Análise dos crimes contra a

vida
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1. Introdução

A parte especial do Código Penal é composta por 11 títulos. Sendo o

objeto de estudo deste semestre apenas o primeiro título, dos crimes
contra a pessoa.

A evolução da parte especial mostra, de alguma forma, a posição que

cada entidade ocupa dentro do nosso estado democrático. É curioso
que no nosso código anterior, de 1870, se iniciava com os Crimes
contra a Administração.

O Código Penal de 1940, em vigor no Brasil, altera essa perspectiva,

pois se inicia com os Crimes contra a Pessoa e termina nos Crimes
contra a Administração. Como se fosse uma gradação de importância
do em jurídico. A pessoa é considerada em primeiro lugar e o Estado
em último, ocupando a função de servir os seus habitantes.

Crimes contra a Pessoa: (Título I).

Para as pessoas, o bem mais importante é a vida.

• Crimes contra a Vida:

• Homicídio (art. 121)
• Infanticídio (art. 122)
• Participação em Suicídio (art. 123)
• Aborto (art. 124 a 128)

1. Homicídio

“Homicídio simples - Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.”

Bem Jurídico é o interesse que é protegido pelo tipo.

Ex.: Um sujeito viola uma sepultura, e, ao fazê-lo, descobre a ausência

do cadáver. Por qual crime o violador poderia ser punido?

O sujeito não responderia por tipo algum. Pois a jurisprudência

entende que, ainda que o sujeito tenha efetivamente violado a
sepultura, conduta prevista no nosso ordenamento, o bem jurídico
tutelado nesse tipo é o de respeito aos mortos e, na ausência do
morto, não há bem jurídico a ser tutelado. Assim, a conduta do sujeito
é atípica.

Bem Jurídico do Homicídio:

Trata-se da vida humana a partir do início do parto e até o final da

vida, independentemente de viabilidade ou duração (do parto ou do
tempo restante de vida).

Existe um delito que protege a vida antes do homicídio, que é o crime

de aborto. Imagine que o médico, ao realizar o parto de uma mulher,
com o feto ainda dentro do útero, pratica uma manobra entranhista
(uso de fórceps, por exemplo) e acaba matando a criança. Seria
aborto ou homicídio?

O marco divisório entre o aborto e o homicídio é o início do parto. E

este se dá, nos casos de cesárea, no momento da primeira incisão, e,
nos partos naturais, no momento do rompimento do saco amniótico
ou com o início da dilatação do colo do útero. Ou seja, a partir do
início do processo de dilatação do colo do útero, ou do rompimento do
saco amniótico, por mais que a criança permaneça no útero por horas
e horas, ela será vítima de homicídio e não de aborto.

Para demonstrar de forma mais clara que não é o nascimento com

vida, nem a primeira respiração, que iniciam a tutela contra o tipo de
homicídio, Magalhães Noronha elaborou um exercício acadêmico com
as seguintes características: mulher mãe de gêmeos; nasce o primeiro
filho, que ela mata asfixiado; a segunda criança se encontrava com a
cabeça para fora da abertura vulvar e a mulher, a tamancadas, o
mata. Por qual crime a mãe responderia?
A segunda criança não tinha nascido efetivamente, na esfera civil, não
iniciara sua personalidade jurídica, por não ter dado a primeira
respiração, mas penalmente, iniciado o parto não existe mais a
possibilidade de se punir pelo crime de aborto, restando as opções
homicídio e infanticídio que diferenciaremos no decorrer do
semestre.

Assim, se o bem jurídico vida não estiver presente, não haverá

homicídio por atipicidade material. Não haverá homicídio por não
haver bem jurídico a ser protegido.

Tipo Objetivo: Matar / alguém.

Analisar o tipo objetivo é, antes de mais nada, uma interpretação

gramatical do artigo, especificando o que significam as palavras.
Primeiramente, analisaremos o verbo do tipo que é “MATAR”.

Matar - Provocar a cessação da atividade encefálica (morte

encefálica).

O conceito de morte no Brasil, como nos demais países civilizados,

tem o propósito de atender uma necessidade prática, que é a
necessidade de transplante de órgãos. Tanto que o conceito de morte
encefálica se encontra na Lei de Transplantes, regulamentada pelo
Conselho Federal de Medicina.

E isso porque, por um lado, não se poderia permitir o transplante de

órgãos de pessoa viva, descabendo a consideração de morte como
parada cardiorrespiratória, por exemplo; e por outro, não se pode
aguardar a morte completa, a morte metabólica de todas as células,
pois nenhum órgão poderia ser transplantado.

Foi então que se considerou como limite viável a morte encefálica,

uma vez em que esta é, atualmente, irreversível. E, enquanto a parada
encefálica for irreversível, sua existência caracteriza a morte, sendo
provocar a morte provocar a parada da atividade encefálica.

Destarte, por exemplo, se a pessoa se encontra em estado vegetativo

permanente, após ser atingida por 58 tiros, isso não equivale à morte,
respondendo o agente por tentativa de homicídio devido à ausência do
resultado morte.
O homicídio é um crime que pode ser cometido por um infinito de
maneiras, por facada, tiro, susto, envenenamento, emparedamento,
provocando a queda, por esganamento, por meios morais, com
palavras, mediante fraude, dentre outras milhares de maneiras
existentes.

Trata-se de crime comissivo praticado, em regra por ação. O verbo

matar, ou seja, provocar a cessação da atividade encefálica, exige uma
ação, uma conduta. No entanto, pode ser, excepcionalmente,
praticado por omissão, como prevê o artigo:

“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente

é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e

podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o

resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do

resultado.”

Porque quando uma pessoa deixa de alimentar uma criança de rua

não responde por homicídio, mas se é a mãe dessa criança quem deixa
de fazê-lo, ela responde por homicídio. A diferença entre elas é que a
mãe tem o dever de cuidar do filho.

O homicídio, assim, pode excepcionalmente ser praticado por omissão

(Comissivo por Omissão, ou Omissivo Impróprio), quando quem se
omite tinha o dever de agir para impedir a morte. Neste crime, só
quem tem o dever de agir, quem se encontra em posição de garante é
quem tem de evitar o resultado.

Somente o garante pode responder pelo crime de homicídio por

omissão e é a situação fática quem determina se o agente se encontra
ou não nessa posição. Essa questão pode ser observada claramente no
célebre caso do Réveillon, onde uma garota levou um tiro na cabeça,
e, ao chegar ao hospital, descobriu-se que o neurologista de plantão
não se encontrava no hospital.

Pelo o que a mídia noticiou, o médico fora indiciado preliminarmente

no delito de homicídio, não ter agido quando tinha o dever de fazê-lo.
Juridicamente, tal situação é um absurdo, visto que o médico não
estava presente no local, e, inclusive, avisou que não estaria lá,
podendo ter cometido uma falta administrativa, trabalhista, ou o que
seja, mas ele certamente não figurava na posição de garante.

Não havia expectativa de que o bem jurídico estaria tutelado pelo

médico naquele momento. O diretor do hospital, sabendo que não
haveria médico, deveria ter tomado uma atitude rápida, fosse
convocando outro médico, fosse encaminhando a garota para outro
hospital, mas o médico que não estava lá, e avisou que não estaria,
não pode ser punido por homicídio comissivo por omissão.

Afinal, todos cometem faltas funcionais, por exemplo, uma mãe que
não está junto ao filho, não está na posição de garante dele. É claro
que a posição de garante de uma mãe está presente 24h/dia, não
cessa, mas caso o filho, no momento em que ela não estiver presente,
caia e quebre o braço, a mãe não responderá por crime comissivo por
omissão.

Uma vez em que ela não estava presente, não havia sequer a
possibilidade de agir. Caso ela não estivesse presente por desídia, ou
se atrasasse, não importa, naquele momento ela não estava
fisicamente presente, então, não existe por parte das pessoas que
presenciam a situação, nenhuma expectativa de que ela atuará, por
não ter maneira dela atuar à distância.

Alguns livros declaram expressamente que não há crime comissivo

por omissão quando a pessoa não está fisicamente presente, com
algumas exceções. Por exemplo, se a pessoa liga para o médico, fala
com ele pelo telefone e, nessa conversa, ele disse que estaria
presente, mas, mesmo assim, não comparece ao hospital. Nesse caso,
o médico tinha condição de estar presente, pois ele sabia do perigo e
tinha condições de estar presente.
Mas estes são casos excepcionais da jurisprudência. A regra é que
para que a pessoa se inclua na posição de garante, ela tem que estar
fisicamente presente. Se não estiver, a sociedade tem de se articular
para tutelar o bem jurídico de uma outra forma.

Tipo Subjetivo: Para analisar o tipo subjetivo, em geral, analisar-se-á

se ele admite dolo e dolo eventual, se se exige um elemento subjetivo
especial e se existe previsão na modalidade culposa.

Admite tanto o dolo direto quanto o eventual, que se dá quando o

sujeito assume o risco de produzir o resultado.

Exige o “animus necandi” do agente, a intenção e vontade de matar

alguém.

Não exige nenhum elemento subjetivo especial, que se caracteriza

pela existência de uma intenção específica para o agir. Existem alguns
crimes que exigem, além do dolo, uma intenção específica para o agir,
como o crime de abandono de recém-nascido com o fim de ocultar
desonra própria, por exemplo.

Prevê modalidade culposa. No caso de Santa Maria, por exemplo, o

delegado tipificou a conduta dos integrantes da banda e dos donos da
boate Kiss, como homicídio doloso. O primeiro BO foi lavrado como
homicídio culposo. Para analisar a existência de dolo ou culpa, há de
se verificar o caso concreto, mas não são todos os casos em que isso
fica claro, como acontece no caso de Santa Maria.

A atitude dos donos da boate foi de: “Dane-se, por mim se morrerem
300 pessoas tudo bem, construímos outro. Afinal, ainda existirão
muitas pessoas querendo dançar”. Ou será que a conduta dele estava
mais voltada para: “Tomara que não aconteça”. A razão de o delegado
ter alterado a espécie de homicídio neste caso é claramente
processual, pois não haveria modo de mantê-los presos por um delito
culposo.

Erro de Tipo é uma classificação que exclui o dolo, pois constitui a

falta de consciência e a falta de vontade de preencher os elementos do
tipo. Haverá erro de tipo se o agente matar alguém sem consciência
de fazê-lo.
Ex.: Certa noite o sujeito estava caçando um jacaré, em seu meio
natural, e atira em um deles. Quando chega perto com uma lanterna,
ele se surpreende ao perceber que não atirara num jacaré, mas em
uma mulher que mantinha conjunções carnais no local. Por qual crime
este agente deveria ser punido?

A clássica questão da caçada trata de erro de tipo. Objetivamente, ele

matou alguém. Mas ele sabia que estava matando alguém? Esse
alguém estava na sombra, ele olhou e viu um jacaré, que
posteriormente constatou ser uma mulher.

O erro de tipo pode ser de duas espécies, que dependem do caso

concreto para sua determinação: o erro de tipo evitável, que exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culpo, se previsto; e o erro de
tipo inevitável, que tem como consequência excluir o dolo e a culpa,
pois o juiz entende que qualquer um o teria cometido.

Sujeito Ativo: qualquer pessoa pode praticar o homicídio. Então,

trata-se de Crime Comum.

Existem crimes que só podem ser praticados em conjunto, como o

crime de quadrilha, por exemplo. São crimes plurissubjetivos; do
outro lado estão os crimes unissubjetivos, os quais o agente pode
praticá-lo sozinho.

O homicídio é Crime Unissubjetivo, ou de concurso eventual, que pode

ser praticado por uma única pessoa. Admite o concurso de pessoas
tanto na forma de co-autoria (praticar o verbo do tipo), quanto de
participação (induzir, instigar ou auxiliar quem pratica o verbo do
tipo).

Então, tanto quem mata, quanto quem induz, instiga ou auxilia

alguém a matar, pratica homicídio.

Sujeito Passivo: Qualquer pessoa a partir do início do parto pode ser

vítima do crime de homicídio.

Consumação: Consuma-se com a morte.

Trata-se de crime material, pois precisa da ocorrência do resultado

morte para a sua consumação.
Admite tentativa. Nos termos do art. 14, II, do CP, a tentativa ocorre
quando o agente deseja o resultado, mas este não acontece por razões
alheias a sua vontade. Via de regra, os crimes tentados tem a mesma
pena do homicídio consumado, uma vez em que a intenção do agente
era de praticar o verbo do tipo, mas diminuída de um a dois terços,
justamente porque o resultado não se concretizou.

Art. 14, II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por

circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa

com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a
dois terços.”.

Quando o crime não se consuma por motivos alheios à vontade do

agente, haverá tentativa de homicídio. Ex.: Tício atira cinco vezes em
Mevil, com vontade de matá-lo, mas não consegue, deixando-o
incapacitado para suas ocupações habituais por mais de 30 dias. Tício
pratica tentativa de homicídio, pouco importando o resultado de sua
conduta se enquadra em outro tipo penal, neste caso, Lesão Corporal
Grave.

Mas se o crime não se consuma pela interferência da própria vontade

do agente, incide a desistência voluntária, prevista na primeira parte
do art. 15 do CP.

“Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na

execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos
atos já praticados.”.

Ex.: O marido esfaqueia sua mulher na cabeça por 21 vezes e não

disfere outro golpe por sua própria vontade. Havia meios para que ele
o fizesse, mas por sua própria vontade, o marido parou de golpeá-la.
Se a mulher não morrer, o marido responde apenas pelos atos
praticados até o momento da desistência.

1. Comentários acerca da Eutanásia

Ano passado, o Conselho Federal de Medicina regulamentou o

testamento vital, que é um instrumento no qual a pessoa consciente
pode fazer disposições de última vontade, de como pretende ser
tratado se um dia estiver em estado inconsciente e terminal.

A idéia do testamento vital, seja expresso, seja implícito, é muito

forte nos EUA e na Europa. Tanto é que no caso da Terry Squiavo,
uma mulher que ficou em estado vegetativo permanente durante um
bom tempo e foi objeto de uma batalha judicial.

Ela era uma moça de 25 anos, em profunda depressão, que

desenvolvera bulimia, e consequentemente, uma grave anemia, vindo
a desmaiar, ficando sem oxigenação no cérebro durante vários
minutos. Isso provocou uma lesão de vasta magnitude em sua
atividade cerebral, deixando-a em estado vegetativo permanente,
durante mais de dez anos.

Quando da doença, separava-se do marido, e ele entrou, contra os

pais dela, numa batalha judicial para retirar a sonda de alimentação e
hidratação que a mantinham viva. Assim, com a retirada dos
aparelhos, fatalmente em dois ou três dias Terry seria levada a morte.

A primeira decisão judicial concedeu a retirada, os pais apelaram e a

sonda foi recolocada. Por duas vezes a sonda foi retirada e recolocada,
até que, na terceira vez, o marido ganhou a batalha judicial,
retirando-se definitivamente os aparelhos da moça.

Durante todo o embate judicial, discutia-se o que a Terry quereria se

ali estivesse, se ela pudesse se manifestar. Nos EUA, a idéia de que o
consentimento, o desejo, do paciente tem preponderância sobre tudo,
é muito forte. Especificamente, Terry não deixara testamento escrito,
mas o marido alegava que ela, em determinado momento da vida,
havia dito que não queria ser deixada naquele estado. Até que ponto
isso deve ser levado a sério?

No Brasil, não havia a previsão do testamento legal. Em 2012, ele foi

criado, iniciando uma grande discussão jurídica de se o Brasil estava
legalizando a Eutanásia.

Medicamente, existem três conceitos a serem analisados de forma

clara para que se possa iniciar os debates sobre o tema. São eles:
Eutanásia Ativa ou Passiva; Distanásia; e Ortotanásia.
Do ponto de vista jurídico, Eutanásia é a antecipação do momento
natural da morte. A morte naturalmente ocorreria daqui a pouco, ou
dali a muito, e se antecipa o momento de sua ocorrência.

O filme “Mar Adentro” conta a história de Ramón, um mergulhador

atlético, que aos 20 anos de idade, fica tetraplégico. Ele não tinha
nenhum movimento do pescoço para baixo, mas, certamente, aquela
condição não o levaria, por si só, à morte. Então, inicia uma batalha
judicial pelo seu direito de morrer.

A batalha judicial se dá porque ele não pode se matar sozinho e não

quer que os parentes sejam incriminados por fazê-lo, e também não
querem fazê-lo para não se privarem da sua companhia, porque o
amam.

Ramón estava tetraplégico há 20 anos e decidiu que não mais queria

viver assim. Abreviar a sua morte seria um caso de eutanásia. A
eutanásia pode ser praticada de forma ativa, por envenenamento, e de
forma passiva, deixando de alimentá-lo. Com ambas as condutas se
anteciparia o momento da morte natural. A morte natural não
aconteceria, mas o agente, seja por ação ou por omissão, de alguma
forma provoca o processo antecipado da morte.

Se eutanásia é pegar a morte no momento certo e antecipá-la, a

distanásia é o oposto. Distanásia, também chamada de obstinação
terapêutica, é o emprego de meios desproporcionais e inúteis que
prolongam o sofrimento e a vida do paciente.

Ex.: uma senhora com Mal de Parkinson tem sua condição piorada e é
levada ao hospital, de onde não sai mais, passando por procedimentos
e mais procedimentos que de nada adiantariam. A senhora já estava
inconsciente e, cada dia que passava, novos problemas surgiam, não
aproveitando em nada os poucos momentos de lucidez que tinha.
Sempre dopada com expressão de dor e gemendo. Depois de um ano e
meio, a família entrou em um acordo e decidiu que não mais seriam
realizados procedimentos, que seria melhor deixar que a morte
seguisse o seu curso natural.

A idéia de recursos desproporcionais, inúteis, fúteis, que prolongam o

sofrimento do paciente é o conceito de distanásia.
Por fim, a ortotanásia é interrupção dos meios inúteis, porque pouco
prolongam a vida, roubando toda a qualidade que ela poderia ter, e
que provoquem sofrimento em caso de paciente terminal portador de
doença grave incurável. São os casos em que a pessoa vive um pouco
mais, mas vive sem qualidade.

Dá-se sempre de forma omissiva, ao contrário da eutanásia, que pode

ser tanto ativa, quanto passiva. Nunca é matar, e sim deixar de
tentar, parar. Muitas pessoas se confundem, pois na eutanásia passiva
se antecipa a morte, e a ortotanásia deixa que a morte venha em seu
momento natural.

Um exemplo famoso é o do Papa Paulo II, que, em determinado

momento da sua doença, resolveu parar com a realização dos
tratamentos que não o conduziriam a um momento maior de
sobrevida. Da mesma forma, o Ex-Governador Mário Covas.

Quando o paciente está consciente, a idéia de ortotanásia parece até

natural. Porque, ainda que o médico ou a família quisessem, não
poderiam obrigar o paciente a se submeter a um novo tratamento.

O problema é que, muitas vezes, quando se chega a este ponto de

precariedade da vida, o paciente não tem mais possibilidade de
prestar consentimento. Então, no Brasil hoje, se um médico praticasse
eutanásia, ortotanásia, ou distanásia, ele responderia pelo quê?

Certa vez, um médico questionou sobre a punição da distanásia, pois

esta se dá pela submissão de pacientes a tratamento, sem que isso
seja de sua vontade, sendo alguns deles desumanos e que provocam
sofrimento, estendendo a vida sem qualidade. Isso poderia ser
considerado tortura?

Nenhum jurista jamais defendeu essa posição. Não pode ser

considerada homicídio, diante da sua característica de prolongar a
vida. E a distanásia não é, assim, considerada fato típico.

A eutanásia é um conceito médico, que do ponto de vista jurídico,

constitui homicídio.

De acordo com a legislação brasileira atual, frequentemente aceita, a

eutanásia, seja ela ativa ou passiva, configura homicídio privilegiado.
O homicídio é um crime comissivo, então se a eutanásia for praticada
da forma ativa, haverá homicídio.

Mas a sua forma passiva só será considerada homicídio se for

praticada por quem tiver posição de garante, pois o homicídio só
possui forma omissiva quando o agente tem o dever de garantia da
vítima. Se quem tinha o dever de agir para manter a sua vida, deixar
de praticá-lo, haverá, juridicamente, um homicídio por omissão, e
medicamente, eutanásia passiva.

Quanto à eutanásia não há muita dúvida, pois o crime de homicídio é

matar alguém, e, portanto, se o agente matar alguém, ainda que pela
melhor das razões, essa conduta será tipificada como homicídio.

Pode-se até pensar em legalizar a eutanásia, como uma excludente de

ilicitude. Ou seja, o fato continua sendo típico, mas passa a ser lícito.
Pois nenhum direito é absoluto, nem o direito à vida. O aborto, por
exemplo, é um fato típico, que, em determinadas situações, passa a
ser lícito. Quando a gravidez decorre de estupro, o aborto será um
fato típico, mas lícito.

Mas essa é uma discussão social, que deve ser apresentada perante
toda a sociedade. Hoje, com a legislação na forma como se encontra, a
eutanásia é um fato típico e ilícito, portanto a pessoa pode ser punida
por ela na forma do crime de homicídio.

Por exemplo, um garoto sofreu um acidente de moto com 20 anos,

entrando em coma e ficando em estado vegetativo, sem chance de seu
quadro médico voltar à normalidade. Os pais do rapaz e seu irmão
mais velho combinaram com o médico de desligar os aparelhos, de
retirar os aparelhos de alimentação que o mantinham vivo.

Isso é eutanásia, e não ortotanásia. Muitas pessoas confundem o

estado vegetativo permanente com o estado de terminalidade. Uma
pessoa em estado vegetativo permanente não tem processo de morte
já em curso, já em progresso, ela pode ficar ali, sustentada pelos
aparelhos, por um longo período.

Então, o desligamento de aparelhos, que é uma conduta omissiva,

apesar de alguém retirar ou desligar os aparelhos. E essa conduta tem
valor omissivo porque se para de alimentar a vida, a pessoa morrerá
de fome, por ação de seu próprio organismo.

No caso acima, o rapaz tinha um irmão mais novo que não concordou
com o desligamento dos aparelhos, foi à delegacia e denunciou todos
os envolvidos. Tanto o médico, quanto os pais, que tinham posição de
garante, foram processados no Tribunal do Júri por homicídio por
omissão. Foram beneficiados com o homicídio privilegiado, mas não
foram absolvidos.

E a ortotanásia? É considerada crime? Se a ortotanásia fosse

considerada crime, seria um crime omissivo, pois é sempre passiva. A
eutanásia é típica por se classificar como um homicídio comissivo por
omissão, que só se dá quando a pessoa possui posição de garante, um
dever de agir.

O médico, então, numa situação de ortotanásia, em que a morte é

natural, tem o dever de agir para prolongar a vida? Se o médico tem o
dever de tentar qualquer coisa, quando permite a ortotanásia, comete
crime de homicídio por omissão. Mas se se entender que o médico não
tem esse dever de fazer qualquer coisa para manter a vida da vítima,
não há posição de garante, e, assim, não se constitui homicídio por
omissão, sendo sua conduta atípica.

Existe a idéia de que os médicos tem o dever absoluto de cuidar, mas

não de curar a vítima, até porque, muitas vezes, esta não é possível.
Seu dever consiste em cuidar, fornecer meios paliativos, meios de
controle da dor e do sofrimento. O médico tem o dever de chagar à
distanásia, ou será que ele não tem esse dever?

O Conselho Federal de Medicina, embora não legisle, pode nos dizer

qual é o dever de agir e esse dever de agir integra a norma penal,
porque a norma penal define o crime de homicídio por omissão só
para quem possui esse dever. Se o próprio Conselho Federal de
Medicina entender que existe, ou que não existe, esse dever de agir,
seguiremos por essa linha.

Em 2006, o CFM elaborou a resolução nº 1.805/06, que dizia ser

permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e
tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal de
doença grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu
representante legal. O médico tem a obrigação de esclarecer ao
doente ou ao seu representante legal, as modalidades terapêuticas
recomendáveis ao caso, e a decisão deve ser registrada e
fundamentada no prontuário.

Essa resolução descreve a situação de ortotanásia, ou seja, um

paciente com doença grave e incurável, em estado terminal. Sendo
necessário o consentimento do paciente, ou seu representante legal
para limitar ou suspender os procedimentos e tratamentos.

Se o paciente quiser prolongar seu tratamento, chegando à distanásia,

ele tem esse direito, mas com o seu consentimento, a limitação ou
suspenção dos procedimentos estaria autorizada.

O MP-DF não concordou com a resolução do CFM e ingressou com

uma ação civil pública, na Décima Quarta Vara Criminal da Justiça
Federal de Brasília, alegando estar o CFM legislando sobre matéria
penal de forma a descriminalizar o homicídio.

A Procuradora da República que assumiu, posteriormente, essa ação,

em suas alegações finais, pediu a improcedência da ação, dizendo que
a resolução não legaliza o homicídio, sendo, inclusive um argumento
bastante razoável, que esclarece o que já é feito na prática,
importando num procedimento mais seguro, evitando que o médico
omita essa informação do prontuário, e, assim, possibilitando uma
melhor fiscalização. A ação foi julgada improcedente em dezembro de
2010, mas entre sua publicação e a improcedência da ação, sua
aplicabilidade ficou suspensa em caráter liminar.

Em abril de 2010, enquanto a resolução nº 1.805/06 continuava

suspensa, elaborou-se o novo Código de Ética Médica, na forma da
resolução nº 1.931/10. Seu artigo 41, § único, também trata da
ortotanásia, possibilitando ao médico, nos casos de doença terminal,
oferecer todos os métodos paliativos, sem empreender ações
diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre
em consideração a vontade expressa do paciente, ou na
impossibilidade, de seu representante legal.
Assim, o que os médicos estão nos dizendo é que o médico não tem
um dever de distanásia, podendo parar de praticar procedimentos,
desde que com o consentimento do paciente.

Portanto, considerando que o homicídio por ortotanásia só poderia

ser praticado de forma omissiva, que o crime comissivo por omissão
só pode ser praticado com a violação de um dever de agir, e que,
segundo o CFM, o médico não tem o dever de empreender ações
terapêuticas fúteis, inúteis e que provoquem sofrimento ao paciente,
a conclusão a qual se chega é que a ortotanásia é um fato atípico.

A interpretação do próprio artigo 13 do CP nos leva a essa conclusão,

não sendo necessário alterar o previsto no código.

Se o próprio CFM defende que o médico não tem o dever de agir por
obstinação terapêutica, então se ele de fato optar por não agir,
sempre dentro dos parâmetros da ortotanásia (doença grave,
incurável, estado terminal, consentimento), não poderá ser punido.

Só que ainda ficava uma lacuna, justamente pelo fato de o

consentimento do paciente ser algo meio ilusório. Via de regra, quem
chega nesse estado, não tem mais capacidade para consentir, e por
outro lado, os representantes legais podem não entrar em um acordo,
ou até mesmo não poder determinar qual seria a vontade do paciente.

Para complementar as resoluções tratadas anteriormente, o CFM

elaborou a resolução nº 1.995/12, que prestigia a vontade do paciente,
instituindo o testamento vital. Considerando a necessidade bem como
a inexistência de regulamentação sobre as diretivas antecipadas de
vontade do paciente no contexto da Ética Médica Brasileira, tal como
a necessidade de disciplinar a conduta do médico em face das
mesmas, a atual relevância da autonomia do paciente na relação
médico-paciente sobre as diretivas antecipadas de vontade, a presente
manifestação dessas situações na vida prática do médico, e que os
novos dispositivos tecnológicos permitem a adoção de medidas
desproporcionais, que prolongam o sentimento do paciente em estado
terminal, sem trazer benefícios, vem o CFM definir diretivas
antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e
expressamente manifestados pelo paciente, sob os cuidados que quer
ou não receber no momento em que estiver incapacitado de expressar
livre a autonomamente a sua vontade.

O testamento vital pode ser elaborado de qualquer forma, inclusive

verbalmente ao médico, que as registrará no prontuário. O paciente
pode discriminar diretrizes humanas de como será tratada em seus
momentos finais.

Trata das diretivas antecipadas de vontade EXCLUSIVAMENTE nos

casos de ortotanásia. Preponderando a vontade do paciente no
testamento vital sobre todas as outras. Da mesma forma se o paciente
tiver designado representante para tal fim. Para ambas as hipóteses
isso será válido desde que não se contrarie a Ética Médica, e muito
menos, o Código Penal, por isso não é aplicável no caso da eutanásia,
dentre outros.

Na falta de conhecimento das diretivas antecipadas de vontade do

paciente, por ele mesmo expressas, ou por meio de seu representante
instituído, considerar-se-á a vontade dos familiares, e, em caso de
divergência, o médico recorrerá ao Conselho de Ética para decidir.

O projeto do novo Código Penal trata a eutanásia como um crime

autônomo, que será de: “Matar, por piedade ou compaixão, paciente
em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-
lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave. Pena de
2 a 4 anos”.

“§ 1º - O juiz deixará de aplicar a pena, avaliando as circunstâncias do

caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição
entre o agente e a vítima”.

“§ 2º - Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios

artificiais para manter a vida do paciente, em caso de doença grave
irreversível, e desde que essas circunstâncias estejam previamente
atestadas por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou na
sua falta, de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão.”

O caput fala da eutanásia ativa, discutindo-se ainda sobre o

cabimento do testamento vital. O § 1º prevê o perdão judicial do
crime de eutanásia, permitindo que a eutanásia, um fato típico, ilícito
e culpável, fique isenta de pena por uma causa de exclusão da
punibilidade do agente.

Já o § 2º legalizaria a eutanásia passiva, tornando-a um fato típico,

que não é ilícito. Mas sua incidência é muito ampla, pois não exige
que o paciente esteja em estado terminal, e apenas que seja portado
de doença grave e irreversível, o que englobaria a situação do
paciente em estado vegetativo.

Um paciente com câncer, por exemplo, pode figurar como paciente

com doença grave e irreversível, mas os médicos lhe estimaram uns
10 anos de vida, já poderia se aplicar o § 2º e, assim, prestar
eutanásia passiva ao paciente?

A sociedade brasileira não discutiu com maturidade suficiente esse

tema para que a lei seja tão ampla nesse sentido, mas seria possível
se o legislador assim previr.

Outra discussão interessante envolve a ordem de preferência prevista

no texto, pois o processo penal normalmente adota como ordem o
cônjuge, seguido do ascendente, do descendente e do irmão. Aqui o
legislador adota o ascendente (pai/mãe) e o descendente (filho) em
preferência ao cônjuge.

Obviamente, que seria considerado o disposto em testamento vital e a

consulta aos entes do paciente só seria necessária na sua ausência. A
idéia do § 2º é de que os outros entes do paciente só seriam
consultados se não existir a figura que tem preferência legal. Mas
existe uma corrente que sustenta a necessidade do consentimento de
todos, numa interpretação pró-vida.

15/02/2013 – Homicídio Privilegiado (art. 121, § 1º, CP)

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante

valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de
um sexto a um terço.
O homicídio terá pena reduzida de 1/3 a 1/6 se presentes
determinadas circunstâncias.

‘Homicídio Privilegiado x Homicídio Minorado

Na dosimetria da pena, existem circunstâncias que alteram a pena

para mais ou para menos, qualificadoras e privilegiadoras, atenuantes
e agravantes, tal como causas de aumento e diminuição da pena.

As atenuantes e agravantes são definidas na parte geral, não sendo

foco do nosso estudo. Mas as qualificadoras, privilegiadoras, causas
de aumento e diminuição, são previstas na parte especial, e nos
ateremos a elas.

A figura do homicídio privilegiado se enquadra na hipótese de

circunstância privilegiadoras, ou minorante, que é causa de
diminuição da pena? O que diferencia uma causa de diminuição de
pena de uma privilegiadora não é a essência da circunstância, sendo a
diferença puramente técnico-jurídica.

As privilegiadoras e as qualificadoras alteram as balizas da pena em

abstrato, o legislador a preveria com uma pena de 2 a 6 anos, por
exemplo. Enquanto as causas de aumento e diminuição de pena, as
majorantes e atenuantes, aplicadas na forma de fração, que alteram a
pena em concreto determinada na terceira fase de dosimetria da
pena.

Embora a doutrina chame essa figura de homicídio privilegiado, trata-

se, na verdade, de causa de diminuição de pena. Consiste em uma
fração aplicada pelo juiz na terceira fase da dosimetria e que pode
conduzir a pena abaixo do mínimo legal.

Natureza das Minorantes: todas as circunstâncias que afetam a pena

podem ter caráter pessoal, ou subjetivo, ou caráter objetivo.

Será de caráter pessoal sempre que a circunstância disser respeito à

pessoa do criminoso. Por exemplo, a agravante da reincidência, ser
reincidente é uma circunstância agravante subjetiva. Por outro lado,
ter praticado o crime contra menor de 14 anos é uma circunstância
agravante objetiva, pois não diz respeito à pessoa do criminoso. (Ou
porque assim está descrita como elementar do crime no tipo penal).
As causas de diminuição de pena do homicídio são: relevante valor
social, relevante valor moral e sob o domínio de violenta emoção. O
agente que tem um motivo de relevante valor social, o agente que tem
um motivo de relevante valor moral, o agente que se encontra sob o
domínio de violenta emoção. Por estarem ligadas à pessoa do agente,
estas são minorantes subjetivas.

Todas as causas de diminuição de pena do homicídio tem natureza

subjetiva ou pessoal. Dizem respeito aos motivos do crime ou ao
estado de ânimo do agente.

‘Comunicabilidade das Minorantes

Um pai contrata um matador de aluguel para matar o estuprador de

sua filha, logo após o estupro ter sido cometido. O pai matar o
estuprador se sua filha é um exemplo livresco de homicídio
privilegiado, mas o matador contratado por ele não agiu sob o
domínio de violenta emoção ou mesmo por relevante valor
moral/social, e sim por que lhe foi prometida uma recompensa pelo
feito, friamente.

De acordo com a Teoria Monista, quando há concurso de pessoas,

todas devem responder pelo mesmo crime. Mas a causa de diminuição
de pena aplicável ao pai comunica-se também ao matador de aluguel?

Juridicamente, as causas de diminuição de pena do homicídio, por

serem circunstâncias pessoais, não se comunicam nos termos do art.
30 do CP.

“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas

penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser

diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos

grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.”.

As circunstâncias relevantes para a pena de caráter pessoal não se

comunicam, cada agente responderá pela sua. Então o pai responderia
por homicídio privilegiado e o matador de aluguel, por homicídio
qualificado.

‘Apreciação das Minorantes

Imaginem que uma mulher e seu namorado estavam comendo num

restaurante Pizza Hut, e ela rompe o relacionamento dos dois
discutindo e gritando, dizendo ao namorado que ele não era de nada,
não dava conta de satisfazê-la, e que ela sairia do local e manteria
relações sexuais com quem cruzasse o seu caminho. Ao ouvi-la dizer
isso, o rapaz ficou descompensado e a esfaqueou no peito.

O homicídio é um crime de competência do Tribunal do Júri e a

apreciação das causas de diminuição de pena incumbe ao Conselho de
Sentença, nos termos do artigo 483 do CPP (Quesitos). No caso
apresentado, a defesa do estado emocional do agente, enquadrando-o
na minorante do domínio de violenta emoção, deve ser apresentada
aos jurados, que decidirão se o agente se encontrava ou não sob essa
circunstância.

‘Aplicação das Minorantes

Segundo posição majoritária, a aplicação da causa de diminuição de

pena é obrigatória. A discricionariedade judicial limita-se ao quanto
da redução, tal discricionariedade, no entanto, deve ser sempre
motivada, sobretudo, quando o juiz optar por redução mínima.

‘Minorantes em Espécie

~Motivo – A pena será reduzida se o crime for praticado por relevante

valor moral ou social.

-> Relevante valor moral é aquele aprovado pela moral prática da

comunidade. Trata-se do motivo que, em outra situação, seria
considerado nobre. Ex.: Eutanásia, pai que mata o estuprador de sua
filha, etc. O amor paternal pela filha, que é um motivo, em si mesmo,
nobre, faz com que ele tenha o impulso de matar.

-> Relevante valor social é o que corresponde ao interesse da

coletividade. Ex.: o cidadão, que por sentimento cívico, mata o traidor
da pátria ou o ditador.

~Estado de Domínio – A pena será reduzida quando o crime for

praticado sob o domínio de violenta emoção logo após injusta
provocação da vítima.

-> Domínio de violenta emoção trata-se de um estado de intensa e

incontrolável perturbação emocional. Ex.: O pai que chega em casa e
vê o filho que acabou de ser morto fica num estado absolutamente
descontrolado.

“Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão”.

Pela letra do artigo 28, a emoção e a paixão não excluem a

imputabilidade, salvo quando assumam o caráter patológico, mas
podem figurar como causas de diminuição de pena. Para figurar a
diminuição não basta que o agente esteja meramente incomodado,
existe a necessidade do descontrole, de ficar sob o domínio da
emoção.

Isso é importante porque existe uma atenuante genérica que também

reduz a pena e contenta-se com a influência de violenta emoção. A
mera influência de violenta emoção configura a atenuante genérica do
art. 65, III, c, CP.

“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em

cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;”.
-> Injusta provocação da Vítima significa que a perturbação
emocional tem que ser decorrente de comportamento ilícito (em
algum âmbito, não necessariamente penal) da vítima.

Então não é qualquer homicídio passional que será minorado, é

preciso que a vítima tenha contribuído e tenha contribuído com uma
atitude que seja, em si mesma, ilícita. Lembrando que não há
necessidade de ela ser penalmente criminosa, como o adultério, por
exemplo, que não é um fato penalmente típico, mas é uma conduta
ilícita e, que pelo seu conteúdo injusto, provoca no agente essa
violenta emoção.

-> É, por fim, necessário que a conduta do agente tenha sido

praticada logo após a injusta provocação da vítima, ainda sob o
domínio da violenta emoção. Não existe uma quantificação temporal,
mas é preciso que o estado de perturbação emocional não tenha
cessado, e que ele tenha continuado de forma a dominar o sujeito e
não apenas a influenciá-lo.

Então, é preciso que haja um curto espaço de tempo entre a emoção e

a ação homicida. Depois que o sujeito se acalma, pode até configurar a
atenuante genérica, mas não é mais uma causa de diminuição de
pena.

1. Homicídio Qualificado (art. 121, § 2º, CP)

“Homicídio qualificado

§ 2º Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo

torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro

meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro

recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.”.

‘Homicídio Qualificado x Homicídio Majorado

Trata-se de tipo efetivamente qualificado, uma vez em que possui

pena em abstrato independente daquela prevista para o homicídio
simples.

‘Natureza das Qualificadoras

Tudo o que diz respeito ao porquê é subjetivo e tudo que diz respeito
ao como é objetivo.

~As qualificadoras dos incisos I, II e V são pessoais, ou subjetivas,

pois dizem respeito aos motivos do agente, ao porque do crime.

~As qualificadoras dos incisos III e IV são objetivas, pois dizem

respeito à forma com que o crime é praticado.

‘Comunicabilidade das Qualificadoras

Imagine que um matador de aluguel consegue um serviço, e o faz

apenas por causa do dinheiro. Ele mata mediante paga, que é a
primeira qualificadora. Mas pessoa que o contratou não possuía essa
característica e vontade, ela tinha seus motivos para querer a morte
da vítima, só que o dinheiro pelo feito não era um deles. Ela se
comunica?

~Quanto às qualificadoras objetivas: Não há dúvida de que se

comunicam a todos os envolvidos no crime, desde que sejam
conhecidas.

Só se pode aplicar uma qualificadora aos co-autores e partícipes que

anuíram em praticá-la. Por exemplo, se o Valter e a Patrícia
combinam de matar a vítima a tiros, mas o Valter, sem consultar a
Patrícia, resolve explodir a vítima e assim o faz. Nesse caso, a
qualificadora da explosão não se aplica à Patrícia, por não integrar o
seu dolo.
Em regra, as circunstâncias de caráter objetivo são comunicáveis
entre todos os envolvidos. Então, todos respondem tanto pelo mesmo
tipo básico, quanto pelas circunstâncias de caráter objetivo da
dosimetria da pena (qualificadoras, majorantes, atenuantes, etc.).

~Quanto às Qualificadoras Subjetivas: Há controvérsia, apresentando-

se duas posições.

-> Não se comunicam, por serem circunstâncias de caráter pessoal

(majoritária - posição da 5ª Turma do STJ). Dessa forma, como
exemplo, a qualificadora da paga não se comunica ao mandante, por
ser subjetiva.

-> Comunicam-se, uma vez em que as qualificadoras configuram

elementares do tipo qualificado (minoritária – posição da 6ª Turma
do STJ). O que se defende aqui é que o tipo qualificado tem uma pena
independente, funcionando como se fosse um crime autônomo, e se
ele assim o é, as qualificadoras não são mais “accidentalia”, passando
a “essenctialia” do tipo derivado, o qualificado. O tipo qualificado tem
elementares próprias e essas elementares são, justamente, as
qualificadoras, que, então, sempre se comunicam.

Para esse entendimento, por exemplo, a qualificadora da paga

comunica-se ao mandante.

Da mesma forma, aconteceria se o Zé, para cobrar uma dívida de jogo

(qualificadora subjetiva), matasse A, dificultando completamente a
sua defesa (qualificadora objetiva), e Churrasco, seu amigo e fiel
companheiro o instigasse a fazê-lo.

Nesse caso, a qualificadora do motivo torpe não seria aplicável ao

Churrasco, não tendo ele nenhuma intenção de ficar com o dinheiro
da dívida, mas apenas acompanhar seu amigo Zé, enquanto este
cometia o crime.

‘Apreciação das Qualificadoras

A apreciação das qualificadoras incumbe ao Conselho de Sentença,

conforme o art. 484 do CPP (Quesitos).

‘Aplicação das Qualificadoras

Uma vez reconhecida pelos jurados integrantes do Conselho de
Sentença, a aplicação da qualificadora é obrigatória.

Havendo mais de uma qualificadora, o juiz-presidente empregará uma

para qualificar o crime e as demais como circunstâncias agravantes,
previstas no art. 61 do CP.

Aconteceu assim no caso dos Nardoni, em que foram-lhes atribuídas

três qualificadoras: por conexão para ocultar crime anterior; de modo
cruel; e que dificultou a defesa da vítima. A primeira foi utilizada
para qualificar o crime, elevando sua pena abstrata para as balizas de
12 a 30 anos, e, na segunda fase da dosimetria, foram utilizadas as
outras duas como agravantes.

A ordem dos quesitos determina que primeiro os jurados responderão

sobre as causas de diminuição de pena e depois pelas qualificadoras.
Supondo que o Conselho de Sentença tenha reconhecido a minorante
do relevante valor moral, e a qualificadora do emprego de veneno,
aplica-se tanto a qualificadora quanto a privilegiadora?

Sim, desde que uma das circunstâncias seja subjetiva e a outra

objetiva e elas não forem, entre si, contraditórias. E como as
privilegiadoras são todas subjetivas, para se aplicar uma
qualificadora, esta deverá sem objetiva.

Assim, não se pode admitir a aplicação da minorante relevante valor

moral qualificada por motivo torpe; por relevante valor social e
motivo fútil; sob o domínio de violenta emoção mediante paga. As
circunstâncias subjetivas se aplicáveis tanto como minorantes quanto
como qualificadoras se tornam contraditórias e não são aplicadas em
conjunto.

É possível o homicídio qualificado-privilegiado desde que a

qualificadora seja objetiva. No caso da garota assassinada no Pizza
Hut, por exemplo, foi privilegiado pelo domínio de violenta emoção e
qualificado pelo modo que dificultou a defesa da vítima (objetiva),
pois o promotor entendeu que ser esfaqueada em meio a uma pizza de
pepperoni dificultou a defesa da vítima, uma vez em que ela não
esperava ser esfaqueada em um restaurante.
Via de regra, os homicídios qualificados são considerados crimes
hediondos, mas quando são vinculados a uma circunstância
privilegiadora, perde-se a característica de hediondez, sendo-lhe
afastados todos os malefícios dos crimes hediondos.

Qualificadoras em espécie

Subjetivas: Dizem respeito aos motivos que levaram ao cometimento

do homicídio.

Motivo Mercenário: Trata-se do homicídio praticado mediante paga

ou promessa de recompensa. Exige a figura de pelo menos duas
pessoas: a do mandante (que promete a recompensa) e a do executor
(que recebe para matar). E prevalece o entendimento de que não se
comunica ao mandante por ser pessoal.

Mas e se a paga não for efetivada? Se o mandante prometer uma

recompensa ao executor, mas não pagar o prometido ainda incide a
qualificadora? Sim, haverá a qualificadora mesmo que a paga não se
efetive, pois o motivo do cometimento do delito envolvia a
remuneração prometida.

Motivo Torpe: Trata-se do motivo imoral, sendo exemplo clássico ter

por objetivo a herança. (Perfil do Psicopata, que age com frieza,
premedita).

Matar com o objetivo de ficar com a herança, é uma qualificadora que

se corresponde intimamente com a qualificadora anterior (mediante
paga), pois exige do agente a mesma falha de caráter, a mesma
ambição desmedida e o desvio de personalidade para as duas
hipóteses.

A vingança, por outro lado, não é necessariamente um motivo torpe.

Há vinganças torpes e outras não, depende da análise do caso
concreto para se caracterizar como torpe. Da mesma forma, o ciúme.
O caso do Pizza Hut, por exemplo, não só não caracterizou um motivo
torpe, como privilegiou seu ato.

Motivo Fútil: Trata-se do motivo desproporcional. A ausência de

motivo e o motivo desconhecido não se equiparam ao motivo fútil.
(Perfil do Esquentadinho, que age por impulso sem medir as
consequências).

A ausência de motivo não pode ser considerada um motivo fútil, pois

se o agente não tinha um motivo, é um caso que beira à
inimputabilidade, e, por outro lado, se o agente o fez por sadismo,
este não é um motivo fútil, um motivo banal, mas torpe.

Assim, seria fútil um homicídio decorrente de um leve acidente de

trânsito, ou motivado por uma discussão de futebol, etc., onde o
motivo é banal quando comparado às consequências que atinge.

O mesmo motivo pode ser torpe e fútil? Em tese, sim, mas o MP não
costuma denunciar por duas qualificadoras de motivo, verificando
qual delas prevalece, se a torpeza ou a futilidade.

Motivo de Conexão: Trata-se do homicídio praticado para assegurar a

execução, ocultação, impunidade, ou vantagem de outro crime. É o
homicídio relacionado ao crime conexo. A “queima de arquivo” é um
exemplo clássico dessa qualificadora.

Supondo que o delator estupra a vítima e, para evitar que ela o

reconheça, mata a pessoa estuprada. O agente comete dois crimes:
estupro e homicídio qualificado pela conexão. O homicídio foi
qualificado pelo resultado do crime anterior.

A extinção da punibilidade (prescrição) do crime conexo, não afasta a

qualificadora da conexão. Então, ainda que o crime conexo prescreva,
o homicídio para ocultar a realização desse crime será qualificado.

Por exemplo, se duas pessoas furtam uma casa vazia, levando tudo de
valor que nela tinha, e uma delas mata a outra para ficar com todo
montante arrecadado, o sobrevivente responderá pelo homicídio
qualificado pela vantagem obtida com o crime conexo, aqui o furto,
ainda que este prescreva.

~Objetivas: Dizem respeito ao meio ou à forma de matar.

-> Meio: O legislador destacou como meios qualificadores aqueles

mais tenebrosos de se tirar a vida, como por meio de fogo, explosão,
asfixia (qualquer ato que evite que a pessoa respire: afogamento,
emparedamento, estrangulamento, etc.), tortura e veneno, ou
qualquer outro meio insidioso (dar açúcar a diabético), cruel
(pauladas), ou que cause perigo comum (cortar os freios de um
carro).

-> Modo: O destaque se dá aos modos desleais de matar a vítima,

mediante traição (fingir relação e cometer o crime de surpresa),
emboscada (agente que espera de tocaia), dissimulação (fantasiar-se
para ocultar a identidade), ou qualquer modo que dificulte ou impeça
a defesa do ofendido (vítima dormindo, drogada, etc.).

1. Homicídio Culposo (art. 121, § 3º do CP)

“Homicídio culposo

§ 3º - Se o homicídio é culposo:

Pena - detenção, de um a três anos.”.

‘Excepcionalidade do crime culposo: A conduta culposa só será

considerada típica quando houver expressa previsão legal. O
homicídio é o único crime contra a vida que prevê modalidade
culposa.

Uma gestante, com sete meses, que desejava intensamente ser mãe,
decidiu praticar rafiting, esporte radical, que resultou no
abortamento do feto. O aborto foi provocado pela conduta imprudente
da mãe. Por qual crime esta mãe deveria ser punida? Homicídio,
Aborto Doloso, Aborto Culposo, Nada?

Primeiramente, há de se analisar o tipo objetivo. A interrupção da

gravidez antes do parto, com a morte do produto da concepção,
caracteriza aborto. Não caberia homicídio, uma vez em que este só se
configura após o início do parto.

Outra alternativa a se descartar de pronto seria o Aborto Culposo,

pois o aborto não admite a modalidade culposa, sendo esta atípica.
Como o enunciado não descreve o dolo da gestante, esta não
responderia por crime algum, justamente pela ausência da
modalidade culposa do crime de aborto.
O que aconteceu, na realidade, foi um aborto culposo, mas este não é
típico, então a gestante não deve ser punida por nada.

O conceito jurídico de aborto é a interrupção artificial da gravidez

com a morte do produto da concepção. Um aborto pode ser natural ou
provocado. Mas por interrupção, tem-se qualquer interrupção da
gravidez, no espaço temporal do aborto, ou seja, desde a fecundação
até o início do trabalho de parto.

Se uma gestante, com nove meses de gravidez, sofresse uma agressão

na barriga, e isso causasse o parto prematuro, ocorrendo a morte da
criança fora do útero materno, ainda se configura aborto. Pois o
aborto não exige que se configure a morte dentro do útero, mas
apenas as elementares: interrupção da gravidez; morte do produto da
concepção; morte diretamente decorrente da interrupção violenta.

‘Modalidades de Culpa (art. 18 do CP)

“Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de

produzi-lo;

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,

negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser

punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente.”.

~Imprudência: Realização da ação perigosa. Audácia.

~Negligência: Ausência da ação cuidadosa. Descuido.

Apenas o Brasil realiza essa classificação. Quando um motorista sai

com o carro de casa sem verificar os pneus é negligente, mas também
não seria imprudente? Quando se dirige em excesso de velocidade
está sendo imprudente, mas também não seria negligente em não
reduzir a velocidade?
Então, na verdade, negligência e imprudência, são maneiras
diferentes de se analisar a mesma realidade. Sempre que uma pessoa
se arrisca, ela deixa de ter cuidado, deixando de ter cuidado, a pessoa
se arrisca.

Nem mesmo o MP dá muita importância para essa distinção,

limitando-se a mencionar o dever de cuidado que o agente deixou de
prestar.

~Imperícia: Falta de habilidade técnica para o exercício de

determinada profissão.

Quando o magistrado analisa a imprudência e a negligência, usa como

parâmetro o homem médio, o homem medianamente prudente.
Bastando que a pessoa ande na velocidade permitida e com os pneus
em ordem, por exemplo.

Nos casos de imperícia, as habilidades necessárias vão acima do

homem médio, sendo comparada a conduta do agente com a do
especialista na matéria. A idéia de imperícia é a do sujeito que teria,
em tese, a possibilidade de perícia, mas pessoalmente não
corresponde a ela.

Um neurocirurgião que realiza uma cirurgia de forma tosca, de forma

atabalhoada, que não corresponda à perícia para a qual ele está
preparado, será imperito. Já um dermatologista que se proponha a
realizar a mesma cirurgia, será imprudente, sendo sua imprudência
de grau que beira ao dolo eventual.

Do ponto de vista da normatização da atividade médica, se lhe era

permitido praticar determinado procedimento, ainda que este não
fosse de sua especialidade pessoal, e o agente está aquém da perícia,
será imperito. Mas se o agente não tinha a possibilidade de praticar
aquele procedimento, por não possuir características habilitáveis ao
procedimento, haverá imprudência.

A discussão prática se baseará na linha divisória entre a culpa

consciente e o dolo eventual. A ação do agente era imprudente,
negligente ou imperita, apenas, ou se encontrava na curva, pendendo
para o lado do dolo eventual? A falta de conhecimento era tamanha e
a exigência do procedimento era tão sofisticada que se arriscar a fazê-
lo, o agente assume o risco de produzir o resultado morte?

Espécies de Culpa:

Culpa Consciente: O agente prevê o resultado, mas espera

sinceramente que o resultado não ocorra.

Daí decorre a discussão entre a culpa consciente e o dolo eventual,

pois não há como diferenciar um sentimento interno do agente. Não
há como saber se o agente internamente estava prevendo o resultado,
esperando sinceramente que este não ocorresse; ou se ele previra o
resultado e assumira o risco de concretizá-lo.

O caso de Santa Maria, por exemplo, configura dolo eventual (“Dane-

se se morrerem 800 pessoas no meu estabelecimento”), ou culpa
consciente (“Olha, pode acontecer, mas eu espero que não aconteça
nada”)?

Ambas as posições são defensáveis, mas no caso de Santa Maria, o

erro está em querer comparar a gravidade e a proporção da tragédia,
com a gravidade da responsabilidade pelo comportamento. É natural
que se faça isso como ser humano, mas de uma ação culposa pode
decorrer uma grande tragédia.

O impacto e o tamanho do resultado, não são os mecanismos aptos a

decidir se houve dolo ou culpa. Santa Maria configura culpas
concorrentes, onde nenhuma das condutas ensejaria no resultado
sozinha, coisa que apenas deflagra a conduta culposa dos agentes
envolvidos.

Há de se salientar que a diferença entre a culpa consciente e o dolo

eventual não é exata, os defensores argüirão culpa consciente e os
acusadores o dolo eventual, e apenas a dinâmica do caso concreto
permitirá sua distinção.

A mera percepção do risco não configura dolo eventual, e sim culpa

consciente. Assumir o risco deve ser interpretado no sentido de
concordar com a eventual ocorrência do resultado, quando a pessoa
não se priva do ato, mesmo sabendo que o resultado pode acontecer, é
tolerável.
Culpa Inconsciente: O agente não prevê o resultado, que, no entanto,
era previsível.

A idéia de culpa sempre depende da previsibilidade do resultado.

Mesmo que o agente não o tenha previsto, o resultado poderia ser
previsto pelo homem médio. Ex.: O agente excedeu a velocidade
permitida e nem percebeu, depois, acabou perdendo o controle do
veículo e atingindo um pedestre.

Para o homem médio, essa situação seria previsível. Uma pessoa mais
prudente que o agente teria previsto o resultado. Como ocorreu
também com o homem que esqueceu o filho no carro.

Para configurar a culpa consciente seria necessário que ele soubesse

que deixou o filho no carro, e do perigo que a sua conduta representa,
mas pensa que não acontecerá nada. Como o pai nem percebeu que
esqueceu o filho no carro, sua conduta foi culposa, e a culpa
inconsciente. Para fins de pena, não há diferença, sendo relevante a
discussão diante da possibilidade de dolo eventual.

‘Pena e Rito: A pena do homicídio culposo é de 1 a 3 anos, de rito

Sumário.

Não comporta o rito especial de Júri, pois o Tribunal do Júri é

competente apenas nos casos de crimes dolosos contra a vida.

A tipificação obedece a vários momentos, a fase de inquérito, a

denúncia, seu recebimento, a instrução, etc., podendo acontecer o
entendimento culposo da conduta desde o inquérito policial. O caso do
pai que esqueceu o filho no carro, provavelmente seria de
entendimento do Delegado a acusação por crime culposo, seguindo
nesse entendimento o MP e o Magistrado.

A classificação do Delegado de Polícia é provisória, podendo ser

alterada pelo MP. E a classificação do MP também é provisória,
resolvendo o Magistrado quanto à culpa e dolo do agente.

Imaginem que o Delegado de Polícia entende o crime como doloso, o

MP denuncia por homicídio culposo, ou o MP denuncia por homicídio
doloso, levando o réu a Júri, e na primeira fase o juiz desclassifica
para culposo. Ainda pode acontecer de o juiz pronunciar o réu à Júri, e
no Plenário, os jurados desclassificam a conduta do agente.

A decisão entre homicídio doloso e culposo só será definitiva após a

sentença. Durante as várias fases processuais da persecução penal,
desde a fase preparatória até a judiciária, os operadores do direito
trabalham com a classificação dada até o momento.

CTN: Quando o homicídio (culposo) é praticado na direção de veículo

automotor incide o art. 302 da Lei nº 9503/97 - Código de Trânsito.

“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo

automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de

se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo

automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco

pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo

veículo de transporte de passageiros.

V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou

entorpecente de efeitos análogos. (Incluído pela Lei nº 11.275, de
2006) (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)”.

Boa parte da doutrina critica, mas a pena do homicídio culposo

decorrente de acidente de trânsito possui pena maior do que a do
homicídio culposo da forma tratada no CP. A pena prevista no CTN é
de 2 a 4 anos.

Não existe a previsão de homicídio doloso na condução de veículo

automotor. Na direção de um veículo automotor, o agente pode
cometer tanto um homicídio doloso (direto ou eventual), quanto
culposo.
Quando o homicídio for doloso e cometido na direção de veículo
automotor, aplicar-se-á o tipo previsto no art. 121 do Código Penal.

‘Perdão Judicial: (art. 121, § 5º, CP)

“§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de

aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio
agente de forma tão grave que a sanção penal se torne
desnecessária.”.

O juiz poderá no homicídio culposo deixar de aplicar a pena quando

as conseqüências do crime atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penal seja desnecessária.

Uma pessoa responsável pelo homicídio culposo de um ente querido

receberá uma pena tão brutal, que nenhuma sanção penal a ela se
equipara, tornando-se desnecessária. Por exemplo, o pai que esqueceu
a criança no carro, o sofrimento provocado pela perda do filho será
tão grave que qualquer pena jurídica se tornará irrisória. Nesses
casos, o juiz pode deixar de aplicar a pena.

Há de se tomar cuidado com a expressão ente querido, pois não é

qualquer parente que configura a hipótese de perdão judicial. E, da
mesma forma, existem pessoas sem relações sanguíneas com a vítima
que provocam tal sensação. A aplicação do mecanismo do perdão
judicial depende da apreciação do caso concreto. Se o juiz perceber
que as conseqüências do crime atingiram o próprio agente de forma
tão grave que o sofrimento dele torne desnecessária a pena, poderá
deixar de aplicá-la.

Não há previsão de perdão judicial para o homicídio culposo do CTN,

mas a doutrina entende que se aplica por analogia “in bonam
partem”. Por ser uma situação benéfica, pode ser aplicada por
analogia a um caso similar, se aplica para o CP, aplicar-se-á para o
CTN também.

‘Causas de Aumento de Pena do Homicídio Doloso (121, § 4º e 6º, CP)

“§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se

o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte
ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima,
não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar
prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada
de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.”

“§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime

for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de
serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei
nº 12.720, de 2012).”.

Quanto à vítima: A pena será aumentada em 1/3 se a vítima for menor

de 14 ou maior de 60 anos, no momento da conduta (Teoria da
Atividade).

Ex.: Se a vítima é atingida com 13 anos e morre com 14, aplica-se o

aumento. Mas se ela levar o disparo com 59 e morrer com 60, não
haverá aumento de pena.

Quanto ao agente: Se o crime é praticado por milícia privada a

pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de
extermínio a pena aumenta-se de 1/3 a ½ (Lei de Milícias – 2012).

A idéia de milícia é mais sociológica do que jurídica, mas o termo é

empregado para as forças de reserva das forças principais,
normalmente as Forças Armadas. Por isso, a Polícia Militar, que é
uma força reserva das Forças Armadas, é chamada de milícia, uma
milícia legal.

Acontece que em alternadas comunidades as quais o Estado não está

presente, acabou surgindo o formato da milícia privada, que é um
grupo formado, muitas vezes de agentes públicos, não
exclusivamente, que começa a atuar prestando o serviço de segurança
que não é prestado pelo Estado. Tal prática é ilegal, sendo praticada
às margens da lei.

Essas milícias foram ocupando espaço e percebendo que elas

poderiam, inclusive, substituir os criminosos em suas atividades:
punindo, julgando, praticando delitos na região, cobrando pela
segurança dos comerciantes, do transporte público, etc.
Na década de 1980, havia famosos grupos de extermínio dedicados a
exterminar determinadas parcelas da população. Alguns até traziam
ideais de limpeza social, eliminando os mendigos das ruas, dentre
outras práticas radicais.

Então, se o crime for praticado por uma milícia privada ou por grupo
de extermínio (por exemplo, um agente que pega um infrator
furtando e o executa), comete homicídio e terá sua pena aumentada.

Como a Lei de Milícias é nova e “in pejus”, prejudicial ao réu, só se

aplica aos casos posteriores à sua entrada em vigor.

Causas de Aumento do Homicídio Culposo (art. 121, § 4º, CP)

“§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se

o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte
ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima,
não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar
prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada
de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14
(quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.”.

Quanto à conduta: Aumenta-se a pena em 1/3 quando crime é

praticado com inobservância de regra técnica.

Nem toda vez em que se age com culpa, se responde por homicídio
culposo simples. Mas existem determinadas atividades que pela sua
própria periculosidade inerente, são cercados de procedimentos,
protocolos e regras técnicas. E praticar homicídio culposo por ter
ignorado, inobservado intencionalmente uma regra técnica, o agente
sabe e não aplica a regra técnica propositalmente.

Tal dispositivo vem para diferenciar o agente que age ignorando

propositalmente a norma técnica, daquele que age por simples
imperícia. Para que a pena seja aumentada é preciso que se
demonstre que o agente conhece, ou deveria conhecer, aquela regra
técnica e que intencionalmente decidiu descumpri-la.

Imagine que um médico que realiza procedimentos estéticos mais

invasivos, como uma lipoaspiração, em clínica, quando a
regulamentação exige que esses procedimentos sejam realizados
exclusivamente em ambiente hospitalar dotado de Unidade de Terapia
Intensiva. E o médico, para agilizar e baratear o procedimento, o
realizava em sua clínica, deixando de observar essa regulamentação
técnica.

A idéia é de que esse homicídio se aproxima perigosamente do dolo

eventual, porque o agente sabe que existe um protocolo de segurança
e, ainda assim, não o aplica crendo que nada de ruim acontecerá. Por
isso, se aplica o aumento de pena.

Quanto ao comportamento posterior: A pena aumenta-se em 1/3

quando o agente deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo
sem risco pessoal, deixar de tentar diminuir as conseqüências dos
seus atos, ou fugir para evitar o flagrante.

A atitude do agente após a conduta culposa demonstra indícios do seu

caráter. Se o agente mata uma pessoa culposamente, espera-se que
ele fique atordoado e tente fazer alguma coisa pela vítima, como
chamar por socorro.

O terceiro item, fugir para evitar flagrante, tem um viés de

inconstitucionalidade, pois se o agente prestar socorro, ou a vítima
não puder ser socorrida, por exemplo, por morte instantânea, não faz
sentido o agente continuar no local e esperar o flagrante,
considerando o princípio da não auto-incriminação.

Fugir para evitar as responsabilidades penais emanadas de seus atos

não pode ser algo que colabore com a sua sanção, é inerente ao ser
humano.

1. Infanticídio (art. 123, CP)

“Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio

filho, durante o parto ou logo após:

Pena - detenção, de dois a seis anos.”.

Todo infanticídio é um homicídio, mas com elementos classificadores.

‘Bem Jurídico: A vida, a partir do início do parto até logo após a sua
ocorrência.
Se a vítima já estava morta no momento da prática da conduta,
haverá crime impossível, que é um fato atípico. Para se reconhecer
infanticídio é necessária a prova da vida, reconhecendo-se tanto a
vida do feto, quanto à do bebê nascido vivo, deixando claro o nexo
causal da conduta ter sido o motivo que levou a criança à morte.

Uma mulher é denunciada por infanticídio. Acontece que, durante a

instrução probatória, prova-se que a criança já estava morta quando
ela a jogou na lagoa. Por qual crime a mulher responderia? Nenhum,
sua conduta é atípica, pois não é possível tirar a vida de uma criança
morta.

‘Tipo Objetivo: Matar / sob influência do estado puerperal / o próprio

filho / durante o parto, ou logo após.

Trata-se de crime comissivo, que pode ser praticado por omissão,

uma vez em que o sujeito ativo (mãe) tem o dever de agir para
impedir o resultado. Ex.: a mãe que afoga o filho e a mãe que deixa de
alimentá-lo cometem infanticídio, desde que presentes os elementos
especializadores, sendo o crime da primeira comissivo, e da segunda
omissivo impróprio.

MATAR – Provocar a cessação da atividade encefálica.

SOB INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL – É o conjunto de

alterações psicofísicas que acomete as mulheres logo após o parto e
que pode deflagrar atitudes de agressividade ou rejeição em relação
ao filho.

A influência do estado puerperal sobre a conduta da mulher não pode

ser presumida, mas tem que ser comprovada pericialmente.

As alterações hormonais provocadas pelo estado puerperal não podem

ser presumidas e podem ser agravadas por um estado psicológico
(abandono pelo parceiro, gravidez não desejada), não bastando,
assim, que a mãe esteja sob o estado puerperal, mas que a morte seja
provocada em virtude da ocorrência desse estado puerperal.

É necessário que o estado puerperal demonstre a condição específica

de agressividade ou apatia voltada ao filho e que tal condição seja
comprovada por laudo técnico, por testemunhas, etc.
Se nada se falar sobre o estado puerperal, a mãe comete homicídio.
Como o resultado pericial pode ser inconclusivo, considerando a
máxima “in dubio pro reu”, a mãe responderá pelo crime de
infanticídio, por este ser um delito menos grave que o homicídio.

O estado puerperal não possui duração pré-determinada. Enquanto

perdurar o estado puerperal, comprovado pericialmente, haverá
infanticídio.

É claro que isso deve ser interpretado com razoabilidade, dificilmente

se reconhecerá o estado puerperal da mãe de uma criança de 5 anos.
Caso a condição psicofísica da mulher não se altere depois de
terminado o estado puerperal, com o retorno e regularidade das
menstruações, etc., é sinal de que o estado puerperal evoluiu para
uma patologia, e não poderá ser reconhecido como condição
especializadora do infanticídio.

~Caso a condição da mulher impeça qualquer capacidade de

discernimento ou autodeterminação deverá ser reconhecida a
inimputabilidade para o crime de homicídio.

O PRÓPRIO FILHO – O crime só pode ser praticado pela mãe contra o

filho nascente ou recém-nascido. O próprio filho cuja gestação causou
a situação do puerpério.

Se uma mulher, com seis filhos, engravida novamente e, logo após o

parto do último filho, sob a influência do estado puerperal, mata as
sete crianças, comete seis homicídios e um infanticídio.

DURANTE O PARTO OU LOGO APÓS – Haverá infanticídio, desde que

presentes os outros elementos, a partir do início do trabalho de parto
até a normalização do estado puerperal.

Tipo Subjetivo: É o dolo direto ou eventual.

Não há previsão da forma culposa. Se a mãe, sob influência do estado

puerperal, mata culposamente o próprio filho, responderá por
homicídio culposo.

A mãe, sob influência do estado puerperal, mata culposamente o

próprio filho e a criança morre por negligência dela. Responde por
qual crime? Como o infanticídio é uma forma especial de homicídio,
quando a criança morre por sua culpa, haverá homicídio culposo.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime próprio que só pode ser praticado

pela mãe sob influência do estado puerperal.

Admite o concurso de pessoas, tanto sob a forma de co-autoria,

quanto de participação. O terceiro que concorre com a mãe responde
junto com ela por infanticídio, por força da comunicabilidade das
elementares prevista no art. 30 do CP.

Por exemplo, a mãe, em estado puerperal, mata o próprio filho com o

auxílio da enfermeira. A enfermeira responde pelo crime de
infanticídio ainda que não esteja sob influência do estado puerperal e
que a criança não seja seu próprio filho, pois tais características estão
descritas no tipo jurídico, são elementares do tipo, e se comunicam
como se objetivas fossem.

Sujeito Passivo: Apenas o próprio filho nascente ou recém-nascido.

A mãe, em estado puerperal, quer matar o próprio filho e vai até o

berçário da maternidade, identifica o bebê como seu pela pulseirinha,
e o mata. Depois descobre-se que a criança estava com a identificação
trocada, e portanto, que ela, pensando matar o próprio filho, matou
outra criança. Por qual crime a mãe responderia?

Se a mãe, sob influência do estado puerperal, logo após o parto, mata

o filho alheio pensando ser o seu próprio, haverá erro quanto a pessoa
e ela responderá por infanticídio. Pois quando o agente comete erro
quanto à pessoa, responde como se tivesse acertado a pessoa certa
(quem determina a punibilidade é o dolo e não o resultado).

Consumação: Trata-se de crime material, que só se consuma com a

morte.

Admite tentativa.

1. Participação em Suicídio (art. 122, CP)

“Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio"

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe
auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou

reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão
corporal de natureza grave.”.

‘Bem Jurídico: A vida humana, considerada majoritariamente um bem

indisponível.

A corrente minoritária defende que a vida é um bem disponível como

qualquer outro, sendo inaceitável considera-lo como indisponível
porque isso acarretaria num dever de viver. Na Alemanha, por
exemplo, a participação em suicídio não é punida, pois lá se entende
que a vida é disponível e a conduta de auxiliar, instigar ou induzir
alguém a tirar a sua própria vida não é típica, salvo casos de coação
ou fraude.

O Brasil, por outro lado, defende a indisponibilidade da vida, e, por

isso, qualquer conduta que auxilie uma pessoa a tirar a própria vida
pode ser tida como participação em suicídio. E é isso que permite que
o Direito Penal proteja esse bem mesmo a despeito da vontade de seu
titular.

‘Tipo Objetivo

Apesar de a vida ser um bem indisponível, segundo o entendimento

majoritário, o suicídio não é crime, mas configura ato ilícito.

O suicídio é um ato ilícito que não é penalmente determinado como

tal porque sua classificação como crime ensejaria a aplicação de uma
pena previamente estabelecida. Só que a pena tem duas vertentes a
reprovabilidade e a ressociabilidade, dois objetivos que a pena tem
que cumprir para ser determinada.

A reprovabilidade fica prejudicada porque, na maioria dos casos, a

pessoa consegue dar um fim à própria vida, não restando a quem
punir pela violação ao bem indisponível vida. Mas, ainda que a pessoa
não morresse, a ressociabilidade estaria prejudicada, pois se a pessoa
chegou ao ponto de tentar se matar, não faz sentido processá-la
penalmente, não fazendo o processo, ou mesmo o eventual advento ao
sistema prisional, o papel de nutrir respeito ou amor ao bem que ela
desejou tirar de si mesma.

Por outro lado, se o suicídio fosse um ato lícito, não faria sentido
criminalizar a conduta da pessoa que ajuda a outra a acabar com a
própria vida.

Suicidar-se não é crime. O crime consiste em induzir, instigar ou

auxiliar alguém ao suicídio.

INDUZIR – Despertar uma idéia antes inexistente.

A pessoa nunca havia pensado em tirar a própria vida, e o agente

insere essa idéia na cabeça do suicida. Ex.: Mauro, uma pessoa de
bem com a vida, que nunca havia pensado em se matar antes, começa
a conversar com Fabrício, que ressalta o fato da mulher tê-lo traído,
dele ter perdido o emprego, dentre outros acontecimentos
desmotivadores, e sugere ao Mauro que ele se mate, considerando que
sua vida já não é lá muito boa mesmo.

INSTIGAR – Reforçar a idéia já existe.

A pessoa já se manifesta no sentido de tirar a própria vida, e o agente

reforça a idéia na cabeça do suicida. Ex.: Mauro, já com a intenção de
se matar, conversa com Felipe, que reforça a idéia da vida de Mauro
ser mesmo inútil e despropositada; ou ainda, Mauro, no topo de um
prédio, decidindo-se entre pular ou não pular, encontra-se com
Daniela que o incentiva a fazer o salto mortal.

AUXILIAR – Prestar apoio material.

A pessoa decidida a cometer o suicídio questiona o agente que fornece

indicações ou meios para o suicídio. Ex.: Mauro, decidido a cometer o
suicídio, conversa com uma amiga médica que lhe sugere o uso de
morfina, pois assim ele não sentiria dor; depois Mauro pede a Ângela
que lhe forneça o material, e ela assim o faz. Ambas auxiliaram Mauro
a suicidar-se.

~A doutrina entende que a conduta mais grave entre as apresentadas

é induzir. Pois a pessoa que induz ao suicídio tem uma intromissão
mais violenta na capacidade de autodeterminação do indivíduo. A
instigação seria de gravidade intermediária e o auxílio a menos grave
de todas, porque a pessoa já se decidiu em tirar a própria vida, tendo
como exercida a capacidade de autodeterminação entre morrer e não
morrer, sendo o apoio de quem auxilia meramente logístico.

A lei equipara as três situações e na prática elas se misturam, sendo

essa discussão puramente acadêmica.

Trata-se de tipo misto alternativo, ou crime de ação múltipla

composto por três condutas. A prática de qualquer uma delas é
suficiente para configurar o crime. A prática de mais de uma em
relação a mesma vítima configura crime único.

Quem induz, instiga e auxilia a mesma vítima pratica três crimes

autônomos ou um crime só? Pratica um crime só. Da mesma forma, se
o agente apenas instiga a vítima, comete um único crime.

Trata-se de crime comissivo, que pode ser praticado,

excepcionalmente, por omissão quando quem se omite tinha o dever
de agir para impedi-lo.

Ex.: Imagine que o carcereiro, que tem o dever de garantir a vida dos
presos, sabendo que a pessoa está querendo se matar, seja porque o
prisioneiro já tentou se matar uma vez, seja porque se encontra
deprimido, ou apresentando qualquer outro sinal característico de
suicidas, sabe que o preso está de posse de uma cinta e deixa esse
instrumento em sua posse.

Se o carcereiro emprestasse a cinta, seu auxílio seria positivo e o

crime comissivo. Mas como ele viu que o preso estava de posse do
objeto, sabendo das suas intenções de se matar e nada fez para
impedir, estando na posição de garante ele responde pela modalidade
omissiva.

SUICÍDIO – Conduta de tirar voluntária a conscientemente a própria

vida.

Se o agente leva a vítima a matar-se mediante coação ou fraude

haverá homicídio.
Então, se uma pessoa coage outra ao suicídio, por exemplo, dizendo
para ela escolher entre levar um tiro na cabeça e se matar, haverá
homicídio e não participação em suicídio, pois a pessoa não tirou
voluntariamente a própria vida, mas foi coagida a fazê-lo.

Da mesma forma acontece nas situações em que o agente induz a

pessoa a erro, como a pessoa que guia o cego em direção ao
despenhadeiro, pois o cego não tem consciência de que tirará a
própria vida, cometendo o guia homicídio.

Se o agente realiza a conduta que causa a morte da vítima, mesmo

que a pedido desta, haverá homicídio. Quando a conduta contribuir
ainda que não exclusivamente, mas causalmente, a morte do agente
haverá homicídio.

Ex.: Se o suicida corta um dos pulsos e atinge a veia e o nervo, ficando

impossibilitado de realizar movimentos com aquele braço, pedir para
alguém que termine o serviço e corte o outro, haverá homicídio, pois
a conduta do agente contribuiu para, se não efetivar, mas, pelo menos
acelerar o resultado.

Tipo Subjetivo: É o dolo direto ou eventual. Não há previsão na forma

culposa.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime comum que pode ser praticado por
qualquer pessoa.

Aquele que induz, instiga ou auxilia é autor do crime do art. 122.

O induzimento, a instigação e o auxílio são formas de participação,

mas nesse caso, configuram a própria conduta típica, uma vez em que
o núcleo do tipo já é induzir, auxiliar ou instigar.

Em outros crimes, a diferença entre o autor e o partícipe é que o

autor pratica o núcleo do tipo, enquanto o partícipe apenas incita ou
auxilia o autor a fazê-lo. Para existir participação é necessária a
presença de um autor praticando a ação, mas o suicídio não é crime,
criando o legislador uma hipótese de participação que configura
crime autônomo.
Então, aquele que induz, instiga ou auxilia o suicida a se matar, deve
ser punido como autor do crime, pois sua conduta, tal como descrita
no tipo, já caracteriza as hipóteses de participação, que são,
justamente, induzir, instigar ou auxiliar alguém a cometer
determinado crime.

Admite concurso de pessoas, tanto sob a forma de co-autoria, quanto

de participação.

A participação, nesse caso, seria a participação na participação em

suicídio. Ex.: Tamires, amiga de Gláucia, a instiga a induzir seu
marido Tales a se matar.

Sujeito Passivo: Qualquer pessoa, desde que com capacidade de

autodeterminação.

Se a vítima for pessoa vulnerável haverá crime de homicídio. São

vulneráveis os menores de 14 anos, os doentes ou deficientes mentais
sem discernimento para a prática do ato, e quem não pode, na
situação, oferecer resistência.

O artigo 217-A descreve o crime de estupro de vulnerável, que ocorre

quando a pessoa mantém ato libidinoso com vulnerável, mesmo com o
consentimento dele. A idéia é que o vulnerável não tem capacidade de
autodeterminação para gerenciar sua vida sexual.

Por interpretação sistemática do Código Penal, se algumas pessoas

são consideradas incapazes, e, portanto vulneráveis, então para
decidir sobre a sua vida e morte deve-se seguir o mesmo critério.

O sujeito passivo tem que ser pessoa determinada, ou pessoas

determináveis.

Pode ocorrer a participação em suicídio coletivo quando as pessoas,

se não forem determinadas, forem determináveis. Mas, supondo que
uma pessoa escreva um livro incitando os leitores a se matarem, ou
que ela mantenha um site com exemplos de suicídio, não há crime.

Se o um líder, seja de um grupo religioso, ou político, etc., incitar

todo o grupo durante uma reunião a praticar o suicídio coletivo, com
uma única conduta, gerará vários resultados pretendidos, e, como
todos os resultados eram pretendidos, incide a figura do concurso
formal impróprio, pelo qual o agente tem somado em sua pena o
resultado de todos os crimes pretendidos.

‘Consumação: Segundo posição dominante, trata-se de crime material

que se consuma com o resultado previsto no tipo: morte ou lesão
grave.

Trata-se também de crime condicionado ao resultado. Caso o

resultado não sobrevenha, o fato será atípico.

Esse crime não admite tentativa. Ou o crime é consumado, ou o fato é

atípico.

Pacto de Morte: Duas pessoas fazem um pacto de suicídio, um

instigando o outro a suicidar-se. Para isso, Carlos dá um tiro em
Denise e, depois, em si próprio. Se:

• Carlos sobrevive e Denise morre è Denise não responde por

nada (morre) è Carlos responde por Homicídio Consumado
(praticou ação que contribuiu com a morte)

• Carlos morre e Denise sobrevive è Carlos não responde por

nada (morre) è Denise responde por Participação em
Suicídio (induziu, instigou ou auxiliou o suicídio)

• Ambos sobrevivem com lesões graves è Carlos responde por

Homicídio Tentado (atuou para mata-la e não conseguiu por
motivos alheios à sua vontade) è Denise responde por
Participação em Suicídio (a lesão grave já é consumação do
crime de participação em suicídio)

• Ambos ficam com lesões leves è Carlos responde por

Homicídio Tentado è Denise não responde por nada (sem
lesão grave ou suicídio da vítima a conduta é atípica)

‘Causas de Aumento de Pena

“Parágrafo único - A pena é duplicada:

 I - se o crime é praticado por motivo egoístico;

II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por

qualquer causa, a capacidade de resistência.”.

Motivo Egoístico se dá quando o agente consegue uma vantagem

pessoal ao praticar o crime. Ex.: O marido que induz a esposa rica a
se matar para ficar com a herança.

Se a vítima for menor (menor de 18 anos e maior de 14 anos) ou que

tenha reduzida a capacidade de resistência (conserva alguma
capacidade de autodeterminação), a pena é aumentada pelo dobro.

1. Aborto (art. 124 e segs.).

Bem Jurídico:

Vida intrauterina até o início do parto;

Mulher não-grávida, ou feto sem vida, haverá crime impossível;

Início jurídico da vida = 2 teorias: a) concepção - desde a fecundação,

ser vivo com DNA próprio; b) nidação – desde a implantação do ovo
no útero materno, fixação do ovo na parede uterina. Majoritária =
Nidação.

A destruição do embrião fora do útero materno (ex. Fertilização in

vitro) não configura aborto. Pode configurar, em determinados casos,
crime previsto na Lei de Biosseguranca.

Tipo Objetivo: Comum a todos os tipos de aborto.

Provocação do Aborto – Interrupção da Gravidez com a morte do

produto da concepção.

Não é necessária a expulsão do concepto do ventre materno.

Não é necessário que a morte tenha ocorrido dentro do ventre

materno, basta o dolo de abortar e que a morte seja consequência da
interrupção da gravidez.
Art. 124 (Auto aborto) – Provocar aborto em si mesma ou
permitir/consentir que terceiro o provoque. Gestante.

Art. 125 - Provocar aborto sem consentimento da gestante.

Art. 126 – Provocar aborto com consentimento da gestante. Terceiro.

Exceção à Teoria Monista, pois a gestante que consente responde pelo

124 e o terceiro que pratica o aborto como o consentimento da
mesma, responde por outro crime, previsto no 126.

Tipo Subjetivo:

Todas as modalidades admitem dolo direto ou eventual.

Nenhuma das modalidades de aborto prevê forma culposa.

Sujeito Ativo:

Art. 125 e 126 – Crimes Comuns, qualquer pessoa pode praticar.

Art. 124 – Crime Próprio, apenas a gestante pode praticar. Admite

participação, mas não co-autoria (a co-autoria é prevista no 126).
Então é crime de mão própria.

Sujeito Passivo: Produto da concepção.

Consumação:

Crime material – resultado morte.

Admite tentativa.