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DERECHO SUCESORIO

CONCEPTO: El derecho sucesorio se puede definir como el “conjunto de normas y

principios jurídicos que regulan la suerte que sigue el patrimonio de una persona después de
su muerte”

GENERALIDADES:
Las relaciones jurídicas, esto es, el vínculo jurídico que existe entre el titular de un
derecho y la cosa sobre la cual se ejercen los derechos reales, y el vínculo jurídico entre
personas determinadas, (el sujeto activo o acreedor y el sujeto pasivo o deudor); serán
sumamente inestables si dependiesen de la vida del titular del derecho real o de la vida del
sujeto activo y pasivo de los derechos personales.
Los derechos reales, entre otros, lo constituye la propiedad y el dominio, cuya
característica principal es que son de carácter “perpetuo”. El derecho de propiedad no se
extingue por la muerte del titular del mismo. Muerto el propietario, la cosa no pasa a ser “res
nullius”(sin dueño), sino que en la titularidad del derecho opera la subrogación de tipo
personal.
El muerto, que lo llamaremos “causante”, “autor” o “de cuyus” expresión que viene
del derecho romano y que es la abreviatura de una frase más completa “is de cuyus
sucesiones se ayitum” (aquel de cuya sucesión se trata); Andrés Bello lo llama “difunto”.
La persona del difunto es subrogada por sus herederos, es decir, estos son los
continuadores de la persona del difunto; lo suceden en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles.

“En este sentido la sucesión por causa de muerte viene a ser una subrogación
personal.
Los herederos pasan a ocupar la misma situación jurídica que en vida tuvo el
causante”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA

Al causante, autor, de cuyus, lo reemplazan en la titularidad de los derechos, sus

herederos.
Esta subrogación opera también en la parte pasiva (obligaciones), como en la activa.
La sucesión por causa de muerte es un modo de suceder.
Los franceses decían “el muerto coge al vivo”.
El hombre en el derecho y en especial en el derecho sucesorio ha encontrado un
mecanismo que ni la ciencia ni la tecnología lo han podido hacer, que es prolongar la vida
del causante más allá de sus días. Muerto el causante, su persona continua más allá de sus
días por sus herederos en su activo y en su pasivo.
“La sucesión por causa de muerte da origen al derecho real de herencia; con esto afirma
el concepto de propiedad privada, del dominio.”
INTERESES QUE CONVERGEN EN LA SUCESION (DERECHO POR CAUSA DE
SUCESORIO- MUERTE.
SOMARRIVA)
*: “Josserand define el patrimonio como el conjunto de valores pecuniarios, positivos
o negativos que pertenecen a una persona”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)
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Hay 3 intereses que convergen:

*
1. - INDIVIDUO: (el propio causante) El causante formó el contenido de su patrimonio, él
tiene un interés propio, él era dueño de los bienes patrimoniales que integran el mismo, él
puede disponer en vida de éstos y como la propiedad es perpetua, puede disponer de ellos
hasta después de sus días, por ejemplo, en el derecho a otorgar un testamento y disponer de
sus bienes para después de sus días; lo hace a través de un acto jurídico “mortis causa”, es
decir, la muerte del otorgante es la condición jurídica para que produzca plenos efectos.
Mientras esté vivo, el testamento es esencialmente modificable (un puro proyecto); la
muerte es la que ratifica este proyecto. Este acto testamentario es subjetivamente simple; el
artículo 1438 en su parte final dice que “...Cada parte puede ser una o muchas personas”,
en este acto jurídico no cabe la pluralidad de las parte que interviene, es un acto que necesita
de la voluntad de una sola persona. La ley no admite los testamentos colectivos; estos son
indelegables, como lo señala el artículo 1004.
ARTICULO 1004: “La facultad de testar es indelegable”
El artículo 999 habla de una solo persona “...en que una persona...”
ARTICULO 999: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la faculta de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
Además este acto es solemne.
“La persona mientras vive está afecta a un patrimonio. La doctrina clásica considera a éste
como un atributo de la personalidad, concepto que trae como principal consecuencia, que toda
persona debe tener un patrimonio, pues éste, en buena síntesis, no es sino la aptitud para ser
titular de derechos y obligaciones pecuniarias”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)

2.- LA FAMILIA: Familia es un concepto no definido por el legislador. El artículo 815

inciso 3 lo contempla para señalar quienes quedan comprendidos en este concepto al
referirse a los derechos de habitación y uso. El código al tratar los bienes familiares en los
artículos 141 al 149 inclusive, sorprende que trata los bienes que son de carácter familiar
pero no define lo que en tiende por familia.
La doctrina ha definido a la familia como “ el conjunto de personas unidas por el
vinculo del parentesco, matrimonio o adopción”
El derecho sucesorio toma en cuenta el interés de la familia, pues entiende que la el
grupo familiar ha contribuido a que el causante forme su patrimonio, el cónyuge y los hijos
le ha dado la tranquilidad y el motivo para trabajar y estructurar su patrimonio.
“Incluso en esa masa de bienes pueden encontrarse herencias que el difunto percibió de otras
personas, principalmente parientes suyos”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)
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La familia en consecuencia contribuye a la formación de estos bienes y por lo tanto,

debe ser considerada en el derecho sucesorio y se considera de 2 aspectos:
a) La considera en las reglas de la sucesión intestada o abintestato (artículos 980 al
998 inclusive, título 2, libro III) La sucesión intestada se da:
- Cuando el testador no dispuso de sus bienes
- Cuando habiendo dispuesto de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.
- Cuando habiendo dispuesto de sus bienes, no surgen efecto.
En estos 3 casos se aplica las normas de la sucesión intestada; aquí el legislador es
quien determina quien o quienes son los asignatarios y la parte del patrimonio que
les corresponde, es decir, el legislador hace de testador.
b) También la familia es considerada desde un punto de vista mucho más fuerte que son
las “asignaciones forzosas” (artículo 1167)
ARTICULO 1167: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legítimas
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge”
Son asignaciones que la ley le impone al testador, es decir son obligatorias. El
testador cuando tiene ciertos parientes no puede disponer como quiera.
En síntesis, la familia ayuda a formar el patrimonio y se prevalece en el derecho
sucesorio de 2 medios:
 Sucesión Intestada
 Asignaciones forzosas.
3.- EL INTERES DE LA SOCIEDAD: Ha dicho un autor que el hombre es un ser social,
es en la sociedad donde forma su fortuna.
El interés de la sociedad converge en la sucesión por causa de muerte desde 2 puntos
de vista:
A)En la sucesión intestada, cuando se llama al fisco a suceder al causante. Cuando no hay
ascendientes, descendientes ni colaterales; se habla de herencia vacante (artículo 995)
ARTICULO 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el fisco”
No hay que confundir la herencia vacante con la herencia yacente, que es donde
existen herederos pero éstos no la han aceptado.
B)El interés social es considerado en el impuesto a las herencias, donaciones y asignaciones
por causa de muerte, contemplado en la ley 16.271, que se encuentra en el apéndice del
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código de procedimiento civil. Esta ley grava con un impuesto las figuras jurídicas de que
trata. Mientras más lejano sea el parentesco con el causante, mayor será el impuesto que los
grave.
ESQUEMA

A. J. MORTIS CAUSA

SUBJETIVAMENTE SIMPLE
INDIVIDUO TESTA-
MENTO ACTO UNILATERAL

ACTO SOLEMNE
CAUSANTE
INTERESES
QUE
CONVER-
GEN EN LA
SUCESION LA FAMILIA SUCESION INTESTADA
POR CAUSA (EL Dº SUCESORIO
DE LA CONSIDERA:)
MUERTE
ASIGNACIONES FORZOSAS

EL CASO DEL ART. 995 DE LA

SUCESION INTESTADA
LA SOCIEDAD: IMPUESTO A LAS HERENCIAS
DONACIONES Y ASIG.
(LEY 16.271)

FORMAS DE SUCEDER A UNA PERSONA DIFUNTA

“Se puede suceder a una persona por testamento o por ley. El artículo 952 inciso 1 dice
que se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si es en
virtud de la ley, intestada o abintestato”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

Desde un punto de vista puramente teórico, es decir, considerando el derecho en una

perspectiva mundial, podemos distinguir las siguientes formas:

“Cronológicamente es indiscutible que primero apareció en la humanidad la sucesión

intestada y con posterioridad la testada. En efecto, al comienzo de la humanidad, no existía la
propiedad privada, sino que cierta forma de propiedad colectiva.
Posteriormente nace la sucesión testamentaria como consecuencia de dos hechos:
- Aparecimiento de la propiedad privada
- De un mayor desarrollo jurídico de los pueblos”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

I) SUCESION TESTADA.
En la sucesión testada encontramos que el causante a través de un acto jurídico
denominado testamento, expresión que viene del latín “testatio mentis” que equivale a
testimonio de voluntad. A través del testamento, el causante dispone de sus bienes para
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después de sus días, en él señala que persona o personas le sucederán en sus bienes, estos se
llaman asignatarios.
El asignatario es la persona a quien se hace la asignación (artículo 953 inciso 3) y la
asignación es la parte del patrimonio del causante o las partes de los bienes que se le dejan
al asignatario.
En la sucesión testada la persona del asignatario y la parte que hereda; la determina el
testamento.
ARTICULO 953: “ Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este libro las asignaciones por causa
de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”
II) SUCESION INTESTADA:
Es aquella que la persona del asignatario o de los asignatarios y la parte del patrimonio
del difunto que lleva la determinación de la ley (artículo 980)

“En la sucesión intestada o abintestato es el legislador quien indica a las personas que van a
suceder al causante, por eso se llama también sucesión legal.
Aquí el legislador trata de interpretar la voluntad del causante. Se pone en el caso de que
éste hubiere hecho testamento”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

El artículo 980 señala cuales son las formas de sucesión intestada.

ARTICULO 980: “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones”
“En conformidad al inciso final del artículo 952, la sucesión puede ser en parte testada
y en parte intestada, y ello ocurre en el testamento cuando el causante no dispone de
todos sus bienes”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)

III) SUCESION CONTRACTUAL:

Esta clasificación es puramente doctrinaria, pues en Chile no existe, en realidad solo
existe en un solo caso.

“La sucesión contractual, esto es, que se sucede a una persona en virtud de una
convención celebrada entre una persona con sus herederos, antes de su fallecimiento; son
los llamados pactos de sucesión futura.”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)
La sucesión contractual es aquella que se pacta en un testamento; Aquí encontramos 3
grandes tipos:
 El pacto de institución
 El pacto de renuncia
 El pacto de disposición
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EL PACTO DE INSTITUCION: Es aquel en el cual el futuro causante se obliga a

instituir como heredero a otra persona. (Este pacto puede ser recíproco)
EL PACTO DE RENUNCIA: Una persona renuncia anticipadamente a sus posibles
derechos hereditarios en la sucesión del causante
EL PACTO DE DISPOSICIÓN: El futuro heredero en vida del causante dispone de
su futuro derecho a la sucesión. (Lo enajena a un tercero)
“La prohibición de celebrar estos pactos de sucesión futura viene del derecho romano, de
ahí pasó al Código francés y de ahí al nuestro”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)
Estos pactos existen solo doctrinariamente.
En Chile los pactos de sucesión futura de una persona adolecen de objeto ilícito y,
por lo tanto, de nulidad absoluta.
ARTICULO 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cundo intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De
las asignaciones forzosas”

“El artículo 1463 habla de donación o contrato siendo que en realidad la donación no es
sino una especie de contrato, lo que quiso decir el legislador, es que la prohibición
abarca tanto a los actos onerosos, como a los gratuitos”
(DERECHO SUCESORIO –SOMARRIVA)

“El inciso segundo del precepto en comento, señala el único caso de excepción en que el
legislador acepta la celebración de un pacto sobre sucesión futura y es el contemplado
en el artículo 1204, que consiste en que el cónyuge o un legitimario comprometa al
causante a no disponer de la cuarta de mejoras, (pacto de no mejorar)”
(DERECHO SUCESORIO –SOMARRIVA)
La doctrina da 2 causales que sirven de fundamento al artículo 1463:
- Estos pactos son inmorales
- Producen un interés en la muerte de otro.

“Porque en ellos se especula con la muerte de una persona y son peligrosos, pues
pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del causante.
En todo caso, estos argumentos no son muy decisivos, porque hay muchas
instituciones jurídicas que están en una situación parecida, por ejemplo el usufructo, que
se extingue con la muerte del usufructuario, la renta vitalicia...”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)

Hay un solo pacto que la ley permite en forma excepcional que es el pacto de no mejorar
“Una vez fallecido el causante pueden celebrarse respecto a la sucesión, toda clase de
pactos, así por ejemplo: Pedro hijo de Juan, no puede ceder a José sus derechos
hereditarios, mientras viva su padre, una vez fallecido éste, puede hacerlo
libremente”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)
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LA LIBERTAD DE TESTAR EN CHILE

La regla general la constituye la libertad de testar. Por regla general, una persona por
testamento puede disponer de todos sus bienes como quiera, puede dejarlos a quien desee,
hasta un desconocido; esto en principio, pero cuando una persona tiene legitimarios, en
Chile, esta libertad de testar se restringe (artículo 1184 está mal redactado)
El artículo 1184 determina en que parte puede disponer un causante.
La libertad de testar la veremos de 2 aspectos:
1) Si no hay legitimarios tiene libertad total, puede disponer libremente de todos sus
bienes
2) Si hay legitimarios, la herencia del causante se divide en 4 partes: Dos cuartas partes
forman la mitad legitimaría, esta mitad legitimaría se divide entre los legitimarios y
en la parte que a cada legitimario corresponde en la mitad legitimaría; esta se llama
legítima rigurosa. Una cuarta parte es la cuarta de mejoras en la cual el causante
puede mejorar a su cónyuge, descendientes ascendientes (solo estas personas, por
eso se le llama asignaciones semiforzosas, pues es libre de distribuir como quiera,
pero solo a estas personas). L a otra cuarta parte es la llamada cuarta de libre
disposición, en el cual tiene la libertad de dejárselo a quien quiera.
CUARTA DE MEJORAS
(SOLO A CONY., ASCEND O
ESQUEMA: DESCEND)

2 ¼ PARTES
FORMAN
LA MITAD ¼ PARTE ¼ PARTE
LEGITIMA-
RIA

SE DIVIDE CUAR
ENTRE LOS ¼ PARTE ¼ PARTE TA DE
LEGITIMARIOS Y
SE LLAMA LIBRE
LEGITIMA DISP.
RIGOROSA

ARTICULO 1184: “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo
959, y las agregaciones que enseguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre
los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio.
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Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas

las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la
mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, y a otra cuarta, de que ha podido disponer a su
arbitrio”.
La definición de legítimas la da el artículo 1181.
ARTICULO 1181: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna
a ciertas personas llamados legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”
El artículo 1182 señala quienes son legitimarios:
1. Los hijos, si faltan pueden ser representados por sus descendientes.
2. Los ascendientes
3. El cónyuge sobreviviente (que no haya dado causa al divorcio por su culpa)
ARTICULO 1182: “ Son legitimarios:
1. los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad
que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra
la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o
temporal”

“Con respecto al problema de la libertad para testar, las opiniones se dividen a favor de uno de
estos dos sistemas:
 El de la libertad absoluta de testar
 El de la libertad restringida de testar
En doctrina se discute cual sistema es mejor, se dice que es preferible la libertad absoluta,
porque en el caso de los herederos forzosos, tiene el inconveniente de que los hijos, con la
seguridad de que tarde o temprano van a heredar a sus padres, pueden perder el incentivo de
formar su patrimonio propio. Entonces, con el sistema de la libertad de testar, como los hijos no
tienen la seguridad de testar, se dice que se esforzarán por si solos en formar una sólida
situación.
Sin embargo, se puede contrarrestar este argumento, pues el sistema de la libertad absoluta
de testar, es igualmente peligroso, pues el causante puede ser un hombre desapegado de su
familia y falto de cariño por ella, y llegar a prescindir en su testamento de sus hijos dejando sus
bienes a personas extrañas, no obstante que sus parientes sean personas meritorias y dignas de
suceder”
SUCESION POR CAUSA DE (DERECHO
MUERTE SUCESORIO- SOMARRIVA)

El concepto sucesión por causa de muerte tiene varias acepciones y distinguimos:

ACEPCION GENERICA, se usa en este sentido para comprender la tradición y la
transmisión de derechos, así el adquirente es un sucesor del tradente, los asignatarios son
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sucesores del causante. La acepción sucesión está empleada en un sentido genérico

comprendiendo la tradición y la transmisión de derechos.
ACEPCION RESTRINGIDA, la expresión sucesión puede tomarse como la transmisión
de los derechos por causa de muerte, reduciendo la expresión sucesión a este modo de
adquirir que opera por la muerte del titular del derecho.
Dentro de las acepciones de la sucesión por causa de muerte tenemos:
COMO UNA ACEPCION NO TÉCNICA: La que puede ser en un sentido subjetivo y en
un sentido objetivo.
SENTIDO SUBJETIVO, es para referirse al conjunto de herederos de un causante y así se
habla por ejemplo: “de la sucesión de NN (sentido no técnico subjetivo para referirse al
conjunto de herederos del causante. Ejemplo: La sucesión del causante se compone de tres
hijos)
SENTIDO OBJETIVO, en este sentido no técnico objetivo se puede hablar de la sucesión de
un causante, pero referido a la masa de bienes (la sucesión de NN es cuantiosa mirada de un
punto de vista patrimonial)
COMO UNA ASEPCION TECNICA: La sucesión por causa de muerte la tomamos como
un modo de adquirir.
Por modo de adquirir debemos entender el hecho jurídico al cual el derecho le
atribuye el efecto de transmitir o transferir el dominio de una persona a otra.
Los modos de adquirir están enumerados en el artículo 588 y tenemos:
o La ocupación
o La accesión
o La tradición
o Sucesión por causa de muerte
o Prescripción adquisitiva
o La ley
La sucesión por causa de muerte está incluida en el artículo 588, pero este modo de
adquirir no está tratado en el libro II sino en el libro III. Todo el libro III, con excepción del
título final se refieren a este modo de adquirir.
Lo que caracteriza a este modo de adquirir es que la muerte de una persona produce
el efecto jurídico de transmitir el dominio de una o más cosas del patrimonio del difunto a
sus asignatarios y lo que es más, también se transmiten las obligaciones transmisibles del
patrimonio del difunto al patrimonio de sus asignatarios.
Aquí tenemos que la muerte es un hecho jurídico (que no es un acto jurídico, pues la
muerte es un acto de la naturaleza pero tiene importantes consecuencias jurídicas)
La muerte numerosas consecuencias jurídicas:
o Termina la persona humana
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o Disuelve el matrimonio
o Disuelve la sociedad conyugal
o Terminan ciertos derechos como el de uso, usufructo, habitación
o Termina la renta vitalicia
Pero la muerte es un punto de inicio de otro proceso jurídico que es la transmisión y
en este proceso jurídico los derechos, bienes, acciones y obligaciones transmisibles van a
pasar a sus asignatarios.
Por todo lo señalado, analizamos la sucesión por causa de muerte como un modo de
adquirir

DEFINICION CLASICA DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE COMO

MODO DE ADQUIRIR

“Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles o una cuota de dicho patrimonio,
como un tercio o un quinto o especies o cuerpos ciertos” Somarriba da esta definición y se
basa en los artículos 588 y 951.

ARTICULO 588: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la

tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el libro de
la sucesión por causa de muerte, y al fin de este código”

ARTICULO 951: “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarentas fanegas de trigo.”
Saliéndonos de la definición de Somarriba diremos que la sucesión por causa de
muerte “es un modo de adquirir el patrimonio de un difunto o una parte o alícuota de él o
bienes determinados del causante o una cantidad determinada o determinable de ciertos
géneros.”
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ESQUEMA
CONJ.
SUBJETIVO: SUCESION DE NN DE
HERE-
DEROS
SENTIDO NO
TECNICO
MASA
SUCESION OBJETIVO: SUCESION DE NN DE
BIENES
POR CAUSA
DE MUERTE
SUCESION POR ART. 588
SENTIDO CAUSA DE MUER-
TECNICO LIBRO III
TE COMO MODO CODIGO
DE ADQUIRIR CIVIL

CARACTERISTICA DE ESTE MODO DE ADQUIRIR

Este es un modo de adquirir muy especial y particular; junto con adquirir bienes y
derechos se adquieren obligaciones transmisibles, también se adquieren deudas.
CARATERISTICAS:
A) MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO
B) MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE
C) MODO DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO
D) MODO DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL COMO A
TITULO SINGULAR
ANALISIS:
1.- MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO: Es decir, el dominio no nace en el asignatario,
sino que el asignatario adquiere el dominio que se encuentra dentro del patrimonio del
causante.
Para probar el dominio del asignatario no basta con probar que a su favor operó el
modo de adquirir por causa de muerte, es menester probar además que el causante era dueño
de la cosa.
El dominio viene transmitido del causante al heredero o legatario pero es necesario que
antes que opere el modo de adquirir por causa de muerte, el dominio se encuentre radicado
en el causante, es lo mismo que sucede en la tradición que también es un modo de adquirir
derivativo, necesariamente se debe probar que el causante era dueño. La prueba es distinta si
el causante adquirió:
- Por modo originario, o
- “En
Porefecto,
modoconforme
derivativo
al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que
tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por sucesión por causa de muerte si el
causante era realmente dueño de las especies adquiridas. En cambio, si el causante no era
dueño de las especies, el heredero o legatario no puede adquirir por sucesión por causa de
muerte el dominio de ella; pasarán a ser simplemente poseedores en situación de llegar a
adquirir el dominio por otros modos de adquirirlo: La prescripción”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)
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Los modos de adquirir originarios son las que nacen con el modo; crean un dominio que
antes no existía, ejemplo: Ocupación (peces), otro modo de adquirir originario es la
prescripción adquisitiva o usucapio, la prescripción es un modo de adquirir originario, es un
modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, tiene un fondo “inmoral”, por eso se dice
que la ley le ha impuesto la obligación de alegarse la prescripción.

“La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces solo sirve para probar la posesión”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

Esta distinción entre modo de adquirir originario y derivativo, tiene importancia para la
prueba del dominio. Cuando se trata de un modo de adquirir derivativo hay que probar el
dominio del causante y si este causante adquirió derivativamente hay que seguir hacia atrás
hasta llegar al modo originario, por eso se le llama “probatio diabólica”, puesto que de ser
así se podría llegar a la prehistoria.
Afortunadamente no hay necesidad de recurrir a tan extensa prueba sino que tan solo
basta probar que los antecesores puedan haber adquirido por prescripción.
Según un autor la prescripción viene a establecer un límite en el tiempo a esta forma de
probar el dominio a través de los títulos de la adquisición de los antecesores.
“Por eso se dice que la prescripción, como modo de adquirir el dominio, tiene una
importancia relativa, pero en cambio es fundamental para la prueba de dicho derecho,
cuando el ha sido adquirido por modo derivativo
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

2.- MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE: Hemos dicho que los modos de
adquirir son hechos naturales que el derecho les ha dado la eficacia de transferir o transmitir.
Estos hechos naturales se clasifican en:
- Actos entre vivos
- Actos por causa de muerte, esta tiene lugar cuando la muerte de una persona es el
hecho material de la naturaleza al cual el ordenamiento jurídico le atribuye el efecto
o virtud de transmitir el dominio
En la sucesión por causa de muerte, es la muerte la que trae consigo la transmisión de su
patrimonio, es el hecho material que produce la adquisición del dominio en los asignatarios
del causante.
3.- MODO DE ADQUIRIR A TITULO GRATUITO: El asignatario, sea heredero o
legatario, no tiene que dar nada a cambio (cuando uno compra tiene la obligación de pagar
el precio, pero cuando adquiere por sucesión por causa de muerte, la ley no le exige nada a
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cambio), pero esto no significa que el asignatario siempre salga ganando. El heredero a
través de este modo de adquirir puede hasta arruinarse

Debemos señalar que los herederos suceden al causante no solo en sus bienes y
derechos, sino también en sus obligaciones transmisibles, es decir, lo suceden en sus deudas
que pueden ser hereditarias, las que tenía en vida o deudas de tipo testamentarias que son
aquellas que tiene por fuente el testamento, y de estas deudas hereditarias y testamentarias el
heredero responde a prorrata de su cuota en la herencia (artículo 1354), pero en principio
responde dentro de su cuota “ilimitadamente”.
ARTICULO 1354: “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se extiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526”
Hay un mecanismo para que el heredero pueda limitar su responsabilidad que es el
“beneficio de inventario” (artículo 1247), pero si acepta el asignatario pura y simplemente
responde dentro de su cuota sin tope.
Artículo 1247: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”
4.- MODO DE ADQUIRIR A TITULO UNIVERSAL O A TITULO SINGULAR
( Artículos: 951, 1907, 1104, lo dicen)
La sucesión por causa de muerte es a título universal cuando se sucede en todo el
patrimonio de una persona difunta o en una parte o alícuota de ese patrimonio.
El asignatario a título universal se llama heredero y la asignación por causa de
muerte a título universal se llama herencia.
El asignatario a título singular se llama legatario y la asignación por causa de muerte
a titulo singular se llama legado.
Todo esto lo dice el artículo 954.

ARTICULO 954: “Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las

asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el
asignatario de legado legatario”.
Los legados según el artículo 951 inciso final se clasifican en legados en especie o
cuerpo cierto y legados de genero
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ESQUEMA

TITULO UNIVERSAL HERENCIAS

ASIGNACIONES LEGADOS EN
ESPECIE. O
CUERPO CIERTO
TITULO SINGULAR LEGADOS
LEGADOS DE
GENERO

TITULO UNIVERSAL HEREDEROS

ASIGNATARIOS

TITULO SINGULAR LEGATARIOS

HEREDEROS
Los asignatarios a título universal son los llamados a suceder en el patrimonio del
causante, ya sea en todo el patrimonio, es decir, el conjunto de bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, ya sea en una parte o alícuota del mismo.
Los artículos 1097 hasta el 1103, (Libro tercero, párrafo 5º “de las asignaciones a
título universal”) reglamentan las asignaciones llamadas herencias y a los asignatarios
llamados herederos.
Los herederos son “los continuadores de la persona del difunto”.
Los franceses decían al respecto, “el muerto coge al vivo”
El artículo 1097 destaca una frase más propia de una cátedra que de un código:
“Son herederos aunque en el testamento se les llame legatarios”
Esta frase tiene una explicación histórica. En el derecho español que precedía a la
vigencia del código civil, era importante el calificativo que el asignatario tenía en el
testamento. Don Andrés Bello y el Código Civil quisieron terminar con esto y se deja bien
claro en el artículo 1097 que la calidad de heredero depende solo de la calidad de la cosa en
que se le llama a suceder y si se le llama a suceder en la universalidad de bienes, esa
asignación es una herencia y el asignatario es heredero.
ARTICULO 1097: “ Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
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representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.

Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las
que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.”

HEREDERO, REPRESENTANTE DEL CAUSANTE.

Los herederos como dice el artículo 1097 son los continuadores de la personalidad
del difunto, representan a la persona del causante y lo representa en todos los derechos y
obligaciones transmisibles, es una especie de subrogación personal.
La regla general es que el heredero es representante del causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles, pero hay derechos y obligaciones intransmisibles.
DERECHOS INTRANSMISIBLES
a) Derechos personalísimos, por ejemplo el derecho al nombre.
b) Ciertos derechos intransferibles, intransmisibles, como el derecho de habitación o de
uso del artículo 819.
c) El derecho de usufructo (artículo 806)
OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES
a) Aquellas obligaciones que suponen una aptitud personal del deudor, como por
ejemplo, el deudor causante es pintor
b) Los contratos llamados “intuito o personae”, como por ejemplo el mandato (claro
que el mandato si fuere por ejemplo que el mandatario haya vendido la casa y murió
antes de rendir la cuenta del precio recibido por la venta, sus herederos deben
entregarla, pero no están obligados para lo que a futuro obligase dicho mandato)

CLASIFICACION DE LOS HEREDEROS No confundir

con asignatario
Todos son a-  HEREDEROS UNIVERSALES
a título univer-
signatarios a  HEREDEROS DE CUOTA sal
título univer-
sal  HEREDEROS DE REMANENTE

No hay que confundir heredero universal con asignatario a título universal, son
conceptos distintos, hay una relación de género a especie. Todo heredero a título universal es
asignatario, pero no todo asignatario a título universal es heredero universal.
Estas tres categorías, herederos universales, herederos de cuota y herederos de
remanente, son asignatarios a título universal, todos son llamados a suceder en una
universalidad.
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HEREDERO UNIVERSAL
Son aquellos asignatarios a título universal llamados “sin designación de cuota” a
suceder en el patrimonio del causante (ejemplo sean Salvador, Fidel y Ernesto mis
herederos) Son herederos universales pues son asignatarios a suceder en el patrimonio del
causante sin fijarle cuota (artículo 1098)
ARTICULO 1098: El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales
que no designan cuotas, como “Sea Fulano mi heredero”, o “Dejo mis bienes a Fulano”, es
heredero universal.
Pero si concurre con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota
que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero.
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre
sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque”.
Tres observaciones frente a esta clase de herederos universales:
- Ser heredero universal no es sinónimo de ser único heredero, lo que lo destaca es que
es llamado a suceder en el patrimonio y no le fija una cuota.
- Heredero universal no es sinónimo de asignatario a título universal, hay una relación
de género a especie.
- Ser heredero universal no significa que tenga mayor ventaja que el heredero de
cuota.
HEREDERO DE CUOTA
Es aquel que es llamado a suceder una cuota designada en el patrimonio del difunto.
Lo importante de ser heredero de cuota o de ser heredero universal, tiene importancia
práctica. El heredero universal cuando hay varios llamados al mismo patrimonio, a veces
una de las partes llamadas falta, su parte acrece a todos los herederos universales.
Si hay varios herederos con designación de cuota y falta uno de ellos, no hay
acrecimiento y si no hay un sustituto, esta parte se distribuye según las reglas de la sucesión
abintestato.
Puede suceder que las asignaciones de cuota excedan la cantidad, es decir, un tercio
para A, un tercio para B, un tercio para C y un heredero universal, en este caso el legislador
le crea una cuota.
Cuando un heredero de cuota falta y no se ha formulado sustituto, se distribuye
según las reglas de la sucesión intestada (título II, libro 3, artículo 1980 a 1998, ambos
inclusive) aquella en que el legislador hace el llamamiento en la parte o cuota que llevan en
la herencia intestada. La sucesión en consecuencia, puede ser de carácter mixto, es decir,
parte por el testamento y parte por la ley.
EJEMPLO: Si el causante dejó 1/3 a A, 1/3 a B y 1/3 a C; Todos ellos herederos de
cuota, esto excluye el concepto de heredero universal; si faltare C, se aplican las reglas de la
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sucesión intestada, es decir no acrece a los restantes coasignatarios. (La herencia será de
carácter mixta).
Si en esa misma herencia A, B y C son llamados a suceder sin designación de cuota,
la herencia se distribuye entre ellos, pero si uno falta la parte del que falta acrece, se suma,
aumenta las cuotas de los restante coasignatarios.

HEREDERO DE REMANENTE
Es aquel al que se le deja lo que quede después de cumplida las demás disposiciones
testamentarias. El testador tiene que señalar que le deja el remanente, lo que queda, lo que
sobra
.
CASOS EN QUE LAS CUOTAS DESIGNADAS EN EL TESTAMENTO
COMPLETAN O EXCEDEN LA UNIDAD

El artículo 1101 reglamenta esta situación cuando en el testamento se han designado

cuotas que completan la unidad, la herencia; o, se designan cuotas que exceden la unidad.

ARTICULO 1101: “Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden

la unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en cuota cuyo
numerador sea la unidad y el denominador el numero total de herederos; A menos que sea
instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá”.

EJEMPLO: Le dejo 1/3 a Augusto, 1/3 a José, 1/3 a Cesar y 1/3 a Gustavo (sobra un
tercio –que se podía esperar de un testamento de la dictadura-)
En estos casos el legislador entiende que la intención o propósito del testador es que el
heredero universal lleve algo.

COMPLETAN EXCEDEN
A = 1/3
1/3 A
1/3
B =1/3
B
UNIDAD
1/3 C
C =1/3

Y LLAMA A D FALTA HERENCIA D = 1/3

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CASO:

C =1/4
1 1/3 PARA 1A
INSTITUYENDOSE
HEREDEROS
UNIVERSALES A:
1/3 PARA B
D = 1/4

CASO 2:

1/3 1/3
PARA Y SE LLAMA A D
PARA
B COMO HEREDERO
A
UNIVERSAL

1/3 PARA
C

¿Y el caso 2 como se puede solucionar?

1 1 1 1 1+1+1+1
3 + 3 + 3 + 4 = 12

ARTICULO 1102: “Reducidas las cuotas a común denominador, inclusas las computadas
según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y
la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo”
DIFERENCIA ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO
La primera diferencia la constituye la cosa en que es llamado a suceder uno y otro.
El heredero es llamado a suceder en una universalidad, esto es en todo el patrimonio del
difunto o en una parte o alícuota del mismo (artículos 957, 1057) Esto es lo que caracteriza
al heredero
El legatario se caracteriza porque él es llamado a suceder en especies o cuerpos
ciertos determinados, como tal casa o tal caballo; O, es llamado a suceder en una cantidad
determinada o determinable de cierto genero, por ejemplo, un caballo, 3 vacas, 600 pesos
fuertes, 40 fanegas de trigo.
En síntesis de lo anterior, la primera diferencia entre heredero y legatario es la cosa
en que son llamados a suceder. El legatario es llamado a suceder en bienes determinados o
ciertos géneros ( artículos 951 inciso 3, 954, 1104)
La segunda diferencia se refiere a la posesión.
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El heredero tiene tres clases de posesiones:

o Posesión legal
o Posesión efectiva
o Posesión Real
- La posesión Legal, es aquella que se confiere al heredero y que este adquiere desde
que la herencia le es diferida incluso aunque ignore la posesión de la herencia. Esto
es una excepción al concepto mismo de posesión real, puesto que la posesión real,
que esta definida en el artículo 700, requiere 2 elementos copulativos:
 El corpus, “la tenencia de una cosa determinada
 El animus, “con ánimo de señor y dueño” (elemento
subjetivo)
Para ser poseedor se requieren estos dos elementos, por eso el arrendatario no
es poseedor, pues no tiene el animus siendo solo un mero tenedor (artículo 714)
En el caso de la herencia, el heredero la adquiere por el solo ministerio de la ley
(artículo 956), desde que es diferida (diferida y delación son términos iguales)
ARTICULO 956: “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la
ley a aceptarla o repudiarla.

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de

fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte
del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en el caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada”.
Esta posesión legal se le concede al verdadero heredero, así se ha resuelto en
la revista de derecho y jurisprudencia y más recientemente en la gaceta jurídica (no
se aplicaría entonces al heredero putativo o aparente)
- Posesión efectiva, es aquella que se concede por resolución judicial a quién aparenta
ser heredero. El código de procedimiento civil habla del que presenta un testamento
aparentemente válido. Este es susceptible de ser impugnado.
El legatario no puede pedir la posesión efectiva pues esta es solo para los
herederos.
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- La posesión real, esta posesión cumple con los requisitos del corpus y el animus. El
legatario solamente goza de este tipo de posesión.
La tercera diferencia entre heredero y legatario es que el heredero tiene una acción real
que protege su derecho real de herencia y esta acción se llama acción de petición de
herencia (artículos 1264 a 1269, ambos inclusive) en todo caso deben probar su derecho a
la herencia.
Los legatarios no tienen esta acción.
La cuarta diferencia entre heredero y legatario radica en lo referente a las deudas
hereditarias. Los herederos responden de las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas.
Los legatarios solo responden en subsidio de los herederos, cuando al tiempo de abrirse la
sucesión no hubiere en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias (artículo 1362) y
más aun responde hasta concurrencia del provecho.
ARTICULO 1362: “Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas,
de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas
hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes
que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras,
o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias.
La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la
que tienen contra los herederos”.
La quinta diferencia es que los herederos son los continuadores de la persona del
difunto(lo representan) (artículo 1097) de ahí algunos aforismos: “el que contrata, contrata
para sí y para sus herederos”, “el que se obliga, se obliga para sí y para sus herederos”

LEGATARIOS
Son asignatarios a título singular. (artículo 954)
Asignación a titulo singular (artículo 951 inciso final)
El artículo 1104 se refiere en particular a los legatarios
ARTÍCULO 1104: “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
Los legatarios son propios de la sucesión testada, jamás la encontraremos en la
sucesión intestada.
CLASIFICACION DE LOS LEGATARIOS
La encontramos en el artículo 951 inciso final
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1. – De especie o cuerpo cierto

2. – De género
ARTICULO 951 INCISO FINAL: “... El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo”
1.- Legatario de especie o cuerpo cierto: Es aquel en que la cosa o las cosas en que son
llamados a suceder los legatarios, son especies o cuerpos ciertos, como tal caballo o tal casa
(deben ser uno o más individuos determinados o de un género determinado)
2.- Legatario de género: es aquel en que lo que se debe es una cantidad determinada o
determinable de cierto genero, por ejemplo un caballo.
El género no se reduce a las cosas que están en el patrimonio del testador, lo que se impone
es la obligación de entregar una cosa de mediana calidad o valor del mismo género.

DIFERENCIA ENTRE LEGADO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y LEGADO

DE GÉNERO

1. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere por sucesión por causa de muerte el
dominio de la especie o cuerpo cierto legado. Si el legado consiste en tal caballo y el
legatario acepta el legado pasa a ser dueño desde el momento que el causante murió
(derecho real de dominio)
El legatario de genero lo único que adquiere por sucesión por causa de muerte es un
crédito, pasa a convertirse en un acreedor
2. Las acciones de que disponen:
o Legatario de especie: Tienen dos acciones desde que los efectos de la
aceptación se retrotraen al momento de la apertura del testamento, el
legatario es dueño no poseedor, tiene la acción que es propia del derecho de
dominio que es la acción reivindicatoria (artículo 889) Acción real (artículo
577) (artículo 2517) Los herederos pasan a tener la calidad de poseedores no
dueños
Tiene también una acción personal contra los herederos o la persona o
a quien se le impuso el pago.
o Legatario de genero: Solo tiene una acción personal contra los herederos o
contra la persona a quien se le impuso el pago. Esto tiene como
consecuencia: La prescripción
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3. En cuanto a los frutos. Ejemplo Legado de especie: Dejo 3 vacas de nombres A, B,

C, aquí se es dueño de las tres vacas y de las vacas que tenga en el tiempo
intermedio desde la apertura hasta la entrega.
Cantidad determinada de individuos de cierto género: Ejemplo: 3 vacas, este
legatario tiene un crédito solamente por lo tanto no tiene derecho a frutos. Así fluye del
artículo 1338 Nº1 y Nº2
ARTICULO 1338 Nº1 Y Nº2: Los frutos percibidos después de la muerte del
testador, durante la indivisión, se dividirán del modo siguiente:
1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de
ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya
sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se
deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la
condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.
2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derechos a ningunos
frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas
cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos
se hará a costa del heredero o legatario moroso.
3. ...”

REGLAMENTACION DE LOS LEGADOS

 Desde el artículo 1104 al 1135 inclusive ( Libro tercero, título 4,
párrafo 6, “De las asignaciones a título singular”)
 Asignaciones a título universal ( del artículo1097 al artículo 1103)
 Legado de cosa ajena
 Legado de cosa futura
 Legado de un predio y lo que se encuentre en su interior
 Legado de un carruaje
 Legado de un rebaño

LA POSESION EFECTIVA DE LA HERENCIA

El heredero tiene 3 clases de posesiones:
o Posesión legal
o Posesión efectiva
o Posesión real
ARTÍCULO 877 CPC: “Se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida
exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero”
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La posesión efectiva solamente se le otorga a los herederos “es aquella que se otorga
por sentencia judicial a quienes tienen la apariencia de herederos”
Se diferencia de la Posesión legal, puesto que ésta se adquiere de pleno derecho, por
el solo ministerio de la ley y aunque el heredero lo ignore.
La posesión efectiva no opera de pleno derecho, requiere de una sentencia judicial.
Se confiere a quienes presentan la apariencia de herederos.
El artículo 877 del código de procedimiento civil habla de que se concede al que
presente un testamento aparentemente válido que le instituya heredero.
Por esto mismo la posesión efectiva no confiere la calidad de heredero de un modo
definitivo e indiscutible, incontrovertible, puesto que se puede discutir la calidad de
heredero, aunque se encuentre inscrita (por medio de la acción de petición de herencia)
IMPORTANCIA DE LA POSESION EFECTIVA
OBJETIVOS:
1.Sirve Para conservar la historia de la propiedad raíz (artículo ) Con esta inscripción se
sabe quienes son herederos y si se hizo una repartición a quienes se le adjudicó.
2.Sirve para la valides del pago (artículo 1568)
3.Da origen a una prescripción adquisitiva más breve para adquirir el derecho real de
herencia.
El derecho real de herencia: “Es la facultad que tiene una persona para suceder a
una persona difunta en todo su patrimonio o una parte o alícuota del mismo.

Este derecho real de herencia puede adquirirse por tres modos:

- Sucesión por causa de muerte
- Por la tradición del derecho real de herencia (el verdadero dueño puede transferir
el derecho de herencia –1909 1910- por la cesión del derecho real de herencia. La
cesión del derecho real de herencia es la tradición del derecho real de herencia, es lo
mismo)
- Por prescripción adquisitiva. Esta se llama herencia putativa o aparente.
¿Cuánto tiempo de posesión necesita el heredero aparente para adquirir por
prescripción adquisitiva el derecho real de herencia?
La doctrina distingue 2 tipos de prescripciones:
 Prescripción Adquisitiva extraordinaria: 10 años de posesión (artículo 2512)
ARTICULO 2512 Nº 1: “Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma
manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción
extraordinaria de diez años.
2ª ...”
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 El heredero aparente que logró obtener la posesión efectiva (artículo 1269) le sirve
de justo título y en 5 años pasa a adquirir el derecho real de herencia por
prescripción adquisitiva, se hace dueño de una cosa ajena.
ARTICULO 1269: “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta
acción la prescripción de 5 años”
ART. NCISO
POR LO TANTO FINAL

5 AÑOS SI TIENE LA POSESION EFECTIVA (contados desde el decreto artículo 704

inciso final)
10 AÑOS SI NO TIENE LA POSESION EFECTIVA
4.Para disponer de los bienes de la herencia (artículo 688) Si no hace las inscripciones del
artículo 688 no se puede disponer.
ARTICULO 688: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda:
1.º El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el
registro de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la
sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2.º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.º y 2.º del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
3.º La inscripción especial prevenida en el inciso 3.º : sin ésta no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.

Sanción a la infracción del artículo 688

El artículo 688 contemple 3 inscripciones:
1º La inscripción de la posesión efectiva, es decir, la resolución que concede la posesión
efectiva.
La posesión efectiva se inscribe (conservador de bienes raíces) en el lugar del último
domicilio del causante. Si dentro de la posesión efectiva hay bienes ubicados en otras
comunas, también hay que inscribirlos en esas comunas.
2º Inscripción especial de herencia.
Se hace respecto de los inmuebles que eran del difunto. Se va a inscribir a nombre de
todos los herederos. Si la sucesión es testamentaria se inscribe el testamento.
3º La tercera inscripción es el acto particional que puede ser convencional o puede ser una
sentencia de partición llamado laudo y ordenata.
Si tenemos Las 2 primeras inscripciones, todos los herederos de consuno pueden
disponer de la herencia.
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¿Qué sanciones tiene el que los herederos dispongan sin cumplir con las
inscripciones del artículo 688?
Hay 6 teorías o doctrinas al respecto:
1ª: Artículo 688 es un precepto prohibitivo (ver artículo 10, 1466 parte final, 1682) y hay
nulidad absoluta. Se estimó incluso que la venta era nula (inciso 1 del artículo 688) Incluso
la corte suprema (menos mal que atinaron estos viejos seniles con el desafuero del criminal)
decía que hasta la venta era nula absolutamente.
El acto no puede convalidarse, no cabe la confirmación como en la nulidad relativa.
2ª: Como el legislador no distingue se aplica la disposición tanto para la enajenación
voluntaria como forzada.
Esta doctrina fue criticada por las instituciones financieras y bancarias que se veían
impedidas de ejecutar al heredero del deudor.
3ª: Entonces surge la tercera doctrina que dice que la prohibición solo se aplica a la
enajenación voluntaria porque no habilita al heredero para disponer.
4ª: Las tres anteriores estimaban que era nula la venta y la enajenación. Esta cuarta doctrina
dice que la enajenación es nula pero no la venta, es decir, puede vender pero no transferir
porque lo que el artículo 688 impide es la enajenación.
5ª: El artículo 688 no es un precepto prohibitivo, el acto es prohibitivo cuando no se admite
bajo ningún respecto. Ejemplo: Nadie entrará a esta sala de 5 a 6. En cambio si dijera nadie
entrará a esta sala con sombrero, no es un precepto prohibitivo. Pasa lo mismo en el artículo
688 no le prohíbe al heredero enajenar, sino que dice que primero inscriba y luego enajene,
es un precepto imperativo que ordena hacer la inscripción, entonces la sanción ya no es la
nulidad absoluta, sino que la nulidad relativa (artículo 1682 inciso final)
Esto presenta ventajas:
o Admite la confirmación o sea, admite que se sanee el vicio cumpliendo la
formalidad omitida (1684)
o Articulo 688 imperativo – nulidad relativa 1684.
6ª: Dice que la sanción esta en el artículo 696, en que el heredero no va a transferir la
posesión ni el que celebre el acto o contrato con el heredero va a adquirir la posesión según
Somarriva queda como un mero tenedor.
Somarriva dice que no puede ser esta la sanción, por que:
a) Con esta doctrina el tercero no obstante haber recibido la cosa con ánimo de adquirirla y
el heredero con ánimo de transferirla no puede estimarse que está reconociendo dominio
ajeno.
b) Resulta inconcebible para Somarriva esta doctrina porque implicaría que el heredero que
hizo la entrega con ánimo de transferir, no obstante ello siga considerándose dueño o
poseedor cuando no tiene ni el corpus ni el ánimus.
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c) Señala Somarriva que esta doctrina no es correcta que el artículo 696 se está refiriendo a
las inscripciones que constituyen tradición y las inscripciones del 688 no son tradición.
d) Somarriva coloca una 7ª doctrina:
 dice que el tercero que adquiere del heredero omitiendo estas inscripciones no
adquiere el dominio pero por lo menos queda como poseedor.
 El problema que se le plantea a Somarriva es que en los bienes raíces sin inscripción
no hay posesión (2505)no se puede llegar a adquirir por prescripción (sin inscripción
estamos en presencia de un puro ocupante, según profesor Nelson Vera)

OPOSICION Y MODIFICACION DE LA RESOLUCION QUE CONSEDE LA

POSESION EFECTIVA.

Esto se puede explicar con un ejemplo: Son 5 hermanos y uno de ellos la pide para el
y dos hermanos más. ¿Hasta cuando puede los hermanos restantes oponerse o pedir la
ampliación?
¿Quién puede oponerse a la dación de la posesión efectiva?
Respuesta: Solo un legítimo contradictor: Es aquel cuyo derecho a la herencia es de tal
naturaleza que le permite obtener en forma exclusiva o por lo menos en igualdad de
condiciones con el solicitante la posesión efectiva de la herencia que pretende.
Tiene derecho a controvertir a oponerse aquel que invoque un derecho a la herencia
mejor o igual que el del solicitante pero tiene que ser un derecho actual no eventual.
Si no es un legítimo contradictor el juez tiene que excluirlo.
Si es legítimo contradictor el asunto se transforma en contencioso (juicio declarativo:
“que el juez declare mi derecho”)
¿Hasta cuando se puede oponer o modificar?
La doctrina señala que esta materia debe examinarse con relación a sí las sentencias
que se dictan en materias no contenciosas son o no son modificables
El artículo 821 del código de procedimiento civil hace un distingo:
a) Las resoluciones negativas (las que no dan lugar a la petición) son siempre
modificables.
b) Las resoluciones que son afirmativas (conceden lo pedido) son susceptibles de
modificarse mientras no estén cumplidas.
¿Cuándo se entiende que la posesión efectiva está cumplida?
Cuando está inscrita según la doctrina tradicional.
Yo tendré que aplicar la acción de petición de herencia que es la que se concede al
que probare su derecho a la herencia y que no está en posesión de ella contra el heredero
putativo para que sea condenado a restituirla.
El heredero putativo es el heredero aparente.
 27

No obstante debemos decir que la corte suprema ha resuelto que se puede modificar
el decreto de posesión efectiva después de inscrita y ha estimado que la resolución que la
concede se entiende cumplida cuando el heredero enajena bienes de la herencia.
¿Que pasa cuando hay dos posesiones efectivas? Suponiendo que el causante tenia
2 últimos domicilios.
¿Cómo se resuelve este conflicto?: Somarriva dice que en este caso debería
preferirse la primera siempre que se haya otorgado por juez competente.

LA APERTURA DE LA SUCESION
Es el momento en que se inicia la transmisión del patrimonio del causante
Es la fase inicial
Con relación al tema de la apertura analizaremos 4 aspectos:
o El hecho que la produce
o El tiempo en que se efectúa
o El lugar en que se realiza
o La ley que la gobierna

CONCEPTO: La apertura de la sucesión pude definirse como “el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”
(Somarriva derecho sucesorio)

I El hecho que la produce

El hecho que produce la apertura es la muerte de una persona, no hay sucesión de
una persona viva
La muerte es un hecho de la naturaleza pero es un hecho jurídico porque tiene
consecuencias jurídicas
La muerte puede ser natural o presunta (la declarada por el juez competente)
Prueba de la muerte
¿Cómo acredito que una persona murió? Mediante la partida o certificado de
defunción
También la muerte puede probarse con los medios supletorios de pruebas de
civil pero siempre y cuando falte la partida (artículo 69 código civil)
La muerte presunta se prueba con la sentencia que la declara
( artículo 5 Nº 5º ley 4.408)
ARTICULO 5 nº5 LEY 4.408: En el libro de defunciones se inscribirán:
5.º Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaración”.
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II Tiempo en que se verifica la apertura

La apertura se produce al momento de la muerte del causante, al instante mismo
(articulo 955)
ARTICULO 955: La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de
su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales”
Ejemplo el causante otorgó un testamento, nombró como heredero único a A y si A
faltaba coloco un sustituto B
A tiene 3 hijos: a1-a2-a3
El causante muere a las 8 AM y A causante a las 10 AM
No toca nada B, tocan a1, a2, a3 (hijos)
Fallecimiento de 2 o más personas en un mismo acontecimiento: No se sabe cuál de
ellos murió primero, por ejemplo en un naufragio (artículo 958)

ARTICULO 958: “ Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el
caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”

ARTICULO 79: “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento,
como un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras”

III Lugar en que se realiza

Es el espacio
Nuestro legislador en el artículo 955 establece que la sucesión de los bienes se abre
al momento de su muerte en el último domicilio. El domicilio se refiere al domicilio civil,
sea el relativo a una parte determinada del territorio del estado, sea donde tenía su asiento en
el cual ejercía una profesión u oficio con ánimo de permanecer ahí.
Tratándose de un ausente la sucesión no se abre en el domicilio en que pudo fallecer
sino que en el último domicilio de Chile (debo dejar en claro que estos apuntes
corresponden al egregio alumno de derecho Q.H. David Vergara Gaete)
Ejemplo: Una persona es de Concepción y muere en el trayecto en bus en linares, en
este caso el tribunal competente es Concepción. La apertura del testamento, la posesión
efectiva corresponde al último domicilio del causante.
La muerte presunta es el último domicilio que tuvo en Chile.
 29

Esta competencia de dejar al conocimiento del juez del último domicilio del
causante, todos los derechos que nacen en la apertura del artículo 148 del Código orgánico
de tribunales, esto se justifica para reunir en un solo lugar las cuestiones pertinentes a la
sucesión y no permitir que los cambios de domicilio deban rendirse pruebas difíciles, remitir
antecedentes de un lugar a otros o introducir otra dificultad que de origen a que otro juez
pueda conocer estas materias conexas.
PRUEBA DE DOMINIO: Regla general: El último domicilio es prueba donde nació el
causante, sino de lo contrario debe probarse.

IV La ley que lo gobierna

La ley que lo gobierna es aquella del lugar en donde se abre.
Por ejemplo si muere en Inglaterra (The Clinic), rige la ley Inglesa, Si muere en
Chile, la ley gobernante es la chilena.
La ley que rige es la ley del último domicilio del causante.
4 CASOS DE EXCEPCION:
- Chileno fallece en el extranjero: Artículo 15 Nº2, por ende de acuerdo con esta
disposición se permanece sujeto a las leyes chilenas, o sea la ley chilena se aplica
extraterritorialmente.

ARTICULO 15 Nº2: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1. º ...
2. º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”
Esta norma contempla dos materias:
 Que la ley chilena regirá a los chilenos donde estén
 Las obligaciones y derechos de estas relaciones de familia
(respecto del cónyuge y parientes chilenos)
La ley establece derechos en la sucesión por causa de muerte al cónyuge y establece
derechos para los parientes chilenos del causante. Si aplicamos la regla general
todas las sucesiones se regirán en el lugar donde la sucesión se abra, pero como es
chileno hay efecto extraterritorial.
- Extranjero que fallece dejando herederos chilenos: En las relaciones abintestato de
un extranjero que fallezca fuera o dentro de la república. Si fallece en Chile y tiene
su último domicilio en Chile, el artículo 955 expresa que la sucesión de una persona
se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos
expresamente exceptuados o sea el extranjero se rige por la ley chilena. (aquí mi
estimado compañero de lucha contra la dictadura David Alejandro Vergara Gaete,
 30

escribió de una forma prosaica, prístina, engorrosa, verdaderas paparruchadas, es

decir puras *+##%%&&&¬¬¡¡¡, por lo cual es imposible para este humilde
trascribiente plasmar esos diabólicos apuntes)
La norma establece un mecanismo que hace realidad este principio y lo establece
el artículo 998 inciso 2 que dice los chilenos interesados podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesión del extranjero. Este precepto es excepcional en cuanto se
aplica al extranjero teniendo su último domicilio en el extranjero. En lo relativo a los
que serán sus herederos se van a regir por la ley chilena estableciéndose para los
herederos chilenos un derecho preferente de los derechos en bienes dejados por el
causante en Chile.
ARTICULO 998 INCISO 2: “... Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique
en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión
del extranjero...”
¿Qué pasa en la sucesión testada?
El artículo 998 no soluciona el problema que para el extranjero con su último
domicilio en el extranjero si miramos la norma como excepcional no cabría aplicarla
ya que las excepciones son de derecho estricto, o sea son aplicables solo a materias a
que se remite la ley. No cabe en derecho estricto una aplicación análoga ni menos
extensiva para otros casos por muy parecidos que sean.
No obstante aquello, Somarriva es de la opinión que también se aplica a la
sucesión del extranjero ya que la aplica análogamente.
- Casos muerte presunta
Aquí la sucesión se rige por el último domicilio del causante que haya tenido en
Chile, es decir, aunque haya fallecido en otro lugar. Según el artículo 81 la muerte
presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo
en Chile, de lo cual se reduce que la declaración de la muerte presunta se hace en
Chile, no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su último
fuera del país. Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí
y se rige por la ley chilena.
- Caso extranjero que fallece dejando bienes en Chile y cuya sucesión se abre en el
extranjero.
Hay casos excepcionales cuando se rige o dejan bienes en Chile:
 Tiene que sacar posesión efectiva en Chile
 Tiene que pagar los impuestos de sucesión por causa de
muerte por la ley chilena.
 31

El código orgánico de tribunales señala que es competente el tribunal del domicilio

último del causante en Chile y sino lo ha tenido el del último domicilio del que solicita la
posesión efectiva.

LA IMPORTANCIA SE RESUME EN LO SIGUIENTE:

1. – El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al causante al momento de
suceder al causante. La capacidad para suceder es la aptitud legal de una persona
para adquirir por este modo sucesión por causa de muerte. La regla general es que
toda persona es capaz de adquirir por este modo y la incapacidad es la excepción. El
artículo 261 expresa que será capaz y digno de suceder toda persona a quien la ley
no haya declarado incapaz o indigna
Son capaces todas aquellos a los que la ley no declare incapaces, debe ser digno o
capaz de suceder, o sea debe tener mérito (la dignidad es la regla general y la indignidad
es la excepción)
La capacidad y la dignidad son requisitos subjetivos del asignatario, o sea:

Requisitos -Capaz
Subjetivos -Digno
Del -Cierto y determinado
Asignatario

CAPAZ: Debe serlo al momento de la apertura de la sucesión

2. – Es importante la apertura y el momento en que se abre porque determina la ley que
en el tiempo le va a regir
Artículo 18 de la ley de efecto retroactivo
ARTICULO 18 L.E.R.: “Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán
subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan
la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción
conyugal y desheredaciones”
3. – Los efectos de la repudiación y la aceptación.
El artículo 1234 dice que la aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no...
ARTICULO 1234: “ La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave
a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
 32

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración
de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en
más de la mitad”.
4. - Desde la apertura son lícitos los pactos salvo el derecho de herencia (1910, 1909,
1463)
5. – Desde el momento en que se produce la apertura nace la indivisión hereditaria ni
existe pluralidad de herederos y ahí se forma comunidad. El patrimonio común
6. – Es importante la apertura porque determina el tribunal competente para conocer de
la sucesión en los problemas y cuestiones a que da origen los derechos en la sucesión
por causa de muerte, será competente para conocer de ellos el juez del lugar donde
se abra la sucesión.
7. – Lo importante de la apertura es que determina la ley del lugar que la va a regir.
(POR FIN SE TERMINARON LAS TORTUOSAS FOTOCOPIAS DE MI MUY BUEN
AMIGO DAVID ALEJANDRO VERGARA, DICHAS FOTOCOPIAS ME HACEN
ACORDAR DEL ARCANO REFRAN “EL CAMINO AL INFIERNO ESTA
PLASMADO DE BUENAS INTENCIONES”.... GRACIAS DAVID)

DELACION
Esta es la segunda fase, posterior a la apertura.
Esta definido en el artículo 956 inciso 1 del Código civil “es el actual llamamiento
de la ley a aceptar o repudiar una asignación
ARTICULO 956 INCISO 1: “ La delación de una asignación es el actual llamamiento de
la ley a aceptarla o repudiarla...”

MOMENTO EN QUE SE PRODUCE

La ley señala en el mismo precepto que la delación tiene lugar al momento de la
muerte del causante.
Si analizamos el 955 (apertura) y 956 (delación), ambas se producen al momento de
la muerte del causante, esto significa que cronológicamente apertura y delación
coinciden en el tiempo, pero desde un punto de vista lógico la apertura es previa a la
delación.
La apertura y la delación excepcionalmente pueden ocurrir no al momento de la
muerte sino al día de la muerte (caso de muerte presunta) aquí la ley establece un
mecanismo que es el día presuntivo de la muerte pero en ningún caso es el momento
presuntivo de la muerte.
Hay un caso de excepción en que la delación se produce en una oportunidad distinta
a lo señalado y es el caso de las asignaciones bajo condición suspensiva (aquella
 33

mientras están pendientes suspenden la adquisición de un derecho) Lo dice el artículo

956 inciso 2
ARTICULO 956 INCISO 2: “ ... La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional”...
Cuando la condición es resolutiva (extingue un derecho) la delación se produce al
momento de la muerte del causante (regla general)
CONTRA EXCEPCION A LA REGLA DEL 956 INCISO 2: (Artículo 956 inciso 3)Si la
condición es suspensiva de no hacer y meramente potestativa o sea, dependa de la pura
voluntad del asignatario, en ese caso, la delación se hace al momento de la muerte del
testador, siempre que el asignatario de caución suficiente de restituir la cosa asignada con
sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Esta condición no obstante ser suspensiva pero si consiste en abstenerse de hacer algo en
ese caso el llamamiento se hace al momento de la muerte.
CONTRA EXCEPCION FINAL: Artículo 956 inciso final. Ejemplo: Cuando se establece
una propiedad fiduciaria.
ARTICULO 956 INCISO FINAL: “...Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a
otro asignatario la cosa asignada”

DIFERENCIA ENTRE APERTURA Y DELACION

1) Son conceptos distintos
Apertura es el vacío que se produce en la titularidad del patrimonio por la
muerte de su titular y la delación es una etapa que viene después del vacío,
primero tiene que morir el causante, que el patrimonio del difunto quede sin
titular, ahí la ley llama y este llamado es la delación para que acepte o repudie.
2) La apertura siempre se producirá al momento de la muerte del causante y en
caso de muerte presunta el día presuntivo de la muerte. En cambio en la
delación, si bien por regla general tendrá lugar también al momento de la
muerte, si la asignación es bajo condición suspensiva la delación tendrá lugar
al momento de producirse la condición suspensiva. Si la condición es
resolutoria la delación se produce al momento de la muerte
3) El asignatario, es decir, a quien se hace la asignación, tiene un derecho de
opción, nadie puede ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad de
manera que el asignatario puede libremente aceptar o repudiar desde la
apertura. En cambio la aceptación se puede hacer solo desde que se ha
deferido la asignación (artículo 1226). Se puede repudiar incluso esté
 34

pendiente la condición, pero si acepta la asignación pura y simple es al momento

cuando la ley llama a aceptar o repudiar y si es bajo condición suspensiva se hace
cuando se cumpla la condición.
ARTICULO 1226: “No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha
deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá
repudiar toda asignación, aunque sea condicional y este pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso
concedido por el legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella”
Desde que se produce la delación el heredero como el legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere la propiedad de la herencia o el legado (artículos 722, 688 inciso 1 así lo
señalan)
De manera que apertura y delación son conceptos distintos aunque cronológicamente
coincidan pero lógicamente no es así y tampoco se producen en forma cronológica cuando
la asignación está sujeta a una condición suspensiva.

ACEPTACION
La aceptación se retrotrae al momento que es deferida (artículo 1239) pero la
doctrina dice que se retrotrae al momento de la apertura.

ARTICULO 1239: “Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se

retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

“Es la facultad que tiene una persona para suceder en todo o en una parte o alícuota
del patrimonio de una persona difunta”
El heredero vale decir, el asignatario a título universal adquiere esta facultad de
suceder en todo el patrimonio o en una parte o alícuota de esta universalidad y este derecho
es el llamado Derecho real de herencia.
Podemos señalar 4 características de este derecho real de herencia:
o Es un derecho real
o Recae sobre una universalidad jurídica
o Es un derecho incorporal
o Es de vida efímera
ANALISIS DE LAS CARACTERISTICAS:
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ES UN DERECHO REAL: Por que se ejerce directamente sobre la cosa, sobre la herencia,
es decir, el patrimonio del causante; ya sea todo el patrimonio, ya sea una parte o alícuota
del mismo.
Y es un derecho real por:
a) Pues corresponde al concepto del artículo 577 y este derecho de herencia como se
ejerce directamente sobre la universalidad queda dentro de la característica que
constituyen un derecho real
b) Posee una acción real, pues de estos derechos reales nacen acciones reales que se
ejercen contra quien tenga la cosa
El derecho real de dominio = acción reivindicatoria
El derecho real de hipoteca = acción de desposeimiento
Y el derecho de herencia es un derecho real pues tiene una acción propia y esta
acción se llama “acción de petición de herencia” que es “ aquella que tiene el que
probare su derecho a la herencia en contra del heredero aparente que esta en posesión de
la cosa para que sea condenado a restituirla”
c) Y por último es un derecho real, pues si existiere alguna duda después de los
argumentos anteriores, el artículo 577 expresamente lo enumera.
ARTICULO 577: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.”

RECAE SOBRE UNA UNIVERSALIDAD JURIDICA: Porque recae sobre un patrimonio.

El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones avaluables en dinero del que es
titular una misma persona.
La universalidad es jurídica porque abarca tanto el aspecto activo (bienes y derechos)
como el pasivo (obligaciones transmisibles)
El patrimonio es el continente de estos deberes y derechos
La universalidad jurídica se diferencia de la universalidad de hecho por que esta
última comprende un conjunto de bienes que teniendo una existencia individual, en conjunto
pasan a tener una existencia colectiva ( libro-librería, oveja-rebaño) Esto no son
universalidad jurídica puesto que no tienen pasivo
El derecho real de herencia recae sobre todo el patrimonio o en una parte o alícuota
del mismo, tanto en su parte pasiva como en su parte activa.
De ahí algunos adagios tales como:
“ Quien se obliga, se obliga para sí y para sus herederos”
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“El que contrata, contrata para sí y para sus herederos”

Como decían los franceses: “el muerto coge al vivo”

ES UN DERECHO INCORPORAL: No tiene un ser real, no puede ser percibida por los
sentidos, porque las cosas como dice el artículo 565 pueden ser corporales e incorporales.
Los bienes incorporales pueden clasificarse en muebles e inmuebles ( artículo 580), según
sea la cosa en que han de ejercerse o se deban
Esta clasificación tiene gran importancia por varios aspectos, fundamentalmente en lo
referido con la tradición si en la universalidad hay inmuebles y también bienes muebles.
Si se trata de un guardador que para enajenar los bienes del pupilo necesita previo
decreto judicial y debe ser en interés del pupilo.
Si este derecho a herencia es considerado mueble no se cumple este requisito
Para determinar si el derecho real de herencia es mueble o inmueble según los bienes
que contengan. Hay dos doctrinas:
1) Doctrina de Leopoldo Urrutia: El derecho de herencia recae en una universalidad
que es distinta de los bienes que la integran, son cosas independientes (doctrina que
ha primado. Interesa poco o nada si dentro de la universalidad hay muebles o
inmuebles o puros inmuebles porque estos son distintos a la universalidad sobre los
que recae este derecho; por lo mismo no es posible por su naturaleza encasillar el
derecho de herencia en la clásica de bienes muebles o inmuebles.
Por lo tanto Urrutia concluye que no es inmueble o mueble sino que es un bien de
naturaleza “sui generis” No obstante esto, como la regla general en materia de tradición
es la de los bienes muebles porque el artículo 686 y siguientes pasan a ser una excepción
(tradición de los bienes raíces).
Debemos aplicarle la tradición al derecho real de herencia, el estatuto de los bienes
muebles, no porque sea mueble sino porque es la regla general, de ahí que se puede
hacer la tradición en forma ficta o simbólica y se perfecciona la tradición de este derecho
real de herencia en la misma escritura pública si el cedente manifiesta su voluntad de
transferir el derecho al cesionario o adquirente y este manifiesta la intención de
adquirirlo, queda perfecta la tradición.
2) Doctrina de Carlos Aguirre Vargas: También se plantea en el mismo tiempo en la que
se estructuró la doctrina de Leopoldo Urrutia. Decía que el artículo 580 dice que los
derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según sea la cosa sobre la que
se ejerza o las que se deban (en la jurisprudencia no ganó adeptos pero hay autores
más modernos –Pablo Rodríguez Gres- que rescatan la doctrina de Carlos Aguirre
Vargas)
Él dice que en nuestro derecho no hay bienes “sui generis”, ninguna norma habla de
bienes sui generis; por lo tanto si dentro del contenido de la universalidad si hay bienes
 37

raíces es bien raíz y si hay muebles será mueble, es decir, en atención a la naturaleza de
los bienes en los cuales recaiga.
ES DE VIDA EFIMERA: Porque a diferencia del dominio que es perpetuo, este es de
duración corta; comienza con la delación pero termina con la partición.
En la partición los derechos cuotativos de cada uno de los herederos y que recaían
sobre la universalidad de la herencia concluida la partición se van a radicar en bienes
singulares que pertenecerán de manera exclusiva a cada coasignatario a quienes se le
adjudique cuando se hace la partición se va acabar el derecho real de herencia.

NOSOTROS AGREGAMOS UNA QUINTA CARACTERISTICA: Que es diferente al

derecho real de dominio
En el dominio el propietario es dueño exclusivo y puede disponer libremente de su
propiedad. El heredero en cambio, es dueño del derecho real que recae sobre la
universalidad, pero no es dueño exclusivo de ninguno de los bienes que forman esa
universalidad. Ejemplo: Si dentro de la herencia hay un predio de 90 hectáreas y los
herederos son 3 con el mismo derecho no significa que tengan 30 hectárea cada uno en el
predio sino que ellos tienen un derecho en la universalidad (no son dueños exclusivos de los
bienes que forman parte) el único caso en que el derecho de dominio y el derecho de
herencia coinciden es cuando hay un solo heredero.

La doctrina discute sobre la “comunicabilidad” del derecho cuotativo en la

universalidad, en las cosas singulares que forman parte del mismo. Sobre este particular se
distingue:

A) Un grupo dice que la cuota de la universalidad se comunica a cada una de las cosas
singulares que forman el contenido de la universalidad. Por ejemplo: Dentro de la
herencia hay una finca, un auto y yo heredero tengo derecho a todos esos bienes no a
una parte del motor en el caso del auto, es decir, no soy dueño de los bienes más bien
tengo derechos sobre esos bienes (Doctrina llamada de la comunicabilidad de la
cuota estructurada en el derecho romano)

B) Somarriva: La jurisprudencia descarta su teoría. Él dice que no se comunica la cuota

con los bienes que forman su contenido; en este cado no será dueño de nada de los
bienes que forman el contenido de la universalidad, es decir, sería un derecho
abstracto o flotante, y este derecho flotante se va a radicar en algún o algunos bienes
determinados cuando se haga el acto de partición. En otras palabras mi derecho
flotante lo van a radicar en un bien singular pero antes no tiene ningún derecho o
cuota sobre los bienes de esta universalidad.
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La adquisición del derecho real de herencia se puede hacer por tres medios
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

MEDIOS PARA
ADQUIRIR EL DE- TRADICION (Se llama cesión del derecho real
RECHO REAL DE De herencia arts1909-1910)
HERENCIA PRESCRIPCION ADQUISITIVA (arts 2492, 2515
Nº1, 1269 en relación al art 704 )

SUCESION POR CAUSA DE MUERTE: El modo más natural, más normal es la sucesión
por causa de muerte, la cual el artículo 588 inciso 1 la enumera como un modo de
adquirir el dominio; también el libro tercero a excepción de su título final se refiere a este
modo de adquirir.
ARTICULO 588 INCISO 1: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción...”
TRADICION: Este modo de adquirir esta definido en el artículo 670 y que cuando recae
sobre el derecho de herencia la ley la denomina cesión y la reglamenta en los artículos 1909
y 1910. Extraña que el legislador la haya tratado en el libro cuarto, en un título que se
encuentra entre la permuta como contrato y el arrendamiento como contrato. Dicha
ubicación llama al error y por ello muchos piensan que la cesión del derecho de herencia es
un contrato más; pero ello no es correcto, la cesión del derecho de herencia como la cesión
de los derechos personales o litigiosos no es sino la tradición cuando versa sobre estos
derechos incorporales.
ARTICULO 670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste
en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”
Los artículos 1909 y 1910 reglamentan los efectos de esta tradición, pero no
reglamenta en forma expresa como se hace la tradición del derecho real de herencia.
Aquí nuevamente toman importancia la doctrina de Leopoldo Urrutia que considera
el derecho real de herencia como un bien incorporal de naturaleza “sui generis” y que se rige
por las reglas generales, es decir, por el derecho común, que es la regla de la tradición de los
bienes muebles, específicamente el artículo 684 que admite la tradición “ficta” o de carácter
simbólico, y considerando la tradición de los inmuebles como una excepción.
También respecto al tema de la tradición viene a colación la doctrina de Carlos
Aguirre Vargas, el cual argumenta su teoría señalando que el derecho real de herencia tendrá
 39

la naturaleza de las cosas que constituyen su contenido haciendo aplicación del articulo 580
que dice que los derechos y acciones se reputarán bienes muebles o inmuebles según lo sea
la cosa en la cual se van a ejercer. Por lo tanto si la cosa contenida es raíz la tradición hay
que hacerla como inmueble, si es mueble debe hacerse como mueble.
Para Pablo Rodríguez Gres rescata esta ultima doctrina y la jurisprudencia
mayoritariamente sigue a la primera.
PRESCRIPCION: Aparece definida en el artículo 2492 como “un modo de adquirir el
dominio de las cosas ajenas por haberse poseído éstas durante cierto lapso tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales”. La doctrina llama también a este modo
“usucapión” para distinguir la prescripción adquisitiva de la extintiva o liberatoria.
Es posible sostener que en materia de prescripción adquisitiva del derecho real de
herencia, hay dos tipos de prescripción.
PRESCRIPCION
ADQUISITIVA DEL * P. ADQ. ORDINARIA
DERECHO REAL
DE HERENCIA * P. ADQ. EXTRAORDINARIA

FUNDAMENTO DE ESTA CLASIFICACION:

El primer precepto que se refiere al tema es el artículo 2512 número 1, de acuerdo a
este artículo el lapso de posesión es de 10 años. Además dicho artículo 2512 número 1 habla
de prescripción extraordinaria, entonces por lógica debe existir una prescripción adquisitiva
de carácter ordinaria; y esto fluye de una relación de esta norma con el artículo 1269.
ARTICULO 2512 Nº 1: “Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma
manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción
extraordinaria de diez años.
2ª ...”
ARTICULO 1269: “El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de 5 años.”
El artículo 1269 nos permite deducir que hay una prescripción adquisitiva de 5 años
y si la anterior se le llamaba extraordinaria, la que se refiere el artículo 1269 es la ordinaria y
requiere de un justo título y este justo título es el decreto de posesión efectiva
El artículo 704 inciso final dice que sirve de justo título el decreto judicial
ARTICULO 704 INCISO FINAL: “ Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al
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legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente

reconocido.”
¿Desde cuando se cuenta el plazo de prescripción?
El artículo 704 dice que sirve de justo título el decreto, no habla de la inscripción del
decreto, por lo que se debe contar desde la fecha del decreto y no desde la inscripción como
lo señala el artículo 688.
Una obra de Fernando Rozas Vial dice que una sentencia del año 1946 señalaba que
el decreto se hace público desde la inscripción. Nosotros creemos que el artículo 704 dice
decreto y debemos tener presente que el juez no puede ser más exigente que el legislador.
Sumado al justo título y al plazo de 5 años se agrega un tercer requisito para adquirir
por prescripción adquisitiva ordinaria, que es “la buena fe”, que no aparece muy claro en la
ley pero la doctrina (Somarriva, Claro Solar, Domínguez y Domínguez y Pablo Rodríguez
Gres) señala que para adquirir por esta prescripción adquisitiva ordinaria no basta solo el
justo título y el transcurso de tiempo, sino que también debe concurrir la buena fe al
momento de adquirir la posesión, según el artículo 702, pues, se requiere posesión regular
y esta es la que procede de un justo título y debe además ser adquirida de buena fe, no
importa que después no subsista esta buena fe (si se es poseedor irregular se necesitan 10
años)
ARTICULO 702: “La posesión puede ser regular o irregular.
Se llama posesión irregular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser
por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de
buena fe puede ser poseedor irregular...”
POR LO TANTO LOS REQUISITOS PARA ADQUIRIR POR PRESCRIPCION
ADQUISITIVA ORDINARIA SON: Justo título
Buena fe al momento de la prescripción
5 años de posesión

TEORIAS DE LOS ACERVOS

El acervo es el calificativo que se le da a “una masa de bienes”en la herencia.
Este acervo lo encontramos en distintos estados:
 Acervo común o bruto
 Acervo ilíquido Distintos estados en
 Acervo líquido que podemos encontrar
 Primer acervo imaginario la masa de bienes.
 Segundo acervo imaginario
 41

ACERVO COMUN O BRUTO: Lo componen todos los bienes que se encuentran en poder
del difunto al momento de su muerte, es decir, sean o no de su propiedad.
ACERVO ILIQUIDO: Lo componen todos los bienes que eran de propiedad o dominio del
causante al momento de su muerte sin hacer ninguna baja.
ACERVO LIQUIDO: La define el artículo 959 inciso final. Es la masa de bienes de que
puede disponer el testador o la ley y este acervo líquido se forma deduciéndole al acervo
ilíquido las bajas generales que señala el artículo 959
Bajas generales:
1) Las costas de la publicación del testamento y demás anexos a la apertura de
la sucesión. Por ejemplo: - La posición efectiva
- La apertura del testamento cerrado
- La publicación del testamento abierto
La publicación del testamento abierto es el acto de hacerlo público y se refiere a una
clase especial de testamento, los testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos.
Mediante el trámite de la publicación los 5 testigos son llamados a la presencia judicial para
que reconozcan la firma del testador y de la suya propia. La firma de los testigos ausentes
(por viaje, muerte ...) será abonada por la de los testigos presentes.
2) Las deudas hereditarias: Son aquellas que el causante tenía en vida. Andrés
Bello decía “no hay herencia sino después de pagadas las deudas del
causante”
Los acreedores del causante se pagan primero a posteriori se cumple el testamento o
las disposiciones de la sucesión intestada.
3) Impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: Esta baja es puramente
aparente, es decir, que grave toda la herencia y este impuesto es inexistente, pues solo hay
un impuesto que grava la asignación (ley 16.271 Apéndice del Código de procedimiento
civil)
ARTICULO 959: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1. º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión;
2. º Las deudas hereditarias
3. º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4. º Las asignaciones alimenticias forzosas
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”
PRIMER ACERVO IMAGINARIO: Esta reglamentado en el artículo 1185 dispone que si
una persona que:
 42

1. A la sazón tenían legitimarios (asignaciones forzosas artículos 1181 y 1182)

2. Hiciere donaciones a un legitimario en razón de legitimas o mejoras
3. Y al momento de la apertura deja también legitimarios
ARTICULO 1185: “Para computar las cuotas de que habla el artículo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión,
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”
Las legítimas son asignaciones forzosas que el testador está obligado a hacer y que se
suplen cuando no las ha hecho aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas
Las legítimas es una de estas asignaciones forzosas. El artículo 1181 define lo que es
legítima como aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios
ARTICULO 1181: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”
El artículo 1182 redujo y cambió los legitimarios:
 Hijos ( a secas, cualquiera sea la filiación –27 de octubre de
1999-)
 Ascendentes
 Cónyuge sobreviviente
ARTICULO 1182: “Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad
que constituye o de la que deriva el parentesco, ha sido determinada judicialmente contra
la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o
temporal”.
Ejemplo:
Un causante tiene 4 hijos (A, B, C, D) y tiene una masa hereditaria de 100.000.000 y en vida
donó 250.000.000 a un hijo a D, por lo que al fallecer la masa hereditaria era de
750.000.000 millones.
Es decir, siguiendo un hilo conductor debería repartirse los 750.000.000 entre sus 4 hijos,
favoreciendo a uno de ellos en desmedro de los otros.
Pero lo que se hace es repartir:
 43

A: 250.000.000

B: 250.000.000
$750.000.000
C: 250.000.000

D: No recibe nada porque lo que recibió anticipadamente como

donación cuando estaba vivo el causante, pero se acumula
imaginariamente, contablemente (1184-1185)

250.000.000 Acervo imaginario, primer

donación de D
acervo

750.000.000 Imaginario hace que la masa se

masa hereditaria
transforme trasforme en 100.000.000 adju-
dicándose la cuota imaginaria el
Hijo D.

El artículo 1198 señala que toda donación hecha a un legitimario se entiende hecha en razón
de legítimas salvo que el testador en el testamento diga expresamente que se le va a
computar a su cuarta de mejoras.
ARTICULO 1184: “La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo
959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre
los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa división será su legítima rigorosa.

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni

ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuges o ascendientes, la masa de bienes, previas
las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la
mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.
 44

¼ libre dis-
posición ½
legitimas
EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: Tiene lugar cuando que a la sazón tenía
¼ de mejo-
legitimarios, hizoras
donaciones a terceros y éstas resultan excesivas.
Lo excesivamente donado se acumula imaginariamente al haber y es lo que se llama
el segundo acervo imaginario (artículos 1186 y 1187)
ARTICULO 1186: “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma
formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras”
ARTICULO 1187: “Si fuere tal el exceso que no solo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legitimas rigorosas, o la
cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”
Es dable señalar que este segundo acervo imaginario no presupone que tiene que haber un
primer acervo imaginario, se puede pasar del acervo líquido al segundo acervo imaginario

600 Donación

600 Acervo

Aquí se divide en 4:
1200 : 4 = 300

Es decir, solamente se podría donar hasta 300.

Debe señalarse que no se agregan todas las donaciones sino lo excesivamente
donado.
El artículo 1187 dice que los legitimarios tienen una acción para perseguir el
reintegro físico de éstas y es mediante la acción de inoficiosa donación.

REQUISITOS SUBJETIVOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

Son aquellos que deben concurrir en la persona a quien se hace la asignación, es
decir, al asignatario. Y estos requisitos subjetivos para suceder son tres:
 45

1) Capacidad para suceder por causa de muerte

2) Dignidad para suceder
3) Ser una persona cierta y determinada
Este último requisito solo tendría problemas tratándose de la sucesión testada,
porque solo en el testamento encontraremos casos en que el asignatario (que señala o que
pretende señalar el testador) no está bien determinado, no se sabe quien es o puede referirse
a dos personas (En el testamento se determina quien es el asignatario)
Por ejemplo: Ha habido problemas cuando el testador ha hecho un legado a “las diez
viudas más pobres y honradas de mi pueblo”, también es frecuente que el testador hiciera
una asignación a su alma (el código nos complementa esta indeterminación vaga y se
entiende por tal a un establecimiento de beneficencia)
En el caso de la sucesión intestada el legislador señala que persona o personas son
llamadas a suceder al difunto. El legislador no incurre en ninguna vaguedad.
Cualquiera que sea la clase de sucesión que se trate, deben reunirse los requisitos
anteriormente señalados por parte del asignatario.
ANALISIS
CAPACIDAD
La capacidad se defina como “la aptitud legal para adquirir por el modo de sucesión
por causa de muerte”, nuestro legislador establece como una regla general la capacidad. En
el artículo 961, se la reconoce a todos menos a quién declare incapaces; por lo que viene a
ser la excepción.
ARTICULO 961: “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado incapaz o indigna”
De acuerdo a lo anterior, el estudio de la capacidad se reducirá a precisar o
determinar quienes son incapaces para adquirir por sucesión por causa de muerte y todos los
demás serán capaces.
En el artículo 961, el código repite la regla general de la capacidad que también
consagra tratándose de actos jurídicos en el artículo 1446

ARTICULO 1446: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”
¿Quiénes son incapaces?
Los vamos a enumerar y abreviaremos su denominación por motivos didácticos:
a. Los que no existen (artículo 962)
b. Los que carecen de personalidad jurídica (artículo 963)
c. Los condenados por crímenes de dañado ayuntamiento (artículo 964)
d. La incapacidad del eclesiástico confesor (artículo 965)
e. El escribano que autorizase el testamento (artículo 1061)
 46

LOS QUE NO EXISTEN

ARTICULO 962: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quién se transmite la
herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso
existir en el momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador.”
Existir: Las letras a) y b) de lo anteriormente enumerado no tienen la aptitud para adquirir
por sucesión por causa de muerte.
Estas dos son incapacidades absolutas en el sentido que no habilitan para adquirir
por sucesión por causa de muerte en persona alguna, no pueden suceder a nadie.
Los demás, o sea las letras c), d) y e), corresponden a un tipo de incapacidad relativa, por lo
tanto, no se les reconoce la aptitud de ser asignatarios de ciertos causantes.
La ley hace un agregado y es que se debe existir al momento de abrirse la sucesión,
esto es, al momento de la muerte del causante, pero se debe agregar que el inciso 2 del
artículo 961le hace una adicional, y es que si la asignación es bajo condición suspensiva, es
necesario existir al momento de cumplirse la condición. En este caso se debe tener presente
el artículo 1078.
ARTICULO 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no
confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar
las providencias conservativas necesarias
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido”
Con respecto a lo anterior, no opera de la misma forma en las obligaciones
convencionales condicionales bajo condición suspensiva (artículo 1492), aquí se transmite
su derecho.
¿Desde cuando existe una persona?
El artículo 74 señala que comienza al nacer, esto es, al estar completamente separado
de su madre.
¿Qué pasa con la criatura que está en el vientre materno?
 47

Aquí la ley protege la vida del que está por nacer, no obstante que la criatura se
encuentre en el vientre materno.
En este punto el legislador creó una verdadera ficción que se aparta de la realidad y
nos señala en el artículo 77 que los derechos de la criatura se le deferirán si es que nace y
vive, estos derechos estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. (basta que viva un
momento siquiera)
Algunos dicen que esta es una excepción a la regla de que es necesario existir al
tiempo de la apertura y si es bajo condición suspensiva es necesario existir al tiempo del
cumplimiento de la condición.
EXCEPCIONES:
La ley coloca algunas excepciones, a parte de la que recién señalamos, pues la ley
enumera las siguientes excepciones:
1.-Asignaciones hechas a personas que no existen pero que se espera que existan: “Dejo mi
fundo Universidad san Sebastián a mi o mis nietos que tenga en el futuro”. En el ejemplo
anterior está claro que la persona no existe y que incluso se hace con pleno conocimiento de
que la persona al momento de la apertura no exista, pero se espera que existan. Así lo señala
el artículo 962 inciso 3.
El artículo 962 inciso 3 coloca como plazo el término de 10 años desde la apertura de
la sucesión.
En el caso de que un nieto nazca al octavo año después de la apertura, ¿Qué pasa
con el fundo desde la fecha de la apertura hasta la fecha del nacimiento? Mesa Barros es el
único que trata el tema y dice que en este lapso intermedio el bien queda en poder de la
persona que el testador señale como propietario fiduciario y si no designa a nadie, los
herederos son los propietarios fiduciarios, es decir, tienen la propiedad pero con el gravamen
de perderla y que pase a otras manos, cuando se cumpla la condición.
2.- La segunda excepción que señala la ley es la que se refiere el artículo 962 inciso final:
“Dejo mi colección de cassettes de Marcos Witt, Edgard Rocha y de Yuri al que descubra un
remedio para el SIDA”

En este caso también la persona debe existir dentro del mismo plazo; los autores
agregan que el servicio debe ser prestado dentro del mismo lapso de tiempo.
En Francia un causante de apellido Grancud (siendo sincero ese apellido está escrito
como se lo escuché en la clase el profesor Vera), nombró como ejecutor de su asignación a
dos escritores famosos, uno de ellos Gustave Flaubert ( egregio escritor de la lengua gala
autor de la célebre novela Madame Bovary), para dar un premio a la mejor obra literaria.
Este premio Grancud (que se transformó en un famoso premio) tiene detrás de sí toda una
historia jurídica. En Francia después de un largo debate se concluyó que esta asignación era
válida. En este cado la solución la daba el artículo 962 inciso final, nuestro redactor fue
 48

visionario en esta materia, único en el mundo (como la selección chilena) En materia de

sucesión por causa de muerte sigue poco al código civil francés, en esta parte como
majaderamente lo estamos diciendo, fue innovador En todo caso nuestro derecho sucesorio
tiene más influencias del derecho español, derecho romano y creación propia.
LOS QUE CARECEN DE PERSONALIDAD JURIDICA:
Lo establece el artículo 963
ARTICULO 963: “Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación.”
Esta norma es una aplicación a los entes jurídicos.
Según Kirsberstein, se entiende por cofradía a un grupo de personas que tienen una
religión común o mejor dicho, un grupo de laicos que persiguen un fin espiritual. El mismo
autor entiende por gremio, una asociación de artesanos o comerciantes u otras personas que
tienen n mismo oficio y que se someten a una misma ordenanza.
Los entes jurídicos están definidos en el artículo 545, nuestro código fue el primer
código en el mundo que trató las personas jurídicas
Entonces, para adquirir por sucesión por causa de muerte es necesario tener
personalidad jurídica. No obstante lo anterior, el código establece una excepción que se
encuentra en el artículo 963 inciso 2.
Un ejemplo claro de esto es el caso de Federico Santa María, este pastel estableció
una asignación para crear una fundación o corporación para crear una institución que se
dedicara a los estudios superiores de ingeniería y así nació la Universidad Federico Santa
María, y todo esto en razón del inciso en comento del artículo 963.
PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS.
¿La persona jurídica extranjera necesita en Chile el reconocimiento para adquirir pos
sucesión por causa de muerte?

Hay casos en la jurisprudencia (Somarriba, Derecho Sucesorio), en que una persona

le dejo una asignación a la “junta de beneficencia provincial de Sevilla; otro, le hizo un
legado al estado húngaro. ¿Cuándo se trate de personas jurídicas extranjeras es necesario
que se establezcan por el presidente de la república o por la ley?
El artículo 546 señala los requisitos generales de constitución de personalidad
jurídica sea chilena o extranjera.
La doctrina hace una distinción y distingue dos clases:
1. Persona jurídica de derecho público: (por ejemplo: Un estado extranjero, la
junta de beneficencia provincial de Sevilla, la Iglesia Católica; todos estos
 49

son casos de personas jurídicas de derecho público) Aquí la doctrina y la

jurisprudencia aceptan que no es necesario para que puedan adquirir por
sucesión por causa de muerte que obtengan un reconocimiento de las
autoridades chilenas.
2. Persona Jurídica de derecho privado: (por ejemplo: Fundación bautista
Para Amar, Corporación Templo Cristiano Renacer, sociedad COPESA)
Aquí la doctrina se divide: Alessandri, niega la capacidad sucesoria sino se
haya establecido por una ley o por el presidente de la república (revista de
derecho y jurisprudencia, tomo 17, primera parte, página 53) Para Claro
Solar, en su obra Explicaciones de derecho civil y comparado, dice que por
el solo efecto de adquirir la persona jurídica de derecho privado, no
necesita el reconocimiento por ley
La jurisprudencia, según Somarriba no adopta ninguna doctrina clave, pero pareciera
que se inclina por la doctrina de Alessandri.
LOS CONDENADOS POR CRIMENES DE DAÑADO AYUNTAMIENTO:
Esta incapacidad es de carácter más histórico. Y se encuentra en el artículo 964.
ARTICULO 964: “Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el
crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un
matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado
hubiere sido acusada de dicho crimen, si siguiere condenación judicial”.
La explicación que da la doctrina para la existencia de esta norma es que no quiso el
redactor del código que la codicia de los interesados en una sucesión, mancille el honor del
causante en juicios vergonzosos con un propósito de ambición.
Se entiende por dañado ayuntamiento cualquier tipo de relación sexual prohibidas
por la ley e incestuosas.
No obstante, no es necesario que este condenado al tiempo de la delación hasta la
acusación, siempre que se siguiere condenación judicial.
Hoy en nuestro código penal no existe el crimen de dañado ayuntamiento, pero una
antigua ley del derecho de familia (5.570) hablaba de los hijos de dañado ayuntamiento en
las que distinguía a:
 Los hijos sacrílegos, que son aquellos concebidos por
eclesiásticos de ordenes superiores o por eclesiásticos que
hayan hecho votos de castidad (esto hoy no existe – bueno se
entiende que la norma no existe, por que de lo otro....)
 Los hijos incestuosos, que son aquellos productos de una
relación que constituye incesto (se mantiene)
 50

 Los hijos adulterinos, que son aquellos que son frutos de una
relación de adulterio (tampoco creemos que hoy es aplicable,
porque la ley 19.335 despenalizó el adulterio que solo tiene
sanciones civiles)
ECLESIASTICO CONFESOR:
Establecido en el artículo 965.
ARTICULO 965: “Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere
confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el
eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni
recaerá sobre la porción de bienes que dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado
abintestato, sino hubiere habido testamento.”
Esta norma está inspirada por el temor del legislador de la influencia que el
eclesiástico pueda tener respecto del testador y distingue dos situaciones claramente:
a) Testamento otorgado durante la última enfermedad, dicha enfermedad es
aquella por la cual el causante se transforma en causante, o sea muere. El
eclesiástico que lo confiesa durante dicho periodo es incapaz para adquirir
por sucesión por causa de muerte, y no solamente él, sino que también la
orden, convento o cofradía o los deudos por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.
Esta incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial del testador, ni
tampoco se extiende a lo que el eclesiástico confesor hubiere obtenido abintestato o
lo que hubieren obtenido los deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive, por sucesión intestada y esto es, porque la ley es la que otorga el
testamento, por lo que el legislador no tendría ese temor inicial.
La persona llega a un momento donde siente la muerte cerca y por ende, se
vuelve más sensible a la influencia, con mayor razón aun si es una persona en la cual
se confía a brazo partido como el confesor.
b) Esta situación se refiere a los dos últimos años anteriores al testamento.
Puede ser que el eclesiástico no busque un beneficio para sí, puede hacerlo para su orden,
cofradía, deudos.
¿Qué pasa si una persona hace una asignación a este eclesiástico confesor?, ¿Es nulo
todo el testamento o solo la asignación hecha?
En este caso es nulo solamente la asignación y no todo el testamento, lo cual vendría
a ser una nulidad absoluta parcial.
 51

Esta norma, dice la doctrina no se aplica a otro ministro, solo al eclesiástico que lo
confiesa. (solo se aplica a la iglesia católica)
EL ESCRIBANO QUE AUTORIZARE EL TESTAMENTO:
Articulo 1061, le es aplicable.
ARTÍCULO 1061: “No vale disposición alguna testamentaria a favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de
dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria a favor de cualquiera de los testigos, o
de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”
Aquí solo es incapaz el escribano y el que hace las veces de éste y las demás
personas que enumera este artículo.

CARACTERISTICAS DE LA INCAPACIDAD

1. Son de orden público: Esta característica trae como consecuencia que no pueden
renunciarse, pues están establecidas en orden a un interés superior, es decir, no
dependen del interés particular del testador o del causante, es más, la ley establece
mecanismos para evitar que el testador los burle y así tenemos:
a) El artículo 966, en este artículo queda claro que no solo son de orden público
sino que además ataca y combate a los palos blancos o testaferros, ya sea su
participación en un contrato oneroso o por interposición de personas y tienen
por sanción la nulidad (“es nula”) por que son prohibitivas
ARTICULO 966: “Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo
la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”
b) El artículo 972 sanciona con la indignidad al que a sabiendas de la
incapacidad haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,
bajo cualquier forma a la persona de un incapaz.
ARTICULO 972 “9.º Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos
que hayan procedido a la ejecución de la promesa”
La indignidad es la falta de mérito para suceder.
c) El artículo 1314 se refiere al albacea fiduciario. El albacea es el “ejecutor de
las disposiciones testamentarias”; otros, definen al albacea como el
mandatario post-mortem (discutida definición)
 52

El ser albacea constituye un acto de confianza del testador a favor de

una persona en la cual confía que va a cumplir sus disposiciones para después
de sus días.
Los albaceas pueden ser con tenencia de bienes, aquellos que tienen la
facultad de administrar los bienes del difunto; Y albaceas sin tenencia de bienes,
es decir, sin esta facultad. Pero hay un tipo de albacea de la más extrema
confianza que es el albacea fiduciario a quien el testador le hace encargos
secretos y confidenciales y este albacea no está obligado a revelar el encargo que
se le ha hecho, ni a rendir cuenta a nadie, de manera que su conciencia será el
límite que fije el control de sus actos. (Como para nombrar albacea fiduciario al
abogado Mota)
ARTICULO 1314: “El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene
por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o
invertirla en un objeto ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la
voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o
dineros asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado,
caducará por el mismo hecho el encargo”
El albacea fiduciario está tratado en los artículos 1311 a 1316 inclusive y el
artículo 1316 señala que este albacea no está obligado a revelar el objeto del
encargo secreto, ni dar cuenta de su administración.

Un ejemplo de lo anterior:
NN esta moribundo, y supo que tuvo un hijo que nunca reconoció y que fue
XX, pero al ver cara a cara la muerte, le pesa la conciencia no haber nunca
reconocido a ese hijo. Para subsanar y no dejar en la indefensión a su hijo nunca
reconocido, NN nombra como albacea fiduciario a QQ para que le haga entrega
de los bienes a ese hijo putativo. Por ende, nadie va a saber, pues el albacea
fiduciario no está obligado a dar cuenta ni revelar el secreto.
Otro ejemplo:
Si yo le dejo a través del mecanismo del albacea fiduciario, 2 millones a
Maltés y Monsalves en calidad de miembros del centro de alumnos de la
universidad san Sebastián ¿Qué pasa? Pues la universidad, no tiene centro de
alumnos con personalidad jurídica. Ante esta situación, el código encontró una
solución que es la del artículo 1314, en que el albacea fiduciario debe jurar y si
jura en vano comete el delito de perjurio.
 53

2. La incapacidad existe de pleno derecho: El juez simplemente la constata, es decir,

uno es incapaz por el solo ministerio de la ley para recibir una asignación, no
necesita ser declarado incapaz
3. Es irrenunciable por estar establecidos por razones de orden público
4. Es incapaz para adquirir por el modo sucesión por causa de muerte (artículo 967)
Pero puede tener la aptitud para adquirir por otros modos.
ARTÍCULO 967: “El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban
las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello”
El precepto 967 debe ser entendido en que el incapaz, nada, absolutamente nada
adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Lo que ocurre es que si
lega a estar en posesión de la herencia, que es un hecho, pues la posesión es un hecho;
aquí se podrá adquirir por otros modos de adquirir “prescripción adquisitiva o
usucapión” (la prescripción adquisitiva sería de 10 años pues jamás estaría con un justo
título o de buena fe (esto es aplicable solamente a algunos incapaces porque no pueden
adquirir por ningún modo los que no existen ni los que carecen de personalidad jurídica
5. La incapacidad da acción contra terceros poseedores, estén de buena o de mala fe. Si
un incapaz pretende enajenar la herencia a un tercero, esto es imposible, pues sino
tiene derecho, nada puede transferir. El tercero es un mero poseedor de la cosa ajena,
en consecuencia, el verdadero dueño puede ejercer contra el tercero independiente si
es de buena o de mala fe este tercero.

DIGNIDAD (Segundo requisito subjetivo)

“Es el mérito para adquirir por el modo de sucesión por causa de muerte”

GENERALIDADES
El legislador establece un conjunto de exigencias para el asignatario que impliquen
que durante la vida del causante se comportó bien para con el causante y cuando cumple con
estas exigencias para con el causante, entonces, tiene dignidad o mérito para suceder. Pero
este asignatario, cuando el causante estuvo vivo se portó mal con él, atenta contra su vida o
incluso lo asesina ¿Podrá ser asignatario?
La indignidad está establecida por razones de orden privado y por lo mismo son
esencialmente renunciables, necesitan ser declarados en juicio, o sea no surgen ipso jure. El
indigno es indigno en potencia pues es una sentencia que lo declara indigno
A continuación veremos un largo detalle de causales de indignidad
El legislador empleó un mecanismo extraño al enumerar las causales de indignidad,
porque el artículo 968 contempla los números 1 al 5, el artículo 969 contempla el número 6,
el artículo 970 contempla el número 7, el artículo 971 contempla el número 8 y el artículo
972 el número 9.
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ANALISIS
1.- ARTICULO 968 Nº1: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, a la dejó perecer pudiendo salvarla;”
En este caso, ¿es necesario una sentencia de condenación judicial?
Algunos dicen que sí (Kirsberstein, Meza Barros dicen que debe existir una
sentencia condenatoria)
Por su parte, Somarriba no exige una sentencia (al igual que Domínguez y
Domínguez)
Es cuestionable la existencia de una sentencia judicial que condene por crimen.
En el número siguiente si se establece que debe haber una sentencia judicial
ejecutoriada.
2.- ARTICULO 968 Nº2: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona
de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;”
En este número la única prueba admisible es la sentencia ejecutoriada.
Atentado grave equivale a exceso grande
3.- ARTICULO 968 Nº3: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;”
Por consanguíneo se comprende al que tiene un parentesco por la sangre y dentro del
sexto grado.
El deber de comportarse con el causante se impone a los parientes consanguíneos
hasta el sexto grado inclusive.
(las causales de indignidad también son causales de desheredamientos)
4.- ARTICULO 968 Nº4: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o
le impidió testar;”
En este precepto se sanciona al que obtuvo una disposición testamentaria del difunto
mediante la fuerza (acción psíquica del temor) o con dolo, entendiendo por tal, la
maquinación fraudulenta en virtud de la cual, se provocará el error en el otro, para actuar en
uno u otro sentido.
En este punto la ley distingue:
 Obtener una disposición testamentaria
 Impedir testar
Este precepto plantea un problema que analizaremos más tarde cuando estudiemos el
testamento.
 55

El testamento está definido en el artículo 999.

Es un acto mortis causa
Es un acto unilateral (prima la voluntad de una sola parte para nacer a la vida del
derecho)
Es un acto “subjetivamente” simple, porque la única parte que interviene solo puede
ser una sola persona.
Cabe preguntarse si el dolo puede constituir o no un vicio de la voluntad que haga
anulable el acto. Recordemos que los artículos 1457 y 1458 decían que el dolo para viciar el
consentimiento debía ser de una de las partes contratantes y determinante. El problema es
que pasa en el caso en que el testador, por una maquinación fraudulenta instituye a una
persona heredera, sobre la base de ese engaño. La ley sobre este particular dio reglas para el
dolo en los contratos, pero a propósito del testamento no dijo nada, entonces se discute; la
mayoría dice que si vicia la voluntad que es causal de nulidad relativa. Otros en cambio,
señalan que esa no es la sanción pues para el dolo el legislador empleó una sanción especial
y es considerar indigno a una persona.
5.- ARTICULO 968 Nº5: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose delo por el mero hecho de la detención u ocultación”.
Ocultar el testamento significa esconderlo
Detener el testamento significa saber de su existencia y no informarlo.
No toda detención u ocultación es causal de indignidad, porque para que si lo sean
requieren ser dolosas, o sea, con la intención de impedir que el testamento produzca sus
efectos.
Lo que ocurre es que el dolo se presume por el mero hecho de la detención u
ocultación; lo que viene a constituir una excepción a la regla general en materia de dolo
Por ejemplo: Si un asignatario participa en una posesión efectiva y un día revisando
un libro y dentro del libro está el testamento, este solo hecho hace presumir que se actuó
dolosamente. Claro que esta presunción es simplemente legal, es decir, admite prueba en
contrario.
6.- ARTICULO 969 Nº6 “6º Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no
hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el
homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”
 56

El objeto de esta causal, dice Somarriba, es castigar la negligencia del asignatario de

perseguir al asesino de su causante, es una actitud ingrata o por lo menos que despierta
sospechas.
Pero el legislador reconoce los principios de los seres humanos y exime de denunciar
al cónyuge o parientes del homicida. El legislador estima en este caso una razón de carácter
humana.
7.- ARTICULO 970 Nº7: “7º Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el
ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que
aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos
aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo
grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela
o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el
demente o sordomudo toman la administración de sus bienes”
Es comprensible esta causal, el impúber, demente, sordomudo que no pueda darse a
entender por escrito, son incapaces de darse a entender por sí mismos y por eso la ley
establece en el artículo 338 las tutelas y las curadurías. Estas guardas, son impuestas a
ciertas personas ( la frase “impuestas a ciertas personas” se entiende que éstas están
obligadas a aceptar)
Frente a una de estas personas, el ascendiente o descendiente que es llamado a
suceder abintestato tiene un deber de pedirle que se le nombre un curador o tutor y si no
hace esta diligencia y permanece en esta omisión un año entero, estará en una causal de
indignidad.
Cualquiera de estos parientes que hayan solicitado el nombramiento del guardador
aprovechará a los otros (hace desaparecer la causal de indignidad a los demás)
8.- ARTICULO 971 Nº8: “8º Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados
por el testador se excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causal de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
son, ni a los que, desechada por el juez, la excusa, entren a servir el cargo.”
Las guardas son cargos impuestos y si quieren eximirse de esa carga debe excusarse
con causa legítima (por causas previstas en la ley)
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Además, según el caso, tienen que probar que ha tenido un inconveniente grave, sino
es de esa manera, cae en indignidad.
9.- ARTICULO 972 Nº9: “ 9º Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecución de la promesa”
Esta promesa debe ser a sabiendas de esta incapacidad.
APARENTEMENTE AQUÍ TERMINARÍA CON LAS CAUSALES DE INDIGNIDAD DE
LOS ARTÍCULOS 968 AL 972 AMBOS INCLUSIVE; PERO LA DOCTRINA AGREGA
LOS SIGUIENTES:
10.- La del partidor que prevarica (artículo 1329)
ARTICULO 1329: “La responsabilidad del partidor se extiende hasta culpa leve; y en el
caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la
indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo
1300”
11.- El albacea removido por dolo (también tiene la sanción anterior) El albacea que es
removido por dolo o por culpa grave. (artículo 1300)
ARTICULO 1300: “Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o
del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la
sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados,
restituirá todo lo que se haya recibido a título de retribución”
12.- El que se casare sin el asenso o licencia para contraer matrimonio siendo menor de edad
(artículo 114) El ascendiente que de cuyo asenso o licencia prescindió, lo puede desheredar
(privarlo de su legítima en todo o parte de ella) En el caso de que el ascendiente muera sin
testar, se dice que aquí no es causal de indignidad pues queda privado de toda la asignación
pues queda privado en la sucesión intestada pero solo en la mitad, por eso se dice que no es
indignidad.
13.- Impedimentos de segundas nupcias (artículo 124)
Ejemplo: La madre casada con hijos muere y el padre sigue teniendo la patria
potestad de los hijos (la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley concede al
padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado)
Si el padre se casa de nuevo, pura y simplemente se formará otra sociedad conyugal
y si nacen otros hijos estos también estarán sujetos a patria potestad.
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Los bienes de los hijos del primer matrimonio se confundirán con los bienes del
segundo matrimonio; para evitar esto, se hace un inventario por los bienes e intereses de los
hijos del primer matrimonio y se nombra un curador especial
Si esto no se hiciere y se casare sin inventario, perderá el padre el derecho a heredar
los bienes del hijo (artículo 127) porque no hizo inventario

CARACTERISTICAS GENERALES DE LAS CAPACIDADES E INDIGNIDADES.

1. Las indignidades son de orden privado, miran solo al interés del causante, por lo
tanto son perfectamente renunciables. Es más nuestro legislador presume esta
renuncia de parte del testador, cuando éste hace disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que la producen. Si la causal ocurrió en el año 74 (año en
que salió campeón el verdadero dream team del esfuerzo y del tesón; ¡Gracias
huachipato, por esa estrella que corona la ilusión del alma acerera) y el causante
otorgó un testamento en el año 77, en el que le hace una asignación al que había
incurrido en una causal de indignidad; el legislador presume que el testador lo
perdonó (artículo 973)
ARTICULO 973: “Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes
no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la
producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos
hechos al tiempo de testar ni después”
2. La indignidad a diferencia de la incapacidad, no opera de pleno derecho, es decir,
necesita ser declarada judicialmente. Al indigno hay que demandarlo. La acción de
indignidad la tienen todas las personas que tienen interés en que la indignidad se
declare; estos son:
 El asignatario substituto al indigno: La substitución es el
llamamiento a un asignatario para que ocupe el lugar del otro,
es el caso de que el principal falte (es un asignatario de
reserva)
 Los que pasarían a llevar la asignación en caso de faltar el
indigno de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
Ejemplo: El causante no dejó asignatarios forzosos pero dejó
sobrinos dentro del sexto grado de consanguinidad, estos no son
asignatarios forzosos; pero testó a favor de su empleada, pero si es
declarada incapaz se llamará a esos sobrinos.
 Aquellos que a consecuencia de faltar el indigno llevaren una
porción mayor. Ejemplo: El causante dejó tres hijos, falleció
sin testar, si se declara indigno a uno de los hijos, los otros dos
llevarán una porción mayor
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 Caso del acrecimiento. El derecho de acrecer tiene lugar

cuando dos o más asignatarios son llamados sin designación
de cuota una misma cosa sin estar prohibido el acrecimiento y
sin haberse nombrado substituto. (artículos 1147 al 1155)
La parte del asignatario que falta acrece aumenta la de los otros
asignatarios conjuntos.
3. Es necesario que sea declarada judicialmente (artículo 974)
ARTICULO 974: “La indignidad no produce efecto alguno, sino es declarada en juicio,
a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o
legado con sus accesiones y frutos”
La indignidad necesita una sentencia ejecutoriada. A consecuencia de la sentencia
que declare la indignidad, el indigno es obligado a la restitución de la herencia o legado
con sus accesiones y frutos. (artículo 974 inciso 2)
4. La indignidad se purga (sanea) en cinco años de posesión de la herencia o legado.
(la incapacidad no se purga nunca)
¿De que posesión se trata? ¿Posesión legal, real o efectiva?
La jurisprudencia ha dicho que respecto del heredero hay que considerar la posesión
legal y al legatario, la posesión real (que es la única que tiene el legatario)
5. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe (artículo 976)
ARTICULO 976: “La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe”
Si el tercero está de mala fe, adquiere a sabiendas de la causal de indignidad, hay acción
contra él.
La buena fe se presume. (cree estar adquiriendo de un asignatario sin causal de
indignidad)
La mala fe hay que probarla
6. El indigno adquiere a diferencia del incapaz que nada adquiere
El indigno adquiere la asignación con el vicio, como consecuencia transmite la
herencia o legado.
La transmisión es un derecho (derecho de transmisión) y que consiste que si el
heredero o legatario dejan derechos en la sucesión no han prescrito fallece después de
habérsele deferido la asignación, pero antes de haber aceptado o repudiado la
asignación, transmite a sus herederos este derecho de opción.
El derecho de transmisión opera para todo tipo de asignatarios, sea heredero, sea
legatario.
Opera tanto en la sucesión testada o intestada.
 60

El artículo 957 es la regla general porque opera tanto en la sucesión testada como en
la intestada
Legatario = sucesión testada
Heredero = sucesión intestada
En el derecho de transmisión el asignatario muere en un tiempo muy especial antes
de ejercer su derecho de oposición (repudiar o aceptar) esto le queda en su patrimonio, y
es lo que él traspasa, transmite a sus herederos.
Si este transmitente tiene la causal de indignidad, transmite su asignación con el
vicio de indignidad por el número de años que quede hasta que se purgue (artículo 977)
ARTICULO 977: “A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se
hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que
falte para completar los cinco años”
PARALELO ENTRE LA CAPACIDAD E INDIGNIDAD
INCAPACIDAD INDIGNIDAD
La incapacidad es de orden público, por ende La indignidad es de orden privado, puede
no se puede renunciar, más aun la ley no solo renunciarse
no permite la renuncia expresa, sino que
incluso anula la disposición a favor de un
incapaz, aunque se disfrace con la forma de un
acto oneroso o interposición de una persona
(artículo 972nº9, 1314)

El incapaz nada adquiere por el modo El indigno adquiere con el vicio de la

sucesión por causa de muerte (artículo 967) indignidad

El incapaz nada transmite porque nada El asignatario indigno transmite a sus herederos
adquiere pero con el vicio de la indignidad (art. 977)

La incapacidad opera de pleno derecho, por el Necesita ser declarada judicialmente, por
solo ministerio de la ley sentencia firme y ejecutoriada por cualquiera de
los interesados en la exclusión

La incapacidad no se purga, el incapaz La indignidad se purga por 5 años de posesión,

siempre será incapaz (podrá adquirir por otro si es heredero la posesión será legal y si es
modo – prescripción- pero nunca por sucesión legatario la posesión será real
por causa de muerte

REGLAS COMUNES A LA CAPACIDAD E INDIGNIDAD

(Artículos 978-979)
PRIMERA REGLA COMUN: ARTICULO 978
El artículo 978 ha sido considerado uno de los preceptos más oscuros del código
civil, no hay antecedentes en este código que permitan llegar a una clara interpretación de
este precepto.
ARTICULO 978: “Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al
demandante la excepción de incapacidad o indignidad”
El artículo 978 de súbito aparece en el proyecto inédito sin indicar Andrés Bello cual
fue su fuente.
 61

1º doctrina: Claro Solar, Fernando Rozas Vial. Pablo Rodríguez Gres, se alinean entre los
autores que entienden que la expresión del artículo 978 “deudores hereditarios” debemos
entenderla como aquellas que se le debían al causante en vida.
Pablo Rodríguez Gres ( descendiente lejano de Hitler) dice que si un heredero le
cobra a un deudor del difunto no se puede defender diciendo que es indigno, ni tampoco le
permite que se asile en la incapacidad del heredero para no pagar.
Fernando Rozas Vial entiende por deudores hereditarios a las personas que debían al
causante en vida a pesar que es el título 2º del libro III se entiende por deudas hereditarias
las que el causante tenía en vida, es decir, lo contrario a lo que estamos sosteniendo.
Sin embargo pensamos así por que solo el referido deudor podría oponer a los
herederos o legatarios la excepción de incapacidad o indignidad para no pagar sus deudas
( esto no lo permite el artículo 978 del código civil)
Los deudores hereditarios – Los que debían en vida al causante- deben y tienen que
pagar.
Si un incapaz indigno recibe el pago, las personas interesadas en la exclusión de la
herencia deben pedir la declaración de incapacidad o indignidad
Si estos deudores son demandados por un heredero, le pagan a este heredero y
resulta que este heredero es declarado indigno.... ( preguntar a Ivonne)
2º doctrina: Somarriba: Cree posible sostener que el deudor hereditario testamentario es el
propio heredero o sea, estima que la interpretación es a la inversa.
Los deudores hereditarios son los propios herederos para el resto de la doctrina los
deudores hereditarios o testamentarios son los que le deberán al difunto en vida. (primera
doctrina)
Claro Solar y Somarriba ( critican a esta doctrina) Ambas doctrinas resultan igualmente
plausibles pero en una consecuencia (preguntar espacio a Ivonne)

En la primera doctrina, ¿Cómo puede cobrar un incapaz si el incapaz nada adquiere?

El incapaz no tiene la aptitud legal para adquirir por el modo sucesión por causa de muerte
(sino adquiere un crédito)
La segunda, Somarriba, el indigno adquiere por ende debe responder pero el incapaz
no adquiere nada por ende no le pueden cobrar (no hay jurisprudencia al respecto)
EN SINTESIS
PRIMERA REGLA COMUN: La del artículo 978
SEGUNDA REGLA COMUN: ARTICULO 979
ARTICULO 979: “La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido,
de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos.”
 62

Ejemplo: El hijo le pegó al padre y fue condenado por sentencia ejecutoriada por el
delito de lesión a su padre. Este hijo es indigno; pierde el derecho a la asignación que le
correspondería, pero por mucho que se le considere indigno no se le priva de los alimentos
que la ley le señala (alimentos forzosos) Salvo los casos del artículo 968 no tendrá derecho a
ningún tipo de alimentos
El artículo 968 que vimos en su oportunidad al analizar las indignidades, debe
relacionarse con el artículo 324
ARTICULO 324: “En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos.
Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.
Solo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio
de sentencia judicial contra su oposición”
Los casos del artículo 968 son casos de injuria atroz.

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN
Artículo 957
CONCEPTO: “El derecho de trasmisión lo podemos definir como aquel que tiene lugar
cuando un asignatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito, fallece después de
habérsele deferido (artículo 956) la asignación y antes de haber aceptado o repudiado la
asignación, transmite a sus herederos este derecho de opción”
ARTICULO 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite”

Este heredero o legatario:

 Sus derechos no deben haber prescrito
 Muere en un tiempo especial, después de deferida la
asignación
NOTA: Nadie puede ser obligado a adquirir derechos en contra de su voluntad.
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN ESTE DERECHO DE TRANSMISION:
1. PRIMER CAUSANTE
2. TRANSMITENTE O TRANSMISOR:
Debe reunir ciertos requisitos:
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 Debe ser heredero o legatario del primer causante

 Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante (si es
indigno transmite con el vicio de la indignidad
 Tiene que fallecer después de la delación y antes de ejercer su
derecho a opción: aceptar o repudiar
3. EL TRANSMITIDO
Debe reunir las siguientes calidades:
 Debe ser heredero del transmitente o trasmisor
 Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente
 Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente
EL EFECTO: Es que muerto el transmitente en este espacio de tiempo especial, cuando
muere su heredero le sucede en su patrimonio y entre los bienes que integran este
patrimonio los herederos van a encontrar este derecho de opción que podrán ejercitar ellos
CAMPO DE APLICACIÓN
A) DERECHO DE TRANSMISION (ARTÍCULO 957)
B) DERECHO DE REPRESENTACION (ARTICULO 984 INCISO 2)
C) DERECHO DE ACRECER (ARTICULOS 1147 A 1155)
D) DERECHO DE SUBSTITUCIÓN (ARTICULOS 1156 A 1166)
El derecho de transmisión opera en ambas sucesiones y para afirmar esto nos basamos:
a) en la ubicación del artículo 957 en la parte del libro tercero relativa
a las definiciones y reglas generales
b) La ley dice heredero o legatario
(heredero = sucesión intestada / legatario = sucesión intestada)

LA SUCESION INTESTADA
CONCEPTO: Es aquella en que la persona o personas del asignatario llamado a suceder al
causante y la porción de bienes que lleva cada uno de ellos está determinada por el
legislador
La sucesión intestada es aquella que regla el legislador

REGLAMENTACION: Titulo II libro III

Artículos 980 al 998
La ley señala unas reglas generales que van a impregnar las reglas a estudiar (artículos
981 y 982):
a. En la sucesión no se atiende al origen de los bienes para hacer reservas o restitución
o reglamentar la sucesión (artículo 981)
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ARTICULO 981: “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas”
Esta norma viene a resaltar una regla que existía en el derecho español que precedió
al código civil, donde se atendía al origen de los bienes, si los bienes volvían por la línea
materna volvían a.... (PREGUNTAR A IVONE)
Si el causante tuvo sus bienes como un heredero de su padre de la familia de él, la
ley española atendía al origen de esos bienes y se los devolvía
El artículo 981 señala que no hay gravámenes a favor del origen
b. La sucesión intestada no atiende al sexo Ni a la primogenitura
En el derecho romano se hacia una discriminación en cuanto al sexo
Artículo 982: el sexo no influye en los derechos que la ley determina al asignatario que
llama
ARTICULO 982: “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”
CUANDO VAMOS A APLICAR LAS REGLAS DE LA SUCESIÓN INTESTADA
Artículo 980.
Tres son los casos en que corresponde aplicarla:
1. – Cuando el causante “no dispuso” de sus bienes
2. – Cuando si lo hizo no fue conforme a derecho, es decir, el testamento es nulo
porque no cumplió las solemnidades legales o porque la asignación hecha resulta
nula (ejemplo se hace una asignación a un incapaz)
3. – Cuando no han tenido efecto sus disposiciones (un asignatario que repudia la
asignación)
ARTICULO 980: “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones.”
La sucesión intestada no es aquella donde no hay testamento, puede haber testamento
pero no disposición de bienes
El artículo 983 señala quienes son llamados a la sucesión intestada
ARTICULO 983: “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, su cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”

EL DERECHO DE REPRESENTACION
El artículo 984 en su inciso 1 dice que se puede suceder ya por derecho personal, ya
por derecho de representación
ARTICULO 984 INCISO 1: “ Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por
derecho de representación....”
 65

a) por derecho personal: el derecho viene de la persona misma del

asignatario
b) por derecho de representación: viene directamente de la ley
CONCEPTO: El derecho de representación está definido en el artículo 984 inciso 2 u se
puede define como “Una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco..... (preguntar a Ivonne)
ARTICULO 984 INCISO 2: “....La representación es una ficción legal en que se supone
que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder...”
Ejemplo:
El causante tenía tres hijos A, B, C.
El hijo A tenía 3 hijos A1, A2, A3 PASAN A
OCUPAR EL
A1 LUGAR DE A
A MURIO 1-01-00 (premurió) A2 LLEVAN LA
PAERTE QUE
(no puede sucederlo) A3 A NO PUDO
A3
SUCEDER
CAUSANTE B (repudia la herencia)
Murió 20-01-00
C (asesina a su padre tiene una causal de indignidad)

En el derecho de representación interviene tres personas:

 El causante El que no quiere suceder
 El representado El que no puede suceder
 El representante quien ocupa: a) el lugar; b)el grado de
parentesco; c) y los derechos hereditarios
REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA EL DERECHO DE
REPRESENTACION
1. Solo opera en la sucesión intestada
2. Solo tiene lugar en el orden de la descendencia (hacia abajo nunca hacia arriba)
3. Solo opera en los descendientes de los hijos y hermanos del causante (artículo 986)

Ejemplo: a1 Estos son

A+ (Hermano de C) a2 hijos de A y
sobrinos de
C+ B a3 C
C

ARTICULO 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y

en la descendencia de sus hermanos.
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Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”

EL DERECHO DE REPRESENTACION SOLO OPERA EN LA SUCESION INTESTADA
Y SE DESPRENDE DE:
A) Está tratado en el título II libro III que se refiere a la sucesión intestada
B) El artículo 984 señala “que se sucede abintestato”
Se dice que hay dos excepciones, casos en que el derecho de representación tiene lugar
en la sucesión testada:
1) Cuando se hace una asignación indeterminada a los parientes
En el artículo 1064 se dice que en ese caso se entenderán llamados los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato,
tiendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas generales
Si en el grado más próximo hay un solo pariente, se entienden también llamados
los parientes del grado siguiente, porque el legislador ha entendido que cuando se
deja una asignación a los parientes se supone que es más de uno
ARTICULO 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá
dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
generales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”
2) En las legítimas (artículo 1183) Los legitimarios concurren, son excluidos y
representados de acuerdo al orden y regla de la sucesión intestada.
De acuerdo al artículo 1183 en las legítimas vamos a aplicar las reglas de la
representación aunque estemos en presencia de la sucesión testada.
ARTICULO 1183: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y las reglas de la sucesión intestada”
Otros dicen que estas no son excepciones porque en estos dos casos el legislador dice
que se aplican las reglas de la sucesión intestada.

EL DERECHO DE REPRESENTACION EMANA DIRECTAMENTE DE LA LEY

El derecho del representante, o sea del que ocupa el lugar de otro, no emana del
representado, sino que es un derecho que viene directamente de la ley, el representado “no lo
contamina”, puede ser incapaz, indigno y el representante igual puede ser heredero.
La ficción esta completa, que se considera que tiene hasta el mismo grado de
parentesco
La ley 16.271, ley de impuestos a la herencia, hay ciertos parientes que por su
cercanía (por ejemplo hijos) están exentos de pagar este impuesto, porque para los efectos
tributarios se considera que tiene el mismo grado que su representado.
 67

ORDENES SUCESORIOS
(Aquí hay que tener presente cuando murió el causante, si falleció antes del 27 de octubre de
1999, se rige por la antigua ley y se fallece ese día o después se rige por la nueva ley)
ORDEN SUCESORIO: Es el conjunto de parientes llamados colectivamente a suceder
Los ordenes sucesorios tienen una cabeza de orden
Si concurre este cabeza de orden hace concurrir a un orden determinado, es decir, a un
conjunto de parientes que desplazan o son desplazados por otro conjunto de parientes
también llamados colectivamente
En el nuevo orden sucesorio la ley en primer lugar llama a los hijos
1. HIJOS: (Articulo 988) que pueden concurrir personalmente o representados por su
descendencia; es el llamado orden de los descendientes (si el hijo llega a faltar su
lugar lo ocupa su descendencia)
Estos hijos excluyen a todos los demás herederos, excepto al cónyuge sobreviviente.
ARTICULO 988: “Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquellos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente
al doble de lo que por legítima rigurosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo
un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigurosa o efectiva de ese hijo. Pero
en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”
2. CONYUGE Y ASCENDIENTE: (Artículo 989) A falta de los primeros, aquí la
herencia se divide en tres partes 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes
ARTICULO 989: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para
los ascendientes. A falta de estos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de
cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los
bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.”
3. HERMANOS DEL CAUSANTE: (Artículo 990)Distingue la doble conjunción o
canales (hermanos de padre y madre) y los de simple conjunción (aquellos que son
hermanos de solo de padre o de madre) Estos últimos llevan la mitad de la porción
de la de los hermanos carnales
 68

Esta nueva ley quiso terminar con las desigualdades, igualó a los hijos pero
discrimina entre hermanos.
ARTICULO 990: “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni
cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderá aun los que solamente lo
sean por parte de padre o por parte de madre; pero la porción del hermano no paterno o
materno será la mitad de la porción del hermano carnal”
4. LOS COLATERALES: (Artículo 992) Al respecto se debe tener presente tres reglas:
 Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado
más remoto
 Los derechos sucesorios se extienden hasta el sexto grado
inclusive
 Los colaterales de doble conjunción se discriminan con los de
simple conjunción en que estos últimos llevan la mitad de la
porción de los primeros. Son de doble conjunción los
parientes del difunto por parte del padre y de la madre.
ARTICULO 992: “A falta de los descendientes, ascendientes cónyuge y hermanos,
sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o de doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que solo son parientes del difunto por
parte de padre o por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los
colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte
de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales más próximos excluirán
siempre a los otros.”
5. EL FISCO: (artículo 995) A falta de todos los anteriormente citados sucederá el
fisco
ARTICULO 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los
artículos precedentes, sucederá el fisco”

ESTOS SON LOS ACTUALES ORDENES SUCESORIOS

Este orden sucesorio resulta aplicable a los hijos de filiación determinada porque
respecto de los hijos de filiación no determinada vamos a encontrar hijos, cónyuge, fisco
Filiación no determinada significa que no se sabe quien es su padre, su madre
ESTE ES EL ORDEN SUCESORIO A PARTIR DEL 27 DE OCTUBRE DE 1999
LA SUCESION QUE SE ABRE ANTES DEL 27 DE OCTUBRE DE 1999 SE VA A
REGIR POR LA ANTIGUA LEY

LOS ORDENES SUCESORIOS BAJO LA ANTIGUA LEY

 69

Encontramos tres órdenes sucesorios atendiendo a la filiación del causante

1º SUCESION REGULAR: Es aquella en que el causante es hijo legítimo
2º SUCESION IRREGULAR: Es aquella en que el causante es hijo ilegítimo:
- Sucesión del causante hijo natural (artículo 993)
- Sucesión del causante simplemente ilegítimo. Esta se determina aplicándole
analógicamente las reglas de los otros órdenes
I. SUCESIÓN REGULAR
Se llama a los órdenes sucesorios:
- 1º orden sucesorio: Descendientes legítimos (artículo 988)
- 2º orden sucesorio: Ascendientes legítimos (antiguo artículo 989)
- 3º orden sucesorio: Hijos naturales (artículo 990)
- 4º orden sucesorio: Hermanos legítimos y/o cónyuge sobreviviente (artículo 991)
- 5º orden sucesorio: Los colaterales legítimos (artículo 992)
- 6º orden sucesorio: El fisco (artículo 995)
Primer orden:
Descendientes legítimos (antiguo artículo 998): Los hijos legítimos excluyen a todos los
herederos a menos que haya hijos naturales. Estos hijos legítimos si faltasen serán
reemplazados por sus descendientes legítimos.
ANTIGUO ARTÍCULO 998: “ Los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, a
menos que hubiere también hijos naturales, caso en el cual estos concurrirán con aquellos;
sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al cónyuge sobreviviente.
La porción del hijo natural será la mitad de lo que le corresponda al hijo legítimo.
Pero las porciones de los hijos naturales, en concurrencia con los hijos legítimos, no
podrán exceder en conjunto de una cuarta parte de la herencia, o de una cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso; lo cual se entenderá sin perjuicio del acrecimiento previsto en
el artículo 1191, cuando haya lugar a él, y de las demás asignaciones que el testador pueda
hacerles con arreglo a la ley”

El antiguo artículo 986 señalaba los órdenes en que opera el derecho de

representación:
 Descendientes legítimos del causante.
 Descendientes legítimos del causante – Hijos naturales
 Descendientes legítimos del causante – Hermanos legítimos
 Descendientes legítimos del causante – Hermanos naturales
ANTIGUO ARTÍCULO 986: “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia
legítima del difunto, en la descendencia legítima de sus hermanos legítimos, y en la
descendencia legítima de sus hijos o hermanos naturales.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”
 70

En este orden vemos una doble discriminación:

1) ½ porción de cada hijo legítimo
2) En conjunto los hijos naturales no pueden llevar más de la cuarta parte de la herencia
o la mitad legitimaria en su caso ?
Ejemplo1: Un causante dejo una herencia y dejó un hijo legítimo y 10 hijos naturales.
Los hijos naturales en conjunto no podrán llevar más de la cuarta parte de la herencia
Ejemplo2: Si concurren dos hijos, uno natural y uno legítimo, la herencia se divide en
tres partes

1 HIJO 1 HIJO
EJEMPLO 2
LEGI- LEGI-
TIMO TIMO

HIJO
NATU-
RAL

En el artículo 988 la ley dice que el tope de los herederos naturales es la cuarta parte
de la herencia o la mitad legitimaria en su caso
El tope de la cuarta parte la aplicaremos a toda la herencia cuando el causante no
dispuso de la parte de libre disposición, ni en su caso de la cuarta de mejoras. Entonces ahí
dejó todo intestado
Si el causante dispuse de la cuarta parte de libre disposición o de la cuarta de mejoras
en su caso, entonces el tope de la cuarta parte se va a calcular sobre la mitad legitimaria.

CUARTA
AQUÍ DE LIBRE
DISPUSO DISPOSICION
DE LA 4ª DE MITAD
LIBRE
DISPOSICION LEGITIMARIA
Y 4ª DE CUARTA
MEJORAS DE 4ª PARTE DE LA MITAD
MEJORAS LEGITIMARIA

AQUÍ NO
DISPUSO
 71

Tantos los hijos naturales como los hijos legítimos opera en su descendencia legítima
este derecho de representación
NOTA: El antiguo artículo 1172 define la porción conyugal. Es la parte de los bienes de una
persona difunta que la ley asigna a su cónyuge sobreviviente. Pero para tener derecho a ella
era necesario tres requisitos:
ANTIGUO ARTÍCULO 1172: “La porción conyugal es aquella parte del patrimonio de
una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente en conformidad a las
disposiciones de este párrafo”
Requisitos:
o Reunir los requisitos subjetivos para ser asignatario
o No debía haber dado causa al divorcio por su culpa
o Se tratara de un cónyuge pobre
(ver antiguo artículo 1176)
ANTIGUO ARTICULO 1176: “ Por regla general, si el cónyuge sobreviviente tuviere bienes pero no de tanto
valor como la porción conyugal, solo tendrá derecho al complemento a título de porción conyugal.
Se imputarán por tanto, a la porción conyugal todos los bienes del cónyuge
sobreviviente, inclusive su mitad de gananciales, si no la renunciare, o, si es el caso, su
crédito de participación en los gananciales, y los que haya de percibir como heredero
abintestato en la sucesión del difunto.
No obstante lo dispuesto en el inciso 1.º de este articulo, la porción conyugal es
compatible con cualquiera donación o asignación testamentaria que el cónyuge
sobreviviente haya de percibir en la sucesión del difunto”
Porción conyugal teórica: Es aquella que le correspondería al cónyuge sobreviviente
haciendo abstracción de su situación real y concreta, es decir, se considera si tenía bienes
incompatibles o no.
La cuantía que le fijaba el 1178 distingue dos situaciones:
- Una en el inciso 2: El orden de los descendientes legítimos al cónyuge sobreviviente
le corresponde el doble de la legítima rigurosa de cada hijo legítimo. Y si había un
solo hijo legítimo su porción conyugal era igual a esa porción de ese hijo legítimo
ANTIGUO ARTÍCULO 1178: “ La porción conyugal es la cuarta parte de los bienes de la
persona difunta, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes
legítimos.
Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda será contado entre los hijos y recibirá
como porción conyugal el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a
cada hijo legítimo. Con todo, si solo hubiere un hijo legítimo, la porción conyugal será
igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo”
 72

Con la ley 18.802 la situación se modificó mejorando al cónyuge porque su porción en

este orden de los descendientes legítimos se calculó sobre la legítima rigurosa efectiva de
cada hijo legítimo
Si el hijo legítimo veía acrecentada su legítima rigurosa ( ) el cónyuge se
beneficiaba también del acrecimiento (preguntar espacio a Ivonne)
En los otros órdenes sucesorios era la cuarta parte de los bienes del difunto deducidas las
bajas del 1 al 4 del artículo 959
ARTICULO 959: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1.º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión;
2.º Las deudas hereditarias
3.º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4.º Las asignaciones alimenticias forzosas....”

Ejemplo: la mujer sobrevive al marido tiene derecho a la porción conyugal si hay

descendientes legítimos (falleció intestado) Excluyen o todos los herederos menos a los
hijos naturales
Antes del año 89 si habían descendientes legítimos le tocaba el doble de la legitima
rigurosa de cada hijo legítimo
La ley 18.802 dice que se calculara.... legítima efectiva del hijo (Preguntar
palabra a Ivonne)
Se le imputa (descuenta rebaja) los bienes propios, si tiene también gananciales (tendrá
el 50% de los bienes como gananciales)
¿Puede existir un cónyuge pobre dueño de una mansión? SI
Si, Porque no son incompatibles los bienes donados por el causante ni asignados por el
testamento
La nueva ley 19.585 derogó todo lo relativo a la porción conyugal ( artículos 1172 al
1180)
Segundo orden:
Ascendientes legítimos (artículo 989)
ANTIGUO ARTICULO 989: “ Si el difunto no ha dejado posteridad legítima, le sucederán
sus ascendientes legítimos de grado más próximo, su cónyuge y sus hijos naturales. La
herencia se dividirá en tres partes, una para los ascendientes legítimos, una para el
cónyuge y otra para los hijos naturales.
 73

No habiendo cónyuge sobreviviente, o no habiendo hijos naturales, se dividirá la

herencia por mitades, una para los ascendientes legítimos y otra para los hijos naturales o
para el cónyuge.
Habiendo solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá este en todos los
bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes”
El cabeza de orden aquí son los ascendientes legítimos que concurren con el cónyuge
y con los hijos naturales
o Ascendientes legítimos --------------- 1/3
o Cónyuge---------------------------------1/3
o Hijos naturales--------------------------1/3
_________________ (preguntar título a Ivonne)
a) Concurren todos los del orden, 1/3 para cada uno
b) Concurren el cabeza de orden y falta uno de los otros componentes del orden (se
divide en mitad para los ascendientes y mitad o para el cónyuge o para los hijos
naturales
c) No habiendo cónyuge ni descendientes ilegítimos el ascendiente llevará todo (ley
7.613, artículo 24)
La adopción simple no es una adopción es una simple tuición, no tiene ningún derecho
sucesorio
El adoptado pleno legitimado es colocado en la misma condición del hijo legítimo y
queda inserto en la familia del adoptante
El adoptado de la ley 7.613 es considerado como hijo natural en la sucesión intestada
En el orden de la descendencia legítima la herencia se distribuye en 6 partes (inciso 2
artículo 24)
Tercer orden:
Hijos Naturales: (artículo 990)
ANTIGUO ARTICULO 990: “ Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni
ascendientes legítimos, le sucederán sus hijos naturales, su cónyuge y sus hermanos
legítimos; la herencia se dividirá en seis partes, tres para los hijos naturales, dos para el
cónyuge y una para los hermanos legítimos.
No habiendo hermanos legítimos sucederán en la mitad de los bienes los hijos
naturales y en la otra mitad sucederá el cónyuge.
No habiendo cónyuge, llevarán tres cuartas partes de la herencia los hijos naturales
y la otra cuarta parte los hermanos legítimos.
No habiendo cónyuge ni hermanos legítimos, llevarán toda la herencia los hijos
naturales.
 74

Entre los hermanos legítimos de que habla este artículo se comprenderán aun los
que solamente lo sean por parte de padre o por parte madre; pero la porción del hermano
paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal.
No habiendo hermanos carnales, los hermanos legítimos, paternos o maternos, llevarán
toda la herencia o toda la porción hereditaria de los hermanos.”
Le suceden:
 Hijos naturales (cabeza de orden)------------------3/6
 Cónyuge------------------------------------------------2/6
 Hermanos legítimos-----------------------------------1/6
Si falta los hermanos legítimos la herencia se divide por mitades (1/2 hijos naturales,
½ cónyuge sobreviviente)
Cuarto orden:
Hermanos legítimos o el cónyuge sobreviviente (antiguo 991)
ANTUGUO ARTICULO 991: “Si el difunto no hubiere dejado descendientes ni
ascendientes legítimos ni hijos naturales, llevará tres cuartas partes de la herencia el
cónyuge sobreviviente y el otro cuarto, los hermanos legítimos.
A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y a falta de cónyuge, los
hermanos legítimos”

Si los hermanos del causante dejan descendencia estos entran por el derecho de
representación
Quinto orden:
Colaterales legítimos: (artículo 992 antiguo)
ANTIGUO ARTICULO 992: “A falta de descendientes, ascendientes y hermanos legítimos,
de cónyuge sobreviviente, y de hijos naturales sucederá al difunto los otros colaterales
legítimos según las reglas siguientes:
1.ª El colateral o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los
otros.
2.ª Los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden más allá del sexto
grado.
3.ª Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que solo son parientes del difunto
por parte de padre o por parte de madre, gozan de los mismos derechos que los colaterales
de doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y
por parte de madre”
Señala los siguientes requisitos:
1) Colaterales del grado más próximo excluyen a los de grado más remotos
2) Los derechos de la sucesión no se extienden más allá del 6º grado
(artículo 992-968Nº3
 75

¿Qué pasa si el causante no dejó hijos, padres, cónyuge, pero dejó cuñado y suegra?
Aquí la ley no dice colateral consanguíneo, dice colateral (artículo 31)
Somarriba, señala que Bello cuando comenzó su obra en el proyecto de 1841 al 1845,
para exponer su obra la publicó en el araucano, un hombre de derecho llamado José Maria
Humees envió una carta al diario criticando la redacción del ahora artículo 992, porque
decía colaterales consanguíneos legítimo, según el autor de la carta decía que era una
redundancia, porque los únicos colaterales legítimos eran los consanguíneos. Posteriormente
Bello eliminó la palabra consanguíneo.
Somarriva concluye que Bello eliminó la frase “consanguíneo” porque lo estimó
innecesario (Eso es lo que cree Somarriba)
Sexto orden:
El fisco (artículo 995)
ACTUAL ARTICULO 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los
artículos precedentes, sucederá el fisco”
El cual no necesita probar su derecho
El que pretende un derecho preferente tendrá que probarlo, el fisco está relevado de
rendir prueba

II. SUCESION IRREGULAR

- Causante Es hijo natural
- Causante es hijo simplemente ilegítimo

SUCESION DEL CAUSANTE HIJO NATURAL

Primer orden
Descendientes legítimos (artículo 993 inciso 1 antiguo)
ANTIGUO ARTICULO 993 INCISO1: “Muerto un hijo natural, le sucederán sus hijos
legítimos y naturales en conformidad a lo establecido en el artículo 988.
...”
Lo suceden:
Sus hijos legítimos personalmente o representados por su descendencia legítima
(artículo 988)
ANTIGUO ARTÍCULO 998: “ Los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, a
menos que hubiere también hijos naturales, caso en el cual estos concurrirán con aquellos;
sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al cónyuge sobreviviente.
La porción del hijo natural será la mitad de lo que le corresponda al hijo legítimo. Pero las
porciones de los hijos naturales, en concurrencia con los hijos legítimos, no podrán exceder
en conjunto de una cuarta parte de la herencia, o de una cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso; lo cual se entenderá sin perjuicio del acrecimiento previsto en el
 76

artículo 1191, cuando haya lugar a él, y de las demás asignaciones que el testador pueda
hacerles con arreglo a la ley
Excluyen a todos los demás herederos excepto a los hijos naturales
Los hijos naturales:
-Llevan la mitad de la porción de cada hijo legítimo
-En conjunto no pueden llevar más de la cuarta parte de la herencia (si
el causante no dispuso de la cuarta de libre disposición o cuarta de
mejoras) o de la cuarta parte de la mitad legitimaria (en el caso de que
el causante haya dispuesto)
Segundo orden:
Los hijos naturales
Los hijos naturales no tienen abuelos
Aquí se divide:
- Mitad para sus H naturales
- Mitad para el cónyuge sobreviviente
Tercer orden
Padres naturales que lo hubieran reconocido voluntariamente de acuerdo al artículo
271 Nº 1 y 5 del código civil (antiguo)

ANTIGUO ARTICULO 271 Nº 1 Y 5: “Son hijos naturales:

1.º Los que el padre, la madre o ambos hubieren reconocido como hijo suyo
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto en escritura pública, en la
inscripción de nacimiento del hijo o en acto testamentario.
Con todo, el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de
ellos, en la inscripción del nacimiento es suficiente reconocimiento de filiación natural.
El reconocimiento por acto entre vivos señalado en este número, podrá efectuarse
por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con
este objeto.
Asimismo, en el evento de que la madre sea demente o sordomuda que no pueda
darse a entender por escrito, podrá reconocer a su hijo como natural a través de la
declaración que efectúe su curador y siempre que conste la maternidad en el comprobante
de parto y se haya identificado a la madre en él.
2.º...
3.º...
4.º...
 77

5.º Aquellos que hayan sido reconocidos por el supuesto padre, cuando citado éste
por el hijo a la presencia judicial, confesare la paternidad bajo juramento. Nadie podrá
ejercer este derecho más de una vez con relación a la misma persona”
Aquel padre o madre naturales que fue demandado para establecer su calidad y que
se opuso y fue condenada para establecer su paternidad o maternidad, éste no toca nada
Los padres naturales pueden concurrir con el cónyuge sobreviviente y se los reparten:
- Mitad para los padres naturales
- Mitad para el cónyuge sobreviviente
Cuarto orden:
Hermanos legítimos o naturales del causante
Estos concurren con el cónyuge y hermanos
Cónyuge------------3/4
Hermanos----------1/4
Quinto orden:
Cónyuge
Si no hay nadie el Cónyuge lleva todo
Sexto orden
El fisco
SUCESION DEL CAUSANTE HIJO SIMPLEMENTE ILEGÍTIMO
Respecto de este el legislador no dijo nada
No tiene derecho en la sucesión de sus padres muertos
No hay disposición
Sus órdenes sucesorios se aplican por analogía y son tres:
Primer orden
Descendientes legítimos
Se aplica el artículo 988
ANTIGUO ARTÍCULO 998: “ Los hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, a
menos que hubiere también hijos naturales, caso en el cual estos concurrirán con aquellos;
sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al cónyuge sobreviviente.
La porción del hijo natural será la mitad de lo que le corresponda al hijo legítimo. Pero las
porciones de los hijos naturales, en concurrencia con los hijos legítimos, no podrán exceder
en conjunto de una cuarta parte de la herencia, o de una cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso; lo cual se entenderá sin perjuicio del acrecimiento previsto en el
artículo 1191, cuando haya lugar a él, y de las demás asignaciones que el testador pueda
hacerles con arreglo a la ley”
Segundo orden
Hijos naturales y el cónyuge
Llevan la mitad los hijos naturales
 78

Tercer orden
El fisco
Artículo 995
ACTUAL ARTICULO 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados en los
artículos precedentes, sucederá el fisco”

(A MODO DE REPASO PARA LOS ORDENES SUCESORIOS DE LA ANTIGUA LEY

SE ADJUNTA LA MISMA MATERIA DICTADA EN LA UNIVERSIDAD DE
CONCEPCION POR EL PROFESOR DOMINGUEZ)

LOS ORDENES DE SUCESION INTESTADA. El artículo 983

establece genéricamente quiénes son llamados a la sucesión
intestada. El adoptado es también heredero intestado y se rige por
la ley 7.613 (artículo 24).Hasta la fecha se hace necesario una
adecuación de esta norma ya que establece que los derechos
hereditarios del adoptado se asimilan a los del hijo natural, concepto
éste último que ya no existe desde la ley 19.585. El adoptante, en
cambio, no es heredero intestado, pues la adopción está
establecida por la ley como una institución creada en exclusivo
beneficio del adoptado.
La ley establece un orden de prelación de quienes son
llamados a una sucesión intestada, mediante los denominados
"ordenes de sucesión". Un orden de sucesión es un grupo de
parientes determinado por la ley que excluye a otro conjunto de
parientes también fijado por la ley pero que a su vez puede ser
excluido por otro conjunto de parientes. Cada conjunto de parientes
que excluye o puede ser excluido es, por consiguiente, un orden
de sucesión.
Hasta la ley 19.585, lo primero que debía analizarse para
saber quiénes son los llamados por la ley, era determinar si el
causante era un hijo legítimo o era, en cambio, un hijo ilegítimo o
natural. En el primer caso se aplicaban los ordenes de sucesión
regular (arts 988 a 992). En el segundo, los ordenes de sucesión
irregular (art 993, hoy derogado).
Veremos a continuación los ordenes antes de la ley 19.585
para luego compararlos con la situación a partir de la ley 19.585.-
 79

Suponiendo que lo normal es que el causante haya sido un

hijo legítimo, partiremos analizando los ordenes de sucesión regular.
Estos ordenes son:
1o:De los hijos legítimos
2o:De los ascendientes legítimos
3o:De los hijos naturales
4o:Del cónyuge sobreviviente
5o:De los colaterales legítimos
6o:Del Fisco.
PRIMER ORDEN DE LOS HIJOS LEGITIMOS.- Estaba establecido en el
artículo 988 que decía que los hijos legítimos excluyen a todos los
otros herederos, a menos que hubiere hijos naturales, caso en el
cual concurrirían con aquellos, y sin perjuicio de la porción conyugal
que corresponda al cónyuge sobreviviente. Es decir. Hijos
legítimos, hijos naturales y cónyuge sobreviviente.
Para abreviar se suele denominar a este orden de sucesión "de
los descendientes legítimos". Esta mala práctica es muy peligrosa
pues da a entender que si el causante dejó descendientes
legítimos todos ellos suceden. En realidad no es así. Sólo
sucederán los hijos legítimos, los hijos naturales y el cónyuge
sobreviviente. Lo que ocurre es que si hubo algún hijo legítimo o
natural que falleció antes que el causante, podrán suceder en su
representación sus hijos legítimos o los hijos legítimos de
estos,... Ello, por la sencilla razón de que, como hemos visto, hay
lugar a la representación en la descendencia legítima de los hijos
legítimos o naturales del causante.
Por ejemplo: Si el causante deja dos hijos vivos con tres hijos
cada uno y tres nietos más, de un tercer hijo que falleció con
anterioridad. En tal caso, la herencia se repartirá: un tercio para el
hijo vivo, otro tercio para el otro hijo vivo y el otro tercio por
partes iguales para los tres nietos del pre-muerto (por
representación). Pero los nietos cuyos padres están vivos, no son
herederos intestados a pesar de ser, estrictamente hablando,
descendientes legítimos.
Por eso, es mucho mas preciso decir que quienes con su
presencia determinan que deba aplicarse el primer orden de
sucesión regular son los hijos legítimos, personalmente o
 80

representados por su descendencia legítima. Mientras haya hijos

legítimos (personalmente o representados por su descendencia
legítima), se debe aplicar el primer orden de sucesión regular. Sólo
si no los hay habrá que ver si aplicar el segundo, o si tampoco,
el tercero, y así sucesivamente.
Cuando el Código aludía a los hijos legítimos en el artículo
988 se refería no sólo a los hijos legítimos propiamente tales,
sino también a la descendencia legítima de ellos, a los hijos
legitimados (antiguo artículo 202) y al adoptado pleno, que
adquiere para todos los efectos legales la calidad de hijo legítimo.
En el primer orden de sucesión regular también concurrían
los hijos naturales (personalmente o representados por la
descendencia legítima). Sea que hayan sido reconocidos voluntaria o
forzadamente. Es decir, cualquiera de los reconocimientos del
artículo 271 le habilitaba para suceder. Ello, porque no se distingue
en esta materia el tipo de reconocimiento. Sin embargo, había
dos limitaciones importantes que hacían que el hijo natural (o su
descendencia legitima, en su caso), quedaba desmejorado en
relación al hijo legítimo (o a su descendencia legítima, en su caso).
La primera consistía en que la porción que lleva el hijo natural
(personalmente o por medio de sus descendientes legítimos)
equivalía a la mitad de lo que corresponda al hijo legítimo a título
de legítima rigorosa o efectiva (988 inciso 2o).Ejemplo:Acervo
partible de $100. El causante dejó dos hijos legítimos y uno
natural. Cada hijo legitimo lleva $40, y el natural lleva $20. La
segunda limitación estaba establecida en el artículo 988 en su
parte final con una redacción muy confusa. Es simple sin
embargo. Consiste en que la porción que en total lleven todos los
hijos naturales y/o sus descendientes legítimos, no podrá exceder
de la cuarta parte del acervo a repartir según las reglas de sucesión
intestada, a saber, de la cuarta parte del total de la herencia (si el
causante no dispuso de cuartas) o la cuarta parte de la mitad
legitimaria (si el causante dispuso de ambas cuartas) o de la cuarta
parte de los 3/4 de la herencia (si el causante dispuso de la cuarta
de mejoras pero no de la de libre disposición o dispuso de la
cuarta de libre disposición pero no de la cuarta de mejoras).
 81

Ejemplo: Acervo partible:$120. El causante deja un hijo

legítimo y uno natural. En principio, el hijo legítimo estaría llevando
$80, y el hijo natural la mitad, esto es, $40. Pero en
tal caso el hijo natural estaría llevando mas de 1/4 de la herencia, y
eso el legislador lo prohíbe. Luego, el hijo natural
sólo podrá llevar hasta 1/4 del acervo partible, es decir, llevara $30.
El hijo legítimo, por su parte, llevará $90.
No debe olvidarse sin embargo que las limitaciones en estudio
se aplican a la parte intestada de la herencia, pero puede el
causante haber dejado al hijo natural la cuarta de mejoras y la
cuarta de libre disposición. En tal caso el hijo natural llevará desde
luego esa mitad del acervo partible. Y llevará además lo que "de
acuerdo a las reglas sobre sucesión intestada" (que es lo que
debe aplicarse para repartir la mitad legitimaria) le corresponda en
la mitad legitimaria. En síntesis, llevará mucho mas que él o los hijos
legítimos y por supuesto muchísimo más que la cuarta parte del
acervo partible. Las limitaciones se aplicarán sólo en la mitad
legitimaria no dispuesta.
En el primer orden de sucesión regular, el adoptado concurría
como hijo natural. Esta asimilación es bastante amplia de acuerdo
al artículo 24 de la ley 7.613 (a la fecha de actualización de estos
apuntes, no modificado). Si hay varios hijos naturales, será
contado como uno mas de ellos. Sin embargo, esta asimilación
tiene sus limitaciones. Desde luego, no operará representación con
la descendencia legítima del adoptado. Ello, pues la
representación es una ficción legal y como tal debe ser
interpretada en sentido estricto (no admite interpretación
analógica). De manera tal que si falta el adoptado por haber
fallecido o por cualquier otro motivo, dejando descendencia
legítima, esta nada lleva en la sucesión intestada. Por último, es
importante tener presente que el adoptado tiene los derechos del
hijo natural aunque en el hecho no haya concurrido ningún hijo
natural. Es decir, no es necesaria la concurrencia efectiva de un
hijo natural (personalmente o representado) para que concurra
el adoptado. Ese es el alcance que deberá dársele a la expresión
"que corresponda o haya podido corresponder al hijo natural".
 82

En cuanto al cónyuge sobreviviente, concurría también en el

primer orden de sucesión regular. Pero no como heredero
abintestato sino por su porción conyugal. (988 inciso 1°). Esta
porción la determina el 988 inciso 2°: equivale por regla general a
dos legítimas rigorosas o efectivas de los hijos, salvo que exista
uno solo de estos, en cuyo caso equivale a la legitima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
Ejemplo:Acervo partible:$240. Concurre un hijo natural, 3
adoptados, 2 hijos legítimos y el cónyuge sobreviviente. Como el
hijo legítimo lleva el doble que el natural y el cónyuge dos
legítimas del hijo legítimo, tendríamos que al hijo natural
corresponde $20, a cada adoptado otros $20, a cada hijo legítimo
$40 y al cónyuge $80. Pero como el hijo natural (en conjunto con los
adoptados) esta llevando mas de 1/4 de la herencia (mas de 60),
debe reducirse la asignación al hijo natural. Lleva $15 el hijo
natural, $15 cada adoptado (así estos en conjunto no exceden de
$60). Cada hijo legítimo lleva $45 y el cónyuge lleva $90. Se ha
visto beneficiado cada hijo legítimo (su parte ha subido de 40 a 45)
pero también (por calcularse con imputación a la mitad
legitimaria) la porción conyugal, que ha incrementado de 80 a 90.
SEGUNDO ORDEN DE LOS ASCENDIENTES LEGITIMOS.- A este
orden sólo se recurría cuando el difunto "no ha dejado posteridad
legítima" (989). Esto es, cuando no ha dejado hijos legítimos
ni descendientes legítimos de estos con derecho a representarlos.
En tal caso, pues, habrá que analizar si el causante dejó
ascendientes legítimos. Si los dejó, nos quedamos en este orden y
distribuiremos con quienes estos ascendientes legítimos están
llamados a concurrir. Si el causante no dejó ascendientes
legítimos, habría que ver si dejó hijos naturales (tercer orden), y así
sucesivamente.
Según el artículo 989 concurren en el orden de los
ascendientes legítimos no solo éstos -que fijan el orden y por eso
es que le dan la denominación- sino también el cónyuge y los
hijos naturales, los que a su vez, por aplicación del artículo 24 de la
ley de adopción, comprenden también al adoptado. Este, como se
ha dicho, concurre aunque no haya hijo natural.
 83

En este orden, la representación sólo podrá operar en

beneficio de la descendencia del hijo natural. No opera jamás
la representación, en cambio, en la linea ascendente. Y por eso es
que si hay varios ascendientes legítimos de diversas generaciones
(padres, abuelos, bisabuelos), no todos concurren sino que los más
cercanos excluyen a los mas lejanos. De ahí lo que dispone el
artículo 989 inciso final.
Tampoco hay lugar a la representación en la descendencia
del cónyuge ni del adoptado.
En este orden pueden presentarse varias situaciones:
a)Concurren ascendientes legítimos, cónyuge e hijos naturales. Se
aplica el artículo 989 inciso 1o. y la herencia se reparte en 3 partes
iguales: una para los ascendientes legítimos, otra para el
cónyuge sobreviviente y otra para los hijos naturales (incluyendo en
tal concepto al adoptado si lo hay). Esto se debe a la redacción
introducida por la ley 10.271. Esta distribución sin embargo
contradice las normas sobre asignaciones forzosas. Pues en este
caso son legitimarios no sólo los ascendientes legítimos sino
también los hijos naturales. Entre ellos debe dividirse la mitad
legitimaria. Ahora bien, en este orden, la cuarta de mejoras
debe dividirse entre los hijos naturales. Luego, en este orden al hijo
natural debió habérsele dejado la mitad de la herencia: la mitad
de la mitad legitimaria por ser heredero forzoso (o sea 1/4 de la
herencia) y la cuarta de mejoras integra, lo que da como
resultado la mitad del acervo partible.
En cambio, el legislador le asigna solo 1/3 del acervo partible.
b) Caso en que falten ya el hijo natural, ya el cónyuge
sobreviviente. En el primer caso, la herencia se divide por
mitades entre los ascendientes y el cónyuge; en el segundo, se
divide por mitades entre los ascendientes y los hijos naturales (989
inciso 2o).
c) Caso en que concurren ascendientes legítimos, cónyuge y
adoptado. Es decir, faltan los hijos naturales (artículo 24 de la ley de
adopción). En este caso, no se aplica el inciso 1o del artículo 24 de
la ley 7.613, conforme al cual debería haberse hecho una
distribución de tres tercios iguales, sino.
 84

el inciso 2o del artículo 24 citado. Entonces, el acervo

partible se divide en 6 partes: 3/6 para los ascendientes
legítimos; 2/6 para el cónyuge sobreviviente y 1/6 para el
adoptado. El cónyuge queda igual, pues 2/6 equivale a 1/3. Pero
queda desmejorado el adoptado. ¿Por qué? Porque era la única
manera de lograr darle al ascendiente legítimo, que en este caso
es el único legitimario, la mitad de la herencia (mitad legitimaria).
Recordemos que la asimilación del adoptado al hijo natural es
excepcional y no debe interpretarse nunca analógicamente.
Luego, no podría aplicarse analógicamente hasta el punto de darle
al adoptado la calidad de legitimario.
d)Caso en que solo haya ascendientes legítimos. Estos llevan todo
por partes iguales, pero como no hay lugar a la representación, los
ascendientes mas cercanos excluyen a los mas lejanos.
TERCER ORDEN DE LOS HIJOS NATURALES.- Este orden estaba
contemplado en el artículo 990 y se pasa a el cuando no se ha
podido aplicar el 1° (por falta de hijos legítimos personalmente o
representados por su descendencia legitima) ni se ha podido
aplicar el 2° (por no haber ascendientes legítimos). Si hay
hijos naturales (personalmente o representados por su
descendencia legitima, o bien adoptados) se aplica este orden. De
lo contrario se pasa al siguiente, si cabe, o al subsiguiente y así
sucesivamente.
Quienes con su presencia fijan este orden son los hijos
naturales, personalmente o representados por su descendencia
legitima, o los adoptados (aunque no concurran hijos naturales).
En este orden, junto a los hijos naturales (y al adoptado, en su
caso), concurren el cónyuge sobreviviente y los hermanos
legítimos. La representación en este orden podrá, pues, operar
en la descendencia legítima de los hijos naturales y en la
descendencia legítima de los hermanos legítimos.
Situaciones que pueden presentarse:

a) Concurren hijos naturales (o adoptados), cónyuge sobreviviente y

hermanos legítimos. Lleva 3/6 los hijos naturales (o
adoptados), 2/6 el cónyuge sobreviviente y 1/6 los hermanos
legítimos. (990 inciso. 1o y 24 ley 7613).
 85

b) Concurren hijos naturales ( o adoptados) y cónyuge. Se dividen

por mitades (990 inciso. 2o y 24 ley 7613).
c) Concurren hijos naturales ( o adoptados) y hermanos legítimos.
Llevan 3/4 los hijos naturales (y los adoptados) y 1/4 los
hermanos legítimos. (990 inciso 3o y 24 ley 7613). Se respetan al
hijo natural tanto su mitad legitimaria como su cuarta de
mejoras.
d) Concurren solamente hijos naturales o adoptados. Llevan la
totalidad de la herencia (990 inciso 4o y 24 ley 7613).
Respecto a la situación de los hermanos hay que hacer dos
alcances. Lo primero, recordar que pueden concurrir personalmente
o representados por su descendencia legitima.
Lo segundo es que cabe hacer aquí la distinción entre hermanos de
simple conjunción (lo son sólo por parte del padre -"paternos"- o
solo por parte de la madre -"maternos"-) y de doble conjunción o
"carnales" -articulo 41- (lo son tanto por parte del padre como de la
madre). Esta diferencia no tiene importancia en principio.
Cualquiera que sea la calidad concurren como hermanos
legítimos que son. Sin embargo, si concurren hermanos paternos o
maternos con hermanos carnales, la porción de los primeros será la
mitad de la porción de los últimos. (990 inciso finales). Esto, sin
embargo, sólo si concurren los paternos o maternos con los
carnales. Si sólo concurren paternos y/o maternos, llevan la
totalidad de lo que en derecho les corresponde. A esto último se
refiere el artículo 990 cuando dice "toda la herencia", expresión
evidentemente errónea pues los hermanos legítimos, en este orden,
jamás concurren solos.
En cuanto al adoptado, recordar que de acuerdo al artículo 24
de la ley 7613, lleva lo mismo y tiene los mismos derechos de los
hijos naturales. De modo que existiendo adoptado y aunque no haya
hijos naturales o posteridad legítima de estos, siempre
debemos quedarnos en este orden. (A pesar de que por error de
texto el artículo 24 hace una referencia al artículo 991 del Código
Civil que daría a entender que concurriendo el adoptado sin hijos
naturales habría de aplicarse el cuarto orden de sucesión regular.
Aquí lo único que hay es un error de concordancia nacido con motivo
de las reformas de la ley 10.271).
 86

CUARTO ORDEN DEL CONYUGE.- Se aplica el artículo 991 y tiene

lugar cuando no ha sido posible aplicar el primer orden (el
causante no dejo hijos legítimos ni personalmente ni representados
por su posteridad legitima), ni el segundo (el causante no dejo
ascendientes legítimos) ni el tercero (el causante no dejo hijos
naturales personalmente ni representados por su posteridad
legitima ni dejo tampoco adoptados). Se pasa a este orden si el
causante dejo cónyuge sobreviviente. De lo contrario se pasa al
siguiente orden que es el de los colaterales legítimos. Quien con su
presencia determina quedar en este orden es el cónyuge
sobreviviente.
El cónyuge sobreviviente puede concurrir sólo o con hermanos
legítimos del causante. Si concurre sólo, lleva todo. Si concurre con
los hermanos legítimos, el cónyuge lleva 3/4 y los hermanos
legítimos 1/4 restante.
Aunque en este orden nada se dice sobre la discriminación
entre hermanos de simple conjunción o de doble conjunción, se
ha estimado que también se aplica:
1o:Por analogía del artículo 990. Donde existe una misma razón
debe existir una misma interpretación.
2o: Porque el silencio del legislador en el artículo 991 se debió a un
simple olvido, como se deduce de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley 10.271.
3o:Porque a contrario sensu, en el artículo 992, cuando se
establece el orden siguiente o de los colaterales legítimos, el
legislador expresamente estableció que no se aplicaba la
discriminación entre los hermanos de simple conjunción y los
de doble conjunción.
Ahora bien. Puede ocurrir que el causante no haya dejado
cónyuge sobreviviente (ni ninguno de los parientes que
determinaban aplicar los ordenes 1o, 2o o 3o), sino que sólo haya
dejado hermanos legítimos (personalmente o representados por
su posteridad legitima). En tal caso estos llevan todo. Lo dice el
artículo 991 y en el fondo, estrictamente hablando, los hermanos
legítimos (personalmente o representados por su posteridad
legitima) hacen en este caso de parientes determinantes de un
 87

verdadero orden de sucesión. Su presencia determina que no se

aplique el orden siguiente de los colaterales legítimos.

QUINTO ORDEN DE LOS COLATERALES LEGITIMOS.- Se aplica el

artículo 992.
Lo primero que decía este artículo era que se aplica este orden
cuando no se han podido aplicar los anteriores. Es decir, el causante
no dejó ni hijos legítimos personalmente o representados por su
posteridad legitima, ni ascendientes legítimos, ni hijos
naturales personalmente o representados por su posteridad
legitima, ni cónyuge ni hermanos legítimos (personalmente o
representados por su posteridad legitima). Esto ultimo es muy
importante tenerlo presente. La representación de los hermanos
legítimos del causante excluye la aplicación del quinto orden
aunque aparezca contradictorio si se considera que en estricto
rigor estos representantes de los hermanos legítimos del causante
son, a su vez, colaterales legítimos.
Quienes determinan la aplicación de este orden son los
colaterales legítimos. Pero -hay que recordar- en la medida en que
estos no sean representantes de los hermanos legítimos del
causante, pues en tal caso excluirán a los colaterales legítimos que
no sean representantes de los hermanos legítimos del causante.
Así por ejemplo, si el causante dejó un sobrino-nieto, aunque es
cierto que es un colateral legitimo del causante, no lo es menos que
representa al hermano legitimo del causante. Y en esa medida
hereda en el cuarto orden (por si solo) excluyendo la aplicación del
quinto orden y con ello a todos los demás colaterales legítimos
del causante.
El artículo 992 establece algunas reglas sobre como
suceden los colaterales legítimos.
1o:Los de grado mas próximo excluyen a los mas lejanos. Esto es
consecuencia obvia del hecho de que la representación no opera en
la linea colateral sino sólo excepcionalmente en favor de los
hermanos legítimos del causante.
2o:los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden mas
allá del sexto grado inclusive
 88

3o:No hay discriminación entre colaterales de simple conjunción y

colaterales de doble conjunción.
Aunque el legislador habla de colaterales legítimos sin
distinguir entre los de afinidad o los de consanguineidad, se ha
entendido que se refiere sólo a los parientes por
consanguineidad. Así lo estableció nuestra jurisprudencia una vez
que un cuñado del causante pretendió derechos hereditarios sobre
la base de que "donde el legislador no distingue no es licito al
interprete distinguir". Los tribunales rechazaron tal pretensión,
arguyendo la historia fidedigna del establecimiento del Código y la
doctrina y legislación comparada, en la que nunca se ha
considerado que parientes por afinidad tengan derechos sucesorios
abintestato.
SEXTO ORDEN DEL FISCO.- 995. A falta de cualquiera de los ordenes
anteriores sucede el Fisco. Se habla entonces de "herencia
vacante". Sucede en calidad de heredero (983 y 995).

LOS ORDENES DE SUCESION IRREGULAR.- Se aplican cuando el

causante era hijo natural o simplemente ilegitimo. El Código no se
refiere para nada a si el causante era hijo simplemente ilegitimo, y
en tal caso la solución hay que obtenerla por analogía como
veremos.
A la situación en que el causante era hijo natural se refiere el
artículo 993. También debe aplicarse el artículo 24 de la ley 7.613,
en cuya virtud el adoptado es asimilado al hijo natural. El
adoptante, como es lógico, carece también aquí de derechos
hereditarios abintestato. Los ordenes son:
1o:De los descendientes legítimos
2o:De los hijos naturales
3o:De los padres naturales
4o:De los hermanos
5o:Del cónyuge
6o:Del Fisco.

PRIMER ORDEN DE LOS DESCENDIENTES LEGITIMOS. (993 inciso

1o).Aplica simplemente el primer orden de sucesión regular. El
cónyuge lleva porción conyugal.
 89

SEGUNDO ORDEN DE LOS HIJOS NATURALES. Se aplica cuando

el causante no dejo hijos legítimos personalmente o representados
por su posteridad legitima. (993 inciso. 2o). Desde luego determina
la aplicación de este orden la existencia de hijos naturales
(personalmente o representados por su posteridad legitima). El
adoptado se considera como hijo natural pero como veremos, ello
solo en la medida en que lleva lo mismo que el hijo natural. Sin
embargo, si no hay hijos naturales pero si hay adoptado, no se
aplica este regla pues querría decir que el adoptado ( que no es
legitimario) estaría excluyendo a los padres naturales que
hubieren reconocido voluntariamente al hijo (que sí son
legitimarios). De manera tal que si solo hay adoptado, no se
aplica este orden y habrá que ver si es posible aplicar el tercer
orden.
El hijo natural (personalmente o representado por su
posteridad legitima) puede concurrir en este orden con el cónyuge.
En tal caso el cónyuge lleva la mitad, y la otra mitad queda para
los hijos naturales (personalmente o representados) incluyéndose
en tal calidad al adoptado. (993 inciso penúltimo). Aquí el cónyuge
no concurre por porción conyugal sino como heredero abintestato.

TERCER ORDEN DE LOS PADRES NATURALES.- Se aplica este

orden cuando el causante no dejó hijos legítimos (personalmente
o representados por su posteridad legitima), ni hijos naturales
(personalmente o representados por su posteridad legitima) ni
adoptados.
Quienes con su presencia determinan aplicar este orden son
los padres naturales que hubieren reconocido voluntariamente al
hijo, esto es, conforme al artículo 271 Nos 1 o 5.
Estos padres concurren con el cónyuge sobreviviente y con
el adoptado (993 inciso 2o). Si concurren padres naturales que
reconocieron voluntariamente al hijo con el cónyuge, se
distribuyen por partes iguales.
Respecto al adoptado, el artículo 24 inciso 3o de la ley de
adopción establece una regla especial, derivada del hecho de
que el adoptado no es legitimario y por ende no puede excluir -pese
 90

a su asimilación al hijo natural- a los padres naturales que

reconocieron voluntariamente al hijo y que sí son legitimarios.
Si concurren padres naturales que reconocieron
voluntariamente al hijo con el adoptado, aquellos llevan una mitad
y éste la otra mitad (24 inciso 3o ley 7613). Si concurren padres
naturales que reconocieron voluntariamente al hijo con adoptado y
con cónyuge, los padres naturales llevaran 3/6 (1/2) de la
herencia; el cónyuge 2/6 y el adoptado 1/6. (artículo 24 inciso 3o
en relación al inciso 2o de la ley 7613). Es la misma regla que se da
para el segundo orden de sucesión regular cuando concurren
ascendientes legítimos, cónyuge y adoptado.
Si no hay padres naturales que hayan reconocido
voluntariamente al hijo, y hay adoptado, recobra su vigencia el
artículo 24 de la ley 7613 y asimilándose al hijo natural, el
adoptado impide que se aplique el orden siguiente. Si el adoptado
concurre solo, lleva todo; y si con el cónyuge, se aplica el 993
inciso penúltimo y entonces, asimilando al adoptado al hijo
natural, quiere decir que llevara el cónyuge una mitad y el
adoptado la otra mitad.

CUARTO ORDEN DE LOS HERMANOS (993 inciso 5o). Quienes

con su presencia determinan aplicar este orden son los hermanos
que fueren hijos legítimos o naturales del mismo padre, de la
misma madre o de ambos. Todos ellos sucederán simultáneamente,
pero el hermano carnal llevara doble porción que el paterno y
materno.
Con ellos puede concurrir el cónyuge, quien llevara 3/4 del
acervo, llevando el 1/4 restante los hermanos.
Debemos recordar que opera la representación a favor de
la descendencia legitima de estos hermanos, sean ellos legítimos o
naturales

QUINTO ORDEN DEL CONYUGE.- Se aplica cuando no cabe

aplicar ninguno de los ordenes anteriores. Esto es, cuando el
causante no dejo hijos legítimos (personalmente o representados
por su posteridad legitima) ni hijos naturales (personalmente
o representados por su posteridad legitima) ni padres naturales
 91

que voluntariamente hayan reconocido al hijo, ni adoptado, ni

hermanos legítimos o naturales (personalmente o representados por
su posteridad legitima). En tal caso, si hay cónyuge
sobreviviente, lleva todo el acervo partible. (993 inciso final).

SEXTO ORDEN DEL FISCO.- Faltando el cónyuge lleva todo el Fisco.

No lo dice el artículo 993, pero lo dice en cambio el artículo
995 que llama a las herencias vacantes al Fisco.

ORDENES DE SUCESION DEL HIJO SIMPLEMENTE ILEGITIMO.-

La doctrina ha llenado este vacío legal del siguiente modo:
1er orden: de los hijos legítimos (personalmente o representados
por su posteridad legitima). Aplicar el artículo 988.
2o orden: De los hijos naturales (personalmente o representado
por su posteridad legitima) y del cónyuge. Unos llevan una mitad y
el cónyuge la otra mitad. (Concurriendo el adoptado como hijo
natural). El hijo simplemente ilegitimo no tiene, sucesoriamente
hablando, ascendientes ni, por consiguiente, hermanos ni
colaterales. El reconocimiento del artículo 280 que es el que da la
calidad de simplemente ilegitimo es, como lo dice esta
norma,"para el solo efecto del derecho de alimentos".
3er orden: Del Fisco. (Aplicando el artículo 995, sucede el Fisco).

Situación del cónyuge divorciado por su culpa.-

No se trata del cónyuge en el que ha incidido la causal, sino
del que ha dado motivo al divorcio pr su culpa.
Según el articulo 994, pierde los derechos hereditarios como
heredero abintestato del cónyuge difunto. Según el artículo 1173,
pierde además la porción conyugal. Se trata de una indignidad y no
de una incapacidad, dado que el cónyuge difunto puede perdonar la
causal, testando a favor del sobreviviente. Aún así, tiene ciertas
diferencias respecto a las indignidades. La indignidad hace perder
los derechos alimenticios congruos y en ciertos casos incluso los
necesarios, en tanto que el cónyuge nunca pierde los derechos
alimenticios (Nota: La ley 19.585 elimina la distinción entre
alimentos congruos y necesarios; todos son congruos).
 92

Se ha discutido si estos preceptos se refieren sólo al divorcio

perpetuo o tambien al temporal. La mayoría de la doctrina se había
pronunciado por la segunda opción. En caso de divorcio temporal, se
aplicará la causal en caso que el fallecimiento se produzca estando
vigente el divorcio. La ley 19.585 stablece la perdida de los derechos
sucesorios del conyuge por haber dado motivo al divorcio temporal o
perpetuo (art 994). El 1173 se deroga.
Tratándose del cónyuge anulado, carece de derechos hereditarios
abintestato y de porción conyugal, aún en caso de ser un
matrimonio putativo, toda vez que la sóla notificación de la
demanda hace cesar la buena fe en ambos cónyuges, presupuesto
indispensable para que el matrimonio putativo pueda producir los
mismos efectos civiles que el válido. Con mayor razón entonces falta
la buena fe si se ha dictado sentencia de nulidad y esta ha quedado
ejecutoriada. Lo anterior, sin embargo, con una excepción, que dice
relación con el supuesto en que uno de los cónyuges esté de buena
fe al momento del fallecimiento, lo que es posible en aquellos casos
en que se puede demandar la nulidad del matrimonio despues del
fallecimiento del otro cónyuge (art. 34 de la ley de matrimonio
civil).
(AQUÍ TERMINA ESTE COMPLEMENTO DE LA MATERIA Y SIGUE LA DE EL
PROFESOR VERA)

LA SUCESION MIXTA
Está reglamentada dentro de la regla de la sucesión intestada, en el artículo 996
ARTICULO 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a
los herederos abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción
que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener
toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad del testador, en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enterada totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.”
Parte es testada y el resto intestada
Ejemplo: El causante tiene dos hijos: A y B
 93

Y si el causante dijera dejo a mi hijo A la mitad de mis bienes

Según este ejemplo hay dos posibilidades
1)
A Siguiendo esta idea, a A le correspondería un 75%,
A 25% Pues 50% por testamento y el resto el porcentaje
50% Correspondiente a la sucesión intestada
B
25%

Pero el heredero A no tiene razón pues según lo señalado en el artículo 996 inciso 2,
lo correcto sería:
2)

A
B
50%
50%

Son normas que interpretan la voluntad presunta del causante, lo que el legislador
piensa que fue lo que el causante quiso.
Prevalecerá la voluntad del testador siempre que se ajuste a derecho.
El artículo 996, está al revés, primero hay que considerar el inciso 3.

LA SUCESION TESTADA
La sucesión testada es aquella, en que la persona o personas asignatarias están
determinadas por el propio causante en un acto jurídico denominado testamento.
La expresión testamento viene del latín “Testatio mentis” que significa testimonio de
voluntad
El testamento representa de la manera más gráfica y patente el carácter perpetuo del
derecho de propiedad o dominio, porque permite al titular del dominio incluso disponer de
sus bienes para después de sus días
EL TESTAMENTO
Está definido en el artículo 999
ARTICULO 999: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la faculta de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
Características:
 94

1. – Es un acto

“El artículo 999 comienza diciendo “El testamento es un acto”, a lo cual debemos
agregar de que es un acto jurídico unilateral.”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

a) Es un acto unilateral: Es decir, aquel que se perfecciona con la sola voluntad de una
sola parte.
(No es como la convención que es un acuerdo de voluntades de dos o más partes)
b) Es un acto subjetivamente simple: La única parte que interviene solo puede ser una
sola persona.
Esta es una excepción a la regla general. El artículo 1438 cuando define la
convención y el contrato ( Este artículo esta erróneo al hacer ver como sinónimos al
contrato y a la convención, lo cual lleva al error pues no toda convención es contrato
pero todo contrato es convención. El contrato solo crea derechos y obligaciones)
c) Es personalísimo: Porque no cabe aquí la representación, ni la convencional, ni la
legal, ni la judicial
¿Puede un menor adulto otorgar un testamento a través de su representante legal?
NO. (artículo 1004)
ARTICULO 1004: “La facultad de testar es indelegable”
La ley no permite el otorgamiento de testamentos mancomunados, aquel en
que en un mismo testamento testan dos o más personas.
ARTÍCULO 1003: “ El testamento es un acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera
persona”
2. – Es un acto más o menos solemne:

“La definición continua diciendo que el “testamento es un acto más o

menos solemne”, completan esta parte de la definición los artículos 1000 y 1002. El
artículo 1000 se refiere a las donaciones revocables o irrevocables”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)
Significa que el testamento, siempre, en todo caso, será un acto solemne; es decir,
para que se perfeccione ante el derecho, para que nazca como acto jurídico es necesario
cumplir con una forma especial (artículo 1008)

“El testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, o sea

establecidas en atención al acto en si mismo. Y el fundamento de la exigencia del
legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne, es
doble:
1º Porque así queda una prueba preconstituida de cual fue la real voluntad del testador.
2º Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, él da origen a la
sucesión por causa de muerte y el legislador siempre rodea de solemnidades los actos
de trascendencia para el derecho.”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)
ARTICULO 1008: “El testamento es solemne, o menos solemne.
 95

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse alguna de estas
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente
por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones a los testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimientos de ellas”
El legislador atendiendo a su forma o al número de solemnidades que deben cumplir,
clasifica los testamentos (artículo 1008) en dos grandes grupos:
a) Testamento solemne: (llamado también testamento solemne propiamente tal) Es
aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley normalmente
prescribe.
b) Testamento menos solemne (llamado también privilegiado) Estos testamentos se
pueden clasificar en tres tipos:
 Verbal (artículo 1035)
 Militar
 Marítimo
o Testamento verbal: Es aquel en que el testador se encuentra en una situación
de peligro tan inminente de perder la vida, que parece no haber tiempo ni
forma de otorgarlo en la forma debida ( Ejemplo: El abuelo vitamina después
de una agitada noche, le duele el corazón y siente síntomas de para cardiaco,
está lloviendo y no se puede llegar desde el campo hasta donde esta el
médico más cercano, por eso hace testamento verbal)
ARTICULO 1035: “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de
peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de
otorgar testamento solemne”
o Testamento militar: Es aquel que se hace en tiempo de guerra o en campaña
militar
o Testamento marítimo: La persona está en alta mar
La doctrina mira a las solemnidades como elementos externos del testamento, pero
Domínguez y Domínguez dicen que no es así que la solemnidad es la única forma de
expresar la voluntad testamentaria, o sea, es la voluntad misma.
El artículo 1069 señala las reglas de interpretación de la voluntad testamentaria.
ARTICULO 1069: “Sobre Las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto
de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
 96

Para conocer la voluntad del testador se estará mas a la substancia de las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido.”
Dos son las razones o fundamentos que da la doctrina para justificar la exigencia de
las solemnidades:
+ Para dejar una prueba preconstituida y clara de la voluntad testamentaria
+ Porque al cumplir todas las solemnidades el testador va a necesitar un tiempo para
realizarlo lo que le permite meditar el acto que está realizando.
La solemnidad para alguna parte de la doctrina no es un requisito externo del
testamento, sino que es un requisito del testamento, porque la única forma de manifestar la
voluntad. Es decir, La solemnidad es la voluntad testamentaria
3. – Tiene por objeto principal, pero no único el disponer de los bienes de la persona
del testador, de todo o de una parte.
“Cuando el testador dispone íntegramente de sus bienes, la sucesión es
totalmente testamentaria, y si dispone de parte de ellos, la sucesión es en parte
testamentaria y en parte intestada casa al cual se refiere el articulo 966”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)

Podemos encontrar un testamento en que no se disponga de los bienes, por ejemplo:

Reconocer un hijo, nombrar albacea, designar partidor.
“En realidad, el precepto 999 comete en esta parte una inexactitud, pues si bien es
cierto que el objetivo fundamental del testamento es la disposición de bienes, no es el único.
Pues pueden existir testamentos en que no se disponga en todo, ni en parte de los bienes del
causante, sino que se otorgue con otros objetos: Para nombrar albacea, un partidor de la
sucesión, reconocer a un hijo, etc”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

4. – Es un acto Mortis Causa.

Esto es, que la muerte del testador es la condición jurídica para que produzca sus
“plenos efectos”
Mientras el testador no muera el testamento es un mero o puro proyecto.
5. – Es esencialmente revocable
Es de la esencia del testamento que sea revocable mientras el testador viva, la muerte lo
volverá irrevocable.

“Debemos Tener presente que en el testamento solo son revocables las disposiciones
testamentarias, no así las declaraciones.”
DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

La ley establece normas para reglamentar si es posible o no restringir esta facultad de

revocar. (artículo 1001)
ARTÍCULO 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,
sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas.
Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque
se confirmen con juramento.
 97

Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no

se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.”
“La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es una
característica esencial del testamento”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)
Hay algunas disposiciones que no siempre son revocables, como por ejemplo el
reconocimiento de un hijo, no es un acto de disposición y por ende es irrevocable.
El artículo 1001 da ciertas reglas:
a) Siempre es revocable
b) La cláusula derogatoria de sus disposiciones futuras
c) La restricción de revocar a que se haga con ciertas palabras o señales, se tendrán por
no escrita.
NOTA: Lo que es revocable son las disposiciones (de bienes) no las declaraciones
(reconocimiento de un hijo)
“Las características del testamento son:
- Es un acto jurídico unilateral
- Es un acto más o menos solemne
- El testamento es un acto personalísimo: La definición del 999 continúa diciendo que el
testamento es un acto en que “una persona”, dispone de sus bienes... Habrá que agregar
que es un acto de una sola persona como lo dice expresamente el inciso 1 del artículo
1003. Este carácter personalísimo trae consigo dos consecuencias jurídicas de interés:
* La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias
(inciso 2 del artículo ) Las disposiciones captatorias están definidas en el artículo 1059
* En el testamento no cabe la representación jurídica (artículo 1004)
- El testamento tiene por objeto fundamental pero no único, disponer de los bienes
- El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero pueden producir otros
efectos en vida de éste.
- El testamento es esencialmente revocable”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

REQUISITOS INTERNOS Y REQUISITOS EXTERNOS

I) REQUISITOS INTERNOS
1) La capacidad de testar (artículos 1005 y 1006; artículo 18 de la
ley de efecto retroactivo)
2) La voluntad exenta de vicios:
A) El error (artículos 1057-1058)
B) La fuerza (artículo 1007)
C) El dolo (artículo 969 Nº4)
II) REQUISITOS EXTERNOS
Solemnidades:
a) Testamento otorgado en Chile
b) Testamento otorgado en el extranjero
ANALISIS:
I) REQUISITOS INTERNOS
 98

1) LA CAPACIDAD PARA TESTAR:

Es la aptitud legal para otorgar testamento
La regla general es que toda persona es capaz y la excepción son aquellos a que la
ley declara incapaces.
Son incapaces los del artículo 1005
ARTICULO 1005: “No son hábiles para testar:
1.Derogado
2.El impúber;
3.El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4.El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5.Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”
Con respecto al número 2, el impúber es la mujer que no ha cumplido 12 años y el
varón que no ha cumplido 14.
“No hay ninguna novedad en el hecho de que el impúber no pueda otorgar
testamento, puesto que es absolutamente incapaz”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

Con respecto al número 3, el decreto de interdicción no hace incapaz al demente, el demente es tal
desde que adquiere esa condición.
Avelino León ( Profesor guía de David Vergara para crear su nunca bien ponderada
teoría de los créditos de sexta clase, en la prelación de créditos), dice que demente es aquel
que tiene de tal modo deterioradas sus facultades mentales que no le permiten distinguir
entre el bien y el mal.

“La expresión -“actualmente”- indica que la falta de razón debe ser referida
al momento en que se otorgue el testamento. Por ello, el artículo 1016 exige
expresamente en el testamento abierto que el testador se encuentre en su sano
juicio.
El artículo 1023 dice que el escribano debe dejar constancia de tal
circunstancia en la carátula del testamento cerrado; y el artículo 1038 dispone que
los testigos de un testamento verbal, en el acto de poner éste por escrito, dispondrán
sobre si –“el testador aparecía estar en su sano juicio”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

El demente no interdicto queda en el número siguiente.

Con respecto al número 4, se ve como otra causa de demencia
Con respecto al número 5, se da como ejemplo clásico el sordomudo que no puede
darse a entender por escrito, el mudo que no sabe escribir, también
PRUEBA DE LA INCAPACIDAD
En el caso de el número 2 del artículo 1005, se prueba por la partida de nacimiento
En el caso del número 3 del artículo 1005, se prueba por decreto de interdicción
 99

En el caso del número 4 del artículo 1005, la jurisprudencia y la doctrina ha dicho

que si es posible probar que la persona en su sano juicio antes de otorgar testamento, no
después, puede presumirse que en el momento de otorgarlo tampoco lo estaba en el tiempo
intermedio
Esto va en relación con el artículo 465.
ARTICULO 465: “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo
lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa
interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba
entonces demente”
No es plena prueba para acreditar la condición mental del testador, la certificación de
un notario, ni testigos, ya que no son médicos
¿CUANDO DEBE CUMPLIRSE CON ESTOS REQUISITOS DE LA CAPACIDAD PARA
TESTAR?
Hay tres doctrinas al respecto:
- José Clemente Fabres: De acuerdo al artículo 18 de la ley de efecto retroactivo, la
capacidad para testar se determina por la ley vigente al momento de la apertura

ARTICULO 18 L.E.R.: “Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán
subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan
la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción
conyugal y desheredaciones”
- Claro Solar: Para él debe ser capaz de testar al tiempo al tiempo de testar y conforme a la
ley vigente en ese tiempo y también al tiempo de la apertura
- Alessandri: Dice que se aplica la ley vigente al tiempo del otorgamiento.
El artículo 1006 dice que hay que atender al tiempo del otorgamiento
ARTICULO 1006: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las
causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente
deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
alguna de estas causas de inhabilidad”
Si era incapaz al momento de otorgar el testamento, el testamento es nulo.
Pero si es incapaz con posterioridad al testamento, el testamento es válido.

2) LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

 100

LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD

El artículo 1451 señala que son vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo.
A) EL ERROR
“Es el falso concepto que se tiene de la realidad”
Nos encontramos con los artículos 1057 y 1058 que son el error en el nombre/calidad
y el error en los motivos respectivamente
1.- El artículo 1057 El error en el nombre o calidad
ARTICULO 1057: “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición
si no hubiere duda acerca de la persona”
Por ejemplo: Dejo La suma de 10 pesos al hijo mayor de mi hermana, esto es, Juan
( pero se llama pedro) y la hermana tiene un hijo y una hija y el hijo es el mayor
La calidad es lo que le atribuye, por ejemplo el hijo matrimonial ( pero no es un hijo
matrimonial ahí se ve afectada la calidad)
Por todo esto cobra gran importancia el artículo 1065
ARTICULO 1065: “Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no
se sepa a cual de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas
personas tendrá derecho a ella”
2.- El artículo 1058, El error en los motivos
ARTICULO 1058: “La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”
Aquí se refiere a las razones que lo indujeron a testar en determinado sentido.
Se refiere solo a un error de hecho, queda excluido el error de derecho.
Un ejemplo de error de derecho: lo considero hijo matrimonial
Dejo la suma de $10.000 a Juan, por haberme salvado la vida, en el hundimiento del
Titanic y resulta que no fue él el que me salvó
B) LA FUERZA
Artículo 1007
Se define como “ La presión o coacción psíquica que se ejerce sobre una persona y
que le produce un temor o miedo de sufrir un daño o mal y para evitarlo ejecuta el acto o
celebra el contrato”
Por ejemplo: Raptan a mi padre y me amenazan que si no hago testamento, mi padre
no aparecerá más ( firma guatón Romo)
Le colocan un revolver en la cien
Lo obligan a firmar el testamento
Si me sujetan la mano para que firme y yo no quiero, aquí no hay fuerza pues, no hay
voluntad. Cuando hay fuerza hay voluntad, hay coacción
ARTICULO 1007: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes.”
 101

“La expresión –“de cualquier modo”- y -“nulo en todas sus partes”- que utiliza el
precepto, ha dado a encontradas interpretaciones
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)

La expresión “de cualquier modo” del artículo 1007, para José Clemente Fabres
señala que siendo el testamento un acto tan personalísimo cualquier coacción perjudica,
vicia la voluntad
Otra interpretación sostiene que esta expresión hay que entenderla en el sentido que
la fuerza provenga del que se benefició del testamento con fuerza, o sea, que provenga de un
tercero, para que se pueda demandar esta fuerza debe cumplir con los requisitos generales
de la fuerza para que vicie la voluntad, debe ser: Grave
Injusta Artículo 1456
Determinada

“La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad
en el testamento, debe llevar los requisitos exigidos por la ley, no existiendo a su respecto
una situación especial en este caso (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI,
sección 1ª, página 493)
(DERECHO SUCESORIO – SOMARRIVA)
Si la fuerza no es grave, injusta, ni determinada, no es nula la disposición, es valida
la disposición.
En el artículo 1007 el legislador emplea la expresión “es nulo”
Cuando el legislador emplea la expresión “nulo” o “nula”, lo hace normalmente para
referirse a la nulidad absoluta
Pero en este caso se refiere a la fuerza, es una causal de nulidad relativa y esto es
importante en cuanto a los plazos de prescripción para saneamiento (la nulidad relativa
puede sanearse)
José Clemente Fabres estima que la expresión nula es nulidad absoluta
El resto de la doctrina dice que la nulidad sigue siendo relativa
“Nulo en todas sus partes”, porque la nulidad relativa es total, vicia todo el testamento, se
viene abajo, es nulo el testamento entero.
“Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sanción, en el caso del artículo
1007, no es la nulidad relativa, sino que la absoluta, basándose en dos argumentos:
1. La letra del precepto; pues al decir que es nulo en todas sus partes estaría indicando que
se trata de la máxima sanción legal.
2. Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha
movido al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta.
Sin embargo, a pesar de estos argumentos, parece más lógico concluir que la sanción es
siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresión “nulo en todas sus partes”,
ha querido significar que en presencia de la fuerza el testamento es nulo en su totalidad y no
solo lo es la cláusula obtenida por fuerza. Esta interpretación explicaría la frase “de cualquier
modo” que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o
solo a alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad.
La historia fidedigna de la ley está confirmando la anterior interpretación, pues en el
proyecto de 1853 solo era nula la cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador
cambió de criterio y en semejante situación declara nulo el testamento en “todas sus partes” o
sea, en su totalidad.
Tiene mucha importancia distinguir si existe nulidad absoluta o relativa, primero en cuanto
al plazo de prescripción de ambas acciones (10 años y 4 años (la rescisión) respectivamente) En
segundo lugar, la nulidad absoluta puede ser solicitada por el que tenga interés actual en ello; la
relativa, solo por aquel en cuyo beneficio fue establecida, sus herederos o cesionarios.”
(DERECHO SUCESORIO- SOMARRIVA)
 102

C) EL DOLO
“Es la maquinación fraudulenta destinada a provocar el error en otro para inducirlo a
celebrar un acto o contrato”
Es una maniobra destinada a producir el engaño.
El dolo para que vicie la voluntad requiere (artículo 1458):
o Que sea obra de una de las partes (principal)
o Que aparezca claro que sin el no hubiera actuado o contratado(determinante)
La doctrina opina que el dolo vicia la voluntad en el testamento y como el
testamento es unilateral, basta con el requisito de ser determinante
Para Somarriva el dolo viciaría solo la disposición, en el resto permanecería válido,
sería una nulidad parcial.
Otros opinan que el dolo no está reglamentado en la materia del testamento, solo es
tratado en el artículo 968 Nº4, para este pequeño grupo la sanción sería la del artículo 968,
el que ejerció el dolo incurre en una causal de indignidad.

ARTICULO 968 Nº4: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o
le impidió testar;”

II) REQUISITOS EXTERNOS

LAS SOLEMNIDADES
Son requisitos de forma exigidos por el legislador en atención a la naturaleza del acto
o contrato
Hay quienes sostienen que es una impropiedad llamarlos requisitos externos, por que
eso da la idea de que se trataría de requisitos que están fuera del testamento
Las solemnidades vienen a coincidir con la voluntad del acto jurídico porque solo la
voluntad expresada bajo la solemnidad que la ley prescribe es la única que el legislador
considera.
Todo lo que no esté expresado en la solemnidad debe ser considerado como parte de
la voluntad
El artículo 1069, se refiere a los normas de interpretación del testamento, señala
como una norma que prevalece la voluntad del testador, siempre que no se oponga
( preguntar a Ivonne)
 103

ARTICULO 1069: “Sobre Las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto
de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.”
NORMAS DE INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
El inciso 2 del artículo 1069 significa que la interpretación del testamento debe
realizarse con elementos intrínsecos; la única voluntad que debe considerarse es la que se
exprese bajo la solemnidad que la ley prescribe.
Por lo tanto:
 Interpretación de la Ley (artículos 19 al 24)
 Interpretación de los contratos (artículos 1560 a 1566)
 Interpretación del testamento (artículo 1069 inciso 1 y 2)
Ojo: La única voluntad que se considera en el testamento es la voluntad que se exterioriza a
través de las solemnidades.
DENTRO DE LAS SOLEMNIDADES EL CODIGO CIVIL AGRUPA:
1) El testamento otorgado en Chile
2) El testamento otorgado en el extranjero

1. EL TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE:

ESQUEMA
Ante funcionario
competente y
Abierto, Nuncupativo 3 testigos
Público
- SOLEMNE Ante 5 Testigos
Artículos
TESTAMENTO 1008-1015
Artículo
OTORGADO
1008
EN CHILE Cerrado, Secreto Ante funcionario
Místico competente y 3
testigos
Verbal
- MENOS SOLEMNE
O PRIVILEGIADO Militar

Marítimo
 104

SOLEMNIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE

Son dos los requisitos:
Solemnidades comunes al testamento solemne:
1) La escrituración (artículo 1011)
2) La presencia de testigos hábiles

“Todo testamento solemne, cuáquera que sea la forma que revista, deberá cumplir con dos
solemnidades a saber:
1º La escrituración (artículo 1011)
La escritura es solemnidad común a todo testamento solemne, cualquiera sea su forma.
2º La presencia de testigos
En todo testamento solemne deberá concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la
ley. Este número es variable: La regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: El
testamento abierto que no es otorgado ante funcionario”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)

CAPACIDAD PARA SER TESTIGO:

El artículo 1012 establece quienes no pueden ser testigos

ARTICULO 1012: “No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado
2. Los menores dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a algunas de las penas designadas en el artículo 267, número 7.º, y
en general, los que por sentencia ejecutoriada, estuvieren inhabilitados para ser
testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación
de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir,
cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco”
Del Nº2 al Nº4, miran a la aptitud personal, o sea, que la persona no esté privada de la
madurez suficiente o que carezca de razón
 105

La regla en materia de solemnidades la condiciona el artículo 1026

ARTICULO 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescrita en el artículo
1016, en el inciso 5.º del 1023 y en el inciso 2.º del 1024, no será por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigo.”
En el testamento deberá dejarse constancia del lugar y de la hora en que se otorgue
(artículo 414 Código Orgánico de Tribunales)
Volviendo al análisis de los testigos según el artículo 1012, en su inciso final se
requiere dos de ellos estén específicamente domiciliados, además de saber leer y escribir,
sea uno en caso de tres testigos, sean dos en caso de cinco testigos
HABILIDAD PUTATIVA DE UN TESTIGO (artículo 1013)
No obstante que uno de los testigos del mínimo requerido (de tres), sea inhábil, no por
eso será nulo el Testamento, si se cumplen o se dan copulativamente los siguientes
requisitos, respecto de ser testigo:
a. Que la inhabilidad no se manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo
(comportamiento externo) Ejemplo: El testigo tenía 17 años, pero era un sujeto que
medía 1. 90, pesaba 130 Kilos, usaba barba, casado, con hijos...
b. Se ignore generalmente en el lugar donde el testamento se otorga (generalmente, la
mayoría no sepa la exigencia de la comuna)
c. Que la opinión contraria se funde en hechos positivos y públicos. Ejemplo: Yo ya fui
testigo del Testamento del Finado Viveros, Finado Estrada, Finado Vergara....
Cuando en un testigo se reúnen estos tres requisitos, el testigo, no obstante ser inhábil, se
consideraría que tiene una inhabilidad aparente, putativa, por ende se convalida el
testamento.
ADVERTENCIAS:
a) La inhabilidad putativa sólo se admite en un testigo
b) El testigo putativo y la habilidad putativa, sirve para cualquier testamento
otorgado en Chile.
CASO DE ERROR COMUN:
Existe un tipo de error que la doctrina llama error común, que en vez de viciar un
acto, lo convalida cuando el error es común
El error común (artículo 1013) es recogido también en la nulidad putativa del
matrimonio (artículo 122)
ARTICULO 1013: “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare
 106

generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en

hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del
testigo.
Pero la inhabilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.”
El error para ser común necesita cumplir tres requisitos:
1. Que sea compartido por un gran número de personas (artículo
1013)
2. Que exista una justa causa de error, o sea, un título que lo haga
justificable, fundándose la opinión contraria en hechos
positivos y públicos
3. Que se haya incurrido en él de buena fe (en la creencia de que
se estaba ejercitando un acto lícito y válido)
El error común viene del Derecho Romano, cuando un liberto (Barbario Filipo)
consiguió que lo nombraran pretor y dictó sentencias, hasta que se descubrió su condición
de liberto, lo que impedía que pudiese ser pretor.

“Este precepto (artículo 1013), es una aplicación del principio que nos legaron los romanos
de que el error común constituye derecho (error comunis facit jus). También lo es de la
¿Qué hacer con las sentencias que dictó Barbario Filipo? Estos actos se
llamada Teoría de la apariencia”
convalidaron, no se anularon y a él lo condenaros(DERECHO
a muerte SUCESORIO-SOMARRIVA)
La jurisprudencia en materia de testamentos, ha llegado a ese extremo para impugnar
un testamento. Ejemplo: Se descubrió que el notario no podía ser notario (mal nombrado),
se impugnó su nombramiento.
El acto es válido de todos modos, por los tres requisitos anteriores.
El error común hace derecho (sanea el acto)

EL TESTAMENTO ABIERTO, NUNCUPATIVO O PÚBLICO

El artículo 1008 en si inciso 4 señala que el testamento solemne (aquel en el cual se
han observado todas las solemnidades que la ley prescribe), es abierto o cerrado
El artículo 1008 en su inciso final, primera parte define el testamento abierto.
ARTICULO 1008 INCISO FINAL, PRIMERA PARTE: “Testamento abierto,
nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los
testigos;...”
FORMAS DEL TESTAMENTO ABIERTO
El testamento abierto puede otorgarse de dos formas: (artículo 1014)
 Ante funcionario competente y tres testigos
 Ante cinco testigos
 107

ARTICULO 1014: “En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante
competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del
lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá
respecto del juez de letras, en su caso”
Cabe señalar con respecto al inciso final del artículo 1014 que puede ser juez de
letras, tanto en lo civil como en lo criminal, con tal que sea un juez letrado
QUIENES PUEDEN TESTAR EN ESTA FORMA
REGLA GENERAL: Toda persona es libre de testar bajo la forma de testamento
abierto o cerrado.
PERSONAS QUE SOLO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO
1) El ciego (artículo 1019)
ARTICULO 1019: “El ciego podrá solo testar nuncupativamente y ante escribano, o
funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la
primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al
efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento”.
El artículo 1019 protege al ciego
2) Los analfabetos (artículo 1022)
ARTICULO 1022: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.”
Los analfabetos son los que no saben leer ni escribir.
PERSONAS QUE SOLO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO
1) El mudo
2) Sordomudo que no pueda darse a entender por escrito Artículo 1024
3) El que no hable el idioma
ARTICULO 1024: “Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
solo podrá otorgar testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en
lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”
REQUISITOS DEL TESTAMENTO ABIERTO
Si falta cualquiera de las solemnidades prescritas, el testamento no tendrá valor
alguno, (artículo 1026)
ARTICULO 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescrita en el artículo
1016, en el inciso 5.º del 1023 y en el inciso 2.º del 1024, no será por eso nulo el
 108

testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigo.”
REQUISITOS:
1. LA ESCRITURACION (articulo 1011)
ARTICULO 1011: “El testamento solemne es siempre escrito”
2. FUNCIONARIO COMPETENTE Y TRES TESTIGOS HABILES O ANTE
CINCO TESTIGOS HÁBILES (con la salvedad de la habilidad putativa de un
testigo)
Funcionario competente:
o Notario competente
o Juez de letras del lugar del otorgamiento
Competente en cuanto:
o A la materia
o Al territorio
3. LA LECTURA (Artículo 1015)
ARTICULO 1015. “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los
testigos
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”
El testador hace saber sus disposiciones a través de la lectura (artículo 1017)
ARTICULO 1017: “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será
todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de
los testigos, designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.”
No es nulo si el testamento se otorga ante un mayor número de testigos que lo
señalado ( Lo que abunda no daña, lo inútil no vicia lo útil (hoy no se fía mañana sí)
Es nulo si concurriendo el funcionario no lo lee él sino que algún testigo (si no se
aplica la ley el mundo se viene abajo)
Vera comenta: ¿Es necesario además de la lectura que se deje constancia de que se cumplió
con ese trámite de la lectura?
Claro Solar sostiene la tesis de que todo acto solemne ha de bastarse a si mismo.
Alessandri, etc (es la doctrina mayoritaria) sostiene que las solemnidades son de
derecho estricto, que requieren de un texto expreso y que son dos cosas fundamentales:
 La solemnidad de la lectura
 109

 La solemnidad de la ________ (preguntar a Ivonne)

La ley requiere solo el primero y por lo tanto no hay porque dejar constancia de que
la lectura se realizó.
Se fundamenta en el artículo 1019, en el cual se requiere una doble lectura
El artículo 1019 en su parte final señala “... se hará mención especial de esta
solemnidad en el testamento” (en los demás casos no era necesario)
El artículo 1017 señala que se leerá en su integridad
ARTICULO 1017: “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno a más actos, será
todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de
los testigos, designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia
es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones”
4. MENCIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO (artículo 1016)
Las del artículo 1016 más la hora, mas el lugar del otorgamiento. ( artículo 414 Código
Orgánico de Tribunales)
ARTICULO 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el
lugar de nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo
está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su
entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de
los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción
de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y
testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día mes y año del otorgamiento; y el nombre,
apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.”
ARTÍCULO 414 C.O.T.: “En cuanto al otorgamiento del testamento, se estará a lo
establecido al respecto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora
y el lugar en que se otorgue. La identidad del testador deberá ser acreditada en la forma
establecida en el artículo 405. No regirá esta exigencia cuando, a juicio del notario,
circunstancias calificadas así lo aconsejen”
Para muchos la hora es algo exagerado
Otros dicen que la hora es importante, porque la apertura de la sucesión se determina
al momento de la muerte del causante y que un testamento posterior revoca a otro.
Nota al margen: Testamento ológrafo (preguntar a Ivonne por esta palabra) es el que está
escrito, fechado y firmado de su puño y letra)
5. FIRMA (Artículo 1018)
ARTICULO 1018: “Termina el acto por las firmas de del testador y testigos, y por la del
escribano si lo hubiere.
 110

Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta

circunstancia expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a
ruego suyo, expresándolo así”
Termina el testamento abierto con la firma del testador y testigos y si interviene
firma además, el funcionario competente
El artículo 1018 señala que si el testador no supiere o no pudiere firmar, se
mencionará en el testamento esa circunstancia, expresando la causa.
El caso anterior es reflejado por el inciso final del artículo 1018, con respecto a los
testigos; aquí, otro de los testigos del testamento firma por él y a ruego suyo, expresándolo
así. Si firmare otra persona que no sea testigo del testamento en cuestión, aunque sea a
ruego y se expresare así, el testamento es nulo.
Cabe tener presente con respecto a este análisis que el analfabeto no puede testar cerrado
6. LA UNIDAD DEL ACTO ( Artículo 1015 inciso 2)
ARTICULO 1015 INCISO 2: “...El testamento será presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”
El testamento debe otorgarse todo él en un mismo acto, estando presente el testador,
los testigos y el funcionario competente, si lo hubiere, sin interrupciones, salvo intervalos
exigidos por algún accidente (artículo 1023 inciso final)
ARTICULO 1023 INCISO FINAL: “ ...Durante el otorgamiento estarán presentes, además
del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna
sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.”
Con respecto a lo anterior, no puede llegar un testigo primero, firma y a la media
hora después llega a firmar otro testigo.
Si no se hace la lectura el testamento es nulo absolutamente, lo mismo si lo hace una
persona que no prescribe la ley.
TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO EN HOJAS SUELTAS
El testamento abierto puede ser otorgado ante cinco testigos sin la concurrencia de
un ministro de fe
Si éste es otorgado en hojas sueltas, como no hay ministro de fe, es un instrumento
privado, entonces requiere el trámite de la publicación (artículo 1020)
ARTICULO 1020: “Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de
letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma
siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y
la del testador.
 111

Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará

que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias
y las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser
abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del
testamento y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo
incorpore en sus protocolos.”
Por lo tanto la publicación es una gestión judicial que se hace ante juez competente
(el del último domicilio del causante. Artículo _____ Código Orgánico de Tribunales) y
consiste en citar a los testigos para que reconozcan sus propias firmas y la del testador.
(manéjate Ivonne)
Si no van todos los testigos, las firmas podrán ser abonadas (reconocidas) por los
otros testigos.
Con todo, el juez en casos calificados podrá exigir que la firma de los testigos
ausentes sean abonadas mediante declaraciones juradas de otras personas fidedignas que
den fe, que tengan crédito.

Concluido este reconocimiento el juez pondrá su firma o rúbrica al principio y fin de

cada página del testamento

..................................................
..................................................
..................................................
A cada una de las hojas del
.................................................. Testamento
..................................................
..........................................
........

Hecho todo lo anterior mandará a protocolizar el testamento y todo lo obrado por el

escribano actuario
Aquí hace de ministro de fe un notario, no el secretario del tribunal.
Protocolizar (artículo 415 Código Orgánico de Tribunales) es el hecho de incorporar
un instrumento al final del registro de un notario a petición de parte interesada, dejándose
constancia en el registro de este requerimiento, de las características del documento
protocolizado, de la hora y de la fecha en que se hace la protocolización
Desde que es protocolizado ese instrumento adquirirá fecha cierta frente a terceros
Para el testamento abierto ante cinco testigos hay una regla especial
 112

OTROS TESTAMENTOS ABIERTOS OTORGADOS EN HOJAS SUELTAS

CASOS EN QUE PUEDE OCURRIR:
Son los otorgados ante:
1) Un notario Competente
2) Un juez de letras del lugar donde se otorga el testamento
3) Oficial del registro civil (hasta el año 1996)
La forma del testamento se rige por la fecha de su otorgamiento
1) TESTAMENTO OTORGADO ANTE NOTARIO
Hay dos posibilidades:
a. Se otorga por escritura pública, bajo la forma de escritura pública. El artículo
1700 señala que el instrumento público hace plena prueba en cuanto:
 Al hecho de haberse otorgado y su fecha
 En cuanto a las partes hicieron la declaración que en él se
consigna
 En cuanto a la veracidad de la parte (presunción de veracidad)
Lo normal es que la gente esté diciendo la verdad, (principio de la
buena fe) Por lo tanto en este punto no hace plena prueba en
cuanto a la veracidad, sino que respecto de los declarantes.
b. Puede otorgarse ante notario en hojas sueltas
Cabe preguntarse ¿Si el notario lleva un protocolo porqué se va a otorgar en
hojas sueltas?
“En el caso del notario la situación no es tan clara como las examinadas, pero
El testamento ante Notario y tres testigos puede otorgarse en hojas sueltas. El
debemos llegar a la conclusión de que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo
como artículo
en hoja 1017
suelta.inciso
Lo más frecuente
uno, hable deserá
queque el testamento
el testamento se otorgue
abierto podrá en el protocolo
haberse escrito
mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo mismo, es un instrumento
públicopreviamente, no en el sentido
en cuanto a testamento, de escritura,
pero también o sea el
lo es en cuanto testadorpública.
a escritura puede Enllegar conenel
efecto,
este caso el testamento
testamento escritono es sino una escritura pública, ya que cumple con todos los
previamente.
requisitos de ésta.
Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el protocolo del notario, pues
puede también otorgarse en hoja suelta.
Las siguientes razones así lo comprueban:
 El artículo 1017 dispone que el testamento podrá hacerse escrito
previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no
ingresar al protocolo, ya que lo contrario equivaldría a que éste saliese de
la notaria, caso jurídicamente imposible;
 Los artículos 866 del Código de Procedimiento Civil y 4020 Nº2 del
Código Orgánico de Tribunales, como pronto lo veremos, se refiere a la
protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin
distinguir cual funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que
incluso si lo hace el notario no es forzosa su inserción en protocolo.
Así también lo ha reconocido la jurisprudencia (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo VI, sección 1ª, página 432)
El artículo 439 del Código orgánico de tribunales, con la redacción que le dio la
ley18.181, del 26 de noviembre de 1982, vino a llenar un sensible vacío en nuestra
legislación, al establecer un índice general de testamentos abiertos o cerrados, otorgados ante
notario público o funcionario que haga sus veces, y que se lleva en el archivo judicial de
Santiago. Los índices serán separados para los testamentos abiertos o cerrados, y solo se
exhiben por orden judicial a petición de un particular que acompañe el certificado de
defunción correspondiente al otorgante del testamento. Antes sino se tenia copia del
testamento había que recorrer todas las notarias e índices tratando de verificar si el causante lo
había otorgado o no.”
(DERECHO SUCESORIO-SOMARRIVA)
 113

El inciso dos del artículo 1017 reitera la idea de que el testamento puede
escribirse en un lugar distinto del protocolo o registro público del notario.
2) TESTAMENTO OTORGADO ANTE JUEZ DE LETRAS DEL LUGAR DE SU
OTORGAMIENTO
El juez de letras no lleva registro del testamento.
Como no tiene este registro, en él siempre el testamento se otorgará en hojas sueltas,
SIEMPRE.
3) TESTAMENTO OTORGADO ANTE EL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL
(Hasta el año 1996)
Siempre que fueran oficiales del registro civil en aquellas comunas que no fueran
asiento de notario
El llevaba un registro, él no podía autorizar testamento abierto en hojas sueltas (debe
otorgarse en su registro para que sea válido)
La ley Nº 19.477 del 19 de octubre de 1996, derogó esta facultad del oficial del
registro civil
¿Qué tiene de importante que se otorgue en hojas sueltas?
Porque el artículo 420 Nº2 del Código Orgánico de Tribunales dice que valdrán como
instrumento público los testamentos abiertos otorgados en hojas sueltas siempre que se
protocolicen dentro del día hábil siguiente al de su otorgamiento
(el artículo 1014 tiene una nota a pie de página, página 225)
Sanción que tiene esta protocolización no oportuna del testamento abierto:
Hay dos doctrinas al respecto:
1. Considera que el testamento no se protocoliza dentro de este plazo, es
nulo absolutamente, porque le falta un requisito exigido en atención a la
naturaleza del acto.
2. Para otros (Somarriva), la falta de protocolización dentro de este plazo,
no hace nulo el testamento, la prueba es el texto del 420 Nº2, que dice
que valdrán como instrumento público, esa frase, más que una sanción es
una condicionante a que si no se protocoliza dentro del primer día hábil
de su otorgamiento, no sería instrumento público, pero si privado, por lo
 114

que no es nulo sino que no vale como instrumento público (esta es la

doctrina mayoritariamente aceptada)
El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dice que para proceder
a la ejecución de un testamento abierto es necesario que se protocolice lo más
pronto posible. Este artículo está hablando del caso de que el testador ya esté
muerto.
“De modo que la ley actual exige que el testamento se protocolice a más tardar dentro
del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento a fin de resguardar la integridad y
autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió
que el plazo fijado en el Nº2 del artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales, no se refiere a
los testamentos otorgados ante cinco testigos (revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII,
sección 1ª, página 42) El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos
testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado, porque antes de
protocolizar este testamento es previo proceder a su publicación consistente, como sabemos, en
llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se lleva a
cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el
artículo 420.
Se ha fallado también, que la nulidad de la protocolización no anula el testamento
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sección 1ª, pagina 160) La sanción sería, si
este no puede volver a protocolizarse por haber transcurrido el plazo legal, que no tendría el
carácter de instrumento público”
(DERECHO SUCESORIO,-SOMARRIVA)

Consecuencia que traería el hecho de que solo valdría como instrumento privado:
Instrumento privado (artículo 346 Código de Procedimiento Civil), pueden
impugnarse:
 Por falsedad
 Por falta de integridad
Cuando se impugna, el que lo invoca, el que quiere aprovecharse de él; tiene el peso
de la prueba.
Ejemplo: Pinocho es heredero abintestato. Blancanieves le presenta un testamento
que dice que ella es la única heredera. Pinocho, ( el bueno, el de los cuentos), puede
impugnarlo por falta de integridad por que no está completo, por que es falso, porque no es
cierto que hubo unidad del acto. Blancanieves tendrá que probar que ese testamento es
auténtico, y que efectivamente se trata de la voluntad del testador, que hubo unidad del acto,
etc

EL TESTAMENTO DEL CIEGO (artículo 1019)

- El ciego solo puede testar nuncupativamente
- Solo puede testar ante funcionario competente y tres testigos (no tiene la
posibilidad de testar ante cinco testigos)
- Requiere de una doble lectura
a. Primero por funcionario competente
 115

b. Después por uno de los testigos elegido por el testador

Tanto la doble lectura, como la lectura por quien corresponda, como el orden de los
actos son solemnidades, su omisión de acuerdo al artículo 1026 es la nulidad absoluta
ARTICULO 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescrita en el artículo
1016, en el inciso 5.º del 1023 y en el inciso 2.º del 1024, no será por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador,
escribano o testigo.”
Como se desprende del inciso primero del 1026, el orden de las lecturas también es
solemnidad.
- Las solemnidades de mención, debe dejarse constancia que se leyó dos veces
Para los otros testamentos la doctrina discute si basta con leerlo o si además es
necesario dejar constancia en el testamento que se leyó
Respecto de los otros testamentos hay dos doctrinas:
1ª. Quienes dicen que es un acto solemne de prueba por si mismo, por lo tanto, en el
mismo acto debe constar que se cumplieron con las solemnidades y la única
forma, sería dejar constancia que se leyó
2ª. Otra doctrina (Alessandri), sostiene que no hay que confundir la solemnidad en si
misma con la solemnidad de la mención; que este principio que el acto solemne se
prueba por si mismo es puro adagio jurídico, no hay norma legal que lo exprese, por lo
tanto, basta con cumplir con la solemnidad sin que sea necesario dejar constancia de que
se cumplió.
La mejor prueba es el artículo 1019, cuando al reglamentar el testamento del ciego,
exige dejar constancia de la doble lectura.
Si esta obligación existía no habría sido necesario que el artículo 1019 la exija y esto
es, porque en los demás casos no es exigencia
ARTICULO 1019: “El ciego podrá solo testar nuncupativamente y ante escribano, o
funcionario que haga veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces; la
primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al
efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento”.

TESTAMENTO CERRADO
GENERALIDADES
Es una elección que depende del arbitrio del que va a testar.
Excepción: Hay casos en que ciertas personas tienen solamente esta forma de testar
I. Personas que pueden otorgar solo testamento abierto:
 116

a. El Ciego (artículo 1019)

b. Loa analfabetos (artículo 1022)
II. Personas que pueden otorgar solo testamento cerrado (artículo 1024 inciso 1)
a. Los sordos
b. Los mudos
c. Los sordomudos
d. Las personas que hablen un idioma que no pueda ser entendido por los
testigos y el funcionario competente (extranjeros que no hablen el idioma
español)
ARTICULO 1024 INCISO 1: “Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de
viva voz, solo podrá otorgar testamento cerrado...”
El artículo 1008 define el testamento cerrado.
ARTICULO 1008 INCISO 5º PARTE FINAL: “....y testamento cerrado o secreto, es aquel
en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas.”

Es decir “es aquel en que no es necesario que el testador haga sabedores de sus
disposiciones a los testigos”
El artículo 1023 precisa el concepto de testamento cerrado.
ARTICULO 1023: “Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en
que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva
voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del
artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán
hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente
de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro
medio para la seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y
signo del escribano, sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes además del testador, un mismo escribano
y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que
algún accidente lo exigiere.”
Lo que constituye esencialmente a un testamento cerrado es el acto por el cual el
testador presenta un sobre cerrado (artículo 1023 inciso 1)
 117

Presenta este sobre cerrado o una cubierta cerrada a los testigos y funcionario
competente para que:
a) Lo vean
b) Lo oigan
c) Lo entiendan
El mudo hace esta declaración escribiéndola en el sobre o cubierta. (artículo 1024)
ARTICULO 1024: “Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
solo podrá otorgar testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona,
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en
lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente”

FASES O ESTAPAS DEL TESTAMENTO CERRADO

1. La escritura y firma
2. La introducción del testamento a un sobre cerrado o cubierta cerrada
3. La carátula
1. LA ESCRITURA O FIRMA DEL TESTAMENTO
(Va en el interior del sobre)
La doctrina distingue tres situaciones que pueden darse:
a. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador
b. Que esté escrito por otra persona (lo dictó)
La doctrina considera que esto también es válido
c. Que esté manuscrito por el testador y sin firma
La doctrina aquí se divide:
- Para Barros Errázuriz, le basta con que este manuscrito (puño y letra del testador). El
sobre o carátula donde se va aguardar el Testamento necesita estar firmado por el
testador, ¿Para qué va a firmar dos veces? (sobre y testamento)
- Somarriva, dice que el artículo 1023 inciso 2 señala que debe estar escrito o a lo
menos firmado, significa que la firma no puede faltar porque el testamento sería nulo
si llegase a faltar la firma. Si le falta se ha omitido una formalidad y el testamento no
tendría valor alguno.
2. INTRODUCCION EN UN SOBRE O CUBIERTA CERRADA
Artículo 1023 inciso 3
No basta cerrarlo de cualquier forma, hay que cerrarlo de tal modo que no podrá
extraerse su contenido, sin romper el sobre.
La jurisprudencia ha señalado que si el sobre no está cerrado el testamento es nulo,
de nulidad absoluta
 118

De manera que la introducción en un sobre cerrado es parte de las solemnidades que

debe cumplir el testamento.
3. LA CARATULA (sobre cerrado)
El artículo 1023 inciso 4 se refiere a esto.
Aquí es facultativo para el testador estampar un sello o marca
Este sobre lo redacta el notario y lo expresará bajo el epígrafe o título TESTAMENTO

(A CONTINUACION UN ESQUEMITA DE ESTE TIPO DE SOBRE CERRADO)

TESTAMENTO
Ante mí en Concepción siendo las..., con fecha
de..., en mi oficina ubicada en .... comparecen
don......., domiciliado en......, chileno, casado, y
en presencia del notario que autoriza y testigos
que al final se indican, este sobre cerrado
declarando a viva voz...., estando en su sano
juicio.....
Durante el otorgamiento estuvieron presente
además del testador, escribano que autoriza, los
testigos siguientes.......
1) ........., con domicilio en.......
2) ........., con domicilio en.......
3) ........., con domicilio en.......
Sin interrupciones termina el otorgamiento de
este testamento, firmando los testigos, el
escribano y el testador

El artículo 1018 señalaba la posibilidad que el testador no sepa o no pueda firmar,

pero en el artículo 1023 se señala que debe firmar el testador.

EN EL TESTAMENTO CERRADO ENCONTRAMOS LAS SIGUIENTES

SOLEMNIDADES
1. Escrituración
(salvedad del artículo 1023)
2. Presencia de tres testigos hábiles y el funcionario competente (notario o juez de
letras del lugar del otorgamiento)
3. La introducción del testamento al sobre cerrado
4. Redacción de la carátula (artículo 1023 inciso 5)
Sobre este punto en particular el inciso segundo del artículo 1026 señala que si se
omitiere este requisito, no será por eso nulo el testamento
ARTICULO 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescrita en el artículo 1016,
en el inciso 5.º del 1023 y en el inciso 2.º del 1024, no será por eso nulo el testamento,
 119

siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o
testigo.”
5. Firmar ( artículo 1023 inciso 6)
6. La unidad del acto (artículo 1023 inciso final)

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO

La ley no establece normas de donde ni quién puede guardar el testamento
De manera que se puede guardar en:
 el domicilio del testador
 su trabajo
 Notaría
 Un tercero
La jurisprudencia ha dicho que podrán otorgarse varios testamentos iguales siempre
que cumplan con las solemnidades legales
Artículo 431 Código Orgánico de Tribunales, puede pedir la apertura
La apertura del testamento cerrado debe hacerse judicialmente (artículo 869 Código
de Procedimiento Civil)
Artículo 1025
Antes de proceder a su ejecución hay que presentarlo al juez del último domicilio del
causante, para que el juez proceda a la apertura, hay que probarle al juez que el testador
murió (hay que acompañar certificado de defunción, testamento y patrocinio y poder). El
juez no lo abrirá sino que después de la publicación (para que el escribano y testigos
reconozcan ante el juez sus firmas y además la del testador, artículo 1025) declarando que el
testamento se encuentra cerrado, marcado como en el acto de la entrega.
Si uno de los testigos no puede comparecer bastará que el funcionario competente y
demás testigos instrumentales reconozcan sus firmas, la firma (s) del (los) ausente (s) y la
del testador
Si falta el notario el juez, para dichos trámites puede reemplazarlo por otro notario.
El artículo 869 del Código de Procedimiento Civil, dice que cualquier persona capaz
de comparecer en juicio, podrá pedir la apertura.
Reunidos todos estos requisitos el juez procede a abrir el testamento
El juez levanta un acta.
El ministro de fe de esta diligencia es un notario
El juez lee el testamento y después lo firma al principio y fin de cada página
Después lo manda a protocolizar ante el escribano. Aquí no se protocoliza solamente
el testamento sino que toda la diligencia, la solicitud, etc
Con eso queda abierto el testamento.
 120

ARTÍCULO 1025: “El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado
al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante
el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado
o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser
abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 4.º del
artículo 1020.”

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO

(Artículo 1027) (Artículo 1028)
Hay que distinguir:
Testamento solemne: (nuestra ley no admite un testamento no solemne)
Da dos posibilidades de otorgar el testamento solemne en el extranjero
I. El Testamento solemne otorgado en el extranjero vale en Chile, si por lo tocante a las
solemnidades vale en Chile. (lex locus regit actum)
ARTICULO 1027: “ Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si
por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en
que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria.”
El testamento ológrafo: Es aquel redactado y firmado por el propio testador
Se ha discutido si este vale en Chile
Nota: Si el testamento ológrafo si está hecho en Chile no vale, pero si esta hecho en
el extranjero vale, pues el artículo 1027 dice que valdrá en Chile el testamento escrito y el
ológrafo cumple con este requisito porque es escrito.
II. El artículo 1028 establece otra forma de otorgar un testamento:
A) Por un Chileno
B) Por un extranjero que tenga domicilio en Chile
ARTICULO 1028: “ Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero
con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio
en Chile.
 121

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un

Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido
por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no
un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y patente.
3. Los testigos serán Chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se
otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El testamento llevará el sello de la Legación o Consulado.”
El artículo 1029 la suerte, la trayectoria que sigue el testamento otorgado en el
extranjero.
ARTICULO 1029: “El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente
y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si el
testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto
será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página.
El jefe de legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la
carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez,
abonando la firma del jefe de legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del
difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento
por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe”
¿Qué pasa si el chileno no tiene domicilio en Chile? El artículo 1029 inciso final da
la respuesta.
TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
(Artículo 1030)
ARTICULO 1030: “ Son testamentos privilegiados:
1. El testamento verbal
2. El testamento militar
3. El testamento marítimo”
TESTAMENTO VERBAL (artículo 1035)
ARTICULO 1035: “El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan
inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne”
(POR MOTIVOS DE NO ESTAR COMPLETOS LOS APUNTES DE CLASES ME VEO
EN LA PENOSA OBLIGACION DE NUEVAMENTE INGERTAR EN LA VIRGINAL
REDACCION DE LOS APUNTES DE CLASES DE Nelson Vera, LO RELATIVO A LOS
 122

TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS POR UNOS CORRESPONDIENTES A LA

CATEDRA DE DERECHO CIVIL IV DE LA UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES)

DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO

CONCEPTO. Dice el artículo 1.008, inciso 3 "El menos solemne o privilegiado es aquel en
que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley".
Señala don Ramón Meza: son aquellas en que pueden omitirse algunas de las formalidades
requeridas ordinariamente, en atención a circunstancias especiales, determinadas expresamente
por la ley.
¿Cuáles son? Lo dice el artículo 1.030:
 Testamento verbal
 Testamento militar
 Testamento marítimo.
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado.
1. La presencia de testigos. Los testigos deben ser hábiles, pero las exigencias son
menores que en los testamentos solemnes.

Dice el artículo 1.031 "En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda
persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y
entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del
artículo 1.012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los
testigos sepan leer y escribir.

Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1.013". Como

se ve, la ley es más liberal.

2. Ciertas solemnidades en el otorgamiento. Artículo 1.032 "En los testamentos

privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar: las
personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin;
y el acto será continuo, o solo interrumpido en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.

No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes
se expresan". (Son tres como se ve).

El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil dispone que "los testamentos
privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las reglas
establecidas por el Código Civil respecto de ellas".
 123

EL TESTAMENTO VERBAL

CONCEPTO. El Código no lo define, pero de lo expresado por los artículos 1.033 a 1.035
podemos decir que "es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para su vida
ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias".
Peligroso.
Requisitos.
1. Peligro inminente para la vida del testador (cuestión de hecho).

Artículo 1.035 "El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro
tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de
otorgar testamento solemne".

2. Presencia de tres testigos. Artículo 1.033 "El testamento verbal será presenciado
por tres testigos a lo menos".

3. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz. Artículo

1.034 "En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y
disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan". (Y además el
artículo 1.032).

REGLA GENERAL: Los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en

los casos previstos por la ley (artículo 1.212 inciso 2).
CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL.
El testamento solemne solo puede ser dejado sin efecto por su revocación; en los privilegiados,
además de la revocación, puede quedar sin efecto por su caducidad.
Causales de caducidad: Artículo 1.036.
a) Si el testador fallece pasados treinta días de haberse otorgado. Se justifica,
porque el fundamento es el peligroso "inminente" de muerte.

b) Si no se pone por escrito dentro del plazo de treinta días subsiguientes al de la

muerte (obviamente tiene que haber fallecido antes de los treinta días siguientes
al otorgamiento)

Este plazo es fatal.

El trámite de "poner por escrito" el testamento se compone fundamentalmente de tres etapas:

1. Examen de los testigos. Artículo 1.037 "Para poner el testamento verbal por escrito, el
juez de primera instancia del departamento en que se hubiere otorgado, a instancia de
cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás
interesados residentes en el mismo departamento, tomará declaraciones juradas a los
 124

individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras

personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:

1 El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación

a que pertenecía, su edad y las circunstancias que hicieron creer que su vida se
hallaba en peligro inminente;

2 El nombre y apellido de los testigos instrumentales y el departamento en que

moran;

3 El lugar, día, mes y año del otorgamiento".

Sobre qué deponen los testigos? Dice el artículo 1.038

"Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:

1 Si el testador aparecía estar en su sano juicio;

2 Si manifestó la intención de testar ante ellos;

3 Sus declaraciones y disposiciones testamentarias".

2. Resolución judicial y protocolización.

Dice el artículo 1.039 inciso 1 "La información de que hablan los artículos
precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que
ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última
voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones siguientes, (expresándolas); y mandará que valgan
dichas declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto, y que se protocolice
como tal su decreto".

De modo que se tiene como testamento la "resolución judicial" (última parte del inciso
1 del artículo 1.039).

El artículo 420 N3 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que, una vez
protocolizados, los testamentos privilegiados "valdrán como instrumentos públicos".

¿Puede impugnarse este testamento? Claro. Igual que cualquier otro. Dice el artículo
1.040 "El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser
impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico".
 125

O sea que la resolución judicial no produce cosa juzgada. Es natural, los actos de
jurisdicción no contenciosa producen solo cosa juzgada aparente.

EL TESTAMENTO MILITAR. (artículos 1.041 a 1.047)

La ley no lo define, pero apoyándonos en el artículo 1.041 podemos decir que es "aquél
que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo
de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho cuerpo".
¿Quiénes pueden testar militarmente? Lo dice el artículo 1.041 "En tiempos de guerra,..." la
tropa, voluntarios, rehenes, etc.
¿Ante qué funcionarios puede otorgarse este testamento?
Según el artículo 1.041, puede ser recibido:
a) por un Capitán u oficial de grado superior a éste;

b) por un Intendente del Ejército;

c) por un Comisario (cargo que no existe en nuestras Fuerzas Armadas) y

d) por un Auditor de Guerra.

¿Y si estas personas están imposibilitadas para recibir el testamento?

Entonces, dice el artículo 1.041, inciso final, si el testador estuviere enfermo o herido, su
testamento podrá ser recibido por el capellán, médico o cirujano que lo asista y, si se hallare en
un destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de grado inferior a capitán.
REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTE.
Que exista un estado de guerra.
Dice el artículo 1.043 "Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de
guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de
una plaza actualmente sitiada". Adviértase que el precepto dice, con toda exactitud, en qué
circunstancias ha de encontrarse el testador.
CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS MILITARES.
 abierto (artículos 1.042 a 1.045)
 cerrado (artículo 1.047)
 verbal (artículo 1.046)
TESTAMENTO MILITAR ABIERTO.
Artículo 1.042, inciso 1 "El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere
escribir, por el funcionario que lo ha recibido, y por los testigos".

Requisitos.
 Presencia del funcionario ya indicado.
 126

 Presencia de testigos. La ley no dice cuántos.

Opiniones: algunos dicen que tres testigos, aplicando las reglas del testamento solemne
abierto. Otros opinan que bastan dos, Claro Solar y Meza, ya que el artículo 1.042 habla de "los
testigos". Con dos se forma el plural exigido. En los proyectos del Código se hablaba de dos y
por una errata se omitió indicar finalmente su número,
Somarriva y Barros Errázuriz piensan que tres, porque es el número exigido como regla
general. (para el testamento solemne abierto otorgado ante funcionario, según el artículo 1.041;
para el solemne cerrado, según el artículo 1.021; para el verbal, según el artículo 1.033; y para
el marítimo, conforme al artículo 1.048).
La única excepción la constituye el testamento solemne abierto otorgado sin la concurrencia
del funcionario (exige cinco).
Firma del testador si supiese y pudiese escribir; de lo contrario, se omite la firma dejándose
constancia de esa circunstancia.
Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar.
Dice el artículo 1.045 "El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la
expedición o del comandante..."
Caducidad del testamento militar.
Dice el artículo 1.044, inciso 2 "Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el
testamento". Es una norma semejante a la que vimos en el artículo 1.036 para los testamentos
verbales. La diferencia estriba en que el plazo se amplía de treinta a noventa días, y comienza a
contarse desde que cesan con respecto al testador las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, y no desde el otorgamiento del testamento.
TESTAMENTO MILITAR CERRADO.
Artículo 1.047 inciso 1 "Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento
cerrado, deberán observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1.023, actuando como
ministros de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1 del artículo 1.041".
El habilitado para testar militarmente, -aplicando las reglas generales en materia testamentaria-,
puede optar por testar en forma abierta o cerrada.
En principio, se aplican al testamento militar cerrado las mismas normas que al testamento
cerrado solemne; el artículo 1.047 se remite expresamente al artículo 1.023.
Diferencias entre ambos:
1. El funcionario competente para el militar cerrado lo indica el inciso 1 del
artículo 1.041 (capitán, etc.)

2. La carátula será visada en la misma forma del testamento militar abierto, o sea,
el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza, según el caso,
pondrán sus Vistos Buenos al pie de ella y la rubricarán; y
 127

3. La carátula se envía al Ministerio de Defensa Nacional, el cual, abonando la

firma del jefe militar, la remite al juez correspondiente para su protocolización.

¿Cuántos testigos requiere el testamento militar cerrado?

La ley no lo dice, pero se opina que tres, por las razones que ya vimos a
propósito del abierto.

TESTAMENTO MILITAR VERBAL.

Dispone el artículo 1.046 inciso 1 "Cuando una persona que puede testar militarmente se
hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero
este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro". Se sujeta a las reglas
generales del testamento verbal.
EL TESTAMENTO MARITIMO. (Artículos 1.048 a 1.055)
CONCEPTO. Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o mercante
que navega bajo bandera chilena.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener mayor aplicación
toda vez que la ley permite otorgarlo en época de paz.
¿En qué clases de naves se puede otorgar? En buque de guerra chileno, según el inciso 1 del
artículo 1.048; y en barcos mercantes bajo bandera chilena, según el artículo 1.055.
Exigencia: "que se encuentren en alta mar".
"Buque de guerra -dice Meza- es aquel que posee el Estado para su defensa y cuyo mando esta
a cargo de oficiales de la marina de guerra del mismo Estado".
"Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte de pasajeros o mercaderías
y que navega sujetándose a las disposiciones de la ley de navegación". Artículo 1 de la Ley
de Navegación.
¿Quiénes pueden otorgar testamento marítimo?
Cualquier persona que se halle a bordo del buque chileno DE GUERRA en alta mar, conforme
al artículo 1.051.
¿Y si la nave es mercante? El Código Civil no dice nada; la omisión aparece reparada por el
artículo 898 Nº14 del Código de Comercio al señalar que pueden hacerlo todas las personas a
quienes conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulación.
CLASIFICACIONES DE LOS TESTAMENTOS MARITIMOS.
Distingo:
1. El que se otorga en un buque de guerra puede extenderse de acuerdo con las reglas de
los artículos 1.048 a 1.052, caso en que la doctrina habla del testamento marítimo
abierto, como testamento marítimo cerrado (artículo 1.054) o como verbal (artículo
1.053).
 128

2. -El otorgado en nave mercante que navega bajo bandera chilena solo puede ser abierto
(artículo 1.055 se remite al artículo 1.048).

Particularidades de cada uno de estos testamentos.

1. TESTAMENTO MARITIMO ABIERTO.

Artículo 1.048 inciso 2 "Será recibido por el comandante o por su segundo a

presencia de tres testigos". Y agrega el artículo 1.049 "El testamento se guardará entre
los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el
diario". (El Diario de Navegación es un libro que, conforme al artículo 899 del Código
de Comercio, debe llevar el capitán de la nave).Pueden presentarse dos situaciones:

a) que el buque arribe a un puerto extranjero en que haya agente diplomático o

cónsul chileno, en cuyo caso el comandante entregará a este agente un ejemplar
del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el
referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos expresados
en el artículo 1.029; o

b) que la nave arribe a puerto chileno se entregará dicho ejemplar con las mismas
formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para
iguales efectos al Ministerio de Marina.

Caducidad: Artículo 1.052 "El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el

testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa
días subsiguientes al desembarque.

No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para

reembarcarse en el mismo buque".

2. TESTAMENTO MARITIMO CERRADO.

Dice el artículo 1.054 "Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo
cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1.023, actuando como
ministro de fe el comandante de la nave o su segundo". De modo que se observan las
mismas solemnidades prescritas en el artículo 1.023, con la salvedad relativa al
funcionario: acá actúa como ministro de fe el Comandante de la nave o su segundo.
Juegan en este caso, también, los artículos 1.049 y 1.050, ya estudiados, por la
remisión que a ellos hace el artículo 1.054

3. TESTAMENTO MARITIMO VERBAL.

 129

El artículo 1.053 se limita a decir que en caso de peligro inminente para la vida del
testador, podrá éste otorgar testamento verbal a bordo de un buque en alta mar, para
cuyo caso rigen las mismas normas dadas por el Código para el testamento militar
verbal de que trata el artículo 1.046.

(ALGUNOS TESTAMENTOS)
TESTAMENTO ABIERTO
Comparece ..........................., originario

de............, de nacionalidad chilena, Cédula Nacional de

Identidad Nº................, de ...... años de edad, de

profesión................., de estado civil soltero,

domiciliada en ..................... de la ciudad

de............., de la comuna de.............., de

la ..........Región, y expresó que procedía a otorgar su

testamento, según las declaraciones y disposiciones que

siguen:

PRIMERO: Declaro que nací en la cuidad de..........., con

fecha ..... de .............de..........

SEGUNDO: Declaro que soy hijo de Don ......................y

Doña....................., encontrándose esta última

fallecida.

TERCERO: Declaro que soy soltero y que no tengo hijos.

CUARTO: Declaro, como bienes de mi propiedad, todos los que

aparezcan como tales a la fecha de mi fallecimiento; y,

especialmente, el 50% de los derechos y acciones del lote o

sitio número tres de la subdivisión del inmueble ubicado en

calle Freire Nº1839 al Nº1845, Concepción. La propiedad se

encuentra inscrita a fojas 422 Nº441 del Registro de

Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Concepción,

 130

correspondiente al año 1989. Esta propiedad tiene una

superficie de cuatrocientos metros cuadrados y los siguientes

deslindes: al Norte, en veintiocho coma quinientos setenta y

un metros con sucesión Carlos Bravo Ilavaca; al Sur, en

veintiocho coma quinientos setenta y un metros con metros con

sucesión Jorge Giacaman; al Oriente, en catorce metros con

lote número dos; y al Poniente, en catorce metros, con Luis

Molina G, y José Ruiz Ramos.-

QUINTO: Es mi voluntad que la mitad legitimaria de mi

herencia sea entregada a mi padre don Morelio Ernesto

Aguilera Riquelme, viudo, Cédula de Identidad Nº1.560.766-1,

domiciliado en ........................., en conformidad a la

ley.

SEXTO: Para el caso de que don Morelio Ernesto Aguilera

Riquelme, falleciera con anterioridad a la apertura de esta

sucesión, los bienes que a el le habrían correspondido según

la cláusula quinta de este testamento acrecerá al resto de

mis bienes para ser repartidos como se señalará más adelante.

SEPTIMO: Es también mi voluntad que los derechos y acciones

que tengo sobre el inmueble individualizado en la cláusula

cuarta de este testamento, pase en calidad de legado, con

cargo a la mitad de libre disposición, a Doña Gricelda Elena

Gallegos Jarpa, de nacionalidad chilena, Cédula Nacional de

Identidad Nº3.345.990-4, domiciliada en Freire Nº1839

interior, Concepción.

OCTAVO: Para el caso de que Doña Gricelda Elena Gallegos

Jarpa, falleciera con anterioridad a la apertura de esta

sucesión, los derechos y acciones que a ella le habrían

correspondido según la cláusula séptima de este testamento

 131

acrecerá al resto de mis bienes para ser repartidos como se

señalará más adelante.

NOVENO: Instituyo como mis herederos universales sobre mis

restantes bienes si los hubiere a:

1.-....................., Cédula Nacional de

Identidad............., domiciliada en ..................

2.-....................., Cédula Nacional de

Identidad............., domiciliada en ..................

DECIMO: Designo como partidor de mis bienes al

abogado............., Cédula de Identidad

Nº................., domiciliado

en...............................

DECIMOPRIMERO: Declaro que nunca antes había testado y deseo

que estas disposiciones sean consideradas como mi última y

deliberada voluntad.

Minuta redactada por el abogado..........................

TESTIGOS:

1.-......................., de profesión ................,

casado, chileno, Cédula de Identidad

Nº................domiciliado en ............................

2.- ......................., de profesión ................,

casado, chileno, Cédula de Identidad

Nº................domiciliado en ............................

3.- ......................., de profesión ................,

casado, chileno, Cédula de Identidad

Nº................domiciliado en ............................
 132

TESTAMENTO ABIERTO

Comparece doña ........................., , originaria

de......, de nacionalidad chilena, domiciliada

en ..................., de la cuidad de Concepción, de la

comuna de Concepción, de la Octava Región, de ..... años de

edad, de profesión ................., de estado civil

soltera, Cédula Nacional de Identidad Nº...................

y expresó que procedía a otorgar su testamento, según las

declaraciones y disposiciones que siguen:

PRIMERO: Declaro que nací en la cuidad

de ..................., con fecha .... de .............

de ...... y que mi nacimiento está inscrito bajo el

Nº......... del Libro correspondiente del Registro Civil de

la cuidad de ........, Circunscripción ............, del

mismo año.

SEGUNDO: Declaro que soy hija de

Don .......................... y

de ............................

TERCERO: Declaro que soy soltera y que no tengo hijos de

ningún tipo.

CUARTO: Declaro, como bienes de mi propiedad, todos los que

aparezcan como tales a la fecha de mi fallecimiento; y,

especialmente, el 50% de los derechos y acciones del lote o

sitio número tres de la subdivisión del inmueble ubicado en

calle Freire .................., Concepción. La propiedad se

encuentra inscrita a fojas .......... Nº...... del Registro

de Propiedad del conservador de Bienes Raíces

de................., correspondiente al año ....... Esta

 133

propiedad tiene una superficie de cuatrocientos metros

cuadrados y los siguientes deslindes: al Norte, en veintiocho

coma quinientos setenta y un metros con

sucesión ...............; al Sur, en veintiocho coma

quinientos setenta y un metros con metros con

sucesión ....................; al Oriente, en catorce metros

con lote número dos; y al Poniente, en catorce metros,

con..............., y .....................-

QUINTA: Es mi voluntad que en los derechos y acciones que

tengo sobre el inmueble individualizado en la cláusula cuarta

de este testamento, pase en calidad de legado

a......................., de nacionalidad..............,

Cédula Nacional de Identidad ....................,

domiciliada en..............................

SEXTA: Para el caso de que Doña.....................,

falleciera con anterioridad a la apertura de esta sucesión,

los derechos y acciones que a ella le habrían correspondido

según la cláusula quinta de este testamento acrecerá al resto

de mis bienes para ser repartidos como se señalará más

adelante.

SEPTIMA: Instituyo como mis herederos universales a:

1.-........................., Cédula Nacional de Identidad

Nº.................,domiciliado

en ...........................

2.-........................., Cédula Nacional de Identidad

Nº.................,domiciliado

en ...........................
 134

3.-. .-........................., Cédula Nacional de

Identidad Nº.................,domiciliado

en ...........................

OCTAVA: Designo como partidor de mis bienes al

abogado ............................, Cédula de Identidad

Nº.................., domiciliado

en ..........................

Minuta redactada por el abogado.............................

TESTIGOS:

1.-......................., de profesión ................,

casado, chileno, Cédula de Identidad

Nº................domiciliado en ............................

2.- ......................., de profesión ................,

casado, chileno, Cédula de Identidad

Nº................domiciliado en ............................

3.- ......................., de profesión ................,

casado, chileno, Cédula de Identidad

Nº................domiciliado en ............................

LAS ASIGNACIONES
CONCEPTO: Asignación es la que hace el testamento o la ley al asignatario, o dicho de
otro modo, es aquella parte del patrimonio del difunto o los bienes del difunto, que el
testamento o la ley asigna ciertas personas llamadas legitimarios.
La asignación la puede hacer el propio causante en el testamento, pero si no dispone
de sus bienes, es la ley la que determina que personas y en que parte del patrimonio
sucederán al difunto.
REQUISITOS:
- Requisitos o condiciones subjetivas
- Requisitos o condiciones objetivos
 135

Las condiciones o requisitos de las asignaciones, desde un punto de vista subjetivo, es

decir, del asignatario, requiere:
 Ser capaz
 Digno
 Ser una persona cierta y determinada
Esta ultima característica, al ver materias ya pasadas, (Requisitos subjetivos para
suceder por causa de muerte), dijimos que las estudiaríamos con más detención al analizar
las asignaciones y en especial y concretamente en las asignaciones testamentarias; puesto
que, cuando las asignaciones las hace el legislador, no tiene faltas dicha asignación, jamás
en una sucesión intestada encontraremos la omisión de este requisito, la de ser cierto y
determinado
¿Qué significa que la persona debe ser cierta?
Significa que debe existir. (existir natural o jurídicamente a lo menos al abrirse la
sucesión)
¿Qué significa que la persona debe ser determinada?
Que además de existir, se sepa quien es.
¿Cómo se determina la persona del asignatario en las Asignaciones testamentarias?
La ley señala en el artículo 1056 inciso 1, dos caminos para determinarlo:
a) Por su nombre (dejo la mitad de mis bienes a Iván Luis
Zamorano Zamora), pero no solamente es la única forma;
b) Se puede determinar por indicaciones claras del testamento
(Dejo todos mis bienes a los hijos de Juana Pérez)
ARTICULO 1056 INCISO 1: “Todo asignatario testamentario deberá ser una persona
cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no
escrita....”
Si no existe esta determinación, la asignación es nula, por lo tanto, quedará sin
efecto, se tendrá por no escrita (artículo 1056 inciso 1 parte final)
También puede darse el caso de que esté concebido en términos tales que no se sabe
a cual de dos o más personas ha querido designar el testador. (por ejemplo: Dejo mi
departamento en Pingueral a la hija de Joaquín Lavín, este vendedor de pomadas tiene más
de una hija) En este caso se debe remitir a lo prescrito por el artículo 1065.
ARTICULO 1065: “Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no
se sepa a cual de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas
personas tendrá derecho a ella”
EXCEPCIONES
Examinaremos ciertos casos en que no se cumple el requisito de ser la persona cierta
y determinada. Pues, por los fines altruistas el legislador les reconoce validez.
 136

Son los siguientes:

1. Asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes. (artículo 1064)
Ejemplo: Dejo todos mis bienes a mis parientes amados.
ARTICULO 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá
dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”
Este artículo, lo que hace en el fondo es complementar y determinar la decisión del
testador, dejando la asignación a los parientes de grado más próximo según el orden y las
reglas de la sucesión intestada.
Si en el grado más próximo hubiere un pariente, se llamará a los del grado siguiente,
pues el legislador, entiende “parientes”. Si no existiere este artículo una asignación de esa
laya se tendría por no escrita.
2. Las asignaciones dejadas a objetos de beneficencia sin designarlo en el testamento
(artículo 1056 inciso 2)
Ejemplo: Dejo todos mi bienes para fines beneficencia pública. Aquí el asignatario
está indeterminado
ARTICULO 1056 INCISO 2: “...Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de
beneficencia, aunque no sean para determinadas personas...”
El código dice “valdrán con todo”, pero ¿como podemos afirmar esto, si en el
testamento no se dan indicaciones precisas? Lo que pasa es que el código complementa la
indeterminación que falta y lo hace por los fines loables que se persiguen.
3. Las asignaciones dejadas a establecimientos de beneficencia sin designación en el
testamento (artículo 1056 inciso 3)
ARTICULO 1056 INCISO 3: “...Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de
beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente
de la República designe, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador...”

El código en este artículo 1056 inciso 3 señala que la determinación la hará el

Presidente de la República; posteriormente se ha ido traspasando esta tarea, primeramente a
la Junta Central de Beneficencia (artículo 1 de la ley Nº 4.699 del 2 de diciembre de 1929) y
posteriormente el Servicio Nacional de Salud (artículo 62 letra b), de la ley Nº 10.383 del 8
de agosto de 1952). En la actualidad el Fondo Nacional de Salud (FONASA) es el
continuador legal del Servicio Nacional de Salud, (Decreto Ley Nº 2.763)
Claro que esta determinación está subordinada ha determinar algún establecimiento de
beneficencia de la comuna o provincia del testador.
 137

4. Las asignaciones que se dejen al alma del testador sin especificar de otro modo su
inversión (artículo 1056 inciso 4)
ARTICULO 1056 INCISO 4: “...Lo que se deja al alma del testador, sin especificar de otro
modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará
a la disposición del inciso anterior...”
5. Lo que se dejare a los pobres (artículo 1056 inciso final)
ARTICULO 1056 INCISO FINAL: “... Lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicará a los de la parroquia del testador.”
Los pobres, esta es una expresión vaga. Hay datos estadísticos de que en Chile hay
millones de pobres (porque los que detentan el poder económico y fabril, solo aumentan sus
puercas cuentas y bolsillos, que crecen y crecen como la célula cancerígena, mientras
muchos tienen hambre) Aquí la ley dice que se debe remitirse a los pobres de la parroquia
del testador, aunque el testador no valla a la parroquia, no crea ni comparta lo que representa
la parroquia (El código civil habla aquí en base a la Iglesia Católica. El Código Civil, en su
génesis todo lo relativo al matrimonio, era regido por el derecho canónico.
Por ejemplo: Yo que bajé a las aguas y me bauticé por la Iglesia Evangélica, cuando
muera no podré dejar como asignatarios a los pobres que circunvalan mi Iglesia (que son
muchos, Población Patricio Lynch) sino a los de la parroquia más cercana y como vivo en
Colón 9000, Parque las Américas, ésta parroquia es la de mi ex colegio SS CC, nada que ver
(Y esto es así porque cuando se está en frete de una excepción, se está en frente a una norma
de derecho estricto, no procede la interpretación por analogía)
TODO LO ANTERIORMENTE SEÑALADO ES LO RELATIVO A LOS O REQUISITOS
SUBJETIVOS DE LA ASIGNACION
Condiciones objetivas:

Son aquellas que dicen relación con el objeto de la asignación, con la cosa que se
asigna.

Por lo anteriormente definido, tenemos que la asignación debe tener un objeto, una
cosa sobre la cual recaiga. Esta cosa debe ser determinada o determinable. Esto que se
señala no es nada nuevo, es casi pura aplicación de las normas de los actos jurídicos,
específicamente lo señalado en el artículo 1451.
ARTICULO 1461: “ No solo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género...”
Ejemplo: Lego todo el trigo que se encuentra en cierto granero. ¿Cuánto trigo? Aquí
está determinado el género, la cantidad es incierta; pero el testamento fija los datos que
permiten determinarlo. En consecuencia, no esta determinado pero es determinable.
 138

La cosa que es asignada deberá ser:

 En una universalidad, a título universal (todo el patrimonio o una parte o alícuota del
mismo)
 En especies determinadas (tal caballo) o que por indicaciones del testamento puedan
determinarse (dejo el trigo que está en cierto granero)
 De género (10 vacas)
A esto se refiere el artículo 1066 inciso 1.
ARTICULO 1066 INCISO 1: “Toda asignación deberá ser a título universal, o en especies
determinadas o que por indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de
género y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por
no escrita...”
Si no se cumple esto, estamos frente a un objeto indeterminado y esto es lo mismo
que no tenga objeto, es como si no existiera, en realidad no existe. Por ejemplo: Dejo al
Pastor Jaime Vera todo lo que necesita para una vida confortable. (parte final del inciso
primero del artículo 1066)
Sería como una tentativa de acto que no llega a ser una asignación, se tendría por no
escrito
EXCEPCION: Artículo 1066 inciso 2
ARTÍCULO 1066 INCISO 2: “...Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de
beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que
hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o
especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer
libremente...”
Ejemplo: Dejo una asignación para que en el sector Patricio Lynch funcione el
preuniversitario y el comedor infantil, para que le dé educación a 10 jóvenes en forma
gratuita y alimentación a 15 niños.

Le dejo la universalidad ¡No!, le dejo especies ¡No!, le dejo especies que se puedan
claramente determinar por las indicaciones del testamento ¡No!, le dejo un género
determinable ¡No! ( vamos a decir que no oh, oh yo lo canto sin temor. Chile la alegría ya
viene... Que día aquel)
En todo caso si se debe tener presente que el legislador exige una determinación y esta
es que en el testamento se determine el objeto de beneficencia, en caso de no ser así se
tendría por no escrita dicha disposición.
El legislador nuevamente hace valer este tipo de asignaciones, porque son destinados a
una obra noble. El legislador le completa la asignación.
¿Quién hace la determinación?
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La determinación la hace el juez (artículo 1066 inciso final)

ARTICULO 1066 INCISO FINAL: “...El juez hará la determinación, oyendo al defensor
de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del
testador.”
Como señalamos, la determinación la hace el juez, oyendo al defensor de obras pías
(hoy llamado defensor público) y a los herederos.
Obras pías = Obras de piedad
¿Cómo hace la determinación el juez?
1º. escuchará al defensor público y a los herederos
2º. tomará en consideración:
a) La naturaleza del objeto (sala de clases para 10 jóvenes, comedor para 10 niños
b) Las otras disposiciones del testador (Dejo la mitad de mis bienes a La Universidad
San Sebastián para que algún día pueda cambiarse a las Tres Pascualas; en este caso
la asignación de beneficencia no puede ser más del 50 por ciento)
c) Las fuerzas del patrimonio (como soy pobretón, el comedor será pequeño y la sala
de clases no tendrá pizarra)
d) La parte que ha podido disponer libremente
Después escuchara al defensor de obras pías y a los herederos y fallará ( “vistos...”)

CLASIFICACION DE LAS ASIGNACIONES

I. ATENDIDO A LA NATURALEZA DEL OBJETO ASIGNADO:
1. Asignaciones A Título universal: (herencias), (herederos)
2. Asignaciones a Título singular: (legados), (legatarios)
Artículos 951, 1097,1104.

La naturaleza de la asignación, o sea, la herencia o legado, se decide por la cosa en que

el asignatario es llamado a suceder, sea en una universalidad jurídica (todo el patrimonio o
una parte o alícuota del mismo) estamos frente de una herencia y el asignatario se llama
heredero, no interesa la calificación que el testador pudiere hacer de él en el testamento, la
calificación del testador es irrelevante.
El heredero es heredero por la naturaleza de la cosa en que es llamado a suceder.
Andrés Bello, utilizó esa frase en que declara verdaderamente irrelevante la calificación
que del heredero pudiere hacer en el testamento el testador, Pues para la legislación española
en que se basa esta materia, era importante la calificación que el testador hiciere.
ARTICULO 1097: “ Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabra que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
 140

Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.”
ARTÍCULO 1104: “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
ARTICULO 951: “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarentas fanegas de trigo.”
II SEGÚN LA FORMA COMO PRODUCEN SUS EFECTOS:
1. Asignaciones condicionales
a. Asignaciones condicionales bajo condición suspensiva
b. Asignaciones condicionales bajo condición resolutoria
2. Asignaciones a día (el código no habla de “asignaciones a plazo” (párrafo 3, título
IV, artículos 1080 a 1088, ambos inclusive) Asignaciones a día no es sinónimo de
Asignaciones a plazo, pues las asignaciones a día algunas son a plazo, otras son
condicionales)
3. Asignaciones modales, éstas están sujetas a un modo; entendiendo por modo para
estos efectos “el gravamen que se opone a quién se otorgue una liberalidad”, por
ejemplo: Le dejo 100.000 pesos a mi amigo Sergio Viveros, para que se compre
toda la obra musical de Marcos Witt.
El modo implica un gravamen que puede ser:
a) Para un fin determinado
b) Sujetarse a una carga (dejo la colección de partidos de fútbol de La
selección chilena de la era Santibáñez y Azcargorta a mi amigo
Brother pero éste deberá pagar una procurar pagar una pensión
quinquenal de 10 pesos a don Jaime Dassori)
En las asignaciones modales, estamos en presencia del obligado por el modo
y el beneficiario por el modo.
Que pasa si el causante deja 30 millones a Rodrigo Daroch para que estudie
Derecho, y este joven al recibir esa asignación quiere irse a Estados Unidos a
realizarse una cirugía plástica de carácter reconstructiva con su amigo Abudinem.
¿Qué pasa en este caso? Hay que remitirse a lo señalado en el artículo 1092
 141

ARTICULO 1092: Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone

obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria”
Daroch podría viajar
Pero el causante al ver el capricho narcisista de Daroch, le impone una
cláusula resolutoria que en caso de no ser cumplida se impone la obligación de
restituir la cosa con los frutos.
III CLASIFICACION
1. Asignaciones Voluntarias
2. Asignaciones forzosas
Las asignaciones voluntarias son aquellas que el testador es libre de hacer si quiere.
Las asignaciones forzosas son aquellas, que de acuerdo al artículo 1167, el testador es
obligado a hacer y que se cumplen aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas
ARTICULO 1167: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas.
Asignaciones forzosas son:
4. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
5. Las legítimas
6. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge”
Primero se prefiere a los asignatarios forzosos y después los voluntarios.
Las asignaciones forzosas a partir de la entrada en vigencia de la ley 19.595, son tales.
Antes eran más pero hoy quedan reducidas a:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
b) Las legítimas
c) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes. De los ascendientes y del
cónyuge

ASIGNACIONES CONDICIONALES TESTAMENTARIAS

CONCEPTO: La asignación testamentaria condicional es aquella que depende de la

condición, esto es, un hecho futuro e incierto. Futuro significa que viene después. Incierto,
que no se sabe si ocurrirá o no.
En materia de derecho sucesorio, tenemos varios momentos:
1. Otorgamiento del testamento
2. Tiempo de la apertura
3. La delación
 142

¿En relación a qué diremos que es un hecho sea presente, pasado o futuro?
Nuestro código resuelve esto en el artículo 1071, o sea, si el hecho ha ocurrido, si ha
ocurrido se entenderá al momento de testar a menos que el testador exprese otra cosa.
ARTICULO 1071: “La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende
el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como ni escrita; si no
existe o no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a
menos que se exprese otra cosa”
El mismo precepto señala que si la condición consiste en un hecho presente o pasado
si existe o ha existido se mira como no escrita.
Ejemplo: Dejo mi Mercedes Benz blanco, si Monsalves se casa con Lilian
Sepúlveda, pero ese hecho ocurrió antes de testar. No existe, no ha existido, se mira como
no escrita, entonces la asignación es vista como pura y simple.
Ejemplo: Dejo la mitad de mis bienes a Papá Pitufo si se casa con Pitufina, pero
Pitufina muere antes de que testara. Aquí vicia la disposición, Papá Pitufo no llevará nada.
El artículo 1072, se refiere a la condición que se impone para el futuro.
ARTICULO 1072: “Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un
hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el
hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige repetición; si el
testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible,
se mirará la condición como cumplida; y el testador no lo supo, se mirará la condición
como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”
Ejemplo: Le dejo $30.000.000 a Erwin Badilla, para que haga un Magíster en
Legislación antidrogas, en la Universidad colombiana “Pablo Escobar Gaviria”.
En este caso hay que distinguir varias situaciones:
a) El hecho se haya realizado en vida del testador (Badilla tenga cursado el Magíster),
nuevamente se debe distinguir:
1. Si este hecho admite repetición.
2. Si este hecho no admite repetición
1. Si el hecho admite repetición: Si el hecho admite repetición y el testador supo al
momento de testar que ha ocurrido en vida, se entiende que quiere que se repita ( Badilla
debe repetir otro Post grado)
Si el hecho admite repetición y no fue conocido al momento de testar por el testador,
no obstante que este hecho sean de los que admiten repetición, se mirará la condición
como cumplida (Badilla ya cumplió)
2. Si el hecho no admite repetición: Si el hecho no admite repetición y se realizó en
vida del testador se mira la condición como cumplida.
 143

Ejemplo: Dejo el Fundo Santa Julia a Flaco Estrada siempre que se case; y resulta que se
casa antes de hacer el testamento.
Siguiendo lo que nos señala el 1069 que dice que se debe estar a la substancia de las
disposiciones, aquí en Chile el matrimonio es indisoluble, no admite repetición (solo por
la muerte del cónyuge, anula el matrimonio), entonces se entenderá como cumplida.
REGLAS A QUE TIENEN QUE SOMETERSE LAS ASIGNACIONES
TESTAMENTARIAS CONDICIONALES
El estatuto jurídico de las asignaciones testamentarias condicionales:
Primero se rige por los artículo 1070 – 1079, Libro III, título 4.
Supletoriamente lo no previsto en estos artículos, son complementados por:
- Por las normas de las obligaciones condicionales convencionales (artículos 1473 –
1493, Libro IV, título 4)
- En lo no previsto en éstos, se aplican las disposiciones de la propiedad fiduciaria
(libro II, título 8)
Artículo 1070.
ARTICULO 1070: “Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no
valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el
título de las asignaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a
expresarse”
Con relación a lo anterior, el artículo 1070 inciso 3, nos remite a las reglas de las
obligaciones convencionales, por ejemplo: los efectos de la condición resolutoria cumplida
(los artículos 1486, 1487, 1490, 1491 reglan los efectos de la condición resolutoria
cumplida)
ARTICULO 1070 INCISO 3: “...Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan
a las reglas dadas en el título de las asignaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse”
ARTICULO 1486: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin
culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor, el deudor es obligado al
precio, y a la indemnización de perjuicios.
Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se
encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la
cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufriendo su deterioro o disminución, sin
derecho a que se le rebaje el precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa
del deudor; en cuyo caso el acreedor o que se le rescinda el contrato o que se le entregue la
cosa, además de lo uno o lo otro tendrá derechos a indemnización de perjuicios.
 144

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o
según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.”
ARTICULO 1487: “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a
declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.”
ARTICULO 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.”
ARTICULO 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando
la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.”
Como vemos, estas normas que corresponden al título 4º del libro IV, (“De las
obligaciones condicionales y modales”); que no están en el libro III del Código Civil, reglan
lo que no se expresa en el párrafo 2, título 4º de este libro, como expresamente lo señala el
artículo 1070 inciso final.
También se puede apreciar que el artículo 1079, con lo que termina el párrafo 2,
título 4º del Libro III, que lo relativo a disposiciones testamentarias condicionales que se
refieran a fideicomisos y propiedad fiduciaria se reglan por el título de la propiedad
fiduciaria.
ARTICULO 1079: “Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria se reglan por el título de la propiedad fiduciaria.”

La ley también establece una serie de reglas que se refieren a casos particulares, con
respecto a la validez de algunas condiciones, por ejemplo:
A. La condición de no contraer matrimonio (artículo 1074)
Esta se refiere a no contraer matrimonio con nadie.
Por ejemplo: Le dejo $1.000.000 a Camilo Fernández si no se casa nunca.
Esta condición se entiende atentatoria contra la naturaleza humana, el orden público
incluso, y por eso se tendrá por no escrita la condición. Se mira como una asignación
pura y simple.
Pero si la condición se refiera a que no contraiga matrimonio antes de los dieciocho
años será válida.
ARTICULO 1074: “La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de
dieciocho años o menos.”
B. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada. (artículo 1077)
 145

Por ejemplo: Dejo todos mis bienes a Cecilia sino se casa con Carlos Saúl. Dejo
todos mis bienes a Lavín si se casa con la Tontita Larraechea.
Este tipo de condiciones vale (no es de orden público ni atentatorio contra la
naturaleza humana, está en relación con el interés individual de los contrayentes)
ARTICULO 1077: “La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y
la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea
incompatible con el estado de matrimonio, valdrán.”
C. La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitido por las leyes
aunque sea incompatible con el matrimonio. (artículo 1077)
Ejemplo: Ser sacerdote.
ARTICULO 1077: “La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y
la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea
incompatible con el estado de matrimonio, valdrán.”
D. La condición de permanecer en estado de viudedad (Artículo 1075)
Ejemplo: Dejo un tercio de mi fortuna a la Tencha si permanece viuda.
Esta condición se tendrá por no puesta, o menos que tenga uno o más hijos del
anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.
ARTICULO 1075: “Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en
estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior
matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.”
E. La condición que consista en proveer para la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejando usufructo, uso o habitación o una pensión
periódica. (artículo 1076)
Antes en antiguos códigos se empleaba la palabra mujer en vez de persona.
Ejemplo: Dejo a Jorge Alessandri una pensión de 100 pesos mientras permanezca
soltero. Dejo el usufructo de mi propiedad ubicada en Cochrane 891, a Jackie Kennedy
mientras permanezca viuda.
Este tipo de asignaciones valen, aunque en el fondo se coarte la libertad de contraer
matrimonio.
ARTICULO 1076: “Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la
subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo
un derecho de usufructo, de uso o de habitación o una pensión periódica.”
F. La condición de no impugnar el testamento impuesto aun asignatario (artículo 1073)
Son válidas, solo en cuanto la impugnación sea hecha al fondo de las disposiciones
del testamento, pues no se extiende a demandas en cuanto a la forma
Ejemplo: Dejo mi citroneta a mi profesor de Derecho Civil mientras no impugne o
mis otras disposiciones testamentarias o creen dificultades en la partición de mis bienes.
 146

Alessandri en su testamento en la cláusula décima tercera, impone esta condición a sus

herederos y legatarios.
En todo caso esta condición que prohíbe hacer impugnación al testamento, no se
extiende a la demanda de nulidad por algún defecto de forma.
ARTICULO 1073: “La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario,
no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma.”
DERECHOS DEL ASIGNATARIO BAJO CONDICION SUSPENSIVA
La condición suspensiva “es aquella que mientras no se cumple suspende la
adquisición de un derecho.”
Esta clase de asignación mientras esté pendiente, no tiene ningún derecho solo tiene
la esperanza de adquirirlo. El único reconocimiento o acción que puede deducir, es que
puede implorar las providencias conservativas necesarias. (artículo 1078)

ARTICULO 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no

confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar
las providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho
alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido”
El asignatario bajo condición suspensiva tampoco puede pedir la partición, porque
no tiene ningún derecho mientras no se cumpla la condición. (artículo 1319)
ARTICULO 1319: “Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no
tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros
coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario
condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
Si el objeto asignado fuese un fideicomiso, se observará lo prevenido en el título de
la propiedad fiduciaria.”
Como vemos, puede darse el extremo que un coasignatario bajo condición
suspensiva (le dejo la mitad de mis bienes a Raúl Caamaño Isbej si se recibe de abogado
antes de cinco años), no solamente no pueda pedir la partición sino que los demás
coasignatarios si lo hagan. En todo caso le deben asegurar competentemente al coasignatario
condicional (Caamaño Isbej) lo que corresponde cumplida la condición.
Si el asignatario bajo condición suspensiva muere antes de cumplirse la condición no
transmite derecho alguno (artículo 1078 inciso 2)
Este artículo también se refiere a los frutos; cumplida la condición suspensiva, no se
deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que el testador expresamente lo
hubiere expresado en el testamento. (artículo 1078 inciso final)
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El artículo 1488, se aplica supletoriamente a las asignaciones testamentarias

condicionales.
ARTICULO 1488: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.”

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DIA

REGLAMENTACION
Está tratada en los artículos 1080 a 1088 párrafo 3, título 4º, libro III
GENERALIDADES:
Decir asignación a día, no es sinónimo de decir asignación a plazo, puesto que no
toda asignación a día es asignación a plazo, y veremos muchos casos en que asignaciones a
día son en verdad condiciones; por lo tanto, estar frente a una asignación testamentaria
condicional y estar frente a una asignación testamentaria a plazo, es lo mismo que decir que
estamos frente a un usufructo (caso de asignación testamentaria a plazo) o que se está frente
a un fideicomiso (caso de asignación testamentaria condicional).
Las asignaciones a día admiten clasificaciones:
I) Clasificación general:
a) Asignación a día cierto y determinado
b) Asignación a día cierto pero indeterminado
c) Asignación a día incierto pero determinado
d) Asignación a día incierto e indeterminado
A esta clasificación se refiere el artículo 1081.
ARTICULO 1081: “El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se
sabe cuando, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la
fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cuándo, como el día de la muerte de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de
llegar, se sabe cuando, como el día en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuando,
como el día en que una persona se case.”
A) Asignación a día cierto y determinado: El día es cierto si se sabe que va a llegar y es
determinado si se sabe cuando. Por ejemplo: 1 de enero de 2001, este es un día cierto y
determinado porque se sabe cuando va a ocurrir.
Esto está tratado en el artículo 1081 inciso 1.
 148

ARTICULO 1081 INCISO 1: “El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de

llegar y se sabe cuando, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años
después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador...”
B) Asignación a día cierto pero indeterminado: En este caso, se sabe que el día va a llegar,
pero no se sabe con precisión en que momento del tiempo va a ocurrir. Por ejemplo: Cuando
se muera el Tata (el tata se sabe que alguna vez se tendrá que morir, no puede ser inmortal)
Con respecto a este tipo de asignación el artículo 1081 lo describe en su inciso 2.
ARTICULO 1081 INCISO 2: “...Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de
llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona...”
C) Asignación a día incierto pero determinado: En este caso, no se sabe si va a llegar ese día
o no; pero en el momento en que llegare, se sabe cuando. Por ejemplo: El día en que Juan
cumpla 38 años. Es posible que Juan muera antes de cumplir los 38 años, puesto que puede
suceder como no suceder, por eso es incierto; pero en el evento de llegar a ocurrir, se sabe
cuando va a ocurrir.
El artículo 1081 inciso 3 habla de este tipo de asignaciones.
ARTICULO 1081 INCISO 3: “...Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando, como el día en que una persona cumpla
veinticinco años...”
D)Asignación a día incierto e indeterminado: Esta última situación se refiere, al caso de que
no se sabe el día que va a ocurrir, ni cuando va a ocurrir. Por ejemplo el día en que Daroch
apruebe el examen de grado.
El artículo 1081 en su inciso final se refiere a éstas.
ARTICULO 1081 INCISO FINAL: “...Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se
sabe si ha de llegar, ni cuando, como el día en que una persona se case.”
II) En base a esta clasificación podemos hacer la clasificación de las asignaciones
“desde”:
a) Asignación desde día cierto y determinado
b) Asignación desde día cierto pero indeterminado
c) Asignación desde día incierto pero determinado
d) Asignación desde día incierto e indeterminado
Es importante esta clasificación para ver cuando estamos en presencia de una
asignación testamentaria condicional o no.
A) Asignación desde día cierto y determinado: Este caso está reglamentado por el artículo
1084.
ARTICULO 1084: “ La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde
el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el día.
 149

Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día,

se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales”
Por ejemplo: Le dejo mi campo a David Alejandro desde el año siguiente de mi
muerte. Desde la muerte se cuenta el plazo, pero como no hay ninguna incertidumbre le da
la propiedad de la cosa asignada desde el momento de la muerte.
El asignatario lo único que no puede hacer es reclamarla antes, en el fondo la única
prohibición es la exigibilidad de la asignación, pero si tiene la propiedad puede enajenarla.
Pero EXCEPCIONALMENTE, puede suceder que se le agregue la condición de que
el asignatario exista ese día. Por ejemplo: Dejo mi campo a David Alejandro desde el año
siguiente de mi muerte; siempre y cuando a esa fecha él exista.
En este caso esta asignación testamentaria se sujeta a las reglas de las asignaciones
testamentarias condicionales.
B)Asignación desde día cierto pero indeterminado: Esta contemplado este tipo de asignación
testamentaria, en el artículo 1085.
ARTICULO 1085: “La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y
envuelve la condición de existir el asignatario ese día.
Si se sabe que va a existir el asignatario ese día, como cuando la asignación es a
favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1.º del
artículo precedente”
Por ejemplo: Dejo el fundo “Huachipato eterno campeón” a Flaco Estrada y muerto
Flaco Estrada pase a Pucheu.
En este ejemplo ¿dónde está la asignación “desde”?
¿Para quién es la asignación “desde”?
Si esta asignación es condicional ¿Dónde está la condición?
La condición está en que Pucheu viva cuando Flaco Estrada se muera.
El asignatario tiene que existir al momento de cumplirse la condición.
Lo incierto es que Pucheu sobreviva a Flaco Estrada.
El artículo 1085 habla de “... envuelve la condición de existir el asignatario ese
día...” ¿Qué día? Respuesta: Cuando muera Flaco Estrada.
Si Pucheu muere antes, ¿Transmite o no transmite su Derecho? Respuesta: No, la
respuesta la da expresamente el artículo 1078 inciso 2
ARTICULO 1078 INCISO 2: “...Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición,
no transmite derecho alguno...”
No obstante la regla señalada en el inciso 1 del artículo 1085, encuentra su excepción
en el inciso 2 del mismo artículo.
ARTICULO 1085 INCISO 2: “...Si se sabe que va a existir el asignatario ese día, como
cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo
prevenido en el inciso 1.º del artículo precedente”
 150

Lo incierto es que la persona asignataria exista ese día cierto pero indeterminado (la
muerte del finado Flaco); pero cuando se hace a favor de un establecimiento permanente no
es indeterminado, puesto que éste es permanente. Por ejemplo: : Dejo el fundo “Huachipato
eterno campeón” a Flaco Estrada y muerto Flaco Estrada pase al Fisco. (muchos autores al
referirse a establecimientos permanentes nombran a la Universidad de Chile. Andrés bello
señalaba como ejemplo para este caso a la “Casa de Expósitos” como aparecía en su
proyecto del Código Civil)
Como vemos en el caso del establecimiento permanente no hay condición y ésta
sería una asignación a plazo.
El artículo 1085 por regla general será condición y excepcionalmente será plazo al
referirse a un establecimiento permanente.
C) Asignación desde día incierto pero determinado: A éstas se refiere el artículo 1086.
ARTICULO 1086: “La asignación desde día incierto sea determinado o no, será siempre
condicional”
D)Asignación desde día incierto e indeterminado: Este tipo de asignaciones también se rigen
por el artículo 1086.
ARTICULO 1086: “La asignación desde día incierto sea determinado o no, será siempre
condicional”
Nosotros podemos recurrir a una fórmula, aunque no entendamos nada, para saber
cuando la asignación “desde”, va a ser condicional o a plazo.

* Letra B)
* Letra C) SON CONDICIONES
* Letra D)

ASIGNACIONES
“DESDE” * Letra A) y;
* excepcionalmente
la letra B) cuando SON A PLAZO
se hace a un estable-.
cimiento permanente.

III) Asignaciones “hasta”. Este tipo de asignaciones se pueden clasificar en:

a) Asignación hasta día cierto y determinado
b) Asignación hasta día cierto pero indeterminado
c) Asignación hasta día incierto pero determinado
d) Asignación hasta día incierto e indeterminado
 151

A) Asignación hasta día cierto y determinado: Este tipo de asignaciones están reglamentadas
en el artículo 1087.
ARTICULO 1087: “La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un
usufructo a favor del asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y
termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años.”
Por ejemplo: Hasta el 11 de Septiembre de 2073.O sea, las asignaciones hasta día
cierto sean determinadas o no, es siempre usufructo.

B)Asignación hasta día cierto pero indeterminado: Este tipo de asignaciones están
reglamentadas en el artículo 1087.
ARTICULO 1087: “La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un
usufructo a favor del asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y
termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años.”
Por ejemplo: Dejo mi Colección de coritos de “Milenios”, a Pato Parejas hasta que él
se muera.
O sea, las asignaciones hasta día cierto sean indeterminadas o no, es siempre
usufructo.

C) Asignación hasta día incierto pero determinado: Este tipo de asignaciones son tratadas
por el artículo 1088.
ARTICULO 1088: “La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la
existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones
periódicas.
Si el día está unido a la existencia de la persona del asignatario, se entenderá
concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el
día.”
Por ejemplo: Dejo a Estrellita Lupon el fundo “Livin la Vida Loca” hasta que cumpla
los 40 años.
Pero, ¿por qué es usufructo si Estrellita puede morir antes?
El usufructo depende de la vida del usufructuario. Es la causal por la cual tenemos el
usufructo. (artículo 806)
ARTICULO 806: “El usufructo se extingue también:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada
para su terminación.
 152

Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido

sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario.”
Oto ejemplo, si el usufructo consiste en: Dejo mi colección de cintas filmográficas
de la “Hammer Productions” a Estellita Lupon, hasta que su hija Daisy Dinamarca cumpla
26 años.
Si el día esta unido a la existencia de otra persona que no es el asignatario, se
entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría
para ella el día. El “hasta” está unido hasta que viviendo la otra persona se hubiera
extinguido el usufructo (Si Daisy Dinamarca muere a los 15 años, igual Estrellita Lupon
goza del usufructo hasta que la Difunta Daisy hubiese cumplido sus 26 años)

D)Asignación hasta día incierto e indeterminado: Estas se rigen por el artículo 1083.
ARTICULO 1083: “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y
se sujeta a las reglas de las condiciones.”
Por ejemplo: Dejo mi Ferrari Testarrosa a Daniel Peñailillo hasta que él se case.
LAS ASIGNACIONES HASTA SON TODAS A PLAZO MENOS LA LETRA D) (Hasta
día incierto e indeterminado, que es condición)

ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES

Las asignaciones modales están tratadas en los artículos 1089 a 1096, ambos
inclusive, párrafo 4, título 4º, Libro III.
En las obligaciones convencionales modales hay un solo artículo que se refiere al
modo, que es el artículo 1493; y este artículo, se remite al título 4º del libro III, para que
regla supletoriamente a las obligaciones convencionales modales. Cabe señalar, que
encontrarse con una obligación convencional modal es algo muy exótico
Concepto: El modo “es la obligación de aplicar lo que se recibe a un fin determinado; o
someterse a una carga” otros dicen que el modo, en relación también a las asignaciones
testamentarias modales, “Es el gravamen que se impone a quien se otorga una liberalidad”
El gravamen puede traducirse en dos cosas:
1) Aplicar lo que se recibe a un fin específico.
Por ejemplo: Dejo a Jacqueline Pinochet Iriart veinte millones de pesos para que
pague la educación de su hijo que tuvo con un descendiente chino “Tutatasemea”
En esta situación no estamos en presencia de una asignación bajo condición
suspensiva, en la que está suspendida la adquisición de un derecho (normalmente estas
asignaciones condicionales se reconocen por llevar la expresión “si” –dejo tal cosa “si”
 153

se recibe de abogado-) En cambio, en las asignaciones modales, el asignatario recibe la

asignación y normalmente lleva la expresión “para” (Dejo 50 millones a mi buen amigo
Sergio para que los destine a sus estudio metafísicos)
2) Imponerse una carga.
Dejo la cuarta parte de mis bienes a Don Adán para que construya un asilo para
indigentes que sean hinchas de la U.
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN UNA ASIGNACION MODAL:
2 Personas.
1- El asignatario modal, a quien se hace la asignación, que es quien debe cumplir los
requisitos subjetivos de la asignación.
2- El beneficiario del modo, a quien va a beneficiar.
Excepcionalmente encontramos que el asignatario modal es el único y exclusivo
beneficiario del modo. (artículo 1092)
DIFERENCIA ENTRE EL MODO Y LA CONDICION SUSPENSIVA
No es lo mismo la asignación bajo condición suspensiva que la asignación modal.
La asignación bajo condición suspensiva (artículo 1089), suspende la asignación. En
cambio, el asignatario modal adquiere la asignación.
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DEL MODO
La ley distingue
1. La imposibilidad absoluta inicial por su naturaleza:
Por su naturaleza el modo es imposible cumplirlo desde su inicio. En este caso no
valdrá la disposición, se viene abajo la asignación, no solamente el modo.
La misma regla se aplica a los casos en que el modo es ilegal.
Por ejemplo: Dejo 10.000.000 a Gladis Marín para que mate a Pinochet.
Lo mismo ocurre si la asignación está concebida en términos ininteligibles. (no se
entiende el modo)
2. Imposibilidad relativa:
Si la imposibilidad del modo consiste en la forma especial de cumplirla (artículo
1093 inciso2) puede ser cumplida de una manera análoga sin alterar la substancia de la
disposición.
El juez cuando cita a los interesados podrá aprobar este modo analógico
El artículo 1093 inciso 2 esta en relación con el artículo 1484 (cabe tener siempre presente
que la condición no puede cumplirse de una manera analógica)
3. La imposibilidad absoluta sobreviniente:
Por ejemplo le dejo un campo pero con la carga de pagarle el matrimonio a XX
cuando ella se case. Pero XX se muere antes de casarse. En este caso las asignación subsiste
pero sin el gravamen.
4. Modo insuficientemente determinado:
 154

Por ejemplo de mis bienes dejo lo necesario para construir un comedor que le de
almuerzo a más de 30 niños pobres
Aquí, no se determina el tiempo, la forma en que va a cumplirse el modo, ni cuanto
se destina.
El juez determinará la forma y el plazo en que deba cumplirse el modo, teniendo
como base:
- Si dejo otras asignaciones
- Deberá consultar en lo posible la voluntad del testador
- Deberá dejar a lo menos una quinta parte de la cosa asignada al asignatario

DERECHO DE ACRECER Y DERECHO DE SUSTITUCION

Derechos en la sucesión.

- Derecho de transmisión. 951

- Derecho de representación. 984

- Derecho de acrecimiento. 1147

- Derecho de sustitución. 1156

Derecho de acrecimiento.

Concepto: Tiene lugar cuando dos o más asignatarios son llamados a suceder en una misma
cosa, sin designación de cuota, sin habérsele nombrado sustituto y no haberse prohibido el
acrecimiento. La parte del asignatario que falta se suma, aumenta la de los otros coasignatarios
en conjunto.

Somarriva lo define como aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o más
asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, y faltando uno de los
asignatarios, la cuota del asignatario que falta se junta, aumenta o se agrega a la de los otros
asignatarios.

Requisitos para que opere este derecho.

1.- EXISTA UN TESTAMENTO: Se trata de la sucesión testamentaria. Somarriva dice

que no hay duda que solo opera en la sucesión testamentaria, principalmente por el
tratamiento que le da el CC.

El acrecimiento no es otra cosa que una forma de interpretar la voluntad presunta del
testador.
 155

Domínguez opina en contrario, pues por la fuerza de los hechos se da también en la

intestada, pero ocurre que el CC la ha regulado en la sucesión testamentaria. 1190

Artículos 1147 a 1155 inclusives

2.- QUE SE TRATE DE DOS O MAS ASIGNATARIOS: Existen dos o mas asignaciones, o
sea dos a mas asignatarios.

3.- QUE SEAN LLAMADOS A SUCEDER CONJUNTAMENTE: Los asignatarios son

llamados a un mismo objeto. Objeto no es lo mismo que especie o cuerpo cierto.

El artículo 1149 señala tres tipos de llamamientos conjuntos:

 Llamamiento verbal, labial, verbis: Cuando en una misma cláusula testamentaria son
llamados varios asignatarios pero a cosas diferentes

 Llamamiento real o “in re”: la conjunción se produzca en la cosa, cuando dos o más
asignatarios son llamados en distintas cláusulas, a una misma cosa.

 Llamamiento mixto: Cuando en una misma claúsula se llama a dos o más asignatarios
pero en una misma cosa, sin designación de cuota.

Por ende el llamamiento es conjunto cuando es real y cuando es mixto (artículo 1149)

4.- SIN DESIGNACION DE CUOTA: Tienen que estar llamados los asignatarios sin
designación de cuota. 1148. No es lo mismo que el testador dejara algo a A, B y C que decir
que lo deja separado en 1/3s. Solo en el primer caso hay acrecimiento. Excepciones:

 Cuando los asignatarios son llamados por partes iguales. 1148

 Cuando 2 o mas asignatarios son llamados a una misma cuota sin determinar la parte
que llevan de ella. 1148 inc.2º.

Las formas de las asignaciones conjuntas pueden ser:

 Verbal o labial, los asignatarios son llamados en una misma cláusula

testamentaria pero a distintos objetos. Aquí no hay acrecimiento.

 Real, cuando dos o mas asignatarios son llamados a un mismo objeto pero
en cláusulas distintas. Aquí hay acrecimiento. 1149. Esta situación cambia
cuando la asignación se hace en testamentos distintos, entonces no hay
acrecimiento.

 Mixta, Cuando se combinan las anteriores, se llama a un mismo objeto en

una misma cláusula.

La asignación puede ser copulativa o colectiva. 1150 inc.2º

 156

5.- FALTA DE UNO DE LOS ASIGNATARIOS: Debe faltar uno de los asignatarios llamados.
1147. Se entiende que falta un asignatario, según el 1156 para el caso de sustitución,
cuando:

 Fallece antes del testamento.

 Uno de los llamados sea incapaz o digno.

 Uno de los llamados repudia la asignación.

 Es llamado en forma condicional suspensiva y falta la condición.

La falta de asignatario debe ser anterior a la muerte del causante, pues si es posterior
opera el derecho de transmisión.

No debe producirse conflicto entre el derecho de acreencia y el derecho de

representación, pues operan en campos distintos, la sucesión testada o intestada,
respectivamente.

Pudiera haber conflicto en las asignaciones forzosas, pero según el art.1190 prevalece el
derecho de representación. 1183.

6.- SIN NOMBRAR SUSTITUTO: No debe haber designación de sustituto de la persona que
falta. Aquí opera la sustitución. En definitiva aquí no falta el asignatario porque lo
reemplaza el sustituto. 1163

7.- QUE NO SE PROHIBA EL ACRECIMIENTO: Que el testador no haya prohibido el

acrecimiento. 1155

FUNDAMENTO: El acrecimiento se funda en una verdadera interpretación que hace el

legislador de la voluntad presunta del testador.

Características.

1.- Es accesorio. No puede el asignatario repudiar su propia asignación y aceptar el

acrecimiento, pero se puede hacer lo contrario; artículo 1151. En consecuencia el asignatario
tiene una porción principal y el acrecimiento es accesorio.

¿Qué pasa si un asignatario cede su derecho de herencia y después se produce el

acrecimiento de esa porción?

La respuesta es dada por el artículo 1910 inciso 3

2.- Es renunciable. No esta obligado a aceptarlo, puede repudiarlo. (artículos 1151, 1910
inciso 3 y artículo 12)
 157

3.- Quien lleva una asignación por acrecimiento la lleva con todas sus cargas y
gravámenes. Artículo1152

4.- Es transferible. 1910 inc.3º

5.- Carece de preferencia porque lo excluyen los otros derechos, que pueden concurrir en
la sucesión por causa de muerte (artículo 1153)

Lo excluyen la transmisión y la sustitución.

Efectos del derecho de acrecer.

El art.1147 señala que la porción del que falta se agrega a los asignatarios del conjunto.

Acrecimiento en casos especiales. 1154

Se refiere al acrecimiento del derecho de usufructo, uso o habitación, o de una pensión

periódica.

El usufructo se consolida con la propiedad cuando falta el ultimo de los asignatarios. En

verdad aquí no hay acrecimiento porque la falta del usufructuario se producirá con
posterioridad a la muerte del causante.

Derecho de sustitución.

Párrafo 9, título IV, libro III, artículos 1156 a 1166

Concepto: La sustitución es el llamamiento que hace el causante en el testamento para que una
persona ocupe el lugar de un asignatario principal o directo en el caso de faltar éste o en el
evento de cumplirse una condición.

(no lo define el legislador)

La sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria, artículo 1156. Es vulgar cuando se

nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele
la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga el derecho
eventual. (artículo 1156 inciso 2)

Requisitos de la sustitución vulgar.

 Que se trate de la sucesión testada, porque corresponde a la voluntad expresa del

testador.

 Debe ser expresa, no hay sustitución presunta. 1162.

 Que falte el asignatario que se sustituye.

La sustitución vulgar puede ser de varios grados, 1158.

 158

Además se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. 1159.

La sustitución fideicomisaria (artículo 1164) es aquella en que se llama a un

fideicomisario que en el evento de una condición, se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria.

Se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria.

CARACTERISTICAS:

1. Opera solo en la sucesión testada

2. En la sustitución vulgar podemos encontrar que se puede sustituir uno a muchos o

muchos a uno (artículo 1159)

Por ejemplo: Dejo a Cacaseno todos mis bienes y si falta Cacaseno se lo dejo todo a sus
hijos (muchos a uno)

Por ejemplo: Dejo todos mis bienes a los hijos de Bertoldino y si faltan éstos les dejo
todos mis bienes a su padre (de uno a muchos)

3. Puede ser también de uno o más grados (artículo 1158)

SUSTITUCION HECHA PARA ALGUNOS CASOS EN QUE FALTE EL

ASIGNATARIO

Un asignatario directo puede faltar por muchas razones:

- Que no acepte

- Que fallezca antes de la delación

- Por incapacidad

- Por ser declarado indigno

- Repudió

LOS DERECHOS QUE PUEDEN CONCURRIR EN UNA SUCESIÓN POR CAUSA

DE MUERTE Y LA MANERA EN QUE SE RESUELVEN LOS CONFLICTOS QUE
PUEDEN SUCITARSE ENTRE ELLOS

INTRODUCCIÓN: Decimos que pueden presentarse, puesto que no es obligatorio que éstos
se presenten. Puede ocurrir que en una sucesión por causa de muerte no concurra ninguno de
los derechos, como puede que concurran todos ellos, o solo algunos.

Derecho de transmisión (artículo 957) (testada-intestada)

 159

Derecho de representación (artículo 984 inciso 2) (intestada)

Derecho de acrecer (testada) vulgar

Derecho de sustitución (testada)

fideicomisaria

Relaciones entre los derechos.

 Transmisión, acrecimiento y sustitución:

Eventualmente puede haber problemas, pues todos ellos operan en la sucesión testada.

La ley soluciona estos posibles conflictos:

1.- La transmisión excluye al acrecimiento. 1152

2.- La transmisión excluye, prefiere, a la sustitución. 1163

3.- La sustitución excluye al acrecimiento. 1163

 Representación y transmisión.

Entre la representación y la transmisión no hay problema, pues se distingue una de otra

según el momento que falta el sucesor, antes o después del fallecimiento del causante.

 Acrecimiento, representación y sustitución.

No se presentan problemas pues la representación opera en la sucesión intestada (salvo

las legítimas), y las otras en la testada. En las legítimas lo soluciona el 1183 señalando que se
prefiere a la representación.

Asignaciones voluntarias y forzosas

Retomando lo señalado en cuanto a la clasificación de las asignaciones, vimos que éstas

se clasificaban, en cuanto a la libertad de disponer de ellas, en :

*Asignaciones forzosas (artículo 1167)

*Asignaciones voluntarias

El 1167 define las forzosas como aquellas que el testador esta obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Es mala, según Pablo Rodríguez, pues da la idea que la hace el testador, cuando en
realidad la hace la ley.
 160

Constituye la gran limitación a la facultad de testar. Si hay algún asignatario forzoso la

libertad del testador se ve restringida.

LA LIBERTAD DE TESTAR EN CHILE:

Andrés Bello, influido por el derecho anglosajón (Inglaterra) era partidario de la

libertad amplia de testar, incluso entre sus notas expresaba que en el corazón de sus padres los
hijos encuentran la mejor protección de sus derechos y que establecer asignaciones forzosas era
atentar contra la disciplina familiar; por tanto, propuso no establecerlas, sin embargo no hubo
acuerdo en la comisión por la realidad chilena, surgiendo las asignaciones forzosas como una
transacción frente a la libertad que quería imponer Bello.

En el derecho español existía la institución denominada legítima (asignatario forzoso)

Bello introdujo esta institución y estableció como asignatario forzoso las legítimas, destinando
la mitad de la herencia el pago de ellas. La comisión revisora del proyecto del Código Civil le
impuso otra asignación: La cuarta de mejoras.

Hoy en día, gracias a que los avances médicos permiten aumentar la longevidad,
pierden un poco su sentido estas normas, cuya principal finalidad era la protección de los hijos
menores, pues hoy en día al fallecer una persona sus hijos pueden tener 40 o 50 años,
perdiendo sentido su favorecimiento.

Se podría entender que el 1167 indica que estas asignaciones solo restringen el derecho
a testar, pero no es tan cierto, pues aun se aplican en la sucesión intestada. Lo que sucede es
que a falta de testamento es la ley la encargada de entregar a estos asignatarios forzoso partes
mas importantes que las que les corresponderían por el 1167, por ejemplo la porción conyugal,
si hace testamento se le da esta porción, y si no hace la ley respeta la porción conyugal en el
primer orden, y en los demás ordenes lo que recibe es mayor.

Se regulan en la sucesión testada, pues es allí, en el testamento, donde pueden ser

burladas.

Hoy debemos distinguir dos situaciones:

a) No hay legitimarios (artículos 1181-1182) Toda la herencia es de libre disposición

testamentaria.

b) Hay legitimarios: La herencia debe dividirse en cuatro partes (artículo 1184)

Dos cuartas partes forman la mitad legitimaria y la parte de éstas que a cada legitimario
toca se llama legítima rigorosa.
 161

Los legitimarios a contar del 27 de octubre de 1999 cambian.

Cuales son las asignaciones forzosas. 1167

- Alimentos.

- Legítimas.

- 1/4 de mejoras.

Esta numeración no importa un orden de prioridad, pero a pesar de ello se les da mas
importancia a las Legítimas.

Cambios legislativos entre el testamento y la apertura.

Lo resuelve el art.18 de la LER, debiendo estarse a la ley vigente al momento de la

apertura de la sucesión.

Naturaleza jurídica.

Son de orden publico, no pueden renunciarse, y el legislador toma medidas para

protegerlas:

 Hay un modo directo a través de la acción de reforma de testamento (1216).

 Un medio indirecto es estableciendo la interdicción por demencia o disipación.

 Otro medio indirecto es a través de la insinuación de las donaciones. Al hacerse una

donación entre vivos debe insinuarse de lo contrario no vale (autorización judicial).
El juez al autorizar debe precisamente ver si la persona esta o no burlando las
asignaciones forzosas. 1401

 Otro limite es la prohibición de los cónyuges de hacerse donaciones por causa de

matrimonio. 1788

 Otro limite son los acervos imaginarios, tanto el 1º como el 2º, que tiene por objeto
proteger a los legitimarios frente a la donaciones entre vivos hechas a otros
legitimarios o a 3ºs, y que incluso puede llegar a declarar nula la donación por
acción de inoficiosa donación.

 Otro medio es la prohibición del 1192 de que la legítima rigorosa se someta a

modalidad.

El legislador se ha puesto en el caso de que las personas a quienes pretende proteger

con las asignaciones carezcan de méritos, dándole los debidos resguardos al causante, así por
ejemplo si el legitimario ha tenido una conducta manifiestamente injuriosa contra el causante,
 162

se crea la institución del desheredamiento. Respecto de los alimentos debidos por ley, estos
cesan por injuria atroz. En el caso de la porción conyugal, esta se pierde si el cónyuge
sobreviviente se hubiere divorciado por su culpa.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS ACTUALMENTE SON (ARTICULO 1167):

Son tres:

1.-Alimentos debidos por ley a ciertas personas. 1167 Nº1

Es una baja general de la herencia (artículo 959) Se paga antes de cumplirse el

testamento (artículo 959 Nº4) nunca se verán perjudicados por el testamento, no necesitan de
ninguna acción protectora. Ellos se pagan antes y lo que reste será el acervo líquido (artículo
959 inciso final)

Estamos frente al caso de alimentos legales, no voluntarios. Si una persona estaba

obligada a suministrar alimentos a otra por alguna de las razones del 321, al fallecer el
alimentante esta obligación debe de todas maneras cumplirse.

El derecho de alimentos no se transmite, se extingue, pero la obligación de pagar

alimentos afecta a los herederos, pues disminuye el acervo hereditario según el 1168.

Así, si estaba pagando alimentos deberá separarse una parte de los bienes para seguir
cumpliendo con esa pensión de alimentos. Es, según el 959 Nº4, una baja general de la
herencia.

Los legitimarios si tienen una acción, si el testador en el testamento no les respeta sus
legítimas rigorosas o su legitima efectiva, pueden hacer valer la acción de reforma del
testamento, se permite al juez reformar un testamento plenamente válido.

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE:

1.- El causante fue condenado por sentencia judicial en vida a pagar alimentos.

 Se trata de una condena judicial ejecutoriada en vida del alimentante: sería una asignación
forzosa (artículo 1167 Nº1); Otros dicen que si se trata de alimentos fijados por sentencia
firme y ejecutoriada y que si el causante no pagó en vida estaríamos frente a una deuda
hereditaria, una deuda que el causante tenía en vida. Están tratadas como una baja general
distinta (artículo 959 Nº2) (Son distintos al 1167 Nº1)

2.- Notificada demanda de alimentos.

La demanda está notificada en vida del causante pero la sentencia queda ejecutoriada
después que muere (artículo 331)

3.- Sin existir sentencia judicial, ni demanda notificada.

 163

El código acostumbraba a pagar una determinada pensión (se le debía por ley)

Se trataría de una situación del artículo 1167 Nº1

4.- Tenía alimentos por ley pero nunca demandó.

Nunca le pagaron voluntariamente en vida.

¿Tendrá algún derecho a una asignación especial?

 La doctrina sostiene que esta situación no puede encontrarse en el caso del artículo 1167
Nº1 (Somarriva, Dominguez y Dominguez, Rodríguez Gres)

 Pero existe un grupo que discrepa ( Rosende, Kirberstein, Nelson Vera) En este caso si
estamos en presencia de una persona que por ley tiene derecho a alimentos, podría él
demandar una asignación a los herederos para que de la herencia se le destine una parte para
satisfacer sus necesidades alimenticias.

Por ejemplo el cónyuge tuvo varios hijos, entre ellos uno de seis años ¿la herencia
tendría que repartirse por iguales partes, incluso este menor va a recibir lo mismo que aquel
hijo de treinta años? ¿Puede este niño deducir demanda de alimentos contra los herederos
hermanos?

En lo que se refiere a alimentos hay una intransmisibilidad, o sea, muerto el causante

los herederos no tendrían la obligación de pagar alimentos. Esta es una obligación
intransmisible.

Pero una excepción a las normas que regulan la materia nos permite sostener que lo que
es intransmisible es el derecho a reclamar alimentos ( su derecho a reclamar alimentos no se
transmite a los herederos( artículo 334) pero la ley no dice nada de la obligación de prestar
alimentos, por eso sería transmisible, los herederos siguen obligados con el alimentario tendrán
que reservarse una determinada parte de los bienes como bajas generales (esta interpretación es
la correcta según Nelson Vera)

Requisitos:

1.- Personas que tengan derecho a cobrar alimentos por ley. Algunas de las personas del
321, si bien no es taxativo son los casos mas importantes.

2.- Estar fijados los alimentos por una sentencia judicial, transacción aprobada
judicialmente, o a lo menos demandados en vida del causante.

Somarriva agrega el caso de la pensión que pagaba voluntariamente en vida. Pablo

Rodríguez discrepa, señalando que no existe la certeza sobre la existencia de este derecho a
 164

alimentos. La jurisprudencia a apoyado mayoritariamente a Pablo Rodríguez, pero algunos

fallos apoyan la teoría de Somarriva.

3.- No deben haber variado las condiciones que originaron los alimentos.

4.- Los alimentos son incompatibles con otras asignaciones forzosas u asignaciones abintestato.
Esta persona, si recibe bienes por otra asignación, tiene bienes, y por ende no requieren
alimentos. Así es de poca aplicación esta asignación.

5.- El alimentario no halla incurrido en injuria atroz.

6.- Debe existir el asignatario al momento de fallecer el causante, y seguir existiendo al

momento de devengar las pensiones.

OBSERVACIONES:

1) Esta asignación es forzosa es una baja general de la herencia (artículo 959 nº4 en
relación con el artículo 1168)

2) Esta clase de asignatarios no están obligados a devolver alguna por concepto de deudas
o cargas hereditarias.

La regla en materia de deudas hereditarias es que los herederos responden de ellas

Los herederos responden de estas deudas hereditarias y testamentarias a prorrata de sus

propias cuotas. Los legatarios solo responden en el caso de que al tiempo de abrirse la
sucesión no haya habido bastante para pagar las deudas hereditarias (artículo 1362) En este
caso va en subsidio del heredero hasta concurrencia del provecho que reportaren del legado
(es como si gozaran de un beneficio de inventario)

Los legatarios no responden todos por igual (eso en el principio) Hay un orden de
prelación: Unos legatarios responden primeros:

1º Comunes o valistas

2º Legados anticipados (los que se entregaron en vida)

3º Legados especialmente exonerados

4º Legados de beneficencia u obras pías

5º Legado estrictamente alimenticio (los que se hacen por ley a ciertas personas y estos
nunca están obligados a devolver)

3) Alimentos voluntarios: Son aquellos que no se deben por ley. Estos asignaciones se
imputan a la parte de libre disposición
 165

(artículo 1171 inciso2)

Si él quiere regalar que regale con cargo a la parte de la cuarta de libre disposición, pero
que no perjudique a los alimentarios forzosos (no a costa de ellos)

Como se pagan:

La regla es que constituya una baja general de la herencia (959 Nº4). Antes de repartir
la herencia de se hacen las bajas para llegar del acervo ilíquido al liquido.

El 1168 dice que podría ocurrir que el testador, en el testamento, imponga la obligación
de pagar alimentos a un asignatario en particular. Surge la duda sobre el efecto de esta
obligación impuesta por el testador a un asignatario, pues puede pensarse que es una forma de
eludir los alimentos forzosos. Pablo Rodríguez piensa que esta designación es inoponible al
asignatario con derecho a alimentos.

En la práctica:

Antes de hacer la partición se saca una parte del dinero, y con los intereses se da
cumplimiento a la asignación, o bien, si el beneficiado por el derecho de alimentos acepta, se
puede constituir un usufructo, uso o habitación.

Pablo Rodríguez dice que esta es una asignación a titulo singular, siendo un verdadero
legado hecho por la ley.

En el caso en que los alimentos forzosos fueran excesivos, el 1171 regula esto, el
exceso se imputa a la porción de bienes de que se podía disponer libremente. Mas cuantiosos
que los que según las circunstancias corresponda.

LAS LEGITIMAS Y LAS MEJORAS (arts 1181 y s.s.).

El CC las trata conjuntamente con las mejoras. Son asignaciones forzosas, las de los
números 2º del artículo1167.

Son las asignaciones más importantes, definidas en el 1181 como aquella cuota de los
bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. El inc.2º señala
que por ende los legitimarios son herederos. El género es la asignación forzosa y una de las
especies son las legítimas, otra las mejoras.

Asignación forzosa y legítima no son términos sinónimos. La expresión asignación

forzosa es más amplia que la de legítima, porque dentro de las asignaciones forzosas quedan
comprendidas las legítimas, produciéndose una relación de género a especie.
 166

El legitimario es un heredero forzoso. Luego, según el 1181 no hay discusión si son o

no herederos, pues el inc.2º del 1181 lo dice expresamente. Aun cuando esta norma no lo dijera
se llegaría a la misma conclusión por su definición como cuota de los bienes de un difunto, por
aplicación del 951 inc.2º.

La ley 19.585, modificó los legitimarios porque antes no era legitimario el cónyuge
sobreviviente (el cónyuge es llamado como heredero y a la vez es asignatario forzoso)

No tendrán la calidad de legitimario:

a) Los ascendientes si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente

contra la oposición del respectivo padre o madre (le deja entregado a la voluntad del
causante el dejar una asignación a sus abuelos -Dominguez y Domínguez-)

b) El cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal (no
tiene la calidad de legitimario ni tiene derecho en la sucesión abintestato)

Legitimarios: 1182 (desde el 27 de octubre de 1999)

Es una norma taxativa, no hay mas.

Las legitimas son aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna
forzadamente a ciertas personas llamados legitimarios. (1181). Las legitimas son una
asignación forzosa. (1167). La mas frecuente. Como es una asignación forzosa, el
testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado puede
demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva.
Los legitimarios son una especie dentro del género de los asignatarios forzosos.
A diferencia del cónyuge que por su porción conyugal no es heredero, el
legitimario es heredero. (1181 inc. 2º). Con la ley 19.585, al eliminarse la porción
conyugal, el cónyuge es legitimario y como tal heredero. Es mas, el CC usa
indistintamente para referirse a lo mismo, los conceptos de heredero forzoso y de
legitimario. El art 1182 enumera a los legitimarios. En el Nº 1 y 3 lo que establece,
en el fondo, es la posibilidad de ser legitimario por representación (1183 y 984). No
hay mas legitimarios que los enumerados en el art 1182. Tan es así, que aunque el art.
24 de la ley 7613 de adopción asimila los derechos sucesorios del adoptado a los
del hijo natural, se encarga de aclarar que eso no le da, al adoptado, la calidad de
legitimario.
Con la ley 19.585 se simplifica totalmente lo relativo a los legitimarios: son
legitimarios los ascendientes, los descendientes (personalmente o representados por su
descendencia) y el cónyuge. Los ascendientes pierden la calidad de legitimario si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre. El
 167

cónyuge pierde la calidad de legitimario por haber dado motivo al divorcio por su
culpa.
Un aspecto muy importante de la legitima es el relativo a cómo se distribuye cuando
hay varios legitimarios. El legislador optó por una solución muy sencilla: se aplican
las reglas de sucesión intestada (1183). Esto de que se apliquen las reglas de la
sucesión intestada no dice relación con todos los beneficios a que pudieran tener
derecho los legitimarios, sino sólo a la legitima, esto es, a la mitad legitimaria.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposición no
concurren según las reglas de sucesión intestada. En estas partes, debe aplicarse
la voluntad del testador. Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de
mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre disposición, o disponiendo no lo
hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposición, se produce el
acrecimiento del art. 1191, y esas partes pasan a integrar la legitima -a incrementar
la mitad legitimaria- sólo que con el nombre de legitimas efectivas. Pero como tales
legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión intestada. Esto es
una excepción derivada únicamente del hecho de que en tal caso la sucesión habría
sido parcialmente intestada. Y en la porción de que el testador no dispuso
concurrirán también los demás herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final
del art. 1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada.
El hecho de que las legitimas se distribuyan entre los legitimarios según las
reglas de sucesión intestada es muy simple, y habrá que analizar en qué orden de
sucesión estamos para ir viendo la forma como se va repartiendo la legitima. Eso si
que debemos recordar que en la distribución de la legitima no puede participar nadie
que no sea legitimario.
CARACTERISTICAS DE LAS LEGÍTIMAS
1.- SON ASIGNACIONES FORZOSAS
2.- NO ADMITEN MODALIDADES
3.- TIENEN PREFERENCIA ABSOLUTA PARA SU PAGO
4.- EL TESTADOR PUEDE INDICAR LAS ESPECIES CON LAS QUE HA DE
HACERSE EL PAGO, PERO NO TASARLAS
Características de las legitimas rigorosas:
1.-Son una asignación forzosa y por ende irrenunciable (artículo 1167 Nº2) (1226
inc. final). Además, renunciar a ella sería un pacto sobre sucesión futura
(1463/1682).
2.-Son una asignación esencialmente pura y simple. No puede someterse a
modalidades (1192 inciso 1). Es una situación excepcional porque la legítima es una
materia esencialmente patrimonial y en lo patrimonial (a diferencia del derecho de
familia) impera el principio de la autonomía de la voluntad. Hay, eso sí, una
 168

excepción en el art. 48 Nº 7 de la ley de bancos: puede dejarse la legítima con la

condición de ser administrada por un banco mientras subsista la incapacidad del
legitimario.
Que la legítima sea pura y simple no significa que vaya a repartirse entre los
legitimarios por partes iguales. Ya hemos visto que se aplican las normas sobre
sucesión intestada.
3.-Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago. (1189, 1193 y 1194). Es
decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación.
4.-El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima , pero
no puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (1197). La imposibilidad de
delegar es obvia a la luz del art. 1004.
Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las
cuales desea se pague la legítima. De lo contrario podría fácilmente burlar las
asignaciones forzosas por la vía de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo,
puede el testador hacer la partición (1318) haciendo, en ella, una tasación, que
valdrá en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasación se
burló un derecho de un legitimario, le cabría a éste la acción de reforma de
testamento.
Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesión hay legitimarios, el
testador no podría hacer la partición porque ello supondría hacer la tasación
prohibida por el art. 1197. Esto nos parece excesivo.
MECANISMO DE PROTECCION
El legislador establece una serie de mecanismos de protección incluso alguno de ellos
opera antes de la muerte del causante
1.- El trámite de la insinuación (artículo 1401) “Es la autorización dada por el juez
competente a solicitud del donante o donatario”
Es una solemnidad exigida por en atención a la naturaleza de este contrato.
Toda donación que no fuere insinuada no valdrá en lo que exceda a 2 centavos
(artículo 1401) (toda donación tiene que ser insinuada)
2.-Mediante la formación del primer acervo imaginario (artículo 1185)
3.-Con la formación del segundo acervo imaginario (artículos 1186 y 1187) (acción de
inoficiosa donación)
4.-Con la imputación de las donaciones hechas a un legitimario, los legados, las
asignaciones hereditarias, los desembolsos para el pago de deudas de un legitimario
5.- Con la norma del artículo 1197; no puede tasarla ni legar esta facultad (solo puede
señalar las especies)
6.- Acción de reforma del testamento (artículos 1216 a 1220)
 169

Esta acción de reforma es la que tienen los legitimarios (nadie más) a fin de que se les
respeten sus legítimas (sea rigorosa, sea efectiva) Mediante ella la sentencia ordenará
que se reforme el testamento en el sentido que primero se paguen las legítimas
rigorosas o efectivas en su caso, cumplidas éstas, sobre algo, se cumplan las demás
disposiciones testamentarias, sino sobra nada, las demás disposiciones testamentarias
no se cumplen, si sobra algo, pero no alcanzan a pagarse las demás disposiciones
testamentarias se rebajan todas ellas a prorrata.

¿COMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS? Este problema se refiere a lo

siguiente. Cuando llega el momento de distribuir los bienes del causante entre los
legitimarios, puede haber ocurrido que los legitimarios hayan recibido donaciones,
legados o desembolsos en vida que tendrían que IMPUTARSE a su legitima.
Esto es, descontarse por considerarse que en el fondo habría recibido, aunque
parcialmente, su legitima con anticipación. Solo si nada ha recibido, tendrá
derecho a que su legitima se la paguen íntegramente.
Cosas Imputables a las Legitimas.
1.-Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario.
(1198). Se imputan a la legitima según el valor que hayan tenido al tiempo de la
entrega (1185).
2.-Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (1198).
Luego, no procede imputar a las legitimas, las asignaciones a titulo universal
(Jurisprudencia.), si bien hay quienes piensan que podría aplicarse analógicamente
el 1198 a las asignaciones a titulo universal, considerando, sobre todo, que deben
imputarse tanto las donaciones revocables a titulo universal como las a titulo
singular.
3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún
descendiente, en cuanto dicho desembolso haya sido útil para el pago de dichas
deudas (1203).
A LA INVERSA, NO DEBEN IMPUTARSE PARA EL PAGO DE LAS
LEGITIMAS:
1.-Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras. Esa imputación debe haber sido hecha por el
causante en algún acto autentico (instrumento publico) o en el respectivo testamento.
(1198 inc 1o). Es decir, el legislador no presume las mejoras. Como no las presume,
toda donación o legado hecho por el causante a un legitimario debe imputarse, en
principio, a su legitima. Ello, salvo estipulación en contrario, es decir, en orden a
que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra su
legitima y el legado o donación se considera como mejora. La misma idea se
 170

expresa en el inc. 2º del art. 1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de
las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo. Por ultimo, el inc final del
1203 agrega que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de
mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos
por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que por expresa disposición
del causante se van a imputar a la cuarta de mejoras, se imputan a dichas
asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos
desembolsos.
2.-Los gastos de educación de un legitimario que fuere descendiente del
causante. 1198 inc. 2o. Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es
decir, aun cuando el causante los hubiere hecho expresamente con calidad de
imputables, no se imputarán ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre
disposición.
3.-Las donaciones por matrimonio y de costumbre. 1198 inc final. (repite la misma
idea del 1188 inc final).
4.-Los frutos de las cosas donadas. 1205. La regla es que los frutos de las cosas
donadas no se imputan para el pago de las legitimas, si ellas han sido entregadas en
vida del donante al donatario. Y ello, pues las imputaciones y acumulaciones no se
hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace la
acumulación en especies sino en valor, según el valor de las cosas donadas al tiempo
de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueño de las cosas
donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al principio
de que los frutos de las cosas pertenecen al dueño de ellas. Ahora bien, si las cosas
donadas no han sido entregadas, los frutos sólo le pertenecen desde el momento de la
muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la entrega); salvo
que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la propiedad sino
también‚ el usufructo de las cosas donadas.
De acuerdo al articulo 1202, no se imputan a las legitimas sino las donaciones o
asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Es
decir, las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su
legitima; no a la legitima de otro legitimario. Salvo, como dice el inc final del art.
1200, que un legitimario llegue a faltar, en cuyo caso las donaciones o asignaciones
imputables a su legitima se imputan a las de sus descendientes legítimos. (Aplicando
el principio de la representación).
Respecto del pago de las legitimas, pueden presentarse las siguientes
situaciones:
 171

a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legitima. Es decir, que lo

que se debe imputar es inferior a la legitima. Ejemplo: La legitima de Pedro es $100.
El testador le había hecho donaciones por $30. Recibe, en efectivo, $70.
b)Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de
mejoras, ya la cuarta de libre disposición. Ejemplo: La legitima de Pedro es $100.
Pero había recibido donaciones por $120.-
En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (1189 y 1193) con
preferencia a toda otra inversión.
-Si no hay descendientes, el déficit se imputa a la mitad de libre disposición (1189).
Supongamos un acervo liquido de $70, en una sucesión con dos legitimarios y sin
descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre había recibido
donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo
imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad
de la mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se
le paga efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legitima con las
donaciones que había recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien,
este exceso de $5 se le imputa a la mitad de libre disposición, y también‚ se le
paga imaginariamente. Así, la parte de libre disposición queda reducida a $45.-
los que, sumados a los $25 de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido
(efectivo). -Si el causante dejó descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras
(1193). Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva
filosofía de que el cónyuge podía beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende
verse limitado, por tal motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir
restricciones, cual es el caso de esta norma. Sin embargo, no siempre va a ser
aplicable lo que dice el 1193 en orden a "sin perjuicio de dividirse por partes
iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no distribuyo la cuarta de mejoras en
el testamento. Supongamos un acervo liquido de $70, y un primer acervo
imaginario de $100 (pues el causante dejo dos descendientes y a uno le había hecho
donaciones en vida por $30).
La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25
a cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que había recibido las donaciones,
conserva los $30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente así los $25
de su legitima y quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta
disminuye, así, de $25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en
cuanto a distribución de la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre
los legitimarios.
 172

c)Las imputaciones exceden las legitimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de

libre disposición. En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposición con
preferencia a toda otra inversión. (1194).
d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y
otras a prorrata. Esto, en el caso en que el donatario que recibió una elevada suma,
ahora es insolvente. Pero antes que rebajar las legitimas y mejoras a prorrata como
lo ordena el art. 1196, hay que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el
exceso de lo donado.
Por ultimo, para acabar con las legitimas, hay que analizar el art. 1206 que se
pone en dos situaciones:
a)Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha
recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donación y exigir
el saldo. (1206 inc. 1º), pero no podrá obligar a los demás s asignatarios a que le
sus especies o le den su valor en dinero.
b)Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo
que le dieron a titulo de donaciones. El legitimario donatario queda adeudando un
saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer este pago en dinero o en
especies (en este ultimo caso habría una dación en pago legal y forzada).
Si paga restituyendo en especies y estas valieren mas que el saldo que deba pagar,
tendrá derecho a que le den "el vuelto". A esto ultimo se refiere lo de "exigir la
debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que
restituya excediere al saldo que debe".
El articulo 1200 dispone que si se hace una donación a titulo de legitima, la
donación se resolver si el donatario no es legitimario al momento de abrirse
la sucesión. La ley se pone en dos situaciones:
a)Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a titulo de legitima a una
persona que al momento no era legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser
legitimario, queda sin efecto la donación.
b)Que se haga alguna de estas donaciones a titulo de legitimas a una persona que
al momento de hacerse la donación era legitimario, pero después‚ deja de serlo.
En este caso también‚n se resuelve la donación, salvo que el donatario, siendo
descendiente del causante, haya dejado descendientes con derecho de representación.
RESUMEN DE CÓMO SE PAGAN LAS LEGITIMAS
1) Calcen En su legítima rigorosa
2) Exceso se imputa a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los legitimarios (artículo 1193)
3) Exceso se sacará de la cuarta de libre disposición con preferencia a cualquier
otra disposición (artículo 1194)
 173

4) Legitima excedida debe restituir el exceso (artículo 1206)

5) Reducción a prorrata (artículo 1196)

(A CONTINUACION SE INSERTA MATERIA DE LO MÁS GRANDE

DESPUES DE LA INVENCION DE LA PENISILINA Y EL SISTEMA
D.O.S; FUTURO SECRETARIO ACADEMICO –SI ES QUE
GOBIERNA CONTRERAS- DAVID ALEJANDRO VERGARA GAETE)
GRACIAS DAVID......

Las legitimas: Las legítimas pueden ser de dos clases, las legítimas rigorosa, a la que se
refiere el art. 1184, y la legítima efectiva, que es contemplada por el art. 1191.-
RIGOROSA ( art. 1184 )
LEGITIMA
EFECTIVA ( art.1191 )

La definición de legítima rigorosa puede ser deducida del inciso primero del art. 1184,
el cual dispone “ la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y
las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa división será su legítima rigorosa “. En base a la frase final de este inciso,
podemos definir la legítima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentro
de la mitad legitimaría.
La definición de legítima efectiva puede ser deducida del art. 1191, el cual dispone “
acrece las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha
podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha
hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se
llaman legítimas efectivas “. En base a este artículo, podemos definir la legítima efectiva
como aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador
no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposición.
No olvidemos que la legítima se define en el art. 1181 “ legítima es aquella cuota de
bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los
legitimarios son por consiguiente herederos “
El art. 1182 establece quienes son legitimarios:
1- Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2- Por los ascendientes,
El mismo artículo dice que no serán legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del artículo 203.
 174

3- El cónyuge sobreviviente,
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio
perpetuo o temporal.
El art. 1183, dice que “ los legitimarios concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada “ O sea cuando concurren entre si,
cuando concurren todos ellos no significa que se lleven la herencia entera, sino que son
excluidos y representados.
Características de las legìtimas:
1.- Son asignaciones forzosas; ya que son las que el testador está obligado a hacer y que
se suplen cuando no las ha hecho.
2.- No admiten modalidades; lo que no admite modalidad son las leg. Rigorosas. Sin
embargo el art. 1192 en su inciso 1 tiene una nota. “ la legítima rigorosa no es
susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno “ aquí, el artículo nos remite
al artículo 45 en su Nº7 de la Ley General de Bancos en que este precepto contiene una
modalidad permitida la única que consiste que cuando la legítima corresponde a un
incapaz el testador puede designar como administrador al departamento de comisiones
de confianza del banco.
3.- Tienen preferencia absoluta para su pago; es una asignación forzosa y por tanto
tiene preferencia para su pago.
4.- El testador puede indicar las especies con las que ha de hacerse el pago, pero no
tasarlas; el legislador permite al testador indicar las especies con que se han de pagar las
legítimas, pero le prohíbe tasarlas, ya que el testador puede abusar de esa facultad de
manera que la tasación la hace un perito.
Mecanismo de protección:
Los legitimarios son asignatarios forzosos más importantes de mayor aplicación
práctica. El legislador establece diversos mecanismos de protección, incluso algunos de
ellos aplicables antes de la muerte del causante:
A.- El trámite de la insinuación: es la autorización del juez competente, solicita por el
donante o donatario. Es una solemnidad exigida en atención a la naturaleza de èste acto,
toda donación que no fuere insinuada no valdrá en lo que excede a 2 centavos.
B.- Mediante la formación del primer acervo imaginario:
C.- Con la formación del segundo acervo imaginario:
D.- Con la imputación de las donaciones hechas a un legitimario, los legados, las
asignaciones hereditarias, los desembolsos para el pago de deudas de un legitimario.
E.- Con las normas del art.1197: no puede tasar las especies ni legar esta facultad ( sólo
puede señalar las especies)
F.- Recurso directo de protección: es la acción de reforma de testamento,
reglamentada en el art. 1216 y siguientes.
 175

El análisis de esta acción diremos que la tienen los legitimarios a fin de que se le
respeten sus legítimas. Mediante ella la sentencia ordenará que se reforme el
testamento en el sentido que primero se paguen las legítimas rigorosas o efectivas en su
caso y sólo en su caso que cumplidas estas, sobre algo, se cumplan las demás
disposiciones testamentarias; sino sabía nada, las demás disposiciones testamentarias no
se cumplen; si sobra algo, pero no alcanza a pagarse las demás disposiciones
testamentarias se rebajan todas ellas a prorrata.
El pago de las legítimas:
Cuando hay donaciones a legitimarios, se forma un acervo imaginario, a ver.
Primero que nada necesitamos que al tiempo de las donaciones tengan legitimarios.
Es necesario que hayan donaciones revocables o irrevocables a un legitimario.
Que, al morir deje legitimarios.
Ojo, es que se acumularán imaginariamente las donaciones revocables y las donaciones
irrevocables.

Art. 1185 “ para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión “
O sea las donaciones se hacen en razón de legítimas o mejoras.
Revocables
Donaciones (art.1198)
 176

Irrevocables
SE IMPUTAN Legados
Asignaciones hereditarias
Desembolsos que el causante haya hecho a favor de un
legitimario para el pago de deudas de éste que sea descendiente de él, se van a
imputar a estos desembolsos sólo para los legitimarios descendentes. Hay ciertos
desembolsos para pagar deudas de un legitimario descendiente que no se van a
imputar y son los sgtes:
- El pago hecho en educación a favor de este descendiente ( art.1198 inciso 2 )
- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras ( art. 1198 inciso 1 )
- Las donaciones por matrimonio y otros regalos de costumbres ( art. 1198 inciso 2 )
- No se imputarán a las legítimas los frutos de las cosas donadas.
¿ Cómo se pagan las legítimas?
Tenemos que al legitimario se le va a imputar las partidas ya vistas. Ej. Acervo
imaginario $ 100.000.000.- y son 4 hermanos (ABC y D) como el testador no dispuso la
cuarta de mejoras, la herencia se dividiría en cuatro partes iguales, o sea $25.000.000.-
para cada uno.

Ahora, suponiendo que a A le donó en vida $ 5.000.000.-, el desembolso es por

$20.000.000.- podrá pagar sus deudas. Entonces a A se le paga imaginariamente sus
$20.000.000.- para no perjudicar a los que no se les hizo ni donaciones, ni desembolsos.
¿ que pasa cuando las imputaciones exceden la legítima rigorosa ?
Pueden suceder algunas situaciones:
a.- Que lo imputable (donación, legado, desembolsos) calcen en su legítima rigorosa.
b.- Si lo donado, legado o desembolsado superan su leg. rigorosa. El art. 1193 establece
“ si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los legitimarios “
c.- Si fuere tal el exceso que ni siquiera de esta manera pudiera imputarle el excedente,
se sacará de la cuarta libre disposición. El art. 1194 establece “ si las mejoras no
cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará
a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que
el difunto la haya destinado “ Aquí se dice que las legítimas de los demás legitimarios
se reducirán a prorrata.
d.- Si todavía queda excedido el profe cree que debe aplicarse por analogía el art. 1206.
e.- Si definitivamente fuera insolvente se reducirán las demás legítimas a prorrata.
 177

En resumen ¿ como se pagarán ?

a.- que, calcen en su legitima rigorosa.
b.- que, el exceso se imputa a la cuarta de mejoras sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los legitimarios.
c.- que, el exceso se sacará de la cuarta libre de disposición con preferencia a cualquier
otra disposición
d.- que, la legítima excedida, debe restituir el exceso.
e.- que, se reduzca a prorrata.

La cuarta de mejoras: Andy Bello fue partidario de la libertad de testar y por ello
decía que “en el corazón de los padres tienen la mejor protección los hijos”; influido por
el derecho español consagró las legítimas. La comisión redactora del código civil
agrego la cuarta de mejoras que no fue idea de Bello sino que esta redacción tiene como
precedente histórico el derecho romano la cuarta uxoria y en el derecho español la cuarta
marital.
La cuarta de mejoras en nuestro orden jurídico:
Corresponde a la cuarta parte del acervo, ya sea en el líquido,
primer o segundo acervo Imaginario. Esta asignación sólo tiene lugar:
- En el orden sucesorio de los descendientes.
- En el orden sucesorio de los ascendentes
- En el orden sucesorio del cónyuge

Objeto de esta asignación:

Tiene por objeto mejorar a algunas de las personas indicadas anteriormente. La
cuarta de mejoras ha sido denominada por el autor Pablo Rodríguez una asignación semi
forzosa por que el precepto del art. 1195 dispone que de esta cuarta de mejoras puede el
testador distribuir como quiera entre sus ascendientes - descendientes - cónyuge.
Características:
1.- Es una asignación forzosa ( art. 1167 N°3 ) en el orden de los acsendientes,
descendientes y el cónyuge.
2.- El causante puede hacer entre los potenciales beneficiarios la distribución que quiera.
3.- La cuarta de mejoras admite gravámenes, siempre que sean a favor de los
ascendientes, descendientes o el cónyuge.
4.- Las mejoras no se presumen. Salvo excepciones ( testamento, respectiva escritura o
en el acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de
mejora )
 178

5.- Por regla general si el causante no dispone de ellas, o no la hacen conforme a derecho
acrecen, se suman a las legítimas rigorosas, los que pasan a denominarse legítimas
efectivas ( art. 1191 )

EL PACTO DE NO MEJORAR
Este nombre es unánimemente aceptado. La ley considera que adolecen de objeto
ilícito los pactos que versen sobre el derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva. Cuando el causante ha muerto los pactos en su derecho a suceder toman un
carácter de lícitos. Art. 1463 “ el derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona “. O sea es contrario a la moral traficar la muerte de
alguien y es peligroso ya que crea intereses en la muerte de alguien.
Excepción: hay un solo pacto que nuestro ordenamiento jurídico admite que la
convención entre el que debe la legítima y el legitimario. Art. 1463 en relación al art.
1204. El pacto de no mejorar es un pacto solemne que puede celebrarse entre ciertas
personas y referirse sólo a determinadas materias.
¿ que personas lo pueden celebrar ?
1.- El difunto, o sea el futuro causante.
2.- Su cónyuge
3.- Algunos de sus ascendientes, y
4.- Algunos de sus descendientes
La forma del pacto será por escritura publica y su contenido será el de no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es
imponerle al testador una obligación de no hacer; la obligación que nace de él para el
causante es negativa: la de no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras. Ej:
dividida la cuarta de mejoras, en caso que el testador no hubiera dispuesto de ella, le
hubieran correspondido al hijo $ 100.000.-pero resulta que el testador dejó la cuarta de
mejoras, infringiendo el pacto celebrado a un nieto. El hijo podrá pedirle al nieto
$100.000.- que le hubieren tocado si el causante hubiera respetado el pacto.

EL DESHEREDAMIENTO

Definido en el art. 1207 que dice “ es una disposición testamentaria en que se

ordena en que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima “
La ley establece asignaciones forzosas que se las impone al testador y permite en
determinados casos en que el asignatario forzoso falta en su comportamiento en vida a
una nobleza mínima para con el testador para que este lo desherede. También se llama
 179

desheredación. El asignatario forzoso es protegido por la ley, pero no

incondicionalmente, él debe mantener un mínimo de comportamiento con su causante.
Causales de desheredamiento ( art. 1208 ):
1º Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o
en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.
2º Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo
3º Por haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar.
4º Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo.
5º Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva por haberse abandonado a
los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuido
de la educación del desheredado.
Requisitos para el desheredamiento:
a.- debe efectuarse por una disposición testamentaria
b.- debe expresarse en el testamento expresamente
c.- debe haberse probado judicialmente en vida del testador.
¿ Cuándo no es necesario probarla? ( art.1209 inc.2 )
Cuando el desheredado no reclame su legítima dentro de los 4 años subsiguientes a
la apertura de la sucesión; o dentro de los 4 años contados desde el día en que haya cesado
su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.

Efectos del desheredamiento:

Dependerán de si el causante lo limita en el testamento en todo o parte. Ej: lo priva en parte
del testamento. Ahora, si el causante no limita expresamente los efectos del
desheredamiento, éste se entiende total. El desheredado no se ve sólo privado de su legítima,
sino también de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones que le
haya hecho el desheredador al desheredado. Como lo vemos compañeros, la regla general es
que lo desherede totalmente y ampliamente, y sólo el testador puede limitar sus efectos.
Revocación del desheredamiento ( art. 1211 ):
Se puede revocar por otras disposiciones testamentarias y no se admite revocación
tácita por haber habido reconciliación y tampoco el deshederado será admitido a probar que
hubo intención de revocarlo.

LA ACCION DE REFORMA DE TESTAMENTO

Reglamentada en los art. 1216 al 1221, párrafo 2, del título 6. como concepto
podríamos decir que es “ Es la acción que tienen los legitimarios para obtener que por
 180

sentencia judicial se reforme el testamento, a fin de cumplir primeramente las asignaciones

forzosas y en lo que reste, si algo resta, las demás disposiciones testamentarias “
Los titulares de esta acción son los legitimarios activos y nadie más. No tienen esta
acción los descendientes que no fueran legitimarios aunque potencialmente puedan ser
beneficiarios de la cuarta de mejoras, ello debido a que si la disposición que haga el testador
de la cuarta de mejoras a favor de alguien que no puede ser beneficiario de la misma esta
disposición no producirá efectos y la cuarta acrecerá a las legítimas rigorosas. Y tampoco la
tienen a los que se le deben alimentos por ley como son los hijos.
Objeto de la acción de reforma:
Se puede solicitar: ya sea su legítima rigorosa o la legítima efectiva.
Sujetos pasivos de la acción:
Hay dos doctrinas:
A.- Que, la acción de reforma al testamento hay que intentarla en contra de los asignatarios
cuya institución perjudique la legítima rigorosa o efectiva en su caso.
B.- Doctrina minoritaria , dice que la acción de reforma al testamento hay que intentarla
contra todos los asignatarios del testamento ya que si se va a reformar hay que reformarlo
para todos.

LA PRETERICION
Se define como “ El hecho de haber sido un legitimario pasado en silencio de su legítima “
Es un olvido, no lo deshereda y tampoco lo instituye.
¿ tendrá que interponer reforma del testamento ?

NO, ya que el art. 1218 dice que es como si hubiere dicho el testador instituyo heredero
legitimario. Es decir, tácitamente quedará incorporado. Ojo, que esta acción prescribe en el
lapso de tiempo de 4 años desde que tuvieron conocimiento ya sea del testamento, ya sea de
la calidad de legitimarios y si son incapaces desde la adquisición de sus derechos.
¿ contra quien se interpone ?
Contra los asignatarios cuyo derecho perjudique a los legitimarios ya sea en su legítima
rigurosa o en la legítima efectiva.
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA
Reglamentada en el párrafo 4, titulo 7, libro 3, desde los artículos 1264 al 1269. La ley no
define lo que se entiende acción de petición de herencia, sin embargo podemos decir que “
Es aquella acción real que tiene el que probare su derecho a la herencia contra el que posee
la herencia invocando un falso título de heredero o cesionario de ésta, y que tiene por objeto
que el falso poseedor de la herencia sea condenado a restituirla a quien verdaderamente
tenga derecho a ella “
 181

Es una acción real por que emana de un derecho real que es el llamado derecho real de
herencia..La acción de petición de herencia la tiene el verdadero heredero contra el heredero
putativo que esta en posesión de la herencia para que sea condenado a restituírsela. Esta
acción recaerá sobre la universalidad de la herencia.
Titulares de la acción de pet. de herencia o legitimación activa:
1.- El heredero verdadero y también sus herederos.
2.- El que probare su derecho a la herencia.
3.- El cesionario del verdadero heredero o cesionario de sus herederos.
4.- El donatario de una donación a título universal.
En las donaciones revocatorias encontramos donaciones a título singular y a título universal.
Las donaciones revocatorias son asignaciones por causa de muerte por que se vuelven
firmes cuando el donante muere, ya que él se reserva la facultad de revocarlas mientras viva.
Sujeto pasivo o legitimario pasivo: ¿ a quien demandar ?
Al heredero aparente o putativo, aquel que posee la herencia o parte o alícuota de ella,
dándosela de heredero sin serlo. Se atribuye el título de heredero cuando en realidad no lo
es. Esta en posesión de la herencia sin ser heredero. También contra el cesionario del
heredero aparente.
Objeto de la acción de petición de herencia:
El objeto es recuperar la posesión de la universalidad de la herencia, parte o alícuota.
La doctrina mayoritaria dice que para pedir modificación hay que ser legítimo contradictor,
que es aquel que pretende un derecho de mejor naturaleza o a lo menos de igual naturaleza
que el solicitante de la posesión efectiva.
¿ hasta cuando puede oponerse a la posesión efectiva u obtener que se modifique ?
Somarriva, el momio Rossende, Claro Solar; sostienen que hay una etapa hasta cuando
siguiendo las normas del C.P.C sobre asuntos voluntarios hay que ver si la resolución que se
dicta en estos autos producen o no cosa juzgada. Habrá que distinguir entonces si la
resolución es negativa o no. Si es negativa (no ha lugar) no producen cosa juzgada, en
cambio las resoluciones afirmativas producen efecto de cosa juzgada mientras no se
cumplan. Si se pasan los plazos podrá interponer la acción de petición de herencia.
Efectos:
1º.- El poseedor vencido es condenado a restituir la herencia ( art. 1264 y art. 1265 )
los frutos; es todo lo que produce una cosa y que le pertenece por el modo de adquirir de la
accesión al dueño de la cosa fructuaria. Recordemos que la acción es cuando el dueño de la
cosa se hace dueño de lo que produce o se adjunta a ella. Nosotros conocemos los frutos
naturales y civiles.
NATURALES: ( art 644 )
 182

FRUTOS

CIVILES: ( art. 647 )

Cuándo se obtiene la petición de herencia puede que nos encontremos con las
prestaciones mutuas, ¿ cuales son? art. 904 y sgtes; “ si es vencido el poseedor,
restituirá la cosa en el plazo que el juez señale, y si la cosa fue secuestrada pagara el
actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho a que el
poseedor de mala fe se los reembolse “
La buena fe según el art. 706 es “ la conciencia de haberse adquirido el dominio
de la cosa por medio legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio “, no está obligado
a restituir los frutos hasta antes de la demanda. El poseedor de mala fe esta obligado a
restituir los frutos, no sólo los percibidos sino todos los frutos que haya obtenido con
mediana inteligencia.
Las mejoras, El heredero aparente recibió un sitio vacío y luego el construyó un edificio
de 50 pisos con una piscina en la azotea y una cancha de sky artificial. O simplemente
pagó las contribuciones.- habría que distinguir tres tipos de mejoras:
- NECESARIAS: Son las indispensables para la conservación de la cosa, sin la cual
la cosa no puede subsistir. A.- Las que se traducen en obras permanentes Ej. El muro
para atajar avenidas, reparaciones de un edificio, se abonaran al poseedor dichas
expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que
valgan las obras al tiempo de la restitución. B.- Las que no se traducen en obras
permanentes Ej. Defensa judicial, serán abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y
economía.
- UTILES: Son aquellas que aumentan el valor venal o comercial de la cosa. Ej. Si se
construyó un edificio en un potrero. Hay que distinguir. A.- Si lo hizo de buena fe,
tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles antes de contestar la demanda, el
vencedor o reivindicador tiene derecho a elegir o al pago de lo valgan al tiempo de la
restitución de las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo. En cuanto a las obras hechas
después de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendrá solamente los
derechos que se conceden al poseedor de mala fe. B.- Si lo hizo de mala fe, no tendrá
derecho a que se les abonen las mejoras útiles, pero podrá llevarse los materiales de
 183

dichas mejoras, siempre que pueda separarlos del detrimento de la cosa reivindicada.
El detrimento significa que dejó la cosa más mal de lo que estaba antes.
- VOLUPTUARIAS: Son aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales. El poseedor de buena y mala
fe, no se le pagará nada.
Deterioros: hay que distinguir si el poseedor esta de buena fe o de mala fe; el de buena
fe es responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias sólo en cuanto le
hubiere hecho más rico. Ej. Cortó un bosque y lo vendió. El de mala fe respecto a deterioros
y enajenaciones es responsable de todo el importa de las enajenaciones y deterioros

Acción reivindicatoria:
Respecto de las enajenaciones que haya hecho un tercero el titular de La acción de
pet. de herencia no puede dejar sin efecto esa enajenación, pero los herederos podrán
reivindicar esas cosas reivindicable hereditarias en cuanto haya pasado a terceros. Art.1268
“ el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritos por
ellos “
Prescripción de la acción de pet. de herencia:
Por ser una acción real que se ejerce sobre una cosa, es una acción patrimonial, es
transmisible, susceptible de cesión y de extinguirse por prescripción. Art. 1269 “ el derecho
de petición de herencia expira en 10 años, pero el heredero putativo en el caso del inciso
final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de 5 años “

ACEPTACION O REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES

Recordemos que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir y no sólo los
derechos y los bienes, sino que también las obligaciones transmisibles; pero nadie puede ser
obligado a adquirir derechos contra su voluntad ni menos obligaciones transmisibles. Lo
que ocurre una vez producida la apertura de la sucesión y la delación es que ingresa al
patrimonio del asignatario un derecho de opción, el puede:
a.- Aceptar la asignación en cuyo caso los efectos de esta se retrotraen al momento de la
apertura. Art. 1239 “ los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se
retrotraen al momento en que esta haya sido deferida “ y en esta opción el asignatario
puede tomar dos alternativas:
- aceptar la asignación
- repudiar la asignación, o sea rechazarla.
 184

Sin embargo compañeros de carrera, podemos plantear algunas inquietudes respecto al

tema: ¿ desde cuando nace este derecho a opción? ¿ desde cuando se puede aceptar o
repudiar una asignación?
La ley hace un distingo:
 Para repudiar; se puede repudiar desde la apertura de la sucesión, aunque la asignación
sea condicional y este pendiente la condición art.1226 inciso 2 “ pero después de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación,
aunque sea condicional o este pendiente la condición “ Normalmente habría que pensar
que el derecho al asignatario se le hace cuando se cumple la condición suspensiva ya que
mientras esta no se cumple, suspende la adquisición del derecho. Es más, les recuerdo
que la condición suspensiva posterga la delación.
* Para aceptar; una asignación sólo puede aceptarse desde que se le ha deferido. Art.
1226 inciso 1 “ no se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido “
Sin embargo hay casos excepcionales en que la ley no le permite este derecho de opción
y ello ocurre cuando:
1. - En el caso del heredero o legatario que ha sustraído efectos pertenecientes a una
sucesión. Esta persona pierde el derecho a repudiar y no obstante su repudiación será
siempre heredero. Art. 1231 “ el heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una
sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación
permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos “
2.- Las personas que no tienen la libre administración de sus bienes no son libres de aceptar
o repudiar por si solos ya que tienen que hacerlo por intermedio de sus representantes
legales. Tratándose de una sociedad conyugal, el marido requiere el consentimiento de la
mujer para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. ( art. 1125 inciso final ).
Características de este derecho de opción.
- Es un derecho transmisible, el que tiene el derecho de opción muere antes de
ejecutarlo lo transmite a sus herederos ( art. 957 )
- Debe ejercerse pura y simplemente, es decir no se puede acptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.
- Es indivisible, o sea no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el
resto.
- Es unitaria, se puede aceptar una asignación y repudiar la gravada y aceptar la no
gravada.
- Puede ser expresa o tácita, es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y
que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. ( art. 1241 ).
 185

- Es irrevocable, si bien es un acto unilateral requiere de la voluntad sólo del asignatario,

y una vez hecho es irrevocable. Si yo acepto como heredero después no puedo
arrepentirme.
Excepciones: hay tres situaciones en que puede rescindirse:
a.- cuando se ha obtenido con fuerza
b.- cuando se ha obtenido con dolo
c.- cuando en el caso de la lesión grave.
¿ hasta cuando se puede ejercitar el derecho de opción ?
Hay que distinguir dos situaciones: Si intervino requerimiento judicial y si no
intervino requerimiento judicial.
I.- Si intervino requerimiento judicial: de acuerdo al art. 1232, todo asignatario será
obligado en virtud de una demanda de cualquier persona interesada en ello. Hecha esta
demanda, el asignatario dispone de un determinado plazo de 40 días subsiguientes de la
notificación de la demanda. Recordemos que estamos hablando de días corridos, fatales y
prorrogables por el juez por motivos graves. Este plazo la doctrina lo llama plazo para
deliberar. Durante este lapso de tiempo podrá: inspeccionar la cosa asignada, implantar
medidas conservativas e inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Transcurrido este plazo el silencio se mirara como repudiación, estamos frente a un
caso de silencio circunstanciado.
II.- Si no intervino requerimiento judicial: si nadie lo ha requerido hay que distinguir:
- el caso del heredero que en el hecho puede aceptar o repudiar la asignación hasta que
sea heredero, mientras sea el titular del derecho real de herencia; y lo perderá cuando
otro adquiera por prescripción adquisitiva.
- el caso del legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada
y podrá aceptarla mientras conserve esta calidad de dueño y lo perderá cuando otros
adquiera por prescripción adquisitiva el bien de que se trate.
- El caso del legado de género en que el legatario tiene un derecho personal o crédito y
como tal prescribe en 5 años contados desde que se hizo exigible.

REGLAS PARTICULARES DE LAS HERENCIAS

1.- La herencia yacente,
2.- La aceptación expresa o tácita de las herencias y
3.- El beneficio de inventario.
LA HERENCIA YACENTE
Se define como “ aquella que no ha sido aceptada por heredero alguno dentro del
plazo de 15 días de abrirse la sucesión ni tiene albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo “
 186

El juez lo declara en una resolución como tal, dice el art. 1240 “ que el juez, a
instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declara yacente la herencia.; se
insertará esta declaración en un diario de la comuna y se procederá al nombramiento del
curador de la herencia yacente” En definitiva se declara la herencia yacente cuando:
- no ha sido aceptado por heredero alguno, transcurrido 15 días desde la apertura de la
sucesión; y
- que no se haya nombrado albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.
Peñailillo, dile al Sergio Viveros que tiene que saber que se llama herencia yacente por
que ahí esta esperando de que la acepte alguien, yace a la espera de que se decida un
heredero a aceptarla o un albacea con tenencia de bienes a aceptar el cargo.
La declaración de yacencia se hace en el último domicilio del causante, a< petición
del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de
otra persona interesada en ello, o de oficio. Luego, declarada yacente la herencia se pública
en un diario de la comuna y después se procede a nombrar un curador de la herencia
yacente.
Característica de la curaduría de bienes de la herencia yacente:
a.- es una curaduría de bienes
b.- es declarativa, es decir por sentencia judicial
c.- las facultades del curador son restringidas en que sólo podrá hacer:
- actos de conservación
- pagar las deudas
- cobrar los créditos
d.- termina su labor cuando aparece algún heredero aceptando la herencia o cuando pasan 4
años y el curador pasa a vender todos los bienes y el dinero que obtiene lo deposita en arcas
fiscales o también cuando se han consumido los bienes en pagar las deudas.

¿ la herencia yacente es persona jurídica ?

art. 2500 inciso final “ la posesión principiada por una persona difunta continua en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre de el heredero “
art 2509 “ se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:
3° la herencia yacente “
Sobre todo este último artículo da a entender que la herencia yacente es persona
jurídica. Sin embargo esta interpretación es generalmente rechazada, ya que existe un
precepto del código cuya redacción despeja toda clase de dudas. Es el artículo 2346 que dice
“ se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente “ si la herencia yacente
fuera persona jurídica, estaría demás la advertencia final.
Diferencia entre herencia yacente y herencia vacante:
 187

La herencia Vacante es aquella en la cual es llamado a suceder el fisco, a falta de herederos

de mejor derecho; en cambio la herencia yacente hay herederos, pero habiendo transcurridos
más de 15 días de la apertura, ninguno de ellos se ha decidido a aceptarla.

LA ACEPTACION EXPRESA Y TACITA DE LA HERENCIA

El Código establece dos maneras de aceptar la herencia una expresa y otra tácita. Art.
1241 “ La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita “ ojo, en relación al art.
1242; es expresa cuando se toma el título de heredero ya que se entiende que se toma ese
título cuando se hace en escritura pública o privada, obligándose como heredero, o en un
acto de tramitación judicial, Ej. Cuando se pide la posesión efectiva. Es tácita cuando el
heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en calidad de heredero.
Actos puramente conservativos:
Estos actos según el art. 1243 no constituyen aceptación tácita por si solo, ni siquiera
los de inspección y administración provisoria urgente. El art. 1244 establece que “ la
enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando
que no es el ánimo de obligarse en calidad de tal “ .
Aceptación de la herencia y terceros acreedores:
Art. 1246 “ el que a instancia de un acreedor hereditario o testamento ha sido
judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los
demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio “ Es una marcada excepción al principio
de la relatividad de los fallos que consagra el art. 3 del Código, y de análogo carácter a la
establecida en el art.315 respecto de ciertas sentencias en materia de estado civil. Además
necesita requisitos para que opere como lo son: que la demanda la haga un acreedor, que la
sentencia sea perjudicial para un heredero y que la sentencia este firme y ejecutoriada.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Art. 1247 “ consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado “ O sea consiste en limitar la responsabilidad de la herencia hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
¿ quienes pueden aceptar de esta forma ?
La ley establece este beneficio para los herederos. Es una institución que no es
aplicable a los legatarios. Por regla general toda persona capaz de aceptar o repudiar es
libre de hacerlo en cualquiera de estas formas:
- pura y simplemente
- con beneficio de inventario
 188

Sin embargo hay casos de personas que sólo pueden aceptar con beneficio de
inventario y estas son:
- El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos públicos.
- Las herencias que recaigan en personas que no puedan aceptar ni repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras.
Más que una sanción es un premio ya que las personas jurídicas no son obligadas sino
que hasta concurrencia de lo que existiera con los bienes al tiempo de la demanda y si no
aceptan con beneficio de inventario la ley establece igual una limitación la cual es más
fuerte y es quedar en mejor situación de que si aceptara con beneficio de inventario.
- Las herencias fiduciarias están obligadas a aceptarse con beneficio de inventario, la
sanción no está en la ley, pero pensamos que sería la nulidad relativa de la aceptación.
Requisito para acogerse al beneficio:
De acuerdo a la propia ley, el único requisito para gozar de beneficio de inventario es
que antes de hacer cualquier acto de herencia se haga un inventario solemne. Algunos
autores como Keibestein establece como requisito una declaración formal. Para otros no es
necesario que haga una declaración formal ( Somarriva ) lo fundamental es que haga un
inventario solemne, que el inventario sea fiel, que antes de hacer el inventario no haya hecho
ningún acto de herencia.
Requisitos del Beneficio de inventario.
La doctrina divide sus opiniones:
Para Ramón Meza, produce una separación de patrimonio y como argumento nos da
que
a.- las deudas y créditos del heredero que acepto con beneficio de inventario no se
confunden con las deudas y créditos hereditarios ( art. 1669 ), esto al tratar de la confusión
como modo de extinguir y en estos casos no opera este modo de extinguir,
b.- el art. 1610 cuando trata el pago con subrogación desde que la subrogación se produce
por el sólo ministerio de la ley N° 4 cuando el heredero beneficiario paga con plata propia
deudas de la herencia,
c.- el heredero beneficiario puede beneficiarse con la excepción de responder a las deudas
hereditarias testamentarias abandonando los bienes o probando que estos se agotaron en el
pago de estas deudas.
Para Manolo somarriva, postula que no hay separación de patrimonio y se funda:
a.- en la definición del art. 1247 en que no dice que responde con los bienes heredados sino
que responde hasta concurrencia del valor.....,
b.- al heredero no le impone ninguna restricción para enajenar o gravar los bienes
hereditarios y si fuera separación de patrimonio tendría restricciones para enajenarlo o
gravarlo.
Decir por último que la doctrina seguida es la de Somarriva.
 189

¿ cuando cesa la responsabilidad del heredero beneficiario ?

cesa en dos casos: cuando por abandono de los bienes hereditarios a los acreedores,
obteniendo en todo caso un aprobación de la cuenta por parte del juez; y por consumirse
los bienes.
Término del beneficio de inventario:
1.- Cuando renuncia al beneficio de inventario, cuando habiendo pagado hasta
concurrencia del valor de los bienes heredados, sigue pagando más allá.
2.- Cuando la ley le caduca este derecho, sobre todo cuando no es fiel

DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tenía en vida que compró una
cosa al crédito y murió debiendo parte del precio. En esta obligación lo suceden sus
herederos.
Las deudas testamentarias son aquellas que tiene por fuente el testamento. Ej, dejo $
100.000.- para el Hogar de Cristo.
¿ quien responde de estas deudas ?
art. 1354 “ las deudas hereditarias se dividen entre herederos a prorrata y de cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias “.
Que el causante en el testamento deja tres herederos A, B y C y a C le impone la deuda que
tiene con el banco; el banco elegirá a su arbitrio si acepta la voluntad del testador u opta por
el art. 1354 o sea las cobra a prorrata.
Responsabilidad de los legatarios:
Por lo general no responden de las deudas hereditarias y testamentarias salvo que el
testador lo gravara expresamente con uno o más de ellos. Pero, por excepción respondería
de las deudas hereditarias y testamentarias cuando al tiempo de abrirse la sucesión no
hubiera habido bienes bastantes para el pago de las deudas. La acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen en contra de los herederos.

Excepciones de cuando responden los legatarios:

- Cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido los bastantes bienes para
responder de las deudas hereditarias.
- Responden en subsidio de los herederos hereditarios.
- Cuando responden hasta la concurrencia del provecho que reporte del legado.
No todos los legatarios responden por igual y el orden de prelación es el sgte:
1° los primeros son los legados comunes
 190

2° cuando estos legados comunes se agotan, entra otro grupo de que son los legados
anticipados que son aquellos que el causante entregó en vida o las donaciones revocables
anticipadas
3° si los anteriores no son suficientes están los legados expresamente exonerados que son
aquellos que el causante en su testamento los exoneró de responder de sus deudas
hereditarias.
4° los legados de beneficencia.
5° los legados estrictamente alimenticios; que son aquellos que se deben por ley
Reglas excepcionales:
1.- Cuándo a una persona se le deja la muda propiedad y al otro el usufructo ¿ qué pasa si
hay deudas que gravan el bien? R: se miran como nudo propietario y usufructuario como
una sola persona art. 1368. Recordemos que el nudo propietario tiene facultad para disponer
y el usufructuario tiene facultad para usar y gozar; responden según las siguientes reglas:
El nudo propietario está obligado a pagar las deudas que recayere sobre las cosas
fructuarias. El usufructuario debe pagarle intereses corrientes por lo pagado durante el
tiempo que dure el usufructo.
Si el propietario no se allanare a este pago podrá el usufructuario hacerlo en los
términos del art. 1368 N° 2; el usufructuario al propietario tendrá que reembolsarse el total
pero sin intereses.
Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el difunto, se aplicara al usufructuario la disposición del art. 1366. O sea el usufructuario
es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.

REGLAS PARTICULARES DE LOS LEGADOS

Las cosas susceptibles a ser legadas:
En general, todas las cosas pueden ser legadas sea un bien corporal o incorporal. Es
menester que cumplan con ciertos los requisitos las cosas susceptibles de ser legadas:
Que se trate de cosas susceptibles a ser apropiadas art. ( 1105 ): no podrían ser los de
propiedad del Estado, municipal o pública, partes de un edificio, las del culto divino y las
que el derecho canónico tiene por intransmisibles.

Podrán ser objeto de legado: las cosas futura:, una cosa corporal, legado de condonación,
una deuda.

El legado de cosa ajena ( art. 1107 ): Recordemos que las cosas son ajenas cuando no
pertenecen al testador ni tampoco es de propiedad de la persona asignataria a quien se
impuso el cumplimiento del legado. Ej.: lego el auto del vecino. ¿ vale el legado de cosa
ajena ? diversos actos sobre cosas ajenas valen Ej: la venta de una casa ajena vale, el
 191

arrendamiento de una casa ajena vale, la permuta de una cosa ajena vale; el legado NO, es
nulo. Salvo las sgtes. excepciones:
a.- el legado de cosa ajena hecha por el testador a sabiendas que la cosa es ajena;
b.- el legado de cosa ajena hecho a favor de un ascendiente o cónyuge del causante valen.
Legado de cuota:
Art. 1110 si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o
derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Excepcionalmente la persona que no tiene en la cosa más que una parte se va a cumplir de
una manera especial, caso del art.1743.
La cantidad, tratándose de cosas fungibles:
El legado como todo acto jurídico necesita tener un objeto el cual debe ser
determinado; incluso el art. 1461 dice que a lo menos debe estar determinado en su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el testamento contenga los datos o fije las reglas
que sirvan para determinarla. Ej: si se lega el trigo que se encuentra en cierto granero.
Reglas que sirven para determinarlo:
Art. 1112 establece que el legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de
algún modo vale. ( ver art. 1112 )
El legado de cosa futura vale, con tal que llegue a existir.
Legado de género:
Hay que distinguir:
1.- si se lega una cantidad de un género determinado por Ej. Tres caballos y el causante
tiene puros caballos fina sangre, entonces se deberá un individuo de mediana calidad de ese
género. Pero si se lega un de “mis” caballos se deberá uno de mediana calidad que se
encuentre en el potrero del causante. Finalmente si dice lego una de mis vacas y al momento
de morir no tenía ninguna, esa disposición no vale.
Las cosas de valor inapreciable:
Art. 1116 dice que si la cosa es de aquellas que no tiene límites, como una casa, una
hacienda de campo y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada
se deberá ni aun a las personas designadas en el art.1117.
Legado de una especie:
El causante lego un terreno y cuando se murió había construido un edificio, al
legatario se le dará sólo el valor del solar.

Legado de una casa:

Si se lega una hacienda de campo ( art. 1121 )
Si se lega un auto ( art. 1122 )
Si se lega un rebaño ( art.1123 )
 192

Si lego una cosa gravada, o sea dejo una casa y esta hipotecada ( art. 1125)
Legado con cláusula de no enajenar, si no compromete ningún derecho de terceros se tendrá
por no escrita.
El legislador busca facilitar la circulación de las cosas, es contrario al estancamiento.
Formas especiales de revocar un legado:
Establecidas en el art. 1135, además de estas formas testamentarias:
A.- Por la destrucción completa de la especie legada se extingue la obligación de pagar el
legado.
B.- La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por actos entre vivos, envuelve
la revocación del legado.
C.- Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace
construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.

Acción reivindicatoria:
Respecto de la enajenaciones que haya hecho un tercero el titular de la acción de pet.
de herencia no puede dejar sin efecto esa enajenación, pero los herederos podrán reivindicar
esas cosas reivindicable hereditarias en cuanto haya pasado a terceros. Art.1268 “ el
heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritos por ellos “
Prescripción de la acción de pet. de herencia:
Por ser una acción real que se ejerce sobre una cosa, es una acción patrimonial, es
transmisible, susceptible de cesión y de extinguirse por prescripción. Art. 1269 “ el derecho
de petición de herencia expira en 10 años, pero el heredero putativo en el caso del inciso
final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de 5 años “

ACEPTACION O REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES

Recordemos que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir y no sólo los
derechos y los bienes, sino que también las obligaciones transmisibles; pero nadie puede ser
obligado a adquirir derechos contra su voluntad ni menos obligaciones transmisibles. Lo que
ocurre una vez producida la apertura de la sucesión y la delación es que ingresa al
patrimonio del asignatario un derecho de opción, el puede:
a.- Aceptar la asignación en cuyo caso los efectos de esta se retrotraen al momento de la
apertura. Art. 1239 “ los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se
retrotraen al momento en que esta haya sido deferida “ y en esta opción el asignatario
puede tomar dos alternativas:
- aceptar la asignación
- repudiar la asignación, o sea rechazarla.
 193

Sin embargo compañeros de carrera, podemos plantear algunas inquietudes respecto al

tema: ¿ desde cuando nace este derecho a opción ? ¿ desde cuando se puede aceptar o
repudiar una asignación ?
La ley hace un distingo:
 Para repudiar ; se puede repudiar desde la apertura de la sucesión, aunque la
asignación sea condicional y este pendiente la condición art.1226 inciso 2 “ pero
después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional o este pendiente la condición “ Normalmente habría
que pensar que el derecho al asignatario se le hace cuando se cumple la condición
suspensiva ya que mientras esta no se cumple, suspende la adquisición del derecho. Es
más, les recuerdo que la condición suspensiva posterga la delación.
* Para aceptar; una asignación sólo puede aceptarse desde que se le ha deferido. Art.
1226 inciso 1 “ no se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido “
Sin embargo hay casos excepcionales en que la ley no le permite este derecho de opción
y ello ocurre cuando:
1.- En el caso del heredero o legatario que ha sustraído efectos pertenecientes a una
sucesión. Esta persona pierde el derecho a repudiar y no obstante su repudiación será
siempre heredero. Art. 1231 “ el heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una
sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación
permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos “
2.- Las personas que no tienen la libre administración de sus bienes no son libres de aceptar
o repudiar por si solos ya que tienen que hacerlo por intermedio de sus representantes
legales. Tratándose de una sociedad conyugal, el marido requiere el consentimiento de la
mujer para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. ( art. 1125 inciso final ).
Características de este derecho de opción.
- Es un derecho transmisible, el que tiene el derecho de opción muere antes de ejecutarlo
lo transmite a sus herederos ( art. 957 )
- Debe ejercerse pura y simplemente, es decir no se puede acptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.
- Es indivisible, o sea no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el
resto.
- Es unitaria, se puede aceptar una asignación y repudiar la gravada y aceptar la no
gravada.
- Puede ser expresa o tácita, es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y
que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. ( art. 1241 ).
 194

- Es irrevocable, si bien es un acto unilateral requiere de la voluntad sólo del asignatario, y

una vez hecho es irrevocable. Si yo acepto como heredero después no puedo
arrepentirme.
Excepciones: hay tres situaciones en que puede rescindirse:
a.- cuando se ha obtenido con fuerza
b.- cuando se ha obtenido con dolo
c.- cuando en el caso de la lesión grave.
¿ hasta cuando se puede ejercitar el derecho de opción ?
Hay que distinguir dos situaciones: Si intervino requerimiento judicial y si no
intervino requerimiento judicial.
I.- Si intervino requerimiento judicial: de acuerdo al art. 1232, todo asignatario será
obligado en virtud de una demanda de cualquier persona interesada en ello. Hecha esta
demanda, el asignatario dispone de un determinado plazo de 40 días subsiguientes de la
notificación de la demanda. Recordemos que estamos hablando de días corridos, fatales y
prorrogables por el juez por motivos graves. Este plazo la doctrina lo llama plazo para
deliberar. Durante este lapso de tiempo podrá: impeccionar la cosa asignada, implantar
medidas conservativas e impeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Transcurrido este plazo el silencio se mirara como repudiación, estamos frente a un
caso de silencio circunstanciado.
II.- Si no intervino requerimiento judicial: si nadie lo ha requerido hay que distinguir:
- el caso del heredero que en el hecho puede aceptar o repudiar la asignación hasta que
sea heredero, mientras sea el titular del derecho real de herencia; y lo perderá cuando
otro adquiera por prescripción adquisitiva.
- el caso del legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la especie legada
y podrá aceptarla mientras conserve esta calidad de dueño y lo perderá cuando otros
adquiera por prescripción adquisitiva el bien de que se trate.
- El caso del legado de género en que el legatario tiene un derecho personal o crédito y
como tal prescribe en 5 años contados desde que se hizo exigible.

REGLAS PARTICULARES DE LAS HERENCIAS

1.- La herencia adyacente,
2.- La aceptación expresa o tácita de las herencias y
3.- El beneficio de inventario.

LA HERENCIA ADYACENTE
Se define como “ aquella que no ha sido aceptada por heredero alguno dentro del
plazo de 15 días de abrirse la sucesión ni tiene albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo “
 195

El juez lo declara en una resolución como tal, dice el art. 1240 “ que el juez, a
instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declara yacente la herencia.; se
insertará esta declaración en un diario de la comuna y se procederá al nombramiento del
curador de la herencia yacente” En definitiva se declara la herencia yacente cuando:
- no ha sido aceptado por heredero alguno, transcurrido 15 días desde la apertura de la
sucesión; y
- que no se haya nombrado albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.
Peñailillo, dile al Sergio Viveros que tiene que saber que se llama herencia yacente por
que ahí esta esperando de que la acepte alguien, yace a la espera de que se decida un
heredero a aceptarla o un albacea con tenencia de bienes a aceptar el cargo.
La declaración de yacencia se hace en el último domicilio del causante, a< petición
del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de
otra persona interesada en ello, o de oficio. Luego, declarada yacente la herencia se publica
en un diario de la comuna y después se procede a nombrar un curador de la herencia
yacente.
Característica de la curaduría de bienes de la herencia yacente:
a.- es una curaduría de bienes
b.- es declarativa, es decir por sentencia judicial
c.- las facultades del curador son restringidas en que sólo podrá hacer:
- actos de conservación
- pagar las deudas
- cobrar los créditos
d.- termina su labor cuando aparece algún heredero aceptando la herencia o cuando pasan 4
años y el curador pasa a vender todos los bienes y el dinero que obtiene lo deposita en arcas
fiscales o también cuando se han consumido los bienes en pagar las deudas.
¿ la herencia yacente es persona jurídica ?
art. 2500 inciso final “ la posesión principiada por una persona difunta continua en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre de el heredero “

art 2509 “ se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:

3° la herencia yacente “
Sobre todo este último artículo da a entender que la herencia yacente es persona
jurídica. Sin embargo esta interpretación es generalmente rechazada, ya que existe un
precepto del código cuya redacción despeja toda clase de dudas. Es el artículo 2346 que dice
“ se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente “
Si la herencia yacente fuera persona jurídica, estaría de más la advertencia final.
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Diferencia entre herencia yacente y herencia vacante:

La herencia Vacante es aquella en la cual es llamado a suceder el fisco, a falta de herederos
de mejor derecho; en cambio la herencia yacente hay herederos, pero habiendo transcurridos
más de 15 días de la apertura, ninguno de ellos se ha decidido a aceptarla.

LA ACEPTACION EXPRESA Y TACITA DE LA HERENCIA

El Código establece dos maneras de aceptar la herencia una expresa y otra tácita. Art.
1241 “ La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita “ ojo, en relación al art.
1242; es expresa cuando se toma el título de heredero ya que se entiende que se toma ese
título cuando se hace en escritura pública o privada, obligándose como heredero, o en un
acto de tramitación judicial, Ej. Cuando se pide la posesión efectiva. Es tácita cuando el
heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en calidad de heredero.

Actos puramente conservativos:

Estos actos según el art. 1243 no constituyen aceptación tácita por si solo, ni siquiera
los de inspección y administración provisoria urgente. El art. 1244 establece que “ la
enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando
que no es el ánimo de obligarse en calidad de tal “ .
Aceptación de la herencia y terceros acreedores:
Art. 1246 “ el que a instancia de un acreedor hereditario o testamento ha sido
judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los
demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio “ Es una marcada excepción al principio
de la relatividad de los fallos que consagra el art. 3 del Código, y de análogo carácter a la
establecida en el art.315 respecto de ciertas sentencias en materia de estado civil. Además
necesita requisitos para que opere como lo son: que la demanda la haga un acreedor, que la
sentencia sea perjudicial para un heredero y que la sentencia este firme y ejecutoriada.

EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Art. 1247 “ consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado “ O sea consiste en limitar la responsabilidad de la herencia hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
¿ Quiénes pueden aceptar de esta forma?
La ley establece este beneficio para los herederos. Es una institución que no es
aplicable a los legatarios. Por regla general toda persona capaz de aceptar o repudiar es
libre de hacerlo en cualquiera de estas formas:
 197

- pura y simplemente
- con beneficio de inventario
Sin embargo hay casos de personas que sólo pueden aceptar con beneficio de
inventario y estas son:
- El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos públicos.
- Las herencias que recaigan en personas que no puedan aceptar ni repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras.
Más que una sanción es un premio ya que las personas jurídicas no son obligadas sino
que hasta concurrencia de lo que existiera con los bienes al tiempo de la demanda y si no
aceptan con beneficio de inventario la ley establece igual una limitación la cual es más
fuerte y es quedar en mejor situación de que si aceptara con beneficio de inventario.
- Las herencias fiduciarias están obligadas a aceptarse con beneficio de inventario, la
sanción no está en la ley, pero pensamos que sería la nulidad relativa de la aceptación.

Requisito para acogerse al beneficio:

De acuerdo a la propia ley, el único requisito para gozar de beneficio de inventario es
que antes de hacer cualquier acto de herencia se haga un inventario solemne. Algunos
autores como Keibestein establece como requisito una declaración formal. Para otros no es
necesario que haga una declaración formal ( Somarriva ) lo fundamental es que haga un
inventario solemne, que el inventario sea fiel, que antes de hacer el inventario no haya hecho
ningún acto de herencia.
Requisitos del Beneficio de inventario.
La doctrina divide sus opiniones:
Para Ramón Meza produce una separación de patrimonio y como argumento nos da
que
a.- las deudas y créditos del heredero que acepto con beneficio de inventario no se
confunden con las deudas y créditos hereditarios ( art. 1669 ), esto al tratar de la confusión
como modo de extinguir y en estos casos no opera este modo de extinguir,
b.- el art. 1610 cuando trata el pago con subrogación desde que la subrogación se produce
por el sólo ministerio de la ley N° 4 cuando el heredero beneficiario paga con plata propia
deudas de la herencia,
c.- el heredero beneficiario puede beneficiarse con la excepción de responder a las deudas
hereditarias testamentarias abandonando los bienes o probando que estos se agotaron en el
pago de estas deudas.
Para Manolo somarriva, postula que no hay separación de patrimonio y se funda:
a.- en la definición del art. 1247 en que no dice que responde con los bienes heredados sino
que responde hasta concurrencia del valor.....,
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b.- al heredero no le impone ninguna restricción para enajenar o gravar los bienes
hereditarios y si fuera separación de patrimonio tendría restricciones para enajenarlo o
gravarlo.
Decir por último que la doctrina seguida es la de Somarriva.
¿ Cuándo cesa la responsabilidad del heredero beneficiario?
Cesa en dos casos: Cuando por abandono de los bienes hereditarios a los acreedores,
obteniendo en todo caso una aprobación de la cuenta por parte del juez; y por consumirse
los bienes.
Término del beneficio de inventario:
1.- Cuando renuncia al beneficio de inventario, cuando habiendo pagado hasta concurrencia
del valor de los bienes heredados, sigue pagando más allá.
2.- Cuando la ley le caduca este derecho, sobre todo cuando no es fiel

DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tenía en vida que compró una
cosa al crédito y murió debiendo parte del precio. En esta obligación lo suceden sus
herederos.
Las deudas testamentarias son aquellas que tiene por fuente el testamento. Ej, dejo $
100.000.- para el Hogar de Cristo.
¿ Quién responde de estas deudas ?
Art. 1354 “ las deudas hereditarias se dividen entre herederos a prorrata y de cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias “.
Que el causante en el testamento deja tres herederos A, B y C y a C le impone la deuda que
tiene con el banco; el banco elegirá a su arbitrio si acepta la voluntad del testador u opta por
el art. 1354 o sea las cobra a prorrata.
Responsabilidad de los legatarios:
Por lo general no responden de las deudas hereditarias y testamentarias salvo que el
testador lo gravara expresamente con uno o más de ellos. Pero, por excepción respondería
de las deudas hereditarias y testamentarias cuando al tiempo de abrirse la sucesión no
hubiera habido bienes bastantes para el pago de las deudas. La acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen en contra de los herederos.

Excepciones de cuando responden los legatarios:

- Cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido los bastantes bienes para
responder de las deudas hereditarias.
- Responden en subsidio de los herederos hereditarios.
- Cuando responden hasta la concurrencia del provecho que reporte del legado.
No todos los legatarios responden por igual y el orden de prelación es el sgte:
 199

1° los primeros son los legados comunes

2° cuando estos legados comunes se agotan, entra otro grupo de que son los legados
anticipados que son aquellos que el causante entregó en vida o las donaciones revocables
anticipadas
3° si los anteriores no son suficientes están los legados expresamente exonerados que son
aquellos que el causante en su testamento los exoneró de responder de sus deudas
hereditarias.
4° los legados de beneficencia.
5° los legados estrictamente alimenticios; que son aquellos que se deben por ley
Reglas excepcionales:
1.- Cuándo a una persona se le deja la muda propiedad y al otro el usufructo ¿ qué pasa si
hay deudas que gravan el bien ? R: se miran como nudo propietario y usufructuario como
una sola persona art. 1368. Recordemos que el nudo propietario tiene facultad para disponer
y el usufructuario tiene facultad para usar y gozar; responden según las siguientes reglas:
El nudo propietario está obligado a pagar las deudas que recayere sobre las cosas
fructuarias. El usufructuario debe pagarle intereses corrientes por lo pagado durante el
tiempo que dure el usufructo.
Si el propietario no se allanare a este pago podrá el usufructuario hacerlo en los
términos del art. 1368 N° 2; el usufructuario al propietario tendrá que reembolsarse el total
pero sin intereses.
Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el difunto, se aplicara al usufructuario la disposición del art. 1366. O sea el usufructuario
es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos.

REGLAS PARTICULARES DE LOS LEGADOS

Las cosas susceptibles a ser legadas:
En general, todas las cosas pueden ser legadas sea un bien corporal o incorporal. Es
menester que cumplan con ciertos requisitos las cosas susceptibles de ser legadas:
Que se trate de cosas susceptibles a ser apropiadas art. ( 1105 ): no podrían ser los de
propiedad del Estado, municipal o pública, partes de un edificio, las del culto divino y las
que el derecho canónico tiene por intransmisibles.
Podrán ser objeto de legado: las cosas futura:, una cosa corporal, legado de condonación,
una deuda.
El legado de cosa ajena ( art. 1107 ): Recordemos que las cosas son ajenas cuando no
pertenecen al testador ni tampoco es de propiedad de la persona asignataria a quien se
impuso el cumplimiento del legado. Ej.: lego el auto del vecino. ¿ vale el legado de cosa
ajena ? diversos actos sobre cosas ajenas valen Ej: la venta de una casa ajena vale, el
arrendamiento de una casa ajena vale, la permuta de una cosa ajena vale; el legado NO, es
 200

nulo. Salvo las sgtes. excepciones: a.- el legado de cosa ajena hecha por el testador a
sabiendas que la cosa es ajena; b.- el legado de cosa ajena hecho a favor de un ascendiente
o cónyuge del causante valen.
Legado de cuota:
Art. 1110 si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o
derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Excepcionalmente la persona que no tiene en la cosa más que una parte se va a cumplir de
una manera especial, caso del art.1743.
La cantidad, tratándose de cosas fungibles:
El legado como todo acto jurídico necesita tener un objeto el cual debe ser
determinado; incluso el art. 1461 dice que a lo menos debe estar determinado en su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el testamento contenga los datos o fije las reglas
que sirvan para determinarla. Ej: si se lega el trigo que se encuentra en cierto granero.
Reglas que sirven para determinarlo:
Art. 1112 establece que el legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de
algún modo vale. ( ver art. 1112)
El legado de cosa futura vale, con tal que llegue a existir.
Legado de género:
Hay que distinguir:
1.- si se lega una cantidad de un género determinado por Ej. Tres caballos y el causante
puros caballos fina sangre, entonces se deberá un individuo de mediana calidad de ese
género. Pero si se lega uno de “mis” caballos se deberá uno de mediana calidad que se
encuentre en el potrero del causante. Finalmente si dice lego una de mis vacas y al momento
de morir no tenía ninguna, esa disposición no vale.
Las cosas de valor inapreciable:
Art. 1116 dice que si la cosa es de aquellas que no tiene límites, como una casa, una
hacienda de campo y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada
se deberá ni aun a las personas designadas en el art.1117.
Legado de una especie:
El causante lego un terreno y cuando se murió había construido un edificio, al
legatario se le dará sólo el valor del solar.
Legado de una casa:
Si se lega una hacienda de campo ( art. 1121 )
Si se lega un auto ( art. 1122 )
Si se lega un rebaño ( art.1123 )
Si lego una cosa gravada, o sea dejo una casa y esta hipotecada ( art. 1125)
Legado con cláusula de no enajenar, si no compromete ningún derecho de terceros se tendrá
por no escrita.
 201

El legislador busca facilitar la circulación de las cosas, es contrario al estancamiento.

Formas especiales de revocar un legado:
Establecidas en el art. 1135, además de estas formas testamentarias:
A.- Por la destrucción completa de la especie legada se extingue la obligación de pagar el
legado.
B.- La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por actos entre vivos, envuelve
la revocación del legado.
C.- Si el testador altera sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace
construír un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado.

FORMAS DE REVOCAR UN LEGADO: ARTICULO1135

ALBACEAS Y EJECUTORES TESTAMENTARIOS

ORIGEN HISTORICO:
La denominación de albacea dice que proviene de la expresión árabe que significa
encomendar (dominación de España por los Moros) y de ahí pasó al derecho hispano y en
consecuencia a nuestro derecho.
El artículo 1270 llama indistintamente albacea y ejecutores testamentarios, son
sinónimos
El artículo 1270 define albacea como aquella persona a quien el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
El albaceazgo es en consecuencia una institución de confianza, puesto que alguien
hace algo a otro y más encima cuando ha fallecido.
Es una institución a la que se llega al máximo de confianza.
CLASES DE ALBACEAS:
Se pueden clasificar en:
I. Según las facultades entregadas por el testador
1. Albaceas sin tenencia de bienes
2. Albaceas con tenencia de bienes
II. Según la extensión del cargo
1. Albaceas universales
2. Albaceas particulares (el testador da ciertos encargos algunos en particular)
Alessandri en su testamento nombra albaceas particulares y universales.
III.
1. Albacea simple (corresponde a la definición del 1270)
2. Albacea fiduciario (párrafo IX del libro tercero) Lo define el artículo 1311, como
aquellos a quienes el testador le da encargos secretos y confidenciales
Este tipo de albacea fiduciario es la máxima expresión de confianza:
 202

- No está obligado a revelar el encargo, nunca.

- No está obligado a rendir cuenta así lo dice expresamente el artículo 1316
El cargo de albacea en la práctica se ocupa poco (incluso sirve para mejorar más al
cónyuge sobreviviente, pues no es imposibilidad nombrar a un asignatario; tiene
remuneración y más encima con tenencia de bienes.
NATURALEZA JURIDICA DEL ALBACEASGO
Es un encargo de hacer cumplir disposiciones testamentarias.
La naturaleza jurídica se discute; para alguno tiene distinta naturaleza.
1.-Doctrina del mandato póstumo (Somarriva, Striker, Ramos Errázuriz, Vodanovic)
El mandato contrato, termina con la muerte del mandante o del mandatario. Pero hay
un caso que está en el artículo 2169.
Alfredo Barros Errázuriz dice que el albaceasgo es un mandato póstumo
Los detractores (Pablo Rodríguez Gres) dice que no puede ser un mandato porque la
persona del mandante terminó.
Pero si el artículo 2169 lo admitió y los herederos son los continuadores de la
personalidad jurídica de los herederos, representan a la persona del causante, pensamos que
la crítica de Pablo Rodríguez Gres no es fundada.
2.- Hay otro grupo de autores que dicen que no es un mandato, porque el mandato termina
con la muerte y el mandante deja de vivir, entonces sería una institución original e
independiente destina a cumplir las disposiciones testamentarias (Domínguez y Domínguez,
Kirsberstein)
3.- La de Pablo Rodríguez Gres, ésta sería una especie de curaduría de bienes. Para esto se
basa en el artículo 1294, en que el albacea con tenencia de bienes tiene facultades de curador
de bienes.
La doctrina distingue como doce clasificaciones de Albaceas, nosotros veremos las
principales (forma dogmática)

Por ejemplo la doctrina distingue otros albaceas atendiendo a su origen:

Testamentarios------testamento Esta clasificación tiene una inspiración puramente
Legítimos----------- la ley doctrinaria, porque en Chile, la única forma es por
Dativo---------------Judicial medio del testamento.
En nuestro derecho nunca encontraremos un albacea legítimo o dativo
Albacea y testamento son instituciones indisolubles.
También la doctrina distingue los Albaceas múltiples o singulares
CARACTERISTICAS
1.- Solemne: Porque su nombramiento proviene de una solas fuente, el testamento.
El albaceazgo es siempre de carácter solemne.
 203

2.- Es intransmisible (artículo 1279) Es un cargo intuito personae, es personalísimo, la

confianza no se transmite. Distinto es el caso de las consecuencias patrimoniales, el albacea
es un cargo remunerado, la remuneración que el testador fija y si no fija ninguna la fijará el
juez en atención a las fuerzas del patrimonio y lo laborioso del cargo.
3.- Es indelegable: Esto como consecuencia de su carácter personalísimo, no se puede
entregar su cumplimiento a otro.
4.- El albacea puede ser asignatario: Esto significa que los cargos de albacea y asignatario
no son incompatibles. Incluso el albacea que rechace el cargo sin señalar grave
inconveniente se puede hacer indigno, pierde derecho a la remuneración y a la asignación.
5.- El albacea no tiene más atribuciones que las señaladas en la ley: En esto se diferencia
del mandato pues no impera la autonomía de la voluntad.
Es de orden público esta característica. El testador no puede ampliarle las facultades ni
exonerarle de sus obligaciones.
(artículo 1278)
6.- El albaceasgo es remunerado (artículo 1302)
El albacea gana por el desempeño de su cargo. Si el testador no lo señala (artículo 1302
inciso 2) el juez es quien lo regula, tomando en cuenta:
 El caudal
 Lo más o menos laborioso del cargo
Si el albacea no tiene que hacer nada es muy distinto si es que tiene que buscar a alguien en
el extranjero
7.- El albacea es una institución a día: Pues tiene un plazo para su labor, es de duración
limitada. Si el testador no dice nada el plazo es de un año (es muy poco). Por eso es
conveniente aumentarle dicho plazo en el testamento.
El plazo es prorrogable, por motivos fundados, por dificultades graves, el juez es quien
determina estas dificultades (artículo 1304)
8.- Pueden existir varios albaceas (artículos 1281-1282-1283)

FACULTADES DEL ALBACEA:

ALBACEA SIMPLE
A) Facultades de conservación
B) Facultades ejecutivas
C) Facultades judiciales
FACULTADES DE CONSERVACIÓN:
- Debe velar por la conservación de la cosa, en su caso deberá ejercer las acciones de
guarda y de aposición de sellos (artículos 872 a 876 del Código de Procedimiento Civil)
- Faccionar inventario [la guarda y aposición de sellos es una medida precautoria
(artículos 1222, 1223,1224 y 872 a 876 del Código de Procedimiento Civil) es un
 204

derecho que tiene toda persona que tenga interés o se presuma que pueda tenerlo, es
decir no necesita acreditar un interés sino que se presuma que tenga interés. El juez
ordena que se guarde bajo llave y sello los bienes muebles y papeles de la sucesión, el
juez competente es el del último domicilio del causante (scotch gigante con timbres del
tribunal, el que rompe los sellos comete delito) Esta medida de emergencia termina
cuando se hace un inventario solemne. No se guardan bajo llave y sello los muebles
domésticos de uso diario (cama) Si los bienes están esparcidos en distintos territorios se
dirigen por exhorto para que ellos procedan al trámite. El pago de todo esto se hace
gravando sobre todos los bienes de la sucesión o sobre una parte de los bienes en su caso
(artículo 1224)
El artículo1300 señala la sanción para los albaceas (un albacea puede quedar en la ruina)
- Dar aviso al público en general de la apertura de la sucesión
- Instar por la formación de una hijuela pagadora en la partición.
FACULTADES EJECUTIVAS
- Cumplir los encargos del testador (si es albacea universal, debe cumplir todos los
encargos; Si es un albacea sin tenencia de bienes debe solamente instar a los herederos a
cumplir con el pago y pedir incluso que le proporcionen los bienes para cumplir con los
pagos o legados. Los herederos están obligados a facilitar estos medios, pero estos
pueden hacerlos ellos mismos y entregarles las cartas de pago al albacea)
FACULTADES JUDICIALES
- Defender la valides del testamento. Cada vez que alguien quiera impugnar el testamento
el albacea interviene para defender el testamento.
- Ejercer las acciones para cumplir los encargos testamentarios.

ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES

Tienen las mismas facultades anteriores además de las atribuciones del curador de la
herencia yacente. El administra los bienes, él conserva, el puede pagar las deudas, puede
cumplir los legados. Tiene la administración

ELEMENTOS DEL ALBACEASGO

1. La existencia del testamento: Sin testamento no hay albacea
2. Facultades del albacea: Conservativas
Albacea simple Ejecutivas
Judiciales
Las del albacea simple
Albacea con tenencia de bienes Las del guardador de la herencia
yacente
 205

3. El albacea en el fondo viene a ser un representante del causante en el cumplimiento

de la ejecución del encargo.

¿Cómo termina el albaceasgo?

1. Por la llegada del plazo
2. Por el cumplimento del encargo
3. Por remoción
a. Por culpa lata
b. Por dolo
4. Por incapacidad sobreviniente
5. Muerte del albacea
6. Por renuncia
CAPACIDAD PARA SER ALBACEA:
La regla general es que toda persona pueda ser albacea excepto aquellos a que la ley
declare incapaces:
a) Las personas jurídicas: No pueden ser albaceas, excepto lo estipulado en el
DFL 252 artículo 51 en que los bancos en sus departamentos de comisión de
cobranza pueden serlo; pero ninguna otra persona jurídica.
b) Los menores de edad
c) Las personas designadas en el 497 y 498; los que no pueden ser guardadores
ALBACEA FIDUCIARIO
Es el albacea a quien se le hace encargos secretos y confidenciales.
Por ejemplo: Pinochet en vida tuvo un hijo fuera de su tortuoso matrimonio y en vida no
tuvo ni el valor ni el coraje para reconocer a Rodríguez Gres como su hijo producto de sus
relaciones sexuales con Patricia Maldonado. Ni siquiera después de muerto le da la
hidalguía para reconocerlo pero igual quiere dejarle algo y lo quiere hacer en forma secreta
y nombra albacea fiduciario a Cortés Villa para que haga tal encargo que ni siquiera el
Guatón Romo ni el Fanta lo hagan revelar su encargo.
El albacea fiduciario no esta obligado a rendir cuenta ni revelar el encargo.

CARACTERISTICA DE ESTA INSTITUCION

La naturaleza del encargo:
a. Secreta
b. Confidencial
El albacea fiduciario tiene más requisitos que los demás albaceas:
1. Debe cumplir con los requisitos de los albaceas simples
 206

2. Cumplir los requisitos de los asignatarios (artículo 1312)

3. También son requisitos de los albaceas fiduciarios los siguientes:
a. deben ser designados en el testamento la persona del albacea fiduciario
b. Tener calidades para ser albacea y legatario
c. Deberán deteminarse en el testamento, las especies o la determinada suma
que deberán entregarse para el cumplimiento de su encargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos, no valdran las disposiciones son nulas, puesto que
son solemnidades.
REQUISITOS PARA QUE EL ALBACEA FIDUCIARIO PUEDA DESEMPEÑAR EL
CARGO:
1.- Aceptar el cargo
2.- Jurar ente el juez competente que su encargo:
a) no tiene por objeto hacer pasar bienes a personas incapaces
b) No invertirlos en objetos ilícitos (por ejemplo financiar a la dina o
financiar los placeres de Badilla)
Esto, porque de esta forma se defiende el ordenamiento jurídico para que esta forma no sea
mal usada.
El artículo 1314 señala que si se negara a jurar caducará por este hecho el encargo, quedará
sin efecto las designaciones
LIMITACION DE LOS BIENES: Es la cuarta de libre disposición (artículo 1313). La mitad
eso es el tope.
La mitad de la parte de la libre disposición para ser más explícitos
El artículo 1316 señala que este albacea no esta obligado a:
- revelar su encargo
- a dar cuenta
Esta institución debiera tener más aplicación practica.

Juicio de partición.

Características.

1.- Es importante la voluntad de las partes. La partición la van acordando las partes en los
comparendos respectivos.

2.- La posición de demandante o demandado dependerá de las peticiones deducidas en el

juicio.

3.- Se tramita en comparendos, sin perjuicio de que también puedan hacerse peticiones por
escrito. Cobra importancia el primer comparendo, donde se toman acuerdos con importancia
para toda la partición:
 207

+Horas, días y lugares de los comparendos ordinarios. No se requiere después de

notificación a las partes.

+Forma de las notificaciones (normalmente por carta certificada).

Todo deberá acordarse por unanimidad. Los comparendos extraordinarios se citaran cuando
haya urgencia de conocer una materia.

El partidor lleva un cuaderno de actas, uno de documentos y uno de incidentes, pudiendo

incluso llevarse un cuaderno por incidente.

Como se efectúa la partición. 1337

Deberá:

- Liquidarse.

- Distribuirse los bienes que correspondan a cada uno.

El 1337 señala las reglas a seguir:

1.- El partidor debe resolver si una cuestión admite o no separación. Si admite separación
debe hacerlo, a menos que no se pueda, o la división haga disminuir el valor del bien,
pudiendo en tal caso adjudicarlo a quien ofrezca mas, y debiendo reintegrar al otro el dinero,
a menos que los comuneros acuerden permitir la licitación con 3ºs extraños. 1337 Nº1

2.- No habiendo quien ofrezca más (ofrecen lo mismo), se prefiere al legitimario respecto
de quien no lo sea. 1337 Nº2

3.- 1337 Nº3 al Nº10 señalan otras reglas. (Revisar en el CC)

El 1338 se refiere a los frutos.

 208

Término de la partición.

El 663 CPC regula el Laudo y Ordenata.

- Laudo. Es la sentencia final.

- Ordenata. Es la liquidación con los cálculos numéricos.

Notificación de la sentencia. 664

Se entiende notificada desde que se comunica el hecho de su dictación.

Aprobación judicial. 1342

Debe aprobarse:

 Cuando entre los comuneros hay ausentes que no han nombrado apoderado.

 Cuando haya personas sometidas a tutela o curaduría.

Efectos de la partición.

Hay dos efectos importantes:

1- Efecto declaratorio o retroactivo de la partición.

2- Obligación de garantía que pesa sobre la indivisión.

1- Efecto declarativo.

1344 en relación con el 718 inc.1º. Adjudicado un bien en la partición a un comunero se

entiende que lo adquirió directamente del causante, como si se hubiere borrado el tiempo
intermedio de la indivisión.

En otros términos, consagra el principio de que la adjudicación no transfiere el dominio. Este

principio tiene su origen en la edad media, y en el derecho francés se separa del derecho
romano. Para Somarriva y Pedro Lira la razón es evitar altos impuestos que se pagaban al señor
feudal, es una razón tributaria, y de allí paso al derecho francés y al chileno.

Consecuencias:

La adjudicación no es traslaticia de dominio, cuando se adjudica un bien no se esta enajenando.

Esto tiene varias consecuencias:

1.- Art.1464.

2.- No son necesarias las inscripciones del 688

 209

3.- El guardador que es comunero con su pupilo y al que se le adjudican bienes en

la partición no debe cumplir con el 412 pues no es enajenación.

4.- Es importante el 1349, si alguno de los comuneros durante la indivisión realizo

una enajenación podrá procederse como en el caso de la venta de cosa ajena.

5.- Art.2417. Hipoteca de cosa ajena. Si un comunero hipoteca su cuota y

posteriormente el bien no se le adjudica, la hipoteca va a caducar a menos que
consientan los demás herederos.

Tratándose de bienes raíces el adjudicatario no adquiere el dominio del bien por la inscripción
en el Conservatorio de Bienes Raíces, esta no es tradición pues no se adquiere por tradición del
causante sino que lo adquirió desde la apertura de la sucesión por el modo de adquirir sucesión
por causa de muerte.

Alcance del 1344:

1.- El efecto declarativo de la partición opera cualquiera sea la forma de hacer la partición.

2.- El efecto declarativo rige sin importar el tipo de comunidad de que se trate.

3.- Aun cuando se adjudique un bien en publica subasta con presencia de extraños opera el
efecto declarativo (cuando se le adjudica a un comunero). Si se lo adjudica un 3º no es
adjudicación , es venta en publica subasta y se aplican las reglas de la compraventa.

Contradicción entre el 1344 y el 1526 Nº4.

Créditos del causante en contra de un 3º:

Cada heredero no puede exigir sino el pago a prorrata de su cuota, parece contradictorio con el
1344. Por ejemplo, en el haz hereditario hay un crédito que se adjudica a un heredero, puede
cobrar su totalidad, pero mientras dura la indivisión cada heredero podrá cobrar su cuota.

Somarriva dice que estas normas tienen su propio campo de aplicación:

1.- El 1344 las relaciones de los herederos entre sí.

2.- El 1526 las relaciones entre el deudor y los herederos.

Respecto del 3º deudor, los créditos se dividen de pleno derecho, cada uno puede cobrar su
cuota.

Para los herederos entre si es diferente, si se le adjudica a uno se entiende que lo adquiere del
causante, y los actos de disposición que han hecho durante la indivisión no le afectan, por
 210

consiguiente si uno cobra y luego no se le adjudica el crédito tendrá que restituirlo al que se le
adjudique.

2- Obligación de garantía. 1345 1346

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos conmutativos. Significa que el

vendedor responde del saneamiento de los vicios redhibitorios.

Si el adquirente es amenazado de privársele de la cosa por sentencia judicial, puede pedir

citación de evicción, es el saneamiento de la evicción.

En la partición rige esta obligación solo respecto de la evicción, si en una partición se le

adjudica un bien a un comunero y luego se le priva por sentencia judicial del bien adjudicado,
los demás comuneros tienen la obligación de ampararlo. No se produce aquí citación de la
evicción como en la compraventa.

El adjudicatario molestado lo comunicara a los otros participes y tendrá derecho para que se
sanee la evicción.

El fundamento de la evicción en esta materia, según Somarriva, es que el legislador pretende la

igualdad entre los comuneros y ello seria perturbado si un comunero es molestado.

El 1346 señala 3 casos en que no hay derecho a esta evicción.

El 1345 inc.2º señala que tampoco hay lugar cuando la acción de evicción haya prescrito (4
años desde el día de la evicción).

El 1347 establece que el pago de la evicción se divide entre los copartícipes a prorrata de sus
cuotas.

Acciones y recursos en contra de la partición.

1348 inc.1º. Las particiones se anulan y rescinden según las mismas reglas generales de los
contratos. La partición no es un contrato pero se le aplican las mismas reglas.

Si la partición se hace de común acuerdo o por el causante no hay problemas.

Cuando es un juicio surgen problemas porque en un juicio de partición los vicios de la partición
pueden deberse a vicios sustantivos o procesales.

Nulidad procesal.

Si el vicio es procesal la sanción es la nulidad procesal, que solo se puede alegar "in limite
litis", dentro de la causa.
 211

Rescisión de la partición.

Si el vicio es sustantivo habrá derecho a solicitar la rescisión de la partición por vicios como,
por ejemplo, la lesión enorme. En este caso preciso del ejemplo los otros participes pueden
pagar la diferencia.

Prescripción de la acción de nulidad y rescisión. 1352

- Si es absoluta 10 años.

- Si es relativa 5 años.

Problemas.

Es o no posible resolver como un contrato la partición o hay una acción resolutoria en la

partición. La doctrina estima que no es posible. Esto pues el art.1489 se aplica a los contratos
bilaterales y la partición es un acto particional.

Además el 1489 es doblemente excepcional pues hay condición resolutoria tácita y modalidad,
y ello no puede aplicarse a casos no contemplados expresamente. Mas aun el 1348 se refiere
solo a la rescisión pero no a la resolución del contrato.

Aceptar la acción resolutoria seria ir contra el principio del efecto declarativo de la partición,
así, no cabe acción resolutoria en la partición.

Pacto de indivisión.

Los comuneros pueden pactar que no se pueda pedir la partición. 1317. Este pacto no puede
durar mas de 5 años, pese a lo cual puede renovarse.

Es un pacto entre comuneros, por ende no lo puede determinar el causante.

Tiene importancia este pacto en algunos contratos, como en el arrendamiento, cuando se

arrienda una cosa común se exige este pacto para que el arrendamiento no quede en el aire si
uno de los comuneros pide la partición.

Capacidad para celebrar este pacto.

No se requiere capacidad especial. El Representante legal de un incapaz no requiere que lo

autoricen judicialmente.

Este pacto es consensual, la ley no dice que es solemne y las solemnidades son de derecho
estricto. Para probarlo se cumple con las normas del 1708 y sgtes. cuando sea superior a 2
UTM.
 212

Problemas con relación al pacto:

 Pacto por mas de 5 años.

Según Lira regirá por 5 años y será nulo en el exceso.

 Prórroga del pacto.

Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros 5 años, en cambio
Somarriva y Claro Solar señalan que la prórroga puede ser antes, pero se cuenta desde que
vence el plazo.

 Pacto con plazo indefinido.

Alessandri señala que dura 5 años, pero Lira dice que seria nulo.

 Pacto con prórroga automática.

Somarriva dice que es valido.

Efectos del pacto.

Impide la partición por el tiempo que dura el pacto. es una obligación de no hacer, obliga a los
comuneros que lo han acordado, pero el cesionario también debe respetarla pues queda en la
misma situación del cedente.

Pago de deudas hereditarias. y testamentarias

Las hereditarias son las que el causante tenía en vida.

Las testamentarias son las que crea en el testamento.

Pago de las deudas hereditarias. 951 1097

Responden los herederos de las deudas hereditarias, pues responden de las obligaciones
transmisibles, cualquiera sea su causa, incluso cuasidelitos. 2317 1316

Excepcionalmente hay obligaciones que son intransmisibles, y que por ende son un limite a
esta responsabilidad:

1.- Las obligaciones que derivan de contratos intuito personae.

2.- Las obligaciones de hacer.

3.- El beneficio de inventario, solo se responde hasta el monto de su asignación.

 213

Titulo ejecutivo en contra del causante.

Este titulo también será ejecutivo contra los herederos, siendo necesario preparar la vía
ejecutiva conforme al 1377:

1.- Notificaciones.

2.- Transcurrir un plazo de 8 días. Existe una aparente contradicción entre el 1377 y el 5
CPC, sin embargo ambas regulan situaciones diferentes:

3.- El 5 CPC se refiere a la persona que actúa en un juicio por si sola, es un juicio ya
iniciado.

4.- El art.1377 se refiere al caso en que todavía no se ha iniciado juicio.

Como se dividen las deudas hereditarias entre los herederos.

Se dividirán a prorrata de sus cuotas. El pasivo se divide de pleno derecho. 1354. De esta
principio se derivan consecuencias importantes.:

1.- La responsabilidad de los herederos por las deudas del causante es una responsabilidad
simplemente conjunta, no es solidaria.

2.- La insolvencia de un comunero no grava a los otros. 1355. El 1287 inc.2º se refiere al
caso en que los herederos no hayan cumplido algunas obligaciones, es como una especia de
sanción civil que implicara una responsabilidad solidaria.

3.- Si el causante era deudor solidario junto a otras personas, esta solidaridad no pasa a los
herederos. 1523

4.- Se produce confusión parcial en aquellos casos en que el heredero era deudor o
acreedor del causante. 1357

Excepciones a la división a prorrata de las cuotas.

1.- El heredero beneficiado, solo pagara hasta el monto de la asignación.

2.- En el caso que la obligación del causante era indivisible el acreedor puede dirigirse
contra cualquier heredero por el total, sin división. 1526

3.- Art.1356. Si el causante deja la nuda propiedad a una persona y el usufructo a otra se
consideran ambos en conjunto como una sola persona para efectos de responsabilidad. 1368.
Según el 1372 y el 1356 lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria.

4.- Cuando existen inmuebles afectos a hipoteca, 1365, el acreedor se dirige por el total en
contra de los herederos.
 214

5.- Cuando se haya acordado entre los comuneros una división distinta, 1358, el acreedor
elige de que forma procede, puede ser a prorrata o según lo acordaron los comuneros.

Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia.

Art.1362 inc.final. responden cuando, al tiempo de abrir la sucesión, no haya en ésta lo

suficiente para responder del total de las deudas, es decir, su responsabilidad es subsidiaria, y
solo responden hasta el monto de lo que adquirieron por legado. Existe una especie de
beneficio de inventario de pleno derecho. 1364

En que orden responden los legatarios.

Los legatarios no responden en el mismo orden, algunos solo responden al final, están mas
protegidos, como es el caso del legatario alimenticio. 1363 inc.final

Hay un orden de precedencia para saber que legatarios se pueden demandar. 1363

También gozan de mayor protección los legados de obras publicas o beneficencia, y aquellos
que el testador exonera expresamente.

Pago de las deudas testamentarias.

Es el pago de los legados. 1360. Respecto de su pago, hay que estarse primero a lo que señale
el propio testador. Si nada ha dicho se pagaran a prorrata de las cuotas de los herederos, igual
que las deudas hereditarias.

Sin embargo estas reglas se pueden alterar, 1373 inc.2º, al hacerse partición puede acordarse
que este pago se haga en forma distinta.

Orden del pago de las deudas.

Se pagan a los acreedores hereditarios primero, luego los testamentarios, si no hay quiebra.
1374

Si hay quiebra es distinto, hay reparto igualitario.

Esto es lógico, pues a los acreedores hereditarios el testador les debía, son auténticos
acreedores del causante. Además, por la forma como se pagan las deudas hereditarias son bajas
generales de la herencia, los legados se calcularan luego, con cargo a la cuarta de libre
disposición.
 215

Beneficio de separación.

Cuando el heredero acepta la herencia se produce una confusión de patrimonios, su patrimonio

se confunde con el del causante.

Esta situación puede perjudicar a los acreedores del causante o del heredero. Esto es así pues si
tiene muchas deudas mejora su patrimonio y la situación de sus acreedores, pero los acreedores
del causante van a disminuir el patrimonio en que pueden hacer efectivas sus acreencias.

El legislador ha previsto esta situación y ha establecido el beneficio de separación. 1378 y

sgtes.

Realmente hay separación de patrimonios.

La doctrina mayoritaria opina que si hay separación de patrimonios.

Domínguez y el profesor Ramos no opinan así, sostienen que Bello aquí se separa del derecho
romano siguiendo a los franceses. Se fundamentan en el propio concepto del 1378. Así el
efecto es exclusivamente otorgar a los acreedores hereditarios el derecho a pagarse
preferentemente con los bienes del difunto, con anterioridad a los acreedores personales del
heredero.

Tanto es así que si pagados los acreedores del causante quedara un remanente, podrán pagarse
con él los acreedores personales del heredero.

La contrapartida es que los acreedores del heredero se pagan con preferencia a los
testamentarios en los bienes del heredero.

Es un beneficio individual en un doble sentido:

1.- Solo favorece al acreedor que lo solicita, 1381, sin perjuicio de que, según el
1382, obtenido el beneficio por un acreedor sea aprovechado por otros.

2.- Se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos. Esto se

desprende del 1378, de la expresión "del heredero".

Este beneficio se puede demandar sea que la herencia se haya aceptado con a sin beneficio de
inventario, cumplen funciones distintas.

A quien corresponde este beneficio. 1378

Corresponde a los acreedores hereditarios y testamentarios. El 1379 señala que incluso pueden
interponerlo los acreedores condicionales o a plazo, no se requiere que el crédito sea efectivo.
No corresponde este beneficio a los acreedores personales del heredero.
 216

Casos en que no procede. 1380

Son cuatro casos en 2 números:

1.- Crédito prescrito. Nº1

2.- Renuncia expresa o tácita del acreedor (respecto del beneficio). en realidad se refiere
solo a la renuncia tácita, pero se subentiende la expresa. Nº1

3.- Cuando los bienes ya han salido de manos del heredero. Nº2

4.- Cuando los bienes del causante están confundidos con los bienes del heredero. Nº2

Procedimiento del beneficio de separación.

Si no hay procedimiento especial debe aplicarse el procedimiento sumario.

Somarriva estima que podría aplicarse la regla del 680 CPC sobre el sumario, siendo un caso
de trámite rápido necesario por su naturaleza.

Domínguez es tajante en el sentido que el sumario es el procedimiento a seguir.

A quien se demanda.

El CC nada dice.

Somarriva ve dos soluciones posibles:

 Se demanda al heredero del difunto, ya que se invoca respecto de él.

 Se demanda a los acreedores personales del heredero.

Somarriva afirma que le parece más jurídica la segunda alternativa, pues en definitiva son estos
acreedores los perjudicados, pero por razones practicas debe invocarse en contra del heredero,
pues no puede conocerse el nombre de sus acreedores, ni su numero.

Efectos del beneficio.

 Permite a los acreedores testamentarios y hereditarios pagarse con preferencia con

los bienes del causante.

 Recíprocamente, loa acreedores personales del heredero se pagaran de sus créditos

con los bienes personales del heredero.

Como es una preferencia, una vez pagadas se pagan las demás.

Para que opere el beneficio se requiere de una sentencia judicial que lo declare.
 217

Sus efectos se producen desde:

 Mueble: desde que se dicta sentencia.

 Inmueble: se requiere que se inscriba la sentencia en el registro correspondiente. Es

lógico, pues es la única forma que tienen los acreedores de saber quien tiene el
beneficio.

El beneficio de separación no significa que los herederos no adquieran el dominio de los bienes
del causante, solo es una preferencia de pago.

Sin embargo el 1384 establece algunas limitaciones respecto de estos bienes. Así si el heredero
enajena o grava los bienes en los 6 meses siguientes, sin tener intención de pagar los créditos
de los deudores hereditarios, podrá pedirse por estos acreedores que se rescindan estas
enajenaciones.