TIPICIDAD.

Una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza (criminalización primaria).
Para eso las leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias
y resultados) que amenazan con pena y que se llaman tipos.

El tipo es una fórmula textual de selección de acciones, pero que en la mayoría de los casos el poder punitivo
usa para seleccionar, vigilar y molestar a personas por sus características, aunque nada tenga que ver con
las acciones que esta fórmula criminaliza. Por ende cuanto mayor sea el número de tipos penales, mayor
será el número de personas sometidas a vigilancia, mayor será el arbitrio de las agencias para el ejercicio
de su poder sobre la población en general. Si cuanto mayor es el ámbito total de las prohibiciones típicas
menor es el respeto al principio del estado de derecho, el derecho penal deberá limitar aquel ámbito para
apuntalar este último.

Debido a ello, el plano de la tipicidad es un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el
derecho penal, pues mientras el primero quiere habilitar mayor ejercicio arbitrario, el segundo procura su
limitación racional, dando lugar a que el tipo sea una moneda de dos caras:

a. En tanto que para el poder punitivo es un instrumento que habilita su ejercicio.

b. Para el derecho penal es una herramienta para limitarlo.

Se puede afirmar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio
formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente
la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión judicial.

a. Es una fórmula legal porque pertenece a la ley, está expresada en un texto legal.
b. Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse.
c. Es necesaria al derecho penal porque sin ella éste no puede llevar a cabo una interpretación
reductora del ámbito de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica.

Tipo como supuestos de hecho.

Tipo literalmente significa supuesto de hecho, y por ello admite dos claras significaciones:

a. El supuesto de hecho fáctico: el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y en el

mundo, la conducta concreta. El pragma es lo particular y concreto; es la conducta reamente realizada,
pero con un resultado y sus circunstancias.
b. El supuesto de hecho legal: el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización, el
texto del artículo en el código. El tipo capta todo el supuesto de hecho fáctico dado en el mundo, mediante
una fórmula legal abstracta.

Los tipos requieren una interpretación técnica, sin la cual el ámbito de lo prohibido se extendería de modo
inusitado, y esta tarea interpretativa no puede ser sino jurídica, y por ende, valorativa. La interpretación de
los tipos penales está ligada al juicio por el cual se determina si una acción real y concreta es típica, o sea,
si constituye materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una acción y de
su obra (un pragma). La interpretación técnica de los tipos y la valoración de una acción como típica o
atípica, son dos facetas de una misma actividad valorativa o juicio de tipicidad.
Los tipos contienen:

• Elementos interpretables
• Remisiones valorativas del comportamiento

Al realizarse el juicio de tipicidad, aparecen elementos que se individualizan con el lenguaje común (Ej.:
mujer), con el científico (Ej.: estupefacientes) o con el jurídico (Ej.: funcionario público). Todos ellos son
elementos interpretables o descriptivos.

Pero a veces los tipos contienen elementos que no son interpretables, pues remiten a otros órdenes
valorativos que obligan al juzgador a realizar o aceptar un juicio sobre un comportamiento (Ej. en la vieja
fórmula de estupro, se exigía la honestidad de la víctima). Estos elementos valorativos o remisiones
valorativas del comportamiento deben ser reducidos a elementos descriptivos o plantearse seriamente su
constitucionalidad.

La tipicidad de una acción señala su prohibición penal, es decir, su conflictividad penal, a partir de la cual se
averigua su antijuridicidad y su culpabilidad, que son caracteres de esa acción típica y no de otra. En este
sentido, la antijuridicidad y la culpabilidad también son típicas (son desvalores de una acción típica
determinada, particular y concreta), pero no por ello es necesario construir nuevos conceptos de tipo, lo
que confunde todo el planteamiento.

TIPO

•Es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturaleza predominantemente descriptiva, cuya función
consiste en la individualización de conductas humanas penalmente relevantes.
•Legal: se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyes especiales. Son fórmulas legales que sirven para
individualizar conductas que la ley penal prohíbe.
•Lógicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad.
•Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los más importantes. El verbo es de gran
relevancia ya que sirve para connotar una acción.
•Individualización de conductas humanas penalmente relevantes: activas, omisivas, culposas y dolosas.

TIPICIDAD

•Es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada
como prohibida por un tipo penal.

Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos contenidos en la descripción típica o que no
se adecue a ella no es delito. Lo que no se encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad,
resultando indiferente penalmente.

Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relación con el principio de legalidad, esto dado que no
se puede penar ninguna conducta previamente a su estipulación en la ley.

Tipos de acto.

Como no puede averiguarse sí algo está prohibido sin partir de una previa definición de lo prohibido, el tipo
penal siempre es lógicamente necesario. Los jueces deben construir primero tipo para averiguar luego la
tipicidad, porque siempre deben definir lo prohibido para saber si lo que tienen delante lo está.
Cuando un poder punitivo autoritario se dirige contra enemigos del poder, no interesa la lesión que sufre
la víctima y pasa a primer plano la enemistad, con lo cual la tipicidad tiene valor negativo sólo como signo
de enemistad del poder. Así se instruye al juez para que detecte a los enemigos que el legislador no tuvo
en cuenta, de esta forma los tipos legales dan paso a los tipos judiciales y los tipos de acto a los tipos de
autor. Se puede afirmar que si bien no todos los tipos legales son de acto, todos los tipos judiciales son de
autor.

El derecho penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar el poder punitivo de
autor; mientras que el derecho penal de autor renuncia a este esfuerzo y su expresión más grosera es el
tipo de autor, es decir, la pretensión de que el tipo legal mismo capte personalidades y no actos, prohíba
ser de cierto modo, en lugar de prohibir la realización de ciertas acciones conflictivas. Es la máxima
consagración del estado de policía.

Estructuras típicas fundamentales:

tipos dolosos y culposos, activos y omisivos.

Los tipos dolosos individualizan acciones por la incorporación del resultado al programa causal finalmente
dominado por el agente; en los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado adviene en
razón de una falta de cuidado en la programación final del agente.

Los tipos activos individualizan directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo, en tanto que
en los tipos omisivos las acciones se individualizan porque son dispares respecto de un modelo de acción
debida; en un caso el tipo asocia poder punitivo a la acción que individualiza, en el otro lo asocia a cualquier
acción diferente del modelo típico; en el primero el resultado es causado (nexo de causación) por el agente,
en el segundo no es evitado (nexo de evitación) por éste.

TIPO DOLOSO ACTIVO

• FINALIDAD + CAUSACIÓN
TIPO DOLOSO OMITIVO
• FINALIDAD + EVITACIÓN
TIPO CULPOSO ACTIVO

• CAUSACIÓN + MODO DE REALIZAR EL FIN (VIOLATORIO DE UN DEBER DE CUIDADO)

TIPO CULPOSO OMITIVO

• EVITACIÓN + MODO DE REALIZAR EL FIN (VIOLATORIO DE UN DEBER DE CUIDADO)

TIPO DOLOSO ACTIVO.

 Aspecto objetivo.

La tipicidad penal es una característica de la conducta que se averigua mediante los tipos. La ley construye
los tipos de diferente modo. Los tipos dolosos activos son los primeros que la ley tiene en mira, en razón
de que los considera más graves por la mayor probabilidad de causar el resultado: es mucho más probable
que el resultado lo produzca quien con su acción quiere producirlo que quien actúa por mero descuido.
El tipo doloso es complejo, y es necesario dividir su análisis en un aspecto objetivo y otro subjetivo, llamados
usualmente tipo objetivo y tipo subjetivo. El aspecto objetivo es el núcleo básico o primario del tipo.

Lo primero que es necesario averiguar es si existe un espacio problemático. Los tipos captan pragmas
conflictivos, pero antes de averiguar si son conflictivos es preciso saber si concurren los elementos objetivos
de un pragma. Por ende, primero hay que averiguar si existe la objetividad de un pragma y luego si es
conflictivo.

Este orden de prelación impone primero comenzar por el tipo objetivo, y dentro de éste preguntar ante
todo si existe el espacio problemático (aspecto objetivo del pragma) y luego verificar que el mismo sea
conflictivo. El tipo objetivo importa, de este modo, dos momentos, por lo cual en su interior deben
distinguirse:

1. Una función sistemática que permite afirmar la existencia del espacio problemático, descartando
todas las conductas inocuas.
2. Una función conglobante que permite averiguar la conflictividad.

La tipicidad sistemática, o sea, la existencia del espacio problemático, se establece con el tipo legal aislado,
es decir, con la mera fórmula que aparece en el texto de la ley.

Así, si el agente lesionó a una persona (Art. 89) en este primer momento se constata:

1. La conducta (descargar un golpe)

2. El resultado (moretones y fractura)
3. La causalidad (si prescindiendo del golpe no existirían los moretones ni la fractura)
4. Si el tipo exige circunstancias especiales (es un llamado tipo circunstanciado)

A esta primera etapa de comprobación típica objetiva (comprobación de la existencia del aspecto objetivo
del pragma típico) se la denomina sistemática; y a la parte o conjunto de elementos del tipo objetivo que
se toman en cuenta para su constatación se lo denomina tipo objetivo sistemático.

Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función sistemática) será necesario
determinar si lo abarcado por éste constituye un conflicto (función conglobante). De este modo se averigua
la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo
objetivo que se toma en cuenta para afirmar la conflictividad.

La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad: lesión a un derecho o bien jurídico
ajeno; b) que sea objetivamente imputable al agente como obra propia.

No obstante, aunque haya lesividad, no habrá tipicidad objetiva si falta el conflicto porque el resultado, por
mucho que se lo haya causado, no puede considerarse como obra perteneciente a un agente.

La tipicidad objetiva se afirma sólo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo (la
sistemática y la conglobante). La tipicidad sistemática y la conglobante no son independientes, ya que se
trata de una consideración diferenciada de elementos del tipo objetivo que sirven para cumplimentar las
dos funciones que éste debe cumplir para permitir afirmar la tipicidad objetiva.

FUNCIÓN SISTEMÁTICA.
Se da a partir de (a) la exteriorización de la conducta, es decir de la realización de una acción; (b) que
provoca una mutación en el mundo, llamada resultado; (c) que a su vez se encuentran unidas por un nexo
de causalidad.

(c) EL NEXO DE CAUSACIÓN.

Descubrir la causa de un suceso es decir por qué ocurre. De esta manera la búsqueda de causas equivale a
la de condiciones suficientes para la producción de un resultado. En este sentido, causalidad sería la cadena
de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean explicados y, por lo tanto,
que aquel sea inteligible.

La causalidad se establece conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua
non: causa es toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el
resultado (sin los disparos, el muerto estaría vivo).

Esta fórmula tuvo que ser corregida para abarcar los casos en que concurren varias condiciones, pero que
conjuntamente pueden producir el resultado (Ej. dos personas proporcionan veneno a un tercero, en dosis
que aisladamente no tienen capacidad para matarlo, pero que sumadas resultan mortales). Si diversas
condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin que desaparezca el resultado,
pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa del resultado.

Existe una confusión muy seria entre la causalidad y el criterio de atribución del hecho como propio del
agente, que forma parte del tipo conglobante, debido a que durante mucho tiempo se pretendió que la
causalidad era un criterio imputativo, cuando en realidad es sólo un dato que permite afirmar la existencia
del espacio problemático, proporcionando una base elemental de imputación, o sea, un presupuesto de
ésta.

No es admisible prescindir de la causalidad sólo porque en algunos casos graves no se la puede probar
acabadamente, pues en definitiva se trataría de afirmarla donde no existe. Sí por el contrario, existen dudas
sobre si el hecho fue causa del resultado, se trata de un problema procesal que no tiene otra solución que
el principio in dubio pro reo.

FUNCIÓN CONGLOBANTE.

El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un conflicto, en función del
principio republicano de gobierno y del principio de lesividad consagrado en el artículo 19 de la Constitución
Nacional. Se trata de una barrera infranqueable al poder del estado en general, y al poder punitivo en
particular. El art. 19 CN no sólo exige que haya una lesión, sino que, además, requiere que ésta sea
jurídicamente imputable al agente.

Esta premisa constitucional se traduce, en el ámbito jurídico penal en la exigencia de:

• La lesión a un bien jurídico.
• Que sea imputable como obra propia de un agente.

Estos son los requisitos para que el pragma, cuya existencia se comprueba con los elementos requeridos
en el tipo objetivo sistemático, resulte conflictivo. El tipo conglobante es necesario para descartar la
tipicidad objetiva de una acción cuando no existe conflictividad, sea porque ésa no lesiona a nadie o porque
no es posible considerarla como perteneciente a alguien.
La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un qué como a un a quién. No tiene sentido
preguntarse por la imputación objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea
imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que
haya lesión y sujeto imputable.

Lesividad e imputación son los ejes problemáticos de la tipicidad objetiva conglobante y, por ende, las
exigencias básicas del tipo conglobante.

La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro cierto) del bien jurídico en
forma significativa, pero también constatando que se trata de un bien jurídico, que su afectación está
prohibida por la norma. La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo
la dominabilidad del hecho y, si fue partícipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.

En cuanto a la lesividad, sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si
el pragma típico afecta un bien jurídico, sí es o no antinormativo. La ofensa al bien jurídico puede consistir
en una lesión en sentido estricto o en un peligro.

En estos últimos, siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. En cada
situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico, y en caso negativo, no es
admisible la tipicidad objetiva.

La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función de otras
normas del orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando:

a. No haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa (INSIGNIFICANCIA).

El principio de insignificancia establece que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no

constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva. El análisis conjunto
(conglobado) de las normas que se deducen de los tipos penales muestra que se deducen de los
tipos penales muestra que prohíben acciones que provocan conflictos de cierta gravedad.

b. La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber

jurídico de hacer en esa circunstancia (CUMPLIMIENTO DE UN DEBER).

El cumplimiento de un deber jurídico tiene lugar cuando un mandato recorta una norma
prohibitiva, prevaleciendo sobre ella. Por ello la antinormatividad no se comprueba con el mero
choque de la acción con la norma deducida del tipo, sino que requiere la consideración
conglobada de esa norma con las deducidas de los otros tipos penales.

c. La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acción que

el derecho fomenta.

d. Medie consentimiento o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo (AQUIESCENCIA –
pág 385).

No hay lesividad cuando el titular de un bien jurídico consiente acciones que pueden ser lesivas
o peligrosas. La doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la tipicidad
y otro justificante.
 Se prefiere llamar aquiescencia al género y distinguir el acuerdo, que elimina la tipicidad objetiva
sistemática, del consentimiento, que elimina la tipicidad objetiva conglobante. En el caso en que
el acuerdo haga operar un elemento normativo de recorte, es una causa de atipicidad objetiva
sistemática, en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la tipicidad objetiva
conglobante: el error sobre el primero es un error del tipo porque elimina el dolo, en tanto que
el error sobre el segundo es un error de prohibición.

Cuando un tipo requiere como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo está
señalando que quien actúa creyendo que cuenta con acuerdo del otro, inevitablemente debe
creer que está haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo.

No es necesario que el agente conozca la aquiescencia del titular, sea que ésta opere como
acuerdo (atipicidad sistemática) o como consentimiento (atipicidad conglobante). La revocación
de la aquiescencia, en lugar, debe ser expresa, en forma tal que deba conocerla el agente. En
cuanto al momento de la aquiescencia, en general cabe entender que debe ser prestada antes
del comienzo del hecho, aunque no puede excluirse la posibilidad de que sea otorgada durante
el acto.

La voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar viciada, la persona debe estar en
completa capacidad de comprensión de la situación y que no haya engaño, violencia, coacción o
error. Las lesiones consentidas se tratan de actos privados que no afectan a terceros y que, por
ende, están fuera del alcance de la ley penal por expresa disposición constitucional.

El consentimiento presunto solo puede darse cuando es imposible obtener el acuerdo real o
efectivo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de conocer la circunstancia o de
estar en condiciones de expresarse lo hubiese prestado. Si se trata de una situación de estado de
necesidad, el acuerdo no se requiere, siendo el derecho el que presume el acurdo del titular del
bien que habría sufrido el mal mayor evitado.

El verdadero problema se plantea cuando no hay estado de necesidad, y no obstante, el agente

tiene razones objetivas para creer que el titular estará de acuerdo. Si su presunción se confirma
en los hechos no habrá tipicidad, por lo cual el interrogante queda limitado a los casos en que el
agente, fuera del estado de necesidad, haya presumido erróneamente el acuerdo del titular. Son
errores de tipo, porque recaen sobre elementos normativos de recorte del tipo objetivo
sistemático, dado que no hay dolo de hurto por parte de quien cree que toma prestado.

e. El resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido.

La dominabilidad como criterio de imputación.

Lo que se discute en la actualidad es si los criterios para determinar que un hecho es objetivamente
imputable a un agente como obra propia, varían según las estructuras típicas fundamentales (dolosa y
culposa, activa y omisiva), o si hay un criterio único que proporcione una respuesta válida para todos los
tipos penales.

El autor, en el tipo doloso, es quien es señor (dominus) del hecho, o sea, quien tiene el dominio del hecho.
Tiene el dominio del hecho quien dispone sus condiciones, su sí, su cuando, su dónde, etc. Es quien decide
si el hecho se realiza, sigue, se detiene. Sin embargo existen al menos dos supuestos claros en los cuales,
pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho, no es considerado autor sino cómplice a quien en doctrina
se denomina partícipe primario. Se trata de los casos de delitos de propia mano y de delicta propia.

La dominabilidad, como dato exigido por el tipo objetivo conglobante, es el presupuesto objetivo del
dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor. La tipicidad
objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el hecho. A partir de ello,
surgen las siguientes reglas:

1) Los cursos causales que no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera
tiene sentido preguntarse por este, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de
ser dirigido en medida humana.

2) Los cursos causales humanamente dominables deben distinguirse entre los dominables por cualquiera,
y los que sólo son dominables por quien tiene conocimiento o entrenamiento especial; el curso causal
es dominable cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entramiento especiales
necesarias para poder asumir el dominio del hecho.

3) No hay posibilidad de dominar el hecho cuando la acción resulta irracional a la luz de un juicio de
congruencia entre medios y fines, o sea que, no hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente
inadecuados para la obtención de los fines. Se trata de una falta de dominabilidad provocada por la
elección de medios que son groseramente inidóneos.

4) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero nada
excluye la tipicidad culposa de la acción. No obstante, cabe precisar que en la tipicidad culposa también
puede haber dominabilidad del hecho.
EXIGENCIA DE APORTE NO BANAL DEL PARTÍCIPE SECUNDARIO.

Respecto del partícipe secundario es claro que, por definición, carece del dominio del hecho, y por ende,
en el aspecto objetivo de su tipicidad dolosa no puede operar la dominabilidad como criterio limitador
imputativo en la tipicidad objetiva. Careciendo de este criterio imputativo cuando no se trata de autores o
cómplices primarios, cualquier aporte causal, por banal que sea, limitado sólo en el tipo subjetivo por el
dolo de cooperar o facilitar, sería imputado como complicidad. Para evitar esta consecuencia Jakobs acude
a la exclusión de los aportes realizados en función de roles banales o roles cotidianos inocuos.

El rol no será banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de abstención o de cuidado
para la evitación de lesiones del género de las producidas por la causalidad a la que ser aporta. El rol banal
deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria
banalidad del rol.

La exclusión de la imputación en la tipicidad objetiva conglobante en función de la banalidad del rol en la

complicidad secundaria es válida en la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no
alteren la banalidad de rol.

 Aspecto subjetivo.

El tipo subjetivo tiene como núcleo central al dolo. Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. El dolo es un concepto
que cumple su función reductora al impedir la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado,
exigiendo ciertas finalidades como condición para su relevancia típica.

En su forma más simple se caracteriza al dolo como saber y querer, es decir, que el dolo tiene un aspecto
de conocimiento (o intelectual) y otro de voluntad (volitivo o conativo), toda vez que para querer realizar
algo siempre es necesario poseer ciertos conocimientos.

El conocimiento es actualizable, se lo actualiza cuando se piensa en ello. El dolo requiere alguna

actualización del conocimiento porque si no se actualizan ciertos contenidos de la consciencia al momento
de actuar, no puede configurarse la finalidad de la acción. En cada caso el agente debe tener el grado de
actualización de conocimientos necesarios para configurar la finalidad típica.

La posibilidad de comprensión del carácter ilícito de la conducta no es necesariamente un conocimiento.

Son dos conocimientos netamente diferentes el saber qué hago y el de saber que lo que hago es contrario
a derecho.

El conocimiento de lo que hago es contrario al derecho no se actualiza en la conducta, es decir, que no se

piensa en el código penal mientras se apodera de algo ajeno por ejemplo. Pero además y
fundamentalmente, su naturaleza es completamente diferente de los conocimientos efectivos que
corresponden al dolo: puede ser que el agente no haya comprendido la antijuridicidad y que igualmente
haya culpabilidad, porque para ésta basta la posibilidad exigible de comprensión y no se demanda esta
comprensión efectiva.

Según su aspecto volitivo, el dolo se distingue usualmente en:

Es necesario distinguir (a) el fin y (b) los resultados concomitantes que quedan abarcados en la voluntad
realizadora como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo
continúa siendo directo: en ocasión los resultados concomitantes son los que devienen de los medios
elegidos y pueden dar lugar a casos de dolo directo (consecuencia necesaria del medio, cuando su
probabilidad de producción es muy alta), dolo eventual (consecuencia posible del medio incluida en la
voluntad realizadora) o culpa con representación (consecuencia posible del medio no incluida en la
voluntad realizadora).

Habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida
como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción.
Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. El
agente no obra con dolo eventual cuando confía en que puede evitar el resultado. Sin embargo, la mera
apelación al azar no lo excluye, la confianza en la evitación debe basarse en datos objetivos. El mero deseo
de que la afectación no ocurra no excluye el dolo eventual, dado que en éste el sujeto no acepta el resultado
sino la posibilidad de producción del resultado.

El dolo nunca puede presumirse, pues sólo su presencia efectiva permite habilitar poder punitivo. Su
momento debe coincidir con el de la realización de la acción: no hay dolo anterior al comienzo de ejecución
ni dolo posterior a la realización del tipo objetivo.

ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN.

El error de tipo recae sobre los elementos del tipo objetivo (el conocimiento de lo que se hace), mientras
que el error de prohibición recae sobre la prohibición y la antijuridicidad (el conocimiento de la ilicitud de
lo que se hace).
Como el error de tipo recae sobre elementos del tipo objetivo, en todos los casos elimina el dolo, restando
sólo la posibilidad de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error vencible – y siempre
que se encuentre prevista la estructura típica para el delito de que se trate-, mientras que el error de
prohibición recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción, por lo que se lo puede
subclasificar en error de prohibición en sentido estricto (de antinormatividad) y error de permisión (sobre
la justificación).

El error que aquí interesa es el de tipo, pues el error de prohibición se analiza en la culpabilidad.

El error de tipo será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, puede salir del error en que se
halla, y por ende no realizar el tipo objetivo. De ello surge que: (a) el error de tipo excluye siempre la
tipicidad dolosa (sea vencible o invencible); (b) siendo vencible, puede haber tipicidad culposa y (c) cuando
sea invencible elimina también toda eventual tipicidad culposa.

El error de tipo puede estar determinado por incapacidad psíquica permanente o transitoria. Cuando por
razones patológicas o por cualquier otra alteración grave de la consciencia el agente no puede reconocer
los elementos del tipo objetivo que son necesarios para configurar el dolo, se está ante un error de tipo
psíquicamente condicionado.

El error de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo abarcados por el
conocimiento del dolo.
Como el dolo presupone el conocimiento de la dominabilidad, el falso conocimiento o la ignorancia de la
dominabilidad se traduce en errores de dominabilidad que eliminan el dolo, sea por ignorancia de la
dominabilidad o bien por falsa suposición de ésta.

También constituye un error de tipo el que tiene lugar sobre la banalidad del aporte en la participación
secundaria: quien cree estar haciendo un aporte banal al hecho cuando en realidad hace un aporte no
banal, no actúa con dolo de participación.

PROBLEMAS DE DISPARIDAD ENTRE EL PLAN Y EL RESULTADO.

Hay supuestos donde se plantea la cuestión de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia entre lo

planeado por el agente y lo realmente sucedido en el mundo. Puede existir dominabilidad (tipicidad
objetiva) y el agente asumir el dominio obrando dolosamente, pero la pregunta es hasta qué punto puede
imputarse subjetivamente (al dolo) una mutación en el mundo no exactamente coincidente con el plan del
autor.

Si bien no existe capacidad humana de previsión de un curso causal en todos sus detalles, el plan concreto
abarca más o menos precisiones. Desde esta perspectiva, la esencialidad o inesencialidad de la discordia de
lo sucedido respecto de lo planeado, siempre debe establecerse conforme al plan concreto del hecho, o
sea, según el grado de concreción del dolo en el plan.

La mayor discusión se produjo siempre alrededor de la llamada arrebatio ictus o error en el golpe: el que
dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente (dispara contra Juan y mata a Pedro). La
mayor parte de la doctrina considera que existe una tentativa de homicidio en concurso ideal con un
homicidio culposo. Conforme a la tesis de la concreción del dolo, la solución para la llamada aberratio ictus
dependerá de que lo realmente sucedido sea o no indiferente para el plan concreto.

El llamado error en la persona o en el objeto de la acción da lugar a supuestos de ausencia de tipicidad

objetiva o de error de tipo cuando se trate de objetos no equivalentes, mientras no lo hará cuando se trate
de objetos equivalentes (quiere matar a alguien y mata a otro porque lo identifica mal, quiere robar un
cuadro original y roba la copia).

TIPO ACTIVO CULPOSO.

En tanto que el tipo doloso individualiza la acción prohibida por el fin perseguido por ella, el tipo culposo lo
hace en razón de que la programación de la causalidad, por violar un deber de cuidado, produce el resultado
típico. Esto no significa que la acción imprudente no tenga finalidad: simplemente, no individualiza la
conducta prohibida en razón de esa finalidad, sino en razón de la falta de cuidado con que se la persigue.

En el tipo doloso la conducta se prohíbe porque está prohibido el fin que se propone el autor, la selección
mental de los medios y la causalidad que se pone en funcionamiento para la obtención del fin prohibido.

En el tipo culposo el fin no cuenta por sí mismo (aunque resulta esencial para saber cuál es el deber de
cuidado infringido) porque la prohibición se funda en que, la selección mental de los medios viola un deber
de cuidado y la cadena causal termina en un resultado que, de no haberse violado el deber de cuidado, no
se hubiera producido. La finalidad es indispensable para averiguar cuál era el deber de cuidado que
incumbía al agente, porque no hay un cuidado debido único para todas las acciones.
Esto obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos, es decir, que necesitan una norma de cuidado que
los complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa, sino porque es
imposible prever las innumerables formas en que la realización de una acción puede violar un deber de
cuidado y crear un peligro. El tipo culposo impone un avance en dos momentos para cerrar el tipo de
tipicidad: en el primero averiguar conforme a la acción realizada cual es el deber de cuidado; en el segundo
se averigua si la acción lo viola.

El tipo culposo no castiga al autor por la forma en que un fin es perseguido, sino porque el resultado distinto
al final presupone de parte del causante un peligro prohibido previsible y evitable, y ello se explica porque
la mera creación de un peligro no es suficiente para la imputación culposa. Por supuesto que esto no
significa que la acción no tenga una finalidad, sino sólo que no está prohibida en razón de esa finalidad. De
cualquier manera es necesario averiguar la finalidad ante cada hecho concreto, para saber de qué acción
se trataba y, conforme a ello, determinar cuál era el cuidado correspondiente a esa clase de acciones,
indispensable para cerrar el tipo y verificar la tipicidad.

Se suele clasificar la culpa en:

 Culpa consciente o con representación: el agente se representa la posibilidad de producción del

resultado (o, lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado típico puede sobrevenir de
la creación del peligro por él generado).
 Culpa inconsciente o sin representación: pese a tener los conocimientos que le permitirían
representarse esa posibilidad de producción del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y,
por ende, no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creación del peligro
(que siempre es de un resultado).

En cualquier caso, para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable, es decir, que no es
necesaria la actualización (el pensar en ello o la consciencia de la creación del peligro).

 Aspecto objetivo.

TIPO OBJETIVO SISTEMÁTICO.

El tipo objetivo sistemático en la culpa es muy reducido. La tipicidad culposa siempre se trata de la
prohibición de una conducta y que el desvalor de ésta radica en la violación del deber de cuidado en la
programación de la causalidad: no se prohíbe el programa por su finalidad, sino por su defecto.

En la tipicidad culposa el resultado si bien es un componente de azar no se puede prescindir porque sin el
resultado no hay pragma típico.

TIPO OBJETIVO CONGLOBANTE.

En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la creación de un peligro prohibido en forma tan clara
que la exterioridad del comportamiento le muestra un plan dirigido a la producción del resultado. En el tipo
objetivo conglobante hay dominabilidad, pero no dominio, sino imprudencia. Cuando en el tipo culposo
objetivo conglobante no exista dominabilidad, lo único que se descarta es la culpa temeraria, pero subsiste
la posibilidad la posibilidad de culpa no temeraria.
Para determinar cuál es el parámetro de capacidad de previsión para decidir si se violó o no un deber de
cuidado, la cuestión a decidir es (a) si la violación se establece conforme a los criterios standard de
normalidad o bien, (b) si en casa caso habrá que tener en cuenta la capacidad de previsión del agente.

A partir de ello cabe aclarar que el hombre medio es una construcción artificial que no existe en la realidad,
por lo que el único dato verificable es la existencia de un estándar mínimo de previsibilidad. Por ello mismo,
es preferible optar decididamente por la capacidad individual de previsión como indicador de la medida de
la tipicidad.

Toda vez que se trata de actividades en las que rige una división del trabajo o de la tarea, el criterio que se
aplica para determinar la medida de la creación de un peligro prohibido es el principio de confianza, según
el cual no viola el deber de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente,
mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario.

Resta averiguar si el resultado está determinado por la violación normativa, o sea, si media una conexión o
nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado. Esta averiguación obliga a realizar un doble
juicio hipotético, en concreto y en abstracto.

En concreto se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, sin violar el deber de cuidado.
No habrá determinación cuando la acción así imaginada hubiese producido igualmente el resultado. Esta
hipótesis se denomina “exclusión de la imputación por falta de la realización del riesgo no permitido”, pues
impide que se sancione el incumplimiento de deberes inútiles. Así, sólo se excluye el nexo de determinación
cuando la acción alternativa hubiese evitado con seguridad el resultado.

INSIGNIFICANCIA. La insignificancia en cuanto a la violación del deber de cuidado excluye la tipicidad, pero
no en función del principio de insignificancia, sino porque en general excluye el nexo de determinación.

ACCIONES PELIGROSAS ORDENADAS. Existen acciones que son impuestas por el orden jurídico y que
generan peligros susceptibles de concretarse en resultados lesivos (ej. Actividades de bomberos, policías,
etc). Las acciones correspondientes a estas actividades se consideran como productoras de peligros no
prohibidos siempre que:

a) Se atengan a los límites reglamentarios.

b) Observen las reglas del arte, oficio, función o profesión.
c) Se encuentren dentro de los límites de las causas de justificación para terceros con análogas
circunstancias.

CONSENTIMIENTO. La conformidad del titular del interés jurídicamente tutelado para que otro altere el
statu quo en el que el bien se encuentra puede llegar a eliminar la tipicidad de la conducta del extraño. Ésta
será la consecuencia siempre que: a) la ley la haya previsto expresamente, o b) por vía de una interpretación
fundada en la ley, resulte que no provocará un conflicto intersubjetivo individual, ni generará alarma social
la circunstancia de que se dejen de proteger penalmente determinados intereses.

En los casos en que habitualmente funciona el consentimiento como causal de atipicidad, el que da su
acuerdo lo hace sabiendo que el bien que le pertenece será lesionado; en cambio, en aquellas hipótesis en
las cuales acepta participar en un suceso que entraña riesgo, ambos interventores confían en que el
resultado dañoso no se producirá.
  Aspecto subjetivo.

Se puede hablar de un tipo subjetivo culposo sólo en la culpa consciente y temeraria, porque es necesario
para distinguirla del dolo eventual.

TIPO OMISIVO.

En la estructura típica activa la tipicidad se verifica mediante la identidad de la conducta realizada con la
del tipo legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. La
diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla en la forma de enunciar la norma. La norma que se
deduce de un tipo activo asume un enunciado prohibitivo, la deducida de un tipo omisivo asume un
enunciado imperativo. En los tipos omisivos la norma imperativa prohíbe toda acción diferente de la
prescripta en ese mandato.

El autor tiene una gran importancia en los tipos omisivos dando lugar a una clasificación de los mismos que
es fundamental tener presente: tipos de omisión propia y tipos impropios de omisión.

 Tipos de omisión propia: tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura
activa, solo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. Se trata de tipos en
los que cualquiera que se halle en la situación típica puede ser autor, pues la obligación de actuar
en esa situación deviene de la mera condición de habitante y no por particulares relaciones
jurídicas. (art. 108)

 Tipos de omisión impropia: son los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa
con la que se equipara. Como la estructura omisiva es equiparada a una estructura activa, requiere
que el bien jurídico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores
son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación,
limita el círculo de autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera
fuente de la obligación de actuar en la situación típica.

Los tipos de omisión impropia tienen un tipo activo equivalente y la posición en que debe hallarse
el autor se denomina “Posición de Garante”. Solo pueden ser autores de conductas típicas de
omisión impropia quienes se hallan en posición de garante, es decir, en una posición tal respecto
del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservación, reparación o
restauración del bien jurídico penalmente tutelado.

Para la construcción de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligación de
actuar la posición de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente al
sujeto. Se trata de una posición especial de garantía, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no
todo el que tiene deber de actuar es garante.

Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía cuando:

a) Imponga el cuidado de una persona, como es el del padre para los hijos; pero no cuando se trate
de un deber legal general como el de ayuda.
 b) El sujeto es legalmente responsable de un determinado ámbito o sector de la realidad: tal sería el
caso del médico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un
ámbito concreto.
c) El sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los bienes
jurídicos de terceros: algunos incluyen aquí el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos
menores.
d) El deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de peligro: como puede ser el
que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito.

 Aspecto objetivo.

TIPO OBJETIVO SISTEMÁTICO.

El tipo omisivo objetivo sistemático debe captar una situación objetiva que se da en llamar situación típica.
La acción indicada debe realizarse sólo en una situación típica, dado que todos los tipos omisivos son
circunstanciados. El núcleo del tipo objetivo es la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada.

El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario, su
conducta distinta de la ordenada será atípica. Los casos de atipicidad por imposibilidad de realizar la acción
ordenada y los de ausencia de conducta se distinguen porque en los últimos no solo no existe la posibilidad
de realizar la acción ordenada, sino de realizar cualquier acción (ej. Pierde la consciencia).

En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causación, justamente porque debe existir un nexo de evitación.
La tipicidad objetiva sistemática omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la acción que hubiese
interrumpido la causalidad que provocó el resultado.

Por definición el tipo objetivo sistemático omisivo falta el nexo de causación, precisamente porque es
reemplazado por el nexo de evitación, pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina
comprobando que con la hipotética supresión de la conducta prohibida desaparece el resultado, en tanto
que el nexo de evitación se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta
debida desaparece el resultado. La acción no será típica cuando imaginando la conducta debida en lugar de
la realizada igualmente se hubiera producido el resultado.

TIPO OBJETIVO CONGLOBANTE.

En general, todo lo dicho para los tipos activos en cuanto a la tipicidad conglobante es también válido para
los tipos omisivos. Cabe señalar que la posibilidad física de realización de la acción ordenada es un
presupuesto mínimo que además requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad
cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado.

 Aspecto subjetivo.

En primer lugar es necesario que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir que sepa:
a) Que omite la acción ordenada;
b) Que concurre la situación típica que genera el deber; y
c) Que tiene el poder de hecho para realizarla.
En segundo término, es preciso que conozca los elementos de los que surge la posición de garante, y
además asuma el resultado como consecuencia de su comportamiento omisivo.

El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge de la situación de garantía, siendo suficiente por
ejemplo que la omitente sepa que es la madre del bebé a quien no proporciona alimentos, aunque ignore
que la ley civil le impone el deber de hacerlo. Este error no es de tipo sino de prohibición, y debe en
consecuencia resolverse en el ámbito de la culpabilidad.

En general, parece razonable distinguir entre:

a. El error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posición de garante y que
sería un error de prohibición, usualmente llamado error de mandato, (el error del padre
respecto de sus deberes de actuar).
b. El que recae sobre la situación o estado que funda la posición de garante (el que ignora su
condición de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo.

LAS OMISIONES CULPOSAS.

Se señalan 4 instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado:
1. En la apreciación de la situación típica: el policía oye gritos pidiendo socorro y faltando al deber de
cuidado cree que es una broma.
2. Falta de cuidado al ejecutar el mandato: por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua
3. Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución: el que supone que no puede salvar al
niño porque juzga que el agua es muy profunda.
4. Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante: el médico que
por error vencible cree que no se halla de guardia ese turno.