción: (opinión prof Boetsch) sin inscripción no hay
tradición, y sin tradición no hay título posesorio. Además, el art 724 no
distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos, y establece que nadie puede
adquirir la posesión de las cosas cuya tradición requiere de inscripción.
Además, de conformidad con el Mensaje del CC, todas las transferencias deben
hacerse mediante la inscripción.
• Conservación y Pérdida: se equipara la regulación de los inmuebles no inscritos o a los
muebles. Se pierde la posesión cuando se abandona, se enajena, cuando el mero tenedor la
usurpa y la enajena (art 730), y cuando una persona con o sin violencia/clandestinidad ocupa el
bien (art 729). Al igual que en los muebles, cabe distinguir las situaciones de los arts 729 y 730.
El art 729 señala que se pierde la posesión si alguien se apodera violenta o clandestinamente de
un inmueble no inscrito. El art 730 señala que el mero tenedor que usurpa la cosa no hace
perder la posesión. El distinto tratamiento se justifica por el abuso de confianza que se da en la
segunda situación.
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Inmuebles INSCRITOS:
• Adquisición:
o Ocupación: no se puede adquirir por ocupación, aun pacífica, la posesión de un
inmueble inscrito. El art 728 señala que para que cese la posesión inscrita es necesario
que la inscripción se cancele y mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el título inscrito no adquiere posesión de ella ni pone fin a la
posesión existente.
o Accesión: la doctrina se encuentra dividida. Hay quienes dicen que no se requiere la
inscripción de lo accesorio, pues pasa a ser parte de lo principal. Otros estiman que si el
inmueble principal está inscrito, tendría también que inscribirse la accesión para
adquirir la posesión.
o Prescripción: nunca constituye un título posesorio.
o Sucesión por causa de muerte: la posesión se adquiere por el solo ministerio de la ley,
no siendo necesaria la inscripción.
o Tradición: para adquirir la posesión regular es necesaria la inscripción. Igual que en el
caso de los inmuebles no inscritos, se discute si para adquirir la posesión de inmuebles
inscritos se requiere o no la inscripción. Algunos dicen que la tradición (inscripción) es
un requisito de la posesión regular, por lo que se podría adquirir la posesión irregular.
Por el contrario, la mayoría de la doctrina señala que la inscripción es necesaria para
adquirir toda clase de posesión, ya que el art 724 señala que nadie puede adquirir la
posesión de una cosa cuya tradición se hace mediante la inscripción sin ésta.
• Conservación y Pérdida: (art 728) “para que cese la posesión inscrita, es necesario que la
inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial”. Así, las fuentes de la
cancelación son:
o Por voluntad de las partes: resciliación (las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato)
y transacción (la cancelación es una de las concesiones recíprocas).
o Por una nueva inscripción: es el caso más frecuente. La sola inscripción cancela
automáticamente la anterior (cancelación virtual). Sin embargo, en la práctica, la
cancelación se hace materialmente mediante una subinscripción en la antigua
inscripción y una en la nueva que hace referencia a la anterior. Cabe preguntarse qué
ocurre si quien celebra el contrato traslaticio no es el poseedor inscrito sino que otra
persona. En principio, el CBR debiera rechazar la inscripción (art 14 del Reglamento),
pero si no lo hace, ¿cancela la nueva inscripción la anterior? La jurisprudencia se ha ido
uniformando y ha señalado que para que la nueva inscripción cancele la anterior debe
provenir, a lo menos aparentemente, del poseedor inscrito. Sin embargo, esta
conclusión resulta excesiva (el poseedor inscrito se vería obligado a revisar
periódicamente su inscripción), por lo que finalmente la jurisprudencia ha señalado que
la posesión que solo se sustenta en la inscripción conservatoria (“posesión de papel”) es
una posesión inútil que no habilita para prescribir. En relación con lo anterior, cabe
analizar qué significa la frase “competente inscripción” contemplada en el art 730 inc
2° relativo al mero tenedor que usurpa la cosa. Se han dado diversas interpretaciones,
pero la más sensata pareciera ser que por “competente inscripción” debemos entender
aquella que emana, a lo menos aparentemente, del poseedor inscrito.
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o Por decreto judicial: una sentencia puede disponer que se cancele una inscripción,
cobrando vigencia la precedente. Ej: juicio reivindicatorio, juicios sobre nulidad, juicios
sobre acción resolutoria.
4.7.1.9 Recuperación de la posesión perdida: el que recupera legalmente la posesión perdida, se

entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art 731). Esto debe vincularse con la
interrupción natural por un hecho del hombre (cuando se ha perdido la posesión por haber entrado
en ella otra persona art 2502 n°2), en que se pierde todo el tiempo de la posesión anterior, a menos
que se haya recobrado legalmente conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias.
4.7.1.10 Prueba de la posesión: siendo el poseedor reputado dueño, basta probar la posesión para
que la ley presuma dominio.
• Prueba de la posesión de los muebles: el CC no la reglamente, por lo que hay que recurrir a los
principios generales en materia de prueba (art 1698) pudiendo probarse por todos los medios de
prueba. Como la posesión es un hecho, la prueba de la posesión de muebles consiste en probar
sus 2 elementos: corpus y animus (mediante la forma en que se conduce la persona respecto de
la cosa y, más importante, la acreditación de un título posesorio que justifique la tenencia
material).
En todo caso, si bien el que alega la posesión debe probarla, se establecen ciertas presunciones
(art 719): (i) si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega, (ii) si se ha empezado a poseer en nombre ajeno,
se presume igualmente la continuación, (iii) si alguien prueba haber poseído anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio. Además, el art 731
establece una ficción, diciendo que el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá
haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
• Prueba de la posesión de los inmuebles:
Art 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla”.
Art 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo
da derecho el dominio (…) ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.
En relación a estos artículos, han surgido 3 doctrinas:
1. Art 924 à posesión de los inmuebles inscritos.
Art 925 à posesión de los inmuebles no inscritos.
2. Art 924 à posesión de los derechos reales inscritos, con excepción del derecho real de
dominio.
Art 925 à derecho real de dominio sobre un inmueble, inscrito o no inscrito.
3. Vial del Río observa que (también opinión prof Boetsch):
- Cuando se invoca como título posesorio la tradición, debe acreditarse la posesión
mediante la inscripción.
- En los casos en que la inscripción no sea indispensable para acreditar la posesión,
ésta se acreditará en virtud del art 925, es decir, por hechos positivos a que sólo
da derecho el dominio.
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- Si bien la ejecución de actos posesorios no es necesaria para acreditar la

posesión, sí lo es para efectos de la prescripción. En tal evento, deberán
emplearse conjuntamente los art 924 y 925.
4.7.2 La prescripción adquisitiva (art 2492)
4.7.2.1 Concepto: es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
4.7.2.2 Características:
1. Modo de adquirir originario: desligado de la propiedad anterior.
2. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseerse: no pueden
adquirirse (1) bienes comunes a todos los hombres, (2) bienes nacionales de uso público,
(3) servidumbres discontinuas, (4) servidumbres continuas inaparentes. Se discute la
posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales (depende de si se acepta
que puedan poseerse o no).
3. Modo de adquirir a título singular: con excepción de la posibilidad de ganar por
prescripción una herencia.
4. Modo de adquirir a título gratuito: no importa una contraprestación pecuniaria para el
adquirente.
5. Modo de adquirir por acto entre vivos: no presupone la muerte del titular.
4.7.2.3 Reglas comunes a toda prescripción:

1. Debe ser alegada: (art 2493) la parte interesada debe alegarla, el juez no puede declararla de
oficio, excepto (1) en la prescripción de la acción ejecutiva y (2) en la prescripción de la acción
penal y de la pena. En el ámbito procesal, se ha planteado una controversia:
• Sólo procede alegarla como acción: si el prescribiente es demandante, en su demanda
accionará de prescripción. Si el prescribiente es demandado, al contestar deberá alegarla
como acción, mediante una reconvención.
• Sólo procede alegarla como excepción: esto porque las acciones nacen de un derecho,
siendo la prescripción sólo un modo de adquirirlo.
• Puede alegarse como acción o excepción: en ambas hay un derecho o interés que se hace
valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal.
La jurisprudencia se inclina mayoritariamente por excluir la posibilidad de alegarla como
excepción. Lo mejor es adoptar una postura conservadora: oponer una excepción y luego
demandar reconvencionalmente.
2. No puede renunciarse anticipadamente: (art 2494) siendo la prescripción un beneficio, puede
renunciarse conforme al art 12. Pero se prohíbe renunciar anticipadamente porque, de lo
contrario, habría un actuar abusivo (todos los contratos contendrían esta cláusula). Esta
prohibición está pensada más para la prescripción extintiva que para la adquisitiva. La
estipulación de renuncia es nula absolutamente ya que se está infringiendo una ley prohibitiva y
por tanto adolece de objeto ilícito. La prescripción se entiende cumplida cuando se ha poseído
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la cosa o el derecho real de que se trata por el lapso de tiempo establecido por la ley. La
renuncia puede ser expresa o tácita.
3. Corre a favor y en contra de toda persona: (art 2497) del Estado, iglesias, municipalidades, y
particulares que tienen la libre administración de lo suyo. Para quienes no tienen la libre
administración de lo suyo (menores, dementes, sordos o sordomudos, los que están bajo la
potestad paterna o bajo tutela o curaduría, la mujer casada en sociedad conyugal, la herencia
yacente, entre cónyuges), se establece el beneficio de la suspensión de la prescripción hasta por
10 años.
4.7.2.4 Requisitos para adquirir por prescripción:

1. Cosa susceptible de prescripción: la regla general es que las cosas sean susceptibles de
prescripción. Las excepciones son:
• Derechos de la personalidad: tienen un carácter extra-patrimonial.
• Cosas incomerciables: respecto de ellas no se puede tener ni dominio ni posesión.
• Servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.
• Cosas indeterminadas: la posesión debe recaer sobre una cosa determinada.
• Cosas propias: una cosa sólo puede adquirirse por un modo.
• Derechos personales: la mayoría de la doctrina afirma que no se pueden adquirir por
prescripción ya que, como se extinguen cuando se cumplen, no son susceptibles de
posesión.
Prescripción entre comuneros: si un comunero vende la cosa dándose por dueño exclusivo, el
comprador adquiere el dominio de la cuota del vendedor y posee toda la cosa exclusivamente,
pudiendo adquirir por prescripción. Situación distinta es que un comunero adquiera el bien
común por prescripción, caso en que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia han estimado
que no es posible, argumentando que: (1) la acción de partición es imprescriptible, (2) para
adquirir por prescripción se debe ser poseedor de la totalidad del bien, (3) el principio del art
730 es contrario a esta posibilidad.
2. Posesión: (art 2499) no se pierde la posesión por no ejecutar actos de mera facultad o por
ejecutar actos de mera tolerancia.
3. Transcurso de un cierto lapso de tiempo: depende de la naturaleza de la cosa (mueble o
inmueble) y de la clase de prescripción de que se trate (ordinaria o extraordinaria). En un
principio, el plazo de la prescripción extraordinaria era de 30 años. Luego se rebajó a 15 años y
más tarde a 10 años. Esto para dar mayor estabilidad a los derechos y permitir la libre
circulación de los bienes.
Reglas de la prescripción extraordinaria: (art 2510)
1ª. No es necesario título alguno: no se interpreta en el sentido de que no es necesario título
posesorio alguno, sino en el sentido de que puede haber un título injusto que, en estricto rigor,
no tiene existencia jurídica (es nulo, es putativo, etc).
2ª. Se presume de derecho la buena fe: se sustenta en razones prácticas, pues la distinción solo
importa para determinar si procede o no la prescripción ordinaria.
3ª. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe, y no dará lugar a
la prescripción, a menos que:
1) El que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido su dominio por el que alega la prescripción.
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2) El que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni

interrupción por el mismo espacio de tiempo.
Adquisición por prescripción de otros derechos reales: las reglas de los plazos se rigen por
las del dominio, con excepción de; derecho de censo (10 años), derecho de herencia (ordinaria
de 5 años, extraordinaria de 10 años), servidumbres continuas y aparentes (5 años).
4. La prescripción no debe encontrarse interrumpida: se refiere a circunstancias que no hacen
posibles actos posesorios o dan cuenta de que el verdadero dueño ha salido de su inacción.
Existen 2 tipos de interrupción (art 2501):
• Natural: (art 2502)
- Por un hecho de la naturaleza: cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se
ha hechos imposible el ejercicio de actos posesorios. Se descuenta la duración de la
interrupción para efectos de la posesión.
- Por un hecho del hombre: cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella
otra persona. Se pierde todo el tiempo de la posesión anterior, a menos que se haya
recobrado legalmente la posesión.
• Civil: (art 2503) es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor. Surge la duda de si basta presentar la demanda ante
el tribunal dentro del plazo, o además es necesario notificar al demandado. Hay quienes
dicen que basta con presentar la demanda ya que el art 2503 se refiere al “que ha
intentado un recurso judicial”. Sin embargo, es razonable decir que, al hablar de
“intentar”, el legislador se refiere a que se inicie el proceso. Si el que intenta la acción
obtiene una sentencia favorable, opera la interrupción y se pierde la prescripción. No se
podrá alegar la interrupción en los siguientes casos:
1) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
2) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia.
3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
5. La prescripción no debe encontrarse suspendida: la suspensión es un beneficio que la ley
establece a favor de determinadas personas y de la herencia yacente, consistente en la detención
del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción. El fundamento es la injusticia
que supondría dejar correr la prescripción en contra de personas que se encuentran
imposibilitadas de defender por sí mismas sus derechos. En general, la suspensión sólo se aplica
en materia de prescripción adquisitiva ordinaria (el art 2511 dice que la prescripción
extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art 2509). La
prescripción ordinaria se suspende a favor de:
1) Menores, dementes, sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, los
que están bajo la potestad paterna o bajo tutela o curaduría.
2) Mujer casada en sociedad conyugal.
3) Herencia yacente.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges; el fundamento es la estabilidad matrimonial
(se discute si en este caso se suspende también la prescripción extraordinaria).
4.7.2.5 Efectos de la prescripción: por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio. La

adquisición opera retroactivamente; se entiende que el poseedor adquirió por prescripción desde que
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empezó a poseer. La sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva es requisito de

eficacia; mientras no se verifique, el dominio adquirido no es oponible a terceros. La sentencia que
declara la prescripción adquisitiva de un inmueble debe inscribirse para mantener la historia del
inmueble y como medida de publicidad (título que debe inscribirse).
4.7.2.6 Prescripción contra título inscrito: el art 2505 señala que contra un título inscrito no tendrá
lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino
en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo. De esta
disposición surgen dos problemas:
1. ¿Es necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado al del poseedor inscrito
anterior? Es necesario remitirse a la cancelación de la posesión inscrita, por lo que la
respuesta dependerá de qué se entiende por “competente inscripción”.
2. ¿Es el art 2505 aplicable a ambos tipos de prescripción? Si se acepta que es posible adquirir
la posesión irregular de un inmueble inscrito sin la tradición (inscripción), el precepto no
sería aplicable a la prescripción extraordinaria.
5. Derechos reales limitados
Se habla de “derechos reales limitados” porque (1) son derechos que limitan el dominio y (2)
confieren sobre la cosa en que recaen facultades más limitadas que aquellas que otorga el dominio.
Son derechos reales limitados (art 732) la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso o la habitación y
las servidumbres.
5.1 Propiedad fiduciaria
5.1.1 Concepto: (art 733) la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
è Fideicomiso: constitución de la propiedad fiduciaria y nombre que se da a la cosa constituida en propiedad
fiduciaria.
è Restitución: translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso.
5.1.2 Constitución del fideicomiso: es solemne. Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si por
testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario. Además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles
debe inscribirse en el Registro de hipotecas y gravámenes. La inscripción tiene el rol de tradición (acto entre vivos) o de
dar publicidad y mantener la historia del bien (testamento).
5.1.3 Elementos:
1. Cosa susceptible de darse en fideicomiso: cosas muebles e inmuebles, excepto bienes consumibles.
2. Concurrencia de 3 personas:
1) Constituyente: propietario del bien que, por testamento o por acto entre vivos, declara transferirlo a otro,
con una condición.
2) Propietario fiduciario: recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se
verifica la condición. Pueden ser uno o varios (en este último caso, pueden ser simultáneos o sustitutos). Si
falta antes de que se le defiera el fideicomiso, hay que ver si se han nombrado sustitutos o si tiene lugar el
acrecimiento (designación de varios propietarios fiduciarios). Si falta después de deferido el fideicomiso,
se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos. Se prohíben los fideicomisos y propietarios fiduciarios
sucesivos (entraban la libre circulación de los bienes).
3) Fideicomisario: persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la condición.
Es un acreedor condicional, bajo condición suspensiva. No es necesario que exista al tiempo de constituirse
el fideicomiso; sólo al momento de la restitución. Si falta antes de cumplirse la condición, pasa a los demás
fideicomisarios en conjunto (simultáneos) o al primero de ellos (sustitutos). Si no se ha designado
simultáneos o sustitutos, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario. Si falta después de cumplida
la condición, transmite la propiedad a sus herederos.
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3. Existencia de una condición: es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. El art
739 señala como máximo 5 años que la condición esté pendiente (si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, se
entiende fallida), excepto que la condición sea la muerte del propietario fiduciario (es una condición y no un plazo
porque al momento de la muerte del propietario fiduciario, debe existir el fideicomisario).
5.1.4 Efectos del fideicomiso:

Propietario fiduciario
• Derechos:
1. Enajenar la cosa por acto entre vivos (excepto cuando el constituyente los prohibió) y transmitirla por
causa de muerte (excepto cuando la condición es la muerte del propietario fiduciario).
2. Gravar la propiedad fiduciaria. Se requiere en todo caso una autorización judicial y audiencia del
fideicomisario y de las demás personas interesadas que tengan derechos eventuales sobre la cosa.
3. Administrar el bien de que es fiduciariamente dueño, respondiendo con culpa leve (diligencia de un buen
padre de familia). Tiene la acción reivindicatoria y el objeto es inembargable.
4. Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria.
• Obligaciones:
1. Confeccionar inventario solemne de lo que recibe.
2. Conservar la cosa con diligencia mediana.
3. Restituir la cosa al fideicomisario si se cumple la condición. El art 760 trata el “fideicomiso de residuo”
donde, si se le concede al propietario fiduciario la libre disposición del bien, el fideicomisario tendrá sólo
derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitución.
Fideicomisario
• Derechos:
1. Solicitar las medidas conservativas (puede exigir caución de conservación y restitución).
2. Transferir su expectativa.
3. Solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa derivados de su hecho o culpa.
• Obligaciones:
1. Reembolsar al fiduciario las mejoras extraordinarias o mayores que sean de cargo del primero.
2. Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que éste hubiera hecho a consecuencia de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en fideicomiso por el causante.
5.1.5 Extinción del fideicomiso: (art 763)

1. Restitución.
2. Resolución del derecho del constituyente (se resolvió que no era el verdadero dueño).
3. Destrucción de la cosa (debe ser total).
4. Renuncia del fideicomisario.
5. Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
6. Por confundirse la calidad de único fiduciario con la de único fideicomisario.
5.2 Usufructo
5.2.1 Concepto: (art 764) es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
è Usufructo: usar y gozar de una cosa no consumible, y restituirla al dueño cuando se cumpla un plazo.
è Cuasiusufructo: usar y gozar de una cosa consumible, debiendo devolver otra cosa del mismo género o pagar su
valor.
5.2.2 Constitución del usufructo: (art 766)

1. Por ley: usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado, usufructo legal del marido
como administrador de la sociedad conyugal.
2. Por voluntad del propietario: por testamento (formalidades del testamento) o por acto entre vivos (consensual para
muebles, instrumento público inscrito para inmuebles).
3. Por prescripción: no es muy común ya que es raro que se quiera adquirir el usufructo y no el dominio.
4. Por sentencia judicial: el juez puede fijar como pensión alimenticia el usufructo sobre un bien del cónyuge que
abandonó la casa.
5.2.3 Elementos:
1. Bien susceptible de usufructo: sobre una universalidad o una cuota de ella, sobre bienes singulares, sobre muebles o
inmuebles. Sin embargo, debe tratarse de bienes no consumibles (de lo contrario, es un cuasiusufructo).
2. Concurrencia de 3 sujetos:
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1) Constituyente: quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja sólo del uso y goce, conservando
la nuda propiedad, sea porque enajena o transmite el usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra.
2) Nudo propietario: quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce.
3) Usufructuario: el titular del derecho real de usufructo.
No hay inconveniente de que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos (simultáneos o sustitutos), pero se
prohíben los usufructos sucesivos o alternativos.
3. Plazo: es el que fija el constituyente. Si no lo hace, se entiende concedido por toda la vida, en el caso de una persona
natural, o por 30 años, en el caso de una persona jurídica. Si además se fija una condición, el usufructo termina al
cumplirse el primero de los dos (plazo o condición). En consecuencia, el usufructo es intrasmisible por causa de
muerte, aunque es cedible por acto entre vivos., salvo que el constituyente lo haya prohibido.
5.2.4 Efectos del usufructo:

Usufructuario
• Derechos:
1. Usar la cosa.
2. Gozar de la cosa (apropiarse de los frutos).
3. Administrar la cosa.
4. Disponer de su derecho de usufructo (ej: hipotecarlo, arrendarlo, cederlo).
5. Ejercer las acciones destinadas a proteger su derecho (acción reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles,
acciones posesorias).
6. Ser indemnizado por los deterioros que con culpa o dolo le hubieran hecho a la cosa (a título oneroso =
culpa leve, a título gratuito = culpa grave).
• Obligaciones:
Antes de que 1. Hacer inventario solemne del bien y del estado en que se encuentra.
se entregue 2. Constituir una caución (garantía de que se restituirá). Si no se hace, el usufructuario no puede administrar la
cosa.
3. Respetar los arriendos de la cosa fructuaria.
Durante su 4. Recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de poder pedir indemnización por los daños
vigencia que hubiesen ocurrido entre la constitución del usufructo y la entrega del bien.
5. Pagar expensas y mejoras necesarias para conservar el bien. Si se trata de expensas y mejoras mayores,
deben ser restituidas por el nudo propietario.
Una vez 6. Restituir la cosa fructuaria.
extinguido
Nudo propietario
• Derechos:
1. Derecho de dominio sobre la cosa (la puede enajenar).
2. Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de la restitución.
3. Indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria.
4. Derecho a pedir anticipadamente el término del usufructo: cuando el usufructuario ha incumplido en materia
grave o cuando causa daños considerables al bien.
5. Reclamar la devolución de la cosa fructuaria: tiene la acción reivindicatoria, acciones posesorias y una
acción personal (donde sólo hay que probar el acto constitutivo, no el dominio).
• Obligaciones:
1. Pago de expensas extraordinarias mayores.
5.2.5 Extinción del usufructo: (art 806 ss.)

1. Cumplimiento del plazo o condición.
2. Muerte del usufructuario.
3. Resolución del derecho del constituyente.
4. Consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
5. Por prescripción.
6. Renuncia del usufructuario.
7. Destrucción completa de la cosa fructuaria.
8. Por sentencia judicial (casos en que el juez constata el incumplimiento grave o los daños causados).
9. Por expropiación.
5.3 Uso y habitación
5.3.1 Concepto: (art 811) es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
5.3.2 Principales aspectos:

1. Es un derecho personalísimo (intransmisible, no puede cederse, prestarse ni arrendarse).
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2. Es un derecho inembargable.
3. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo.
4. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir caución (sólo el habitador y el
usuario de una cosa que deba restituirse en especie).
5. El uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o habitador.
6. El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un buen padre de familia.
5.4 Servidumbres
5.4.1 Concepto: (art 820) es un gravamen impuesto sobre un predio (predio sirviente) en utilidad de otro predio (predio
dominante) de distinto dueño. Este gravamen no beneficia al dueño del predio, sino que al predio en sí; si éste es vendido
la servidumbre no se ve afectada.
è Dos predios de distinto dueño.
è Un gravamen.
El ejercicio del derecho de servidumbre se encuentra inspirado en el principio romano comportamiento civiliter, por el
cual el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo perjuicio en el predio sirviente. El dueño del predio sirviente
debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la servidumbre.
1. Derecho real: se tiene sobre el predio sirviente sin respecto a determinada persona.
2. Derecho inmueble: se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza.
3. Derecho accesorio: no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae à no puede ser cedido, embargado,
hipotecado independientemente del predio dominante.
4. Derecho perpetuo: subsiste mientras existan los predios, aunque las partes pueden establecerlo con duración limitada
y pueden extinguirse por el no uso.
5. Derecho indivisible: las servidumbres no pueden adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes.
5.4.3 Clasificación:
1. Según su origen (art 831)
a. Naturales: aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (ej: servidumbre de libre descenso y
escurrimiento de las aguas, donde el predio de abajo recibe las aguas del predio de más arriba).
b. Legales: aquellas contempladas por la ley, en que al cumplirse los requisitos, existe en derecho de
exigirlas.
i. Servidumbre de utilidad pública: carecen de un predio dominante, están fuera del comercio y no
conceden indemnización al dueño del predio gravado (ej: servidumbre de uso de riveras para
navegación o flote).
ii. Servidumbre de utilidad privada: el gravamen reporta una utilidad sólo al particular propietario del
predio dominante.
- Servidumbre de demarcación: derecho del titular de un predio de que se establezcan los
límites respecto de los predios colindantes. No hay un predio sirviente ni uno dominante.
- Servidumbre de cerramiento: derecho del titular de un predio para cercarlo y para exigirle
al vecino que concurra a prorrata a los gastos que originan dicho cerramiento.
- Servidumbre de medianería: derecho de una persona que no es dueña de la muralla
divisoria para poder apoyarse en ella y construir, pagándole a prorrata al vecino que sí lo es
el valor de los gastos en que tuvo que incurrir para levantar la muralla.
- Servidumbre de tránsito: derecho del dueño de un predio que está desprovisto de toda
comunicación con un camino público para imponer a los otros la servidumbre de tránsito,
en cuanto es indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando las
indemnizaciones por los daños que esta servidumbre causa a los demás predios.
- Servidumbre de acueducto: derecho que tienen ciertos predios no riberanos, pueblos o
industrias para servirse de las aguas corrientes, conduciéndolas por la heredad sirviente a
expensas del interesado.
- Servidumbre de luz: derecho que tiene el titular de un predio de abrir ventanas que le den
luz en el otro predio.
- Servidumbre de vista: prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino.
c. Voluntarias: dan margen a la voluntad para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden
público y la ley. Pueden constituirse:
i. Por título: acto jurídico que da origen a la servidumbre (también se requiere de la tradición). El
Reglamento del Conservador establece que éstos caben dentro de los títulos que pueden (y no deben)
inscribirse.
ii. Por sentencia judicial: caso en que por partición de una herencia se divide el predio y una parte queda
incomunicada a la vía pública.
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iii. Por prescripción: sólo servidumbres continuas y aparentes, en un plazo de 5 años.

iv. Por destinación del padre de familia: el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en
beneficio del otro.
2. Según sus señales de existencia (art 824)
a. Aparentes: pueden ser percibidas porque constan de ciertas señales físicas que lo permiten (ej: servidumbre
de acueducto).
b. Inaparentes: carecen de estas señales (ej: servidumbre de tránsito sin ningún camino).
3. Según su ejercicio (art 822)
a. Continuas: se ejercen de manera continuada y sin intermitencia (ej: servidumbre de acueducto).
b. Discontinuas: se ejercen de manera intermitente (ej: servidumbre de tránsito).
4. Según su objeto o carácter (art 823)
a. Positivas: el dueño del predio sirviente está obligado a dejar hacer algo al dueño del predio dominante (ej:
servidumbre de tránsito).
b. Negativas: el dueño del predio sirviente está obligado a abstenerse de hacer algo (ej: servidumbre de vista).
5.4.4 Importancia de las clasificaciones:

• En materia de prescripción adquisitiva, sólo pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes.
• En materia de extinción por el no uso, hay un plazo de 3 años que se cuenta desde que se realiza un acto contrario a
la servidumbre (servidumbres continuas) o desde la fecha del último acto que supone gozar de la servidumbre
(servidumbres discontinuas).
• En materia de constitución “por destinación del padre de familia”, sólo procede en las servidumbres continuas
aparentes.
5.4.5 Extinción de las servidumbres:

1. Por resolución del derecho del que las ha constituido.
2. Por la llegada del plazo fijado o el cumplimiento de una condición pactada.
3. Por la confusión de ambos predios en manos de un mismo dueño.
4. Por la renuncia del dueño del predio dominante.
5. Por el no uso durante 3 años.
6. Por imposibilidad de ejercicio.
6. Acciones protectoras
6.1 Acción reivindicatoria
6.1.1 Concepto: (art 889) es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión,
para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
6.1.2 Requisitos:
1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse: la cosa debe ser singular, aunque hay
quienes dicen que el CC se refiere con “singularidad” a la posibilidad de definir claramente
cuáles son los bienes sobre los que se tiene propiedad y no posesión (opinión prof. Ugarte),
pudiendo reivindicarse entonces universalidades de hecho y de derecho. Pueden reivindicarse
cosas corporales muebles o inmuebles, derechos reales, cuota determinada de una cosa singular.
No pueden reivindicarse el derecho de herencia (está amparado por la acción de petición de
herencia), discutiblemente los derechos personales, las cosas muebles compradas por su
poseedor en una tienda o feria, las cosas adquiridas por terceros de buena fe de parte de un
acreedor que las enajenó y luego se resolvió de que correspondían a un pago de lo no debido
(dueño à acreedor à tercero), cosas adquiridas por prescripción, cosas adquiridas por terceros
poseedores de buena fe cuando se ha resuelto un contrato.
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2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa: puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o
fiduciario. Siendo el dominio difícil de probar al adquirir por un modo derivativo (hay que
probar también que el antecesor era dueño), para sortear la dificultad de la “prueba diabólica”
se acude a la prescripción adquisitiva, con más seguridad la extraordinaria. La acción
publiciana (art 894) permite reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba
en vías de ganar por prescripción.
3. Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa: en relación a los inmuebles
inscritos surge el problema de si corresponde la acción reivindicatoria al propietario cuando su
propiedad le es arrebatada materialmente, puesto que no pierde la posesión. Se sostiene que al
privarse al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión,
y podría en tal caso reivindicar.
6.1.3 Contra quien se dirige la acción: por regla general, contra el actual poseedor.
Excepcionalmente, contra el que dejó de poseer, ya sea de buena fe o de mala fe. Como se hace
difícil o imposible la persecución de la cosa, el dueño exige el precio que recibió el poseedor al
enajenarla, y si éste enajenó de mala fe, las indemnizaciones de todo perjuicio. Si además estaba de
mala fe, debe responder por los frutos, deterioros y expensas.
6.1.4 Prestaciones mutuas:

Del poseedor vencido al reivindicante
1. Restitución de la cosa.
2. Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa: si es poseedor de mala fe,
responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la cosa. Si es poseedor de buena
fe, sólo responde de los deterioros cuando se aprovechó de ellos.
3. Restitución de los frutos: si es poseedor de mala fe, restituye los frutos naturales y civiles.
Si es poseedor de buena fe, no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda.
4. Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio
reivindicatorio: para el poseedor de mala fe.
Del reivindicante al poseedor vencido
1. Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de los frutos.
2. Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa:
• Mejoras necesarias: poseedor de buena fe y poseedor de mala fe.
• Mejoras útiles: poseedor de buena fe (poseedor de mala fe se puede llevar los
materiales que hubiere invertido).
• Mejoras voluptuarias: el reivindicante no está obligado a pagarlas.
6.2 Acciones posesorias
6.2.1 Concepto: (art 916) aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos sobre ellos.
è Acciones inmuebles.
è Acciones reales.
è Su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.
6.2.2 Requisitos:
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1. Ser poseedor: no se exige ser poseedor regular, sólo que se haya poseído de manera tranquila y no interrumpida por
al menos 1 año (es posible la agregación de posesiones).
2. Objeto susceptible de acción posesoria: bienes raíces y derechos reales constituidos sobre ellos.
3. Debe interponerse en tiempo oportuno:
è Conservar: frente a amenazas. Prescribe al cabo de 1 año desde la amenaza.
è Recuperar: frente a pérdida. Prescribe al cabo de 1 año desde que el poseedor anterior perdió la posesión.
En caso de posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia; en caso de posesión
clandestina, desde que ésta cesa.
6.2.3 Prueba: quien entabla una acción posesoria debe probar:

1. Que es poseedor tranquilo y no interrumpido: la posesión de los derechos inscritos se prueba mediante la inscripción
(art 924) y la posesión de los derechos no inscritos se prueba por hechos positivos (art 925).
2. Que se le ha turbado o arrebatado la posesión: se debe probar los hechos en que consisten la molestia o privación, y
su fecha para dejar claro que se interpone en tiempo oportuno.
6.2.4 Acciones posesorias:

1. Querella de amparo: tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos sobre
ellos.
2. Querella de restitución: tiene por objeto recuperar la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos
sobre ellos.
3. Querella de restablecimiento: se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de
un inmueble.
4. Denuncia de obra nueva: para conseguir que se prohíba toda obra nueva sobre el suelo de que se está en posesión.
5. Denuncia de obra ruinosa: para evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la
posesión.
6. Acción popular: la municipalidad y cualquier particular tendrá, en favor de lugares de uso público y para la seguridad
de los que transitan por ellos, los derechos que la ley concede a los dueños de heredades o edificios privados.
6.2.5 Comparación entre acción reivindicatoria y acciones posesorias:

Acción reivindicatoria Acciones posesorias
Protege el dominio (un derecho) Protege la posesión (un hecho)
Titular: dueño (excepcionalmente el poseedor regular à Titular: poseedor y aún el mero tenedor en la querella de
acción publiciana) restablecimiento
Bienes muebles e inmuebles Bienes inmuebles
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III. Obligaciones
1. La obligación
1.1 Concepto: vínculo jurídico entre dos personas determinadas – deudor y acreedor – en virtud del
cual el deudor se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor del
acreedor. Se habla de derecho personal u obligación según la relación entre los sujetos se mire
desde el punto de vista del acreedor o del deudor.
1.2 Elementos:
1. Sujetos de la obligación: acreedor y deudor. Los dos sujetos tienen que ser personas
determinadas o a lo menos determinables (deudor determinable = obligaciones reales;
acreedor determinable = títulos de crédito al portador).
2. Objeto de la obligación: la prestación. Debe ser (1) físicamente y moralmente posible, (2)
lícita, y (3) determinada o determinable. La prestación debe tener siempre un contenido
patrimonial, no así el interés del acreedor.
3. Vínculo jurídico: es una relación protegida por el Derecho que une al acreedor y al deudor.
2. Clasificación de las obligaciones
2.1 Según su eficacia: civiles y naturales
2.1.1 Concepto:
a. Obligaciones civiles: (art 1470 inc 2°) son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Otorgan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas.
b. Obligaciones naturales: (art 1470 inc 3°) las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón
de ellas.
La doctrina tradicional dice que la diferencia entre estas obligaciones es que en las civiles el
acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento mientras que en las naturales no. Según Víctor
Vial (y Boetsch) esto no es correcto porque en toda relación de obligación el acreedor tiene derecho
para exigir su cumplimiento, lo que no se contrapone a que en el caso de las obligaciones naturales
la acción del acreedor sea ineficaz mediante una excepción fundada en un vicio de nulidad, o por
haber transcurrido el plazo de prescripción.
2.1.2 Fundamento o naturaleza jurídica: se discute cuál es el fundamento de las obligaciones

naturales. Algunos dicen que da cuenta de un deber moral del acreedor, mientras que otros
sostienen que se trata de obligaciones civiles imperfectas.
2.1.3 Taxatividad: la mayoría de la doctrina estima que las obligaciones naturales no son taxativas
en Chile, pero no hay unanimidad sobre cuáles serían los otros casos:
• Multa en los esponsales: la mayoría estima que no es una obligación natural ya que los
esponsales no producen obligación alguna.
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• Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas: si bien esto no puede repetirse, no es
un caso de obligación natural, sino simplemente la sanción para un acto ilícito.
• Deudor que paga más de lo que debe por gozar del beneficio de inventario o del
beneficio de competencia: la mayoría opina que no hay obligación natural, sino
renuncia al respectivo beneficio.
• Pago de intereses no estipulados: se dice que tampoco hay obligación natural. Lo que
ocurre es que como la gratuidad no se presume, si se pagan intereses no convenidos, se
está pagando una obligación civil.
• Pago de una deuda de juego en que predomina la inteligencia: está si es una obligación
natural.
2.1.4 Obligaciones naturales contempladas en el art 1470

A. Obligaciones nulas y rescindibles:
1. Art 1470 N°1: las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento,
son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos. Esta
causal está referida a los incapaces relativos, jamás a los absolutos. Se discute si esta norma
también se refiere a los disipadores interdictos. Se dice que no porque éstos no poseen
suficiente juicio y discernimiento. Si la obligación contraída por el incapaz es nula por otras
razones (ej: fuerza), no hay obligación natural sino una obligación civil nula, por lo que
declarada la nulidad debe restituirse lo dado o pagado.
2. Art 1470 N°3: las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida. Esta causal se refiere a solemnidades
requeridas para la validez del acto, no para la existencia.
B. Obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas:
1. Art 1470 N°2: las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. Prescrita una
obligación civil, ésta no se extingue (el art 1567 se equivoca al contemplar la prescripción
como uno de los modos de extinguir las obligaciones), sino que se transforma en obligación
natural. Lo que se extingue es la acción para exigir su cumplimiento. La obligación civil
pasa a ser natural una vez que la prescripción es declarada y no por el solo trascurso del
tiempo de prescripción (el pago antes de que se declare la prescripción importa una
renuncia a ella, por lo que se estaría pagando una obligación civil).
2. Art 1470 N°4: las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Debe haber
un pleito demandándose el pago de la obligación, que el deudor haya ganado el pleito y que
la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación.
2.1.5 Momento en que la obligación pasa a ser natural: ¿antes o después de la sentencia judicial? La
posición de Vial (y de Boetsch) es que la institución de las obligaciones naturales solo adquiere
relevancia con posterioridad a la dictación de la correspondiente sentencia judicial, puesto que
frente a la demanda del acreedor en que exige el cumplimiento de una obligación que pasó a ser
natural, el deudor no se va a excepcionar alegando el carácter de natural, sino que mediante una
excepción de nulidad o prescripción.
57

2.1.6 Efectos de la obligación natural son:

1. Pagadas, dan derecho a retener lo pagado en virtud de ellas à solutio retentio. Se requiere
que el pago se haya hecho voluntariamente por quien tiene la libre administración de sus
bienes. Por lo tanto, tratándose de la obligación contraída por un menor adulto, será
necesario que el pago se verifique una vez llegado a la mayor edad o con la autorización se
su representante legal.
2. Pueden ser novadas.
3. Pueden ser caucionadas por terceros.
4. La sentencia judicial que rechaza la demanda no extingue la obligación natural.
5. No pueden compensarse legalmente (por no ser actualmente exigibles).
2.2 Según los sujetos: unidad de sujetos o pluralidad de sujetos
a. Obligaciones con unidad de sujeto: aquellas en que existe un deudor y un acreedor.

b. Obligaciones con pluralidad de sujeto: aquellas en que hay un acreedor y varios deudores
(pluralidad pasiva), varios acreedores y un deudor (pluralidad activa) o varios acreedores y
varios deudores (pluralidad mixta).
a) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomundas: (art 1511 inc 1°) aquellas en que
existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos, y recayendo sobre una
cosa divisible, cada acreedor solo puede exigir su cuota a cada deudor, que solo está
obligado a la suya. Constituyen la regla general, existe unidad de prestación pero
pluralidad de vínculos, recaen sobre un objeto divisible. La extinción de la obligación
respecto de un deudor no extingue la obligación de los demás. La cuota del deudor
insolvente no grava a los demás. La interrupción de la prescripción en favor de un
acreedor no beneficia a los demás.
b) Obligaciones solidarias: (art 1511) aquellas en que debiéndose un objeto divisible y
habiendo pluralidad de acreedores y/o deudores, cada acreedor puede exigir la totalidad
de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor está obligado a la
totalidad de la deuda. La solidaridad es excepcional y no se presume, por lo que debe
haber una fuente de la solidaridad: convención, testamento o ley (ej: si un delito o
cuasidelito es cometido por dos o más personas, cada una de ellas es solidariamente
responsable de todo perjuicio). Buena parte de la doctrina estima que la solidaridad es
una modalidad ya que altera los efectos normales de la obligación. Los elementos de la
solidaridad son: (1) pluralidad de acreedores o deudores, (2) cosa debida divisible, (3)
cosa debida debe ser la misma, (4) que se encuentre establecida en la ley, testamento o
convención. En la solidaridad, hay unidad de prestación pero pluralidad de vínculos,
por lo que algunos de ellos pueden estar sujetos a modalidades y la causa de las
obligaciones en cada uno puede ser diversa.
§ Solidaridad activa: (art 1513) se discute su naturaleza jurídica, habiendo dos
teorías: (1) teoría romana à cada acreedor es propietario exclusivo de la
totalidad del crédito, (2) teoría francesa o del mandato tácito y recíproco à
cada acreedor es dueño solo de su cuota en el crédito, y respecto de las otras
actúa como mandatario de los demás acreedores. Se dice que en Chile se
adoptó la teoría romana, porque cada acreedor puede remitir, novar y
58

compensar el crédito. Sin embargo, hay quienes dicen que la doctrina romana
opera solo en la solidaridad activa, en tanto que la solidaridad pasiva se rige por
la teoría francesa.
Efectos de la solidaridad activa:

Relaciones externas Relaciones internas
-Cada acreedor puede demandar el -El acreedor que cobró el total deberá
total de la obligación. rembolsar a los demás su respectiva
-El deudor puede pagar al acreedor cuota.
que elija, a menos que ya estuviere -Si la obligación se declara nula
demandado por uno de ellos. respecto de uno de los acreedores
-La interrupción de la prescripción en (unidad de prestación, pluralidad de
favor de un acreedor beneficia a los vínculos), los demás pueden
otros. demandar el total deducida la cuota
correspondiente a esa parte de la
obligación.
§ Solidaridad pasiva: es una garantía para el acreedor en cuanto puede dirigir su
acción en contra del deudor que le parezca más solvente. Como garantía es
mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusión ni de división. Cuando
una persona se obliga como “fiador y codeudor solidario” se trata de un
codeudor solidario sin interés en la obligación, lo que le va a beneficiar al
momento de resolver las relaciones internas.
Efectos de la solidaridad pasiva:
Relaciones externas Relaciones internas
-El acreedor puede dirigirse contra Solo se van a generar si el deudor
todos los deudores conjuntamente o extinguió la obligación por el pago o
contra cualquiera de ellos por el total un modo equivalente que implique un
de la deuda. sacrificio económico (no se generan si
-El pago de la obligación por uno de la deuda se extinguió por prescripción,
los deudores o la extinción por condonación, etc).
cualquier otro modo, extingue la -Si todos tienen interés en la
obligación respecto de los demás obligación, el deudor que paga puede
deudores. dirigirse contra los demás (acción
-Si el acreedor demanda a un deudor y subrogatoria o acción de reembolso),
no obtiene el pago total, puede pero solo por su cuota. Si uno de los
dirigirse contra los demás por el deudores cae en insolvencia, la
saldo. insolvencia grava a todos los demás.
-La sentencia dictada en contra de un -Si solo algunos de los codeudores
codeudor produce cosa juzgada tienen interés en la obligación, y paga
respecto de los otros (hay identidad de un deudor interesado, puede dirigirse
personas, pues se sigue la teoría del contra los demás codeudores
mandato tácito y recíproco). interesados por su correspondiente
-La interrupción de la prescripción en cuota.
contra de uno de los deudores -Si solo algunos de los codeudores
59

perjudica a los otros. tienen interés en la obligación, y paga

-Si se pierde la cosa por culpa de uno un deudor no interesado, puede
de los deudores, la obligación a pagar dirigirse solidariamente contra los
el precio es solidaria, pero a pagar la demás codeudores interesados.
indemnización solo está obligado el
culpable.
Extinción de la solidaridad pasiva: por vía accesoria o principal. En este último
caso, puede ocurrir por (1) muerte del deudor solidario à los herederos
suceden en la obligación, pero no en la solidaridad, (2) renuncia de la
solidaridad à al ser un beneficio, puede ser renunciado por el acreedor de
manera total o parcial, expresa o tácita.
c) Obligaciones indivisibles: (art 1524) aquellas que recaen sobre un objeto indivisible
física e intelectualmente. Ej: obligación de conceder una servidumbre de tránsito. En
las obligaciones de sujeto único, la indivisibilidad no tiene importancia porque el
deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor. La indivisibilidad cobra importancia en
las obligaciones con pluralidad de partes.
Fuentes de la indivisibilidad:
1. Indivisibilidad absoluta o natural: cuando la prestación, por su propia
naturaleza, no se puede cumplir por partes. Ej: obligación de construir una
servidumbre de tránsito.
2. Indivisibilidad relativa o de obligación: por la finalidad que las partes se
propusieron al contratar la obligación, ésta pasa a ser indivisible. Ej: cuando
varias personas se obligan a construir una casa.
3. Indivisibilidad convencional o de pago: las partes acuerdan hacer indivisible
una obligación que era natural y relativamente divisible. Ej: casos enumerados
en el art 1526.
Efectos de la indivisibilidad:
Indivisibilidad activa Indivisibilidad pasiva
-Cada acreedor puede exigir el total a -Cada deudor está obligado al total de la
cualquiera de los deudores (art 1527). deuda.
-La indivisibilidad se transmite a los -El cumplimiento de la obligación por
herederos del deudor. cualquiera de los deudores la extingue
-El pago efectuado por el deudor a respecto de los demás.
cualquier acreedor extingue la obligación -La prescripción interrumpida respecto de
respecto de todos. uno de los deudores lo es igualmente
-Ninguno de los coacreedores puede respecto de los otros.
remitir la deuda sin el consentimiento de -Demandado uno de los deudores, puede
los demás. pedir un plazo para entenderse con los
-La interrupción de la prescripción a favor demás codeudores, a fin de cumplir entre
de uno de los acreedores beneficia a los todos à excepción dilatoria.
demás. -La obligación de indemnizar perjuicios
-El acreedor que recibe el pago de la por incumplimiento es divisible, salvo que
obligación indivisible debe dar a los otros el incumplimiento haya sido por culpa de
la parte que les corresponde. uno de los deudores.
60

-El que pagó tiene derecho a que los

demás le paguen la indemnización
correspondiente (como la cosa pagada es
indivisible, no se puede pedir a los demás
deudores que le devuelvan parte de esa
cosa).
Excepciones a la divisibilidad: (casos de indivisibilidad de pago)
− Art 1526 N°1: “la acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada”.
Ningún acreedor al que se le haya pagado su cuota podrá levantar la hipoteca, y
ningún deudor que haya pagado su cuota podrá exigir la cancelación de la
hipoteca mientras no se pague el total de la deuda.
− Art 1526 N°2: “si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.
− Art 1526 N°3: indemnización de perjuicios por incumplimiento de un
codeudor. “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor”. Hay una diferencia con la
solidaridad, porque en ésta cuando se incumple por culpa o dolo de uno de los
deudores, todos están obligados al pago del precio pero solo el culpable o
doloso al pago de la indemnización.
− Art 1526 N°4: pago total de una deuda impuesta a un heredero (sin importar
lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos, los acreedores
pueden dirigirse por el total de la deuda en contra de la persona que señaló el
causante o en contra de cada heredero por la cuota que le corresponde), e
indivisibilidad pactada con el causante (el causante pactó con el acreedor que
la deuda debía pagarse de manera indivisible).
− Art 1526 N°5: pago de una cosa indeterminada. Si se debe una cosa
indeterminada cuya división genera perjuicios al acreedor, éste no está obligado
a pagos parciales. Ej: compré indeterminadamente 2 hectáreas de un terreno
de10 hectáreas; deben estar juntas.
− Art 1526 N°6: “cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los
acreedores, deben hacerla de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de
consuno todos ellos”.
2.3 Según sus efectos: puras y simples o sujetas a modalidad
a. Obligaciones puras y simples: producen sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta
su extinción.
b. Obligaciones sujetas a modalidades: aquellas que poseen elementos establecidos en la ley, el
testamento o la voluntad de las partes con el objeto de alterar los efectos normales de un
negocio jurídico.
a) Obligaciones condicionales: (art 1473) las que dependen de una condición.
Elementos de la condición:
61

− Hecho futuro: debe ocurrir con posterioridad a la celebración del acto. (1.1) Si
la condición consiste en un hecho presente o pasado que existe o ha existido, se
mira como no escrita y la obligación es pura y simple. (1.2) Si el hecho no
existe o no ha existido, no vale la obligación. (2) Si la condición que se impone
como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida de
los contratantes: (2.1) si los contratantes supieron que había ocurrido el hecho y
(2.1.1) el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que los
contratantes exigen su repetición, (2.1.2) el hecho no puede repetirse, se mirará
la condición como cumplida; (2.2) si los contratantes no supieron que se había
cumplido la condición, ésta se mirará como cumplida.
− Hecho incierto: que puede acontecer o no.
Clasificación de las condiciones:
1. Expresas o Tácitas.
2. Suspensivas o Resolutorias: (art 1479) un mismo hecho constituye una
condición suspensiva o resolutoria según el lugar que ocupen las partes.
3. Positivas o Negativas: (art 1474) si consiste en que acontezca o no una cosa.
4. Posibles e Imposibles, Lícitas e Ilícitas: si la condición es positiva imposible o
ilícita, se tiene por fallida (condición suspensiva) o por no escrita (condición
resolutoria). Si la condición es negativa imposible, la obligación es pura y
simple. Si la condición es negativa ilícita, se vicia la disposición y el acreedor
no puede exigir el pago.
5. Determinadas o Indeterminadas: según el hecho deba ocurrir en una época
prefijada o no. Se estima que el plazo de caducidad de las condiciones
indeterminadas es de 10 años.
6. Potestativas, Casuales o Mixtas: (art 1477) las potestativas dependen de la
voluntad del acreedor o del deudor, las casuales dependen de la voluntad de un
tercero o de un acaso, y las mixtas dependen en parte de la voluntad del
acreedor o deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Las
condiciones casuales y mixtas son siempre válidas. Dentro de las condiciones
potestativas, son válidas las condiciones simplemente potestativas (dependen
de un hecho voluntario del acreedor o deudor), pero no las condiciones
suspensivas meramente potestativas (dependen del arbitrio de las partes) de la
voluntad del deudor. En este último caso, lo que se anula es la obligación, no la
condición.
Reglas comunes a las condiciones:
− Estados en que se pueden encontrar:
o Pendiente: mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a
verificar.
o Fallida: (art 1482) cuando llega a ser cierto que la condición no se
verificará.
§ +d à no se ha cumplido en el plazo.
§ +i à no se ha cumplido en 10 años.
§ -d à se verifica dentro del plazo.
§ -i à se ha producido antes de 10 años.
62

o Cumplida: cuando se verifica el hecho en que consiste.

§ +d à se verifica dentro del plazo.
§ +i à se verifica dentro de 10 años.
§ -d à no se ha verificado dentro del plazo.
§ -d à no se ha verificado en 10 años.
− Forma como deben cumplirse las condiciones: hay quienes dicen que se
produce una contradicción entre dos artículos. Por un lado el art 1483 establece
que la condición debe cumplirse del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese. Luego el art 1484 señala que las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida. Se establece el cumplimiento
ficto de la condición para sancionar al deudor condicional que se vale de
medios ilícitos para que la condición no se cumpla. Existe el principio de
indivisibilidad de la condición (art 1485) por el cual no puede exigirse el
cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición
totalmente.
− Retroactividad de la condición cumplida: significa que cumplida la condición
suspensiva, se finge que el derecho del acreedor existe desde la celebración del
acto, y tratándose de la condición resolutoria se supone que el deudor jamás
tuvo la cosa en su poder bajo la condición de restituirla sino que ella siempre ha
estado en manos del acreedor. Esta es una defensa para el acreedor condicional
que así no se ve perjudicado por los actos que el deudor pudiera haber realizado
en el tiempo intermedio, pero es en cambio un grave inconveniente para los
terceros. En Chile hay casos en que se acepta la retroactividad (ej: al acreedor
pertenecen los aumentos y mejoras, y debe soportar las pérdidas y deterioros) y
otros en que se rechaza (ej: el deudor condicional no debe restituir los frutos).
Respecto de los casos no reglamentados en la ley, hay quienes dicen que el CC
acoge en general la retroactividad. Otros, en cambio, dicen que la retroactividad
es la excepción.
− Riesgos de la cosa debida bajo condición: se refiere a quien soporta el riesgo de
la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido a que se destruye mientras pende
la condición (art 1486)
o Pérdida total fortuita: se extingue la obligación à el riesgo es del
deudor (se aparta de la regla general del art 1550).
o Pérdida total culpable: el deudor es obligado al precio + IDP.
o Pérdida parcial fortuita: el acreedor debe recibirla en el estado en que
se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio à el riesgo es del
acreedor.
o Pérdida parcial culpable: el acreedor puede pedir la resolución del
contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra, +
IDP.
Efecto de las condiciones:
− Condición suspensiva:
o Pendiente: no nace el derecho ni la obligación (el acreedor no puede
exigir su cumplimiento y si el deudor paga, puede pedir la restitución),
63

el vínculo jurídico existe, el acreedor tiene una simple expectativa de

derecho (“germen de derecho” art 1492).
o Fallida: el derecho y la correlativa obligación no nacen, desapareciendo
la expectativa del acreedor condicional.
o Cumplida: nace el derecho y la obligación correspondiente, el acreedor
puede exigir su cumplimiento, comienza a correr el plazo de
prescripción extintiva, si el deudor paga, paga bien, el deudor debe
entregar la cosa debida en el estado en que se halle, no se entregan los
frutos que la cosa produjo en el tiempo intermedio, los actos de
administración celebrados por el deudor se mantienen.
− Condición resolutoria: puede revestir tres modalidades: (a) ordinaria, (b) tácita,
y (c) pacto comisorio.
o Condición resolutoria ordinaria: hecho futuro e incierto, que no sea el
incumplimiento de una obligación contraída, verificado el cual se
extingue el derecho y la correlativa obligación. Opera de pleno
derecho, es decir, no requiere declaración judicial. En consecuencia,
produce efectos universales y puede invocarla quien tenga interés en
ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que
la declare.
§ Pendiente: el acto produce todos sus efectos y el deudor
condicional puede realizar actos de administración,
enajenación y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple la
condición. El deudor tiene la obligación de cuidar la cosa
conservarla como buen padre de familia. El acreedor puede
impetrar medidas conservativas.
§ Fallida: el derecho del deudor condicional se consolida, pasa a
ser dueño puro y simple.
§ Cumplida: se extinguen los derechos de quien los adquirió
sujetos a ella. El acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre
los deterioros producidos por caso fortuito. No se aplican las
normas sobre prestaciones mutuas, ya que el CC da reglas
especiales.
o Condición resolutoria tácita: (art 1489) “En los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir
a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con
indemnización de perjuicios. Se dan diversos fundamentos de la
condición resolutoria tácita: (1) razón de equidad y justicia, (2)
voluntad presunta de las partes, (3) falta de causa de la obligación del
contratante diligente, (4) interdependencia de las obligaciones, (5)
modo de reparar el perjuicio.
Requisitos de procedencia:
1) Que se trate de un contrato bilateral: en este sentido se inclina
la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. ¿Contratos
64

unilaterales? La mayoría opina que no procede. ¿Contratos

de tracto sucesivo? Si opera, pero pasa a llamarse terminación
porque sus efectos no pueden operar retroactivamente.
¿Partición? Es común que en una partición se le den bienes a
un comunero que exceden su cuota. Si éste no paga los
alcances, no se puede pedir la resolución de la partición.
2) Incumplimiento imputable a una de las partes: la mayoría de la
doctrina señala que debe tratarse de un incumplimiento
imputable al dolo o culpa de uno de los contratantes. Se admite
la resolución aun cuando se trate de un incumplimiento parcial,
pero no si se trata de un incumplimiento intrascendente.
3) Que la otra parte haya cumplido su obligación o se allane a
cumplirla: la mora purga la mora, excepción de contrato no
cumplido.
4) Sentencia judicial que declare la resolución: gran diferencia
con la condición resolutoria ordinaria, que opera de pleno
derecho. Consecuencia de ello es que el deudor puede enervar
la acción de resolución mediante la excepción de pago. La
mayoría de la doctrina sostiene que esto implica que el deudor
podría pagar hasta antes de la citación a oír sentencia en 1ª
instancia y hasta antes de la vista de la causa en 2ª instancia.
Sin embargo, parte de la doctrina moderna señala que lo que
puede hacer el deudor es oponer la excepción en dicha
oportunidad, no pagar propiamente tal (de seguirse la postura
mayoritaria, la elección de si continuar o no con el contrato la
tendría la parte incumplidora).
o Pacto comisorio: es la condición resolutoria tácita expresada. Está
tratado en la compraventa por el incumplimiento de la obligación de
pagar el precio (art 1877), pero es de aplicación general. Se clasifica
en:
a. Pacto comisorio simple: es la condición resolutoria tácita
expresada.
a. En la CV por el no pago del precio: igual que en la
condición resolutoria tácita, requiere de declaración
judicial.
b. En la CV por el incumplimiento de otra obligación o
en otro contrato: igual que en la condición resolutoria
tácita, requiere de declaración judicial.
b. Pacto comisorio calificado: es el acuerdo de las partes en
orden a dejar sin efecto el contrato ipso facto si el deudor
incumple sus obligaciones.
a. En la CV por el no pago del precio: (art 1879) si bien
las partes convinieron que el contrato se resolviera
ipso facto, no ocurre así porque el comprador tiene 24
65

horas para pagar desde la notificación judicial de la

demanda. Por lo tanto, requiere de declaración
judicial.
b. En la CV por el incumplimiento de otra obligación o
en otro contrato: opera de pleno derecho.
En cuanto a la prescripción del pacto comisorio (simple o calificado)
en la CV por el no pago del precio, el plazo es el fijado por las partes
que no puede ser superior a 4 años contados desde la celebración del
contrato. En los demás casos, el plazo de prescripción es de 5 años
contados desde que la obligación se hace exigible.
Acción resolutoria: es la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella
requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje
sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de sus obligaciones.
Es una acción (1) personal, (2) patrimonial, (3) mueble o inmueble, (4) indivisible.
Nulidad Resolución
Causa Infracción a requisitos de validez Incumplimiento de una obligación
Efectos Radicales, da acción contra terceros de Atenuados, solo da acción contra terceros de
buena o mala fe mala fe
Procede en Todos los AJ Contratos bilaterales
Prescripción Absoluta: 10 años Acción resolutoria: 5 años
Relativa: 4 años Pacto comisorio: 4 años
Prestaciones mutuas El deudor de mala fe debe restituir los frutos; El deudor de mala fe no debe restituir los
se pagan las mejoras necesarias frutos; no se pagan las mejoras necesarias
Para determinar los efectos de la resolución, hay que distinguir:
a. Entre las partes: se vuelve a las partes al estado anterior a la celebración del
contrato (aunque el efecto retroactivo es discutido). Los aumentos y mejoras
corresponden al acreedor; los deterioros fortuitos debe soportarlos el acreedor
mientras que los culpables responde el deudor; los frutos pertenecen al deudor.
b. Respecto de terceros: cuando el deudor condicional, pendiente la condición
resolutoria, enajena o grava la cosa.
a. Bienes muebles: (art 1490) “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o
bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho
de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.
b. Bienes inmuebles: (art 1491) “Si el que debe un inmueble bajo
condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”.
Hay autores que señalan que estos artículos están mal redactados, por cuanto no
es posible que el acreedor condicional suspensivo o el acreedor a plazo
suspensivo ejerzan la acción reivindicatoria, porque no se les ha hecho la
tradición y no son dueños (en contra, Vial). Respecto del acreedor plazo
extintivo, se trataría de un usufructuario, y vencido el plazo, el nudo propietario
tiene acción reivindicatoria tanto contra terceros poseedores de buena fe como
de mala fe.
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b) Obligaciones a plazo: (art 1494) las que dependen de un plazo. El plazo es un hecho
futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho.
Clasificaciones del plazo:
1. Determinado o indeterminado
2. Fatal o no fatal
3. Expreso o tácito
4. Convencional, legal o judicial
5. Continuo o discontinuo
6. Suspensivo o extintivo
Efectos del plazo:
a. Suspensivo:
a. Pendiente: el derecho ha nacido pero no es exigible; si el acreedor paga
antes paga bien; el acreedor puede impetrar medidas conservativas y su
derecho se transmite.
b. Cumplido: la obligación pasa a ser exigible; comienza a correr el plazo
de prescripción.
b. Extintivo:
a. Pendiente: el acto produce todos sus efectos, como si fuera puro y
simple.
b. Cumplido: se extingue el derecho, pero sin efecto retroactivo.
En cuanto a los efectos respecto de terceros, son aplicables los arts 1490 y 1491.
Extinción del plazo:
1. Por su cumplimiento
2. Por renuncia: puede renunciar al plazo únicamente aquel en cuyo beneficio está
establecido.
3. Por caducidad: es la extinción anticipada del plazo en los casos previstos en la
convención o en la ley.
a. Caducidad legal: se presenta en dos casos: (1) deudor en quiebra o
notoria insolvencia, y (2) deudor cuyas cauciones, por su hecho o
culpa, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
b. Caducidad convencional: cuando las partes acuerdan que el acreedor
puede exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación si el
deudor incumple. Es lo que hoy se llama cláusula de aceleración.
3. Efectos de las obligaciones
3.1 Concepto: son los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el
cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en
parte o esté en mora de cumplirla. El art 1489 establece los principales derechos que el
ordenamiento jurídico otorga al contratante diligente frente al incumplimiento de la contraparte.
3.2 Cumplimiento forzado: para tales efectos, el acreedor debe recurrir al juez (nadie puede hacerse
justicia por propia mano). El CPC regula los juicios ejecutivos. Lo que se va a exigir forzosamente
va a depender del tipo de obligación:
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a. Obligaciones de dar: si la obligación es de pagar una suma de dinero, el acreedor se dirigirá

directamente sobre el dinero o sobre bienes del deudor para pagarse con el producto del
remate. Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto, la obligación se dirigirá a
obtener la entrega de la especie, o al pago de la indemnización si ello no fuere posible (ej: si
la especie no se encuentra en poder del deudor).
b. Obligaciones de hacer: (art 1553) junto con la indemnización de perjuicios por la mora, el
acreedor puede pedir (a) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho, (b) que se le
autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, o (c) que el
deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
c. Obligaciones de no hacer: (art 1555) si no puede deshacerse lo hecho, el deudor debe
indemnizar los perjuicios. Si puede deshacerse lo hecho y su destrucción es necesaria para
el objeto del contrato, el deudor será obligado a deshacerlo o se autorizará al acreedor para
hacerlo a expensas del deudor. Si puede deshacerse lo hecho pero su destrucción no es
necesaria para el objeto del contrato, será oído el deudor.
3.3 Cumplimiento por equivalencia o indemnización de perjuicios:
3.3.1 Concepto: consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago
de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el
cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación.
3.3.2 Clases de indemnización: puede ser compensatoria o moratoria.

a. Doctrina clásica: la IDP compensatoria repara el no cumplimiento exacto e íntegro de la
obligación, mientras que la IDP moratoria repara el no cumplimiento oportuno de la
obligación.
b. Doctrina moderna (Vial): critica la doctrina clásica, puesto que de seguirse ella, la
indemnización que podrá solicitar el acreedor dependerá exclusivamente de lo que haya
hecho el deudor (si no cumplió/cumplió parcialmente o si retardó el cumplimiento). Por lo
tanto, postula que la IDP compensatoria se reclama cuando el acreedor opta por la
resolución, mientras que la IDP moratoria se reclama cuando el acreedor opta por el
cumplimiento forzado.
3.3.3 Requisitos de la IDP:

1. Incumplimiento imputable del deudor: hay incumplimiento en tres casos: (1) cuando la
obligación no se cumple, (2) cuando la obligación se cumple imperfectamente, y (3) cuando
se retarda el cumplimiento de la obligación. El incumplimiento debe ser imputable al dolo o
culpa del deudor.
Dolo Culpa
Concepto Es la intención positiva de inferir injuria a la Es la falta del cuidado debido en el cumplimiento de
persona o propiedad de otro un contrato:
-Culpa grave: no manejar los negocios ajenos con el
cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia emplean en sus negocios propios
-Culpa leve: la falta de la diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios
-Culpa levísima: la falta de la esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administración de
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sus negocios importantes

Prueba Debe probarse por cualquier medio de prueba Se presume
Efectos (1) Agrava la responsabilidad del deudor El deudor responde de la culpa a que se haya
(indemniza perjuicios previstos e imprevistos), obligado. Si nada se dice, responde de culpa grave,
y (2) Si son varios los deudores que incumplen leve levísima, según el contrato reporte utilidad solo
con dolo, su responsabilidad es solidaria al acreedor, a ambas partes, o solo al deudor.
Renuncia No se puede renunciar anticipadamente Puede renunciarse anticipadamente, salvo la culpa
grave, pues ésta equivale al dolo
Cómo se aprecia En concreto En abstracto
2. Perjuicio del acreedor: es el detrimento, menoscabo o lesión que sufre una persona tanto
en su persona como en sus bienes. El daño debe ser: (1) cierto (se indemniza el daño
presente y futuro, pero no el eventual), (2) no debe estar indemnizado, (3) debe lesionar un
derecho o interés legítimo. Los perjuicios se clasifican en:
a. Patrimonial o extrapatrimonial (moral)
b. Daño emergente o lucro cesante
c. Daño directo o indirecto (solo se indemnizan los daños directos)
d. Daño previsto o imprevisto (el daño imprevisto solo se indemniza cuando hay dolo)
La prueba de los perjuicios corresponde al actor. Por excepción, no deben probarse (1) en la
cláusula penal y (2) en la indemnización moratoria (intereses) en las obligaciones de dinero.
3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio: de ahí que no se
indemnicen los perjuicios indirectos (ej: comprador de vacas enfermas que se suicida).
Existen diversas teorías para determinar si existe una relación de causalidad: teoría de la
equivalencia de las condiciones (supresión mental hipotética), teoría de la causa adecuada,
teoría de la relevancia jurídica, teoría de la imputación objetiva.
4. Mora del deudor: es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al
requerimiento o interpelación por parte del acreedor. Los requisitos de la mora son:
1) Retardo en el cumplimiento: es el antecedente de la mora, pero no la mora misma.
2) Retardo imputable al deudor: si se debe a un caso fortuito, no hay mora.
3) Interpelación del acreedor:
a. Contractual expresa: opera cuando las partes han establecido un plazo en
el contrato para que el deudor cumpla su obligación. Cumplido el plazo, se
produce la exigibilidad, el retardo y la mora.
b. Contractual tácita: hay un plazo tácito indispensable para cumplir la
obligación.
c. Judicial: es la regla general, y consiste en cualquier gestión judicial
destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos. El deudor queda
constituido en mora desde que se notifica válidamente la demanda.
4) Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia obligación o se
allane a cumplirla: la mora purga la mora.
Efectos de la mora:
1) El acreedor puede demandar la IDP
2) El deudor responde del caso fortuito (salvo si el caso fortuito hubiere sobrevenido
igualmente a pesar de cumplirse oportunamente la obligación).
3) El riesgo de la especie o cuerpo cierto pasa a ser del deudor
Mora del acreedor:
1) Disminuye la responsabilidad del deudor, quien solo responde de culpa grave o
dolo.
69

2) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa.

3) Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las expensas de la oferta
o consignación válidas.
3.3.4 Causales de exención de responsabilidad:

1. Fuerza mayor o caso fortuito: (art 45) el imprevisto a que no es posible resistir. El caso
fortuito permanente opera como modo de extinguir las obligaciones, mientras que el caso
fortuito temporal opera como eximente de responsabilidad. Los elementos del caso fortuito
son que se trata de un hecho (1) inimputable, (2) imprevisible e (3) irresistible. El caso
fortuito debe probarse (excepto en el contrato de seguro, en que el siniestro se presume
ocurrido por caso fortuito).
2. Ausencia de culpa
3. Estado de necesidad
4. Hecho o culpa del acreedor
5. Hecho ajeno
6. Teoría de la imprevisión
7. Teoría de la frustración del fin del contrato
3.3.5 Avaluación de perjuicios: hay tres formas de avaluar los perjuicios:

1. Avaluación judicial: es la que hace el juez, debiendo determinar (1) si procede el pago de la
IDP, (2) los perjuicios que deben indemnizarse y (3) el monto de los perjuicios.
2. Avaluación legal: (art 1559) se refiere a la indemnización moratoria por el incumplimiento
de una obligación de dinero. Se trata de una regla supletoria que rige solo a falta de pacto
entre las partes:
• N°1: si las partes pactaron intereses convencionales superiores a los legales, se
siguen debiendo éstos. Si las partes pactaron intereses convencionales inferiores a
los legales o si no pactaron intereses, se empiezan a deber los intereses legales.
• N°2: el acreedor no necesita justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, basta
el hecho del retardo (los perjuicios se presumen).
• N°3: los intereses atrasados no producen interés (no anatocismo).
• N°4: la regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas.
3. Avaluación convencional à cláusula penal: es aquella en que una persona, para asegurar
el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo
en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (art 1535). La cláusula penal
cumple tres funciones: (1) avaluación anticipada de perjuicios, (2) caución civil, (3) pena
civil. Existen reglas para determinar el cobro de la obligación principal, la pena y la IDP:
a. Antes de constituir en mora al deudor: el acreedor solo puede exigir la obligación
principal.
b. Después de constituir en mora al deudor: el acreedor puede cobrar a su arbitrio la
obligación principal, la pena o la IDP. Por excepción, se puede cobrar
conjuntamente dos de las anteriores:
i. Obligación principal + pena: (1) si la pena es moratoria, (2) pacto expreso
de las partes, o (3) transacción.
70

ii. Pena + IDP: solo pacto expreso de las partes.

Cláusula penal enorme: pena desmesurada que pierde su carácter indemnizatorio. Se
distinguen tres situaciones:
a. Contratos conmutativos: la cláusula penal no debe exceder al duplo de la obligación
principal.
b. Mutuo: la pena no puede exceder el interés máximo convencional. Si lo hace, se
rebaja hasta el interés máximo (excepto en el mutuo de dinero, en que la ley 18.010
establece que el interés se rebaja al interés corriente).
c. Obligaciones de valor inapreciable: el juez moderará la pena prudencialmente,
cuando pareciere enorme.
3. La insolvencia y sus efectos
Como en virtud del derecho de prenda general el deudor responde con su patrimonio por las
obligaciones contraídas, la ley otorga al acreedor ciertos medios destinados a obtener la integridad
de dicho patrimonio:
1. Medidas conservativas: destinadas a evitar que determinados bienes salgan del patrimonio
del deudor.
2. Acción oblicua o subrogatoria: destinada a obtener que ingresen ciertos bienes al
patrimonio que el deudor negligentemente pretende dejar fuera.
3. Acción pauliana: destinada a que se reintegren al patrimonio del deudor bienes que han
salido de él en perjuicio de los acreedores. El efecto de esta acción es dejar sin efecto el
acto o contrato, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción. Requisitos:
1) En relación con el acto: para dejar sin efecto todo acto o contrato voluntario.
2) En relación al deudor: deudor de mala fe, esto es, en conocimiento del mal estado
de sus negocios (fraude pauliano).
3) En relación al acreedor: el acreedor debe tener interés.
4) En relación con el tercero adquirente: si el acto es gratuito, no se requiere ningún
requisito especial. Si el acto es oneroso, se requiere que el tercero adquirente esté
de mala fe.
El plazo de prescripción es de 1 año contado desde la fecha del acto o contrato.
4. Beneficio de separación: destinado a impedir que se confundan los bienes del causante con
los bienes del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios.
4. Modos de extinguir las obligaciones (art 1567)
4.1 Resciliación:
4.1.1 Concepto: toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. No opera
retroactivamente, sino solo hacia el futuro. La resciliación es una convención, no un contrato. Sus
requisitos son:
1. Consentimiento de las partes: se discute si debe hacerse con las mismas solemnidades del
acto que se rescilia, en caso de ser éste solemne.
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2. Capacidad de las partes: las partes deben ser capaces de disponer libremente de lo suyo , no
bastando la capacidad general.
3. Existencia de una obligación pendiente.
4. Solo opera en los contratos patrimoniales.
4.2 Pago
4.2.1 Solución o pago efectivo:

• Concepto: es la prestación de lo que se debe (art 1568). El pago es una convención. Si se
paga a una persona distinta del acreedor, no se extingue la obligación (AJ intuito personae).
• Características:
1. Identidad del pago: en conformidad al tenor de la obligación contraída.
2. Integridad del pago: total, de la obligación y sus accesorios.
3. Indivisibilidad del pago: no se puede obligar al acreedor a recibir pagos parciales.
• Por quién debe hacerse el pago:
a. Por el deudor:
1) Deudor personalmente
2) Herederos
3) Representante legal
4) Mandatario
b. Por un tercero interesado: no se extingue la obligación, ya que el que paga se
subroga en los derechos del acreedor.
1) Codeudor solidario
2) Fiador
3) Tercer poseedor de la finca hipotecada
c. Por un tercero extraño:
1) Con el consentimiento expreso o tácito del deudor: quien paga tiene la
acción subrogatoria (subrogación legal) y la acción de reembolso.
2) Sin el conocimiento del deudor: quien paga tiene la acción de
reembolso pero no hay subrogación legal. Podría haber subrogación
convencional si el acreedor le subroga en sus derechos.
3) Contra la voluntad del deudor: quien paga no tiene acción contra el
deudor, salvo que el acreedor le subrogue en sus derechos. Esta norma
se contrapone a la agencia oficiosa, en que el agente tiene acción contra
el interesado cuando le gestión le hubiere resultado útil, aun si obró
contra expresa prohibición del interesado.
• Pago en las obligaciones de dar: (art 1575) las obligaciones de dar son aquellas en que el
deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor.
En esta clase de obligaciones, el pago tiene ciertas reglas especiales:
o El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada: La doctrina mayoritaria señala que la frase “no
es válido” no significa que el pago es nulo, sino que es ineficaz para extinguir la
obligación, pero igualmente deja en posesión al adquirente. Ello porque el art 1575
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debe concordarse con el art 682 que reconoce la tradición hecha por quien no es
dueño, señalando que no transfiere más derechos que los que tiene.
o Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto
el que paga tiene la facultad de enajenar: el pago efectuado por quien no tiene
capacidad de disposición adolece de nulidad relativa porque se ha omitido un
requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas (si
paga un absolutamente incapaz, la sanción es la nulidad absoluta).
o Formalidades legales.
• A quién debe hacerse el pago:
a. Al acreedor: se incluyen el heredero, el legatario y el cesionario del crédito. Por
excepción, el pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos:
1. Acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes.
2. Acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retener por decreto
judicial.
3. Acreedor declarado en quiebra.
b. A los representantes del acreedor: legales, judiciales o convencionales.
c. Al actual poseedor del crédito (quien paga debe estar de buena fe).
• Época en que debe hacerse el pago:
a. Época pactada por las partes.
b. A falta de estipulación:
a. Obligación pura y simple: de inmediato
b. Obligación sujeta a plazo o condición: cuando se cumpla.
• Lugar en que debe hacerse el pago:
a. Lugar pactado por las partes.
b. A falta de estipulación:
a. Obligación de dar o entregar una especie o cuerpo cierto: lugar en que se
encontraba al momento de constituirse la obligación.
b. Obligación de género, hecho u abstención: domicilio del deudor.
• Cómo se hace el pago: rigen los principios de identidad, integridad e indivisibilidad. Para
saber cómo se hace el pago, debe estarse a la naturaleza de la obligación:
a. Obligaciones de hacer o no hacer: realizando la prestación o abstención.
b. Obligaciones de dinero: entregando la suma convenida (sistema nominalista).
c. Obligaciones de género: entregando cualquier individuo del género de calidad a lo
menos mediana.
d. Obligaciones de especie o cuerpo cierto: entregando la especie en el estado en que
se encuentre (el riesgo es del acreedor). Esto tiene como excepción: (1) deterioros
por hecho o culpa del deudor y (2) deterioros durante la mora del deudor. En estos
dos casos, si el deterioro es importante, el acreedor puede pedir la resolución o
recibir la cosa en el estado en que se encuentre, más IDP. Si el deterioro no es
importante, el acreedor deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre más
la IDP.
• Imputación del pago: cobra importancia cuando existen varias deudas entre el acreedor y el
deudor, y el pago hecho no alcanza a satisfacerlas todas.
1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputa primero a los intereses.
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2. Si hay diferentes deudas, el deudor puede imputar a la que elija, con las siguientes
limitaciones: (1) debe preferir la deuda devengada a la que no lo está y (2) debe
imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar íntegramente.
3. Si el deudor no hace la imputación, puede hacerla el acreedor en la carta de pago.
4. Si ninguna de las partes hace la imputación, ésta la hace la ley, prefiriéndose la
deuda devengada.
• Prueba del pago: es de cargo del deudor (art 1698). Se establecen ciertas presunciones:
1. Si el acreedor otorga carta de pago del capital, se presumen pagados los intereses.
2. La carta de pago de 3 periodos consecutivos hace presumir los pagos de los
anteriores periodos.
4.2.2 Pago por consignación: procede si el acreedor se niega a recibir el pago, si no concurre a
recibirlo en el lugar y momento que corresponda, o si hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor.
4.2.3 Pago con subrogación:

• Concepto: la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que
le paga (art 1608). Es una ficción legal en cuya virtud una obligación que debía
considerarse extinguida por el pago hecha por un tercero, queda sin embargo, vigente en
poder de éste.
• Clases de subrogación:
a. Subrogación legal: opera por el solo ministerio de la ley. El art 1610 contempla 6
casos pero la norma no es taxativa.
1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca.
2) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
3) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
4) Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de
la herencia.
5) Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor.
6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en
escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública
del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
b. Subrogación convencional: (art 1611) opera mediante un acuerdo entre el acreedor
pagado y el tercero que le paga. Es poco frecuente y ha sido desplazada por la
cesión de créditos. Requisitos:
1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena.
2. Que pague sin voluntad del deudor.
3. Consentimiento del acreedor.
4. Que la subrogación se haga en forma expresa.
5. Que conste en la carta de pago o recibo.
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6. Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos.

• Efectos de la subrogación: se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones y
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo acreedor, así contra el deudor principal como
contra los codeudores solidarios o subsidiarios.
4.2.4 Pago por cesión de bienes: consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus
bienes a su acreedor cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de
pagar sus deudas.
4.2.5 Pago con beneficio de competencia: es el que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable
para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias y con cargo de devolución cuando
mejoren de fortuna.
4.3 Dación en pago
4.3.1 Concepto: es un modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega
voluntaria que un deudor hace a título de pago a un acreedor, y con el consentimiento de éste, de
una prestación u objeto distinto del debido. No está indicado en la enumeración del art 1567 ni ha
sido reglamentado en el CC. Es una convención pero no un contrato.
4.3.2 Naturaleza jurídica: se han dado diferentes teorías:

a. Compraventa seguida de una compensación
b. Novación objetiva
c. Modalidad del pago
d. Figura autónoma
4.3.3 Requisitos:
1. Existencia de una obligación
2. Que la obligación se extinga con una prestación diferente
3. Consentimiento y capacidad de las partes
4. Animus solvendi
5. Solemnidades legales en ciertos casos
4.4 Novación
4.4.1 Concepto: (art 1628) es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda
por tanto extinguida. Se encuentra expresamente enumerada en el art 1567. La novación es una
figura híbrida entre una convención y un contrato, porque se produce el doble efecto de extinguir
una obligación anterior y generar una obligación nueva.
4.4.2 Requisitos:
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1. Existencia de una obligación anterior: debe ser válida (civil o naturalmente) y no debe ser
condicional suspensiva (puesto que el efecto de la condición suspensiva es que la
obligación no nazca).
2. Existencia de una nueva obligación que reemplace a la anterior: debe ser válida (civil o
naturalmente) y no debe ser condicional suspensiva.
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones: ocurre en (a) cambio de deudor o de
acreedor, (b) cambio del objeto de la prestación, (c) cambio de la causa.
4. Capacidad de las partes para novar: el acreedor debe tener capacidad de disposición y el
deudor debe tener la capacidad indispensable para contraer la nueva obligación.
5. Animus novandi: no es necesario que sea expreso, salvo en la novación por cambio de
deudor.
4.4.3 Clases:
a. Novación objetiva: puede ser de dos tipos:
a) Novación por cambio del objeto de la prestación: por ej, debo $1.000.000 y
acordamos reemplazar esta obligación por la de dar mi auto.
b) Novación por cambio de la causa de la obligación: por ej, debo $1.000.000 a título
de saldo de precio, y reemplazamos esta obligación por la de pagar $1.000.000 a
título de mutuo.
b. Novación subjetiva:
a) Novación por cambio de acreedor: se requiere que las tres partes presten su
consentimiento. No tiene mayor utilidad, puesto que el mismo fin se puede lograr
de manera más simple mediante una cesión de crédito o pago con subrogación, que
no requieren la voluntad del deudor.
b) Novación por cambio de deudor: se requiere el consentimiento del acreedor y el
consentimiento del nuevo deudor. Si se cuenta además con el consentimiento del
antiguo deudor, se trata de una delegación (perfecta = cuando el acreedor consiente
en dejar libre al primitivo deudor; imperfecta = cuando el acreedor no consiente,
caso en que no se produce la novación y se entiende que el nuevo deudor es solo
diputado para el pago o que se obliga solidaria o subsidiariamente). Si no se cuenta
con el consentimiento del antiguo deudor, se trata de una expromisión.
4.4.4 Efectos de la novación:

1. Se extingue la obligación novada. Se extinguen los intereses, las cauciones personales, los
privilegios, cesa la mora. Se extinguen también las cauciones reales, salvo que se haga
reserva de prendas e hipotecas (la fecha de la hipoteca reservada será la de su inscripción
primitiva). La reserva tiene ciertos límites: (1) no puede afectar garantías constituidas por
terceros, (2) no cubre la parte en que la nueva deuda excede la anterior, (3) debe afectar al
mismo bien hipotecado o dado en prenda, (4) si la novación opera entre el acreedor y uno
de sus deudores solidarios, solo tiene efectos respecto del acreedor y el deudor solidario
entre quienes opera la novación.
2. Se genera una nueva obligación.
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4.5 Prescripción
4.5.1 Concepto: (art 2492) es un modo de extinguirse las acciones y derechos ajenos por no haberse
ejercido durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. En
realidad, lo que se extingue por prescripción no es la obligación, sino la acción para exigir el
cumplimiento.
4.5.2 Reglas comunes a toda prescripción:

1. Debe ser alegada: la prescripción extintiva se puede alegar como excepción (anómala). La
mayoría de la doctrina señala que también puede alegarse como acción. Por excepción, no
es necesario alegar la prescripción de (1) la acción ejecutiva y (2) la acción penal y la pena.
2. No puede renunciarse anticipadamente: de hacerse antes del vencimiento del plazo, la
actitud del deudor importaría una interrupción natural de la prescripción (que el deudor
reconozca la obligación).
3. Corre a favor y en contra de toda persona (que tenga la libre administración de lo suyo).
4.5.3 Requisitos de la prescripción extintiva:

1. Acción prescriptible: por regla general, todas las acciones son prescriptibles. No lo son la
acción de partición, la acción para reclamar el estado de hijo/padre/madre, la acción de
demarcación y cerramiento, etc.
2. Inactividad de las partes: del deudor y del acreedor
a. Interrupción natural de la prescripción: por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, ya expresa, ya tácitamente.
b. Interrupción civil de la prescripción: por la demanda judicial, salvo los casos
enumerados en el art 2503. De la remisión a este artículo, es posible señalar que la
prescripción NO se interrumpe si (1) la notificación de la demanda no se hace en la
forma legal, (2) el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia, o (3) el demandado obtuvo sentencia absolutoria.
El efecto de la interrupción es que hace perder todo el tiempo anterior, favoreciendo al
acreedor y perjudicando al deudor. Los efectos de la interrupción son relativos, salvo en (1)
la solidaridad, (2) las obligaciones indivisibles, (3) la interrupción de la prescripción de la
obligación principal interrumpe la prescripción de la obligación accesoria.
3. Transcurso del plazo legal: el tiempo se cuenta desde que la obligación se hace exigible,
excepto en el pacto comisorio y en la acción pauliana. Las cláusulas modificatorias de los
plazos de prescripción adolecen de objeto ilícito, puesto que son normas de orden público
establecidas en interés general.
a. Prescripciones de largo tiempo: se suspenden en favor de las personas enumeradas
en los n°1 (menores, dementes, sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente) y n°2 (mujer casada en sociedad conyugal), pero por un plazo
máximo de 10 años. Se discute si la prescripción se suspende entre cónyuges.
i. Acciones personales ordinarias: 5 años
ii. Acción ejecutiva: 3 años
iii. Obligaciones accesorias: junto con la obligación principal
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iv. Acciones reales de dominio y de herencia: por la prescripción adquisitiva

del mismo derecho.
v. Acciones de las limitaciones al dominio:
a) Usufructo, uso y habitación: por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho. Se discute si el derecho puede perderse por su no
ejercicio, volviendo al nudo propietario.
b) Servidumbres: por dejarlas de gozar el titular durante 3 años.
b. Prescripciones de corto tiempo: no se suspenden
i. Presuntivas de pago:
a) 3 años: acciones del Estado y municipalidades en relación con los
impuestos.
b) 2 años: honorarios de los profesionales liberales.
c) 1 año: acción para exigir el pago del precio de los mercaderes,
proveedores y artesanos que venden al menudeo.
La interrupción de la prescripción produce un efecto especial llamado
interversión de la prescripción, mediante el cual a la prescripción de
corto tiempo le sucede una de largo tiempo. Estas prescripciones de corto
tiempo se interrumpen (1) desde que interviene pagaré u obligación escrita,
o concesión de plazo por el acreedor, y (2) desde que interviene
requerimiento.
ii. Prescripciones especiales: nulidad del matrimonio, impugnación de la
filiación, nulidad relativa, lesión enorme, acción pauliana, saneamiento por
evicción y vicios redhibitorios, etc.
5. Prelación de créditos
5.1 Concepto: es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y forma en que deben
pagarse los diversos acreedores de un deudor. Cobra relevancia en los casos en que los bienes del
deudor no son suficientes para responder del pago de todas sus obligaciones. En Chile, rige el
principio de la igualdad, pagándose cada acreedor a prorrata de su crédito, sin perjuicio de que hay
causas especiales para preferir ciertos créditos (sistema de preferencias). Las causas de preferencia
son solamente el privilegio y la hipoteca.
5.2 Características de las preferencias:

1. Son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido.
2. Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
3. Son excepcionales (la regla general es la igualdad).
4. Siempre son legales (las partes no las pueden crear).
5. Son renunciables.
5.3 Clases de créditos:

1. 1ª clase: gozan de preferencia sobre toda clase de crédito. Prefieren unos a otros según la
numeración del art 2472, y entre los del mismo número concurren a prorrata.
1) Costas judiciales que se causen en interés de los acreedores
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2) Expensas funerales necesarias del deudor difunto

3) Gastos de enfermedad del deudor
4) Gastos generados en el procedimiento concursal de liquidación del deudor
5) Remuneraciones de los trabajadores y asignaciones familiares
6) Cotizaciones de seguridad social
7) Artículos necesarios de subsistencia para el deudor y su familia
8) Indemnizaciones laborales
9) Créditos del Fisco por los impuestos de retención y recargo
2. 2ª clase: preferencias especiales relacionadas con la prenda.
1) Crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos en la posada
2) Crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados
3) Crédito del acreedor prendario sobre la prenda
3. 3ª clase: créditos hipotecarios. Prefieren unos a otros según la fecha de inscripción. Es una
preferencia especial que solo puede hacerse valer sobre el valor de la finca hipotecada; por
el exceso el acreedor hipotecario concurre como valista.
4. 4ª clase: se trata de acreedores cuyos patrimonios son administrados por otro. Prefieren
unos a otros según las fechas de sus causas.
1) Créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales
2) Créditos de los establecimientos públicos contra los recaudadores y
administradores de sus fondos
3) Privilegio de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el
marido
4) Crédito del hijo sujeto a patria potestad sobre los bienes administrados por su padre
o madre
5) Privilegio del pupilo sobre los bienes de su guardador
6) Privilegio del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora
(derogado)
7) Privilegio por expensas comunes de una unidad que forma parte de un condominio
5. 5ª clase: créditos que no gozan de preferencia. Concurren a prorrata. Dentro de los créditos
valistas, se encuentran los créditos subordinados, que consisten en que un acreedor de la 5ª
clase acepte postergar el pago de su crédito en favor de otro acreedor de dicha clase. Buscan
fomentar el crédito.
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IV. Personas
1. Introducción
Persona es todo ser capaz de tener derechos y obligaciones. Sinónimo de persona es “sujeto de
derecho”, que son todos los seres que están dotados de capacidad de goce. Todos los individuos de
la especie humana, por el solo hecho de serlo, es persona. El Derecho también reconoce
personalidad a entidades distintas del hombre, las personas jurídicas.
2. Inicio y fin de la existencia de las personas naturales
2.1 Concepto de persona natural: son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición (art 55)
2.2 Inicio de la existencia:

a. Existencia legal: (art 74) la existencia legal principia con el nacimiento, pero para que éste
sea un principio de existencia, se requiere:
1. Separación completa de la madre.
2. La criatura debe sobrevivir a la separación un momento siquiera. Si muere en el
vientre materno, si perece antes de estar completamente separada o si no sobrevive
a la separación un momento siquiera, se reputa no haber existido jamás.
El CC adopta la doctrina de la vitalidad (no la doctrina de la vialidad).
b. Existencia natural: comienza con la concepción, y se extiende hasta el nacimiento (se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que 180 días
ni más que 300 días). El CC no habla de existencia natural, pero no desconoce la realidad
de que existe una criatura concebida. Es por ello que la CPR y la ley toman en cuenta la
existencia natural con el propósito de proteger la vida y los derechos del que está por nacer.
Los derechos que se deferirían al nasciturus estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe, y si éste constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
esos derechos como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. De lo contrario,
pasarán a otra persona como si la criatura no hubiese existido jamás. En cuanto a la
naturaleza jurídica de los derechos concedidos al no nacido hay distintas opiniones: (1)
derechos sujetos a condición suspensiva, (2) derechos eventuales, (3) derechos especiales,
(4) vinculación de un bien a un titular futuro.
2.3 Fin de la existencia:

a. Muerte natural o real: es la terminación de las funciones vitales del individuo. La muerte
real también puede ser muerte clínica (se conservan ciertas funciones vitales, generalmente
en forma artificial, pero el individuo ha perdido todo proceso intelectual). Para efectos del
trasplante de órganos, la muerte se entiende producida cuando se ha comprobado la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas. En cuanto a la prueba de la
muerte, se requiere (1) certificación del médico que asistió al difunto e (2) inscripción del
deceso en el Libro de Defunciones del RC.
80

b. Muerte presunta: aquella que se declara judicialmente respecto de un individuo que ha

desaparecido y que se ignora si vive o no, habiendo transcurrido un plazo más o menos
extenso desde la fecha de las últimas noticias, y concurriendo las demás formalidades
legales.
Elementos esenciales:
1. Se trata de una presunción: es simplemente legal, y para existir requiere de una
sentencia judicial que la declare.
2. Se debe ignorar el paradero.
3. Debe transcurrir un plazo:
1) 5 años desde la fecha de las últimas noticias (día presuntivo de la muerte =
último del primer bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias).
2) 5 años desde que la persona recibió una herida grave en guerra o le
sobrevino otro peligro semejante (día presuntivo de la muerte = día de la
acción de guerra o peligro).
3) 6 meses desde un sismo o catástrofe (día presuntivo de la muerte =día del
sismo o catástrofe).
4) 3 meses desde la pérdida de la nave o aeronave (día presuntivo de la muerte
= día de la pérdida de la nave o aeronave).
4. Deben cumplirse las formalidades legales:
1) Rendición de pruebas: los interesados deben justificar que ignoran el
paradero del desaparecido y han hecho lo posible por averiguarlo.
2) Citación del desaparecido: por regla general, se requiere la publicación de 3
avisos en el periódico oficial. En el caso de sismo o catástrofe, se publica 1
aviso en el D.O. y 2 avisos en un diario de la comuna. En el caso de
pérdida de nave o aeronave, no es necesario citar al desaparecido.
3) Intervención del Defensor de Ausentes.
4) Inserción de las sentencias en el D.O.
5) Transcurso de un plazo mínimo desde la última citación: 3 meses.
6) Inscripción de la sentencia en el Libro de Defunciones del RC.
Períodos de la muerte presunta:
a) Periodo de mera ausencia: desde la fecha de las últimas noticias hasta el día en que
se decreta la posesión provisoria o definitiva (5 años, 6 meses o 3 meses). Los
bienes del desaparecido deben ser administrados por sus apoderados o
representantes legales, y si no tuviere, debe nombrarse a un curador de bienes.
b) Periodo de posesión provisoria: desde el decreto de posesión provisoria hasta el
decreto de posesión definitiva (5 años). No procede en los casos n°2, 3 y 4 y
tampoco cuando cumplidos 5 años desde la fecha de las últimas noticias, hubieren
transcurrido 70 o más desde que nació el desaparecido. El decreto de posesión
provisoria solo pueden solicitarlo los herederos presuntivos (testamentarios o
legítimos) del desaparecido. Éstos deben (1) formar inventario solemne y (2)
constituir caución de conservación y restitución. Los bienes muebles pueden
venderse (i) si el juez lo creyere conveniente, (ii) habiéndose oído al defensor de
ausentes, y (iii) en pública subasta. Los bienes inmuebles pueden venderse o
hipotecarse solo (i) si se obedece a una causa necesaria o de utilidad evidente, (ii)
81

habiéndolo calificado el juez, (iii) habiéndose oído al defensor de ausentes, y (iv)

en pública subasta. Si se omite cualquiera de estos requisitos, la venta o gravamen
adolecen de nulidad relativa. Si no se presentan herederos, el juez declarará la
herencia yacente y nombrará curador.
Los efectos de la posesión provisoria son:
1) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales.
2) Se procede a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere.
3) Opera la emancipación legal de los hijos.
c) Periodo de posesión definitiva: se inicia con el decreto del juez que concede la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido, el que debe inscribirse en el
CBR (art 52 del Reglamento del CBR). Las personas que pueden pedir el decreto
de posesión definitiva son los poseedores provisorios y las personas que tengan
derechos subordinados a la muerte del desaparecido (legatarios, nudos propietarios,
fideicomisarios, etc).
Los efectos de la posesión definitiva son:
1) Se disuelve el matrimonio: opera ipso iure cuando, declarada la muerte
presunta, transcurren los plazos de 1 año (en caso de sismo/catástrofe o
pérdida de nave/aeronave), 5 años (desde la acción de guerra/peligro
semejante o si el desaparecido tuviera 70 años), o 10 años (en los demás
casos). Se concluye que no es necesario que se dicte el decreto de posesión
definitiva ni cualquier otra resolución que declare disuelto el matrimonio.
2) Ejercicio de los derechos subordinados a la muerte del desaparecido.
3) Apertura de la sucesión, si no antecedió posesión provisoria.
4) Cancelación o alzamiento de las cauciones y cesación de las restricciones
para vender o hipotecar.
***Comprobación judicial de la muerte: no es un tipo de muerte presunta, sino otra forma de
acreditar la muerte que ciertamente ha acaecido. Toda vez que la desaparición de una persona se
hubiere producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta aun cuando el
cadáver no fuere hallado (o si no fuere posible la identificación del cadáver), el juez del último
domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de cualquier interesado, podrá tener por
comprobada la muerte y disponer la inscripción de la respectiva resolución en el RC.
3. Atributos de la personalidad
3.1 Concepto: son ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables
para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos. Son derechos extrapatrimoniales.
3.2 Capacidad de goce:
3.2.1 Concepto: la capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. La
capacidad de ejercicio es la aptitud de las personas humanas para obrar por sí mismas en la vida
civil. La capacidad de goce es consustancial al concepto de persona (requiere únicamente de
atribución de personalidad por el ordenamiento jurídico), y por ello se ha preferido definirla como
82

un grado de aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones, puesto que admite la posibilidad de
encontrarse una persona inhabilitada para la adquisición de un determinado derecho (no hay
incapacidades de goce absolutas). La capacidad de goce consiste en poder usar, gozar y disponer de
los derechos adquiridos (y por ello se dice que la capacidad de ejercicio es una especie dentro de la
capacidad de goce). En cambio, la capacidad de ejercicio requiere de una voluntad capaz de
discernir con responsabilidad e independencia los actos jurídicos que desea realizar. Es por ello que
existen incapacidades de ejercicio. Estas son incapacidades generales (art 1447), pero existen
también incapacidades especiales o prohibiciones legales, es decir, prohibiciones que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Se discute la naturaleza jurídica de éstas
últimas: (a) incapacidad de goce, (b) especie de incapacidad relativa, y por consiguiente de
ejercicio, o (c) prohibición.
3.3.2 Incapacidad absoluta: solo pueden actuar en la vida jurídica representados por su
representante legal. Los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta, no
producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.
1. Demente: aquella persona que, como consecuencia de una enfermedad mental, carece de
la aptitud necesaria para dirigir su persona o administrar sus bienes. Los requisitos para
la interdicción del demente son:
1) Persona adulta (hombre mayor de 14 años y mujer mayor de 12 años).
2) Enfermo mental que está impedido de dirigir su persona y administrar sus bienes.
3) La enfermedad mental debe ser habitual. El estado habitual de demencia es un
requisito de la interdicción (para ser privado de la administración de sus bienes), no
de la incapacidad absoluta por demencia.
El juicio de interdicción es una materia contenciosa que se tramita conforme a las reglas del
juicio ordinario. Debe iniciarse a solicitud de la parte legítima, debiendo notificar al
supuesto demente. La prueba de la demencia puede darse en un juicio de interdicción o en
un juicio de nulidad del acto por causa de incapacidad absoluta. En el primer caso, el juez
tiene el deber de investigar lo que sea necesario para la resolución del asunto; en el segundo
caso, el peso de la prueba recae sobre quien alega la demencia. La sentencia que declara la
interdicción priva al demente de la administración de sus bienes y trae como consecuencia
que todos los actos del demente posteriores al decreto de interdicción son nulos aunque se
hayan ejecutado en un intervalo lúcido. Procede la rehabilitación del demente.
2. Impúber: hombres menores de 14 años y mujeres menores de 12 años. Dentro de los
impúberes se distingue a los infantes, esto es, los menores de 7 años. Esta diferencia es
importante porque a los mayores de 7 años se les reconoce cierta capacidad en materia
posesoria y en materia de responsabilidad civil extracontractual.
3. Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente: debe ser puesto en
interdicción cuando ha llegado a la pubertad. El juicio de interdicción es similar al del
demente. Los actos posteriores al decreto de interdicción son nulos absolutamente; los actos
anteriores son válidos a menos de probarse que el sujeto adolecía del defecto y no podía
darse a entender claramente al tiempo de celebrarse el acto. Procede la rehabilitación del
sordo o sordomudo.
83

3.3.3 Incapacidad relativa: pueden actuar en la vida jurídica representados o autorizados por su
representante legal. Los actos de los relativamente incapaces adolecen de nulidad relativa, pero
producen obligaciones naturales y pueden ser caucionadas por terceros.
1. Disipador interdicto: aquel que ha demostrado una falta total de prudencia en la
administración de sus bienes, desperdiciando y consumiendo su hacienda en gastos inútiles
y vanas profusiones. Para que el disipador pueda ser considerado incapaz, es condición
esencial que se haya dictado el decreto de interdicción. El juicio de interdicción se rige por
normas similares al del demente. Procede la rehabilitación del disipador.
2. Menor adulto: aquel que ha dejado de ser impúber y que no ha cumplido 18 años. En cuanto
a los actos judiciales, para comparecer en juicio como actor debe hacerlo representado o
autorizado, las acciones civiles contra el menor deberán dirigirse contra el padre para que
autorice o represente al hijo, pero no se requiere la intervención paterna para proceder
criminalmente contra el hijo. Respecto de los actos extrajudiciales ejecutados por el menor
adulto, en teoría son nulos relativamente, pero si éste ejerce una profesión o industria, su
situación es especial y no cabe hablar propiamente de una incapacidad de ejercicio sino de
una limitación de responsabilidad (el art 260 dispone que “los actos o contratos del hijo no
autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad […] lo obligarán
exclusivamente en su peculio profesional o industrial”).
3.3.4 Convenciones sobre capacidad: son nulas por cuanto importan la renuncia a derechos
consagrados por normas de orden público. Ej: sería nula por ilicitud del objeto una garantía
establecida en favor de un acreedor consistente en privar al deudor del derecho a administrar sus
bienes.
3.3 Nombre:
3.3.1 Concepto: es la designación que sirve para individualizar a las personas tanto en la sociedad
como en su familia de origen. Está constituido por dos elementos: (1) pronombre o nombre propio y
(2) apellidos o nombre de familia.
3.3.2 Determinación del nombre: el nombre propio lo determina la persona que requiere la
inscripción en el RC, existiendo amplia libertad en su elección. El apellido ha de ser el del padre
seguido del de la madre.
3.3.3 Cambio de nombre: puede ser por vía principal (procedimiento de cambio de nombre) o por
vía consecuencial (como consecuencia del cambio de una determinada situación jurídica). El
cambio de nombre por vía principal procede solo una vez, por las siguientes causas:
1. Cuando sea ridículo, risible o menoscabe moral o materialmente a la persona.
2. Cuando fuere conocido durante más de 5 años con un nombre distinto.
3. Cuando se trata de no hacer manifiesta una filiación no matrimonial o indeterminada.
La solicitud debe hacerse ante del juez del domicilio del peticionario. Debe publicarse un extracto
de la solicitud en el D.O. Dentro de 30 días, cualquier interesado podrá oponerse a la solicitud. El
juez procederá en forma de juicio, apreciando la prueba en conciencia. Si no hubiere oposición, el
juez procederá con conocimiento de causa, previa información sumaria de testigos. Siempre debe
84

oírse a la Dirección General del RC. La sentencia que autorice el cambio ordenará extender una
nueva inscripción.
3.3.4 Nombre y derecho al nombre: son cosas distintas. El derecho al nombre confiere a su titular la
facultad de usar el nombre que le corresponde y vedar su uso indebido. Se discute su naturaleza
jurídica, señalando que puede ser: (a) derecho subjetivo (no hay acuerdo si se trata de un derecho de
propiedad o derecho de la personalidad), (b) institución de policía civil, (c) ambos.
3.4 Nacionalidad:
3.4.1 Concepto: es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado y que origina derechos y
obligaciones recíprocas.
3.4.2 Principio de igualdad entre chilenos y extranjeros: la ley no reconoce diferencias entre el
chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles (art 57). Sin
embargo, existen algunas excepciones, aunque fundadas más bien en el domicilio que en la
nacionalidad:
1. Dentro del mar territorial solo pueden realizar faenas de pesca los chilenos y los extranjeros
domiciliados.
2. No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no
domiciliados en el país.
3. Las personas naturales o jurídicas extranjeras no pueden celebrar contratos de
arrendamiento sobre predios rústicos cuando éstos se ubican en zonas fronterizas.
3.4.3 Adquisición de la nacionalidad: (art 10 CPR)

1. Los nacidos en territorio nacional.
2. Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, hallándose cualquiera de éstos
en actual servicio de la República.
3. Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, por el solo hecho de
avecindarse por más de un año en Chile.
4. Los extranjeros que obtuvieren la carta de nacionalización.
5. Los que obtuvieren la nacionalidad por gracia.
3.4.4 Pérdida de la nacionalidad:

1. Por nacionalización en país extranjero.
2. Por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o a sus aliados.
3. Por sentencia judicial.
4. Por cancelación de la carta de nacionalización.
5. Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
3.5 Estado civil:
3.5.1 Concepto: es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles (art 304). Se critica esta definición por su vaguedad,
85

prefiriendo señalar que es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y
contraer ciertas obligaciones civiles.
1. Es uno e indivisible: no se puede tener más de un estado civil derivado de la misma fuente.
2. No se puede transigir sobre él.
3. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros.
4. Es permanente: no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.
3.5.3 Sentencias en materia de estado civil: la regla general es que las sentencias judiciales solo
produzcan efectos entre las partes que han litigado (art 3). Esta regla sufre una importante
excepción en el caso de sentencias que declarar verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, puesto que ellas tienen efecto erga omnes (art 315). Para que estos fallos produzcan efectos
absolutos se requiere:
1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada: en todo caso, el verdadero padre, madre o
hijo siempre tiene derecho a alegar la filiación, sin que se les pueda oponer prescripción ni
fallo alguno.
2. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor.
3. Que no haya habido colusión en el juicio: es un fraude en virtud del cual se acuerda iniciar
un juicio.
3.5.4 Prueba del estado civil:

a. Medios de prueba principales: son las partidas del RC. El art 305 señala que el estado civil
de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se
acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de
muerte, de nacimiento o bautismo (filiación matrimonial). El estado civil de padre, madre o
hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción
del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación. Las partidas
cumplen una doble función: sirven para acreditar una filiación determinada ante cualquier
requerimiento y para probar la filiación en juicio. Los certificados y las copias de las
inscripciones o subinscripciones que otorgue el RC tienen el carácter de instrumento
público. Las partidas se pueden impugnar por:
1) Falta de autenticidad
2) Nulidad
3) Falsedad de las declaraciones
4) Falta de identidad
b. Medios de prueba supletorios:
a) Prueba del matrimonio: la falta de partida del matrimonio podrá suplirse 1°) por
otros documentos auténticos, 2°) por declaraciones de testigos presenciales, o 3°)
por la posesión notoria del estado civil (nombre, trato y fama).
b) Prueba de la filiación: la filiación, a falta de partida o subinscripción, solo podrá
probarse 1°) por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente, o 2°) en el correspondiente juicio de filiación.
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3.6 Domicilio:
3.6.1 Concepto: consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de

permanecer en ella (art 59). Es posible distinguir tres niveles de vinculación jurídica de una persona
con un lugar: (1) habitación o morada, (2) residencia y (3) domicilio.
3.6.2 Clasificación:
1. Domicilio político y civil
a. Político: es relativo al territorio de un Estado en general. Así las personas se
dividen en domiciliadas o transeúntes.
b. Civil: es relativo a una parte determinada del territorio de un Estado. Se llama
también vecindad.
2. Domicilio general y especial
a. General: es el normal de una persona para todas sus relaciones jurídicas.
b. Especial: se refiere solo a ciertas relaciones determinadas (ej: domicilio especial
para la fianza, domicilio especial para efectos procesales donde se debe designar un
domicilio dentro de los límites urbanos en que funcione el tribunal respectivo).
Generalmente el domicilio especial tiene carácter convencional.
3. Domicilio legal, convencional y real
a. Legal: impuesto por la ley a determinadas personas, sea por una relación de
dependencia, sea en virtud de un cargo que desempeñan. Son de derecho estricto.
1. Los menores: tienen el domicilio del padre o madre que tiene su patria
potestad, o del tutor o curador que se les hubiese nombrado.
2. Los interdictos: tienen el domicilio de sus curadores.
3. Criados y dependientes: tienen el domicilio de sus empleadores o patrones,
siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) que trabajen
habitualmente en la casa del empleador, (ii) que residan en la misma casa
del empleador, (iii) que no tengan un domicilio derivado de la patria
potestad o de la guarda.
4. Eclesiásticos: tienen el domicilio del lugar a que están obligados a residir.
5. Jueces: están obligados a residir en el lugar donde tenga asiento el tribunal
en que prestan sus servicios. No es propiamente un caso de domicilio legal,
porque la ley solo impone la residencia.
b. Convencional: se puede en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio
civil especial para los actos judiciales y extrajudiciales a que diere lugar el mismo
contrato. Es unilateralmente inmutable mientras dure la convención.
c. Real: es la norma general y deriva de la definición del art 59.
3.7 Patrimonio:
3.7.1 Concepto: es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero

(Planiol). El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran, abarca no solo los bienes
presentes de su titular sino también los futuros (art 2465). El concepto de patrimonio sirve para
explicar varias figuras jurídicas, entre ellas, la sucesión hereditaria y el derecho de prenda general.
87

3.7.2 Teorías sobre el patrimonio:

a. Doctrina clásica o subjetiva: (Francia) el patrimonio tiene las siguientes características:
1. Responde a una noción esencialmente pecuniaria: quedan fuera del patrimonio los
derechos no susceptibles de ser avaluados en dinero (ej: derechos de familia,
derechos de la personalidad, derechos políticos, etc).
2. Es una universalidad jurídica: el patrimonio constituye un todo independiente de
los elementos que lo componen.
3. Es un atributo de la personalidad: solo las personas pueden tener patrimonio, toda
persona necesariamente tiene un patrimonio, cada persona puede tener solo un
patrimonio.
Se critica esta doctrina porque, estando fundada en una concepción teórica (vínculo entre
personalidad y patrimonio) es demasiado estrecha, no puede explicar la existencia de
patrimonios separados, y sería conveniente que un comerciante pudiera afectar solo parte de
sus bienes a su empresa.
b. Doctrina moderna u objetiva: (Alemania) desvincula la personalidad del patrimonio. Lo que
caracteriza al patrimonio es un conjunto de bienes que presentan un valor económico y que
están afectados a una finalidad común. Las características del patrimonio son:
1. El patrimonio está desvinculado de la persona.
2. Una persona puede tener varios patrimonios: patrimonios fraccionados. Ej:
patrimonio familiar, patrimonio comercial, patrimonio reservado de la mujer,
peculio profesional del menor adulto, etc.
3. El patrimonio tiene una realidad material: no es una abstracción.
Una derivación o consecuencia de esta teoría son los patrimonios de afectación, que han
tenido cierta recepción en nuestra legislación, como por ejemplo, los fondos de inversión y
la EIRL.
4. Las personas jurídicas
4.1 Concepto: es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y
de ser representada judicial y extrajudicialmente (art 545).
4.2 Naturaleza jurídica:

a. Teoría de la ficción legal: (Savigny) el único sujeto real de derechos es el hombre, pero no
puede desconocerse la necesidad de proteger a ciertas agrupaciones de intereses colectivos,
por lo que el ordenamiento jurídico finge que esas asociaciones corresponden a personas.
b. Teoría de la realidad: la persona jurídica es una realidad. Dentro de esta teoría está la teoría
organicista, que sostiene que la persona jurídica es un ente dotado de voluntad propia y que
tiene órganos a los que se asignan las distintas funciones.
c. Teoría de Ferrara: la naturaleza de persona está proporcionada por la capacidad de goce, por
lo que nada obsta a que hayan personas que no son hombres.
d. Teoría normativa de Kelsen: toda norma jurídica tiene un destinatario, sea un individuo o
una colectividad, y todo destinatario de la norma es un sujeto de derecho y, en
consecuencia, persona.
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e. Teoría de los patrimonios de afectación: se concibe a la persona jurídica como un

patrimonio o conjunto de relaciones jurídicas que se mantienen unidas por su finalidad
común.
Parte de la doctrina, fundada en la definición que se da de persona jurídica, sostiene que el CC
siguió la teoría de la ficción legal. Sin embargo, el CC se apartó de esta teoría en muchos aspectos:
considera que las personas jurídicas son capaces de voluntad propia, tienen responsabilidad civil y
penal propia.
4.3 Responsabilidad de las personas jurídicas:

a. Responsabilidad penal: la regla general es que las personas jurídicas carecen de
responsabilidad penal, correspondiendo ésta a las personas físicas que han obrado en
nombre de la persona jurídica. Sin embargo, con motivo de la entrada de Chile a la OCDE,
se dictó la ley 20.393 que establece la responsabilidad penal de la persona jurídica para los
delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho. Para que la persona
jurídica responda por estos delitos se requiere:
1) Que el delito hubiera sido cometido por personas determinadas: dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, etc.
2) Que el delito hubiera sido cometido directa e inmediatamente en interés de la
persona jurídica.
3) Que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento de los deberes
de dirección y supervisión.
b. Responsabilidad civil:
a. Contractual: los actos del representante de la corporación o fundación, en cuanto no
excedan de los límites del ministerio que se les ha confiado, son actos de la
corporación o fundación; en cuanto excedan de esos límites, solo obligan
personalmente al representante.
b. Extracontractual: está reconocida en el CPP que se pone en el caso de que el hecho
ilícito que engendra responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el primer
carácter afecta al individuo que obró, y la persona jurídica soportará la
indemnización de perjuicios a que haya lugar.
4.4 Clasificación:
a. Personas jurídicas de Derecho público: (art 547 inc 2°)
1. Nación (Estado)
2. Fisco
3. Municipalidades
4. Iglesias y comunidades religiosas
5. Establecimientos que se costean con fondos del erario
b. Personas jurídicas de Derecho privado:
a. Sin fines de lucro: el acto constitutivo debe constar en escritura pública o privada
suscrita ante notario, oficial del RC o funcionario municipal autorizado por el
alcalde. Copia del acto constitutivo se debe depositar dentro de 30 días en la
secretaría municipal, la cual, dentro de los 30 días siguientes, lo examinará. Podrá
formular objeciones, las que deberán subsanarse dentro de 30 días. Vencido el
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plazo o subsanadas las objeciones, el secretario municipal archivará copia de los

antecedentes y los remitirá al RC para su inscripción en el Registro Nacional de
Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, momento a partir del cual gozará de
personalidad.
i. Corporaciones: es la unión estable de un conjunto de personas que se
pretenden fines ideales y no lucrativos.
ii. Fundaciones: es una masa o conjunto de bienes destinados por voluntad del
fundador a un fin determinado de interés general.
b. Con fines de lucro: sociedades
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V. Fuentes de las Obligaciones
1. Teoría General del Contrato
1.1 Fuentes de las obligaciones: son los hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye la aptitud de
hacer nacer o generar una obligación. A partir de los arts 578, 1437 y 2284, la doctrina clásica
afirma que las fuentes de las obligaciones son cinco: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y
ley. La doctrina moderna agrega dos fuentes: la declaración unilateral de voluntad y el
enriquecimiento sin causa.
1.2 Concepto de contrato: el concepto clásico de contrato señala que es un acto jurídico bilateral o
convención encaminado a crear derechos y obligaciones. El CC señala “contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (art
1438). Se critica esta definición porque (1) contrato y convención no son sinónimos y (2) el objeto
del contrato no es la prestación, sino que los derechos y obligaciones que éste crea, siendo la
prestación el objeto de las obligaciones.
1.3 Estructura del contrato: (art 1444)

a. Cosas de la esencia: aquellas sin las cuales no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato diferente. Éstas pueden ser comunes a todo contrato (art 1445) o especiales de
cada contrato en particular (ej: precio en dinero en la compraventa).
b. Cosas de la naturaleza: las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial. Dicen relación con los efectos del contrato.
c. Cosas accidentales: aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
agregan por medio de cláusulas especiales.
1.4 Clasificación de los contratos:

1. Según el número de partes obligadas: (art 1439)
a. Unilaterales: donación, comodato, depósito, mutuo, prenda, hipoteca.
b. Bilaterales: compraventa, permuta, transacción, arrendamiento, mandato.
Importancia:
1) Condición resolutoria tácita: el art 1489 solo se refiere a los contratos bilaterales.
2) Riesgos: solo en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos.
3) Principio de la mora purga la mora: solo en los contratos bilaterales.
*Contratos sinalagmáticos imperfectos: contratos que nacen como unilaterales pero que por
circunstancias posteriores originan obligaciones para la parte que inicialmente no contrajo
obligación alguna. En todo caso, estos contratos siguen siendo unilaterales.
2. Según reporte utilidad a una o ambas partes: (art 1440)
a. Gratuito: solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes.
b. Oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro.
Importancia:
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1) Grado de culpa de que responde el deudor: oneroso à culpa leve; gratuito a favor
del acreedor à culpa grave; gratuito a favor del deudor à culpa levísima.
2) Obligación de saneamiento de la evicción: se sostiene que es una obligación de la
naturaleza en todo contrato oneroso.
3) Acción pauliana: oneroso à se requiere mala fe del deudor y del tercero
adquirente; gratuito à solo requiere mala fe del deudor.
*Generalmente los contratos bilaterales son onerosos y los contratos unilaterales son
gratuitos, pero no siempre es así. Hay contratos bilaterales gratuitos (ej: mandato no
remunerado, donación con cargas) y contratos unilaterales onerosos (ej: mutuo con
intereses, depósito con facultad de usar la cosa).
3. Según la posibilidad de apreciar ex ante los resultados económicos: (art 1441)
a. Conmutativo: cuando las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.
b. Aleatorio: cuando el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia
o pérdida.
Importancia:
1) Lesión enorme: solo se aplica a ciertos contratos conmutativos.
2) Teoría de la imprevisión: por excesiva onerosidad sobreviniente en los contratos
conmutativos.
4. Según su subsistencia: (art 1442)
a. Principal: subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención.
b. Accesorio: tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no puede subsistir sin ella. El contrato accesorio puede existir sin
una obligación principal, pero no puede subsistir sin ella. En todo caso, este
principio no es absoluto, puesto que hay casos en que, no obstante extinguirse el
contrato principal, subsisten contratos accesorios (ej: reserva de cauciones en la
novación, cláusula de garantía general en la fianza o en la hipoteca).
Importancia: aplicación del principio “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
5. Según la forma en que debe expresarse el consentimiento: (art 1443)
a. Consensual: se perfecciona por el solo consentimiento.
b. Solemne: se requiere cumplir con una solemnidad exigida por el legislador en
atención a la naturaleza del acto o contrato y no en atención al estado o calidad de
las partes (formalidades habilitantes), ni en atención a los intereses de terceros
(formalidades de publicidad), ni en atención a exigencias probatorias (formalidades
de prueba).
c. Real: se perfecciona por la tradición de la cosa (en realidad, por la entrega de la
cosa).
6. Clasificaciones doctrinarias:
1) Nominados/típicos e Innominados/atípicos
2) De ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
Ejecución instantánea o diferida Tracto sucesivo
Nulidad y resolución Opera con efecto retroactivo Solo opera para el futuro (terminación)
Riesgos Extinguida la obligación de una parte por Extinguida la obligación de una parte
caso fortuito, subsiste la obligación de la por caso fortuito, se extingue la
otra parte obligación de la contraparte
Teoría de la imprevisión Solo cabe en los contratos de ejecución Si cabe
diferida
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Resciliación unilateral No cabe Excepcionalmente tiene lugar

(deshaucio)
Cláusula de aceleración Solo cabe en los contratos de ejecución Si cabe
diferida
3) Individuales y colectivos: los individuales son aquellos que requieren el
consentimiento unánime de las partes a quienes vincularán. Los colectivos son
aquellos que crean obligaciones para personas que no concurrieron a su celebración,
que no consintieron o que incluso se opusieron al contrato (ej: contrato colectivo de
trabajo, acuerdo de reorganización judicial en un procedimiento concursal).
4) Libremente discutidos y de adhesión
5) Preparatorios y definitivos
6) Independientes y conexos
1.5 Categorías contractuales:

1. Contrato dirigido: las normas legales que lo regulan tienen un carácter imperativo, no
supletorio. Ej: contrato de trabajo, contrato de matrimonio, contrato de arrendamiento de
predios urbanos.
2. Contrato forzoso: es aquél que la ley obliga a celebrar (contrato ortodoxo; ej: obligación del
guardador de constituir fianza o caución, obligación de contratar un seguro automotriz), y
en algunos casos, también señala la contraparte y el contenido del negocio jurídico
(contrato heterodoxo; ej: hipoteca legal).
3. Contrato tipo: aquél en que las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos o las
condiciones generales de la contratación.
4. Contrato ley: aquél en que el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará
ciertas franquicias contractuales vigentes (beneficio para los inversionistas).
5. Subcontrato: nuevo contrato, derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma
naturaleza.
6. Auto-contrato: acto jurídico que un sujeto celebra consigo mismo. Ocurre (a) cuando un
sujeto actúa a nombre propio y en representación de un tercero, (b) casos de doble
representación, (c) titular de dos patrimonios (ej: heredero que debe efectuar una partición
consigo mismo porque tiene la posesión provisoria de los bienes del desaparecido y además
era comunero con éste).
7. Contrato por persona a nombrar: aquél en que una de las partes se reserva la facultad de
designar, mediante una declaración posterior, a la persona que adquirirá retroactivamente
los derechos y obligaciones inicialmente radicadas en el patrimonio del primero. Los
intervinientes son el contratante inmutable, el contratante fungible y, eventualmente, el
contratante reemplazante. Ej: cuando el mandante desea que su nombre permanezca
desconocido.
8. Contrato por cuenta de quien corresponda: aquél en el cual una de las partes queda
inicialmente indeterminada o en blanco, en la seguridad de que después será
individualizada. Al momento de celebrarse el contrato, uno de los participantes tan solo
tiene formalmente el carácter de parte pero no lo es. Los intervinientes son el contratante
inmutable, el “contratante” formal y el contratante sustancial.
93

1.6 Principios fundamentales de la contratación:

1. Principio del consensualismo: por regla general, los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento. Los contratos consensuales pueden ser (a) propiamente consensuales o (b)
consensuales formales (no son reales ni solemnes, pero requieren para tener plena eficacia
del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales;
por ejemplo el contrato de trabajo). Este principio tiene excepciones (contratos reales y
contratos solemnes) y atenuantes (formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad,
convencionales).
2. Principio de la libertad contractual: comprende tanto la libertad de conclusión como la
libertad de configuración interna de los contratos. El deterioro de este principio lo
constituyen los contratos dirigidos y los contratos forzosos (especialmente heterónomos).
3. Principio de la fuerza obligatoria de los contratos: “todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales” (art 1545). La obligatoriedad del contrato se traduce en su
intangibilidad, que afecta tanto al legislador (puede dictar leyes retroactivas, pero éstas no
pueden vulnerar el derecho de propiedad) como al juez (no puede revisar o modificar los
contratos, aunque últimamente algunos fallos arbitrales han admitido la posibilidad de
revisar los contratos en virtud del principio de la buena fe y de la teoría de la imprevisión).
4. Principio del efecto relativo de los contratos: consiste en que los contratos solo generan
derechos y obligaciones para las partes, sin beneficiar ni perjudicar a terceros. Son partes en
un contrato (1) los que concurren a su celebración personalmente o representados y (2) los
herederos a título universal. Son terceros (1) los terceros absolutos, (2) los sucesores a título
singular (solo se ven afectados por las obligaciones contraídas por el causante cuando la ley
lo dispone expresamente; por ejemplo el arrendamiento por escritura pública), (3) los
acreedores de las partes (son terceros absolutos, aunque pueden impugnar contratos
celebrados por el deudor en perjuicio de ellos). Se han señalado ciertas excepciones al
efecto relativo de los contratos, es decir, casos en que un contrato crea un derecho o una
obligación para un tercero absoluto:
1) Contratos colectivos: sí es una excepción.
2) Estipulación en favor de otro: (art 1449) sí es una excepción, pero solo en la
medida que se acepte la teoría de la adquisición directa del derecho. Se han dado
cuatro teorías para explicar la naturaleza jurídica de esta institución:
i. Teoría de la oferta: se trata de dos convenciones. Por un primer contrato, el
promitente se obliga frente al estipulante. Posteriormente, el estipulante
ofrece su crédito al tercero beneficiario, que lo acepta. El inconveniente de
esta teoría es que el crédito entra al patrimonio del estipulante, por lo que
los acreedores de éste podrían embargar el crédito e imposibilitar el
traspaso.
ii. Teoría de la agencia oficiosa: el estipulante es un gestor de negocios del
tercero. Por la aceptación del tercero interesado, el cuasicontrato se
transforma retroactivamente en un mandato. Se critica esta teoría porque
en la agencia oficiosa si el agente hubiera administrado bien el negocio, el
interesado está obligado a cumplir las obligaciones por él contraídas y a
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reembolsarle las expensas, cuestión que no ocurre en la estipulación en

favor de otro ya que el tercero puede rechazar la estipulación.
iii. Teoría de la declaración unilateral de voluntad: la fuente de la obligación
del promitente se encontraría en su propia declaración de voluntad. Se
critica esta teoría porque desconoce el contrato entre el estipulante y el
promitente y no explica por qué sería necesaria la concurrencia de ambos
para revocar la estipulación antes de la aceptación del tercero.
iv. Teoría de la adquisición directa del derecho: se trata de una excepción al
efecto relativo de los contratos, puesto que el contrato crea directamente un
derecho para un tercero. La aceptación del tercero solo es un requisito para
que pueda exigir la prestación, pero el derecho a su favor ya nació.
3) Promesa de hecho ajeno: (art 1450) no es una excepción al principio del efecto
relativo de los contratos ya que no crea ningún derecho ni impone ninguna
obligación al tercero. El único que resulta obligado es el promitente, quien se
compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestación en favor del
acreedor (si fracasa, deberá indemnizar al acreedor).
*Efecto absoluto o expansivo de los contratos: no es una excepción al efecto relativo
porque no surge un derecho u obligación para un tercero, sino que el contrato puede ser
invocado por el tercero a su favor u oponérsele en su detrimento (como “hecho social”).
Algunas manifestaciones del efecto absoluto son: (1) en el procedimiento concursal cuando
un acreedor verifica su crédito los restantes acreedores no pueden desconocerlo, (2) en las
ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas (art 1817), (3) las víctimas de un
accidente de tránsito que pueden accionar directamente contra la compañía de seguros, (4)
en la acción pauliana.
*Inoponibilidad: es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como
consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. Por lo tanto, tiene por
finalidad la protección de terceros ante (a) los efectos de un acto válido o (b) los efectos de
la declaración de nulidad de un acto. Por regla general, la inoponibilidad se hace valer
como excepción (la inoponibilidad por fraude o por lesión de las legítimas se hace valer
como acción).
a. Inoponibilidad derivada de los efectos de un acto válido:
a) Inoponibilidad de forma:
i. Por incumplimiento de las formalidades de publicidad: la
notificación del deudor en la cesión de créditos, la toma de razón
de las contraescrituras públicas al margen de la escritura matriz, la
inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva
de inmuebles.
ii. Por falta de fecha cierta: los instrumentos privados son inoponibles
a terceros respecto de su fecha, sino desde (1) el fallecimiento de
alguno de los que ha firmado, (2) que ha sido copiado en un
registro público, (3) que se haya presentado en juicio, o (4) que
haya tomado razón de él o lo haya inventariado un funcionario
competente.
b) Inoponibilidad de fondo:
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i. Por falta de concurrencia: venta de cosa ajena.

ii. Por fraude: acción pauliana.
iii. Por lesión de derechos adquiridos: en materia de muerte presunta,
la revocación del decreto de posesión definitiva no afecta derechos
adquiridos por terceros.
iv. Por lesión de las asignaciones de los legitimarios: acción de
reforma de testamento cuando el causante no respetó las
asignaciones forzosas.
b. Inoponibilidad derivada de la declaración de nulidad de un acto: rescisión por
lesión enorme de la compraventa en que subsisten las enajenaciones a terceros,
rescisión por lesión enorme de la compraventa en que subsisten las hipotecas y
demás derechos reales constituidos a favor de terceros, tercero que adquiere por
prescripción, matrimonio nulo es inoponible a los hijos y conservan su filiación
matrimonial.
c. Inoponibilidades derivadas del procedimiento de liquidación: son inoponibles a los
acreedores los contratos celebrados por el deudor después de dictada sentencia.
5. Principio de la buena fe: se distingue entre buena fe subjetiva (art 706) y buena fe objetiva
(art 1546). La concepción dualista sostiene que la buena fe subjetiva se aplica a los
derechos reales y de familia, mientras que la buena fe objetiva se aplica en el derecho de
obligaciones. Boetsch postula un concepto unitario de buena fe, puesto que no existe una
buena fe subjetiva sin un comportamiento ajustado a derecho, ni una buena fe objetiva sin
la convicción de rectitud interna. La concepción dualista lleva a aceptar figuras como el
fraude a la ley, en el cual, si bien hay un actuar externo que se apega a la ley, la intención es
vulnerar el espíritu de la misma. La buena fe es un principio general del derecho que
informa todo el íter contractual: tratos preliminares, celebración del contrato, cumplimiento
del contrato y responsabilidad post-contractual.
1.7 Interpretación de los contratos: es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. Se hace
necesaria cuando (a) sus términos son oscuros o ambiguos, (b) siendo claros sus términos, no se
concilian con la naturaleza del contrato, (c) relacionando las cláusulas, surgen dudas acerca del
alcance de alguna de ellas. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria señala que las reglas de
interpretación son obligatorias para el juez (Alessandri dice que son meros consejos). Existen dos
métodos de interpretación, el objetivo (BGB alemán à buscar el sentido normal de la declaración)
y el subjetivo (CC à buscar la voluntad real de las partes).
*Principio rector: (art 1560) “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse
más a ella que a lo literal de las palabras”. Alessandri señala que esta norma es opuesta a la que se
da para la interpretación de la ley donde primaría el tenor literal (art 19), dando como explicación
que el CC presume que el legislador es culto y conoce el lenguaje, en cambio los contratantes
usualmente no tienen un conocimiento cabal de éste. Sin embargo, cabe recordar que Bello tomó el
art 19 del art 13 del Código de Luisiana y lo modificó para hacer primar el sentido de la ley.
Las reglas de interpretación de los contratos se pueden sistematizar en:
a. Relativas a elementos intrínsecos del contrato:
1. Regla de la armonía de las cláusulas: (art 1564 inc 1°) “Las cláusulas de un contrato
se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga
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al contrato en su totalidad”. Ej: si en un mandato se autoriza al mandatario para

cobrar las deudas hasta obtener el pago, y se agrega que aquél pedirá que los valores
se giren a favor del mandante, se entiende que el mandatario no está facultado para
percibir.
2. Regla de la utilidad de las cláusulas: (art 1562) “El sentido en que una cláusula
puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno”. Ej: si en un contrato de arrendamiento se estipula que el
arrendatario deberá pagar las contribuciones, debe entenderse que son aquellas que
afectan al dueño o arrendador y no las que de todas maneras gravan al arrendatario.
3. Regla del sentido natural: (art 1563 inc 1°) “En aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato”. Ej: si se fija la renta de arrendamiento de un inmueble
urbano en $400.000 sin más, debe concluirse que se trata de una renta mensual.
b. Relativas a elementos extrínsecos del contrato:
1. Regla de la aplicación restringida del texto contractual: (art 1561) “Por generales
que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha
contratado”. Ej: si en una transacción las partes se declaran libres de todas sus
pretensiones respectivas, ello no se extiende a los derechos y obligaciones nacidos
entre las partes después de la convención.
2. Regla de la natural extensión de la declaración: (art 1565) “Cuando en un contrato
se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso
haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda”. Ej: si en las capitulaciones matrimoniales se dice que los
esposos estarán en sociedad conyugal, a la cual entrará el mobiliario de las
sucesiones que pudieren tocarles, esa cláusula no impide que también ingresen a la
sociedad todas las otras cosas que entran a ella según la ley.
3. Regla sistemática: (art 1564 inc 2°) “Podrán también interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”.
4. Regla de la aplicación práctica del contrato: (art 1564 inc 3°) “O por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra”. Ej: si se discute si deben pagarse o no intereses, y durante un periodo las
partes los han pagado, debe entenderse en tal sentido la obligación.
c. Subsidiarias:
1. Regla de las cláusulas usuales: (art 1563 inc 2°) “Las cláusulas de uso común se
presumen aunque no se expresen”.
2. Regla de la última alternativa: (art 1566) “No pudiendo aplicarse ninguna de las
reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a
favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas
por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella”. Esta norma se aplica mucho en los contratos de adhesión.
1.8 Disolución de los contratos: (arts 1545 y 1567)
97

a. Mutuo consentimiento: la resciliación produce, respecto de terceros, efectos únicamente

para el futuro (ej: si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida
por el comprador no se verá afectada), y respecto de las partes, efectos retroactivos
(prestaciones mutuas). La regla general de que los contratos pueden disolverse por mutuo
consentimiento tiene dos excepciones: (1) contratos que no pueden dejarse sin efecto ni aun
por la voluntad de las partes (ej: contrato de matrimonio) y (2) contratos que pueden dejarse
sin efecto por la sola voluntad de una de las partes (ej: mandato, arrendamiento).
b. Causas legales:
1. Resolución
2. Plazo extintivo
3. Nulidad
4. Muerte de una de las partes (en los contratos intuito personae)
2. El contrato de promesa
2.1 Concepto: aquél en virtud del cual las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo en el
futuro, en un plazo o verificada una condición.
2.2 Características:
1. Contrato bilateral (sin perjuicio de lo postulado por un sector de la doctrina acerca de la
promesa unilateral)
2. Contrato principal
3. Contrato solemne
4. De general aplicación (no se refiere a un determinado contrato)
5. De derecho estricto (dada la redacción del art 1554, se deduce que la regla general es no
aceptar la promesa y reconocerla solo como excepción cuando reúne los requisitos)
2.3 Requisitos: debe reunir los requisitos de existencia y validez de todo contrato, y además los
requisitos del art 1554 (su omisión acarrea la nulidad absoluta o, según algunos, la inexistencia):
1. Que la promesa conste por escrito: el contrato de promesa es solemne. La escrituración es
una solemnidad para la existencia. A propósito de la promesa de venta de inmuebles, se
discutió si bastaba con un instrumento privado aunque el contrato prometido requiriera de
escritura pública:
Requiere instrumento público Basta con instrumento privado
La promesa es un contrato accesorio a la venta. La promesa es un contrato principal.
Siendo la disposición del art 1801 de carácter especial, prima Las solemnidades son de derecho estricto y deben
sobre el art 1554. interpretarse restrictivamente. El art 1554 solo requiere que la
promesa conste por escrito.
El art 1553 da derecho al acreedor para que se apremie al Aceptar que la promesa requiere escritura pública significa
deudor a la ejecución del hecho convenido, por lo que se le aceptar que no existe la debida correspondencia con el art
obligaría a vender, lo que no puede hacerse en virtud de un 1554 n°4, que establece que pueden faltar las solemnidades
instrumento privado. que la ley prescribe para el contrato prometido.
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces: el contrato
prometido no puede ser nulo. La norma se refiere a contratos nulos por incumplimiento de
requisitos de fondo (ej: promesa de venta de bienes entre cónyuges no separados
judicialmente), no de forma, dado que los últimos pueden cumplirse al celebrar el contrato
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prometido (ej: es válida la promesa de venta de bienes de incapaces en que se omite la

autorización judicial).
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato: se puede fijar copulativamente un plazo y una condición.
a. Plazo: para la mayoría de la doctrina se trata de un plazo suspensivo. La
jurisprudencia no ha sido unánime, señalando en algunos fallos que se trata de un
plazo extintivo y en otros que se trata de un plazo suspensivo (estos últimos señalan
que sostener que vencido el plazo las obligaciones del promitente se extinguen por
caducidad, implica que nunca sería posible pedir el cumplimiento forzado de una
promesa). El plazo puede ser expreso o tácito.
b. Condición: se discute si la condición debe ser determinada o puede ser
indeterminada. Hay fallos en ambos sentidos.
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que
sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban: lo que la
ley exige es que el contrato prometido se individualice en forma que no haya duda acerca
de su naturaleza al proceder a su celebración. Se ha discutido en la doctrina si en la
especificación del contrato prometido debe incluirse el consentimiento recíproco de
obligarse (a propósito de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral).
2.4 Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral: consiste en que solo una de las partes se
obliga a celebrar el contrato prometido. Se discute sobre su validez:
Jurisprudencia: NO es válida Doctrina: SI es válida
Vulnera el art 1554 n°4 puesto que la ley exige que se Basta con singularizar adecuadamente el contrato prometido para
especifique el contrato prometido, y no habría cumplir con el requisito del art 1554 n°4. Ninguna disposición legal
especificación si no consta en la promesa el propósito exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen
recíproco de obligarse. recíprocamente.
Se trataría de una obligación sujeta a una condición Se trata de una obligación sujeta a una condición suspensiva meramente
suspensiva meramente potestativa del deudor. potestativa, pero de la voluntad del acreedor.
El Proyecto de 1853 señalaba que la promesa y el contrato prometido
consensual se identifican. Sin embargo, esto solo ocurre si la promesa es
bilateral. La promesa unilateral de bienes muebles no puede identificarse
con el contrato prometido porque falta el consentimiento. La eliminación
de esta disposición del texto definitivo probablemente se debió a la
comprobación de este aserto.
2.5 Efectos del contrato de promesa:

1. Hay lugar a lo prevenido en el art 1553.
2. Si el hecho debido consiste en la suscripción de un documento en la constitución de una
obligación, puede el juez proceder a nombre del deudor cuando éste es requerido y no lo
hace dentro del plazo que señala el tribunal (art 532 CPC).
3. Se ha concluido que NO se puede atacar el contrato de promesa de compraventa de un
inmueble por lesión enorme, ya que promesa y compraventa son contratos distintos. El
demandado no puede excepcionarse respecto de la obligación que contrajo en la promesa
alegando el posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa todavía no
celebrada. En todo caso, debe tenerse presente lo dispuesto en el art 85 de la ley 16.742,
que señala que en los contratos de compraventa celebrados en cumplimiento de promesas
de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la LGUC, se entenderá que el justo
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precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio
se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa.
2.6 El contrato de opción: es el pacto por el cual se conviene que una de las partes de un contrato
definitivo tendrá la facultad de exigir o no el cumplimiento de una obligación ya contraída por la
otra, importando la exigencia de tal cumplimiento la consumación de dicho contrato. El fundamento
del contrato de opción se encuentra en la oferta irrevocable de contrato (art 99 CCom). Ej: en el
contrato de sociedad se pacta la opción de los accionistas de suscribir preferentemente las nuevas
acciones emitidas. Si éstos aceptan dentro de plazo, el contrato de suscripción de acciones queda
consumado. Frecuentemente se confunde la opción con la promesa unilateral, pero la opción no es
un contrato autónomo sino que una cláusula que se puede insertar en un contrato definitivo.
Además, ejercida la opción, no nace la obligación de celebrar un contrato definitivo, sino que se
produce la aceptación de la oferta irrevocable y desde ese momento queda perfeccionado el contrato
de que se trate.
3. La compraventa
3.1 Concepto: la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero (art 1793).
1. Contrato bilateral
2. Contrato oneroso
3. Contrato generalmente conmutativo (será aleatorio en la venta de cosas que no existen pero
se espera que existan, cuando se compra la suerte)
4. Contrato principal
5. Contrato generalmente consensual
3.3 Elementos de la compraventa:

1. Consentimiento: debe recaer sobre (1) la cosa, (2) el precio y (3) el tipo de contrato. Por
regla general, la compraventa es consensual. Por excepción, es solemne, debiendo
distinguir entre:
a. Solemnidades legales ordinarias: consisten en el otorgamiento de escritura pública,
siendo ésta requisito de perfeccionamiento del contrato y el único medio para
probar su existencia. Por ello, de faltar, el contrato adolece de nulidad absoluta (o
inexistencia). De acuerdo al art 1801 inc 2°, es solemne la compraventa de (1)
bienes raíces (solo inmuebles por naturaleza), (2) servidumbres, (3) censos, y (4)
sucesiones hereditarias.
b. Solemnidades legales especiales: de faltar, el contrato adolece de nulidad relativa.
i. Ventas forzadas ante la justicia: se requiere previa tasación del inmueble,
publicación de avisos, en pública subasta ante el juez.
ii. Ventas de bienes de incapaces: generalmente se requiere autorización
judicial y venta en pública subasta.
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c. Solemnidades voluntarias: (art 1802) cualquiera de las partes puede retractarse del
contrato hasta (a) que se otorgue la escritura pública o privada (porque aún no se ha
perfeccionado el contrato) o (b) que principie la entrega (el cumplimiento del
contrato importa una renuncia tácita a la solemnidad).
*Consentimiento en las ventas forzadas: se entiende que el deudor prestó su consentimiento
de antemano al obligarse, ya que sabía que el acreedor tiene el derecho de prenda general.
El juez será el representante legal del deudor. Hay casos de ventas forzadas reguladas en el
CC, que no se hacen por el ministerio de la justicia: (1) en la accesión de mueble a
inmueble, cuando el dueño del terreno no puede o no quiere adquirir lo que el tercero
edificó o plantó en su inmueble, puede forzar al tercero a comprarle el inmueble, (2) en el
comodato, si el deterioro de la cosa hace que ya no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario, el comodante puede forzar al comodatario a comprársela.
*Las arras: es la cantidad de dinero o cosas muebles que una parte entrega a la otra en
prenda de la celebración o ejecución de un contrato, o como parte del precio o en señal de
quedar convenidas. Las arras pueden ser de dos clases:
a. Como garantía: hay derecho a retractarse del contrato en el plazo que las partes
hubieren estipulado (si nada se dice, dentro de 2 meses); quien entrega las arras las
pierde y quien las recibe las debe restituir dobladas. Se discute si se perfecciona o
no el contrato desde que se entregan las arras. Para algunos, las arras suponen un
contrato perfecto, sujeto a una condición resolutoria ordinaria. Para otros, las arras
dadas como garantía impide que el contrato se perfeccione, estando sujeto a una
condición suspensiva negativa (que las partes no ejerzan el derecho de
retractación).
b. Como parte del precio o en señal de quedar convenidos: el contrato se perfecciona
y no hay derecho de retractación. Para que las arras se entiendan dadas en este
carácter se requiere (1) que las partes lo convengan expresamente y (2) que este
convenio conste por escrito. En consecuencia, las arras dadas en garantía
constituyen la regla general (situación inversa en el CCom).
2. Cosa: no puede faltar la cosa vendida puesto que faltaría el objeto de la obligación del
vendedor y carecería de causa de la obligación del comprador (habría nulidad absoluta).
*Requisitos de la cosa:
1) Comerciable y enajenable (art 1810 en relación con art 1464) es comerciable
cuando es susceptible de dominio y posesión privada. La mayoría de las cosas
comerciables son también enajenables, pero hay algunas que no lo son (art 1464
n°1 y n°2).
2) Singular, determinada o determinable: es una aplicación de las reglas generales en
relación al objeto. La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su
género, debiendo en tal caso determinarse también la cantidad. La cosa vendida
debe ser singular, esto es, no se puede vender una universalidad jurídica, pero sí se
pueden vender todos los bienes de una persona, siempre que (1) se especifiquen los
bienes vendidos, (2) la especificación debe hacerse por escritura pública y (3) la
venta no puede comprender objetos ilícitos (art 1811).
3) Que exista o se espere que exista:
a. Venta de cosa que dejó de existir al tiempo del contrato:
101

i. Pérdida total: no hay compraventa.

ii. Pérdida parcial:
a) No considerable: debe celebrarse el contrato.
b) Considerable: el contrato existe pero el comprador tiene
un derecho opcional de desistirse o perseverar en él con
reajuste del precio.
b. Venta de cosa que no existe pero se espera que exista:
i. Venta de cosa futura: contrato condicional.
ii. Venta de la contingencia de que la cosa llegue a existir: contrato
puro y simple, aleatorio.
4) No debe pertenecer al comprador: la compra de cosa propia no vale (art 1816), hay
nulidad absoluta por falta de causa en la obligación del comprador (ej: el heredero
A le compra un bien al heredero B, pero finalmente el bien se le adjudica a A).
Pero para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y
pleno de la cosa (es válida la venta que hace el fideicomisario al propietario
fiduciario, ya que en virtud de ella, el propietario fiduciaria se evita cumplir la
obligación de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condición).
*Venta de cosa ajena: (art 1815)
a) Postura 1: es válida porque la compraventa impone al vendedor la obligación de
entregar la cosa, no de hacer dueño al comprador. No se puede entablar la acción de
nulidad del contrato, a menos que para el comprador fuera calidad esencial de la
cosa el que el vendedor fuera dueño (error sustancial).
b) Postura 2: la nulidad no viene por el título, sino por el modo (en Chile existe la
dualidad título-modo). A partir de los arts 672 y 1575 se puede concluir que para
que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente (se
entiende que el tradente debe ser dueño) y que el pago en que se debe transferir la
propiedad no es válido si quien paga no es dueño.
Los efectos de la venta de cosa ajena son:
a) En relación al dueño: la venta le es inoponible, pudiendo ejercer la acción
reivindicatoria. Puede también ratificar la venta, haciendo dueño al comprador
desde la fecha de la venta (error del CC, debiera decir desde la fecha de la
tradición).
b) Entre el vendedor y el comprador: si el vendedor no entrega la cosa, el comprador
puede accionar de acuerdo al art 1489. Si el vendedor entrega la cosa, el comprador
se hace poseedor. Si el dueño de la cosa la reivindica, el vendedor debe sanear la
evicción.
3. Precio: si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador y de causa la
obligación del vendedor (se sanciona con nulidad absoluta).
*Requisitos del precio:
1) Consistir en dinero: es de la esencia que consista en dinero pero no es esencial que
se pague en dinero.
2) Real y serio: que exista una voluntad real de pagar y recibir ese precio, y que el
precio guarde una mínima proporción con la cosa. No cumple este requisito el
precio simulado (ej: para simular una donación) ni el precio irrisorio o ridículo.
102

3) Determinado o determinable: la determinación puede hacerse por acuerdo de las

partes o por un tercero (contrato condicional), pero no puede dejarse al arbitrio de
una de las partes. En las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente
de plaza, se entenderá que será el precio corriente al tiempo de la entrega. En
cuanto a la venta de dos o más cosas por un precio, se discute si es posible.
Los gastos del contrato de compraventa son de cargo del vendedor porque se entiende que
han sido tomados en cuenta en el precio, salvo estipulación contraria.
3.4 Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: rigen las incapacidades generales (art
1447), pero también hay incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa en
particular (arts 1795 – 1800). Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce.
a. Incapacidades para comprar y vender (dobles):
1. Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente: su sanción es la nulidad
absoluta. El fundamento de esta prohibición es resguardar los intereses de los
acreedores del marido o de la mujer. La prohibición se refiere a toda clase de
compraventas (voluntarias o forzadas), a toda clase de bienes, y bajo cualquier
régimen matrimonial. En todo caso, la jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la
dación en pago entre cónyuges para satisfacer sus obligaciones recíprocas.
2. Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: su sanción
es la nulidad absoluta. El fundamento de esta prohibición es el conflicto de intereses
que se plantea. Por lo mismo, se discute si la prohibición se extiende al menor adulto
que actúa en ejercicio de su peculio profesional.
b. Incapacidades para vender (simples):
1. Administradores de establecimientos públicos no pueden vender los bienes que
administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades ordinarias;
salvo con autorización de la autoridad competente. La sanción es la nulidad
absoluta.
c. Incapacidades para comprar (simples):
1. Se prohíbe a los empleados públicos comprar los bienes públicos o particulares que
se vendan por su ministerio: la sanción es la nulidad absoluta.
2. Se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o escribanos comprar los bienes en
cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio: la sanción es
la nulidad absoluta. En COT ha ampliado el campo de la prohibición a los familiares
del juez y por 5 años. La prohibición no impide a los abogados o procuradores
adquirir los derechos litigiosos en los juicios que intervienen (pacto de cuota-litis).
3. Se prohíbe a los tutores y curadores comprar los bienes de sus pupilos, sino con
arreglo al art 412: la norma referida distingue entre:
a. Bienes muebles: se requiere autorización de los demás guardadores que no
estén implicados de la misma forma, o del juez en subsidio. Su sanción es la
nulidad relativa.
b. Bienes inmuebles: se prohíbe su compra. Su sanción es la nulidad absoluta.
4. Compra por mandatario, síndico o albacea debe ser en conformidad al art 2144:
a. Mandatario: (art 2144) se le prohíbe comprar para sí lo que el mandante le
ha ordenado vender, o vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
103

ordenado comprar, sin autorización expresa del mandante. La sanción es la

nulidad relativa.
b. Síndico: en cuanto a la administración de los bienes del deudor, son
verdaderos representantes legales, por lo que se les aplica el art 2144.
c. Albacea: se da una pugna entre el art 2144 y el art 412 (al que se remite el
art 1294 en el título de los albaceas). No hay problemas en cuanto a la
compra de bienes muebles, donde se requerirá autorización de los herederos.
Pero en cuanto a los bienes inmuebles, mientras que el art 2144 requiere
autorización de los herederos, el art 412 establece una prohibición absoluta.
Se ha estimado que debe prevalecer el art 412 por su especialidad (la
remisión a este artículo se hace en el título de los albaceas).
3.5 Modalidades de la compraventa: además de las modalidades comunes, existen modalidades

especiales para la compraventa:
1. Venta al peso, cuenta o medida: si la operación se requiere para determinar el precio, el
riesgo es del comprador aunque todavía no se haya pesado, contado o medido (ej: se vende
toda la cosecha que se encuentra en una bodega, a $100 el kilo). Si la operación se requiere
para determinar la cosa, la venta está igualmente perfecta pero el riesgo es del comprador
solo desde que las cosas se hayan pesado, contado o medido (ej: se venden 100 de las 500
toneladas de trigo que hay en una bodega, a $1.000 la tonelada).
2. Venta a prueba o al gusto: no se perfecciona el contrato sino hasta que el comprador declara
que le agrada la cosa. Consecuencia de ello es que mientras que el comprador no declare
que le agrada la cosa, el riesgo es del vendedor. Debe estipularse expresamente que se
vende a prueba, salvo que se trate de cosas que se acostumbra vender de ese modo.
3.6 Efectos del contrato de compraventa:
3.6.1 Obligaciones del vendedor: “se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el
saneamiento de la cosa vendida” (art 1824).
3.6.1.1 Obligación de entregar la cosa: se discute si es de la esencia que el vendedor transfiera el

dominio al comprador. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que la principal
obligación del vendedor es amparar al poseedor en la posesión pacífica de la cosa.
Transferir el dominio Procurar la posesión pacífica de la cosa
Art 1793: el vendedor se obliga a “dar”, que consiste en transferir De las obligaciones de dar surge la de hacer la tradición, y no
el dominio. necesariamente la de transferir el dominio.
Art 1815: la venta de cosa ajena vale porque existe la dualidad Art 1815 reconoce la validez de la venta de cosa ajena y nadie
título-modo. El contrato es válido pero no será posible cumplir la puede transferir más derechos de los que tiene. No tiene sentido
obligación contraída (de lo contrario, podría impetrarse la nulidad decir que un contrato es válido pero imposible de cumplir.
en todos los casos de mero incumplimiento).
De no ser así, existiría una incompatibilidad entre la obligación de El art 1817 admite que una persona contraiga obligaciones
todo mero tenedor de restituir la cosa a su dueño y la obligación contradictorias, al regular la situación de quien vende
de procurar la posesión pacífica al comprador. separadamente una misma cosa a dos o más personas.
Art 1824: afirma que el vendedor debe hacer la tradición, que es El primer y principal efecto de la tradición es dejar al adquirente
un MAD. Entrega y tradición son sinónimos. en posesión.
Art 1837: señala que el vendedor debe amparar al comprador en el El saneamiento de la evicción es del a naturaleza del contrato; se
dominio y posesión pacífica de la cosa. puede renunciar.
Art 703: señala que la venta es un título traslaticio de dominio, El art 703 se refiere a los títulos posesorios. Los títulos traslaticios
104

esto es, que por su naturaleza sirve para transferirlo. son los que naturalmente (no esencialmente) sirven para transferir
el dominio.
Art 706: define la buena fe como la conciencia de haberse Igualmente estando de mala fe se puede ser poseedor, pudiendo
adquirido el dominio. adquirir el dominio por prescripción extraordinaria.
Art 1575: señala que el pago en que se debe transferir la El art 1575 señala que el pago “no es válido”, lo que no implica
propiedad no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la que sea nulo como AJ, sino que ineficaz como modo de extinguir.
cosa pagada.
Forma en que debe hacerse la entrega:
a. Bienes muebles: significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y
figurando la transferencia de alguna de las maneras que señala el art 684.
b. Bienes inmuebles: por la inscripción del contrato de compraventa en el Registro de
Propiedades del CBR, con excepción de la tradición del derecho de servidumbre que se
hace por escritura pública, con la contra-excepción de la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos en que se vuelve a la regla general. Se ha señalado que el vendedor cumple
su obligación haciendo la entrega legal (inscripción) y la entrega material del inmueble.
Época en que debe efectuarse la entrega: en la época estipulada (no es necesario que sea expresa,
puede resultar de las circunstancias del contrato); a falta de estipulación la entrega es exigible
inmediatamente de celebrado el contrato. Si el vendedor no entrega la cosa, el comprador puede
pedir el cumplimiento o resolución del contrato, con IDP (arts 1826 y 1489). Sin perjuicio de lo
anterior, el vendedor tiene el derecho de retención (1) cuando el comprador no ha pagado o no está
pronto a pagar el precio y (2) cuando aun fijándose un plazo para pagar, hubiera una disminución
considerable de la fortuna del comprador, salvo que el comprador pague o asegure el pago.
Lugar de la entrega: en el lugar estipulado; a falta de estipulación, si es una especie o cuerpo cierto
en el lugar donde se encontraba al tiempo del contrato, y si es una cosa genérica en el domicilio del
deudor (vendedor).
Qué comprende la entrega: debe entregarse “lo que reza el contrato”. La cosa vendida debe ser
entregada con todos sus accesorios. Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al
tiempo del contrato y los frutos naturales y civiles que la cosa produzca después de celebrado el
contrato. Esta regla tiene tres excepciones: (1) si las partes han estipulado lo contrario, (2) si se ha
señalado un plazo para la entrega, (3) si se ha señalado una condición para la entrega.
Riesgo de la cosa vendida: la regla general es que el riesgo es del COMPRADOR, aunque la cosa
no se haya entregado (arts 1550 y 1820). Como contrapartida, a él también corresponden los frutos
y mejoras. Por excepción, el riesgo será del vendedor (1) si las partes lo han pactado, (2) venta
subordinada a una condición suspensiva (recordar que hay reglas especiales en materia de
condiciones), (3) en la venta al peso, cuenta o medida cuando la operación es necesaria para
determinarla cosa, (4) en la venta al gusto, (5) durante la mora del vendedor, (6) cuando el vendedor
se obligó por contratos distintos a entregar a dos o más personas una misma cosa.
Entrega de los predios rústicos: (arts 1831 – 1836) un predio rústico puede venderse:
a. En relación a su cabida: para que así se entienda se requiere (1) que la cabida se exprese en
el contrato, (2) que el precio se fije en relación a la cabida y (3) que las partes no renuncien
a las acciones previstas en el evento de que la cabida real sea distinta a la cabida declarada
en el contrato. En este caso, se pueden dar dos situaciones:
a. Cabida real MAYOR que cabida declarada: será mucho mayor cuando el precio del
sobrante excede de 1/10 del precio de la cabida real.
a) Poco mayor: comprador debe aumentar proporcionalmente el
precio.
105

b) Mucho mayor: el comprador puede elegir si (a) aumenta

proporcionalmente el precio o (b) desiste del contrato + IDP.
b. Cabida real MENOR que cabida declarada: será mucho menor cuando el precio del
faltante excede de 1/10 del precio de la cabida declarada.
a) Poco menor: vendedor debe completar la cabida, y si no fuere
posible o el comprador no lo exigiere, debe rebajar
proporcionalmente el precio.
b) Mucho menor: comprador puede elegir si (a) disminuye
proporcionalmente el precio o (b) desiste del contrato + IDP.
Estas reglas se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías (ej: venta de un
rebaño de 100 animales y faltan algunos). Las acciones prescriben en 1 año contado desde
la entrega, y no impiden a las partes entablar la acción rescisoria por lesión enorme.
b. Como especie o cuerpo cierto: es la regla general. No plantea ningún problema de cabida.
Pero si se vende con señalamiento de linderos (en la práctica siempre debe hacerse así para
poder inscribir en el CBR), el vendedor debe entregar todo lo comprendido en ellos, y si no
pudiere, tendrá lugar lo prevenido para la venta en relación a la cabida (habrá que averiguar
si la parte que falta dentro de los linderos excede o no de 1/10 de lo que en ellos se
comprende.
3.6.1.2 Obligación de sanear la evicción: es una obligación de la naturaleza y tiene carácter

eventual. Tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa.
Persigue dos fines: (1) defender al comprador contra los terceros que reclamen derechos sobre la
cosa (obligación de hacer indivisible) y (2) indemnizar al comprador si la evicción se produce
(obligación de dar divisible). Para que la obligación de saneamiento sea exigible se requiere que el
comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa y que el vendedor sea citado de evicción.
Requisitos de la evicción:
1. Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada: (art 1838) la privación
es total si el tercero es dueño de toda la cosa o acreedor hipotecario del inmueble. La
privación es parcial cuando el tercero es comunero de la cosa o tiene sobre ella un derecho
de usufructo, censo o servidumbre.
2. Que la evicción se produzca por sentencia judicial: (art 1838) no hace exigible el
saneamiento los reclamos extrajudiciales de terceros, las turbaciones de hecho, o el
abandono voluntario que haga el comprador a un tercero de la cosa. La excepción a esta
regla es que el vendedor citado al juicio se allane a las pretensiones del tercero (en todo
caso, siempre se requiere un proceso).
3. Que la privación tenga una causa anterior a la venta: de lo contrario, el despojo que sufre el
comprador no puede ser imputable el hecho o culpa del vendedor. Esto tiene como
excepción que el vicio se produzca entre la venta y la tradición por un hecho del vendedor
(ej: vendedor hipoteca la cosa).
Citación de evicción: es el llamamiento que en forma legal hace el comprador al vendedor para que
comparezca a defenderlo al juicio. La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al
vendedor. Puede citarse al vendedor o a cualquiera de sus antecesores que hubiere sido la causa de
la evicción. Antes de la contestación de la demanda, el comprador debe oponer una excepción
dilatoria solicitando la citación del vendedor. Decretada la citación, el juicio se paraliza por 10 días
106

(+ aumento art 259 CPC), plazo en que el comprador debe citar al vendedor. Practicada la citación,
el vendedor tiene el término de emplazamiento para comparecer al juicio. Los efectos de la citación:
a. Durante el juicio:
a) Vendedor NO comparece: el procedimiento continúa y el vendedor es responsable
de la evicción que se produzca (excepto si la cosa es evicta porque el comprador
dejó de oponer alguna defensa o excepción suya).
b) Vendedor SI comparece:
a. Se allana:
i. Comprador acepta: se termina el juicio y el vendedor es obligado a
la IDP.
ii. Comprador sigue con el juicio: si la evicción se produce, el
vendedor debe indemnizar al comprador, pero no responde por las
costas judiciales ni los frutos devengados durante el juicio.
b. No se allana: el vendedor asume el papel de demandado. El comprador
puede seguir actuando como tercero coadyuvante.
b. Dictada la sentencia:
a. Rechaza demanda: no hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad
alguna, excepto cuando le demanda fuere imputable a su hecho o culpa.
b. Acoge demanda: hay evicción y el vendedor debe indemnizar perjuicios.
Indemnizaciones en caso de evicción:
a. Evicción total: (art 1847)
1) Restitución del precio: aunque la cosa haya disminuido de valor, excepto si el
menor valor proviene de deterioros de que el comprador se aprovechó.
2) Pago de las costas legales del contrato.
3) Pago de las costas judiciales: excepto en caso de allanamiento del vendedor.
4) Pago de los frutos: excepto en caso de allanamiento del vendedor.
5) Pago del aumento del valor de la cosa:
a. Por mejoras: vendedor de buena fe paga las mejoras necesarias y útiles;
vendedor de mala fe paga también las mejoras voluptuarias.
b. Por causas naturales o transcurso del tiempo: vendedor de buena fe paga
hasta ¼ de lo que excediere del precio de venta; vendedor de mala fe paga
todo el aumento de valor.
***En las ventas forzadas, la indemnización de la evicción se limita a la restitución
del precio.
b. Evicción parcial: sus consecuencias son diversas según la magnitud:
a. Considerable magnitud: comprador tiene derecho opcional (a) resolución del
contrato + IDP o (b) saneamiento de la evicción.
b. No considerable magnitud: comprador tiene derecho al saneamiento de la evicción.
Extinción de la acción de saneamiento de la evicción:
1. Por renuncia: siendo una obligación de la naturaleza, las partes pueden excluirla. Es nulo
todo pacto que exima al vendedor del saneamiento de la evicción cuando éste está de mala
fe. Por regla general, la renuncia no exime al vendedor de restituir el precio
(enriquecimiento sin causa), excepto en dos casos: (1) si el que compró lo hizo a sabiendas
107

de ser ajena la cosa o (2) si el comprador tomó sobre sí el riesgo de la evicción,

especificándolo.
2. Por prescripción: la acción para citar de evicción al vendedor es imprescriptible (aunque si
transcurrió el plazo de prescripción adquisitiva el vendedor podría optar por no
comparecer). La acción de IDP prescribe en 5 años para la restitución del precio y en 4 años
para las restantes indemnizaciones, contados desde la fecha de la sentencia.
3. Por disposición de la ley:
a. Extinción parcial:
i. Ventas forzadas: la indemnización se limita a la restitución del precio.
ii. Si el vendedor se allana y el comprador prosigue: no se indemnización las
costas judiciales ni los frutos.
b. Extinción total:
i. Si el comprador no opuso una excepción que solo a él correspondía.
ii. Si el comprador y el demandante, sin el consentimiento del vendedor, se
someten al juicio de árbitros, y éstos fallen en contra del comprador.
iii. Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se
siguió la evicción (no se cumple el tercer requisito de la evicción).
3.6.1.3 Obligación de sanear los vicios redhibitorios: son los defectos que existiendo en la cosa
vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, hacen que ella no sirva para su uso natural o solo
sirva imperfectamente. El vendedor no solo está obligado a proporcionar la posesión pacifica de la
cosa, sino que también su posesión útil.
Requisitos de los vicios redhibitorios: en todo caso, los contratantes pueden hacer redhibitorios los
vicios que naturalmente no lo son.
1. Debe existir al tiempo del contrato: ya sea actualmente o en potencia.
2. Debe ser grave: cuando la cosa vendida no sirve para su uso natural o solo sirve
imperfectamente, de modo que sea de presumir que conociéndolo, el comprador no la
hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior.
3. Debe ser oculto: (1) que el vendedor no lo haya dado a conocer, (2) que el comprador no
experto no lo haya ignorado por grave negligencia, y (3) que el comprador experto no haya
podido conocerlo fácilmente en razón de su profesión u oficio.
Efectos de los vicios redhibitorios: por regla general, el comprador tiene un derecho alternativo para
que (a) se rescinda la venta (acción redhibitoria; no es la acción resolutoria del art 1489 porque no
da derecho a IDP) o (b) se rebaje el precio (acción quanti minoris). Excepciones:
1) Si los vicios no revisten tal gravedad: solo acción quanti minoris.
2) Si el vendedor conoció los vicios: acción redhibitoria o acción quanti minoris, + IDP.
3) Si la cosa perece después de perfeccionado el contrato: solo acción quanti minoris.
Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios:
1. Por renuncia: es una obligación de la naturaleza. No produce efectos si el vendedor está de
mala fe.
2. Ventas forzadas: no tiene lugar la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios, salvo
cuando el vendedor conocía los vicios y no los declaró a petición del comprador.
108

3. Por prescripción: los plazos comienzan a correr desde la entrega real de la cosa (no desde la
entrega legal). Estos plazos pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las
partes.
a. Acción redhibitoria: muebles à 6 meses; inmuebles à 1 año
b. Acción quanti minoris: muebles à 1 año; inmuebles à 18 meses
c. Acción indemnizatoria: se discute. Algunos señalan que al no haber reglas
generales, prescribe en 5 años. Otros afirman que la acción indemnizatoria
prescribe junto con la acción principal (se entiende que es accesoria a la acción
redhibitoria o quanti minoris).
3.6.2 Obligaciones del comprador:
3.6.2.1 Obligación de recibir la cosa comprada: es la contrapartida a la obligación del vendedor de

entregar la cosa. La única disposición que alude a esta obligación es el art 1827 que señalan los
efectos que se producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa:
1. Abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora (ej: alquiler de los
almacenes).
2. El vendedor solo responde de culpa grave o dolo.
3. El vendedor puede ejercer los derechos del art 1489.
3.6.2.2 Obligación de pagar el precio: es la principal obligación del comprador.

Lugar y época del pago: en el lugar y época estipulados; a falta de estipulación en el lugar y época
de la entrega (se modifica la regla general de que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor
inmediatamente después de celebrado el contrato.
Derecho de suspensión del pago del precio: es correlativo al derecho de retención del vendedor. El
vendedor no queda facultado para retener el precio en su poder, sino que debe depositarlo en virtud
de una autorización judicial. Los casos que justifican la suspensión son:
1) Si el comprador es turbado en la posesión del a cosa.
2) Si el comprador prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le
dio noticia antes de celebrarse el contrato.
3) Si el vendedor no ha entregado la cosa o no está llano a entregarla.
Incumplimiento de la obligación de pagar el precio: el vendedor puede pedir el cumplimiento
forzado o resolución del contrato, + IDP (arts 1873 y 1489). Los efectos de la resolución son:
a. Entre las partes:
a. Derechos del vendedor:
i. Restitución de la cosa y sus accesorios
ii. Restitución de los frutos percibidos por el comprador (excepción a la regla
general para las condiciones resolutorias)
iii. Indemnización de los deterioros (presunción legal de mala fe del
comprador), excepto que el comprador pruebe haber sufrido en su fortuna y
sin culpa de su parte menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible
pagar el precio (tímida recepción de la teoría de la imprevisión)
iv. Retener las arras o exigirlas dobladas
v. Indemnización de todos los perjuicios
109

b. Derechos del comprador:

i. Restitución de la parte del precio que hubiere pagado
ii. Abono de las mejoras (presunción legal de mala fe del comprador)
b. Respecto de terceros: se aplican los arts 1490 y 1491.
Declaración de haberse pagado el precio: “si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación del a escritura,
y solo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores” (art 1876 inc 2°). Para
que el vendedor pueda accionar contra terceros frente a la resolución por no pago del precio, no
puede impugnar la veracidad de la declaración, sino que solo puede atacar la escritura misma. Se
discute si esta limitación se aplica también para entablar la acción resolutoria entre las partes.
Cláusula de no transferir el dominio sino por el pago del precio: el art 680 señala que verificada la
entrega el vendedor se puede reservar el dominio hasta el pago del precio. En oposición, el art 1874
señala que esta cláusula no produce más efectos que otorgar al vendedor el derecho alternativo del
art 1873 (el dominio se transfiere igualmente). Se ha sostenido que en la pugna debe primar el art
1874 por su especificidad. Este argumento no es decisivo porque el art 680, no obstante su
ubicación, se refiere a la compraventa. Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor
del art 1874 por las dificultades prácticas que puede traer consigo la reserva de dominio.
3.7 Pactos accesorios a la compraventa:

1. Pacto comisorio: es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato de compraventa
por el no pago del precio. No obstante su ubicación, se señala que su alcance es general,
para el incumplimiento de cualquier obligación y en cualquier contrato (incluso
unilaterales).
a. Pacto comisorio simple: condición resolutoria tácita expresada.
i. En la CV por el no pago del precio: igual que condición resolutoria tácita;
requiere sentencia judicial.
ii. En otro contrato/por otra obligación: igual que condición resolutoria tácita;
b. Pacto comisorio calificado: acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto ipso
facto el contrato si el deudor no cumple sus obligaciones.
i. En la CV por el no pago del precio: no opera realmente ipso facto puesto
que se otorgan al comprador 24 horas desde la notificación judicial de la
demanda para enervar la acción de resolución pagando el precio adeudado;
ii. En otro contrato/por otra obligación: opera ipso facto por el principio de
autonomía de la voluntad; no se requiere sentencia judicial.
El pacto comisorio en la compraventa por el no pago del precio prescribe en el plazo fijado
por las partes, que no puede exceder de 4 años, contados desde la fecha del contrato. En los
demás casos, prescribe en 5 años desde que la obligación se hace exigible.
2. Pacto de retroventa: es una condición resolutoria ordinaria meramente potestativa de la
voluntad del acreedor (vendedor), que consiste en que en el contrato de compraventa el
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o falta de estipulación lo que le haya costado la
compra. Es INTRASFERIBLE. Las condiciones para ejercitar la acción son:
110

1) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

2) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a disposición
del comprador.
3) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro del término fijado por
las partes o la ley, que no puede exceder de 4 años, desde la fecha del contrato.
4) Que se dé el correspondiente aviso: inmuebles à 6 meses; muebles à 15 días.
3. Pacto de retracto: es una condición resolutoria ordinaria casual que depende de la
voluntad de un tercero, y que consiste en que las partes convienen que se resolverá la venta
si dentro de un plazo determinado (que no puede exceder de 1 año), se presenta un nuevo
comprador que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador
primitivo. Para evitar la resolución, el comprador primitivo puede igualar la oferta.
3.8 Rescisión de la venta por lesión enorme:
3.8.1 Concepto: es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de
equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo. La acción rescisoria por
lesión enorme es IRRENUNCIABLE.
3.8.2 Requisitos:
1. Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión enorme: no procede en
1) Ventas de bienes muebles
2) Ventas que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia
3) Ventas de minas
4) Venta de derechos hereditarios
5) Contrato de promesa
2. Que haya lesión enorme en los términos que señala la ley:
a. Vendedor: sufre lesión enorme cuando recibe menos de la mitad del justo precio.
b. Comprador: sufre lesión enorme cuando paga más del doble del justo precio.
3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador: si la cosa perece en manos del
comprador por caso fortuito, se hace imposible la restitución al vendedor.
4. Que el comprador no haya enajenado la cosa: se trata de una excepción a la regla general de
la que la nulidad siempre da acción contra terceros. Sin embargo, si el comprador vendió la
cosa a un precio mayor del que había pagado, el vendedor puede reclamar la diferencia,
pero solo hasta el justo precio con deducción de 1/10 de éste.
5. Que la acción rescisoria se entable oportunamente: prescribe en 4 años contados desde la
fecha del contrato.
3.8.3 Efectos de la rescisión por lesión enorme: el demandante solo puede pedir la rescisión.
Acogida la rescisión por sentencia firme, nace un derecho de opción para el demandado:
a. Perseverar en el contrato: el demandado obtiene una ventaja del 10% respecto del justo
precio que la ley considera legítima.
a) Comprador demandado: debe completar el justo precio deducido en 1/10.
b) Vendedor demandado: debe restituir el exceso sobre el justo precio aumentado en
1/10.
111

b. Aceptar la rescisión del contrato: como toda nulidad, se debe restituir a las partes al mismo
estado en que se hallarían de no haber contratado. Pero se observan ciertas modalidades:
a) Vendedor:
i. Debe restituir el precio
ii. No puede pedir indemnización de los deterioros, excepto en cuanto el
comprador se hubiere aprovechado de ellos (comprador se considera de
buena fe)
b) Comprador:
a. Debe restituir la cosa con los intereses y frutos percibidos desde la
notificación de la demanda (comprador se considera de buena fe)
b. Debe purificar la cosa de las hipotecas u otros derechos reales constituidos
sobre el inmueble (es otra excepción a los efectos generales de la nulidad
frente a terceros).
4. El mandato
4.1 Concepto: “es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de a primera” (art 2116).
1. Contrato bilateral
2. Contrato oneroso por naturaleza: si nada se dice, el mandante debe pagar al mandatario la
remuneración estipulada o usual. El honorario se determina por acuerdo de las partes, por la
ley, la costumbre o el juez. El mandatario siempre responde de culpa leve, pero al ser
remunerado, responde en términos más estrictos.
3. Contrato generalmente consensual: el contrato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario, que puede ser expresa o tácita (todo acto en ejecución del mandato). El silencio
no constituye aceptación, salvo que se trate de una persona ausente que confía un encargo a
una persona que por su profesión u oficio se encarga de negocios ajenos. Por excepción, el
mandato es solemne: mandato judicial, mandato para contraer matrimonio, mandato para
reconocer a un hijo, mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal para que
su marido realice determinados actos jurídicos, etc.
4. El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante: sea que actúe en representación del
mandante o a nombre propio.
4.3 Requisitos:
1. En cuanto al objeto: es la “gestión de uno o más negocios”, concepto cuya extensión ha
sido discutida por la doctrina (todas las prestaciones posibles; solo actos jurídicos;
interpretación intermedia). Pareciera que la interpretación intermedia es la que mayor
acogida ha tenido, señalando que el objeto comprende tanto negocios jurídicos como
materiales que se refieran a una actividad económica que tenga una importancia inmediata
para el mandante. En todo caso, hay ciertos actos que no pueden ejecutarse por mandatario:
1) Otorgamiento de testamento
2) Albaceazgo
112

3) Estipulación de las capitulaciones matrimoniales

4) Ratificación del matrimonio religioso ante el RC
2. En cuanto a quien debe interesar el negocio: puede interesar solo al mandante, al mandante
y al mandatario, a cualquiera de ellos o ambos y un tercero, o solo a un tercero, pero nunca
solo al mandatario. Semejante mandato es un mero consejo y no produce obligación alguna.
3. En cuanto a la capacidad de las partes:
a. Mandante: en cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de mandato, se rige
por las reglas generales. Además debe ser capaz para ejecutar por sí el negocio (ej:
si un cónyuge otorga mandato a un tercero para celebrar una compraventa con su
cónyuge, tanto el mandato como la compraventa son nulos por ilicitud del objeto).
b. Mandatario: se puede constituir mandatario a un menor adulto (no incapaz absoluto
ni disipador interdicto), sus actos obligan a terceros y al mandante. Pero las
obligaciones contraídas por el mandatario no tienen efecto si no ha intervenido la
autorización de su representante legal, a menos que el mandatario se hubiere hecho
más rico.
4.4 Mandato y representación

Mandato Representación
Es un contrato Es un a institución, un AJ unilateral
La representación es de la naturaleza del mandato, pero puede Puede haber representación sin mandato
haber mandato sin representación
El otorgamiento unilateral de poder es una oferta de mandato En la representación voluntaria, no se puede concebir el ejercicio
del poder de representación desligado del cumplimiento del
mandato
4.5 Clases de mandato:

1. Según su extensión:
a. Mandato general: se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante. En
todo caso, no otorga más facultades que las de administrar los negocios del
mandante dentro del giro ordinario.
b. Mandato especial: comprende uno o más negocios especialmente determinados. El
mandato especial puede ser definido o indefinido.
2. Según sus facultades:
a. Mandato definido: se precisa cuáles son las facultades del mandatario.
b. Mandato indefinido: no se precisan las facultades conferidas.
4.6 Facultades del mandatario: aun cuando se haya conferido un mandato general o indefinido, el
art 2132 limita las facultades del mandatario a la ejecución de actos de administración dentro del
giro ordinario:
1) Actos de conservación, materiales o jurídicos
2) Actos para obtener provecho o rendimiento de los bienes administrados
Hay actos que requieren un poder especial:
1) Transigir
2) Facultades extraordinarias en el mandato judicial
3) Mandato para contraer matrimonio
4) Mandato para reconocer un hijo
113

5) Mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal para autorizar a su marido
para enajenar o gravar bienes raíces sociales o de su propiedad
6) Mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares
7) Mandato para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo régimen de
participación en los gananciales
4.7 Efectos del mandato:
4.7.1 Obligaciones del mandatario:
4.7.1.1 Cumplir el mandato: el mandatario debe ceñirse a los términos en que le fue conferido el
mandato, no solo en cuanto a la sustancia del negocio encomendado, sino que también por los
medios por los cuales el mandate ha querido que se lleve a cabo.
Situaciones en que no es posible ceñirse a los términos del mandato:
a. Se debe cumplir el encargo utilizando otros medios equivalentes.
b. Si es imposible cumplir el encargo, se deben adoptar medidas conservativas.
c. Se debe ejecutar igualmente el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere
gravemente al mandante.
d. El mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo, cuando su ejecución fuera
manifiestamente perniciosa al mandante.
Mandato conferido a dos o más personas: en primer lugar se estará a lo previsto por el mandante. Si
nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión. Pero si el mandante prohibió dividir la
gestión, los actos que realicen separadamente los mandatarios le serán inoponibles.
Restricciones impuestas a los mandatarios:
1) No puede comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender ni vender de lo suyo
cuando el mandante le ha ordenado comprar, sin autorización del mandante.
2) No puede tomar prestado para sí dinero que el mandante le ha ordenado colocar a interés,
sin autorización del mandante.
3) No puede colocar a interés dineros del mandante, sin su autorización.
4) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede realizar el encargo con mayor
beneficio o menor gravamen, pero no puede aprovecharse del excedente.
Responsabilidad del mandatario: el mandatario siempre responde de culpa leve. Su responsabilidad
será más estricta si el mandato es remunerado. Su responsabilidad será menos estricta si el
mandatario no deseaba ejecutar el encargo y si vio forzado a hacerlo. El encargo es por cuenta y
riesgo del mandante, excepto:
1) El mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, salvo que haya
tomado expresamente sobre sí la responsabilidad.
2) Pérdida de las especies metálicas en poder del mandatario, a menos que se encuentren en
cajas o sacos cerrados.
Delegación del mandato: la delegación es un elemento de la naturaleza del mandato. Sus efectos:
a. Mandante no autorizó ni prohibió la delegación: la delegación puede hacerse pero el
mandatario responde ante el mandante de los actos propios y del delegado. Los terceros que
contrataron con el delegado no tienen ningún derecho contra el mandante, a menos que éste
ratifique la delegación.
114

b. Mandante autorizó la delegación:

a. Sin designar la persona del delegado: el mandatario no responde de los actos del
delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente.
b. Designando la persona del delegado: nuevo mandato entre mandante y delegado;
mandatario no responde.
c. Mandante prohibió la delegación: los actos del delegado son inoponibles al mandante, a
menos que éste ratifique. El mandante se dirige contra el mandatario por los perjuicios, o
contra el delegado con las acciones del mandatario.
4.7.1.2 Rendir cuenta al mandante: es una obligación de la naturaleza, por lo que el mandante puede
exonerar al mandatario, pero esto no lo libera de responsabilidad. El mandante puede exigir la
rendición de cuentas en cualquier minuto.
a. Si el mandatario actuó en representación del mandante: los derechos y obligaciones se
radican en el patrimonio del mandante, por lo que la rendición de cuentas tiene carácter
meramente informativo.
b. Si el mandatario actuó a nombre propio: la rendición aquí es más bien de la esencia puesto
que para cumplir con el encargo, el mandatario debe hacer el traspaso de todos los derechos
y obligaciones adquiridas:
a. Traspaso de derechos personales: mediante una cesión de créditos (entrega del
título + notificación al deudor).
b. Traspaso de los derechos reales: mediante la tradición, cuyo título traslaticio de
dominio es el mismo contrato de mandato.
c. Traspaso de las deudas: en Chile no se permite la cesión de deuda. Si el mandatario
fuere demandado por el tercero acreedor, no podrá excepcionarse alegando que el
deudor es el mandante. El mandante, en el supuesto de haber aceptado el traspaso
de las deudas, estará obligado frente a los terceros con carácter de codeudor
solidario o subsidiario. Mandante y mandatario están obligados a la deuda, pero en
la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario.
4.7.2 Obligaciones del mandante:

1. Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: para que el mandante quede
obligado se requiere:
1) Que el mandatario actúe a nombre del mandante: el mandatario puede obrar a
nombre propio pero en tal caso no obliga al mandante respecto de terceros, sino que
se obliga personalmente (pero en sus relaciones con el mandante se arreglará en la
rendición de cuentas).
2) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato: si obra fuera de
los límites no obliga al mandante (aunque éste puede ratificar el actuar del
mandatario).
a) Responsabilidad del mandatario respecto del mandante: es una
responsabilidad contractual que el mandante puede exigir solo en la
medida que la extralimitación le haya causado perjuicios. Ej: cuando el
mandante queda obligado frente a terceros de buena fe; cuando al
115

mandatario se le encomienda la venta de un predio y en lugar de ello lo

hipoteca.
b) Responsabilidad del mandatario respecto de terceros: el mandatario que
se extralimita no obliga al mandante frente a terceros y, en principio,
tampoco se obliga personalmente, excepto (1) cuando el mandatario no
dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes, (2) cuando el
mandatario, informando sobre sus poderes limitados, se ha obligado
personalmente para el caso que el mandante no ratifique.
2. Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
3. Reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
4. Pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual.
5. Pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes devengados,
que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido.
6. Indemnizar al mandatario las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del
mandato.
4.8 Extinción del mandato: (art 2163)

1. Por el desempeño del negocio para el que fue constituido: aplicable solo al mandato
especial.
2. Por la expiración del plazo extintivo o por el cumplimiento de la condición resolutoria
prefijados para la terminación del mandato.
3. Por la revocación del mandante: es un acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace
saber al mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la
esencia del mandato y puede ejercerse en cualquier momento. La revocación puede ser
expresa o tácita, total o parcial. Para que la revocación produzca efectos debe notificarse
al mandatario.
4. Por la renuncia del mandatario: es un acto jurídico unilateral por el cual el mandatario
comunica al mandante su intención de no seguir ejecutando el encargo. Para que la
renuncia produzca efectos debe ser notificada al mandante + transcurrir un plazo
razonable para que éste pueda proveer a los negocios. Si el mandatario no espera un
plazo razonable, será responsable de los perjuicios que la renuncia cauce al mandante,
excepto cuando la renuncia es motivada (1) por la imposibilidad de administrar por
enfermedad u otra causa, o (2) porque la gestión le causa al mandatario grave perjuicio de
sus intereses.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario: por ser un contrato intuito personae.
a. Muerte del mandatario: siempre pone término al mandato, pero los herederos
capaces del mandatario (1) darán aviso inmediato del fallecimiento al mandante y
(2) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan.
b. Muerte del mandante: generalmente pone fin al mandato, salvo: (1) si de
suspenderse las funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, (2)
mandato póstumo, (3) mandato judicial, (4) mandato mercantil.
6. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación el mandante o
mandatario: el deudor pierde la administración de sus negocios, se produce el desasimiento.
116

7. Por la interdicción del mandante o mandatario: se priva a la persona de administrar sus

bienes.
8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
9. Por la falta de uno de los mandatarios conjuntos.
Actos ejecutados después de expirado el mandato: por regla general, los actos ejecutados por el
mandatario después de expirado el mandato son inoponibles al mandante, excepto:
1) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato, el mandante quedará obligado frente a
terceros de buena fe.
2) Si el mandatario no ignora que ha expirado el mandato, el mandante igualmente quedará
obligado frente a terceros de buena fe, pero podrá demandar IDP al mandatario.
3) Si la expiración hubiere sido notificada al público por periódicos, podrá el juez en su
prudencia absolver al mandante.
117

5. La fianza
5.1 Concepto: “la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o
en parte, si el deudor principal no la cumple” (art 2335). Más que una obligación accesoria, es un
contrato accesorio (SIEMPRE es un contrato) entre el acreedor y el fiador.
1. Contrato unilateral: solo se obliga el fiador.
2. Contrato gratuito: solo busca la utilidad del acreedor. Somarriva dice que la gratuidad es de
la esencia del contrato, aun cuando el deudor pague una remuneración al fiador, puesto que
las partes no se gravan recíprocamente una en favor de la otra (el deudor no es parte del
contrato). López Santa María discrepa, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la
utilidad que obtengan ambas partes, sin importar de dónde provenga el beneficio. Podría
sostenerse que la fianza sería onerosa (y bilateral) cuando quien paga la remuneración es el
acreedor, pero en tal caso estaríamos ante un contrato innominado semejante al seguro. En
cualquier caso, no obstante tratarse de un contrato gratuito, el fiador responde de culpa leve.
3. Contrato accesorio: en consecuencia:
a. Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza. Ello tiene como excepción
la extinción de la obligación principal por incapacidad relativa del deudor.
b. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones reales que derivan de la
obligación principal.
c. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal (en
cuanto a la cuantía, tiempo, lugar, condición, forma de pago, o pena), pero sí en
términos más eficaces (ej: con una hipoteca). La fianza que es más gravosa que la
obligación principal deberá reducirse a los términos de ella.
4. Contrato consensual: por regla general, es consensual. Excepcionalmente es solemne (1) la
fianza que debe rendir el guardador para ejercer su cargo (escritura pública) y (2) la fianza
mercantil (por escrito).
5. Contrato patrimonial: los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus
herederos.
6. No es un contrato condicional: el fiador contrae su obligación directa e inmediatamente, no
sujeta a la condición de que el deudor no cumpla lo pactado.
5.3 Clases de fianza:

1. Según la obligación del deudor principal de rendir fianza:
a. Convencional: surge de un acuerdo de las partes.
b. Legal: es impuesta por la ley. Ej: poseedores provisorios en el marco de la muerte
presunta, guardadores previo al discernimiento de la guarda.
c. Judicial: es decretada por el juez, pero solo puede ordenar su constitución cuando
una norma legal lo permita. Ej: dueño de una obra ruinosa a quien se le ordena
rendir caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga el mal estado del edificio,
siempre que el daño que se teme no fuere grave.
118

Dos diferencias pueden anotarse: (1) la fianza legal o judicial puede sustituirse por una
prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor, (2) la fianza judicial no admite el
beneficio de excusión.
2. Según las acciones de que goza el acreedor:
a. Personal: el acreedor goza de dos acciones personales, una contra el deudor
principal y otra contra el fiador.
b. Prendaria o hipotecaria: además de las acciones anteriores, el acreedor goza de una
acción real.
3. Según la determinación de la obligación del fiador:
a. Limitada: la fianza se limita a una suma de dinero o a una o más obligaciones
determinadas.
b. Ilimitada: la fianza se extiende a todo cuanto asciende la obligación principal con
sus intereses y costas.
4. Según el fiador goce o no de ciertos beneficios:
a. Simple: el fiador goza del beneficio de excusión y del beneficio de división.
b. Solidaria: el fiador queda privado de estos dos beneficios. Fuera de esto, se discute
si debe mirarse al fiador solidario como fiador o como deudor solidario. Si se lo
mira como fiador, no puede obligarse a más que el deudor principal y goza de la
excepción de subrogación, elementos que no operan en la codeuda solidaria.
5.4 Requisitos de la fianza:

1. Consentimiento de las partes: es un contrato consensual. El consentimiento del fiador debe
ser expreso; el consentimiento del acreedor se rige por las reglas generales. No interviene la
voluntad del deudor: si éste solicitó al fiador que asumiera tal condición hay un mandato, si
éste no supo que el fiador asumía tal condición hay una agencia oficiosa (ambas sirven de
fundamento para la acción de reembolso del fiador contra el deudor, con la diferencia de
que en el primer caso el fiador podrá también exigir el pago de su remuneración).
2. Objeto de la fianza: la obligación del fiador siempre es dar una suma de dinero.
3. Causa de la fianza: se suele buscar la causa en las relaciones existentes entre el fiador y el
deudor. Si la fianza es gratuita, la causa es la pura liberalidad. Si la fianza es remunerada, la
causa es el pago que se ofrece al fiador. Como la causa se encuentra fuera del contrato, se
dice que se trata de un acto jurídico abstracto.
4. Existencia de una obligación principal: puede ser civil o natural (no goza del beneficio de
excusión ni de la acción de reembolso), pura y simple o sujeta a modalidades (la modalidad
se comunica a la fianza), presente o futura (si la obligación principal es futura, el fiador
tiene la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero queda
responsable frente al acreedor y terceros en la medida que estén de buena fe, al igual que en
el mandato).
5.5 Personas obligadas a rendir fianza:

1) El deudor que lo haya estipulado.
2) El deudor cuyas facultades disminuyeren en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación.
119

3) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del país con ánimo de establecerse
en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
4) El deudor cuyo fiador se vuelve insolvente.
5.6 Calidades que debe reunir el fiador:

1. Capaz de obligarse como tal:
a. Fianza del sometido a curaduría: se requiere (1) decreto judicial que lo autorice, (2)
que la fianza se constituya a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes, y (3)
que la fianza tenga una causa grave y urgente.
b. Fianza del menor no emancipado: se requiere (a) autorización del padre o madre o
(b) que se obligue en su peculio profesional. Sin ello, hay nulidad relativa.
c. Fianza del marido casado en sociedad conyugal: para obligar los bienes sociales y
los bienes propios de la mujer, requiere su autorización. Sin ella, la fianza le es
inoponible a la mujer.
d. Fianza del cónyuge casado en régimen de participación en los gananciales: para
otorgar cauciones personales, requiere de la autorización del otro cónyuge. Sin ella,
la fianza adolece de nulidad relativa.
2. Solvente: que tenga bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza. Solo se toman
en cuenta los bienes inmuebles, y aún no todos ellos (situados fuera del país, sujetos a
condiciones resolutorias, embargados, litigiosos).
3. Domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva CAA: del lugar del pago.
5.7 Efectos de la fianza:
5.7.1 Entre el acreedor y el fiador:
A. Antes del requerimiento de pago hecho al fiador:
1. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda: el fiador puede pagar la obligación que
se ha hecho exigible antes de ser reconvenido, e incluso la obligación a plazo (pero no
podrá dirigirse contra el deudor sino una vez que ha expirado el plazo). Como del pago
anticipado pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor, el fiador debe dar
aviso. La omisión del aviso produce importantes consecuencias: (1) el deudor puede oponer
al fiador todas las excepciones que pudo poner al acreedor, (2) si el deudor, ignorando que
el fiador ya había pagado, paga al acreedor, el fiador carecerá de acción de reembolso
contra él (el fiador podrá dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido).
2. Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor: es un verdadero
beneficio de excusión anticipado. Cuando se hace exigible la obligación principal y el
acreedor no ha hecho nada, el fiador puede exigir al acreedor que se dirija contra el deudor
(para poner fin a un estado de incertidumbre). Si el acreedor no lo hace, el fiador no se hará
responsable de la insolvencia sobreviniente del deudor.
120

B. Después del requerimiento de pago hecho al fiador:
1. Beneficio de excusión: es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que
antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal.
Requisitos:
1) Que el fiador no esté privado del beneficio de excusión: está privado
i. Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente (si el fiador renuncia, no se
entiende que el subfiador también renuncia)
ii. Fianza judicial
iii. Fianza hipotecaria o prendaria, cuando se ejerce la acción real
iv. Fianza solidaria
v. Cuando se afianza una obligación natural
vi. Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia (no se podrán
señalar bienes del deudor)
2) Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno: por regla general, se
opone como excepción dilatoria. Excepcionalmente se opone con posterioridad,
tramitándose como un incidente, cuando el deudor al tiempo del requerimiento no
tenía bienes y después los adquiere. El fiador puede oponer el beneficio de
excusión por una sola vez.
3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal en que debe
perseguir la deuda: pueden señalarse toda clase de bienes, debiendo indicarse con
precisión. Sin embargo, no se tomarán en cuenta los bienes existentes fuera del
país, los bienes embargados o litigiosos, los bienes cuyo dominio está sujeto a una
condición resolutoria, etc. No es preciso que sean bienes bastantes para obtener un
pago total.
Efectos: se suspende la entrada en juicio, se disminuye la responsabilidad del fiador o se
extingue su responsabilidad.
2. Beneficio de división: es el derecho que tiene cada uno de varios fiadores para exigir al
acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende le reciba solo la cuota que al
primero corresponda en la obligación. La división opera de pleno derecho. Se opone como
excepción perentoria.
Requisitos:
1) Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: si renuncia y paga el
total de la obligación, se subroga en los derechos del acreedor contra los restantes
fiadores en el exceso de lo pagado.
2) Que no se trata de fiadores solidarios.
3) Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor.
Efectos: por regla general, la deuda se divide entre los fiadores en partes iguales.
Excepcionalmente no es así (1) cuando un fiador inequívocamente ha limitado su
responsabilidad a una suma determinada y (2) cuando alguno de los fiadores fuere
insolvente, pues la insolvencia de uno grava a los demás.
121

3. Excepción de subrogación: es la facultad del fiador para exigir que se rebaje de la demanda
del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor o de los otros fiadores
por medio de la subrogación legal, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no
poder subrogarse en sus acciones contra el deudor o los otros fiadores por su hecho o culpa.
Requisitos:
1) Pérdida de las acciones por hecho o culpa del acreedor (ej: si el acreedor cancela
una hipoteca o deja prescribir sus acciones).
2) Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza.
3) Debe tratarse de acciones útiles para el fiador (ej: si el acreedor cancela una
hipoteca de tercer grado, siendo los créditos de los acreedores preferentes de gran
cuantía que excedieron las resultas del remate).
4. Excepciones reales o personales: el fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones
reales que emanan de la obligación principal como las excepciones personales suyas. La
situación del fiador es semejante a la del codeudor solidario, pero con algunas diferencias:
Codeudor solidario Fiador
Excepciones de dolo y violencia Es una excepción personal. Es una excepción real.
Excepción de compensación Es una excepción personal, pero que Es una excepción personal, pero que
puede ser invocada por todos los puede hacerse valer cuando el deudor
codeudores cuando un codeudor hizo principal opuso la compensación y el
valer la compensación y luego el acreedor demanda después al fiador, y
acreedor demanda a otro de los adicionalmente, cuando el acreedor
codeudores como si la compensación demanda al fiador antes que al deudor
no hubiere operado (excepción mixta). (el fiador puede oponer al acreedor lo
que éste le deba al deudor).
Excepción de prescripción El fiador puede oponer al acreedor la
prescripción a pesar de haber
renunciado a la misma el deudor (lo
que solo podrá hacerse una vez
cumplida). Se discute si la interrupción
de la prescripción producida en el
deudor afecta al fiador.
5.7.2 Entre el fiador y el deudor:
A. Antes del pago realizado por el fiador: el fiador puede pedir a su arbitrio cualquiera de:
1. Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: implica que el deudor realice las gestiones
necesarias ante el acreedor para que éste libere al fiador de la fianza.
2. Que el deudor le caucione las resultas de la fianza: implica que el deudor otorgue una
caución real o personal para asegurar el pago cuando el fiador exija el reembolso.
3. Que el deudor le consigne medios de pago: se consigna judicialmente el dinero.
El fiador podrá ejercitar uno de los anteriores derechos en los siguientes casos:
1) Cuando el deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes.
2) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo.
3) Cuando se ha cumplido la condición o el plazo que haga exigible la obligación principal.
122

4) Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza, salvo que
la obligación principal se hubiere contraído por un tiempo más largo o la fianza garantizare
una obligación de duración indeterminada (ej: la de los guardadores).
5) Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces suficientes
para el pago de la deuda.
Tanto el deudor como el fiador deben dar aviso al otro del pago que pretenden efectuar.
B. Después del pago realizado por el fiador:
1. Acción de reembolso: es aquella que la ley confiere al fiador para obtener del deudor el
reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor a consecuencia de su calidad de
fiador. Comprende las siguientes partidas: (1) capital, (2) intereses, (3) gastos y (4)
perjuicios.
Requisitos:
1) El fiador debe haber pagado al acreedor: o haber extinguido la obligación por un
medio equivalente (que implique un sacrificio económico).
2) El pago debe haber sido útil: que haya extinguido total o parcialmente la deuda.
3) Que el fiador no esté privado de la acción: está privado (1) cuando la obligación
principal es natural y (2) cuando el deudor, por falta de aviso del fiador, paga
nuevamente al acreedor.
4) Que la acción se ejerza en tiempo oportuno: dentro de 5 años contados desde que se
efectuó el pago y la obligación principal se hizo exigible.
2. Acción subrogatoria: (art 1610 n°3) es aquellas que la ley confiere al fiador que paga, de
manera que pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda impetrar ante el deudor
los mismos derechos que podría haber invocado el acreedor. El crédito pasa a manos del
fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del acreedor.
Si el pago fuere parcial, la subrogación también lo será, gozando el acreedor de preferencia
para obtener el pago del saldo insoluto.
Requisitos:
1) El fiador debe haber pagado al acreedor: o haber extinguido la obligación por un
medio equivalente (que implique un sacrificio económico).
2) El pago debe haber sido útil: que haya extinguido total o parcialmente la deuda.
3) Que el fiador no esté privado de la acción: está privado (1) cuando la obligación
principal es natural y (2) cuando el deudor, por falta de aviso del fiador, paga
nuevamente al acreedor.
4) Que la acción se ejerza en tiempo oportuno: se discute desde cuándo comienza a
correr el plazo: (a) desde que el fiador paga o (b) desde que la obligación principal
se hace exigible.
Acción de reembolso Acción subrogatoria
Privilegios y garantías No goza de ellos Sí goza de ellos
Contra quién Deudor principal, codeudores Deudor principal, codeudores, cofiadores
Qué comprende Capital, intereses, gastos, perjuicios Solo monto pagado por el fiador
Caso de pago parcial Acreedor y fiador concurren con igual derecho El acreedor goza de preferencia frente al
para el pago del saldo fiador para el pago del saldo
123

Plazo de prescripción Se cuenta desde que el fiador hace el pago Desde que la obligación se hace exigible
(Somarriva)
3. Acción del fiador contra su mandante: el fiador que afianza por orden de un tercero goza
también de una acción contra éste, que emana del contrato de mandato. Queda al arbitrio
del fiador dirigirse contra el deudor o contra su mandante. Si es el mandante quien
indemniza, éste podrá repetir contra el deudor.
5.7.3 Entre cofiadores: habiendo dos o más fiadores, según el beneficio de división, cada uno solo
está obligado al pago de su cuota. El fiador que pague más de lo que le corresponde queda
subrogado en los derechos del acreedor para exigir de los otros cofiadores que le reembolsen el
exceso de lo pagado. El fiador no puede entablar la acción subrogatoria contra los cofiadores a
quienes el acreedor hubiera liberado de su obligación (porque el acreedor no tiene acción contra
ellos). Pero en tal caso, el cofiador podría invocar la excepción de subrogación.
5.8 Extinción de la fianza:

a. Por vía consecuencial: se extingue la fianza cuando se extingue la obligación principal.
1) Nulidad: la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza,
excepto cuando se trata de nulidad por incapacidad relativa del deudor.
2) Pago: el pago de la obligación principal extingue la fianza, pero siempre que el
pago sea hecho por el deudor.
3) Dación en pago: al operar entre el deudor y el acreedor una dación en pago, la
fianza se extingue irrevocablemente, aunque después sobrevenga evicción del
objeto.
4) Novación: extingue la obligación principal junto con todos sus accesorios. La
simple ampliación del plazo no constituye novación, pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores.
5) Compensación: el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que éste
debe al deudor.
6) Confusión: si se confunden las calidades de acreedor y deudor, se extingue la
fianza. Pero en los siguientes casos se extingue solo la fianza y subsiste la
obligación principal: (1) cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador y
(2) cuando se confunden las calidades de fiador y deudor (pero si hubiere fiador,
subsiste la subfianza).
b. Por vía principal: se extingue por los modos generales de extinción, y además por:
1) Relevo concedido por el acreedor.
2) Excepción de subrogación cuando extingue la responsabilidad del fiador.
6. La hipoteca
6.1 Concepto: “la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor” (art 2407). Una mejor definición es “el derecho real que
recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor
para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la
124

subasta”. Se define como un derecho real y no como un contrato porque, si bien generalmente tiene
ambas características, no siempre es así (ej: hipoteca legal).
6.2 Características del derecho de hipoteca:

1. Derecho real
2. Derecho inmueble: de ahí que su tradición se efectúa por la inscripción en el CBR y su
posesión puede ser amparada mediante acciones posesorias.
3. Derecho accesorio: supone la existencia de una obligación principal. Sin embargo, hay
casos en que la hipoteca adquiere una relativa independencia: (1) cuando garantiza
obligaciones futuras (art 2413), (2) cuando garantiza una obligación ajena, (3) cuando se
extingue la obligación principal por novación y se hace reserva de la hipoteca.
4. Constituye una limitación al dominio: el dueño del inmueble no puede gozar del inmueble
lesionando los derechos del acreedor, pues tendrá lugar lo establecido en el art 2427.
5. Constituye un principio de enajenación: por ello para hipotecar se requiere capacidad para
enajenar.
6. Da origen a una preferencia: de tercera clase.
7. Es indivisible: tanto con relación al inmueble (si son varios los inmuebles hipotecados el
acreedor a su arbitrio puede perseguirlos a todos ellos o al que elija; la acción hipotecaria se
dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado) como con relación a
la obligación garantizada (si queda una parte insoluta del crédito, subsiste la totalidad de la
hipoteca). En todo caso, el carácter indivisible de la hipoteca es de su naturaleza, por lo que
el acreedor puede renunciarlo.
6.3 Clases de hipoteca:

1. Según su origen: convencional / legal / judicial
2. Según los bienes que afecta la hipoteca: general / especial
3. Según la publicidad en su constitución: pública / oculta
4. Según las obligaciones garantizadas: general / específica
En Chile el régimen hipotecario descansa sobre los principios de especialidad y publicidad, por lo
que no existen las hipotecas generales en cuanto a los bienes ni las hipotecas ocultas. Tampoco es
aplicable la primera clasificación porque solo existen las hipotecas convencionales (con la
excepción de la hipoteca legal consagrada en el CPC), pero la obligación de constituir la hipoteca
puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley (ej: muerte presunta, guardas, usufructo) o de una
resolución judicial (ej: propietario fiduciario cuando el juez ordena que preste caución de
conservación y restitución).
*Hipoteca legal: (arts 660 y 662 CPC) en la partición de bienes, todo comunero que reciba en
adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde deberá pagar el
exceso al contado. De lo contrario, se entenderá constituida hipoteca sobre los inmuebles
adjudicados para asegurar el pago de los alcances.
6.4 El contrato hipotecario: la hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, de un título
(contrato hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal) y de un modo de adquirir el dominio
(generalmente la tradición, pero también puede ser la prescripción o la sucesión por causa de
muerte). Sus características son:
125

1. Contrato unilateral: por regla general, solo el constituyente resulta obligado: a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca y a conservar el inmueble en condiciones aptas. Sin
embargo, el carácter unilateral no es de la esencia y podría ser bilateral si el acreedor
también contrae obligaciones (ej: si paga al tercero constituyente una remuneración, si
concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo, etc).
2. Contrato oneroso o gratuito:
a. Hipoteca constituida por el deudor:
i. Antes de que nazca la obligación principal: oneroso
ii. Simultáneamente con la obligación principal: oneroso
iii. Después del nacimiento de la obligación principal: será gratuito si el
deudor no obtiene nada a cambio, y oneroso si el acreedor le ofrece una
rebaja de intereses, prórroga del plazo, etc.
b. Hipoteca constituida por un tercero:
i. A cambio de una remuneración ofrecida por el acreedor: oneroso (y
bilateral).
ii. A cambio de una remuneración ofrecida por el deudor: Somarriva dice que
el contrato es gratuito porque las partes no se gravan recíprocamente.
López Santa María dice que el contrato es oneroso porque reporta utilidad
para ambos contratantes (en todo caso, el contrato es unilateral).
iii. Sin que medie pago alguno: gratuito.
3. Contrato accesorio
4. Contrato solemne: debe otorgarse por escritura pública.
6.5 Elementos de la hipoteca:

1. Capacidad: el constituyente debe tener capacidad para enajenar (ej: no hay capacidad de
enajenar si el inmueble está embargado); el acreedor se rige por las reglas generales
(capacidad de ejercicio).
a. Hijo sujeto a patria potestad o pupilo: sus inmuebles no pueden hipotecarse sin
autorización judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional.
b. Sociedad conyugal: se requiere autorización de la mujer.
2. Formalidades: la hipoteca es un contrato solemne que debe otorgarse por escritura pública
(art 2409). Se discute el rol que desempeña la inscripción:
Es una solemnidad Es la forma de hacer la tradición (mayoritaria)
Art 2410 señala que la hipoteca deberá “además” ser inscrita. Mensaje del CC señala que mientras la inscripción no se
verifica, un contrato puede ser perfecto pero no transfiere
ningún derecho real sobre inmuebles.
Art 2410 señala que sin la inscripción “no tendrá valor Art 686 señala que la tradición del derecho de hipoteca se
alguno”. efectúa por la inscripción en el CBR.
Fallo de la CS que señala que la escritura por sí sola no crea La hipoteca sobre bienes futuros da derecho al acreedor de
ningún derecho para el acreedor. hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera
en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
En cuanto al contenido de la inscripción, ésta debe expresar (art 2432):
1) Individualización del acreedor y del deudor.
2) Naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca.
3) Situación de la finca y de sus linderos.
4) Suma determinada a que se extiende la hipoteca en caso de haberse limitado.
126

5) Fecha de la inscripción y firma del Conservador (único requisito que no puede

omitirse).
3. Cosas susceptibles de hipotecarse:
1) Inmuebles que se posean en propiedad: los inmuebles por adherencia y por
destinación no pueden hipotecarse separadamente del inmueble al que acceden,
pero se ven afectados por la hipoteca constituida sobre éste. Se puede hipotecar la
propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria. Si el propietario fiduciario hipoteca
el inmueble sin autorización judicial y sin audiencia del fideicomisario, la hipoteca
le será inoponible al fideicomisario.
2) Inmuebles que se posean en usufructo: se hipoteca el derecho de usufructo. No son
hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles ni el derecho de habitación porque
son derechos personalísimos.
3) Naves mayores (de más de 50 toneladas de registro grueso): se inscribe en el
Registro de Hipoteca de Naves de la Dirección de Territorio Marítimo y Marina
Mercante Nacional.
4) Aeronaves: se inscribe en el Registro de Hipotecas de la Dirección de Aeronáutica
Nacional.
5) Minas: se hipoteca la concesión minera.
6) Bienes futuros: (art 2419) como la inscripción es impracticable, la hipoteca sobre
bienes futuros solo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
7) Cuota de un inmueble:
a. Si el inmueble se adjudica al comunero que lo hipotecó: subsiste la
hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales.
b. Si el inmueble se adjudica a otro comunero: en principio caduca el
gravamen (efecto declarativo de la partición). Pero podrá subsistir si (1) el
adjudicatario consiente, (2) el consentimiento consta por escritura pública
y (3) que de la escritura pública se tome nota al margen de la inscripción.
c. Si el inmueble pasa a un tercero: la hipoteca subsiste por ser un gravamen
real y no procede la causal de caducidad en relación a la adjudicación.
8) Bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible:
el inmueble se entiende hipotecado con esa limitación. Si el derecho está sujeto a
una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art 1491.
9) Bienes ajenos: la jurisprudencia se inclina por considerarla absolutamente nula, ya
que el art 2414 señala “constituir hipoteca sobre sus bienes”. La doctrina discrepa
de tal conclusión, señalando que la hipoteca sobre cosa ajena es válida porque
permite al acreedor adquirir el derecho de hipoteca por prescripción y porque se
permite la hipoteca de cuota aun cuando el inmueble no se adjudique finalmente al
comunero que la constituyó si el adjudicatario la ratifica (la nulidad absoluta no se
puede sanear por ratificación).
4. Obligaciones susceptibles de ser caucionadas con hipoteca: pueden caucionarse toda
clase de obligaciones: civiles o naturales, presentes o futuras, cualquiera sea se fuente. El
principio de especialidad de la hipoteca rige en relación con el bien hipotecado (en la
inscripción se debe individualizar la finca y sus linderos) y en cuanto a la obligación
127

garantizada (se debe individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido). En

todo caso, se ha concluido que son válidas las hipotecas que garantizan obligaciones de
monto indeterminado por las siguientes razones:
a. Entre las menciones de la inscripción, el art 2432 n°4 señala que debe expresarse la
suma determinada a que se extienda la hipoteca solo en el caso de haberse limitado.
b. En caso de pérdida o deterioro de la finca, el art 2427 da derecho al acreedor a
implorar providencias conservativas si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.
c. Hay muchos casos en que necesariamente es indeterminado el monto de la
obligación (ej: caución que debe rendir el guardador o el usufructuario).
Sin embargo, como la indeterminación del monto de la obligación podría vulnerar el
principio de especialidad de la hipoteca, se establece un límite legal: “no se extenderá en
ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal”
(art 2431). Lo anterior se relaciona con la cláusula de garantía general hipotecaria,
usualmente estipulada con los bancos para garantizar el cumplimiento de cualquier
obligación, presente o futura, directa o indirecta.
6.6 Efectos de la hipoteca:
6.6.1 Con relación al inmueble hipotecado (extensión de la hipoteca): la hipoteca comprende:

1. Inmueble hipotecado (inmueble por naturaleza).
2. Inmuebles por destinación o por adherencia: es indiferente que hayan existido al momento
de la constitución o pasen a tener dicho carácter con posterioridad, aunque es necesario que
pertenezcan al dueño del inmueble gravado. Pero la hipoteca deja de afectarlos desde que se
enajenan estos bienes a terceros.
3. Aumentos y mejoras que experimente el inmueble hipotecado: si se hipoteca la nuda
propiedad y después se consolida con el usufructo, la hipoteca gravará la propiedad plena.
4. Rentas del arrendamiento que devengue el inmueble: cuando el acreedor ejerce la acción
hipotecaria y embarga las rentas.
5. Servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
6. Indemnizaciones debidas por el asegurador (subrogación real).
7. Indemnización que se pagare al dueño en caso de expropiación (subrogación real).
6.6.2 Con relación al dueño del inmueble hipotecado: la hipoteca es una limitación al dominio:
A. Antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria:
a. Limitación a la facultad de disposición:

i. Enajenar el inmueble: el dueño sí puede, ya que en nada perjudica al
acreedor que tiene un derecho real.
ii. Hipotecar el inmueble: el dueño sí puede, porque al preferirse las hipotecas
según su fecha de inscripción, no se perjudica al acreedor.
iii. Constitución de otros derechos reales: la ley nada dice, pero se concluye
que el dueño NO puede porque se cercena el valor de la garantía.
128

b. Limitación a las facultades de uso y goce: para evitar que el dueño ejerza estas
facultades abusivamente, el art 2427 otorga al acreedor ciertos derechos frente a la
pérdida o deterioro de la finca (sea por caso fortuito o culpa del dueño):
i. Exigir que se mejore la hipoteca.
ii. Exigir que se le otorgue una seguridad equivalente (ej: prenda o fianza).
iii. A falta de cauciones:
a) Si la deuda es líquida: exigir el pago inmediato.
b) Si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada: implorar
providencias conservativas.
B. Después que el acreedor ejerza la acción hipotecaria: se embarga el inmueble. Desde ese
momento cesa la facultad de disposición del dueño. El procedimiento será distinto según el
dueño del inmueble sea el deudor personal o el tercer poseedor de la finca hipotecada.
6.6.3 Con relación al acreedor hipotecario:
1. Derecho de venta: el art 2424 señala que el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar
sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario. Por ende
procede aplicar el art 2397 que señala que el acreedor tiene derecho a (1) pedir la venta en
pública subasta del inmueble hipotecado para pagarse con el producto y (2) a falta de
posturas admisibles, adjudicarse en pago el inmueble previa tasación de peritos1. Sin
embargo, el segundo derecho se encuentro derogado por el art 499 del CPC, que dispone
que a falta de postores, el acreedor puede elegir entre (a) adjudicarse el inmueble por 2/3 de
la tasación o (b) que se rebaje la tasación prudencialmente por el tribunal (no inferior a 1/3)
y se llame nuevamente a remate. El CPC regula la forma de realización del inmueble,
señalando que se venden en pública subasta, previa tasación y previa publicación de avisos.
Se prohíbe el pacto comisorio. Se entiende que los derechos del art 2397 son de orden
público (irrenunciables). La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor,
por lo que en lugar de ejercer la acción hipotecaria, puede ejercer la acción personal
emanada de la obligación principal contra el deudor.
2. Derecho de persecución: mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor,

la acción personal y la acción hipotecaria en el hecho se confunden. Se produce una radical
separación, en cambio, cuando la finca es enajenada a un tercero. En tal caso, el acreedor
tiene el derecho de persecución.
*Quién es tercer poseedor de la finca hipotecada: toda persona dueña del inmueble
hipotecado y que no es deudor personal de la obligación garantizada. Puede ser:
a. Adquirente de la finca gravada con hipoteca: si es adquirente a título singular (ej:
venta, donación, legado), es tercer poseedor (excepto en el caso del legado si el
testador gravó al legatario con la deuda). Si es adquirente a título universal, por
regla general el heredero será deudor personal. Excepcionalmente, el heredero será

1
Respecto de la prenda, con la entrada en vigencia del DL 776, que no contempla el segundo derecho, la
doctrina se inclinó por estimar que el acreedor prendario ya no puede adjudicarse la cosa prendada.
129

tercer poseedor si hereda con beneficio de inventario o si paga su cuota en las

deudas hereditarias y se adjudica el inmueble.
b. Constituyente de hipoteca sobre un inmueble propio en garantía de una deuda
ajena: el fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque se ha obligado
personalmente.
*Acción de desposeimiento: cuando la acción hipotecaria se dirige contra el tercer poseedor
se llama acción de desposeimiento. Para hacer efectiva la hipoteca, se debe notificar
previamente al poseedor, dándole un plazo de 10 días para adoptar una de estas actitudes:
a. Pagar la deuda: se subroga legalmente en los derechos del acreedor hipotecario
para dirigirse contra el deudor (art 1610 n°2 o n°3). Si el tercer poseedor ha
adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, no
podrá deducir acción alguna contra el deudor.
b. Abandonar el inmueble: no supone un título traslaticio o de adjudicación para el
acreedor, sino que solo tiene por objeto poner el inmueble a disposición del tribunal
para su realización. No obstante el abandono, el tercer poseedor conserva el
dominio de la finca hasta su realización, por lo que (1) puede recobrarla mientras
no se haya consumado la adjudicación (pagando la deuda hipotecaria y los gastos
del abandono) y (2) si el producto de la realización excede el monto de la deuda, el
saldo le pertenece. Abandonada la finca, el tercer poseedor puede dirigirse contra el
deudor para que lo indemnice.
c. No hacer nada: en este caso, se le desposeerá del inmueble para proceder a su
realización. El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecutivo cuando
consten en un título ejecutivo tanto la obligación principal como la hipoteca. De lo
contrario, el desposeimiento se someterá al procedimiento ordinario. Desposeído, el
tercer poseedor también puede dirigirse contra el deudor para que lo indemnice.
El derecho de persecución no tiene lugar contra el adquirente de una finca hipotecada en
pública subasta ordenada por el juez (purga de la hipoteca) y contra el adquirente de la finca
a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública.
3. Derecho de preferencia: es una preferencia de tercera clase, que es especial (solo respecto
del inmueble hipotecado) y pasa contra terceros (consecuencia del derecho real).
6.7 Extinción de la hipoteca:

a. Por vía consecuencial: la hipoteca se extingue junto con la obligación principal (solo
cuando ella es total y definitiva), con las siguientes particularidades:
1) Pago: si el pago lo hace un tercero, la hipoteca subsiste.
2) Dación en pago: se discute si la hipoteca se extingue si el acreedor es evicto en la
cosa recibida en pago. Algunos estiman que la hipoteca se extingue, fundándose en
la solución que se da para la fianza, y porque consideran que la dación en pago es
una novación por cambio de objeto. Otros consideran que la dación en pago es una
modalidad del pago, por lo que debe entenderse que la hipoteca no se extingue.
3) Novación: extingue la obligación principal con todos sus accesorios, salvo que se
haga reserva de hipotecas.
130

b. Por vía principal:

1) Resolución del derecho del constituyente.
2) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.
3) Renuncia del acreedor hipotecario: (alzamiento de la hipoteca) se hace mediante la
cancelación que el acreedor otorga por escritura pública, de que se toma nota al
margen de la inscripción respectiva.
4) Prórroga del plazo: la prórroga del plazo no importa novación pero extingue las
hipotecas constituidas por terceros.
5) Confusión: la hipoteca se extingue por confusión de las calidades de acreedor
hipotecario y dueño de la finca. En principio, no se concibe una hipoteca sobre un
bien propio, pero hay un caso en que una persona es acreedor hipotecario de su
propia finca (art 1610 n°2: el comprador de un inmueble que debe pagar a los
acreedores hipotecarios se subroga en sus derechos).
6) Expropiación por causa de utilidad pública: el expropiante adquiere el inmueble
libre de gravámenes, y el derecho real del acreedor hipotecario se radica en la
indemnización que recibe el expropiado.
7) Purga de la hipoteca: (art 2428) se requiere:
i. Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez.
ii. Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios (subsisten las
hipotecas de los acreedores no citados).
iii. Que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.
El art 492 del CPC modifica ligeramente el art 2428: establece que si se saca a
remate la finca por un acreedor hipotecario de grado posterior, los acreedores
hipotecarios de grado preferente tienen la facultad de optar por (a) pagarse de sus
créditos con el producto de la subasta o (b) conservar sus hipotecas (esta facultad
no compete a los acreedores de grado posterior, a quienes solo cabe pagarse con el
precio del remate, si fuere suficiente). Si nada dicen dentro del término de
emplazamiento, se entiende que optar por pagarse. En todo caso, para poder ejercer
la opción se requiere (1) que se persiga la finca contra el deudor personal y (2) que
los créditos de los acreedores de grado preferente no estén devengados.
7. Responsabilidad extracontractual
7.1 Responsabilidad civil vs. Responsabilidad penal: son independientes entre sí, aunque la
sentencia criminal puede producir efectos en sede civil. Las principales diferencias radican en:
1. Esencialidad del daño: para que haya responsabilidad civil, debe existir daño; en cambio en
la responsabilidad penal no siempre se requiere daño (delitos de peligro, tentativa de delito,
delito frustrado).
2. Tipicidad: en materia penal solo se sancionan las conductas expresamente descritas en la
ley, mientras que en materia civil el tipo es generalmente determinado por el juez con
posterioridad a la conducta que se juzga.
7.2 Responsabilidad contractual vs. Responsabilidad extracontractual: la imputación a una persona

de la obligación de indemnizar un daño es lo que constituye el contenido esencial del concepto de
131

responsabilidad civil. La responsabilidad será contractual cuando imponga al deudor la obligación

de indemnizar al acreedor los perjuicios originados por su incumplimiento, cumplimiento
imperfecto o cumplimiento tardío de su obligación. La responsabilidad será extracontractual cuando
imponga al autor la obligación de indemnizar los perjuicios que su hecho ilícito (delito o
cuasidelito) ha ocasionado a la víctima.
• Delito civil: hecho ilícito cometido con la intención de dañar que ha inferido injuria o daño
a otro.
• Cuasidelito: hecho culposo pero cometido sin la intención de dañar que ha inferido injuria o
daño a otro.
¿Cuál es la regla común de responsabilidad?
a. Postura 1: (Alessandri) responsabilidad contractual porque (1) es el único régimen regulado
genéricamente en el título XII del libro IV, denominado “Del efecto de las obligaciones” y
(2) muchas disposiciones relativas a obligaciones legales y cuasicontractuales se refiere a
graduaciones de la culpa.
b. Postura 2: responsabilidad extracontractual porque (1) el título XII discurre sobre la idea de
una estipulación previa entre las partes y (2) el art 2284 divide las obligaciones entre
aquellas que se contraen con convención y aquellas que se contraen sin convención.
Responsabilidad contractual Responsabilidad extracontractual
Hecho que la origina Incumplimiento del contrato. Hecho que genera un daño.
Prueba de la culpa La culpa se presume. La culpa debe probarse (por RG).
Graduación de la culpa Admite graduaciones: grave, leve, levísima. No admite graduaciones (discusión en torno a si se
responde de toda culpa o solo de culpa leve).
Dolo Es un agravante de responsabilidad. No produce efectos distintos a la culpa.
Responsabilidad sin culpa Existe en las obligaciones de garantía. Es un tipo de responsabilidad extracontractual.
Mora Es necesaria la constitución en mora del No es necesaria la constitución en mora, la
deudor. responsabilidad nace cuando se produce el hecho
ilícito.
Capacidad del obligado Incapacidades más amplias Solo son incapaces los dementes, los infantes, y los
menores de 16 años si obraron sin discernimiento.
Pluralidad de obligados La obligación de indemnizar es por RG Hay solidaridad siempre que el hecho ilícito es
conjunta, la solidaridad requiere de fuente cometido por dos o más personas, salvo dos
expresa. excepciones.
Extensión de la obligación Se responde de los daños directos previstos, y Hay quienes dicen que se responde de todo daño
de reparar si hay dolo, también de los imprevistos. (previsto e imprevisto) y otros que solo se responde
de los previstos.
Avaluación de los perjuicios Se permite la avaluación anticipada de Siempre es necesario acreditar el monto de los
perjuicios (cláusula penal), eximiéndose de daños.
probarlos.
Reserva de determinación de Procede. No procede (ha aparecido jurisprudencia en
especie y monto de los contrario).
perjuicios para juicio
posterior
Prescripción 5 años desde que la obligación se hizo exigible. 4 años desde la perpetración del acto.
7.3 Sistemas de atribución de responsabilidad: los fundamentos para considerar que una
determinada persona debe responder por un daño sufrido por una víctima dan lugar a la siguiente
clasificación:
a. Responsabilidad subjetiva o por culpa: el fundamento de la obligación de indemnizar es la
culpabilidad del agente, esto es, la infracción de un deber de cuidado. Esta es la regla
general en nuestro ordenamiento jurídico.
a) Responsabilidad por el hecho propio
132

b) Responsabilidad por el hecho ajeno

c) Responsabilidad por el hecho de las cosas
b. Responsabilidad objetiva o estricta: el fundamento de la obligación de indemnizar es el
riesgo generado por una determinada conducta. Es un régimen especial y de derecho
estricto, por lo que solo opera en ciertos casos expresamente señalados por el legislador.
Existen varios ejemplos en el Derecho chileno en los cuales se ha aceptado:
1) Responsabilidad por los daños causados por animales fieros.
2) Responsabilidad por los daños ocasionados por las cosas que caen o se arrojan
desde un edificio, cuando no es posible probar que el hecho se debe a la culpa de
una persona exclusivamente.
3) Responsabilidad por accidentes de trabajo (respecto del seguro obligatorio).
4) Responsabilidad del propietario del vehículo por los daños ocasionados por el
conductor y responsabilidad del seguro obligatorio.
5) Responsabilidad del explotador de aeronaves por los daños ocasionados en caso de
accidente aéreo.
6) Responsabilidad por daños ocasionados por aplicación de plaguicidas.
7) Responsabilidad por daños ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras
sustancias nocivas al mar.
8) Responsabilidad por daños nucleares.
9) Responsabilidad de la Administración del Estado: se ha ido objetivando, aunque
supone todavía alguna relación con el concepto de culpabilidad (se ha entendido la
“falta de servicio” consagrada en el art 44 de la ley 18.575 como “culpa del
servicio” (a la francesa) y no como “omisión”).
7.4 Responsabilidad por el hecho propio:
Elementos que integran la responsabilidad subjetiva

Doctrina tradicional Doctrina moderna Sistematización de Corral
1. Capacidad 1. Hecho voluntario 1. Capacidad delictual
2. Dolo o culpa 2. Dolo o culpa 2. Acto humano
3. Daño 3. Antijuricidad 3. Antijuricidad
4. Relación de causalidad 4. Daño 4. Culpabilidad
5. Relación de causalidad 5. Daño
6. Relación de causalidad
I. CAPACIDAD DELICTUAL
La regla general en materia extracontractual, más ampliamente que en otros campos, es la

capacidad.
Incapacidades: (art 2319)
1. Demente: entendido como la persona privada de razón. En un juicio de responsabilidad, la
demencia es una cuestión de hecho que debe ser probada al ser opuesta como excepción
perentoria. Para que la demencia sea causa de incapacidad, se requiere:
1) Demencia actual
2) Demencia total
133

3) La demencia no debe ser imputable a la voluntad del sujeto: no es un requisito

generalmente admitido, pero la regulación del ebrio da cuenta de él. El ebrio es
responsable del daño causado por su delito o cuasidelito (art 2318); su
responsabilidad se funda en haberse colocado en tal estado (actio liberae in causa).
Esto se extiende igualmente a cualquier otra intoxicación.
2. Minoría de edad: no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años (infantes).
Respecto de los menores de 16 años, queda a la prudencia del juez determinar si cometió el
delito o cuasidelito sin discernimiento.
Responsabilidad del guardián del incapaz: (art 2319) la persona que tiene a su cargo al incapaz
responde por los daños por él causados si se le prueba negligencia. Es una responsabilidad por el
hecho propio, por su negligencia en el cumplimiento de su deber de vigilancia (es distinta al a
responsabilidad por el hecho ajeno consagrada en el art 2320). En este caso, no hay hecho ilícito del
incapaz y el guardián que responde no puede repetir luego contra éste.
Capacidad de las personas jurídicas: la responsabilidad extracontractual está formalmente

reconocida en el art 58 del CPP que señala que la responsabilidad penal solo puede hacerse
efectiva en las personas naturales; por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. En todo
caso, se acepta la responsabilidad civil de la persona jurídica aun cuando el hecho no constituya un
ilícito penal.
II. ACTO HUMANO
La responsabilidad tiene por antecedente el acto humano, esto es, un hecho voluntario. Es por ello
que no hay responsabilidad cuando el daño se produce por caso fortuito (aunque cierta doctrina
señala que el caso fortuito es una causal eximente de responsabilidad por falta de antijuridicidad, o
de culpa, o de nexo causal).
Los elementos del caso fortuito son:

1. Imprevisibilidad: no se trata de algo absolutamente imprevisible, sino imprevisible para el
autor atendido el nivel de diligencia exigible.
2. Irresistibilidad: que no sea posible evitar sus consecuencias. El límite está dado por el deber
de diligencia exigido al autor.
3. Exterioridad: el hecho debe ser externo a la esfera de acción del agente, sea que provenga
de la naturaleza o del hecho culpable o no de un tercero.
III. ANTIJURICIDAD
Implica que el daño provenga de un comportamiento injusto, contrario a Derecho. La ilicitud puede
fundarse en la infracción de un deber legal o en la transgresión del principio general neminem
laedere. La doctrina generalmente no considera la antijurididad como un elemento autónomo, sino
que lo incluye en la culpabilidad o en el daño. Pero es perfectamente posible que una conducta sea
134

culpable y dañosa, pero no ilícita (ej: empresa que se constituye en competidora de otra y capta su
clientela, pero cumple con la normativa relativa a la libre competencia).
Causales que excluyen la ilicitud:

1. Ejecución de actos autorizados por el Derecho:
1) Ejercicio de un derecho: por ejemplo, la competencia entre empresas o el ejercicio
de una acción judicial. Pero el ejercicio de un derecho puede llegar a ser ilícito
cuando hay un abuso del derecho. En nuestro ordenamiento, existen múltiples
disposiciones que dan cuenta de las limitaciones de los derechos subjetivos (ej: el
derecho de dominio tiene como límite la ley y el derecho ajeno).
2) Cumplimiento de un deber legal: por ejemplo, el policía que priva de libertad al
detenido, o el receptor que traba un embargo. Surge la duda respecto de los deberes
emanados de autoridad competente (en general, se tiende a decir que el
cumplimiento de una orden de autoridad actúa como causal de justificación
siempre que dicha orden no sea manifiestamente ilegal).
3) Actos autorizados por los usos normativos: por ejemplo, la incisión que hace un
médico conforme a la lex artis, o las lesiones que se ocasionan en un partido de
futbol.
2. Consentimiento de la víctima: por ejemplo, en una carrera automovilística se establece
entre los participantes la recíproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir.
Debe distinguirse entre la renuncia de un derecho y la exposición o a un riesgo. El primer
caso tiene como límite la condonación del dolo futuro y la renuncia de derechos
indisponibles. Tratándose de la simple aceptación de un riesgo, el acto debe entenderse
autorizado aun cuando se refiera a bienes indisponibles (ej: experimentos con fármacos).
3. Estado de necesidad: es aquél en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra
para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero. Ej: incendio en un puerto en la autoridad
arroja al agua barriles de aguardiente para evitar la propagación. Se requiere que el peligro
que se trata de evitar no tenga su origen en una acción culpable y que no existan medios
menos dañinos para evitar el daño.
4. Legítima defensa: se requiere una agresión ilegítima, que no haya mediado provocación
suficiente por parte del agente y que la defensa sea proporcionada.
IV. CULPABILIDAD
Debe poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor, el que puede fundarse en la comisión
dolosa (delito) o culposa (cuasidelito).
Delito Cuasidelito
Se autoriza la demanda contra el tercero que recibe provecho del No hay acción contra el tercero que se aprovecha del hecho
dolo ajeno. culposo ajeno.
No proceden las cláusulas de irresponsabilidad. Pueden pactarse cláusulas de irresponsabilidad.
No es posible asegurarse contra el riesgo del propio delito. Es posible asegurarse contra el riesgo del propio cuasidelito (salvo
culpa grave).
En ciertos ilícitos típicos se exige dolo, como ocurre con el
consejo malicioso.
En uno y otro caso, el autor del ilícito debe responder en igual medida
135

Dolo: si bien el concepto dado en el art 44 corresponde al dolo directo, se admite también el dolo
eventual (el autor se representa la posibilidad del daño, y la acepta para el caso que tenga lugar). El
dolo se aprecia en concreto y debe probarse.
Culpa: es la omisión de la diligencia debida. En materia extracontractual, no se ha señalado

expresamente el estándar de culpa de que se responde, por lo que parece razonable señalar que es la
culpa leve. Sin embargo, parte de la doctrina ha señalado que se responde de toda culpa, incluida la
levísima. Sin embargo, debe tenerse presente que las referencias del legislador a la culpa en el
ámbito extracontractual son siempre genéricas, por lo que se aplica lo dispuesto en el art 44 inc 2°,
según el cual “culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”. Debemos
entender que culpable es quien actúa defraudando las expectativas que los demás razonablemente
pueden esperar. La jurisprudencia ha admitido que la previsibilidad es un requisito esencial de la
culpa (permite distinguir la culpa del caso fortuito), cuestión importante a la hora de determinar los
daños que se deben indemnizar. La culpa se aprecia en abstracto y también debe probarse por quien
demanda la indemnización, lo que pone a la víctima en una importante desventaja. De ahí que se
hayan establecido presunciones de culpa en el art 2329. Inicialmente se consideró que el art 2329 no
era más que una repetición de la norma general del art 2314 y su única peculiaridad consistía en
citar algunos ejemplos. Posteriormente se señaló que la norma establecía una presunción de
culpabilidad por el hecho propio, dando como argumentos principalmente su ubicación en el CC
(después de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas) y que
dicha interpretación es la única forma de dar utilidad a la disposición. La jurisprudencia coincide en
que la enumeración del art 2329 no es taxativa y puede aplicarse en al menos tres grupos de casos:
1) Peligrosidad de la acción: quien actúa en ámbitos riesgosos está obligado a adoptar todos
los resguardos para evitar que ocurra un accidente.
2) Control de los hechos: tratándose de daños ocasionados por quien está en condiciones de
controlar todos los aspectos de su actividad, quien está en mejor posición para procurarse
medios de prueba es el autor.
3) Rol de la experiencia: existen buenas razones para aplicar la presunción cuando, conforme a
la experiencia, cierto tipo de accidentes se deben más frecuentemente a la negligencia que a
un caso fortuito.
V. DAÑO
Para que exista responsabilidad es indispensable que el hecho ilícito haya causado daño. Se define
como todo detrimento o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio o en su persona.
Los requisitos para indemnizar un daño son:

1. Daño cierto: debe ser real y efectivo. Puede ser futuro, pero no puede ser eventual o
hipotético. En Francia se acepta una categoría de daño eventual, cual es la pérdida de una
chance, y que consiste en que la conducta del culpable impide a la víctima aprovechar una
oportunidad de la cual, con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza, obtendría un
beneficio (ej: víctima atropellada que iba camino a comprar un loto, estando segura que se
lo ganaría). Corral estima que este daño sería indemnizable en Chile, pero solo la
136

frustración de la oportunidad a postular a la obtención del beneficio, en cuanto exista

certeza de ello.
2. Que lesione un derecho o interés legítimo.
3. Que no esté ya indemnizado.
4. Daño directo: los daños indirectos no pueden ser indemnizados ya que falta una relación de
causalidad.
5. Daño debe ser de una magnitud suficiente: si bien debe indemnizarse “todo daño”, se
excluyen las incomodidades o molestias que las personas se causan como consecuencia
normal de la vida en común (ej: relaciones de vecindad).
6. Daño debe ser previsible: la doctrina tradicional señala que en materia extracontractual se
indemniza “todo daño”, previsto o imprevisto. Otros sostienen que la previsibilidad es
elemento de la causalidad, por lo que solo se indemnizan los daños previsibles.
7. El daño debe haber sido personalmente sufrido por la víctima: el legitimado activo debe
haber sufrido el hecho ilícito mismo y las consecuencias gravosas (lesionado directo) o solo
las consecuencias gravosas (lesionado indirecto o daño por repercusión). En Chile se
excluye la indemnización por daños difusos (salvo en materia de protección al consumidor).
Clases de daños:
a. Daño patrimonial: consiste en una pérdida pecuniaria, un detrimento del patrimonio.
a) Daño emergente: es el menoscabo real y efectivo que sufre el patrimonio de una
persona. Puede consistir en la destrucción de cosas que poseen valor económico, en
los costos a causa de un accidente, o en un perjuicio puramente económico.
b) Lucro cesante: es la pérdida de una ganancia que habría obtenido el patrimonio de la
víctima de no haber ocurrido el hecho ilícito. Exige aplicar un cálculo de
probabilidades de su efectiva ocurrencia (ya que no hay certeza absoluta).
b. Daño extrapatrimonial o moral: tradicionalmente se definió como el dolor o pesar que sufre
una persona en su sensibilidad física, sentimientos o afectos (“precio del dolor”). Pero la
definición del daño moral como dolor excluye las demás manifestaciones de esta especie de
daño (ej: perjuicios estéticos, alteración de las condiciones de vida). Por eso es preferible
definirlo como todo menoscabo no susceptible de avaluación pecuniaria. Antiguamente no
se aceptaba la indemnización del daño moral porque se decía que la indemnización tiene
por objeto hacer desaparecer el daño (el moral es imposible de dejar sin efecto) y su
estimación es muy difícil de establecer. Sin embargo, hoy unánimemente se acepta la
indemnización del daño moral por las siguientes razones:
1) El art 2329 dice que debe indemnizarse “todo daño”.
2) El art 2331 expresamente excluye la indemnización del daño moral en el caso de las
imputaciones injuriosas (aunque el TC ha dicho que esta norma es inconstitucional),
lo que quiere decir que en los demás casos se indemniza el daño moral.
3) La dificultad de fijar la indemnización no puede servir de pretexto para negar la
compensación, pues ello también ocurre en los daños materiales.
Las categorías del daño moral son: daño emocional (concepto original de “precio del
dolor”), lesión de un derecho de la personalidad, pérdida del gusto de vivir, daño corporal,
daño estético.
137

En cuanto al daño moral de las personas jurídicas, si bien inicialmente se negaba,

últimamente hay una tendencia en reconocerlo, pero solo serían indemnizables aquellos
menoscabos que si bien no inciden en el patrimonio de la persona jurídica, proyectan sus
consecuencias nocivas en él (ej: empresa que en razón de la publicidad infundada sobre la
mala calidad de sus productos ve reducido su número de clientes).
Por último, respecto de la prueba del daño moral, una postura extrema señala que no debe
probarse puesto que la sola constatación de una lesión a un derecho extrapatrimonial
permite inferir el perjuicio. Otros señalan que, como todo daño, debe probarse, adquiriendo
especial relevancia la prueba por presunciones judiciales.
Prueba del daño: corresponde a la víctima. La determinación del monto del daño es una cuestión de
hecho, privativa de los jueces de fondo. En cambio, la calificación de los daños (si el daño es
eventual, indirecto, moral, etc) es una cuestión de derecho susceptible de revisión por la CS vía
casación en el fondo.
VI. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Es necesario que entre el hecho ilícito y el daño exista una relación de causalidad. Existen diversas
teorías para resolver el problema de la causalidad:
a. Teorías empíricas:
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones: también denominada de la condictio
sine qua non, postula que para saber si un factor es condición de un resultado debe
hacerse un procedimiento de supresión mental hipotética. Todas las causas
determinadas de esta forma son equivalentes en cuanto a la causalidad.
b) Teoría de la causa adecuada: entre todas las causas que concurren a la producción
del daño, debe elegirse aquella que normalmente ha de producirlo. Si desde la
perspectiva de un observador objetivo la ocurrencia del daño es una consecuencia
verosímil del hecho, entonces puede darse por establecida una relación de causa
adecuada.
b. Teorías normativas:
a) Teoría de la relevancia jurídica: para saber qué condiciones son causas se reconoce
la validez de la teoría de la equivalencia de las condiciones. Pero este análisis no
basta al jurista, quien solo puede tomar en cuenta los procesos relevantes siguiendo
los criterios de previsibilidad utilizados por la teoría de la adecuación.
b) Teoría de la imputación objetiva: solo un resultado que jurídicamente puede
imputarse al acto del autor puede generar responsabilidad. La situación en la que se
mantiene el riesgo general de la vida no puede ser considerada causa del resultado
producido por este riesgo (superación del riesgo permitido).
Puede concluirse que la teoría de la equivalencia de las condiciones sirve para determinar las
condiciones que no son causa. Luego al análisis debe introducirse el factor de previsibilidad del
resultado dañino para descartar aquellos procesos causales en que la acción humana interviene, pero
en los que parece imposible imputar el resultado a ese comportamiento humano al carecer el agente
de toda posibilidad de prever las consecuencias que derivan de su acción.
138

Pluralidad de causas:
1) Caso fortuito: cuando coexisten en la producción del daño un caso fortuito y un
comportamiento imprudente del agente como concausas, quizás lo más justo sería no
absolver totalmente de responsabilidad al agente, pero sí reducir el monto de la
indemnización.
2) Pluralidad de agentes:
a. Varios responsables de un mismo hecho: todos son solidariamente responsables (art
2317). No hay una regla que regule las relaciones internas de los coautores.
b. Varios responsables por hechos distintos: no se aplica el art 2317, pero como el
autor de cada hecho ilícito debe responder de la totalidad del daño, se da una
solidaridad de hecho.
c. Causa difusa: cuando el daño se debió al hecho culpable de alguno de entre varios
candidatos a responsable, sin que sea posible determinar el autor específico, se
establece una regla de división de responsabilidad. Esto ocurre en el caso de los
daños producidos por la ruina de un edificio y los daños producidos por objetos que
caen o se arrojan.
3) Concurrencia de culpa de la víctima: procede una rebaja de la indemnización si la víctima
se expuso imprudentemente al daño.
7.5 Responsabilidad por el hecho ajeno:
Es una regla general (tanto en el ámbito contractual como extracontractual) que una persona no solo
responde por los daños que ella misma ocasione, sino por los perjuicios ocasionados por las
personas que de ella dependan. La responsabilidad por el hecho ajeno puede ser vicaria, esto es, se
responde de manera objetiva por la culpa ajena. En Chile, la responsabilidad por el hecho ajeno está
construida sobre la base de un doble ilícito: el hecho ilícito del dependiente que causa el daño
directamente y el incumplimiento del deber de vigilancia del guardián, cuya culpa es legalmente
presumida. Se encuentra regulada en el art 2320.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno:

1. Capacidad delictual del hechor y del responsable: si es incapaz quien cometió el ilícito,
tiene aplicación el art 2319, donde se excluye la responsabilidad del autor y no se presume
la responsabilidad del guardián.
2. Comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos se responde: el hecho cometido
por la persona de quien se responde debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad
extracontractual. La víctima debe probar estos requisitos, quedando liberada únicamente de
probar la culpa del tercero civilmente responsable.
3. Vínculo entre el hechor y el responsable: en general es uno de subordinación y
dependencia, porque si el fundamento de la responsabilidad es la falta de vigilancia, es
necesario que se tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde. En los casos
expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del vínculo de subordinación;
en los demás deberá probarse.
139

Casos particulares de terceros civilmente responsables: (art 2320) no son taxativos

1. Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con ellos.
2. Responsabilidad del guardador por el pupilo.
3. Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por sus discípulos.
4. Responsabilidad del artesano por sus aprendices.
5. Responsabilidad del empresario por sus dependientes.
6. Responsabilidad del amo por sus criados o sirvientes (art 2322).
Exoneración del tercero responsable: se presume legalmente su responsabilidad, por lo que los
guardianes podrán exonerarse si probaren que “con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. Excepcionalmente, la ley
niega toda prueba en contrario y establece una presunción de Derecho de responsabilidad: cuando
los hijos menores cometen delitos o cuasidelitos que conocidamente provengan de mala educación
o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir (art 2321).
Acción de regreso contra el dependiente: la responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del
hechor, por lo que si la indemnización la paga el tercero responsable tendrá derecho a repetir contra
él. Se requiere:
1. El acto ilícito debe haber sido cometido por una persona capaz.
2. El responsable debe haber pagado la indemnización.
3. El acto se debe haber ejecutado sin orden de la persona que pretende repetir.
4. El hechor debe tener bienes.
Se discute si hay solidaridad entre el hechor y el tercero responsable. Cierto es que la víctima puede
dirigirse por el total contra cualquiera de los dos, pero el tercero responsable no es obligado a
soportar finalmente ninguna indemnización ya que tiene derecho a repetir por el total contra el autor
material.
7.6 Responsabilidad por el hecho de las cosas:
A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho de las cosas, en que existen
presunciones generales de culpabilidad, en la responsabilidad por el hecho de las cosas la ley solo
contempla presunciones específicas, referidas a tres casos:
1. Daños causados por un animal:

• Art 2326: se presume la culpabilidad del dueño (y de la persona que se sirve de un
animal ajeno) por los daños causados por su animal, aun después que se haya soltado
o extraviado. El dueño puede exculparse probando que la soltura o extravío no se
deben a su culpa ni a la del dependiente encargado de la guarda o cuidado.
• Art 2327: se presume de Derecho la culpabilidad de quien tiene un animal fiero (que
no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio) por los daños que dicho
animal ocasionare.
2. Daños causados por la ruina de un edificio:
a. Acciones preventivas:
140

a) Querella de obra ruinosa: acción posesoria que puede ser interpuesta

únicamente por el vecino para que el juez ordene al dueño derribarlo o
repararlo.
b) Acción general de prevención: acción popular por daño contingente.
b. Acciones indemnizatorias:
a) Acción indemnizatoria del vecino: si cayere el edificio por efecto de su
mala condición, se indemnizará todo perjuicio a los vecinos; pero no habrá
lugar a la indemnización si no hubiere precedido notificación de la querella
de obra ruinosa.
b) Acción indemnizatoria de terceros: (arts 2323 y 2324) la responsabilidad
recae sobre el dueño del edificio si la ruina se produce por haber omitido
las reparaciones o haber faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia. El enunciado de la norma no establece una presunción de
culpabilidad, pero así ha sido interpretada por la doctrina y jurisprudencia.
Si el edificio pertenece a dos o más personas, la indemnización se divide
entre los propietarios a prorrata de sus cuotas de dominio (excepción al art
2317).
Si se trata de daños provenientes de vicios de construcción, hay una remisión a las
reglas del contrato de construcción de obra. El constructor será responsable tanto
respecto del dueño del edificio como respecto de terceros afectados por la ruina, y
tal responsabilidad se extiende por 5 años contados desde la entrega.
3. Daños causados por una cosa que cae o se arroja:

a. Acción preventiva: acción pública para que se remuevan de la parte superior de un
edificio objetos que amenacen caída y daño. La acción es análoga a la querella de
obra ruinosa pero se dirige no solo contra el dueño sino indistintamente contra éste,
el arrendatario o la persona a quien pertenezca la cosa o se sirva de ella.
b. Acción indemnizatoria: se presume la culpabilidad respecto de todas las personas
que habitan la misma parte del edificio, dividiéndose la indemnización entre todas
ellas (excepción al art 2317).
7.7 Acción y juicio de responsabilidad civil extracontractual:
Características de la acción de responsabilidad:

1. Acción personal: se ejerce contra el responsable del daño.
2. Acción mueble: normalmente persigue el pago de una suma de dinero, y en ciertos casos la
ejecución de un hecho.
3. Acción patrimonial: transferible, transmisible, renunciable, transigible, prescriptible.
Objeto de la acción de responsabilidad: busca obtener la reparación del daño causado (a) en especie
(ejecución de hechos o adopción de medidas que hagan desaparecer el daño, cuando ello fuere
posible) o (b) en equivalente (normalmente una suma de dinero). La reparación debe ser completa,
es decir, se indemniza todo el daño sufrido por la víctima, aunque hay casos en que la reparación se
reduce: (1) por disposición legal en el caso de las imputaciones injuriosas y (2) por concurrencia de
141

culpa de la víctima. Se ha señalado que la indemnización debe pagarse con reajustes e intereses (se
discute si se cuentan desde la producción de los daños, desde la presentación/notificación de la
demanda o desde la dictación de la sentencia).
Legitimación activa:
A. Titulares por derecho propio:
a. Lesionados directos: sufren el hecho en sí (en su persona o patrimonio) y las
consecuencias gravosas. Si se trata de daño patrimonial, puede ejercer la acción el
dueño, el poseedor y quienes tienen derechos reales sobre la cosa si el daño les
causa perjuicio a sus respectivos derechos (el mero tenedor no es legitimado
activo). Si se trata de daños extrapatrimoniales, es legitimado quien sufre la lesión.
b. Lesionados indirectos o por repercusión: tratándose de daños patrimoniales, se
reconoce legitimación a todo aquél que recibía una ayuda económica de la víctima
directa, aun cuando no tuviese derecho a ella. Tratándose de daños
extrapatrimoniales, se concede acción en caso de muerte de la víctima directa, a
condición de que se acredite un parentesco cercano (excepcionalmente se concede
acción en caso de lesión de la víctima directa cuando dicha lesión impone una
obligación de cuidado al lesionado indirecto que afecta su calidad de vida).
B. Titulares por derecho derivado:
a. Sucesores mortis causa: se transmite la acción a los herederos. Se discute en el caso
de daños personales, puesto que no están en el patrimonio del causante.
b. Sucesores por acto entre vivos: el derecho a pedir la indemnización de perjuicios ya
devengados (incluso morales) puede ser objeto de una cesión.
Legitimación pasiva: la acción de indemnización se dirige contra todo aquél que responde del daño:
a. Autor del hecho ilícito (comprende al cómplice, pero no al encubridor).
b. Responsable por el hecho ajeno
c. Quien recibe provecho del dolo ajeno
d. Herederos
Tribunal competente y procedimiento:

a. Hecho ilícito civil y penal: la víctima puede elegir: (a) juez penal que conoce del delito o
cuasidelito, o (b) juez civil competente. El procedimiento ante el juez penal se sujeta a las
reglas del CPP, pero no por ello deja de ser civil.
b. Hecho ilícito civil: juez civil competente. En cuanto al procedimiento, rigen las reglas del
juicio ordinario.
La jurisprudencia, en materia extracontractual, no permite reservar para la ejecución del fallo o para
un juicio diverso la determinación de la especie y monto de los perjuicios.
Extinción de la responsabilidad civil:

1. Por renuncia
2. Por transacción: la transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito, pero
sin perjuicio de la acción criminal.
142

3. Por prescripción: se discute si el plazo se cuenta desde el hecho o desde la producción del
daño.

143

VI. Derecho de Familia
1. Introducción
1.1 Concepto de familia: no existe una definición, salvo a propósito de los derechos reales de uso y
habitación (art 815 CC) y en la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. Pero tales normas no
conceptualizan el real significado de la familia, pues incluyen a personas ajenas a la misma. La
familia se puede definir como el conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco a las que la ley atribuye algún efecto jurídico.
1.2 Características del Derecho de Familia:

1. Es de contenido eminentemente ético: hay obligaciones incoercibles.
2. Es disciplina de condiciones personales o estados.
3. Predominio del interés social por sobre el interés individual.
4. Las normas son de orden público.
5. Existen derechos de potestad.
6. El derecho es al mismo tiempo un deber respecto del mismo titular.
7. Los derechos de familia son intransferibles, intransmisibles, imprescriptibles e
irrenunciables.
8. Los actos no están sujetos a modalidad.
9. La mayoría de los actos son solemnes.
10. El principio de autonomía de la voluntad no juega o está muy restringido.
1.3 El parentesco: es la relación de familia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases:
a. Parentesco por consanguinidad: se funda en la relación de sangre que existe entre dos
personas.
b. Parentesco por afinidad: es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
El parentesco se mide por líneas y grados:
1. Líneas:
a. Línea recta: es la serie de parientes que descienden unos de otros.
b. Línea colateral: es la serie de parientes que descienden de un tronco común.
2. Grados: es la distancia que existe entre dos parientes.
2. Los esponsales
2.1 Concepto: es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (art 98). Aun cuando el CC se
refiere a ellos como “contrato de esponsales”, no es un contrato ya que la ley dice que es “un hecho
privado…que no produce obligación alguna ante la ley civil”. Los esponsales son un acuerdo
privado de contraer matrimonio.
144

2.2 Carencia de obligatoriedad: no puede obligarse al promitente a casarse, puesto que los
esponsales no producen obligación alguna (ni siquiera natural). Tampoco es posible exigir IDP
alguna en caso de incumplimiento. Sin embargo, se generan algunos efectos jurídicos secundarios:
1. Multas: si los esposos estipularon una multa o cláusula penal para el incumplimiento, no se
puede exigir la multa, pero pagada no puede pedirse su devolución (algunos dicen que se
trata de una obligación natural, pero la opinión mayoritaria señala que la retención de la
multa constituye una sanción moral ya que los esponsales no producen obligación alguna).
2. Donaciones por causa de matrimonio: las donaciones que se hubiesen hecho los esposos
entre sí pueden dejarse sin efecto si el matrimonio no se celebra.
3. Delito de seducción: la existencia de esponsales es una causal agravante del delito de
seducción (hoy contenido dentro del delito de estupro).
3. El matrimonio
3.1 Concepto: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente” (art 102).
3.2 Elementos:
1. Contrato: se discute la naturaleza jurídica del matrimonio: (a) contrato, (b) acto del Estado,
(c) institución, (d) tesis ecléctica.
2. Contrato solemne: las principales solemnidades son la presencia de un oficial del RC y de
testigos hábiles.
3. Vínculo entre un hombre y una mujer: la diferencia de sexo es un requisito de la esencia;
cada parte solo puede ser una persona. Fue aquí donde nació la teoría de la inexistencia.
4. Unión actual e indisoluble y por toda la vida: se descarta cualquier modalidad suspensiva.
En todo caso, desde que la ley 19.947 (LMC) introdujo el divorcio vincular, no se
mantienen las segundas características.
5. Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
6. Produce efectos personales y patrimoniales
3.3 Requisitos del matrimonio:
A. Requisitos de existencia: su omisión produce la inexistencia (distinguir entre inexistencia y

nulidad es importante, porque el matrimonio nulo puede ser putativo)
1. Diversidad de sexo de los contrayentes: se infiere de la definición del matrimonio del art
102. Además, el art 80 LMC desconoce los efectos de aquellas uniones homosexuales
contraídas en país extranjero.
2. Consentimiento: si los contrayentes no manifiestan su voluntad, no se forma el

consentimiento indispensable para que el matrimonio nazca a la vida del derecho. El
consentimiento puede manifestarse a través de mandatarios (mandato especial, solemne y
determinado).
145

3. Presencia del oficial del RC: no hay funcionario que lo sustituya.
4. *Inscripción del matrimonio en el RC: (art 20 LMC) si se celebra ante una entidad religiosa
que goza de personalidad jurídica de Derecho público.
B. Requisitos de validez:
1. Consentimiento libre y espontaneo exento de vicios: (art 8 LMC)

1) Error:
a. Acerca de la identidad de la persona
b. Acerca de una cualidad personal que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (ej: impotencia o esterilidad ignorada).
2) Fuerza: para que vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.
Puede provenir del otro contrayente, de un tercero o de una circunstancia externa
(novedad de la LMC).
El dolo no se comprende como vicio del consentimiento.
2. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes: en materia de

matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. Pueden ser de dos clases: (a)
dirimentes, que obstan a la celebración del matrimonio y su sanción es la nulidad, y (b)
impedientes o prohibiciones, que producen otro tipo de sanciones. Los impedimentos
dirimentes son:
a. Absolutos: (art 5 LMC) obstan el matrimonio con cualquier persona.
1) Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto.
2) Los menores de 16 años.
3) Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
4) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
5) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,
ya sea en forma oral, escrita o por medio del lenguaje de señas.
b. Relativos:
1) Parentesco: (art 6 LMC) ascendientes o descendientes por consanguinidad
o por afinidad, o colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
2) Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere
formalizado investigación por el homicidio de su cónyuge, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito
(art 7 LMC).
3. Formalidades legales:
a. Matrimonios celebrados en Chile:
146

a) Ante un oficial del RC:

a. Anteriores al matrimonio:
i. Manifestación: acto por el cual los futuros contrayentes dan a
conocer al RC su intención de casarse. Se hace ante cualquier
oficial del RC (antiguamente solo podía hacerse en la oficina del
domicilio de los contrayentes).
ii. Información sobre las finalidades del matrimonio.
iii. Cursos de preparación para el matrimonio.
iv. Información de testigos: comprobación, mediante 2 testigos del
hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.
b. Coetáneas al matrimonio:
i. Oficial del RC: dentro de los 90 días siguientes después de rendida
la información, debe procederse a la celebración del matrimonio.
La LMC eliminó como causal de nulidad la incompetencia del
oficial del RC, estableciendo únicamente que debe ser el mismo
ante quien se hizo la manifestación.
ii. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio: en la oficina del
oficial del RC o en el lugar que señalen los contrayentes siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional (de lo
contrario, hay nulidad de Derecho público).
iii. Presencia de 2 testigos hábiles: son inhábiles (1) menores de 18
años, (2) interdictos por demencia, (3) actualmente privados de
razón, (4) condenados por delito que merezca pena aflictiva y los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos, (5) los que no entendieren idioma castellano o no pudieren
darse a entender claramente.
iv. Acto de celebración del matrimonio: el oficial del RC leerá la
información de testigos y reiterará la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontaneo. Luego leerá los artículos
sobre los deberes conyugales, y una vez que los contrayentes
presenten su consentimiento, los declarará casados en nombre de la
ley.
c. Posteriores al matrimonio: el oficial del RC levantará un acta, que será
firmada por él, los testigos y los cónyuges. Luego procederá a hacer la
inscripción en los libros del RC. En el acto del matrimonio, se pueden
reconocer hijos comunes no matrimoniales y pactar separación de
bienes o participación en los gananciales.
b) Ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de Derecho
público: (art 20 LMC) para que el matrimonio religioso produzca efectos
civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad
jurídica de Derecho público.
2) Debe levantarse un acta.
147

3) El acta debe ser presentada por los contrayentes (no se puede hacer por
mandatarios) ante cualquier oficial del RC dentro de 8 días para su
inscripción.
4) Los comparecientes deben ratificar ante el oficial del RC el
consentimiento.
b. Matrimonios celebrados en el extranjero: los requisitos de forma (solemnidades
externas) se rigen por la ley del país en que el matrimonio se celebra. Los requisitos
de fondo (capacidad y consentimiento) también se rigen por la ley del país de su
celebración, con tres excepciones: (1) deben respetarse los impedimentos
dirimentes, (2) el consentimiento debe ser libre y espontaneo, (3) el matrimonio
debe ser heterosexual. Los efectos del matrimonio (derechos y deberes) serán los
mismos a que si el matrimonio se hubiere celebrado en Chile.
3.4 Separación de los cónyuges:
A. Separación de hecho:
a. Regulación de común acuerdo: se regulan las relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes; si hubiere hijos debe regularse también el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado
personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos el padre que no los tuviere bajo su cuidado. (art 21
LMC). El acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando consta en uno de los siguientes instrumentos
(art 22 LMC):
i. Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público.
ii. Acta extendida ante oficial del RC.
iii. Transacción aprobada judicialmente.
b. Regulación judicial: si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias del art 21 LMC, cualquiera de ellos
puede solicitar la regulación judicial. La fecha cierta del cese de la convivencia se produce a partir de la notificación de
la demanda.
B. Separación judicial: la acción para demandar la separación judicial es irrenunciable. Se puede demandar por dos causales:
1) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común.
2) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia. Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges
deberán acompañar un acuerdo que regule de forma completa (todas las materias del art 21 LMC) y suficiente (que
resguarde el interés superior de los hijos) sus relaciones mutuas y respecto a sus hijos.
Los efectos de la sentencia de separación judicial son: (1) los cónyuges adquieren el estado civil de “separados judicialmente”, (2)
se disuelve la sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, (3) subsisten los derechos y obligaciones
personales, excepto aquellos incompatibles con la vida separada, (4) no se alteran los derechos de sucesión, salvo que la separación
fuere por culpa de uno de los cónyuges, (5) los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar compraventas entre sí.
3.5 Extinción del matrimonio:
1. Por muerte natural.
2. Por muerte presunta: el matrimonio se disuelve transcurridos:

a. 10 años desde la fecha de las últimas noticias.
b. 5 años desde la fecha de las últimas noticias, si el desaparecido tuviere más de 70 años, o si
hubiere recibido una herida grave en guerra u otro peligro semejante.
c. 1 año desde el día presuntivo de muerte en caso de pérdida de nave o aeronave, o sismo o
catástrofe.
148

3. Por la sentencia que declara la nulidad del matrimonio:
4. Por la sentencia que declara el divorcio:
Nulidad Divorcio
Causales 1) Existencia de impedimento dirimente. a. Divorcio sanción o por culpa: se demanda por
2) Falta de consentimiento libre y espontaneo de uno de los cónyuges por falta imputable al
alguno de los contrayentes. otro, siempre que constituya una violación
3) Testigos inhábiles o menor número de los que la ley grave de los deberes y obligaciones que le
exige. impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común (causal
genérica). La norma agrega ciertas causales
específicas: (1) atentado contra la vida o
malos tratamientos, (2) transgresión grave y
reiterada de los deberes personales, (3)
condena por crimen o delito contra el orden
de las familias o contra las personas, (4)
conducta homosexual, (5) alcoholismo o
drogadicción, y (6) tentativa para prostituir al
otro cónyuge o a los hijos.
b. Divorcio remedio o por cese de la
convivencia: contempla dos casos:
a) Cuando ambos cónyuges lo piden de
común acuerdo, luego de 1 año de cese
de la convivencia.
b) Cuando lo solicita cualquiera de los
cónyuges, luego de 3 años de cese de
la convivencia. Siendo un caso de
divorcio unilateral, se requiere (1) cese
efectivo de la convivencia, (2) por al
menos 3 años, (3) que el actor haya
cumplido su obligación alimenticia
respecto de su cónyuge e hijos.
Características 1) Acción de Derecho de familia (está fuera del 1) Pertenece exclusivamente a los cónyuges.
comercio, irrenunciable). 2) Corresponde a ambos cónyuges (salvo en el
de la acción 2) Solo corresponde a cualquiera de los presuntos divorcio sanción).
cónyuges: excepto 3) Es irrenunciable.
i. Vínculo matrimonial no disuelto: 4) Es imprescriptible.
cualquiera de los cónyuges, el cónyuge 5) Tiene que intentarse en la vida de los
anterior o sus herederos. cónyuges.
ii. Menor de 16 años: cualquiera de los
cónyuges o alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los 16 años, solo por el o
los que contrajeron matrimonio sin tener
esa edad.
iii. Parentesco o matrimonio con el que tuvo
participación en el homicidio de su
cónyuge: acción popular.
iv. Vicios del consentimiento: solo cónyuge
que ha sufrido error o fuerza.
v. Matrimonio en artículo de muerte:
cualquiera de los cónyuges o herederos del
cónyuge difunto.
3) Es imprescriptible: excepto
i. Vínculo matrimonial no disuelto: 1 año desde
el fallecimiento de uno de los cónyuges.
ii. Menor de 16 años: 1 año desde que el
149

cónyuge alcanza mayoría de edad.

iii. Falta de testigos hábiles: 1 año desde la
celebración del matrimonio.
iv. Vicios del consentimiento: 3 años desde que
desapareciere el hecho que origina el vicio.
v. Matrimonio en artículo de muerte: 1 año
desde el fallecimiento del cónyuge enfermo.
4) Solo se puede hacer valer en vida de los cónyuges:
excepto
i. Vínculo matrimonial no disuelto.
ii. Matrimonio en artículo de muerte.
Efectos Se producen entre los cónyuges desde que hay sentencia Se producen entre los cónyuges desde que hay
firme, y respecto de terceros desde que la sentencia se sentencia firme, y respecto de terceros desde que la
sub-inscribe al margen de la inscripción matrimonial. sentencia se sub-inscribe al margen de la
1) Si uno de los cónyuges contrajo nuevo matrimonio, inscripción matrimonial.
es válido. 1) Se adquiere el estado civil de divorciado y se
2) No se ha producido parentesco por afinidad. puede volver a casarse.
3) No hay derechos hereditarios. 2) Pone fin a los derechos patrimoniales (como
4) No ha habido sociedad conyugal, habiéndose de alimentos y sucesorios).
formado únicamente una comunidad que debe 3) Habilita al cónyuge para pedir la
liquidarse conforme a las reglas generales (si el desafectación de un bien de su propiedad que
matrimonio es putativo, se disuelve la sociedad esté declarado como bien familiar.
conyugal y se liquida de acuerdo a las reglas de 4) No afecta la filiación ya determinada de los
ésta). hijos.
5) No afecta la filiación de los hijos concebidos dentro
del matrimonio anulado.
Otros Matrimonio putativo: declarada la nulidad, las partes Divorcio obtenido en el extranjero: las sentencias
deberían volver al mismo estado en que se hallarían de no de divorcio dictadas por tribunales extranjeros serán
haberse casado, lo que significaría que los hijos tendrían reconocidas en Chile conforme a las reglas
filiación no matrimonial. Esta situación era de tal generales del CPC (exequátur). Sin embargo, se
gravedad que se creó la institución del matrimonio privará de valor a las sentencias extranjeras:
putativo (introducida por el Derecho canónico). Sus 1) Cuando no ha sido declarado por resolución
requisitos son: judicial.
1) Matrimonio nulo. 2) Cuando se oponga al orden público chileno (el
2) Debe haberse celebrado o ratificado ante oficial del divorcio debe haberse dictado en base a una
RC causal homologable a las chilenas, por lo que
3) Buena fe a lo menos de uno de los cónyuges (se por ejemplo, debe fundarse en un periodo
presume). mínimo de cese de convivencia).
4) Justa causa de error: debe tratarse de un error 3) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley
excusable. El error de hecho puede ser excusable. Se (cuando el divorcio es declarado bajo una
discute si puede haber putatividad en el error de jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de
Derecho. que los cónyuges hubieren tenido domicilio
Al presumirse estos requisitos, debe concluirse que todo en Chile durante cualquiera de los 3 años
matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de anteriores a la sentencia que se pretende
nulidad se probare lo contrario. Antes de la LMC, esta ejecutar à presunción de Derecho de fraude a
institución tenía mucha más importancia porque la la ley).
filiación de los hijos no se afectaba únicamente cuando el
matrimonio era putativo, o cuando no siendo putativo, la
nulidad se había declarado por incompetencia del oficial
del RC o por inhabilidad o falta de testigos. Hoy el art 51
LMC señala que “la nulidad del matrimonio no afecta en
caso alguno la filiación ya determinada de los hijos,
aunque el matrimonio no sea putativo” (excepción al
efecto de la nulidad respecto de terceros).
3.6 Compensación económica: es el derecho que asiste a uno de los cónyuges cuando (1) por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar, (2) no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de lo que podía y
150

quería, (3) para que se le compense el menoscabo económico que sufrirá a causa del divorcio o
nulidad.
Determinación de la procedencia y monto de la compensación: puede fijarse (a) por las partes, en
escritura pública o acta de avenimiento aprobada por el juez, o (b) por el tribunal.
Factores para determinar la cuantía de la compensación: duración del matrimonio y de la vida en
común, la situación patrimonial de ambos, la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cónyuge
beneficiario, su situación previsional y beneficios de salud, su cualificación profesional, etc.
Forma de pago: se puede (a) disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes, o
(b) constituir un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes de propiedad del
cónyuge deudor. La compensación se considera alimentos únicamente para efectos de su
cumplimiento (posibilidad de apremio), pero no en todo lo demás (por lo tanto, no rige la limitación
de que no puede exceder del 50% de las rentas del deudor).
4. Efectos del matrimonio
Los efectos del matrimonio son:

1. Derechos y deberes de los cónyuges (arts 131, 133 y 134)
2. Régimen matrimonial
3. Filiación matrimonial
4. Derechos hereditarios
4.1 Derechos y deberes de los cónyuges:
Si bien tienen un marcado carácter moral y su cumplimiento queda entregado a la conciencia de los
cónyuges, son obligaciones legales por lo que su incumplimiento acarrea ciertas sanciones:
1) Causal para solicitar la separación judicial de bienes
2) Causal para solicitar la separación judicial de los cónyuges
3) Causal para solicitar el divorcio
Los derechos y deberes personales de los cónyuges son:

1. Deber de fidelidad à no tener relaciones sexuales con terceros.
2. Deber de socorro à darse alimentos entre sí.
a. Sociedad conyugal: el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, con cargo al
haber social.
b. Separación de bienes o participación en los gananciales: ambos deben proveer a las
necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades.
c. Separados judicialmente: se siguen debiendo alimentos ya que subsisten los deberes
personales, excepto los incompatibles con la vida separada. El cónyuge que haya
dado lugar a la separación por su culpa tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación.
d. Nulidad del matrimonio: cesa la obligación alimenticia, aunque el matrimonio
hubiere sido putativo.
e. Divorcio: cesa la obligación alimenticia.
3. Deber de ayuda mutua à cuidados personales y constantes entre los cónyuges.
151

4. Deber de respeto recíproco.

5. Deber de protección recíproca.
6. Derecho y deber de vivir en el hogar común.
7. Deber de cohabitación à tener relaciones sexuales entre sí.
8. Auxilios y expensas para la Litis à ambos cónyuges deben proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales, y el marido casado en sociedad conyugal
debe otorgar a su mujer expensas para la Litis que ésta siga en su contra.
4.2 Régimen matrimonial:
Es el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de
terceros.
todos los bienes que
Comunidad tengan o adquieran
universal forman un fondo
común
Régimen de
comunidad De bienes muebles y
ganancias
Comunidad
DL 328 (1925) restringida
Cada cónyuge Solo de ganancias
Régimen de
administra su
separación de
patrimonio con
bienes
entera libertad
Régimen Régimen intermedio: cada
Régimen sin cónyuge conserva sus propios
matrimonial comunidad bienes pero todos son
administrados por el marido
Hay 2 clases de bienes: (a) dotales, que la mujer aporta al
Régimen dotal matrimonio y que administra el marido, y (b) parafernales,
que la mujer conserva en su poder
De comunidad
diferida
Régimen de
participación en
los gananciales
Sistema Ley 19.335 (1994)
crediticio
5. Capitulaciones matrimoniales
5.1 Concepto: “convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración” (art 1715). Se define como “convención” y no como
“contrato”, porque las capitulaciones matrimoniales no serán contrato si no crean derechos y
obligaciones para las partes. De la definición se deduce que los pactos del art 1723 que celebren los
cónyuges durante el matrimonio NO son capitulaciones matrimoniales.
1. Acto jurídico bilateral (convención)
2. Acto jurídico dependiente (no pueden subsistir sin el matrimonio)
3. Acto jurídico patrimonial (solo se pueden regular los efectos patrimoniales del patrimonio)
4. Acto jurídico solemne
152

5. De duración indefinida (igualmente pueden pactarse sujetas a plazo)

6. Producen efectos relativos
7. Por regla general, son inmutables (excepto pactos art 1723 sobre sustitución del régimen)
5.3 Consentimiento y capacidad: los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a

través de mandatarios (no a través de representantes legales). La capacidad es la misma que se
exige para casarse, pero si se es menor de edad se requiere de autorización de las mismas personas
que deben autorizar el matrimonio, salvo en ciertos casos en que se requiere autorización judicial:
(1) renunciar los gananciales, (2) enajenar bienes raíces, (3) gravar bienes raíces con hipoteca,
censo o servidumbre.
5.4 Solemnidades: las capitulaciones matrimoniales son actos jurídicos solemnes:

a. Si se celebran antes del matrimonio: escritura pública, subinscripción al margen de la
inscripción matrimonial, que la subinscripción se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.
b. Si se celebran en el acto del matrimonio: como solo se puede pactar el régimen
matrimonial, basta que el pacto conste en la inscripción del matrimonio.
Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse (con las
mismas solemnidades de las originales), pero solo antes de celebrarse el matrimonio. Una vez
celebrado, la única modificación posible es la sustitución del régimen matrimonial.
5.5 Objeto de las capitulaciones matrimoniales:

a. Estipulaciones permitidas:
a) Si se celebran antes del matrimonio: el objeto puede ser muy variado, pudiendo
pactarse un régimen matrimonial, que la mujer dispondrá de una suma de dinero o
pensión periódica, que la mujer administrará una parte de sus bienes, que la mujer
renuncia a los gananciales, etc.
b) Si se celebran en el acto del matrimonio: solo puede pactarse el régimen
matrimonial.
b. Estipulaciones prohibidas: adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito. No pueden
contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni ser en
detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges. Ej: que la sociedad conyugal
sea administrada por la mujer, que la mujer no podrá tener patrimonio reservado, que la
mujer no podrá pedir la separación de bienes, la renuncia a las acciones de nulidad y
divorcio, que la sociedad conyugal principie antes o después del matrimonio, etc.
6. La sociedad conyugal
6.1 Concepto: es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del
matrimonio.
1. Régimen legal supletorio
153

2. Régimen de comunidad restringida de gananciales (si bien los bienes muebles que se
aportan o adquieran a título gratuito ingresan al haber social, confieren al cónyuge aportante
o adquirente un derecho de recompensa)
3. Los cónyuges se benefician en iguales partes
4. La administración ordinaria corresponde al marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal
5. Las disposiciones que la regulan son normas de orden público
6. Se forma de pleno derecho
7. Comienza con el matrimonio (la única excepción es el matrimonio celebrado en el
extranjero)
8. Existe entre marido y mujer; no existe respecto de terceros (la persona del marido se
identifica con la sociedad conyugal, siendo el marido, respecto de terceros, dueño de los
bienes sociales)
6.3 Naturaleza jurídica:

a. Contrato: así se argumenta por su denominación y porque el art 2056 prohíbe las sociedades
de ganancia a título universal salvo entre cónyuges.
b. Comunidad de bienes: se fundamenta en que la ley habla de “bienes comunes”.
c. Persona jurídica: no es correcto, porque frente a terceros solo existe el marido. Por las
deudas sociales se demanda al marido, no en representación de la sociedad conyugal sino
que directamente (no obstante que sea la sociedad conyugal quien finalmente soporte la
deuda).
d. Institución sui generis: no es sociedad ni comunidad ni persona jurídica. A lo que más se
parece es a un patrimonio de afectación.
6.4 Patrimonio de la sociedad conyugal:
6.4.1 Haber de la sociedad conyugal
Haber absoluto Haber relativo o aparente

Bienes que ingresan a la sociedad conyugal en Bienes que ingresan a la sociedad conyugal
forma definitiva, sin derecho a recompensa. otorgando al cónyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa que hará valer en la
liquidación.
1. Salarios y emolumentos devengados durante el matrimonio 1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a
(art 1725 n°1): lo importante es que la remuneración se devengue título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal (art
durante el matrimonio. En cuanto a las donaciones 1725 n°3).
remuneratorias, entran al haber absoluto aquellas que
corresponden a servicios prestados que dan acción contra la
persona servida.
2. Frutos, réditos, pensiones e intereses que provengan de los 2. Bienes muebles aportados o adquiridos por uno de los
bienes sociales o propios, y que se devenguen durante el cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
matrimonio (art 1725 n°2). Como contrapartida, las cargas y conyugal (art 1725 n°4).
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales y propios son Existen 2 excepciones al art 1725 n°3 y n°4: (1) en las
deudas sociales. capitulaciones matrimoniales los cónyuges pueden eximir
Los frutos civiles se devengan día a día, mientras que los frutos determinados bienes muebles de la sociedad conyugal y (2) en las
naturales se devengan cuando se perciben (no cuando están capitulaciones matrimoniales los cónyuges pueden destinar
pendientes). El CC habla del derecho de usufructo que el marido determinados valores a comprar bienes que formarán parte de su
tiene sobre los bienes de su mujer, pero la doctrina señala que no haber propio.
154

es realmente un derecho real de usufructo (cuando enajena un bien

de la mujer, no enajena únicamente la nuda propiedad).
Se da una contradicción entre el art 1725 n°2 que dice que los
frutos entran al haber absoluto (pudiendo ser embargados para
hacer efectivas las obligaciones sociales) y el art 2466 que dice
que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer. La doctrina explica esto distinguiendo entre el usufructo
mismo (que es inembargable) y los frutos (una vez que entran a la
sociedad conyugal, son embargables).
3. Bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges durante el 3. Bienes muebles adquiridos por uno de los cónyuges durante
matrimonio a título oneroso (art 1725 n°5). la vigencia de la sociedad conyugal cuando la causa o título de
Si se adquiere a título oneroso un inmueble contiguo a un la adquisición es anterior a ella (art 1736). Se entiende que son
inmueble propio de uno de los cónyuges, ese inmueble entra al bienes muebles que fueron aportados a la sociedad conyugal.
haber absoluto (confirmación del art 1725 n°5). Pero si el
inmueble propio y el adquirido forman un todo, la sociedad y el
cónyuge serán copropietarios del todo.
Si un cónyuge era comunero con otras personas de un bien propio,
y durante la sociedad conyugal adquiere a título oneroso las
demás cuotas, se mantiene la indivisión entre el cónyuge dueño y
la sociedad conyugal.
4. Minas denunciadas por uno o ambos cónyuges durante la 4. Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los
vigencia de la sociedad conyugal (art 1730). cónyuges cuando el servicio prestado no daba acción contra la
persona servida (art 1738).
5. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en 5. La parte del tesoro que corresponde al cónyuge que lo
que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno encuentra, y la parte del tesoro que corresponde al cónyuge
social (art 1731). dueño del terreno en que se encuentra (art 1731).
Haber propio de cada cónyuge: la existencia de bienes propios de cada cónyuge se justifica porque
la sociedad conyugal es un régimen de comunidad restringido de ganancias. Cuando un bien forma
parte del haber propio del marido, éste lo administra libremente. Los bienes que forman parte del
haber propio de la mujer también son administrados por el marido, pero se requiere la autorización
de la mujer para realizar ciertos actos jurídicos.
1) Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimonio: puede ocurrir que
el inmueble lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no
obstante no ingrese al haber social, porque la causa o título de la adquisición es anterior a
ella. Ej: inmueble que un cónyuge poseía y luego adquiere por prescripción, inmueble que
se poseía por un título vicioso que luego se sanea por ratificación o transcurso del tiempo,
inmueble que vuelve a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato,
inmueble sobre el que se tiene la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo,
inmueble que se adquiera en virtud de un contrato de promesa anterior, etc.
2) Bienes inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal (donación, herencia, legado).
3) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad conyugal en las
capitulaciones matrimoniales.
4) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges: en caso de aumentos
por causas naturales, nada debe el cónyuge a la sociedad. En caso de aumentos provenientes
de la mano del hombre, se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal.
5) Recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer
al momento de su disolución.
6) Frutos de las cosas adquiridas a título gratuito bajo la condición de que no
pertenezcan a la sociedad conyugal.
155

7) Donación remuneratoria inmueble que se hace a uno de los cónyuges cuando el

servicio prestado no daba acción contra la persona servida.
8) Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores: se
refiere a la adquisición de un inmueble por uno de los cónyuges a título oneroso durante la
vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresa al haber absoluto por subrogar a un
inmueble propio del cónyuge o a valores de éste.
Subrogación de inmueble a inmueble Subrogación de inmueble a valores
Subrogación por permuta Subrogación por compra La norma habla de cosas “compradas”
1. Que uno de los cónyuges sea dueño 1. Que uno de los cónyuges sea dueño con valores propios, por lo que se
de un inmueble propio. de un inmueble propio. discute si procede la subrogación por
2. Que vigente la sociedad conyugal se 2. Que vigente la sociedad conyugal el permuta.
permute ese inmueble por otro. inmueble se venda y con el producto de 1. Que se compre un inmueble con
3. Que en la escritura pública de la venta se compre otro. valores propios de uno de los cónyuges,
permuta se exprese el ánimo de 3. Que en las escrituras públicas de destinado ello en las capitulaciones
subrogar. venta y de compra se exprese el ánimo matrimoniales o en una donación por
4. Que exista cierta proporcionalidad de subrogar. causa de matrimonio.
entre el bien que se entrega y el que se 4. Que exista cierta proporcionalidad 2. Que se deje constancia en la escritura
recibe (el saldo a favor o en contra de entre el bien que se vende y el que se de compra que tal compra se hace con
la sociedad no puede exceder de la compra. el dinero proveniente de esos valores y
mitad del precio del inmueble que se 5. Autorización de la mujer cuando la que se deje constancia también del
recibe). subrogación se haga en sus bienes. ánimo de subrogar.
5. Autorización de la mujer cuando la *Se discute si es posible la subrogación 3. Que exista cierta proporcionalidad
subrogación se haga en sus bienes. por anticipación. entre los valores y el inmueble.
4. Autorización de la mujer cuando la
subrogación se haga en sus bienes.
Diferencias que se producen cuando los valores del bien subrogado y subrogante son diferentes:
a) Que no haya subrogación: por no respetarse la proporcionalidad. El inmueble adquirido entra al haber absoluto, pero el
cónyuge tiene derecho a recompensa por el precio del inmueble enajenado o valores invertidos, y conserva el derecho de
llevar a efecto la subrogación.
b) Que produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor: el cónyuge tiene una recompensa contra la
sociedad conyugal.
c) Que produciéndose la subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor: la sociedad conyugal tiene una recompensa
contra el cónyuge.
Reglas para determinar cuáles bienes son sociales y cuáles son propios:
1) Presunción legal de dominio: se presume que los bienes que existieren en poder de los
cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución son bienes sociales (muy útil,
pues protege a los acreedores sociales y simplifica la liquidación). Es una presunción
simplemente legal que admite prueba en contrario, pero no se admite como prueba la
confesión de los cónyuges.
2) Presunción legal a favor de los terceros respecto de bienes muebles: los terceros de buena fe
que adquieran a título oneroso bienes muebles de parte de cualquiera de los cónyuges
quedarán cubiertos de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien
era social o del otro cónyuge, siempre que se le haya hecho la entrega o tradición del bien.
3) Presunción legal de dominio de bienes adquiridos a título oneroso entre la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal: se presume que se ha adquirido con bienes sociales.
6.4.2 Pasivo de la sociedad conyugal
Pasivo real Pasivo aparente

Deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin Deudas que la sociedad conyugal debe pagar
156

derecho a recompensa. La deuda es social tanto pero no soportar, pues al pagar adquiere una
desde el punto de la obligación a la deuda como recompensa en contra del cónyuge de que se
desde el punto de la contribución a la deuda. trate. Son deudas personales de los cónyuges.
1. Pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra 1. Deudas anteriores al matrimonio.
cualquiera de los cónyuges, y que se devenguen durante la
sociedad (art 1740 n°1).
2. Deudas contraídas durante el matrimonio por el marido o 2. Deudas contraídas durante el matrimonio y que cedan en
por la mujer con autorización del marido o del juez en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.
subsidio y que no fueren personales de los cónyuges (art 1740
n°2). La mujer puede contraer una deuda social con autorización
del juez cuando al marido le afecta un impedimento que no sea de
larga o indefinida duración (art 138 inc 2°).
3. Deudas generadas por contratos accesorios (art 1740 n°2). 3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a
Hay que distinguir 3 situaciones: (1) si el marido garantiza con que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o
fianza, prenda o hipoteca una obligación de la sociedad conyugal, cuasidelito.
se trata de una deuda social, (2) si el marido garantiza una
obligación ajena, solo obliga sus bienes propios salvo que cuente
con autorización de la mujer, (3) si el marido garantiza una deuda
personal de uno de los cónyuges, la sociedad es obligada al pago
pero con derecho a recompensa.
4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes 4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una
sociales o propios (art 1740 n°4). Se refiere a las expensas herencia adquirida por uno de los cónyuges.
ordinarias de conservación y cultivo, y al pago de los impuestos
que graven al bien. Las reparaciones mayores, en cambio, son de
cargo del propietario.
5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de
mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (art
1740 n°5).
6. Pago que, en conformidad a las capitulaciones
matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda
disponer a su arbitrio (art 1740, art 167).
6.4.3 Recompensas: durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que
generan créditos o recompensas a favor de la sociedad o de uno de los cónyuges, que buscan evitar
el enriquecimiento sin causa. Las recompensas pueden ser de 3 clases:
a. Debidas por un cónyuge a la sociedad conyugal: porque la sociedad pagó una deuda
personal suya, porque durante la vigencia de la sociedad conyugal adquirió un inmueble
subrogándolo a un inmueble o valores propios y el valor del bien adquirido es mayor al que
subrogó, porque entre la disolución y liquidación de la sociedad conyugal el cónyuge
adquirió un bien a título oneroso (se presume que se adquirió con bienes sociales), etc.
b. Debidas por la sociedad conyugal a un cónyuge: por los bienes que entraron al haber
relativo, porque durante la vigencia de la sociedad conyugal el cónyuge adquirió un
inmueble subrogándolo a un inmueble o valores propios y el valor del bien adquirido es
menor al que subrogó, etc.
c. Debidas por los cónyuges entre sí: cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda
personal del otro, cuando con bienes de un cónyuge se hacen reparaciones en un bien del
otro, cuando un cónyuge con dolo o culpa grave causarse daños a los bienes del otro, etc.
El que alega una recompensa deberá probar los hechos en que la funda, pudiendo valerse de todos
los medios de prueba excepto la confesión. Las recompensas se pagan en dinero y en valor
reajustado. Ellas no son de orden público, por lo que los cónyuges las pueden renunciar o se puede
establecer otra forma de calcularlas y pagarlas.
157

6.5 Administración de la sociedad conyugal:
ADMINISTRACIÓN ORDINARIA
Concepto “El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer…” (art 1749).
A. Administración de los bienes sociales
Limitaciones a) Impuestas en las capitulaciones matrimoniales: por ejemplo, si los cónyuges
estipularen que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o pensión
periódica.
b) Impuestas en la ley: autorización de la mujer para realizar ciertos actos jurídicos.
Características de 1) Específica (problema hipoteca con cláusula de garantía general).
la autorización 2) Solemne (por escrito o por escritura pública, según lo sea el acto para
el cual se va a dar la autorización).
3) Puede ser dada personalmente o a través de mandatario (mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso).
4) Puede ser suplida por el juez (frente a la negativa injustificada de la
mujer o si está impedida; nunca puede suplirse cuando la mujer se niega
a la donación de los bienes sociales).
5) Debe ser previa (debe ser anterior o simultánea, como si la mujer
interviene expresa y directamente de cualquier modo en el acto).
Actos que 1. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.
requieren 2. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales.
autorización 3. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social.
4. Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer (derechos muebles).
5. Disposición gratuita por acto entre vivos de bienes sociales.
6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales por
más de 5 años (predios urbanos) u 8 años (predios rústicos).
7. Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros.
Sanción a la falta Casos 1 – 5: nulidad relativa (prescribe en 4 años desde la disolución de
de autorización la sociedad o desde que cese la incapacidad de la mujer/herederos, pero
nunca puede pedirse más allá de 10 años de celebrado el acto).
Caso 6: inoponibilidad del exceso
Caso 7: marido obliga solo sus bienes propios.
Situaciones 1. Compras al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo
excepcionales en que ordinario de la familia (obligan los bienes sociales).
la mujer participa en 2. Impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duración, y de la demora
la administración de se siguiere perjuicio, mujer puede actuar autorizada por el juez.
la sociedad conyugal 3. Mujer que actúa con mandato general o especial del marido.
Prerrogativas que 1. Puede impedir los actos de administración fraudulenta solicitando la separación
corresponden a la judicial de bienes.
mujer 2. Goza de un beneficio de emolumento (solo responde de las deudas sociales hasta
la concurrencia de lo que reciba por gananciales).
3. Puede renunciar a los gananciales, no respondiendo de ninguna deuda social y
quedándose con su patrimonio reservado.
4. Se paga antes que el marido de las recompensas.
5. Tiene un crédito privilegiado de 4ª clase.
B. Administración de los bienes propios de la mujer
Concepto “La mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia
158

de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis” (art 1754 inc final).
Sanción para el caso La doctrina discute si la sanción es la nulidad absoluta (norma prohibitiva) o la
que la mujer nulidad relativa (norma imperativa de requisito). La jurisprudencia ha optado por la
contraviniere el art nulidad absoluta, entendiendo que el art 1754 es una norma prohibitiva.
1754
Fundamento Como los frutos de los bienes propios de la mujer entran al haber absoluto, a la
sociedad conyugal no le es indiferente que el bien pueda ser enajenado o arrendado
en condiciones poco convenientes para el interés social.
Limitación a las Se requiere autorización de la mujer para realizar ciertos actos.
facultades del marido
Actos que 1. Aceptación o repudiación de una herencia o legado diferido a la mujer.
requieren 2. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer.
autorización 3. Nombramiento de partidor de bienes en que tiene interés la mujer.
4. Provocación de la partición de bienes en que tiene interés la mujer.
5. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado
a restituir en especie.
6. Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer por
más de 5 años (predios urbanos) u 8 años (predios rústicos).
7. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer.
Sanción a la Caso 6: inoponibilidad del exceso.
falta de Demás casos: nulidad relativa.
autorización
Casos en que la Art 138: cuando el marido está impedido para dar la autorización (impedimento que
mujer puede celebrar no sea de larga o indefinida duración) la mujer puede actuar autorizada por el juez, si
actos sobre sus de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer obliga al marido en sus
bienes propios bienes y en los sociales como si el acto fuere del marido; y obliga además sus bienes
propios hasta la concurrencia del beneficio particular que le reportare el acto.
Art 138 bis: en caso de negativa injustificada del marido, la mujer puede actuar
autorizada por el juez. En este caso, la mujer obliga solo sus bienes propios y los
activos de sus patrimonios reservado o especiales (arts 166 y 167), y no obligará al
haber social ni a los bienes propios del marido sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.
ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA
Concepto “Si por impedimento de larga o indefinida duración…se suspende la administración
del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo De la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal” (art 138).
La administración extraordinaria la ejerce el curador del marido, que puede o no
ser la mujer.
Casos en que tiene 1. Marido menor de 18 años.
lugar 2. Marido declarado en interdicción por demencia, disipación o sordomudez.
3. Marido ausente.
A. Administración extraordinaria por la mujer
Casos en que le 1) Marido menor de 18 años.
corresponde 2) Marido declarado en interdicción por demencia o sordomudez.
3) Marido ausente
Forma de a) Administración de los bienes sociales: la mujer administrará con iguales
administración facultades que el marido. Para realizar todos los actos en que el marido requería su
159

autorización, necesitará autorización judicial con conocimiento de causa (en el caso

del arrendamiento, necesitará autorización judicial previa información de utilidad).
b) Administración de los bienes propios del marido: la mujer los administra de
acuerdo a las reglas dadas para las curadurías.
B. Administración extraordinaria por un tercero
Casos en que le 1) Incapacidad o excusa de la mujer para servir en el cargo de curadora de su marido
corresponde (la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria, puede solicitar la
separación judicial de bienes).
2) Marido declarado en interdicción por disipación.
Forma de El tercero administra conforme a las reglas dadas para las curadurías.
administración
6.6 Disolución de la sociedad conyugal:
Causales 1. Muerte natural de uno de los cónyuges

(taxativas) 2. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido.
3. Sentencia de separación judicial.
4. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.
5. Sentencia que declara el divorcio.
6. Sentencia de separación total de bienes.
7. Pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales.
Efectos 1. Se genera una comunidad entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
2. Término de la administración ordinaria o extraordinaria de la sociedad conyugal.
3. Queda fijado irrevocablemente el activo y pasivo social.
4. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes propios de cada cónyuge.
5. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal
Operaciones que 1) Facción de inventario de los bienes.
comprende la 2) Tasación de los bienes.
liquidación 3) Formación del acervo bruto; retiro de los bienes propios y pago de los precios, saldos y
recompensas.
4) Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden la sociedad y los
cónyuges.
5) Reparto de los gananciales.
6) División del pasivo social.
6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales puede hacerlo ahora.
Momento en que a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.
se puede b) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, mientras no ingrese ningún
renunciar bien social al patrimonio de la mujer.
Características de 1) Acto jurídico unilateral.
la renuncia 2) Acto jurídico solemne (en las capitulaciones matrimoniales) o consensual (con
posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal).
3) Acto puro y simple.
4) Acto irrevocable.
Efectos de la 1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges
renuncia (todos los bienes pertenecen al marido y no hay comunidad que liquidar, la mujer no tiene
derecho en el haber social, la mujer no responde de ninguna deuda social).
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente.
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.
7. El patrimonio reservado de la mujer casada (art 150)
1. Forman un patrimonio especial.
2. Es un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales.
160

3. Es privativo de la mujer (es una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja).
4. Esta institución opera de pleno derecho.
5. Es una institución de orden público (la mujer no puede en las capitulaciones matrimoniales
renunciar a tener un patrimonio reservado).
7.2 Requisitos:
1. Trabajo de la mujer: es la única fuente de los bienes reservados.
2. Trabajo remunerado: las labores domésticas o los servicios de beneficencia no generan
bienes reservados.
3. Trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal: si la mujer
trabaja de soltera y adquiere bienes, ellos no forman parte del patrimonio reservado. Para
determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el servicio.
4. Trabajo separado del marido: no debe haber entre ambos una relación de colaboración y
ayuda solamente (ello es parte del deber de ayuda mutua que impone el art 131).
7.3 Activo y pasivo del patrimonio reservado

Activo Pasivo
1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer 1. Deudas provenientes de actos celebrados por la
mujer dentro de este patrimonio
2. Bienes que adquiere con el producto del trabajo 2. Deudas provenientes de actos celebrados por la
mujer fuera de este patrimonio (los actos que celebra
la mujer casada en sociedad conyugal solo la obligan
en los bienes que administra en conformidad a los
arts 150, 166 y 167)
3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes 3. Deudas provenientes de actos celebrados por la
adquiridos con ese producto mujer respecto de un bien propio, autorizada por el
juez por negativa del marido
4. Deudas contraídas por el marido cuando se pruebe
que el contrato celebrado por él cedió en beneficio
de la mujer o de la familia común
7.4 Administración del patrimonio reservado:

a. Regla general: la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera separada de
bienes para estos efectos. Existe una limitación si la mujer fuere menor de 18 años, caso en
que necesitará autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces. Otra limitación se
podría dar si uno de los bienes reservados es declarado bien familiar.
b. Excepción: la administración la ejerce el marido (no rige para el marido la incapacidad que
impide al cónyuge ser curador del otro cuando están separados totalmente de bienes, porque
aquí solo hay una separación parcial de bienes. La administración la tendrá el marido:
1) Cuando la mujer le confiera mandato para la administración.
2) Por incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, caso en que el marido
puede ser designado su curador (administra conforme a las reglas de las
curadurías). Si la mujer es menor de edad, ella misma administra su patrimonio
reservado, y si es declarada en interdicción por disipación el marido no puede ser
su curador.
161

7.5 Prueba de los bienes reservados: por ser una institución excepcional, quien alegue su existencia
debe probarlo. La prueba se puede referir a dos aspectos:
a. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro del mismo: puede
interesar a la mujer, al marido o a un tercero. Se establece una presunción de Derecho en
favor de terceros cuando se cumple con los siguientes requisitos: (1) que el acto o contrato
no se refiera a bienes propios de la mujer, (2) que la mujer acredite mediante instrumentos
públicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo separado de su marido, (3) que el
acto o contrato de que se trata conste por escrito y (4) que en el acto o contrato se haga
referencia al instrumento público o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido
un empleo separado del marido.
b. Prueba de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado: esta prueba interesa a
la mujer tanto respecto del marido (ej: si renuncia a los gananciales y pretende quedarse con
el bien) como respecto de terceros (ej: cuando el tercero pretende hacer efectiva una deuda
social en el bien reservado). Se establece que la mujer puede servirse de todos los medios
de prueba, pero se ha entendido que no puede valerse de la confesión.
7.6 Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal:

a. Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: los bienes reservados entran a formar
para de los gananciales y se repartirán de acuerdo a las reglas de la liquidación de la
sociedad conyugal. Existe una suerte de beneficio de emolumento en favor del marido
pues solo responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada hasta la concurrencia del valor de la mitad de los bienes reservados.
b. Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales: los bienes reservados no entran a
los gananciales y la mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de ellos. El
marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.
8. Separación de bienes
Concepto “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de

decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las
partes” (art 152).
Efectos 1. Cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con plena libertad.
2. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades.
3. Los acreedores de cada cónyuge solo pueden dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el otro cónyuge únicamente (1) si se hubiere obligado conjunta,
solidaria o subsidiariamente o (2) si las obligaciones del otro cónyuge hubieren
cedido exclusivamente en su beneficio o el de la familia común.
4. Cada cónyuge no podrá ser curador del otro si estuvieren separados totalmente
de bienes.
5. La separación de bienes es irrevocable (salvo en caso de separación
convencional de bienes o reanudación de la vida en común luego de decretada la
separación judicial de los cónyuges, caso en que los cónyuges podrán pactar por
162

una sola vez el régimen de participación en los gananciales).

Clases de Separación legal
separación Total Parcial
de bienes 1. Separación judicial de los cónyuges 1. Patrimonio reservado de la mujer casada
2. Personas casadas en el extranjero 2. Donación, herencia o legado que se hace a la
mujer bajo condición de que no los administre el
marido (art 166)
Separación judicial
Solo puede demandarla la mujer, por las causales taxativas señaladas en la ley (excepcionalmente
puede ser planteada por el marido si el régimen es la participación en los gananciales). La separación
judicial de bienes es siempre TOTAL.
Las causales son:
1. Si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni
someterse a un curador.
2. Si el cónyuge obligado al pago de las pensiones alimenticias en favor del otro o de los hijos hubiere
sido apremiado por 2 veces (única causal que no es privativa de la mujer).
3. Insolvencia del marido.
4. Administración fraudulenta del marido (solo de los bienes sociales, los propios o los de la mujer;
no de terceros).
5. Mal estado de los negocios del marido (que provenga de especulaciones aventuradas o
administración errónea o descuidada). El marido puede oponerse prestando fianza o hipoteca que
asegure suficientemente los intereses de la mujer.
6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los arts 131 o 134.
7. Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judicial (cese de la convivencia o falta
imputable).
8. Ausencia injustificada del marido por más de 1 año.
9. Separación de hecho, sin mediar ausencia, por más de 1 año (aun cuando la mujer fuere
responsable; hay una suerte de aprovechamiento del propio dolo).
Separación convencional
Oportunidad en que se puede pactar:
a) En las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio: separación total o parcial.
b) En las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio: solo separación total.
c) Durante el matrimonio: solo separación total.
Total Parcial
Es el pacto de separación total de bienes del art 1. Si en las capitulaciones matrimoniales se
1723. Solo pueden celebrar el pacto los estipulare que la mujer administre separadamente
cónyuges mayores de edad (si un cónyuge alguna parte de sus bienes (art 167)
menor de edad celebra el pacto la sanción sería 2. Si en las capitulaciones matrimoniales se
la nulidad absoluta por objeto ilícito; Pablo estipulare que la mujer dispondrá libremente de
Rodríguez piensa que la sanción es la nulidad una suma de dinero o pensión periódica.
relativa, por ser un requisito establecido en
consideración al estado o calidad de las partes).
El pacto es solemne, debiendo otorgarse por
escritura pública y subinscribirse al margen de
la inscripción matrimonial dentro de 30 días. El
pacto no puede perjudicar los derechos
válidamente adquiridos por terceros.
9. Los bienes familiares (arts 141 – 149)
Concepto Son bienes que cumplen una función familiar directa al favorecer la convivencia
de la familia, y a los que por ello la ley somete a un estatuto normativo especial,
163

con prescindencia del régimen matrimonial elegido por los cónyuges. La

institución fue incorporada por la ley 19.335 (1994).
Fundamento Evita que las disputas entre los cónyuges concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garantía mínima de estabilidad para el
cónyuge patrimonialmente más débil.
Características 1. Son bienes y no un patrimonio.
2. Solo asegura la tenencia y uso, no confiere derechos al cónyuge no propietario.
3. Solo aplicable en los casos en que exista un matrimonio.
4. Procede en cualquier régimen matrimonial.
5. Regulada por normas de orden público.
Bienes que 1. Inmueble de propiedad de uno o ambos cónyuges que sirva de residencia
pueden ser principal a la familia (art 141).
declarados 2. Muebles que guarnecen el hogar (art 141).
familiares 3. Derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del
inmueble que sea residencia principal de la familia (art 146).
Forma de Inmueble de Procedimiento judicial. El cónyuge no propietario interpondrá una demanda.
constitución propiedad de uno de Luego el juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria; si no se
los cónyuges dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia, de lo contrario
o si faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. La sola
interposición de la demanda afecta provisoriamente al bien, y en su primera
resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción del
inmueble tal circunstancia. Este aspecto ha sido muy controvertido (doctrina
y jurisprudencia han concluido que el bien tiene provisoriamente carácter de
familiar desde la presentación de la demanda para los cónyuges y desde la
subinscripción en el CBR para los terceros).
Muebles que La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración recaiga
guarnecen el hogar exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar, pero la
doctrina entiende que en tal supuesto también se requeriría un procedimiento
judicial, aunque no procede hacer inscripción de ningún tipo.
Derechos y acciones Se hará por una declaración solemne hecha por cualquiera de los cónyuges
en una sociedad contenida en escritura pública. En el caso de sociedades de personas, deberá
anotarse al margen de la inscripción social. En el caso de sociedades
anónimas, deberá anotarse en el Registro de Accionistas.
Efectos de la 1. Limitación a la Inmueble que sirve de residencia principal o muebles que lo guarnecen: se
declaración de facultad de requiere la voluntad de ambos cónyuges (autorización con mismas
disposición: gestión características a la que debe dar la mujer en la sociedad conyugal) para
bien familiar conjunta enajenar o gravar voluntariamente, prometer gravar o enajenar, celebrar
contratos que concedan derechos personales de uso y goce.
Derechos o acciones: se requiere la voluntad de ambos cónyuges para
disponer de los derechos o acciones y para realizar actos como socio o
accionista que recaigan sobre el bien familiar.
Se permite la autorización judicial subsidiaria en caso de imposibilidad o
negativa injustificada del otro cónyuge.
Los actos realizados sin autorización del cónyuge no propietario adolecen de
nulidad relativa. Para los efectos de la nulidad, se presume de Derecho que
los terceros adquirentes de un inmueble afectado como bien familiar están
de mala fe (rige solo para la enajenación de inmuebles).
2. Limitación a la La constitución de un bien como familiar no le da carácter de inembargable,
ejecución pero se le otorga un beneficio de excusión al cónyuge no propietario para
exigir que antes de proceder contra los bienes familiares los acreedores
164

persigan sus créditos en otros bienes del deudor. Este beneficio se hace valer
como excepción dilatoria. Cada vez que se disponga el embargo de un bien
familiar, el juez dispondrá que se notifique personalmente el mandamiento
de ejecución al cónyuge no propietario para que pueda hacer valer este
beneficio.
Tratándose de acreedores con garantía, si poseen una garantía anterior a la
afectación del bien, no se puede oponer este beneficio; si poseen una
garantía posterior a la afectación se discute si se puede oponer o no.
3. Constitución de El juez podrá constituir prudencialmente a favor del cónyuge no propietario
derechos reales de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. El título
goce de estos derechos reales es la resolución judicial. La sentencia judicial que
constituya estos derechos debe determinar el plazo de término (uno de los
pocos casos de plazos judiciales).
Desafectación 1. Por acuerdo de los cónyuges (cuando se refiere a inmuebles debe constar en
de un bien escritura pública que se anota al margen de la inscripción respectiva).
familiar 2. Por resolución judicial, recaída en un juicio seguido por el cónyuge propietario
en contra del no propietario, fundado en que el bien no está destinado a ser la
residencia principal de la familia o que los muebles no guarnecen el hogar.
3. Por resolución judicial cuando el matrimonio fuere declarado nulo o hubiere
terminado por muerte o divorcio (la simple extinción del matrimonio no produce
de pleno derecho la desafectación del bien; el bien puede continuar siendo la
residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación).

165

VII. Derecho Sucesorio
1. Definiciones y reglas generales
1.1 La sucesión por causa de muerte: es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos o cosas determinadas
genéricamente.
è Modo de adquirir derivativo
è Modo de adquirir gratuito
è Modo de adquirir por causa de muerte
è Modo de adquirir tanto a título universal como a título singular
Por la sucesión por causa de muerte se adquieren los derechos y obligaciones transmisibles.
Derechos intransmisibles Obligaciones intransmisibles
Derecho de usufructo Obligaciones cuya ejecución supone una aptitud especial del
Derechos de uso y habitación deudor
Derechos (expectativas) del fideicomisario Obligaciones contraídas por los miembros de una corporación
Derechos (expectativas) del asignatario condicional Solidaridad
Derechos de alimentos (salvo pensiones alimenticias atrasadas)
Derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada
Mandato
Como modo derivativo de adquirir, la sucesión por causa de muerte requiere un título, que será el
testamento (sucesión testada) o la ley (sucesión intestada).
1.2 Sucesión a título universal o singular:

Sucesión Objeto Asignación Asignatario
A título universal Totalidad de los bienes del difunto o cuota de ellos Herencia Heredero
A título singular Bienes determinados especifica o genéricamente Legado Legatario
Heredero Legatario
Fuente Testamento o ley Testamento
Objeto de la asignación Universalidad de bienes Bien determinado
Adquisición del dominio Desde el fallecimiento del causante De especie: desde el fallecimiento del causante
De género: desde la tradición del bien
Adquisición de la posesión Se adquiere la posesión legal de la herencia Se adquiere la posesión con la entrega del legado
desde que se le defiere
Representación del causante Representa a la persona del difunto; sus No representa al difunto
patrimonios se confunden
Responsabilidad por las Responde ilimitadamente de las deudas No responde de las deudas, excepto que se le haya
deudas hereditarias impuesto expresamente la obligación o en subsidio
de los herederos. Su responsabilidad es limitada
1.3 Apertura de la sucesión y delación de las asignaciones:

A. Apertura de la sucesión
Concepto Es un hecho jurídico, consecuencial al a muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes
del difunto pasan a sus sucesores.
Causas Muerte: natural o presunta
Momento en que se Muerte del causante (por ello la inscripción de una defunción debe expresar como requisito la
produce fecha de fallecimiento).
*Importancia:
166

- Determina las personas hábiles para suceder.

- Determina los derechos en que ha de sucederse.
- El efecto declarativo de la partición se remonta a dicho momento.
- El efecto de la aceptación o repudiación se retrotraen al momento de la delación, que
regularmente coincidirá con la apertura de la sucesión.
- Determina las leyes por las que se rige la sucesión.
Lugar de apertura RG: último domicilio del causante (norma de orden público).
Excepción: último domicilio del desaparecido en Chile (muerte presunta).
*Importancia:
- Fija la competencia de los tribunales (excepción: cuando una sucesión abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva deberá pedirse ante el
juez del último domicilio del causante en Chile o, si no tuviere, en el domicilio del solicitante)
- Determina la ley por la que se rige la sucesión.
Ley que rige la RG: ley del domicilio en que se abre. Los bienes situados en Chile se rigen igualmente por la
sucesión ley del domicilio en que se abre (el CC se apartó de la regla lex rei sitiae del art 16), fórmula
útil porque somete a la sucesión a una ley única.
Excepciones:
1) Art 15 n°2: los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o
domicilio en el extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia, pero solo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
2) Art 998: en la sucesión intestada de un extranjero que fallece dentro o fuera de Chile
tendrán los chilenos a título de herencia o alimentos los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno (redacción criticada;
doctrina mayoritaria cree que también se aplica la norma a la sucesión testada).
*Naturalmente que la aplicación práctica de estas normas está subordinada a la existencia de
bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, nada probablemente podrán
reclamar los parientes chilenos.
3) En el caso de la muerte presunta, rige la ley del último domicilio del desaparecido en Chile.
4) Aunque se aplique una ley extranjera, deberá pedirse en Chile la posesión efectiva de la
herencia respecto de los bienes situados en el país.
B. Delación de las asignaciones
Concepto La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
Nace un derecho de opción denominado ius delationis, que pasa a formar parte del patrimonio
del asignatario y puede ser objeto de transmisión.
Momento en que RG: coincide con la apertura de la sucesión.
opera Excepción: asignaciones sujetas a condición se defieren al cumplirse la condición.
Contra-excepción: asignaciones sujetas a condición negativa meramente potestativa del
asignatario se defieren al momento de la apertura de la sucesión, pero el asignatario debe
rendir caución de que restituirá lo recibido si ejecuta el hecho. Sin embargo, esta regla no
tiene lugar cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condición negativa la cosa
pertenezca a otro.
1.4 El derecho real de herencia:

Concepto Objetivamente, la herencia es todo el patrimonio del difunto. Subjetivamente, la
herencia es un derecho real que consiste en la facultad de una persona para suceder en
el patrimonio del causante o en una cuota de él.
Características 1. Derecho real (acción de petición de herencia)
2. Constituye una universalidad jurídica
3. Tiene una vida transitoria (muerte del difunto à partición)
Posesión de la Posesión legal: se adquiere por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que
herencia la herencia es deferida, aunque el heredero lo ignore.
Posesión real: corpus + animus. Se puede encontrar radicada tanto en el verdadero
167

heredero como en uno falso. La importancia de esta posesión es que habilita para
adquirir la herencia por prescripción.
Posesión efectiva:
Concepto Es aquella que se otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene
la apariencia de heredero (institución de carácter netamente procesal). Es de
gran importancia porque (1) sirve para conservar la historia de la propiedad
raíz, (2) da origen a una prescripción más corta para adquirir la herencia (es un
justo título de posesión), y (3) sirve para determinar quienes son herederos y a
quienes se les aplicará el impuesto a la herencia.
Tramitación Antiguamente, existía solo una clase de posesión efectiva, que se tramitaba
ante los tribunales. A partir del 2003, existen 2 clases de posesión efectiva:
a) Posesión efectiva intestada abierta en Chile: ante el RC.
b) Posesión efectiva testada o abierta en el extranjero: ante tribunales.
Sucesión testada Sucesión intestada
Órgano Tribunal del último domicilio del Cualquier oficina del RC (no se
competente causante. Si no tiene, tribunal del exige que sea del último domicilio
domicilio del solicitante. del causante).
Solicitud Escrito al tribunal, junto con: Formulario que otorga el RC. En la
1) Debe acompañarse el testamento solicitud se debe indicar:
2) Debe acreditarse el estado civil que 1) Individualización del causante.
da la calidad de heredero 2) Individualización herederos.
3) Debe acompañarse un inventario 3) Inventario
simple o solicitar la elaboración de un 4) Solicitud de beneficio de
inventario solemne. inventario
4) Individualización del causante y 5) Declarar si la asignación está
lugar y fecha de fallecimiento. exenta o no de impuesto.
*Basta que la solicite uno de los
herederos (la posesión efectiva se
entiende dada a todos los herederos,
para lo cual el tribunal solicitará
informe al RC).
Resolución Si se cumplen todos los requisitos, el Si se cumplen todos los requisitos, el
tribunal dictará una resolución director regional del RC emite una
concediendo la posesión efectiva.se resolución fundada en que señala a
individualiza al causante y a los los beneficiarios.
herederos, y se decreta la facción o
protocolización del inventario.
Publicidad El auto de posesión efectiva se Por 1 sola vez en un diario regional
publicará en extracto por 3 veces en un respectivo los días 1° o 15 de cada
diario de la comuna. mes.
Inscripciones El tribunal ordenará la inscripción de la Inmediatamente después de la
posesión efectiva en el CBR. Para publicación, se procede a la
asegurar el pago del impuesto, la ley inscripción en el Registro Nacional
establece que el CBR no puede de Posesiones Efectivas. Efectuada
practicar la inscripción mientras no se dicha inscripción, se emite un
le acredite el pago (la acción del SII certificado que permite realizar las
prescribe en 6 años desde el demás inscripciones especiales de
fallecimiento). Se inscribirá la herencia.
resolución que concedió la posesión
efectiva en el Registro de Propiedad.
Adquisición del Tradición: solo después del fallecimiento del causante. Para realizar esta tradición basta una
derecho de herencia simple entrega simbólica, aun cuando existan bienes raíces.
por otros MAD Prescripción: 10 años (RG), o 5 años (si se obtiene el decreto de posesión efectiva).
168

1.5 Incapacidades e indignidades para suceder: para que una persona sea hábil para suceder, es
necesario que concurran dos requisitos: que sea capaz y que sea digno.
A. Incapacidades para suceder
Concepto Es la aptitud legal para suceder una persona a otra. La incapacidad para suceder es una
incapacidad de goce.
Causales a) Incapacidad absoluta 1. El que no existe al tiempo de abrirse la sucesión: sea personas que han dejado
de existir (muerte antes que el causante) o que aún no existen. Excepciones:
1) Personas concebidas al abrirse la sucesión: los derechos que se le habrían
deferido si viviese permanecen en suspenso hasta el nacimiento, y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, el recién nacido entrará en el
goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.
2) Personas cuya existencia se espera: deben llegar a existir dentro de 10 años
contados desde la apertura de la sucesión.
3) Asignaciones en premio de servicios importantes: valdrá la asignación
aunque quien preste el servicio no exista al momento de la apertura de la
sucesión, con tal que el servicio se preste dentro de 10 años.
4) Asignaciones condicionales: no basta que el asignatario exista al momento de
apertura de la sucesión sino que también debe existir al tiempo de cumplirse la
condición. Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, nada
transmite (art 1078).
5) Sucesores por derecho de transmisión: basta que existan al tiempo de abrirse
la sucesión del transmitente.
2. Entidades que no son personas jurídicas: no tienen existencia ante el Derecho.
Pero por excepción, es válida la asignación que se hace para la creación de una
nueva persona jurídica.
b) Incapacidad relativa 1. Condenado por el crimen de dañado ayuntamiento con el causante: no se
define el delito de dañado ayuntamiento, pero el concepto se puede extraer a
partir de los “hijos de dañado ayuntamiento” (que nacen del adulterio, sacrilegio
o incesto). Como solo puede haber condena por el incesto, a esto se reduce la
causal.
2. Confesor del causante en última enfermedad o habitualmente dentro de los 2
últimos años anteriores al testamento (no aplica a la sucesión intestada).
3. Funcionarios que autorizan el testamento, testigos y parientes suyos (no
aplica a la sucesión intestada).
B. Indignidades para suceder
Concepto Es la falta de mérito para suceder. Es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a
un asignatario por haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o
un serio olvido de sus deberes para con éste.
Causales 1. Homicidio del causante.
2. Atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del causante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes.
(taxativas) 3. Incumplimiento del deber de socorro del causante en estado de demencia o destitución.
4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento.
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento.
6. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante.
7. Ascendiente o descendiente que no pide el nombramiento de un guardador para el causante impúber, demente o
sordomudo.
8. Excusa sin causa del guardador o albacea nombrados por el testador (no aplica a las asignaciones forzosas).
9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.
C. Reglas comunes a incapacidad e indignidad
Art 978: “Los deudores hereditarios Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios y los deudores testamentarios
no puedan excusarse de pagar sus deudas excepcionándose con la indignidad del
o testamentarios no podrán oponer acreedor (heredero o legatario, respectivamente), puesto que mientras la indignidad
al demandante la excepción de no se declare, éste tiene la calidad que le habilita para cobrar las deudas. En cambio,
no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al acreedor la
incapacidad o indignidad” excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho. Esta
inconsecuencia podría obviarse mediante una reconvención contra el incapaz que
reclama el pago de la deuda.
Art 979: “La incapacidad o La referencia a la indignidad se justifica plenamente, no así la referencia a la
incapacidad (¿por qué influiría en el derecho de alimentos la circunstancia de haber
indignidad no priva al heredero o sido testigo en el testamento o confesor del difunto, máxime cuando ellos no son
169

legatario excluido de los alimentos incapaces de suceder abintestato?). El art 968 contempla los casos de injuria atroz, en
que ceda el derecho de alimentos (causales 1 – 5).
que la ley le señale; pero en los
casos del art 968 no tendrán ningún
derecho de alimentos”.
D. Paralelo entre incapacidad e indignidad
Incapacidad Indignidad
Qué impide Adquirir un derecho (el incapaz nada Conservar un derecho (el indigno adquiere
adquiere, a su respecto no se produce la la asignación, pero con el vicio de
delación). indignidad).
Absoluta/Relativa Puede ser absoluta o relativa Siempre es relativa a determinada persona
Fundamento Orden público, constituye una Orden privado, puede ser perdonada por el
prohibición de la ley y la asignación a causante. Se presume de derecho el perdón
un incapaz se sanciona con nulidad por la solo circunstancia de otorgarse
absoluta. testamento posterior a los hechos que
producen la indignidad designando al
asignatario indigno.
Cómo opera Opera de pleno derecho Debe ser declarada judicialmente
Herederos Como el incapaz nada adquiere, nada El indigno transmite la asignación a sus
transmite a sus herederos. herederos, aunque con el vicio de
indignidad.
Pasa contra Pasa contra terceros, estén de buena o No pasa contra terceros de buena fe.
terceros mala fe (si el incapaz enajena el objeto,
hay acción contra el tercero).
Purga La incapacidad se purga por la La indignidad se purga en 5 años de
prescripción adquisitiva extraordinaria posesión de la asignación.
(no se aplica a la incapacidad absoluta)
porque el incapaz no tiene título
posesorio.
1.6 El derecho de transmisión: es la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia, de aceptar
o repudiar la herencia o legado que se le defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o
repudiado. Los requisitos para que tenga lugar son:
1. El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante (de lo contrario, no se verifica
a su favor la delación de la herencia).
2. El transmitido debe ser capaz de suceder al transmitente.
3. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, pero el transmitido debe
ser heredero del transmitente.
4. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente.
5. Los derechos del transmitente a la herencia o legado no deben haber prescrito.
En caso de pluralidad de transmitidos, cada uno puede aceptar o repudiar su cuota (excepción a la
indivisibilidad de la aceptación o repudiación).
La posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos se encuentra expresamente
prohibida, puesto que el art 1230 presume que el que dispone de él acepta la asignación.
Fundándose en el mismo artículo, la doctrina rechaza la posibilidad de disponer del ius delationis
por causa de muerte, debido a que también constituiría una aceptación tácita de la asignación.
170

1.7 Teoría de los acervos:
Acervo bruto
Bajas generales (art 959):
(-‐ sepación de otros patrimonios) 1. Costas de apertura y publicación del
testamento, si lo hubiere, y las demás
Acervo ilíquido
anexas a la apertura de la sucesión.
(-‐ bajas generales) 2. Deudas hereditarias.
3. Impuestos fiscales que graven la
Acervo líquido
masa hereditaria.
(+acumulación
donaciones)
4. Asignaciones alimenticias forzosas.
Acervo
imaginario
2. La sucesión intestada
2.1 Concepto: es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles
de una persona difunta que no ha dispuesto de sus bienes en forma válida y eficaz. El fundamento
se encuentra en que, a falta de testamento, la ley interpreta la voluntad del causante, y además en la
ordenación misma de la familia.
2.2 Cuándo tiene lugar:

1. Caso en que el causante no dispuso:
1) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado.
2) Cuando otorgó testamento pero únicamente efectuó declaraciones de voluntad (ej:
reconocimiento de un hijo, nombramiento de partidor o albacea, etc).
3) Cuando instituyó herederos de cuota que no completan la unidad.
4) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular.
5) Cuando el testador constituyó un usufructo o fideicomiso sin expresar a quien
corresponde la nuda propiedad o la propiedad fiduciaria.
2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho:
1) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo.
2) Cuando el testamento viola las asignaciones forzosas y es atacado por la acción de
reforma del testamento.
3. Caso en que no tienen efecto las disposiciones testamentarias:
1) Cuando la asignación es condicional y falla la condición.
2) Cuando el asignatario repudia la asignación o se hace incapaz o indigno.
3) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó.
2.3 El derecho de representación: es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. Los requisitos para que opere son:
1. Debe tratarse de una sucesión intestada: en la sucesión testada, si falta el asignatario, no
ocupan su lugar sus descendientes sino que los herederos abintestato del causante.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión testada (1) en las
legítimas y (2) en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a parientes.
171

2. Debe faltar el representado: sea porque no quiere suceder (repudia la asignación) o porque
no puede suceder (incapaz, indigno, desheredado). En todo caso, se regula el peculio
adventicio extraordinario para cuidar que el padre titular de la patria potestad no tenga
derecho legal de goce (y la administración) de las herencias o legados que hayan pasado al
hijo por ser el padre incapaz, indigno o haber sido desheredado.
3. El representante debe ser descendiente del representado: la representación solo tiene lugar
en la descendencia (hasta el infinito), no en la ascendencia.
4. El representado debe ser descendiente o hermano del causante.
5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.
Los derechos hereditarios del representante emanan directamente del causante (no sucede por
intermedio del representado), y por consiguiente puede repudiar la herencia del representado e
igualmente representarle, puede ser incapaz o indigno de suceder al representado (lo importante es
la capacidad y dignidad respecto del causante).
En cuanto a los efectos de la representación, el representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el
parentesco y los derechos hereditarios del representado. Los que suceden por derecho de
representación suceden por estirpe (toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera
cabido al representado), mientras que los que suceden por derecho personal suceden por cabeza
(toman entre todos y por iguales partes la porción a la que la ley los llama).
2.4 Órdenes de sucesión: un orden de sucesión es el conjunto de herederos abintestato que,

considerados colectivamente, excluyen o son excluidos por otros herederos, también considerados
colectivamente.
A. Sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999
Orden de Opera cuando el causante es hijo legítimo. En cada orden hay dos tipos de herederos: (a) los
sucesión que fijan el orden y le dan su nombre, y (b) los que concurren además.
regular 1° orden: hijos Concurren:
legítimos -Hijos legítimos, personalmente o representados por descendencia legítima
-Hijos naturales, personalmente o representados por descendencia legítima
-Cónyuge, como titular de la porción conyugal (no es heredero en este orden)
Distribución:
-Hijos legítimos: x
-Hijos naturales: ½ x (pero no puede exceder la ¼ parte de la herencia o de la mitad
legitimaria)
-Cónyuge: porción conyugal (que aquí no es baja general) que asciende al doble de la
legítima de un hijo, si hay varios, o es igual a ella, si solo hay uno.
2° orden: ascendientes Concurren:
legítimos -Ascendientes legítimos de grado más próximo
-Cónyuge (concurre en este orden como heredero)
-Hijos naturales
Distribución:
Si concurren todos, la herencia se divide en 3 y toca 1/3 a cada grupo
Si falta el cónyuge o los hijos naturales, la herencia se divide en 2, y toca ½ a cada
grupo
3° orden: hijos naturales Concurren:
-Hijos naturales
-Cónyuge
-Hermanos legítimos, personalmente o representados
Distribución:
Si concurren todos, la herencia se divide en 6
-Hijos naturales: 3/6
-Cónyuge: 2/6
172

-Hermanos legítimos: 1/6 (los hermanos de doble conjunción llevan el doble que los
hermanos de simple conjunción).
Si faltan los hermanos legítimos, la herencia se divide en 2.
Si falta el cónyuge, la herencia se divide en 4: hijos naturales ¾, hermanos ¼
4° orden: cónyuge y Concurren:
hermanos legítimos -Cónyuge
-Hermanos legítimos, personalmente o representados
Distribución:
La herencia se divide en 4: cónyuge ¾, hermanos ¼
5° orden: colaterales Concurren:
legítimos -Colaterales legítimos hasta el 6° grado (los de grado más próximo excluyen a los
demás). Los colaterales de doble conjunción gozan de los mismos derechos que los
colaterales de simple conjunción.
6° orden: Fisco
Orden de Opera cuando el causante es hijo natural o ilegítimo. En cada orden hay dos tipos de
sucesión herederos: (a) los que fijan el orden y (b) los que concurren además.
irregular Sucesión del hijo 1° orden: hijos legítimos Igual que sucesión regular
natural 2° orden: hijos naturales Concurren:
-Hijos naturales: ½
-Cónyuge: ½
3° orden: padres Concurren:
naturales -Padres naturales: ½
-Cónyuge: ½
4° orden: cónyuge y Concurren:
hermanos naturales -Cónyuge: ¾
-Hermanos naturales: ¼
5° orden: Fisco
Sucesión del hijo 1° orden: hijos legítimos Igual que sucesión regular
ilegítimo 2° orden: hijos naturales Concurren:
y cónyuge -Hijos naturales: ½
-Cónyuge: ½
3° orden: Fisco
B. Sucesiones abiertas desde el 27 de octubre de 1999 (ley 19.585)
1° orden: hijos Concurren:
-Hijos, personalmente o representados
-Cónyuge
Distribución:
-Hijos: porciones iguales
-Cónyuge: si hay varios hijos, el doble de lo que corresponde por legítima rigorosa o efectiva a cada hijo; si
solo hay un hijo, igual a la legítima rigorosa o efectiva del hijo. El cónyuge nunca puede recibir menos que ¼
de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso (esta regla opera cuando hay más de 6 hijos).
2° orden: Concurren:
-Cónyuge
ascendientes y
-Ascendientes de grado más próximo
cónyuge Distribución:
La herencia se divide en 3: cónyuge 2/3, ascendientes 1/3
3° orden: Concurren los hermanos, personalmente o representados. Los hermanos de simple conjunción llevan la mitad
de lo que corresponde a los hermanos de doble conjunción.
hermanos
4° orden: Concurren los colaterales hasta el 6° (los de grado más próximo excluyen a los demás). Los colaterales de
simple conjunción llevan la mitad de lo que corresponde a los colaterales de doble conjunción
colaterales
5° orden: Fisco Cuando no existen herederos abintestato, se habla de “herencias vacantes”.
Pérdida de los derechos sucesorios:
1. Cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa.
2. Padre o madre, si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo
que mediare el restablecimiento.
173

2.5 Sucesión en parte testada y en parte intestada: se cumplirán primero las disposiciones
testamentarias y el remanente se adjudica entre los herederos abintestato. Si el testamento llama a
suceder a personas que a la vez son herederos abintestato, la asignación testamentaria se entiende
hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero sucedido abintestato (se entiende que el testador
está señalando los bienes con que enterar la cuota del asignatario). En todo caso, si la porción que
toca a una persona por testamento es superior a lo que le corresponde abintestato, puede retenerla ya
que se entiende que el testador lo ha querido favorecer. Lo anterior es salvo que el testador haya
manifestado su voluntad contraria en el sentido de que la asignación testamentaria no se le impute a
lo que le corresponde abintestato, y siempre respetando las asignaciones forzosas.
3. La sucesión testada
3.1 Concepto de testamento: (art 999) “es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”.
3.2 Características del testamento:

1. Acto jurídico unilateral y unipersonal: solo requiere la manifestación de voluntad del
testador. La ley prohíbe los testamentos conjuntos de varias personas.
2. Acto personalísimo: “la facultad de testar es indelegable” (art 1004).
3. Acto solemne: está sujeto a la observancia de ciertas formalidades. El testamento puede ser
solemne o menos solemne/privilegiado. De esta manera, todas las liberalidades que no se
hagan perfectas sino por la muerte del otorgante son un testamento y deben sujetarse a las
formalidades de éste (excepto las donaciones revocables entre cónyuges).
4. Acto mortis causa: está llamado a producir efecto después de la muerte del testador (ello no
se extiende a las declaraciones de voluntad, que producen efecto de inmediato).
5. Tiene por objeto disponer de bienes: es el objeto principal pero no el único.
6. Acto esencialmente revocable: son nulas las cláusulas en que se prohíba al testador revocar
el testamento o se le impongan restricciones para ello. Tratándose de manifestaciones de
voluntad distintas a las disposiciones de bienes, la posibilidad de revocación debe
analizarse en cada caso (ej: el nombramiento de un albacea es revocable, el reconocimiento
de un hijo es irrevocable).
3.3 Requisitos del testamento:

a. Requisitos internos:
1. Capacidad de testar: debe existir al momento de otorgar testamento, por lo que el
testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad, ni la incapacidad
sobreviviente invalida el testamento. Son incapaces de testar:
1) Impúber
2) Interdicto por demencia
3) El que no estuviere actualmente en su sano juicio por ebriedad u otra causa
4) El que no pudiere expresar su voluntad claramente
2. Voluntad exenta de vicios: el CC solo reglamenta la fuerza y el error
174

1) Fuerza: “el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,

es nulo en todas sus partes” (art 1007). Se trata de una nulidad relativa total.
2) Error:
a. Error en el motivo: “La asignación que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita” (art 1058). De esta
clase es el error en la persona. Fundándose en la frase “se tendrá por
no escrita”, se dice que la sanción es la nulidad absoluta parcial.
b. Error en el nombre o calidad del asignatario: no vicia la voluntad si
no hubiere dudas acerca de su persona.
3) Dolo: no se encuentra contemplado como vicio del consentimiento (solo
como causal de indignidad y desheredamiento), pero sí vicia el
consentimiento cuando es determinante (no aplica requisito de que sea obra
de una de las partes).
b. Requisitos externos: formalidades. Su omisión se sanciona con nulidad absoluta,
aplicación de la regla general del art 1682. Pero el art 1026 inc 2° señala que cuando se
omiten las menciones del testamento abierto o las menciones de la carátula del testamento
cerrado no será nulo el testamento si no hay duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigos. Sin embargo, dentro de las menciones también se incluyen la
circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio, el lugar, la fecha, etc. ¿Qué
sanción acarrea la omisión de estas menciones? Algunos dicen que mientras no haya duda
acerca de la identidad de las personas, no hay sanción. Otros señalan que la omisión de las
menciones que no se refieran a la individualización de las personas se sanciona con nulidad.
En cuanto a la legitimación activa para pedir la nulidad del testamento, la jurisprudencia ha
señalado que la acción corresponde únicamente a las personas que en la hipótesis de que
prospere la acción pasen a ser herederos abintestato. Sin embargo, tal interpretación no
concuerda con el art 1683 que señala que la nulidad absoluta puede ser solicitada por
cualquiera que tenga interés y también puede declararse de oficio por el juez.
3.4 Formalidades legales del testamento:
3.4.1 Esquema general:

A. Testamento solemne:
a. Otorgado en Chile:
i. Abierto
ii. Cerrado
b. Otorgado en el extranjero:
i. Conforme a la ley chilena
ii. Conforme a la ley extranjera
B. Testamento privilegiado:
a. Verbal
b. Militar
c. Marítimo
175

3.4.2 Testamento solemne otorgado en Chile:

A. Reglas comunes
1. Debe ser escrito.
2. Debe otorgarse Testigos inhábiles 1. Menores de 18 años
2. Interdictos por demencia
ante testigos
3. Actualmente privados de razón
hábiles 4. Ciegos
5. Sordos
6. Mudos
7. Condenados por delito que merezca pena aflictiva (art 271 n°3), y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos
8. Amanuenses del notario autorizante del testamento
9. Extranjeros no domiciliados en Chile
10. Personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en
el art 1024 (testamento cerrado otorgado por testador que no pudiere entender o ser
entendido a viva voz).
Habilidad putativa Si la inhabilidad de un testigo (solo sirve para uno) no se manifestase en su aspecto o
comportamiento, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento (error común).
Domicilio y Al menos 2 de los testigos deben tener domicilio en la comuna en que se otorga el
aptitud para leer y testamento.
escribir Al menos 1 (cuando concurren 3) o 2 (cuando concurren 5) deben saber leer y
escribir.
B. Testamento solemne abierto
Concepto Se caracteriza porque el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos.
Formas de a) Ante competente escribano (o juez de letras) y 3 testigos
otorgarlo b) Ante 5 testigos
Otorgamiento del 1° Escritura del testamento No es necesario que se escriba en presencia del notario y los testigos. El
art 1016 establece las menciones, a lo que el COT agrega la indicación
testamento
de la hora.
2° Lectura del testamento Será leído en voz alta por el escribano, si lo hubiere, o uno de los
testigos. La lectura será continua e ininterrumpida.
3° Firma del testamento Del testador, de los testigos, y del escribano si lo hubiere. Si el testador
no sabe o no puede firmar, se dejará constancia de ello. Si algún testigo
no sabe o no puede firmar, otro de ellos firmará por él.
Personas que solo 1) Ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, pero no por escrito
pueden otorgar (solo puede ser otorgado en la forma a) y está sometido a una doble lectura).
testamento 2) El que no sabe leer y escribir.
abierto
Trámites para su a) Testamento otorgado ante funcionario e incorporado a su registro: no se necesita ningún trámite; se trata de
un instrumento público.
ejecución
b) Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpora en un registro: (otorgado ante el juez de letras
o, excepcionalmente, ante un notario)
- Protocolización: debe ser agregado al final del registro de un notario. Si no se hubiere protocolizado en vida
del testador, debe procederse a su protocolización después de su fallecimiento. El COT señaló que para que
valga el testamento, la protocolización debe hacerse dentro del primer día hábil siguiente a su otorgamiento.
c) Testamento otorgado ante testigos: requiere de publicación y protocolización.
- Reconocimiento de las firmas del testador y testigos: fallecido el causante, el juez citará a los testigos a que
reconozcan sus firmas y la del testador.
- Rubricación del testamento: el juez debe poner su rúbrica al principio y fin de cada página.
- Protocolización del testamento.
C. Testamento solemne cerrado
Concepto Se caracteriza porque el testador presenta al escribano y a los testigos una escritura
cerrada, declarando que en ella se contiene su testamento.
176

Forma de Solo puede otorgarse ante un escribano y 3 testigos.

otorgarlo
Otorgamiento del 1° Escritura del testamento El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
Si el testamento está escrito y firmado por el testador, o solo firmado por
testamento
el testador, es válido. Respecto del testamento escrito por el testador
pero no firmado por él, la doctrina mayoritaria señala que no es válido.
2° Cierre y sellamiento El otorgante introduce el testamento en un sobre o cubierta y lo cierra de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
3° Presentación del Cerrado el sobre, el testador lo presenta al notario y testigos.
testamento
4° Redacción y firma de la Presentado el testamento, el notario debe escribir la carátula, expresando
en el sobre el epígrafe “testamento”. El art 1023 contiene las menciones
carátula
de la carátula, a lo que el COT agrega la indicación de la hora.
Finalmente se procede a la firma del testador y de los testigos y a la
firma y sello del notario.
Personas que solo Personas que no pueden entender ni ser entendidas a viva voz (art 1024):
pueden otorgar 1) Sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente, pero solo por escrito.
testamento 2) Personas que hablan un idioma que no entienden el notario y testigos.
cerrado Recordar que en este caso no son inhábiles los testigos que no entienden el idioma del
testador.
Trámites para su Quien puede pedir la apertura: cualquier persona capaz de parecer en juicio por sí misma.
Juez competente para proceder a la apertura: juez del último domicilio del testador.
ejecución:
Comparecencia del notario y testigos: el juez los citará para que reconozcan sus firmas y la del testador.
apertura y Protocolización del testamento: reconocidas las firmas y la integridad del testamento, el sobre se abrirá, el juez
publicación rubricará el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo mandará protocolizar ante el notario que lo
autorizó.
3.5 Asignaciones testamentarias:
3.5.1 Requisitos:
a. Requisitos subjetivos: relativos a la persona del asignatario
1. Persona capaz
2. Persona digna
3. Persona cierta y determinada:
a) Certidumbre: el asignatario debe existir natural o jurídicamente.
Adicionalmente, no debe existir incertidumbre respecto de la persona del
asignatario a quien ha querido referirse el testador, pues en tal caso ninguna
de las personas entre las cuales exista duda tendrá derecho a la asignación.
b) Determinación: debe hacerse por el nombre del asignatario, o establecerse
condiciones claras que permitan su determinación. Excepcionalmente, la ley
admite la indeterminación del asignatario:
1) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia: se darán al
establecimiento de beneficencia que determine el Presidente de la
República (hoy la determinación la hace FONASA).
2) Asignaciones dejadas para el alma del testador: igual al caso
anterior.
3) Asignaciones dejadas a los pobres: se darán a los de la parroquia del
testador.
177

4) Asignaciones dejadas indeterminadamente a parientes: se dejarán a

los consanguíneos de grado más próximo según el orden de la
sucesión intestada, salvo que haya uno solo de ese grado, en cuyo
caso se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.
b. Requisitos objetivos: al igual que el asignatario, la asignación debe ser determinada o
determinable (la asignación indeterminada se tiene por no escita). Excepcionalmente,
valdrán las asignaciones indeterminadas cuando se destinan a un objeto de beneficencia, en
cuyo caso valdrá la asignación y se determinará la cuota según la naturaleza del objeto, las
otras disposiciones del testador y las fuerzas del patrimonio.
Ø Nulidad de las disposiciones captatorias: no valen las disposiciones en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos (el testamento es un acto unipersonal).
Ø Falta de manifestación clara de la voluntad: no vale la disposición que el testador
no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no.
Ø Elección del asignatario por otra persona: (art 1063) la elección del asignatario no
dependerá del puro arbitrio ajeno (la facultad de testar es indelegable).
Ø Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario:
(art 1067) hay que distinguir (a) si al heredero o legatario aprovechare rehusar la
asignación, está obligado a cumplirla a menos que pruebe justo motivo para no
hacerlo, o (b) si al heredero o legatario no aprovechare rehusar la asignación, no
está obligado a cumplirla (ej: el testador deja al arbitrio del heredero entregar
$1.000 a Pedro o al Hogar de Cristo). Existe una aparente contradicción entre este
art 1067 y el art 1063. Hay quienes dan primacía a uno u otro. Una forma de
armonizar ambos es que el art 1067 se aplica cada vez que la elección recae en un
heredero o legatario, mientras que el art 1063 se aplica en los demás casos.
3.5.2 Asignaciones a título universal y a título singular:

A. Asignaciones a título universal: son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los
bienes del difunto o una cuota de ellos. Esta asignación se llama herencia. Los herederos
pueden ser testamentarios/abintestato, voluntarios/forzosos y universales/de cuota/del
remanente.
a. Herederos universales: son llamados sin designación de cuota (no es lo mismo
asignatario universal, pues éste es el género y todos los herederos son asignatarios
universales). Entre ellos opera el derecho de acrecimiento.
b. Herederos de cuota: son llamados a una cuota determinada. Entre ellos NO opera
el derecho de acrecimiento, puesto que el testador manifestó claramente su
intención de limitar la parte que les correspondía.
c. Herederos del remanente: son llamados por el testador o la ley a lo que queda
después de efectuadas las disposiciones testamentarias. No es una especie distinta a
las anteriores, sino que puede ser heredero universal o heredero de cuota. Será
heredero universal cuando en el testamento solo se hayan instituido legados. Será
heredero de cuota cuando en el testamento se han establecido otros herederos de
cuota.
178

*Si el testador efectúa asignaciones de cuota en el testamento que completan o exceden la

unidad, y además designa otros herederos, se resolverá de la siguiente forma:
a) Si son herederos del remanente: nada llevarán en la herencia.
b) Si son herederos universales: participarán en la herencia. Su cuota se determinará
así: (1°) se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea 1 y cuyo
denominador sea el número total de herederos, (2°) se deben reducir todas las
cuotas al mínimo común denominador, (3°) se deben sumar los numeradores y las
fracciones finales tendrán como denominador esta cantidad y como numerador los
mismos de la operación anterior.
B. Asignaciones a título singular: son aquellas en que se deja al asignatario uno o más bienes
determinados específica o genéricamente. Se pagan con cargo a la parte de que el testador
ha podido disponer libremente. Se clasifican en:
a. Legado de especie: el legatario adquiere el dominio de la especie desde la muerte
del causante, por lo que si los herederos se niegan a entregársela dispone de la
acción reivindicatoria. Su acción para reclamar la especie se extingue por la
prescripción adquisitiva del respectivo derecho. Se hace dueño de los frutos de la
cosa legada desde la muerte del causante.
b. Legado de género: al fallecer el causante, el legatario únicamente adquiere un
derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha
impuesto la obligación la entrega del bien. El dominio de la cosa legada se adquiere
por tradición. Su acción para reclamar la cosa legada se extingue en 5 años. Solo
adquieren los frutos de la cosa legada desde el momento en que se les efectúa la
tradición o desde que los herederos se constituyen en mora de entregarlas.
Particularidades de ciertos legados:
1) Legado de una misma cosa a varias personas: se forma una comunidad entre los
legatarios.
2) Legado de especie gravada con prenda o hipoteca
a. Existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la
prenda o hipoteca: deberá soportar su pago.
b. No existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la
prenda o hipoteca: no deberá soportar su pago y si paga al acreedor, tendrá
acción subrogatoria contra los herederos (si la caución garantizaba una
deuda del causante) o contra el tercero (si la caución garantizaba una deuda
de éste).
3) Legado con cláusula de no enajenar: si la enajenación no compromete los derechos
de terceros, la cláusula se tendrá por no escrita (nula). Si la enajenación sí
compromete los derechos de terceros, la cláusula será válida.
4) Legado de cosa ajena: legado de una cosa que no pertenece al testador o al
asignatario a quien se impone la obligación de pagarlo.
a. RG: legado es nulo.
b. Excepción: el legado de cosa ajena será válido en dos casos: (1) si aparece
en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una
cosa ajena o (2) si el legado es a favor del cónyuge, ascendiente o
descendiente. En estos casos, se impone a los herederos o asignatario
179

gravado la obligación de adquirir la cosa. Si el dueño de la especie se

rehúsa o pide un precio excesivo, el asignatario solo será obligado a dar en
dinero el justo precio de la especie.
5) Legado de confesión de deuda: se refiere a las deudas confesadas en el testamento
a. Si hay principio de prueba por escrito: hay propiamente una confesión de
deuda, tratándose de una baja general.
b. Si no hay principio de prueba por escrito: se entiende que es un legado,
imputable a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
3.5.3 Donaciones revocables:

Concepto Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son las que pueden revocarse al
arbitrio del donante (constituyen un verdadero testamento y por ello se tratan dentro de las
asignaciones testamentarias); donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son las
que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante (son un contrato).
Son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una
cosa para después de su muerte, conservando la facultad de revocarla mientras viva.
Requisitos Externos: solemnidades a) Conforme a las solemnidades del testamento
b) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos
*Tiene importancia para los efectos de su confirmación.
Internos: capacidad Donante: capacidad para testar y para donar entre vivos.
Donatario: capacidad para recibir asignaciones testamentarias
y donaciones entre vivos.
Efectos a) Donación a título Constituye un legado anticipado. Si se efectúa la tradición de la cosa donada
en vida del donante, el donatario adquiere la calidad de usufructuario. La
singular
importancia de estas donaciones es que prefieren a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador.
b) Donación a título Es una institución de heredero, que solo tendrá efecto desde la muerte del
donante. Si se entregaron algunos bienes al donatario universal en vida del
universal
donante, éste tiene la calidad de usufructuario.
Confirmación a) Conforme a las Se confirman automáticamente y dan la propiedad de la cosa donada por la
solemnidades del testamento sola muerte del causante sin haber revocado la donación, y siempre que no
de la donación
haya sobrevenido al donatario una causal de incapacidad o indignidad.
b) Conforme a las Requiere de confirmación expresa en un acto testamentario.
solemnidades de las
donaciones entre vivos
3.5.4 Derechos que concurren en una sucesión testamentaria

1. Derecho de acrecimiento
Concepto Es aquel en virtud del cual, existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma cosa,
sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros.
Requisitos 1) Llamamiento a varios asignatarios a una misma asignación (ej: casa, mitad de los bienes, etc).
2) Llamamiento a la totalidad de la asignación, sin expresión de cuotas (se puede expresar cuota si se llama a
varias personas “por partes iguales”).
3) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos al tiempo de abrirse la sucesión.
4) Falta de sustituto.
5) Que el testador no hay prohibido el acrecimiento.
*Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que falta corresponde a los herederos abintestato
2. Derecho de sustitución
Concepto Es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o
para el caso de cumplirse una condición.
Clases de a) Sustitución vulgar Aquella en que se designa a un asignatario para que ocupe el lugar de otro que
180

sustitución llegue a faltar antes de deferírsele la asignación. La sustitución puede ser de

varios grados (sustituto del sustituto), se puede sustituir uno a muchos o muchos
a uno.
b) Sustitución Aquella en que se designa a un fideicomisario, que en el evento de una condición
se hace dueño de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. Se prohíbe la
fideicomisaria
constitución de fideicomisos sucesivos (si se hiciere, adquirido el fideicomiso por
uno de los fideicomisarios se extingue la expectativa de los demás).
Cómo concurren los derechos estudiados
- No puede haber conflicto entre el derecho de representación (sucesión intestada) y los derechos de
acrecimiento o sustitución (sucesión testamentaria).
-No puede haber conflicto entre el derecho de representación (sucesión intestada) y el derecho de transmisión
(sucesión intestada o testamentaria) ya que en el primero debe faltar el representado mientras que en el
segundo no falta el representado sino que simplemente falleció sin señalar si aceptaba o repudiaba.
-Solo puede haber conflicto entre los derechos de transmisión, acrecimiento y sustitución, señalándose un
orden de prelación: transmisión à sustitución à acrecimiento.
4. Las asignaciones forzosas
4.1 Concepto: “son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho,
aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas” (art 1167). Las asignaciones
forzosas constituyen una limitación a la libertad de testar. Sin embargo, las disposiciones
testamentarias que vulneran las asignaciones forzosas no son nulas, sino que el testamento se
modifica hasta donde sea necesario.
Las asignaciones forzosas son tres:
1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Legítimas.
3. Cuarta de mejoras.
La primera, más que asignación forzosa, es una baja general de la herencia. Las verdaderas
asignaciones forzosas son las otras dos.
Las medidas fundamentales para proteger las asignaciones forzosas son la acción de reforma del
testamento y la formación del acervo imaginario.
4.2 Asignaciones alimenticias forzosas: son una asignación forzosa, es decir, el testador está
obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada
para su sustentación. En todo caso, las asignaciones alimenticias forzosas son también una baja
general de la herencia, excepto:
1) Cuando el testador ha dicho expresamente que gravarán a determinados herederos o
legatarios.
2) Cuando sean excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio. En tal caso, será una baja
general la cuantía que guarde relación con la fortuna del testador, y el exceso se imputará a
la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
En cuanto a la responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos, en primer lugar hay que
señalar que las asignaciones alimenticias forzosas solo tienen lugar cuando sobran bienes luego de
haberse practicado las demás bajas generales. Pero puede ocurrir que se paguen asignaciones
alimenticias antes de pagar deudas hereditarias. En tal caso, los asignatarios no están obligados a
restituir lo que hubieren recibido, sino que únicamente pueden reducirse los alimentos futuros que
parezcan desproporcionados.
181

4.3 Derechos del cónyuge sobreviviente: el 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la ley 19.585,
que derogó los artículos del CC que consagraban la institución de la porción conyugal, esto es, una
cuota de bienes a que tenía derecho el cónyuge en la sucesión de su marido o mujer. Corresponde
analizar esta institución, pues las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia de la ley la
siguen contemplando. En un principio, la porción conyugal tenía un claro carácter alimenticio (se
debía al cónyuge pobre que carecía de bienes para su sustentación). En 1952 se le quitó este carácter
para mejorar los derechos del cónyuge sobreviviente.
Requisitos para que el 1. Debe ser capaz y digno de suceder al causante.
cónyuge tenga derecho a 2. No debe tener bienes en igual o mayor cantidad a lo que le corresponde por
la porción conyugal porción conyugal, salvo que estos bienes tengan su origen en el testamento o
donación del cónyuge causante. Si el cónyuge no tiene bienes (porque carece de ellos o
renunció a ellos para llevarse la porción conyugal) tiene derecho a una porción conyugal íntegra. Si el
cónyuge tiene menos bienes, tiene derecho a una porción conyugal complementaria.
3. No debe haber dado lugar al divorcio por su culpa.
Clasificación de la a) Porción conyugal teórica: es NO existen -Es una baja general
la que corresponde de acuerdo descendientes -Corresponde a ¼ del acervo ilíquido
porción conyugal
con la ley. legítimos deducidas las demás bajas generales
SI existen -No es una baja general
descendientes -Corresponde al doble de lo que lleva
legítimos cada hijo como legítima rigorosa o
efectiva
b) Porción conyugal efectiva: a. Íntegra
es la que efectivamente llevará b. Complementaria
el cónyuge
Naturaleza jurídica Es una asignación por causa de muerte sui generis, no es ni herencia ni legado.
Responsabilidad del Se le considera como heredero (para que pueda ser comunero y su porción se
cónyuge por su porción pague con bienes de la herencia). Por ello el cónyuge puede obtener la posesión
conyugal efectiva y podrá ejercer la acción de partición. Pero para efectos de su
responsabilidad, tiene la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
4.4 Las legítimas y las mejoras:

Concepto “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios” (Art 1181). Por lo tanto, los legitimarios son los
asignatarios forzosos.
a) Legítima rigorosa: porción que toca a un legitimario en la mitad legitimaria (no es susceptible de
modalidades).
b) Legítima efectiva: porción que corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria aumentada
proporcionalmente con los bienes que el testador pudo disponer a título de mejoras o con entera libertas, y
no dispuso o no tuvo efecto la disposición.
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar “en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge” (art 1167).
La cuarta de mejoras sí admite modalidades, siempre que sean en favor del cónyuge, los ascendientes o los
descendientes.
La promesa de no disponer de la cuarta de mejoras (pacto solemne, por escritura pública) es el único pacto
sobre sucesión futura válido. El pacto se celebra entre el causante y uno de los titulares de la cuarta de
mejoras que tenga el carácter de legitimario en ese momento. Si el causante infringe el pacto, el legitimario
beneficiario tiene derecho a que se le entregue lo que le habría correspondido si el causante no hubiese
dispuesto de la cuarta de mejoras.
Partícipes Legitimarios: son siempre herederos.
1) Hijos, personalmente o representados; 2) Ascendientes; 3) Cónyuge sobreviviente
No son legitimarios: (1) los ascendientes cuando la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición y (2) el cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por su culpa.
182

Los legitimarios concurren según las reglas de la sucesión intestada, pero solo respecto de la mitad
legitimaria.
En resumen, concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone de ¾ de la herencia. No
concurriendo legitimarios, el causante puede disponer libremente de la herencia.
Titulares de la cuarta de mejoras: pueden ser herederos o legatarios
1) Descendientes; 2) Ascendientes; 3) Cónyuge sobreviviente.
El testador puede hacer la distribución que quiera de la cuarta de mejoras entre sus descendientes,
ascendientes o cónyuge, sean o no legitimarios. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legítima
rigorosa (por ello, la cuarta de mejoras solo existe en la sucesión testada).
Acervo en que se Se calculan sobre el acervo líquido, esto es, previa la deducción de las bajas generales.
calculan las Sin embargo, si el causante en vida hizo donaciones en favor de legitimarios o
legítimas y las extraños, dichos valores se acumulan imaginariamente (medida de protección de las
mejoras asignaciones forzosas para impedir la disminución del caudal hereditario).
1° acervo imaginario (art 1185)
Generalidades Se acumulan imaginariamente las donaciones revocables e irrevocables hechas en
razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Acumulación de las Solo se acumularán cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en
donaciones revocables vida del causante. En todo caso, ello no significa que las donaciones que
permanezcan en el patrimonio del causante no se tomen en cuenta, pues ellas
deben imputarse para el pago de las legítimas.
Acumulación de las Como siempre salen del patrimonio del causante, SIEMPRE se acumulan. Si se
donaciones trata de donaciones con carga, se acumula lo que reste deducido el gravamen. Se
irrevocables equipara a una donación el pago que hace el causante de las deudas de un
legitimario que sea descendiente. La acumulación de las donaciones irrevocables
nunca puede beneficiar a la cuarta de libre disposición.
Cuando se entiende A título de legítima: todas las donaciones hechas a un legitimario se imputan a su
que la donación es a legítima. Se requiere (1) que el donatario tenga la calidad de legitimaria al tiempo
título de legítima o de la donación, (2) que conserve tal calidad al momento de apertura de la
mejora sucesión, y (3) que concurra a la herencia.
A título de mejora: se requiere (1) que la donación se haga a título de mejoras (si
la donación se hace a un legitimario, debe expresarse que se hace a título de
mejora), (2) que el donatario sea descendiente, ascendiente o cónyuge y (3) que el
donatario concurra a la herencia.
2° acervo imaginario (arts 1186 y 1187)
Generalidades Se acumula imaginariamente el exceso de lo donado irrevocablemente a
extraños (hay exceso cuando el valor de todas las donaciones a extraños excede
de la cuarta parte de la suma entre ellas y el acervo líquido/1° acervo imaginario).
Requisitos de la 1) Presencia de legitimarios al momento de realizar la donación.
acumulación 2) Presencia de legitimarios al momento de fallecer el causante.
3) El causante debe haber realizado donaciones irrevocables a terceros.
4) La donación ha de ser excesiva (no se acumula la donación, sino el exceso)
Donaciones excesivas Procede la formación del 2° acervo imaginario.
Acervo líquido o imaginario = $100.000
Donaciones a extraños = $60.000
Suma del acervo y donaciones = $160.000
Cuarta parte = $40.000
Exceso de lo donado = $20.000 (60.000 – 40.000)
2° acervo imaginario = $120.000
Mitad legitimaria = $60.000
Cuarta de mejoras = $30.000
Cuarta de libre disposición = $30.000 (ya se han usado $20.000, por lo que se
frustrarán las asignaciones con cargo a la libre disposición por más de $10.000).
Donaciones Además de la formación del 2° acervo imaginario, los legitimarios pueden ejercer
sumamente excesivas la acción de inoficiosa donación para que se rescindan dichas donaciones,
restituyéndose lo excesivamente donado en orden inverso a las fechas de las
donaciones para satisfacer las legítimas y mejoras.
183

Acervo líquido o imaginario = $100.000

Donaciones a extraños = $200.000
Suma del acervo y donaciones = $300.000
Cuarta parte = $75.000
Exceso de lo donado = $125.000 (200.000 – 75.000)
2° acervo imaginario = $225.000
Mitad legitimaria = $112.000
Cuarta de mejoras = $56.250
Cuarta de libre disposición = $56.250 (como el exceso de lo donado es $125.000,
los donatarios deberán restituir $68.750).
Pago de las Señalamiento de los El causante podrá señalar los bienes con que haya de pagarse las legítimas, pero
bienes en que se deben en tal caso, no podrá tasar sus valores (art 1197)
legítimas y mejoras
enterar las legítimas
Situaciones que Si lo dado en razón de legítimas es inferior a la mitad legitimaria, lo que falte a
pueden presentarse los legitimarios para completar su legítima deberá dárseles con preferencia a toda
otra inversión.
Si lo dado en razón de legítimas excede a la mitad legitimaria, se imputará a la
cuarta de mejoras.
Si lo dado en razón de mejoras excede a la cuarta de mejoras, se imputará a la
cuarta de libre disposición, con preferencia a toda otra inversión que deba
efectuarse con cargo a ella.
Si el causante hubiere dispuesto de más que el caudal hereditario y no hubiere
cómo completar las legítimas y mejoras, se rebajarán unas y otras a prorrata.
Imputación de los Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que los
valores acumulados colacionó.
Si la donación acumulada fue a título de legítima, se imputa a la legítima del
donatario. Si la donación acumulada fue a título de mejora, se imputa a lo que el
donatario deba recibir a título de mejora.
Si el haber del donatario es superior a los valores acumulados, tendrá derecho a
recibir el saldo. Si su haber es inferior a los valores acumulados, deberá pagar la
diferencia, pudiendo elegir entre el pago en dinero o la restitución de una o más
especies (con la correspondiente compensación pecuniaria por lo que el valor de
las especies restituidas excediere al saldo que se debe).
Imputación de los Los legados no se acumulan a la masa hereditaria, ya que forman parte de ella.
legados Los legados se imputan a la legítima del legatario, a menos que en el testamento o
en un acto posterior auténtico aparezca que el legado ha sido a título de mejora.
Por ello, se puede observar que esta imputación es absurda porque conduce a la
anulación del legado. El legado no tiene más alcance que un señalamiento de
bienes con que ha de enterarse la legítima.
Quienes “La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el
cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los
aprovechan de la
asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora” (art 1199).
formación del La acumulación de las donaciones irrevocables, entonces, solo beneficia a los legitimarios y titulares de la
acervo imaginario cuarta de mejoras. En cambio, la acumulación de las donaciones revocables beneficia tanto a los anteriores
como a los acreedores hereditarios y asignatarios de la cuarta de libre disposición.
Los acreedores hereditarios se encuentran en la imposibilidad de perseguir los bienes que hayan salido
irrevocablemente del patrimonio del causante (salvo mediante la acción pauliana). Pero esta imposibilidad
es puramente nominal, ya que estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos del causante,
responsables de las deudas hereditarias. Por consiguiente, la regla del art 1199 es verdaderamente aplicable
cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.
4.5 El desheredamiento: “es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legítima” (art 1207). Sus requisitos son:
1. Debe hacerse por testamento.
2. Solo procede en presencia de una causa legal: son taxativas (art 1208)
1) Por haber cometido injuria grave contra la persona, honor o bienes del testador, su
cónyuge, ascendientes o descendientes.
2) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo.
184

3) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.

4) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo.
Solo
descendientes 5) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que
el testador no cuidó de la educación del desheredado.
3. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.
4. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en vida del
testador o con posterioridad a su fallecimiento: no es necesaria la prueba cuando el
desheredado no reclama su legítima dentro de 4 años contados desde la apertura de la
sucesión o, si el desheredado es incapaz, desde que haya cesado su incapacidad (tiempo de
prescripción de la acción de reforma del testamento).
Los efectos del desheredamiento son:
a. Los que determine el testador.
b. Si nada dice, el desheredado queda privado de (1) su legítima, (2) todas las asignaciones
por causa de muerte, y (3) todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Las
herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre son una excepción a la
patria potestad en virtud del peculio adventicio extraordinario. Los efectos del
desheredamiento no se extienden a los alimentos, salvo casos de injuria atroz.
Siendo una disposición testamentaria, el desheredamiento se revoca como cualquiera otra. No se
entiende revocación tácita por haber intervenido reconciliación.
5. Revocación y reforma del testamento
5.1 Revocación del testamento:

Revocabilidad El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar el testamento (garantía de la
libertad de testar). Sin embargo, la revocabilidad alcanza a las disposiciones, pero no a
ciertas declaraciones (ej: reconocimiento de un hijo).
Forma de Es un acto solemne. El testamento se revoca, en todo o en parte, por un testamento
revocación posterior. Si se revoca mediante un testamento privilegiado y éste caduca, subsistirá el
anterior. En cambio, si el testamento revocatorio se revoca no revive el primer
testamento a menos que el testador manifieste su voluntad contraria.
Clasificación a) Total; b) Parcial
a) Expresa; b) Tácita (incompatibilidad entre las antiguas y las nuevas disposiciones)
Reglas especiales - El legado se entiende revocado por la enajenación de las especies legadas.
para los legados - El legado se entiende revocado si el testador altera sustancialmente la cosa legada.
- El legado de un crédito y el legado de condonación se entienden revocados si el
testador cobra el crédito o recibe el pago.
5.2 Acción de reforma del testamento:

Concepto Es aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el
testador en su testamento no les haya respetado sus legítimas o mejoras, para pedir que
se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
Características 1) Acción personal: se ejerce contra los asignatarios instituidos en perjuicio de las
asignaciones forzosas.
2) Acción patrimonial: transferible, transmisible, renunciable, prescriptible.
185

Legitimación Activa: legitimarios o sus herederos, tanto para proteger las legítimas como la cuarta de
mejoras. Parece extraño que la cuarta de mejoras pueda asignarse a personas que no son
legitimarios, pero que solo éstos puedan reclamar la infracción de esta asignación
forzosa. Ello se debe a que acrece a las legítimas rigorosas todo aquello de que el
testador dispuso a título de mejoras pero que quedó sin efecto.
Pasiva: personas a quienes el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio
de las asignaciones forzosas.
Objeto de la No pretende invalidar el testamento, sino que modificar las disposiciones que perjudican
acción las asignaciones forzosas. Protege las legítimas y la cuarta de mejoras. En cuanto a las
asignaciones alimenticias forzosas, como son una baja general, los alimentarios tienen
derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento.
- Los legitimarios reclamarán la legítima rigorosa cuando el causante dispuso legítimamente de la cuarta de
mejoras o de la cuarta de libre disposición.
- Los legitimarios reclamarán la legítima efectiva cuando el causante no asignó la cuarta de mejoras o la cuarta
de libre disposición, o no ha tenido efecto su disposición.
- El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la reforma del testamento, obtener su
legítima rigorosa o efectiva y, además, las donaciones comprendidas en el desheredamiento.
Prescripción de 4 años contados desde:
la acción a) Legitimarios: día que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios
b) Cónyuge: día en que tuvo conocimiento del testamento.
c) Incapaces: día en que cese la incapacidad (excepción a la regla de que las prescripciones de corto
tiempo no se suspenden)
La preterición Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde y sin desheredarle. Como el preterido tiene ipso iure su legítima, no
necesita entablar la acción de reforma del testamento, sino que para satisfacer
prácticamente su derecho dispone de la acción de petición de herencia.
6. Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones
6.1 Medidas de seguridad:

1. Guarda y aposición de sellos
Concepto Consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se hace
inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se
guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan. La aposición de sellos consiste en
la colocación de tiras de papel fijadas con lacre en forma que no pueda abrirse sin rotura. La
guarda consiste en la custodia de las llaves.
Cómo se Desde que se abre la sucesión, todo el que tenga interés en ella o se presuma que pueda
realiza la tenerlo, podrá solicitar esta medida al juez. Una vez solicitada, el tribunal la decretará y por
diligencia sí mismo o mediante un funcionario o notario y dos testigos procederán a realizar la
diligencia. Frente a la solicitud no cabe oposición.
Término Es una medida de seguridad provisoria y termina cuando se proceda a hacer inventario
solemne.
2. Declaración de herencia yacente
Concepto Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por ningún heredero, siempre que
no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, que no
haya aceptado el albacea el cargo.
Trámites para 1) Solicitud: la declaración de la herencia yacente debe hacerla el juez del último domicilio
que se declare del causante, de oficio o a petición del cónyuge sobreviviente, un pariente o descendiente
del difunto, u otro interesado.
186

2) Publicidad de la resolución: la resolución que declara yacente la herencia debe insertarse

en un diario de la comuna y comunicarse al Ministerio de Bienes Nacionales para que éste
determine si la herencia es vacante (si pertenece al Fisco).
3) Nombramiento de curador de herencia yacente: una vez publicada la resolución.
Cesación de la 1) Por la aceptación de la herencia (basta que acepte uno de los herederos).
herencia 2) Por el depósito del producto de la venta de los bienes en arcas del Estado (pasados 4 años
yacente desde la muerte del causante, el juez, a petición del curador, podrá ordenar que se vendan
los bienes hereditarios y se deposite el producto en arcas fiscales).
3) Por la extinción o inversión completa de los bienes hereditarios.
Herencia Es la que corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho. A los que
vacante denuncien una herencia vacante se les otorga una recompensa del 30% de los bienes que
ingresen al patrimonio fiscal, la que se pagará una vez que hayan prescrito los derechos de
los llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia.
3. Facción de inventario
Concepto El inventario es una enumeración de todos los bienes y obligaciones del difunto. Al revés
de las medidas anteriores, se trata de una medida de seguridad permanente. Puede ser:
a) Inventario simple: lista de bienes y deudas hecha por los interesados.
b) Inventario solemne: se practica previa orden judicial, por un funcionario público, con las
solemnidades legales. El inventario debe ser solemne cuando entre los herederos existen
incapaces.
Citación de El inventario se debe hacer con citación de todos los interesados conocidos y que, según la
los ley, tengan derecho a asistir: albacea, curador de la herencia yacente, presuntos herederos,
interesados legatarios, socios de comercio, fideicomisarios, acreedores hereditarios.
Contenido del Debe hacer una relación de todos los bienes muebles e inmuebles del causante, los títulos
inventario de propiedad, las escrituras, los créditos y deudas del pupilo, los libros de comercio, y en
general todos los objetos presentes. También debe comprender los bienes ajenos que se
encuentren entre los que se inventarían; de ahí que la inclusión en el inventario no es prueba
de dominio.
6.2 Aceptación y repudiación:

Concepto Aceptación: acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de
heredero o legatario.
Repudiación: acto por el cual el asignatario rechaza la asignación, negándose a asumir las
calidades de heredero o legatario, y las responsabilidades inherentes.
El legatario puede aceptar o repudiar. El heredero puede aceptar, repudiar, o aceptar con
beneficio de inventario.
Lapso en el Desde cuándo Aceptación: desde la delación de la asignación.
Repudiación: desde la apertura de la sucesión.
cual procede
Hasta cuándo RG: el asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente (mientras la
asignación no la adquiera un tercero por prescripción).
Excepción: si existe requerimiento judicial de un tercero, el asignatario deberá aceptar o
repudiar dentro de 40 días (prorrogables hasta por 1 año).
*El asignatario constituido en mora de aceptar o repudiar se entiende que repudia.
Libertad para RG: todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.
Excepción:
aceptar o
1) Heredero que sustrae efectos de la sucesión, se entiende que acepta (sanciones: pierde su derecho a repudiar y
repudiar pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos).
2) Personas que no tienen la libre administración de sus bienes solo pueden aceptar o repudiar por medio o con el
consentimiento de sus representantes legales.
3) Marido casado en sociedad conyugal requiere autorización de su mujer para aceptar o repudiar una asignación
deferida a ella.
187

Características 1. Derecho transmisible (ius delationis)

de la 2. No son susceptibles de modalidad
aceptación y 3. Son indivisibles (excepto si en la asignación suceden varios herederos por derecho de
repudiación transmisión)
4. Pueden ser expresas o tácitas:
a) Aceptación:
-Expresa “cuando se toma el título de heredero”, es decir, cuando lo hace por escritura pública o privada, o en un
acto de tramitación judicial (ej: solicitud de posesión efectiva).
-Tácita: “cuando ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero”.
b) Repudiación: debe ser generalmente expresa. Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación:
cuando el heredero está en mora de aceptar o repudiar.
5. Son irrevocables:
a) Aceptación: no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el caso de lesión
enorme (la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad, y de que no se tuvo noticias al tiempo
de aceptarla).
b) Repudiación: no podrá rescindirse, a menos que el asignatario haya sido inducido por fuerza o dolo.
6. Tienen efectos retroactivos (los efectos de la aceptación y repudiación se retrotraen al
momento en que se defirió la asignación).
Repudiación En caso de que un asignatario, llamado a recoger una sucesión ventajosa, se encuentre
en perjuicio personalmente endeudado, y repudie la asignación porque el provecho de la sucesión será
de acreedores absorbido por los acreedores, éstos últimos pueden hacerse autorizar por el juez para
aceptar por él. Es un caso de acción pauliana o, para otros, de acción oblicua.
Efectos de la Por regla general, las sentencias judiciales solo producen efectos entre las partes (art 3).
cosa juzgada Pero la persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
judicialmente declarado heredero, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores (la
declaración judicial de la calidad de heredero produce efecto erga omnes).
7. La acción de petición de herencia
7.1 Concepto: aquella que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la
totalidad o a parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que el demandado
está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero.
1. Acción real: no se dirige contra determinada persona, sino que en contra de quien perturbe
el derecho real de herencia.
2. Acción divisible: corresponde a cada heredero por separado.
3. Acción mueble: debido a que persigue una universalidad jurídica.
4. Acción patrimonial: transferible, transmisible, renunciable, prescriptible.
7.3 Sujetos de la acción:

a. Legitimación activa: heredero, que debe probar su condición de tal. También corresponde al
heredero del heredero y al cesionario del derecho de herencia. El ejercicio de la acción está
vedado al legatario (el legatario de especie dispone de la acción reivindicatoria y el
legatario de género solo tiene una acción personal contra los herederos).
b. Legitimación pasiva: el que se pretende heredero y en tal carácter ocupa la herencia.
188

7.4 Objeto de la acción: reconocimiento de la calidad de heredero, con la natural consecuencia de

que el demandado deba restituir los efectos hereditarios. Por lo tanto, es imprescindible que el
demandante pruebe su calidad de heredero (con el testamento o con el parentesco).
7.5 Efectos: la sentencia que acoge la acción de petición de herencia da lugar a prestaciones mutuas
entre el verdadero heredero y el heredero aparente.
• Restitución de las cosas hereditarias: se deben restituir todas las cosas hereditarias, incluso
aquellas de que el causante era mero tenedor. Se comprenden también los aumentos.
• Restitución de los frutos: se aplican reglas de la acción reivindicatoria.
o Poseedor de buena fe: desde la contestación de la demanda.
o Poseedor de mala fe: todos los frutos percibidos y aun los que el heredero hubiera
podido percibir con mediana inteligencia.
• Responsabilidad por enajenaciones y deterioros:
o Poseedor de buena fe: solo es responsable cuando le hubieren hecho más rico.
o Poseedor de mala fe: siempre es responsable.
En todo caso, el verdadero heredero siempre tiene acción reivindicatoria contra el tercero
adquirente, pues los actos de disposición del heredero aparente le son inoponibles. Si el
heredero aparente estaba de mala fe o estaba de buena fe y se hizo más rico, el verdadero
heredero tendrá acción para que le complete lo que no hubiere obtenido del tercero adquirente.
• Pago de mejoras: se aplican reglas de la acción reivindicatoria:
o Mejoras necesarias: siempre se abonan al poseedor.
o Mejoras útiles: se abonan al poseedor de buena fe. No se abonan al poseedor de mala
fe, pero tiene derecho a llevarse los materiales si no causa detrimento.
o Mejoras voluptuarias: no se abonan al poseedor, pero tiene derecho a llevarse los
materiales si no causa detrimento.
7.6 Prescripción de la acción: la acción de petición de herencia no se extingue por su no ejercicio,

sino como consecuencia de la adquisición del derecho de herencia por un tercero por prescripción.
La herencia se adquiere en 10 años, o en 5 años se el heredero putativo obtuvo la posesión efectiva.
7.7 Acción reivindicatoria del heredero: el heredero dispone de la acción reivindicatoria como
dueño que es de los bienes hereditarios. Ésta será la acción que deberá entablar cuando busque
recobrar la posesión de los bienes hereditarios, poseídos por otra persona que no se pretende
heredero. Ej: cuando el heredero aparente enajenó cosas hereditarias a título de compraventa.
8. La partición de bienes
8.1 Generalidades:
Concepto Es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los partícipes del caudal poseído proindiviso en partes o
lotes proporcionales a los derechos de cada uno de ellos.
Acción de Corresponde al derecho a pedir la partición (la denominación no es afortunada porque la
partición partición no supone necesariamente un juicio). La ley mira la comunidad con desconfianza
y por ello establece que ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en la
indivisión y que la partición podrá siempre pedirse (art 1317). Este principio tiene 2
189

limitaciones:
1) Pacto de indivisión: estipulado por los partícipes, por un máximo de 5 años.
2) Indivisión forzada: lagos de dominio privado, derechos de servidumbre, propiedad
fiduciaria, copropiedad inmobiliaria, etc.
Características 1. Acción personal: se dirige contra todos y cada uno de los restantes comuneros (si se
de la acción efectúa con exclusión de alguno, la partición le será inoponible).
de partición 2. Acción irrenunciable (aunque se trate de una acción patrimonial).
3. Acción imprescriptible
Legitimación SI corresponde:
- Partícipes en la comunidad
activa
- Herederos de los partícipes (el derecho corresponde a cada uno individualmente, pero iniciado el juicio deben
proceder de consuno)
- Cesionario de una cuota en la comunidad
- Propietario fiduciario (pero si todos los partícipes son propietarios fiduciarios, nadie podrá solicitar la partición
ya que la propiedad fiduciaria es un caso de indivisión forzada).
- Acreedor de un partícipes (los otros partícipes pueden oponerse por motivo legal o grave perjuicio).
NO corresponde:
- Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva
- Fideicomisario (su derecho está sujeto a condición)
Capacidad - Representantes legales: requieren autorización judicial para provocar la partición de
para ejercer la bienes de sus representados.
acción - Marido casado en sociedad conyugal: requiere autorización de la mujer para provocar la
partición de bienes propios de su mujer, o del juez en subsidio.
Sin embargo, no se requieren las autorizaciones señaladas en 2 casos: (1) si otro comunero
solicita la partición, y (2) si la partición se hace de común acuerdo.
Modos de A. Partición hecha por el causante (art 1318)
efectuar la Formas de a) Por testamento: sujeto a las solemnidades del testamento.
b) Por acto entre vivos: no se establecen solemnidades. Algunos estiman que no hay
partición efectuarla
solemnidades y otros creen que debe hacerse por escritura pública porque si ello se exige
cuando el causante nombra un partidor, con mayor razón se requiere en este caso.
*La partición debe respetar el derecho ajeno, esto es, las asignaciones forzosas y el
derecho de los acreedores (formar una hijuela pagadora de deudas).
Tasación de los No se concibe la partición sin tasación de los bienes. Si no hay legitimarios, no hay
problemas para que el causante tase los bienes. Pero si el causante tiene legitimarios, el
bienes
art 1197 autoriza al causante a señalar los bienes con que deben pagarse las legítimas,
pero le prohíbe tasarlos. ¿Cómo conciliar el art 1197 y el art 1318? Se ha entendido que si
el testador se limita a señalar los bienes con que deben pagarse las legítimas, no puede
tasarlos. Pero si el testador efectúa la partición, si puede hacer la tasación (dejará a salvo
las legítimas porque la ley lo obliga a hacer la partición conforme al derecho ajeno).
B. Partición hecha por los partícipes de común acuerdo (art 1325)
Requisitos 1) Que todos los partícipes concurran al acto.
2) Que no se presenten cuestiones que resolver
3) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división
4) Que se tasen los bienes por peritos (en ciertos casos se puede prescindir de la tasación
pericial: si se trata de muebles, si únicamente se fije el mínimo para la subasta, o si en los
autos hay antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes).
5) Que se apruebe la partición judicialmente cuando tengan interés (1) personas ausentes
que no han designado apoderado o (2) personas sujetas a guarda.
C. Partición hecha por un partidor
Generalidades Es una materia de arbitraje forzoso. Por RG, el partidor será un árbitro de derecho.
a) Nombrado por el causante: árbitro de derecho
b) Nombrado por el juez: árbitro de derecho
c) Nombrado por los partícipes:
- Árbitro de derecho (RG)
- Árbitro arbitrador (partes son mayores de edad y libre administradoras de sus bienes)
- Árbitro mixto (con autorización judicial dada por motivos de manifiesta conveniencia)
190

Requisitos para 1) Ser abogado y 2) Tener la libre disposición de sus bienes.

Implicancias y recusaciones del partidor:
ser partidor
a) Nombrado por el juez: aplicables las causales que el COT establece para los jueces.
b) Nombrado por el causante: vale la designación aunque esté afecto a causales pero
cualquiera de los partícipes puede pedir que se lo inhabilite.
c) Nombrado por los partícipes: vale la designación aunque esté afecto a causales y solo
puede ser inhabilitado por causales sobrevinientes al nombramiento.
Nombramiento Por el causante a) Por testamento
b) Por instrumento público (escritura pública)
del partidor
*Los partícipes pueden revocar el nombramiento. Si hay incapaces
entre los partícipes, el nombramiento requiere aprobación judicial.
Por los partícipes Requiere acuerdo unánime de los partícipes y que el acuerdo conste
por escrito. Si hay incapaces entre los partícipes, el partidor deberá
ser un árbitro de derecho y su nombramiento requerirá de
aprobación judicial.
Por el juez El juez, a petición de cualquiera de los partícipes, citará a un
comparendo para la designación del partidor. Si en el comparendo
no hay acuerdo, el nombramiento lo hará el juez, no pudiendo elegir
a ninguna de las 2 primeras propuestas de cada partícipe.
Aceptación del Para proceder a su desempeño, el partidor debe (1) aceptar expresamente el cargo (si es
nombrado por el testador y no acepta, es indigno de suceder) y (2) jurar desempeñarlo
cargo
fielmente y en el menor tiempo posible. El plazo para el desempeño del cargo es de 2
años (el testador puede reducir el plazo, y los partícipes pueden ampliar o reducir el
plazo). Si el partidor dicta su fallo sin haber aceptado expresamente o después de vencido
el plazo, tal fallo es recurrible de casación en la forma por incompetencia.
Responsabilidad Se extiende hasta la culpa leve. En caso de prevaricación, incurre en responsabilidad
penal (delito de prevaricación), responsabilidad civil (IDP) y se hace indigno de suceder.
del partidor
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias (debe formar una
hijuela para el pago de las deudas) y del impuesto a la herencia (la omisión le convierte
en codeudor solidario).
Competencia Cuestiones de su exclusiva competencia: todas aquellas que deban servir de base para la
repartición y que la ley no someta expresamente a la justicia ordinaria.
del partidor
Cuestiones que jamás puede conocer:
1) Determinación de quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivos derechos (si
cuestiones de esta índole se promueven durante el juicio de partición, éste se suspenden
hasta que se resuelvan por la justicia ordinaria).
2) Determinación de los bienes partibles (si alguien alega un derecho exclusivo sobre un
bien, por RG la partición no se suspende sino que se excluye el respectivo bien hasta que
la justicia ordinaria decida su suerte; pero la partición se suspende si la alegación de
dominio exclusivo recae sobre una parte considerable de la masa partible y lo solicitan
asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa).
Cuestiones que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria: formación e impugnación
de inventarios y tasaciones, cuestiones sobre administración proindiviso, derechos que los
acreedores hagan valer sobre bienes comunes, ejecución de la sentencia definitiva.
8.2 El juicio de partición

Operaciones Apertura del testamento cerrado, publicación del testamento abierto, escrituración del testamento
previas a la verbal, pedir la posesión efectiva, etc.
partición 1) Facción de inventario: por RG la facción de inventario precede a la partición y se practica con
motivo de la posesión efectiva. Si así no fuere, corresponde al partidor.
2) Tasación de los bienes: regularmente se hará por peritos, aunque se puede prescindir de la tasación
pericial en ciertos casos.
Tramitación 1° Primera resolución: una vez aceptado y jurado al cargo, el partidor dictará una resolución
designando actuario y citando a las partes a un comparendo.
2° Primer comparendo: se dejan sentadas las bases fundamentales de la partición.
3° Comparendos ordinarios y extraordinarios: el juicio particional se tramita en audiencias verbales.
De lo obrado se levanta acta, firmada por el partidor, el actuario y los partícipes asistentes.
Liquidación Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada partícipe. Para ello, si el patrimonio
191

hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separación. Luego
deberán deducirse las bajas generales, para formar el acervo liquido partible. Si es necesario, el
partidor dispondrá que se forme el acervo imaginario.
Distribución Concepto Es la repartición entre los partícipes de los bienes que satisfagan sus derechos.
Regla La norma fundamental que preside la distribución es el acuerdo unánime de los
fundamental partícipes. Solo a falta de este acuerdo, el partidor debe sujetarse a las normas
supletorias legales.
Reglas legales Se inspiran en el principio de que la distribución se haga repartiendo los mismos
bienes indivisos, correspondiendo a cada partícipe que se le dé una parte
proporcional de cada bien.
Bienes susceptibles de división: a cada uno de los partícipes corresponde una parte
proporcional a sus derechos en cada uno de los bienes comunes, de manera que
cada lote o hijuela esté, en lo posible, integrado por bienes de la misma naturaleza
y calidad.
Bienes no susceptibles de división: se adjudicará a uno de los coasignatarios, o se
procederá a su venta en remate y el precio se dividirá a prorrata entre ellos. En este
último caso, el bien puede ser adquirido por un coasignatario (hay adjudicación) o
por un extraño (hay compraventa). La venta de los bienes comunes debe hacerse
por remate ante el partidor, precedido por avisos publicados en el diario de la
comuna.
Derecho La regla 10° del art 1337 fue incorporada por la ley 19.585 (1999). Señala que el
preferente de cónyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con
adjudicación preferencia mediante la adjudicación de la propiedad del inmueble en que resida y
del cónyuge que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobiliario que
sobreviviente lo guarnece. Si el valor de dichos bienes excede su haber en la herencia, el
cónyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad,
se constituya a su favor un derecho de habitación y de uso.
Este derecho del cónyuge sobreviviente no es transferible ni transmisible (derecho
personalísimo), pero sí es renunciable.
Constitución - Art 1337 regla 6°: si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio,
de un uso o podrá el partidor con el consentimiento de los interesados separar la propiedad del
habitación en usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.
la partición - Art 1337 regla 10°: derechos de habitación y de uso, con carácter de gratuitos y
vitalicios, sobre el inmueble que es la vivienda principal de la familia y los
muebles que lo guarnecen en favor del cónyuge sobreviviente en la parte que no se
le adjudicó en propiedad.
Distribución de RG: se dividen entre los herederos, por el solo ministerio de la ley, a prorrata de
las deudas sus cuotas. Por lo tanto, respecto de las deudas NO hay indivisión.
Excepción: el causante o los herederos pueden acordar otra forma de distribución.
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores.
Distribución de En principio, como forman parte del activo hereditario se procede a su partición y
los créditos adjudicación según las reglas generales, con efecto declarativo (art 1344 es amplio
y habla de “efectos” que se adjudicaren). Sin embargo, el art 1526 n°4, a propósito
de la indivisibilidad de pago, señala que los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, solo podrán exigir su cuota en la deuda; de lo que se
concluye que los créditos, al igual que las deudas hereditarias, se dividen de pleno
derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante. Frente a dicha
contradicción legal, algunos autores han optado por una u otra norma. Pero ello
significa dejar sin efecto uno de los dos preceptos, por lo que se ha interpretado
que el art 1526 reglamenta las relaciones entre los herederos y el deudor, mientras
que el art 1344 reglamenta las relaciones de los herederos entre sí. Así, cada
heredero podrá cobrar únicamente su respectiva cuota al deudor, pero si al
efectuarse la partición, se adjudica el crédito a uno de los herederos, los actos de
disposición que hayan hecho otros herederos o el embargo trabado por uno de los
192

acreedores personales de éstos caducarán.

Distribución de Los frutos producidos antes de la muerte del causante están incorporados a su
los frutos patrimonio. Respecto de los frutos producidos después de la apertura de la
sucesión:
a) Frutos percibidos: como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los
dueños de las cosas fructuarias, a prorrata de sus cuotas. Si la cosa fructuaria es un
legado de especie, sus frutos pertenecen al legatario. Si es un legado de género,
sus frutos pertenecen al legatario solo desde que la persona obligada a entregarlos
se constituye en mora. Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta
especial, con un activo y un pasivo.
b) Frutos pendientes: se mirarán como parte de las respectivas especies y se
tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas.
Adjudicaciones Los comuneros tienen derecho a que el valor de la adjudicación se impute a su
a los haber. Las adjudicaciones se pueden efectuar en el curso de la partición, no es
comuneros necesaria la dictación del laudo y ordenata.
Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública para poder
proceder a efectuar las inscripciones del art 688.
El partidor debe calcular el haber probable de cada comunero y adjudicará bienes
a cada uno hasta por un valor equivalente al 80% de dicho haber. Salvo acuerdo
unánime de las partes, los comuneros que reciban en adjudicación bienes por un
valor superior al 80% de su haber probable, deberán pagar el exceso al contado
(art 660 CPC). Si no lo hicieren, en las adjudicaciones de bienes raíces se
entenderá constituida hipoteca legal para asegurar el pago de los alcances que
resulte en contra de los adjudicatarios (art 662 CPC).
El laudo y la Los resultados de la partición se consignarán en un laudo (sentencia que pone fin
ordenata al juicio de partición, resolviendo todos los puntos de hecho y de derecho que
deben servir de base para la distribución de los bienes comunes) y en una
ordenata (liquidación en que se hacen los cálculos numéricos para la
distribución).
Aprobación de Siempre que en la partición tengan interés personas ausentes que no hayan
la partición nombrado apoderados, o personas sujetas a guarda, será necesario someterla, una
vez terminada, a la aprobación judicial.
8.3 Efectos de la partición:

1. Efecto declarativo
Concepto de Es el acto por el cual se entrega a uno de los comuneros un bien determinado que equivale a los
adjudicación derechos que le correspondían en su cuota ideal en la comunidad. El único requisito que se exige
para que exista adjudicación es que el adjudicatario haya tenido previamente la calidad de
comunero. Si se saca a remate un bien común y el bien es adquirido por un comunero, hay
adjudicación (es irrelevante que se haya adquirido en pública subasta). Si el bien es adquirido por
un extraño hay compraventa.
Efecto Consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y exclusivamente al causante en
declarativo de los efectos que se le adjudicaron, y que no ha tenido parte alguna en los efectos adjudicados a otro
la partición y asignatario. Por lo tanto, viene a ser un verdadero efecto retroactivo. De ahí que la partición y
adjudicación sean títulos declarativos de dominio (art 703). El CC consagra este efecto en el art 718
adjudicación
para la posesión y en el art 1344 para el dominio.
Campo de Se aplica siempre que exista adjudicación, lo que ocurrirá cada vez que el adjudicatario haya sido
aplicación del previamente comunero (particiones en naturaleza, adjudicaciones en remate, adjudicaciones con
efecto alcance, dinero producido por el remate de un bien común). El efecto declarativo se aplica respecto
de los comuneros y los cesionarios de sus cuotas.
declarativo
Consecuencias 1. Si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro, se
del efecto trata de una venta de cosa ajena y tal venta le es inoponible al adjudicatario.
2. Si alguno de los comuneros hipoteca un inmueble de la sucesión y el inmueble es adjudicado a
193

declarativo otro comunero, se tratará de un gravamen sobre cosa ajena inoponible al adjudicatario salvo que
éste consienta en la hipoteca.
3. Los derechos reales constituidos por un comunero solo subsisten si el bien gravado le es
adjudicado.
4. No hay objeto ilícito en la adjudicación de cosas embargadas, pues la adjudicación no es
enajenación.
5. El embargo trabajo durante la indivisión por el acreedor personal de uno de los comuneros
caducará si la cosa embargada es adjudicada a otro.
2. Obligación de garantía
Concepto Es propia de los contratos onerosos conmutativos, y comprende la obligación de sanear los vicios
redhibitorios y sanear la evicción. En la partición, la obligación de garantía solo consiste en el
saneamiento de la evicción de parte de los otros partícipes. El fundamento de la evicción en la
partición estriba en que el legislador aspira a obtener la igualdad entre los comuneros, igualdad que
se rompe si uno de los adjudicatarios es evicto en la cosa adjudicada.
Casos en los 1) Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la partición.
cuales no 2) Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
procede 3) Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.
4) Cuando la acción de evicción haya prescrito (4 años contados desde el día de la evicción).
Efectos de la La obligación de garantía tiene 2 etapas: (1) hacer cesar las molestias (solo turbaciones de derecho,
evicción no de hecho), (2) indemnizar los perjuicios si la evicción se ha consumado. El pago del saneamiento
se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas, debiendo soportar el evicto su parte, pero la
insolvencia de uno de los asignatario grava a los demás (no obstante ser una obligación
simplemente conjunta).
9. Pago de las deudas hereditarias
Generalidades
La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos, quienes representan a
la persona del causante y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Solo
excepcionalmente, la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde a los legatarios.
Responsabilidad de los herederos
Principio de la Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos, ipso iure, a prorrata de sus cuotas
división de las hereditarias. La división automática del pasivo trae las siguientes consecuencias:
deudas a 1) No es necesario proceder a la partición de las deudas, puesto que no hay comunidad.
2) El acreedor podrá demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa
prorrata
en la deuda.
3) La obligación de un solo deudor se convierte en una obligación simplemente conjunta, donde por
RG, la cuota del deudor insolvente no grava a los demás. Excepcionalmente la insolvencia de un
heredero sí gravará a los otros, cuando no han instado porque en la partición se forme una hijuela
para el pago de las deudas conocidas.
4) Se extinguen por confusión las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero hasta
concurrencia de la cuota en la deuda.
Excepciones a 1. Beneficio El heredero que acepta con beneficio de inventario no es obligado al pago de las
la división de de inventario deudas hereditarias sino hasta la concurrencia de lo que valga lo que hereda.
las deudas a 2. La indivisibilidad se transmite, por lo que cada uno de los herederos del causante
Obligaciones que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo
prorrata
indivisibles
3. Herederos Usufructo: el heredero usufructuario y el heredero nudo propietario se consideran
usufructuarios como una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias. Las
y fiduciarios deudas son de cargo del nudo propietario, y el usufructuario deberá pagarle
intereses corrientes sobre la cantidad pagada por todo el tiempo que dure el
usufructo.
194

Fideicomiso: el heredero fideicomisario y el heredero propietario fiduciario

también se consideran como una sola persona para los efectos del pago de las
deudas hereditarias. Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las
soporta el propietario fiduciario sin derecho a indemnización. Las demás deudas
debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario pero con derecho de que a
su tiempo se las reintegre el fideicomisario, sin interés alguno.
Acuerdos sobre Otra forma de distribución de deudas puede ser hecha por el testador, por convenio de los
distribución de herederos, o por el acto de partición. Tal disposición, obligatoria para los herederos, no lo es para
deudas los acreedores hereditarios quienes podrán, a su arbitrio, ejercer sus acciones conforme a la regla
general o conforme al acuerdo. En cualquier caso, en sus relaciones domesticas (contribución a la
deuda) los herederos se rigen por el acuerdo.
Adjudicación a Si el acreedor ejerce la acción personal, se dirigirá contra cada heredero por su cuota en la
un heredero de obligación principal. Pero si el acreedor ejerce la acción hipotecaria, perseguirá el pago total de la
un inmueble deuda contra el heredero adjudicatario del inmueble hipotecado. El heredero que paga tiene acción
contra sus co-herederos por la cuota que a ellos toque en la deuda. La cuota del co-heredero
hipotecado
insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata, gravando incluso al heredero que pagó la
deuda.
Cuándo se Se pagarán a los acreedores hereditarios a medida que se presenten. Esta regla es aplicable no
pagan las habiendo concurso de acreedores ni oposición de terceros. Las deudas hereditarias se pagan antes
deudas que las deudas testamentarias. Los títulos ejecutivos contra el causante también lo serán contra los
herederos, pero los acreedores no podrán entablar o proseguir con la ejecución sino luego de haber
hereditarias
notificado judicialmente el título a los herederos y habiendo pasado 8 días desde la notificación.
Responsabilidad de los legatarios
Casos de 1. Cuando el testador les haya impuesto esta obligación como un gravamen de la liberalidad que les
responsabilidad otorga.
2. Cuando al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes suficientes para el pago de las
deudas hereditarias: es una responsabilidad subsidiaria a aquella de los herederos, cuando al tiempo de abrirse
la sucesión los bienes hereditarios son insuficientes para el pago. Si los bienes se pierden o deterioran con
posterioridad, los legatarios no son responsables. La responsabilidad de los legatarios es limitada, no pudiendo
exceder el monto de sus legados.
3. Cuando el testador vulneró las legítimas y/o mejoras con sus liberalidades a título singular: la
responsabilidad consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que el testador ha
podido disponer libremente.
Orden de En principio, los legatarios concurren a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la
prelación entre porción del insolvente no grava a los otros. Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos
los legatarios legados gozan del privilegio de contribuir después que otros. Así concurren:
1° Legados comunes
2° Legados anticipados (donaciones revocables)
3° Legados expresamente exonerados por el testador
4° Legados para obras pías o de beneficencia
5° Legados estrictamente alimenticios que el testador ha debido por ley
Legados con Concurren con deducción de la carga impuesta al legatario, siempre que se hubiere cumplido el
carga gravamen y dicho cumplimiento supusiere la inversión de una cantidad de dinero.
Legados a) Si el testador ha impuesto al legatario el pago de la deuda: debe soportarla.
gravados con b) Si el testador no ha impuesto al legatario el pago de la deuda: el legatario que paga se subroga en
prenda o los derechos del acreedor contra los herederos (si la deuda era personal del causante) o contra el
tercero garantizado (si la caución garantizaba una deuda ajena).
hipoteca
195

10. El beneficio de separación
10.1 Concepto: es un beneficio que impide la confusión de los patrimonios del difunto y del
heredero, y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto
con preferencia a los acreedores propios del heredero.
10.2 Personas que pueden invocarlo:

1. Acreedores hereditarios
2. Legatarios de género (los legatarios de especie adquieren el dominio del legado desde la
muerte del causante por lo que no tienen motivo para temer la concurrencia de los
acreedores propios del heredero).
Pueden invocarlos los acreedores hereditarios o testamentarios cuyos créditos aun no son exigibles,
en razón de un plazo o condición. No gozan del beneficio de separación los acreedores personales
del heredero para pagarse preferentemente con los bienes propios de éste.
10.3 Contra quién se pide: existen dos posibles respuestas

a. Acreedores personales de los herederos: es la solución más jurídica, por cuanto los
perjudicados con dicho beneficio serán ellos y no los herederos.
b. Herederos: es la solución más práctica, porque es difícil precisar quiénes son acreedores de
los herederos. Abeliuk afirma que debemos inclinarnos por esta alternativa.
10.4 Cómo se obtiene: debe ser decretado judicialmente. Si existen bienes raíces en la sucesión, la
resolución judicial debe inscribirse en el CBR. Los acreedores pueden impetrar el beneficio
mientras no haya prescrito su crédito. Obtenido por uno de los acreedores, aprovecha a los demás
cuyos créditos no hayan prescrito.
10.5 Efecto:
a. Entre los acreedores de la sucesión: no produce efectos en las relaciones entre los
acreedores de la sucesión.
b. Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero: aquí es donde
se producen los efectos. Los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente de sus
créditos en el patrimonio hereditario, mientras que los acreedores personales del heredero,
como justa contrapartida, se pagarán con preferencia en los bienes de éste.
c. Respecto del heredero: es extraño al beneficio de separación, su responsabilidad no se
modifica. Sin embargo, el beneficio de separación influye en las facultades de disposición
de los bienes hereditarios, afectando las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el
heredero:
a. Dentro de 6 meses desde la apertura de la sucesión: pueden rescindirse las
enajenaciones que no hayan tenido por objeto el pago de deudas hereditarias o
testamentarias a instancias de cualquier acreedor que goce del beneficio.
b. Después de 6 meses desde la apertura de la sucesión: las enajenaciones solo pueden
rescindirse mediante la acción pauliana.
196

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Javiera Gutiérrez Perlwitz

I. Teorı́a de la Ley

Caracteres particulares de las normas jurídicas:

2. La costumbre como fuente del derecho

2.4 Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno:

3. Integración del derecho

Los mecanismos para integrar las lagunas legales son:

4.1 Clases de interpretación:

4.2 Reglas del Código Civil para la interpretación de la ley:

4.3 Reglas prácticas de interpretación:

5.1 En cuanto al tiempo

5.1.4 Teorías sobre la determinación del efecto retroactivo de las leyes:

5.2 En cuanto al espacio

5.2.1 El principio de territorialidad: el CC adoptó como principio general la territorialidad de la ley.

5.2.2 Excepciones al principio de territorialidad:

5.2.3 Leyes relativas a los actos jurídicos:

II. Teorı́a del acto jurı́dico

1. La teoría del acto jurídico

Su fundamento descansa en el principio de autonomía de la voluntad. Nuestro CC no regula

1.2 Estructura del acto jurídico: (art 1444)

1.3 Requisitos del acto jurídico: (art 1445)

1.4 Clasificaciones de los actos jurídicos:

2.1 Requisitos de la voluntad:

aceptan o no el encargo de una persona ausente, y transcurrido un plazo razonable, su

2.3 La voluntad en los actos jurídicos bilaterales: toma el nombre de consentimiento. El CC no

2.5 El error: es la falsa representación de la realidad. El error puede ser:

2. Que sea causado por un justo motivo.

parte perjudicada, o la nulidad relativa del contrato, o llevar la suma pagada/recibida al

2.9 La simulación: cuando la declaración de voluntad constitutiva de un AJ se dirige por una

3.1 Concepto: es la aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos.

5.2 Doctrinas en relación a la causa

acto o la obligación. También se discute si el CC adoptó un criterio objetivo o un criterio subjetivo

5.4 Requisitos de la causa: (art 1467)

6.2 Clases: según el fin para el cual se exigen

de inmuebles, el contrato de promesa debe constar por escrito. La sanción a su no

7. Ineficacia de los actos jurídicos

7.2 Clases de ineficacia:

de la ineficacia, se encuentra la omisión de algún requisito de existencia (inexistencia) o la

7.4 Ineficacia por nulidad absoluta:

7.4.3 Declaración: (art 1683) procede por las siguientes vías

7.5 Ineficacia por nulidad relativa:

8.3 Naturaleza jurídica de la representación:

8.4 Requisitos de la representación:

1. Las cosas y los bienes

2. Clasificación de los bienes

2.1 Bienes corporales o incorporales: (art 565, art 19 n°24 CPR)

2.2 Bienes muebles o inmuebles: (arts 566 y 580)

a) Muebles por naturaleza: las cosas muebles propiamente tales (semovientes e

2.4 Bienes fungibles o no fungibles:

2.5 Bienes singulares o universales:

3.1.3 Facultades o atributos:

3.1.4 Extinción del dominio:

3.2.4 Clases de indivisión:

3.2.5 Extinción de la comunidad:

4. Los modos de adquirir el dominio

4.1 Sistemas de adquisición del dominio:

4.4 Ocupación (art 606)

4.4.3 Ocupación de cosas inanimadas:

4.5 Accesión (art 643)

4.5.2 Clases de accesión:

o Accesión de mueble a inmueble: se alude a la edificación y plantación o siembra.

4.5.3 Naturaleza jurídica: se discute si es realmente un modo de adquirir, habiendo 3 teorías:

4.6 Tradición (art 670 – 699)

4.6.4 Efectos de la tradición: