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I. INTRODUCCIÓN
En nuestra legislación las aguas son bienes nacionales de uso público. Así, lo
dispone expresamente el artículo 5º del Código de Aguas, al disponer que las aguas son
bienes nacionales de uso público y que se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones que dicho ordenamiento
establece.
Al respecto, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 589 del Código Civil,
“Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda". Agrega
el inciso 2º que "Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se
llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”.
Consecuente con lo anterior, se puede afirmar que todas las aguas terrestres
ubicadas dentro del territorio de la República son susceptibles de dominio, sin embargo,
el único titular de ese derecho es el Estado. Se quiso de este modo, y al igual que en
materia minera, otorgar al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgando a
los particulares solo el aprovechamiento de ellas.
Las premisas básicas sobre las cuales descansa todo el sistema legal de las aguas en
Chile son, en primer término, la calificación jurídica de ellas como bienes nacionales de
uso público, declaración contenida en el artículo 5º del Código de Aguas y en el artículo
595 del Código Civil; y, en segundo lugar, la circunstancia de que los derechos de
aprovechamiento que se otorgan por la ley o la autoridad para usar y gozar de ellas son
derechos reales que gozan de garantía constitucional, como se aprecia de lo dispuesto
en el artículo 6º del Código de Aguas y en el artículo 19 Nº 24, inciso final, de la
Constitución Política de la República.
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De acuerdo a lo señalado anteriormente, la utilización de las aguas se hace previa
constitución de un derecho de aprovechamiento, el que surge de un acto de la autoridad
o de una declaración de la ley.
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expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados
por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha
y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las
actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los
interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones
a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de
ocurrencia o egreso".
a) Función pública
Así, las funciones de un servicio son los fines de bien público que la ley ha radicado
en el ámbito de su acción, y para el cumplimiento de los cuales ha dotado a sus
autoridades y funcionarios de las potestades inherentes.
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Así, el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas es un
procedimiento administrativo reglado que da origen a un acto administrativo
(Resolución del Director General de Aguas o Decreto Supremo del Presidente de la
República, según corresponda), que hace nacer en favor de un particular un derecho de
aprovechamiento.
Dicho precepto resulta obligatorio, no sólo para los integrantes de los órganos de
la Administración del Estado, sino que también a toda persona, institución o grupo. De
modo tal, que toda infracción a la norma indicada, dará lugar a las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.
Así, los órganos del Estado, entre ellos los órganos de la administración, actúan
válidamente en el derecho si lo hacen dentro de su competencia, previa investidura
regular de sus integrantes y en la forma que prescriba la ley. De este modo, la actuación
de los órganos de la administración importa el ejercicio de potestades jurídicas
administrativas que la Constitución les ha conferido con la finalidad de concretar la
función administrativa, en especial a través de la dictación de actos administrativos.
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atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes.
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f) La inexcusabilidad, de forma tal que la Administración se encuentra obligada a
dictar una resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que
sea su forma de iniciación.
1. Radicación
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Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
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Según el mismo principio, en caso que fuese necesario modificar o rectificar una
solicitud, la modificación o rectificación debe presentarse ante la misma autoridad
administrativa que recibió la solicitud primitiva.
2. Publicidad
En virtud de este principio todos aquellos que tengan algún tipo de relaciones sean
directas o indirectas con las solicitudes y el posterior actuar de la administración, pueden
tomar oportuno conocimiento de los actos de terceros y de la autoridad que pudieren
afectarlos.
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principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y
especiales que lo regulan.
Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo
de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá
practicada al tercer día de despachada la correspondiente carta certificada. La oposición
deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión de causa. Deducida la oposición
en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la
documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario, dictada
conforme al procedimiento que establece la propia ley.
Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos
o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales
o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de
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las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo y forma por los
terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos
requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes
requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según
calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, y el que la
publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional. Uno o más reglamentos
establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que
obren en poder de los órganos de la Administración del Estado.
Así, y de acuerdo a los claros términos de lo previsto en los artículos 17, letra a) y
21 de la Ley N° 18.880, el derecho a tomar conocimiento del estado de la tramitación del
procedimiento, en cualquier momento, se confiere sólo a quienes tengan la condición de
“interesados” y comporta la facultad de obtener copia autorizada de los documentos
que rolan en el expediente administrativo respectivo.
Por su parte, cualquier persona puede acceder a los actos administrativos cuya
tramitación se encuentre finalizada, salvas las excepciones establecidas en el artículo 13
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de la Ley N° 18.575.
3. Gratuidad
En virtud de este principio, se quiere evitar todo gasto inútil o hacer incurrir en
gastos injustificados a quienes solicitan de la administración una actuación que la ley ha
requerido para la obtención o para el ejercicio de un derecho. Ello, no significa que toda
gestión o trámite que se realice esté exento de gastos, solamente se justifica en la
medida que lo solicite el interesado, pues cuando la gestión proviene a iniciativa de la
Dirección General de Aguas es este Servicio quién lo debe sufragar.
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Nota: Ver dictamen N° 55.331, de 5 de noviembre de 2004. Gaceta Jurídica
N° 293, año 2004, página 276.
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de los órganos de la administración del Estado que intervienen en él, especialmente
aquellas emanadas de la Dirección General de Aguas, son gratuitas para los interesados,
salvo que exista una disposición legal que disponga lo contrario. (artículo 6° de la Ley Nº
19.880).
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, que modifica el actual
Código de Aguas, se perfecciona el sistema de remates de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas, cuando existen dos o más peticiones sobre las mismas aguas
y no hubiese recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, evento en el
cual los interesados deberán concurrir a un remate de los derechos, adjudicándoselos
aquellos que ofrezcan una mayor cantidad de dinero por los mismos.
4. Oficialidad
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Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
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Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
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5. Justo y debido procedimiento
De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdicción, dentro de las cuales no sólo
se encuentran los tribunales de justicia, sino que también otros organismos como la
Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos Internos, y por cierto, la
Dirección General de Aguas, debe observar y someterse a las normas legales que regulan
la substanciación justa y racional de los juicios y contiendas.
Así, para que una resolución de la autoridad judicial o administrativa, sea válida
requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:
b) Que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. En caso que la ley
nada diga, corresponderá a la autoridad, antes de resolver la cuestión controvertida,
cumplir con la exigencia constitucional del racional y justo procedimiento, puesto que en
caso contrario, dicho acto podrá ser declarado nulo por la justicia ordinaria.
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3. Que la sentencia sea dictada dentro de un plazo razonable.
5. Que exista la posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior que
también sea igualmente imparcial y objetiva.
En fin, este principio, supone también, que las exigencias que puede establecer la
administración deben ser racionales, justas, iguales para todos. También importa que los
actos administrativos deben emitirse en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos
establecidos en la ley.
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7. Principio de impugnabilidad y jerarquía
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En suma, el fundamento último de los principios de la eficiencia y eficacia, es que
los proyectos de las personas efectivamente se ejecuten, que las obras surjan, etc., para
lo cual, constituye un deber de la Administración tener una actuación que facilite e
impida con eficacia los obstáculos que puedan surgir en las tramitaciones que se realizan
ante ella.
A) Etapa petitoria
Esta etapa comienza con lo que se denomina el impulso procedimental, esto es,
con una pretensión de un particular formulada ante la administración. Este impulso
procedimental es muy importante por cuanto constituye el inicio del procedimiento
concesional.
1. Derecho de petición
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interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”.
1. Derecho a la propiedad
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Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
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comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
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declare así".
En igual sentido, la Excma. Corte Suprema ha sentenciado que "lo que reconoce la
Constitución en el artículo 19 Nº 23 es la aptitud genérica y sin discriminaciones que
tienen los particulares para adquirir todo tipo de bienes protegiendo esta posibilidad
eventual de exclusiones unilaterales de la autoridad de ciertos bienes, reconociéndose
así el derecho prioritario de los particulares frente al Estado para impedir que éste
pueda ejercer limitaciones abusivas o arbitrarias a esta libertad de incrementar la
propiedad privada".7 (Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y
Jurisprudencia Nº 85, sec. 5, pág. 186).
6
Tribunal Constitucional, Rol Nº 115, de 3 de diciembre de 1990, considerandos 21 y
22.
7
Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 85, sec.
5, pág. 186.
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intervenir en actividades empresariales, imponiéndole las condiciones que permitan
proteger los principios que regulan la iniciativa privada y la subsidiariedad del Estado.
De esta forma, cualquier persona que requiera para desarrollar una determinada
actividad económica, del recurso hídrico, tiene el derecho a solicitar a la Dirección
General de Aguas un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas.
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consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con
otras personas, y.
La nueva ley no define lo que debemos entender por memoria explicativa, sin
embargo señala alguna de sus características, las que nos permite formular una definición
de ella.
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aguas cuyos caudales en una o más presentaciones sean inferiores a los indicados en los
numerales 1 y 2 anteriores, no estarán obligados a presentar a la Dirección General de
Aguas la memoria explicativa.
En efecto, el incumplimiento por parte del interesado de una carga establecida por la
ley, supone un ánimo de abandono del procedimiento para obtener un derecho de
aprovechamiento de aguas, siendo para ello necesario que la Dirección General de Aguas
aperciba al interesado para que dentro del plazo que le señale acompañe la memoria
explicativa.
De acuerdo a los claros términos de lo previsto en el numeral 7° del artículo 149 del
Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento constituido de conformidad a dicha
norma, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los
sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen
pertinentes.
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vez en el Diario Oficial, los días primero o quince de cada mes o el primer día inmediato
si aquellos fueren feriados, y en forma destacada en un diario de Santiago.
Las publicaciones deben efectuarse dentro del plazo fatal de 30 días contados
desde la fecha de su presentación.
Ahora bien, la etapa de actos de instrucción o de actos trámite, tiene por objeto la
determinación de los hechos en que se fundamentará la resolución del Director General
de Aguas, o el decreto del Presidente de la República, en su caso, por medio de la cual se
concederá o denegará el derecho de aprovechamiento solicitado.
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También, en esta etapa se encuentra presente el principio de la bilateralidad de la
audiencia, que tiene por objeto que tanto los peticionarios como los eventuales
opositores, cuenten con las mismas posibilidades y oportunidades para presentar
antecedentes, informes técnicos y, en general, todos los demás documentos que
estimen pertinentes.
Esta inspección ocular o visita a terreno, puede tener distintos objetivos, como
son: efectuar mediciones de caudales (aforos), verificar la existencia de otros derechos
de aprovechamiento en el sector, constatar que los datos y antecedentes
proporcionados por el peticionario en su solicitud y publicaciones sean correctos, que el
punto de captación se encuentre correctamente definido, etc.
C) Etapa Resolutiva
Esta etapa tiene por acto principal la resolución administrativa que pone término
al procedimiento, por cuanto con dicho acto se resuelve la pretensión administrativa del
particular. Este acto además es el punto de referencia y centro de todos los actos
procedimentales, sean anteriores, preparatorios o posteriores. No existiendo
oposiciones en este procedimiento, la resolución que constituye los derechos de
aprovechamiento es un acto administrativo más, pero, en el evento de existir
controversia ésta adquiere los caracteres de una verdadera sentencia definitiva que
resuelve el asunto sometido al conocimiento de la Dirección General de Aguas.
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Aguas o por decreto supremo del Presidente de la República en los casos excepcionales a
los que se refiere el artículo 148 del Código de Aguas. La posesión de los derechos así
constituidos se adquiere con la competente inscripción.
b) Disponibilidad jurídica.
La diferencia entre una y otra radica en que en el punto en que se está solicitando
el derecho de aprovechamiento es posible que escurra o que exista materialmente la
cantidad de agua que se está pidiendo. Esa es la disponibilidad física o material.
Sin embargo, puede ocurrir que sobre esos recursos hídricos, no obstante existir
ellos físicamente, no sea posible constituir nuevos derechos de aprovechamiento.
Entonces, a la cantidad de recursos sobre los que es efectivamente posible constituir
nuevos derechos de aprovechamiento se le denomina disponibilidad jurídica.
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DGA Nº 425, de 2007), remite a criterios técnicos, nos encontramos ante una potestad
reglada y no discrecional, precisamente por cuanto la utilización de reglas técnicas
permiten necesariamente una apreciación objetiva que no puede dejar margen alguno a
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elección.
Significa que la solicitud haya sido legalmente tramitada; esto es, que contenga
todas y cada una de las menciones que exige el artículo 140 del Código de Aguas; que
haya sido publicada dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su presentación en
los diarios que ordena el Código de Aguas; que la solicitud se haya publicado
8
M. Martín González, en su obra "El Grado de Determinación Legal de los Conceptos
Jurídicos" (RAP, número 54, 1967, página 227).
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íntegramente o que, si se publicó en extracto, que éste contenga todos los datos
necesarios para una acertada inteligencia por parte de los terceros de lo que se está
pidiendo; que si se presentaron oposiciones, éstas hayan sido rechazadas y que no
existan recursos pendientes en contra de tales resoluciones; que se hayan obtenido las
autorizaciones de otros organismos públicos que tienen competencia en el
procedimiento concesional, como es el caso de la Dirección de Fronteras y Límites del
Estado, el Ministerio de Bienes Nacionales, y las Municipalidades.
1. Facultades del Director General de Aguas para limitar los caudales solicitados
Para que el Director General de Aguas pueda ejercer esta facultad es necesario la
concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;
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2. Facultad del Director General de Aguas para constituir derechos de
aprovechamiento en condiciones distintas de las solicitadas
El Director General de Aguas, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66,
67, 129 bis 1 y 141 inciso final, del Código de Aguas, procederá a la constitución de
derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del
respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo,
considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones
de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público.
a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;
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b) Que no concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de
aprovechamiento de aguas;
Ahora bien, y según lo dispone el artículo 147 ter. del Código de Aguas, el afectado
por un decreto del Presidente de la República que disponga la denegación parcial de una
petición de derecho de aprovechamiento podrá reclamar de él ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de su
publicación.
A dicha reclamación (artículo 137 del Código de Aguas), les serán aplicable, en lo
pertinente, las normas contenidas en el Título XVIII del Libro I del Código de
Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación en segunda
instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual
deberá informar al tenor del recurso.
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para ello que la decisión se encuentre fundada en circunstancias excepcionales y de
interés general y previo informe de la Dirección General de Aguas.
Por el contrario, en la situación del artículo 147 ter, no concurren las causales de
remate y el Presidente de la República se encuentra facultado para denegar parcialmente
solicitudes de derechos de aprovechamiento en ciertos casos, los que como ya vimos son:
Ahora bien, para que el Presidente de la República pueda ejercer la facultad del
artículo 148 es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
1. Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;
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d) Que no exista caudal suficiente para satisfacer todos los requerimientos.
2. Procedimiento de remate
El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.
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De conformidad a lo previsto en el artículo 144 del Código de Aguas, pueden
participar en el remate:
a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:
4. Las ofertas
Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero del artículo 144 del Código de Aguas,
los solicitantes que se adjudiquen el derecho de aprovechamiento, podrán imputar al pago
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del precio del remate los costos procesales que hubiesen incurrido en la tramitación de sus
solicitudes, que correspondan a los gastos de publicación de las mismas efectuadas de
conformidad a la ley y aquéllos originados con ocasión de la inspección ocular que señala el
artículo 135 del mismo Código.
Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.
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5. El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no consuntivos;
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de
aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo
alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a
cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes.
Es así, que el inciso primero de la norma en estudio dispone la forma en que deben
notificarse las resoluciones de ese Servicio. Por su parte, el inciso segundo establece que
el interesado en la primera presentación deberá designar un domicilio dentro de los
límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun
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cuando de hecho lo haya cambiado. En fin, el inciso final señala la sanción para aquel
interesado que no fije domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en que hizo la
presentación.
Del análisis del artículo 139 del Código de Aguas, se desprende que constituye una
obligación del interesado:
c) En el evento que no designe domicilio dentro de los límites urbanos del lugar
donde se efectuó la presentación, el interesado incurre en la sanción establecida en el
inciso final de la norma en análisis, esto es, que la resolución que corresponda, se
entienda notificada desde la fecha de su dictación.
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control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración, lo que se
materializa fundamentalmente a través de la toma de razón de los decretos y
resoluciones de los jefes de Servicios Públicos.
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de toma de razón no lo libera de las atribuciones de control de legalidad que la
Constitución Política de la República y las leyes asignan a dicho Organismo Fiscalizador.
9
(Eduardo Soto Kloss, El Recurso de Protección, 1982, pág.377.
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Es por lo anterior, que las atribuciones que se ejercen mediante resoluciones
exentas del trámite de toma de razón, exigen de un especial cuidado en lo referente al
control interno de su legalidad, ya que respecto de ellas sólo rigen los controles externos
de reemplazo o los especiales previstos para dicho efecto por las normas pertinentes de
la Contraloría General de la República, todos los cuales operan con posterioridad a su
ejecución (Instrucciones sobre Control Interno a los Jefes de Servicios y Organismos
afectos a la fiscalización de la Contraloría General de la República).
El artículo 114 del código de aguas que enumera los títulos de inscripción
obligatoria en el registro de propiedad de aguas, indica en su número 4º a las escrituras
públicas que contengan el acto formal del otorgamiento definitivo de un derecho de
aprovechamiento.
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J) Amparo constitucional de los derechos de aprovechamiento constituidos en
conformidad a la ley.
El mismo numeral 24, del artículo 19, de la Constitución Política agrega que nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador".
a) Existe la errada creencia de que por el hecho de ser la administración parte del
Poder Ejecutivo, ella no puede ejercer atribuciones jurisdiccionales. Es así, que existen
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muchos casos en los cuales un órgano dependiente de la administración ejerce funciones
jurisdiccionales.
b) Por otra parte, debe señalarse que en este caso es la función la que califica al
órgano y no el órgano a la función. La Constitución Política de la República señala en su
artículo 73 “que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y
hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por
la ley”. Por tanto la jurisdicción entendida, como el poder que tienen los tribunales de
justicia para resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada los conflictos
de relevancia jurídica, es determinada por la ley. Ella es la encargada de señalar cuales
son los tribunales de justicia.
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Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993.
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exponer los argumentos y antecedentes de carácter técnico y jurídico, sobre los cuales
descansan sus defensas y pretensiones, finalizando esta fase con una resolución que
dirime la cuestión controvertida.
De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas los terceros que se sientan
afectados en sus derechos pueden oponerse dentro del plazo de 30 días contado desde
la fecha de la última publicación.
De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas pueden deducir oposiciones las
personas que se sientan afectadas en sus derechos con la petición, ello ocurre cuando se
tienen derechos constituidos o reconocidos en la fuente natural desde la cual se solicitan
los derechos de aprovechamiento. También puede oponerse la junta de vigilancia
respectiva, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 141 del mismo código.
Los opositores deben ser personas que efectivamente se sientan afectadas en sus
derechos para lo cual deberán acreditar a través de los medios de prueba legales los
perjuicios que dicen sufrir.
Mención especial requiere la situación prevista en el inciso 3º del artículo 141 del
Código de Aguas, que establece lo que se ha dado en llamar oposición tácita: ello ocurre
cuando dentro del plazo fijado por la ley para oponerse, se presentaren dos o más
solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pida para sí
parte o el total de ellas y no haya recursos suficientes para satisfacer todos los
requerimientos. De tal forma que si sobre un mismo caudal se presenten más de dos
solicitudes, no habiendo la posibilidad de constituir la totalidad de los derechos
solicitados deberá procederse al remate de esos caudales, materia que se encuentra
regulada en los artículos 142 y siguientes del Código de Aguas.
1. Recurso de reconsideración
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Las causales para que ello así ocurra son amplias y van desde consideraciones de
tipo jurídico como la ilegalidad manifiesta del acto cuestionado, hasta consideraciones
de carácter técnico. En síntesis, lo que se persigue es que el acto no produzca efecto
alguno.
2. Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por las decisiones que en el mismo se adopten.
Ahora bien, y de conformidad al artículo 139 del Código de Aguas, las resoluciones
de la Dirección General de Aguas deben notificarse en el domicilio del afectado en la
forma dispuesta en los artículos 44 inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil. Si el
interesado no hubiese designado domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en
que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación, las resoluciones de la
Dirección General de Aguas se entienden notificadas desde la fecha de su dictación.
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En el mismo sentido, es interesante señalar que en sentencia de fecha 28 de
agosto de 1991, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17
de septiembre del mismo año por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de
protección deducido por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Dirección
General de Aguas de la IX Región, Rol Nº 345-91, se estableció que carece de relevancia
que la Dirección General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no
finiquitado el trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República de las
resoluciones que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por
notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de
Aguas, que está referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin
ninguna alusión al trámite de toma de razón.
El Código de Aguas nada dice acerca del procedimiento a que se somete el recurso
de reconsideración, por lo que, debe estarse a las reglas generales de tramitación de las
presentaciones que se hacen a la Administración. En consecuencia:
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3. En caso que haya sido presentado fuera del plazo fatal de 30 días se lo declarará
extemporáneo, procediéndose a denegarlo por resolución exenta.
Dicha resolución podrá ser exenta o sujeta al trámite de toma de razón, según
corresponda.
c) Del mismo modo, también será exenta la resolución que acoge un recurso de
reconsideración en contra de una resolución de esa naturaleza.
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Constituyen presupuestos de los recursos aquellos elementos y condiciones
subjetivos y objetivos existentes con anterioridad a la impugnación para que ésta sea
admisible.
El que el interés sea directo o inmediato, supone que esté relacionado al instante
y derechamente la interés o conveniencia del recurrente, sin que medie condición o
impedimento previo alguno que obste a su detentación o goce, esto es, el interés debe
ser actual y no eventual, también debe ser real y no presunto.
Por su parte, que el interés sea personal, supone que sea propio del recurrente y
de una situación jurídica suya, sea que ésta sea colectiva o individual, pero, en todo caso,
privada y no pública o popular.
De esta forma, para que exista agravio basta que exista una diferencia subjetiva u
objetiva entre la pretensión del recurrente y el pronunciamiento de la autoridad, para
que el agravio se produzca.
c) Tribunal competente
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De conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código de Aguas las
resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de
30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga
en el recurso de reconsideración, según corresponda.
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que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por notificadas,
atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Aguas, que está
referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin ninguna alusión al
trámite de toma de razón”.
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Derecho Común la ejecución de los actos que celebran los particulares corresponde a los
tribunales ordinarios.
Con todo y sin dejar de tener siempre este principio el mismo significado –el de
habilitar a la Administración a que ejecute por sí misma sus propios actos -, el de la
ejecutoriedad propiamente y el de la ejecutividad -, según sea el tipo de acto
administrativo de que se trate.
45
4. De don Hugo Caldera Delgado, “El Acto Administrativo”. Editorial Jurídica, 1981.
En la página 86 señala: “7 La Insuspensibilidad. Es una consecuencia de la imperatividad
del acto administrativo. Además, ella está en relación directa, con otro de los efectos
potenciales o, más bien, características del acto, cual es su insuspensibilidad o
recurribilidad en contra de los actos administrativos.
46
jurisdiccional para conocer del acto de potestad pública antes de su ejecución, lo que no
es sino una aplicación concreta del aforismo “solve et repete”, que se traduce en un
“cúmplase primero con lo ordenado y reclámese enseguida”.
47
que tal Dirección no dé lugar a un recurso de reconsideración presentado fuera del plazo
de 30 días que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la fecha
señalada”.
h) Tramitación
Dispone el inciso 2° del artículo 137 del Código de Aguas que serán aplicables a la
tramitación del recurso de reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas en el
Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del
recurso de apelación en segunda instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la
Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.
48
i) Intervención de terceros en el recurso de reclamación
La doctrina es unánime para sostener que terceros son aquellas personas que sin
ser partes directas en el juicio, intervienen en él por tener un interés actual en sus
resultados.
k) Recursos
11
Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1985 de la Excma. Corte Suprema. Rev. de
Derecho y Jurisprudencia Nº 3 de 1985, pág. 106.
49
Sin embargo, la Excma. Corte Suprema ha fallado que atendida la naturaleza del
procedimiento al que se somete al recurso de reclamación no resulta admisible la
apelación en contra de la resolución que se pronuncia sobre aquél.12
Así, y según lo dispone el artículo 1° transitorio, inciso 2°: “todas las solicitudes de
derecho de aprovechamiento que a la fecha de publicación de la presente ley se encuentren
pendientes de resolver y que sean incompatibles entre sí según lo dispone el inciso primero
del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o varios remates públicos que al efecto
realizará la Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento señalado en los
artículos 142, 143. 144, 145, 146 y 147 del Código de Aguas”.
12
Rev. Fallos del Mes Nº 320 de 1985, sent. 2, pág. 370). Lo anterior fue ratificado
por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 22 de septiembre de 1993, recaído en
la causa Rol Nº 21.725.
50
b) Que dichas solicitudes pendientes se hayan presentado dentro del plazo de 6
meses desde la presentación de la primera;
2. Procedimiento de remate
El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.
51
La subasta de los derechos de aprovechamiento solicitados (artículo 144 del Código
de Aguas), la efectuará el funcionario que designe el Director General de Aguas y a ella
podrán concurrir las personas que hubieren presentado la solicitud dentro del plazo
señalado en el inciso primero del artículo 142, el Fisco y cualquiera de las instituciones del
sector público en igualdad de condiciones. Si la solicitud recae sobre aguas superficiales
podrá concurrir, además, cualquier persona.
a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:
Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.
Así, el inciso primero del artículo 1°, transitorio nuevo dispone que: “Las solicitudes
de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, deberán ajustarse a las
52
disposiciones de esta ley, para lo cual el Director General de Aguas requerirá de los
peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”.
Como puede advertirse, la norma indicada exige que todas las solicitudes de
derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentren pendientes deberán ajustarse
a las disposiciones de la nueva ley, para lo cual el Director General de Aguas se encuentra
facultado para requerir a los propietarios de esas peticiones los antecedentes y la
información que sea necesaria para dicho fin.
Ahora bien, dicha norma se encuentra en armonía con aquella que introduce
modificaciones al artículo 140 del Código de Aguas, y más específicamente con los
numerales 2° y 6° de ella.
En efecto, y como es sabido el artículo 140 del Código de Aguas, establece los
requisitos que deben contener las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas:
Así, que el nuevo numeral 2° del artículo 140 del Código de Aguas señala: “La
cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo
Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se necesita
extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen
total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”.
Por su parte, el numeral 6° dispone: “En el caso que se solicite, en una o más
presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales
de los artículos 129 bis 4 y 129 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa
en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará.
Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan
los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se
presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella
se incorporen”.
La norma contenida en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Aguas merece un
detenido análisis, atendida su importancia, razón por la cual pasaremos a referirnos a ella,
como asimismo a algunos conceptos que se desprenden de ella.
53
Las solicitudes deberán ser presentadas hasta seis meses después de la entrada en
vigencia de la presente ley.
3. Una vez ingresada la solicitud, la Dirección General de Aguas deberá realizar una
visita a terreno, a fin de verificar la existencia de la obra de captación, el caudal posible de
extraer y si ella cumple con la antigüedad requerida por el artículo anterior. La Dirección
General de Aguas podrá solicitar a los interesados los fondos necesarios para cubrir los
gastos a que dé lugar la visita a terreno.
4. Las obras de captación deberán estar situadas fuera de las zonas señaladas en el
inciso segundo del artículo 63.
Si las solicitudes no cumplen con los requisitos exigidos, deberán ser denegadas, y
en contra de ellas podrán interponerse los recursos a que se refieren los artículos 136 y
137 del Código de Aguas.
54
1 ó 15 del mes que corresponda, en un plazo máximo de dos meses contados desde la
fecha de toma de razón de la respectiva resolución.
1. La solicitud deberá contener las menciones a que se refiere el artículo 140 del
Código de Aguas.
55
E) Caudal ecológico
Según lo dispone el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, la Dirección General de
Aguas al constituir un derecho de aprovechamiento de aguas debe velar por la
preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello
establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se
constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes
para cada fuente superficial.
Caudal ecológico es aquel caudal mínimo que deben contener las fuentes naturales
superficiales, para los efectos de la preservación de la naturaleza y la protección del
medio ambiente, esto es, para la protección de la flora y fauna y los ecosistemas
existentes en ellas.
Conforme a lo términos del artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, el caudal
ecológico sólo podrá afectar a los nuevos derechos que se constituyan. Sin embargo,
desde hace más de una década a la fecha, la Dirección General de Aguas ha constituido
derechos de aprovechamiento sujetos al respeto de un caudal ecológico mínimo.
d) Situaciones excepcionales
Si la respectiva fuente natural recorre más de una Región, el informe será evacuado
por la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El caudal ecológico que se fije en virtud de
lo dispuesto en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas no podrá ser superior al cuarenta
por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial”.
56
PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
I. INTRODUCCIÓN
En nuestra legislación las aguas son bienes nacionales de uso público. Así, lo
dispone expresamente el artículo 5º del Código de Aguas, al disponer que las aguas son
bienes nacionales de uso público y que se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones que dicho ordenamiento
establece.
Al respecto, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 589 del Código Civil,
“Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda". Agrega
el inciso 2º que "Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se
llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”.
Consecuente con lo anterior, se puede afirmar que todas las aguas terrestres
ubicadas dentro del territorio de la República son susceptibles de dominio, sin embargo,
el único titular de ese derecho es el Estado. Se quiso de este modo, y al igual que en
materia minera, otorgar al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgando a
los particulares solo el aprovechamiento de ellas.
Las premisas básicas sobre las cuales descansa todo el sistema legal de las aguas en
Chile son, en primer término, la calificación jurídica de ellas como bienes nacionales de
uso público, declaración contenida en el artículo 5º del Código de Aguas y en el artículo
595 del Código Civil; y, en segundo lugar, la circunstancia de que los derechos de
aprovechamiento que se otorgan por la ley o la autoridad para usar y gozar de ellas son
derechos reales que gozan de garantía constitucional, como se aprecia de lo dispuesto
en el artículo 6º del Código de Aguas y en el artículo 19 Nº 24, inciso final, de la
Constitución Política de la República.
1
De acuerdo a lo señalado anteriormente, la utilización de las aguas se hace previa
constitución de un derecho de aprovechamiento, el que surge de un acto de la autoridad
o de una declaración de la ley.
2
expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados
por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha
y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las
actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los
interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones
a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de
ocurrencia o egreso".
a) Función pública
Así, las funciones de un servicio son los fines de bien público que la ley ha radicado
en el ámbito de su acción, y para el cumplimiento de los cuales ha dotado a sus
autoridades y funcionarios de las potestades inherentes.
3
Así, el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas es un
procedimiento administrativo reglado que da origen a un acto administrativo
(Resolución del Director General de Aguas o Decreto Supremo del Presidente de la
República, según corresponda), que hace nacer en favor de un particular un derecho de
aprovechamiento.
Dicho precepto resulta obligatorio, no sólo para los integrantes de los órganos de
la Administración del Estado, sino que también a toda persona, institución o grupo. De
modo tal, que toda infracción a la norma indicada, dará lugar a las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.
Así, los órganos del Estado, entre ellos los órganos de la administración, actúan
válidamente en el derecho si lo hacen dentro de su competencia, previa investidura
regular de sus integrantes y en la forma que prescriba la ley. De este modo, la actuación
de los órganos de la administración importa el ejercicio de potestades jurídicas
administrativas que la Constitución les ha conferido con la finalidad de concretar la
función administrativa, en especial a través de la dictación de actos administrativos.
4
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes.
5
f) La inexcusabilidad, de forma tal que la Administración se encuentra obligada a
dictar una resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que
sea su forma de iniciación.
1. Radicación
1
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
6
Según el mismo principio, en caso que fuese necesario modificar o rectificar una
solicitud, la modificación o rectificación debe presentarse ante la misma autoridad
administrativa que recibió la solicitud primitiva.
2. Publicidad
En virtud de este principio todos aquellos que tengan algún tipo de relaciones sean
directas o indirectas con las solicitudes y el posterior actuar de la administración, pueden
tomar oportuno conocimiento de los actos de terceros y de la autoridad que pudieren
afectarlos.
7
principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y
especiales que lo regulan.
Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo
de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá
practicada al tercer día de despachada la correspondiente carta certificada. La oposición
deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión de causa. Deducida la oposición
en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la
documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario, dictada
conforme al procedimiento que establece la propia ley.
Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos
o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales
o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de
8
las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo y forma por los
terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos
requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes
requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según
calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, y el que la
publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional. Uno o más reglamentos
establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que
obren en poder de los órganos de la Administración del Estado.
Así, y de acuerdo a los claros términos de lo previsto en los artículos 17, letra a) y
21 de la Ley N° 18.880, el derecho a tomar conocimiento del estado de la tramitación del
procedimiento, en cualquier momento, se confiere sólo a quienes tengan la condición de
“interesados” y comporta la facultad de obtener copia autorizada de los documentos
que rolan en el expediente administrativo respectivo.
Por su parte, cualquier persona puede acceder a los actos administrativos cuya
tramitación se encuentre finalizada, salvas las excepciones establecidas en el artículo 13
2
de la Ley N° 18.575.
3. Gratuidad
En virtud de este principio, se quiere evitar todo gasto inútil o hacer incurrir en
gastos injustificados a quienes solicitan de la administración una actuación que la ley ha
requerido para la obtención o para el ejercicio de un derecho. Ello, no significa que toda
gestión o trámite que se realice esté exento de gastos, solamente se justifica en la
medida que lo solicite el interesado, pues cuando la gestión proviene a iniciativa de la
Dirección General de Aguas es este Servicio quién lo debe sufragar.
2
Nota: Ver dictamen N° 55.331, de 5 de noviembre de 2004. Gaceta Jurídica
N° 293, año 2004, página 276.
9
de los órganos de la administración del Estado que intervienen en él, especialmente
aquellas emanadas de la Dirección General de Aguas, son gratuitas para los interesados,
salvo que exista una disposición legal que disponga lo contrario. (artículo 6° de la Ley Nº
19.880).
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, que modifica el actual
Código de Aguas, se perfecciona el sistema de remates de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas, cuando existen dos o más peticiones sobre las mismas aguas
y no hubiese recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, evento en el
cual los interesados deberán concurrir a un remate de los derechos, adjudicándoselos
aquellos que ofrezcan una mayor cantidad de dinero por los mismos.
4. Oficialidad
3
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
4
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
10
5. Justo y debido procedimiento
De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdicción, dentro de las cuales no sólo
se encuentran los tribunales de justicia, sino que también otros organismos como la
Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos Internos, y por cierto, la
Dirección General de Aguas, debe observar y someterse a las normas legales que regulan
la substanciación justa y racional de los juicios y contiendas.
Así, para que una resolución de la autoridad judicial o administrativa, sea válida
requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:
b) Que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. En caso que la ley
nada diga, corresponderá a la autoridad, antes de resolver la cuestión controvertida,
cumplir con la exigencia constitucional del racional y justo procedimiento, puesto que en
caso contrario, dicho acto podrá ser declarado nulo por la justicia ordinaria.
11
3. Que la sentencia sea dictada dentro de un plazo razonable.
5. Que exista la posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior que
también sea igualmente imparcial y objetiva.
En fin, este principio, supone también, que las exigencias que puede establecer la
administración deben ser racionales, justas, iguales para todos. También importa que los
actos administrativos deben emitirse en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos
establecidos en la ley.
12
7. Principio de impugnabilidad y jerarquía
13
En suma, el fundamento último de los principios de la eficiencia y eficacia, es que
los proyectos de las personas efectivamente se ejecuten, que las obras surjan, etc., para
lo cual, constituye un deber de la Administración tener una actuación que facilite e
impida con eficacia los obstáculos que puedan surgir en las tramitaciones que se realizan
ante ella.
A) Etapa petitoria
Esta etapa comienza con lo que se denomina el impulso procedimental, esto es,
con una pretensión de un particular formulada ante la administración. Este impulso
procedimental es muy importante por cuanto constituye el inicio del procedimiento
concesional.
1. Derecho de petición
14
interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”.
1. Derecho a la propiedad
5
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
15
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
6
declare así".
En igual sentido, la Excma. Corte Suprema ha sentenciado que "lo que reconoce la
Constitución en el artículo 19 Nº 23 es la aptitud genérica y sin discriminaciones que
tienen los particulares para adquirir todo tipo de bienes protegiendo esta posibilidad
eventual de exclusiones unilaterales de la autoridad de ciertos bienes, reconociéndose
así el derecho prioritario de los particulares frente al Estado para impedir que éste
pueda ejercer limitaciones abusivas o arbitrarias a esta libertad de incrementar la
propiedad privada".7 (Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y
Jurisprudencia Nº 85, sec. 5, pág. 186).
6
Tribunal Constitucional, Rol Nº 115, de 3 de diciembre de 1990, considerandos 21 y
22.
7
Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 85, sec.
5, pág. 186.
16
intervenir en actividades empresariales, imponiéndole las condiciones que permitan
proteger los principios que regulan la iniciativa privada y la subsidiariedad del Estado.
De esta forma, cualquier persona que requiera para desarrollar una determinada
actividad económica, del recurso hídrico, tiene el derecho a solicitar a la Dirección
General de Aguas un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas.
17
consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con
otras personas, y.
La nueva ley no define lo que debemos entender por memoria explicativa, sin
embargo señala alguna de sus características, las que nos permite formular una definición
de ella.
18
aguas cuyos caudales en una o más presentaciones sean inferiores a los indicados en los
numerales 1 y 2 anteriores, no estarán obligados a presentar a la Dirección General de
Aguas la memoria explicativa.
En efecto, el incumplimiento por parte del interesado de una carga establecida por la
ley, supone un ánimo de abandono del procedimiento para obtener un derecho de
aprovechamiento de aguas, siendo para ello necesario que la Dirección General de Aguas
aperciba al interesado para que dentro del plazo que le señale acompañe la memoria
explicativa.
De acuerdo a los claros términos de lo previsto en el numeral 7° del artículo 149 del
Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento constituido de conformidad a dicha
norma, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los
sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen
pertinentes.
19
vez en el Diario Oficial, los días primero o quince de cada mes o el primer día inmediato
si aquellos fueren feriados, y en forma destacada en un diario de Santiago.
Las publicaciones deben efectuarse dentro del plazo fatal de 30 días contados
desde la fecha de su presentación.
Ahora bien, la etapa de actos de instrucción o de actos trámite, tiene por objeto la
determinación de los hechos en que se fundamentará la resolución del Director General
de Aguas, o el decreto del Presidente de la República, en su caso, por medio de la cual se
concederá o denegará el derecho de aprovechamiento solicitado.
20
También, en esta etapa se encuentra presente el principio de la bilateralidad de la
audiencia, que tiene por objeto que tanto los peticionarios como los eventuales
opositores, cuenten con las mismas posibilidades y oportunidades para presentar
antecedentes, informes técnicos y, en general, todos los demás documentos que
estimen pertinentes.
Esta inspección ocular o visita a terreno, puede tener distintos objetivos, como
son: efectuar mediciones de caudales (aforos), verificar la existencia de otros derechos
de aprovechamiento en el sector, constatar que los datos y antecedentes
proporcionados por el peticionario en su solicitud y publicaciones sean correctos, que el
punto de captación se encuentre correctamente definido, etc.
C) Etapa Resolutiva
Esta etapa tiene por acto principal la resolución administrativa que pone término
al procedimiento, por cuanto con dicho acto se resuelve la pretensión administrativa del
particular. Este acto además es el punto de referencia y centro de todos los actos
procedimentales, sean anteriores, preparatorios o posteriores. No existiendo
oposiciones en este procedimiento, la resolución que constituye los derechos de
aprovechamiento es un acto administrativo más, pero, en el evento de existir
controversia ésta adquiere los caracteres de una verdadera sentencia definitiva que
resuelve el asunto sometido al conocimiento de la Dirección General de Aguas.
21
Aguas o por decreto supremo del Presidente de la República en los casos excepcionales a
los que se refiere el artículo 148 del Código de Aguas. La posesión de los derechos así
constituidos se adquiere con la competente inscripción.
b) Disponibilidad jurídica.
La diferencia entre una y otra radica en que en el punto en que se está solicitando
el derecho de aprovechamiento es posible que escurra o que exista materialmente la
cantidad de agua que se está pidiendo. Esa es la disponibilidad física o material.
Sin embargo, puede ocurrir que sobre esos recursos hídricos, no obstante existir
ellos físicamente, no sea posible constituir nuevos derechos de aprovechamiento.
Entonces, a la cantidad de recursos sobre los que es efectivamente posible constituir
nuevos derechos de aprovechamiento se le denomina disponibilidad jurídica.
22
DGA Nº 425, de 2007), remite a criterios técnicos, nos encontramos ante una potestad
reglada y no discrecional, precisamente por cuanto la utilización de reglas técnicas
permiten necesariamente una apreciación objetiva que no puede dejar margen alguno a
8
elección.
Significa que la solicitud haya sido legalmente tramitada; esto es, que contenga
todas y cada una de las menciones que exige el artículo 140 del Código de Aguas; que
haya sido publicada dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su presentación en
los diarios que ordena el Código de Aguas; que la solicitud se haya publicado
8
M. Martín González, en su obra "El Grado de Determinación Legal de los Conceptos
Jurídicos" (RAP, número 54, 1967, página 227).
23
íntegramente o que, si se publicó en extracto, que éste contenga todos los datos
necesarios para una acertada inteligencia por parte de los terceros de lo que se está
pidiendo; que si se presentaron oposiciones, éstas hayan sido rechazadas y que no
existan recursos pendientes en contra de tales resoluciones; que se hayan obtenido las
autorizaciones de otros organismos públicos que tienen competencia en el
procedimiento concesional, como es el caso de la Dirección de Fronteras y Límites del
Estado, el Ministerio de Bienes Nacionales, y las Municipalidades.
1. Facultades del Director General de Aguas para limitar los caudales solicitados
Para que el Director General de Aguas pueda ejercer esta facultad es necesario la
concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;
24
2. Facultad del Director General de Aguas para constituir derechos de
aprovechamiento en condiciones distintas de las solicitadas
El Director General de Aguas, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66,
67, 129 bis 1 y 141 inciso final, del Código de Aguas, procederá a la constitución de
derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del
respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo,
considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones
de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público.
a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;
25
b) Que no concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de
aprovechamiento de aguas;
Ahora bien, y según lo dispone el artículo 147 ter. del Código de Aguas, el afectado
por un decreto del Presidente de la República que disponga la denegación parcial de una
petición de derecho de aprovechamiento podrá reclamar de él ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de su
publicación.
A dicha reclamación (artículo 137 del Código de Aguas), les serán aplicable, en lo
pertinente, las normas contenidas en el Título XVIII del Libro I del Código de
Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación en segunda
instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual
deberá informar al tenor del recurso.
26
para ello que la decisión se encuentre fundada en circunstancias excepcionales y de
interés general y previo informe de la Dirección General de Aguas.
Por el contrario, en la situación del artículo 147 ter, no concurren las causales de
remate y el Presidente de la República se encuentra facultado para denegar parcialmente
solicitudes de derechos de aprovechamiento en ciertos casos, los que como ya vimos son:
Ahora bien, para que el Presidente de la República pueda ejercer la facultad del
artículo 148 es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
1. Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;
27
d) Que no exista caudal suficiente para satisfacer todos los requerimientos.
2. Procedimiento de remate
El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.
28
De conformidad a lo previsto en el artículo 144 del Código de Aguas, pueden
participar en el remate:
a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:
4. Las ofertas
Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero del artículo 144 del Código de Aguas,
los solicitantes que se adjudiquen el derecho de aprovechamiento, podrán imputar al pago
29
del precio del remate los costos procesales que hubiesen incurrido en la tramitación de sus
solicitudes, que correspondan a los gastos de publicación de las mismas efectuadas de
conformidad a la ley y aquéllos originados con ocasión de la inspección ocular que señala el
artículo 135 del mismo Código.
Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.
30
5. El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no consuntivos;
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de
aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo
alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a
cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes.
Es así, que el inciso primero de la norma en estudio dispone la forma en que deben
notificarse las resoluciones de ese Servicio. Por su parte, el inciso segundo establece que
el interesado en la primera presentación deberá designar un domicilio dentro de los
límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun
31
cuando de hecho lo haya cambiado. En fin, el inciso final señala la sanción para aquel
interesado que no fije domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en que hizo la
presentación.
Del análisis del artículo 139 del Código de Aguas, se desprende que constituye una
obligación del interesado:
c) En el evento que no designe domicilio dentro de los límites urbanos del lugar
donde se efectuó la presentación, el interesado incurre en la sanción establecida en el
inciso final de la norma en análisis, esto es, que la resolución que corresponda, se
entienda notificada desde la fecha de su dictación.
32
control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración, lo que se
materializa fundamentalmente a través de la toma de razón de los decretos y
resoluciones de los jefes de Servicios Públicos.
33
de toma de razón no lo libera de las atribuciones de control de legalidad que la
Constitución Política de la República y las leyes asignan a dicho Organismo Fiscalizador.
9
(Eduardo Soto Kloss, El Recurso de Protección, 1982, pág.377.
34
Es por lo anterior, que las atribuciones que se ejercen mediante resoluciones
exentas del trámite de toma de razón, exigen de un especial cuidado en lo referente al
control interno de su legalidad, ya que respecto de ellas sólo rigen los controles externos
de reemplazo o los especiales previstos para dicho efecto por las normas pertinentes de
la Contraloría General de la República, todos los cuales operan con posterioridad a su
ejecución (Instrucciones sobre Control Interno a los Jefes de Servicios y Organismos
afectos a la fiscalización de la Contraloría General de la República).
El artículo 114 del código de aguas que enumera los títulos de inscripción
obligatoria en el registro de propiedad de aguas, indica en su número 4º a las escrituras
públicas que contengan el acto formal del otorgamiento definitivo de un derecho de
aprovechamiento.
35
J) Amparo constitucional de los derechos de aprovechamiento constituidos en
conformidad a la ley.
El mismo numeral 24, del artículo 19, de la Constitución Política agrega que nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador".
a) Existe la errada creencia de que por el hecho de ser la administración parte del
Poder Ejecutivo, ella no puede ejercer atribuciones jurisdiccionales. Es así, que existen
36
muchos casos en los cuales un órgano dependiente de la administración ejerce funciones
jurisdiccionales.
b) Por otra parte, debe señalarse que en este caso es la función la que califica al
órgano y no el órgano a la función. La Constitución Política de la República señala en su
artículo 73 “que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y
hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por
la ley”. Por tanto la jurisdicción entendida, como el poder que tienen los tribunales de
justicia para resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada los conflictos
de relevancia jurídica, es determinada por la ley. Ella es la encargada de señalar cuales
son los tribunales de justicia.
10
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993.
37
exponer los argumentos y antecedentes de carácter técnico y jurídico, sobre los cuales
descansan sus defensas y pretensiones, finalizando esta fase con una resolución que
dirime la cuestión controvertida.
De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas los terceros que se sientan
afectados en sus derechos pueden oponerse dentro del plazo de 30 días contado desde
la fecha de la última publicación.
De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas pueden deducir oposiciones las
personas que se sientan afectadas en sus derechos con la petición, ello ocurre cuando se
tienen derechos constituidos o reconocidos en la fuente natural desde la cual se solicitan
los derechos de aprovechamiento. También puede oponerse la junta de vigilancia
respectiva, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 141 del mismo código.
Los opositores deben ser personas que efectivamente se sientan afectadas en sus
derechos para lo cual deberán acreditar a través de los medios de prueba legales los
perjuicios que dicen sufrir.
Mención especial requiere la situación prevista en el inciso 3º del artículo 141 del
Código de Aguas, que establece lo que se ha dado en llamar oposición tácita: ello ocurre
cuando dentro del plazo fijado por la ley para oponerse, se presentaren dos o más
solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pida para sí
parte o el total de ellas y no haya recursos suficientes para satisfacer todos los
requerimientos. De tal forma que si sobre un mismo caudal se presenten más de dos
solicitudes, no habiendo la posibilidad de constituir la totalidad de los derechos
solicitados deberá procederse al remate de esos caudales, materia que se encuentra
regulada en los artículos 142 y siguientes del Código de Aguas.
1. Recurso de reconsideración
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Las causales para que ello así ocurra son amplias y van desde consideraciones de
tipo jurídico como la ilegalidad manifiesta del acto cuestionado, hasta consideraciones
de carácter técnico. En síntesis, lo que se persigue es que el acto no produzca efecto
alguno.
2. Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por las decisiones que en el mismo se adopten.
Ahora bien, y de conformidad al artículo 139 del Código de Aguas, las resoluciones
de la Dirección General de Aguas deben notificarse en el domicilio del afectado en la
forma dispuesta en los artículos 44 inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil. Si el
interesado no hubiese designado domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en
que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación, las resoluciones de la
Dirección General de Aguas se entienden notificadas desde la fecha de su dictación.
39
En el mismo sentido, es interesante señalar que en sentencia de fecha 28 de
agosto de 1991, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17
de septiembre del mismo año por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de
protección deducido por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Dirección
General de Aguas de la IX Región, Rol Nº 345-91, se estableció que carece de relevancia
que la Dirección General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no
finiquitado el trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República de las
resoluciones que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por
notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de
Aguas, que está referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin
ninguna alusión al trámite de toma de razón.
El Código de Aguas nada dice acerca del procedimiento a que se somete el recurso
de reconsideración, por lo que, debe estarse a las reglas generales de tramitación de las
presentaciones que se hacen a la Administración. En consecuencia:
40
3. En caso que haya sido presentado fuera del plazo fatal de 30 días se lo declarará
extemporáneo, procediéndose a denegarlo por resolución exenta.
Dicha resolución podrá ser exenta o sujeta al trámite de toma de razón, según
corresponda.
c) Del mismo modo, también será exenta la resolución que acoge un recurso de
reconsideración en contra de una resolución de esa naturaleza.
41
Constituyen presupuestos de los recursos aquellos elementos y condiciones
subjetivos y objetivos existentes con anterioridad a la impugnación para que ésta sea
admisible.
El que el interés sea directo o inmediato, supone que esté relacionado al instante
y derechamente la interés o conveniencia del recurrente, sin que medie condición o
impedimento previo alguno que obste a su detentación o goce, esto es, el interés debe
ser actual y no eventual, también debe ser real y no presunto.
Por su parte, que el interés sea personal, supone que sea propio del recurrente y
de una situación jurídica suya, sea que ésta sea colectiva o individual, pero, en todo caso,
privada y no pública o popular.
De esta forma, para que exista agravio basta que exista una diferencia subjetiva u
objetiva entre la pretensión del recurrente y el pronunciamiento de la autoridad, para
que el agravio se produzca.
c) Tribunal competente
42
De conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código de Aguas las
resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de
30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga
en el recurso de reconsideración, según corresponda.
43
que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por notificadas,
atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Aguas, que está
referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin ninguna alusión al
trámite de toma de razón”.
44
Derecho Común la ejecución de los actos que celebran los particulares corresponde a los
tribunales ordinarios.
Con todo y sin dejar de tener siempre este principio el mismo significado –el de
habilitar a la Administración a que ejecute por sí misma sus propios actos -, el de la
ejecutoriedad propiamente y el de la ejecutividad -, según sea el tipo de acto
administrativo de que se trate.
45
4. De don Hugo Caldera Delgado, “El Acto Administrativo”. Editorial Jurídica, 1981.
En la página 86 señala: “7 La Insuspensibilidad. Es una consecuencia de la imperatividad
del acto administrativo. Además, ella está en relación directa, con otro de los efectos
potenciales o, más bien, características del acto, cual es su insuspensibilidad o
recurribilidad en contra de los actos administrativos.
46
jurisdiccional para conocer del acto de potestad pública antes de su ejecución, lo que no
es sino una aplicación concreta del aforismo “solve et repete”, que se traduce en un
“cúmplase primero con lo ordenado y reclámese enseguida”.
47
que tal Dirección no dé lugar a un recurso de reconsideración presentado fuera del plazo
de 30 días que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la fecha
señalada”.
h) Tramitación
Dispone el inciso 2° del artículo 137 del Código de Aguas que serán aplicables a la
tramitación del recurso de reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas en el
Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del
recurso de apelación en segunda instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la
Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.
48
i) Intervención de terceros en el recurso de reclamación
La doctrina es unánime para sostener que terceros son aquellas personas que sin
ser partes directas en el juicio, intervienen en él por tener un interés actual en sus
resultados.
k) Recursos
11
Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1985 de la Excma. Corte Suprema. Rev. de
Derecho y Jurisprudencia Nº 3 de 1985, pág. 106.
49
Sin embargo, la Excma. Corte Suprema ha fallado que atendida la naturaleza del
procedimiento al que se somete al recurso de reclamación no resulta admisible la
apelación en contra de la resolución que se pronuncia sobre aquél.12
Así, y según lo dispone el artículo 1° transitorio, inciso 2°: “todas las solicitudes de
derecho de aprovechamiento que a la fecha de publicación de la presente ley se encuentren
pendientes de resolver y que sean incompatibles entre sí según lo dispone el inciso primero
del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o varios remates públicos que al efecto
realizará la Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento señalado en los
artículos 142, 143. 144, 145, 146 y 147 del Código de Aguas”.
12
Rev. Fallos del Mes Nº 320 de 1985, sent. 2, pág. 370). Lo anterior fue ratificado
por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 22 de septiembre de 1993, recaído en
la causa Rol Nº 21.725.
50
b) Que dichas solicitudes pendientes se hayan presentado dentro del plazo de 6
meses desde la presentación de la primera;
2. Procedimiento de remate
El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.
51
La subasta de los derechos de aprovechamiento solicitados (artículo 144 del Código
de Aguas), la efectuará el funcionario que designe el Director General de Aguas y a ella
podrán concurrir las personas que hubieren presentado la solicitud dentro del plazo
señalado en el inciso primero del artículo 142, el Fisco y cualquiera de las instituciones del
sector público en igualdad de condiciones. Si la solicitud recae sobre aguas superficiales
podrá concurrir, además, cualquier persona.
a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:
Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.
Así, el inciso primero del artículo 1°, transitorio nuevo dispone que: “Las solicitudes
de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, deberán ajustarse a las
52
disposiciones de esta ley, para lo cual el Director General de Aguas requerirá de los
peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”.
Como puede advertirse, la norma indicada exige que todas las solicitudes de
derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentren pendientes deberán ajustarse
a las disposiciones de la nueva ley, para lo cual el Director General de Aguas se encuentra
facultado para requerir a los propietarios de esas peticiones los antecedentes y la
información que sea necesaria para dicho fin.
Ahora bien, dicha norma se encuentra en armonía con aquella que introduce
modificaciones al artículo 140 del Código de Aguas, y más específicamente con los
numerales 2° y 6° de ella.
En efecto, y como es sabido el artículo 140 del Código de Aguas, establece los
requisitos que deben contener las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas:
Así, que el nuevo numeral 2° del artículo 140 del Código de Aguas señala: “La
cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo
Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se necesita
extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen
total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”.
Por su parte, el numeral 6° dispone: “En el caso que se solicite, en una o más
presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales
de los artículos 129 bis 4 y 129 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa
en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará.
Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan
los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se
presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella
se incorporen”.
La norma contenida en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Aguas merece un
detenido análisis, atendida su importancia, razón por la cual pasaremos a referirnos a ella,
como asimismo a algunos conceptos que se desprenden de ella.
53
Las solicitudes deberán ser presentadas hasta seis meses después de la entrada en
vigencia de la presente ley.
3. Una vez ingresada la solicitud, la Dirección General de Aguas deberá realizar una
visita a terreno, a fin de verificar la existencia de la obra de captación, el caudal posible de
extraer y si ella cumple con la antigüedad requerida por el artículo anterior. La Dirección
General de Aguas podrá solicitar a los interesados los fondos necesarios para cubrir los
gastos a que dé lugar la visita a terreno.
4. Las obras de captación deberán estar situadas fuera de las zonas señaladas en el
inciso segundo del artículo 63.
Si las solicitudes no cumplen con los requisitos exigidos, deberán ser denegadas, y
en contra de ellas podrán interponerse los recursos a que se refieren los artículos 136 y
137 del Código de Aguas.
54
1 ó 15 del mes que corresponda, en un plazo máximo de dos meses contados desde la
fecha de toma de razón de la respectiva resolución.
1. La solicitud deberá contener las menciones a que se refiere el artículo 140 del
Código de Aguas.
55
E) Caudal ecológico
Según lo dispone el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, la Dirección General de
Aguas al constituir un derecho de aprovechamiento de aguas debe velar por la
preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello
establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se
constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes
para cada fuente superficial.
Caudal ecológico es aquel caudal mínimo que deben contener las fuentes naturales
superficiales, para los efectos de la preservación de la naturaleza y la protección del
medio ambiente, esto es, para la protección de la flora y fauna y los ecosistemas
existentes en ellas.
Conforme a lo términos del artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, el caudal
ecológico sólo podrá afectar a los nuevos derechos que se constituyan. Sin embargo,
desde hace más de una década a la fecha, la Dirección General de Aguas ha constituido
derechos de aprovechamiento sujetos al respeto de un caudal ecológico mínimo.
d) Situaciones excepcionales
Si la respectiva fuente natural recorre más de una Región, el informe será evacuado
por la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El caudal ecológico que se fije en virtud de
lo dispuesto en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas no podrá ser superior al cuarenta
por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial”.
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