Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Natalia de la Torre
Algunas consideraciones
en torno a la regulación
proyectada en las
uniones convivenciales
El difícil equilibrio
entre el principio de autonomía
y la solidaridad familiar
•
“La libertad de elegir nos da la oportunidad de decidir qué debemos hacer,
pero con dicha oportunidad viene la responsabilidad
por lo que hacemos, en la medida en que se trata de acciones elegidas”
Amartya Sen, La idea de la justicia
1. Introducción
El presente trabajo pretende problematizar algunas de las consideracio-
nes críticas que se han esbozado desde el ámbito académico-jurídico na-
cional frente a la proyectada regulación de las uniones convivenciales en
(1) Abogada, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora de Filo-
sofía, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora ayudante
de segunda, de la cátedra de Derecho de Familia y Sucesiones Bossert-Herrera, Facultad
de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Coordinadora de la Maestría en Derecho
con orientación en Derecho Civil Constitucionalizado, Universidad de Palermo. Integrante
del proyecto UBACyT 2011-2014, “Hacia una regulación de la procreación asistida desde la
perspectiva sociojurídica. Bioética y derechos humanos”.
325
Natalia de la Torre
(2) No todas han sido críticas negativas o disonantes con respecto a la propuesta de refor-
ma. Distintas voces también se han alzado para elogiar la solución brindada en el Proyecto
a una realidad insoslayable: la cantidad de parejas que viven hoy en la Argentina por fuera
de la institución matrimonial. En este sentido, se recomienda compulsar entre otros: Pelle-
grini, María Victoria, “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil”, en
SJA 2012/06/20-3, JA 2012-II-1255 y “Matrimonio y uniones convivenciales en el Proyecto
de Reforma: el reconocimiento jurídico de diversas formas familiares”, en Revista jurídica
electrónica Cuestión de derechos: La reforma del Código Civil, Asociación por los derechos
civiles, n° 3, 2° semestre de 2012 [en línea], http://www.cuestiondederechos.org.ar/pdf/nu-
mero3/Numero%203%20-%20Articulo%206.pdf; Molina de Juan, Mariel, “Las uniones con-
vencionales en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, en Revista jurídica
electrónica Cuestión de derechos, Asociación por los derechos civiles, n° 3, 2° semestre de
2012 [en línea], http://www.cuestiondederechos.org.ar/pdf/numero3/Numero%203%20-%20
Articulo%205.pdf y “Las uniones convivenciales en el Proyecto de Reforma del Código Civil.
No será lo mismo casarse que no casarse“, en elDial.com DC1B15; Lloveras, Nora, “Libertad
con responsabilidad y solidaridad. La regulación de las uniones convivenciales”, en Revista
de Derecho Privado, año II, n° 6, setiembre de 2013, Ediciones Infojus, p. 147 y ss.; González,
Marcela, “Uniones convivenciales: Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la
Nación. Principios constitucionales. Autonomía de la voluntad y orden público, tensión-ar-
monización”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia,
Bs. As., Abeledo-Perrot, 2013, n° 61, p. 131 y ss.; Burgos, Osvaldo R., “La regulación de las
uniones convivenciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de la República
Argentina: el deber jurídico de garantizar la posibilidad de un proyecto de vida”, en el Dial
DC1B7B y Rossi, Julia, “Los alimentos en las uniones convivenciales”, en Revista Interdisci-
plinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2013,
n° 60, p. 111 y ss.
(3) Ver, entre otros: Sambrizzi, Eduardo A, “Las denominadas uniones convivenciales en el
Proyecto de Código”, en La Ley, 26/12/2012, 1, La Ley, 2013-A, 500; Ibarlucía, Emilio, “Unión
convivencial y autonomía personal en el Proyecto de Código”, en La Ley, 08/02/2013, 1, La
Ley, 2013-A, 773 y Vidal Taquini, Carlos H., “Ni el concubinato ni la unión convivencial del
Proyecto originan una sociedad de hecho”, DFyP, 2013 (julio), 19/07/2013, 57, comentario
al fallo de la Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza —2012-10-22— “C.M.A. c. D.G.S.A.” y Millán, Liliana Luján, Starópoli, María del
Carmen, “El ocaso del matrimonio y la impronta del concubinato”, en DFyP 2013 (junio),
01/06/2013, 6.
326
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
(4) Ver, entre otros: Stilerman, Marta N., “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de
Código Civil”, 12/07/2012, en Micorjuris MJ-DOC-5867-AR | MJD5867; Solari, Néstor, “Las
uniones convivenciales en el Proyecto de Reformas al Código Civil”, en DFyP 2012 (julio), 98 y
“Los modelos familiares en el Proyecto de Código”, en DFyP 2013 (julio), 01/07/2013, 35; Arias,
Alberto J., “Uniones convivenciales”, en DFyP 2013 (septiembre), 04/09/2013, 31 y Sojo, Agus-
tín, “Efectos de la pretendida regulación de las uniones convivenciales”, en elDial DC18BF,
10/07/2012.
(5) Ver Ray Galindo, Mariana, “Impacto de la autonomía de la voluntad en la disolución del
matrimonio y de las uniones convivenciales (aspectos personales). ´El orden público vs la
libertad a la intimidad”, en LLoveras, Nora y Herrera, Marisa (dirs.), Pérez Gallardo, Leonardo
B. y de la Torre, Natalia (coords.), El derecho de familia en Latinoamérica 2. Las familias y los
desafíos sociales, Vol. I, Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico, 2012, pp. 123/136.
327
Natalia de la Torre
(6) Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa, “El principio de no discriminación en
una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestión en movi-
miento desde el ámbito regional y una responsabilidad desde el ámbito estatal”, en Revis-
taJurídica La Ley, 06/07/2010, La Ley, 2010-D, 282, p. 3 y ss.
(7) Cárcova, Carlos M., “La igualdad como condición de posibilidad de la democracia y la
equidad social”, en Revista de Filosofía del Derecho, año I, n° 1, mayo de 2012, Ediciones
Infojus, p. 37 y ss.
328
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
a) Principio de realidad
En los Fundamentos que acompañan el Proyecto se dice: “En materia de
familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco
regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar”
y se agrega “se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada
vez más frecuente en la Argentina” (el destacado me pertenece).
Tan frecuente que, de acuerdo a los datos que arroja el último Censo Na-
cional de Población, Hogares y Viviendas 2010, en la Argentina casi 4 de 10
personas que viven en pareja lo hacen en una convivencia no matrimonial
(38%). (8) Se trata de un número que aumenta conforme dos fenómenos
socioculturales que la Reforma tampoco podía desoír a la hora de regular:
i) la población más joven que cohabita antes de casarse, muchas veces a
“modo de prueba” y ii) la población de sectores sociales vulnerables en
términos de derechos económicos, sociales y culturales que, en muchos
329
Natalia de la Torre
(10) Molina de Juan, Mariel, “Las uniones convivenciales en el proyecto de código civil y co-
mercial”, op. cit., p. 50.
(12) Lemaitre Ripoll, Julieta, “¿Constitución o barbarie? Cómo repensar el derecho en las zo-
nas ´sin ley´”, en Rodríguez Garavito, César (coord.), El derecho en América Latina. Un mapa
para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Bs. As., Siglo XXI Editores 2011, p. 47 y ss.
(13) Este acápite, en parte, se debe al aporte de un trabajo anterior donde se analiza en ma-
yor profundidad cada una de las normas del derecho internacional de los derechos humanos
que hacen referencia a la especialidad del derecho de familia. Ver: de la Torre, Natalia, “La
recepción del principio de autonomía en el proyecto de reforma y unificación del Código
Civil: democratización de las relaciones familiares”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Derecho de Familia, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2013, n° 59, p. 131.
330
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
(14) CIDH, 24/02/2012, “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, resumen de la sentencia [en línea],
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_239_esp.pdf
(15) Sup. Corte Bs. As., 21/03/2012, “N., M. D. y otra s/adopción plena”, en LLBA, junio
2012, p. 534, del voto del Dr. de Lázzari.
331
Natalia de la Torre
(16) Para profundizar sobre el concepto de constitucionalización del derecho de familia se re-
comienda compulsar, entre otros tantos: Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho de familia
en la República Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucio-
nalización y adecuación a los tratados internacionales de derechos humanos”, en Revista de
Derecho Comparado. Derecho de Familia II, n° 10, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 7 y
ss.; Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de
Familia, Bs. As., Ediar, 2006; Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde
la Constitución Nacional, Bs. As., Editorial Universidad, 2009; Kemelmajer de Carlucci, Aída
(dir.) y Herrera, Marisa (coord.), La familia en el nuevo derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2009; y Herrera, Marisa (dir.), Culaciati, Martín y Rodríguez Iturburu (coords.), Teoría y práctica
del derecho de familia de hoy, Bs. As., Edudeba, 2012, capítulo I, “Derecho de Familia y
Derechos Humanos”, p. 9 y ss.
(17) Ver Azpiri, Jorge O., Uniones de hecho, 2a edición, Bs. As., Hammurabi, 2010.
332
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
(18) Ley 23.091, Ley de Locaciones Urbanas; ley 24.417, Ley de Violencia Familiar; ley 24.193,
Ley de Trasplante de órganos; ley 20.774, que prevé la indemnización por muerte del trabaja-
dor a favor de la/el conviviente y ley 24.241, que otorga derecho a pensión a los convivientes
que cumplan determinados requisitos —5 años de convivencia estable, permanente y noto-
ria que se reducen a dos en caso de existencia de hijos en común—.
(20) Ver CNCiv., en pleno, 04/04/1995, “Fernández, María C. y otro vs. El Puente S.A.”, en JA
1995-II-201.
(21) A modo de ejemplo ver: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil N° 33, 15/03/2005,
“M., G. F. v. S., C. M.”, en Abeledo Perrot online N° 35001405.
(22) A modo de ejemplo ver: CNCiv., sala L, 12/06/2002, “P., E. c. Registro de la Propiedad
Inmueble”, en La Ley 2003-A, 42.
333
Natalia de la Torre
(23) A modo de ejemplo, ver: Juzgado de Familia de Esquel, 01/02/2010, “G., P. A. y otro”,
en Abeledo Perrot online Nº: 70058468.
334
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
(24) Molina de Juan, Mariel F., “Las uniones convivenciales en el proyecto de código civil y
comercial”, op. cit., p. 55.
335
Natalia de la Torre
(26) Sanchís, Luis Alberto, “El juicio de ponderación Constitucional”, en Bazán, Victor Víctor
(coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, Tomo I, Bs. As., Abeledo-
Perrot, 2010, p. 163.
336
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
(27) “ARTÍCULO 515.- Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden
público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales
de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial”.
337
Natalia de la Torre
(29) “ARTÍCULO 455.- Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad res-
tringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
338
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción
de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por
uno de ellos con el asentimiento del otro“.
339
Natalia de la Torre
Por último, el art. 528 cierra este título III reforzando el protagonismo
de la autonomía, pues el pacto es la “vedette” que habrá que incor-
porar en la costumbre local: “A falta de pacto, los bienes adquiridos
durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresa-
ron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos
al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que
puedan corresponder”.
340
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
(32) Sambrizzi, Eduardo A, “La eliminación del doble régimen (separación personal y divorcio)
y de las causales de divorcio, y el llamado divorcio express”, en DFyP 2012 (julio), 01/07/2012,
p. 90.
341
Natalia de la Torre
mismo sexo solo la última de estas posibilidades—. ¿Es tan malo vivir en
una unión convivencial que solo se las debía reservar como salida frente
a los reclamos de las personas homosexuales para mantener incólume la
sacralidad del matrimonio? ¿Qué tiene que ver la autonomía o la tensión
autonomía - orden público con la orientación sexual? En definitiva, cuando
se mira al derecho desde el dogma de la religión no se puede pretender
lograr una construcción lógica, porque esa construcción se sostiene por
razones “morales”, y no por razones “jurídicas”. De ahí que las contradic-
ciones sean varias y de peso.
Ante esto, nuevamente la precisión conceptual de ese primer gran manual
del Proyecto de Reforma, volcada en sus Fundamentos:
“… también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno
social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no signifi-
ca promover determinadas conductas o una decisión valorativa
respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular
una serie de opciones de vidas propias de una sociedad plura-
lista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no
puede desatender” (el destacado nos pertenece).
Otros autores han insistido en la injerencia indebida de la regulación de
las uniones convivenciales, en desmedro de la autonomía, en un marco
legal que permite el divorcio vincular:
“Tras el divorcio vincular receptado por nuestra legislación en
1987, no existen más obstáculos para volver a casarse, por lo
tanto quienes eligen no casarse no pueden ser obligados a con-
vivir bajo la ley. El avasallamiento de la reforma a las libertades
personales es palmario por cuanto violenta el plan de vida libre-
mente elegido y constitucionalmente supone una intrusión abu-
siva en la esfera de privacidad personal por el Estado. Quienes
deciden vivir en pareja verán vulnerados sus derechos con esta
reforma ya que a pesar de haber no elegido entrar al campo
jurídico, la ley pretende imponerles lo contrario. Sería conve-
niente recordar la frase de Napoleón al intervenir en los debates
del que luego sería el Código Civil Francés, si los concubinos
ignoran la ley, la ley los ignora”. (34)
(34) Millán, Liliana Luján y Starópoli, María del Carmen, “El ocaso del matrimonio y la impronta
del concubinato”, en DFyP 2013 (junio), 01/06/2013, p. 6.
342
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
(35) Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, Barcelona, Ed. Paidós, 1993, p. 100.
343
Natalia de la Torre
(38) Stilerman, Marta N., “Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil”,
12/07/2012, en Microjuris MJ-DOC-5867-AR | MJD5867.
344
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
345
Natalia de la Torre
(39) Solari, Néstor, “Las uniones convivenciales en el Proyecto de Reforma del Código Civil”,
op. cit.
(40) Iglesias, Mariana B., “Los derechos sucesorios del conviviente”, en Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, n° 60 , Bs. As., Abeledo-Perrot, 2013,
p. 221 y ss.
346
Algunas consideraciones en torno a la regulación...
347
Natalia de la Torre
5. Palabras de cierre
Regular las uniones convivenciales era una manda ineludible. La comple-
jidad de la tarea no podía servir de excusa para perpetuar el silencio ante
una realidad familiar en ascenso cuantitativo en la Argentina de principios
del siglo XXI.
La postura que sigue la Reforma está dentro del margen de discrecionali-
dad legislativa fundado en el principio de razonabilidad, proporcionalidad
o equilibrio. Esto no se hubiera logrado si se proyectaba un régimen de
abstencionismo absoluto, lo cual hubiera sido imposible porque, como se
dijo, varias leyes especiales, voces doctrinarias y jurisprudenciales daban
cuenta de los problemas e injusticias que traía aparejado el silencio legis-
lativo. Tampoco se hubiera logrado con una legislación que equipare los
derechos de los convivientes al matrimonio. Ninguno de estos extremos
ha sido la postura adoptada en la Reforma. En el medio de ambos, varias
son las posiciones legislativas que se podrían haber recepcionado. El Pro-
yecto adopta una de ellas, tomando una decisión de política legislativa
que pasa el test de constitucionalidad.
Como todo obra humana, la regulación es pasible de críticas, sólo así, en
un camino intersubjetivo, crítico y dialógico, se crece y mejora como so-
ciedad. Ahora bien, hay que cuidarse de que estas críticas asuman la com-
plejidad de esta realidad y las concausas que explican su conformación
sociológica a la hora de sentenciar sus juicios pues, en lo que a uniones
convivenciales se refiere, conviene recordar las palabras de Beckett: “He
aquí al hombre íntegro arremetiendo contra su calzado cuando el culpable
es el pie”. (42)
348