CONTRATO DE OBRA

DEFINICIÓN

ARTÍCULO 1771

Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el

comitente a pagarle una retribución.

CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1756 ¡nc. b)
Comentario
María del Carmen Tovar Gil
Verónica Ferrero Díaz

• Comentario inicial

La creciente internacionalización y sofisticación de las técnicas de la ingeniería han llevado a un

importante desarrollo profesional en los contratos de obra que lo han vuelto cada vez más
especializado, sobre todo en aquellos casos en que la Obra incluye el desarrollo de ingeniería.
Ejemplos: la ejecución de una planta industrial, torre de control de un aeropuerto, sistema de
control y supervisión de un proceso productivo, etc.

Sin embargo, las normas del Código Civil que regulan el contrato de obra, contenidas en el
capítulo bajo comentario, son bastante simples y muchas veces suficientes para afrontar las
complejidades mencionadas. Se trata más bien de marco normativo con un sesgo hacia obras
de construcción civil y/o de pequeña envergadura, dejando de lado las complejidades que
pueden presentarse en la práctica en la ejecución de obras más grandes y complejas, tanto
civiles, industriales como tecnológicas.

Cabe indicar que actualmente, además de las normas del Código Civil, existen as que regulan el
contrato de obra recogidas en la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley N°
26850(1} Y su Reglamento(2).
(1) Único Ordenado de esta ley fue aprobado por el Decreto Supremo N" 083-2004-PCM.
(2) por el Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.

En consecuencia, si cualquier entidad del Estado peruano desea contratar a un tercero para la
ejecución de una obra, como puede ser la construcción de una carretera, de un puente, de un
aeropuerto, de un parque, de un cementerio, de un colegio, de un hospital entre otros, estas
obras se regirán primero por las normas de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
y su Reglamento, y supletoriamente, en cuan no sea oponible a su naturaleza, por las normas
del Código Civil.

Por la importancia de las obras que generalmente encarga el Estado, no puede dejarse de
mencionar que su contratación por una entidad estatal estará sometida a la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siempre que la retribución de la obra por parte de la
entidad estatal importe la erogación de fondos públicos a favor del contratista. Hecha la precisión
es pertinente añadir que, si bien en las normas sobre contrataciones de obras por el Estado
encontramos en muchos casos un mayor desarrollo a lo que es la contratación de obras que lo
que se encuentra en el Código Civil, las mismas no son materia de este comentario.

Es también relevante mencionar que respecto de los contratos de obra se han desarrollado una
gran cantidad de usos y prácticas profesionales, especialmente a nivel internacional. Es así que
en materia de construcción especializada, los usos se han uniformizado a tal punto que hay
instituciones que ofrecen contratos modelo, los cuales facilitan la contratación de estas obras,
como son las plantas industriales o las obras electromecánicas, entre otras ..
Debemos recordar que el ARTÍCULO 2 del Código de Comercio, que se encuentra vigente,
ubicado en la Sección Primera de este texto legal denominada "De los Comerciantes y los Actos
de Comercio", establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los ejecuten
y estén o no -especificados en el Código, se regirán por las condiciones establecidas en él; y, en
su defecto, por los usos de comercio observados en cada plaza. Añade el mismo ARTÍCULO
que, a falta de ambas reglas, los actos de comercio se regirán por el Derecho común. El
ARTÍCULO 50 del Código de Comercio, ubicado en las disposiciones generales sobre contratos
de comercio, establece que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se
regirán en lo que no se halle expresamente establecido en dicho cuero normativo o en leyes
especiales, por las reglas generales del Derecho común.

En consecuencia, no debe dejar de observarse que si bien el ARTÍCULO 2 del Código de

Comercio establece como primera fuente normativa las normas del propio Código y solo en su
defecto la aplicación de los usos, los usos constituyen una fuente de mayor importancia que el
Derecho común. Ergo, debemos interpretar que a falta de normas específicas en el Código de
Comercio, se aplican primero los usos y solo a falta de usos se aplicará el Derecho común.

(3) CHUlIA, Francisco Vicent. "Compendio critico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 2' edición. Bosch. Barcelona, 1986, p.
45.

(4) CREMAD ES, Bernardo. En "Seminario". Op. cit., p. 11.

(5) BEGUIN, Jacques. Op. cit., p. 478.

Es cierto que para el caso de contratos el ARTÍCULO 50 establece una disposición especial que
señala que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones interpretación y extinción y a la capacidad de contratantes, se regirán, en lo que no
se halle expresamente establecido en dicho Código o en sus leyes especiales, por las reglas
generales del Derecho común y no hace alusión a los usos.

No obstante, de una interpretación sistemática de ambas normas, debemos concluir que el

Derecho común solo será de mayor jerarquía que los usos para los contratos mercantiles, en lo
relativo a los temas puntuales establecidos en el ARTÍCULO 50. Es decir, básicamente en los
aspectos relativos a la formación y modificación del contrato. En lo demás que concierne a la
regulación del contenido del contrato debemos concluir como norma general que los usos
prevalecen sobre el Derecho común.

Esta circunstancia resulta importante si recordamos que en el Código de Comercio no se reguló

el contrato de obra. Debe apreciarse que si bien el Código Civil derogó las disposiciones de
varios contratos dejándolos regulados solo en el Código Civil, no derogó ni modificó los
ARTÍCULOS 2, 50 Y 57 del Código de Comercio. Podemos concluir que si bien en el Derecho
peruano no se establecen explícitamente los usos como primera fuente general del Derecho
Mercantil, para muchas relaciones resultará en la práctica la primera fuente de Derecho.

Es pertinente señalar que en el Derecho Mercantil se utilizan indistintamente los términos uso
normativo y costumbre. El uso normativo consiste en la generalización de prácticas bilaterales
unidas a la intención jurídica que genera la costumbre mercantil. En ese contexto, los términos
uso normativo y costumbre serán sinónimos. Es importante reconocer que en los últimos años
hemos presenciado la creación de una normativa comercial paralela a la de los Estados,
construida sobre la base del uso de formularios y cláusulas tipo, desarrollada generalmente en
sectores de actividad específicos y apoyada por el sometimiento de las partes al arbitraje, que
por su semejanza con el Derecho Mercantil de la Edad Media, viene siendo denominada como
nueva Lex Mercatoria Internacional (3). Esta corriente surge en el plano doctrinal, impulsada
principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman, y es conocida como la teoría de la
nueva Lex Mercatoria (4). Estos juristas denominan Lex Mercatoria al conjunto de normas
conformado por principios generales, codificaciones profesionales, contratos tipos y
jurisprudencia arbitral, que se dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta
a las necesidades del comercio internacional(5). Sin pretender desarrollar aquí este tema, es
bueno sin embargo mencionarlo, pues de alguna forma el propio Código Civil, como lo veremos
al comentar sus ARTÍCULOS específicos, se remite a la nueva Lex Mercatoria como marco
aplicable a los contratos de obra internacionales.
Quien Iidera actualmente la iniciativa de la nueva Lex Mercatoria en el rubro de las prácticas
internacionales de construcción e ingeniería es la Federación Internacional de Ingenieros
Consultores (Fédération Internationale des IngénieursConseils) - FIDIC(6), entidad que ofrece
diversos contratos modelo para la industria de la construcción sofisticada internacional, entre los
cuales encontramos el contrato modelo para la ejecución de trabajos de ingeniería civil en
construcción o el Libro Rojo, el contrato modelo para la ejecución de trabajos eléctricos y
mecánicos o el Libro Amarillo, y el contrato modelo para contratos de diseño, construcción y llave
en mano o el Libro Anaranjado. Estos modelos de contrato recogen los usos y prácticas
profesionales en este tipo de contratos, y ayudan de manera significativa a reducir los costos de
transacción involucrados en la negociación y celebración de los mismos. Una vez que las partes
deciden celebrar un contrato de obra según un contrato modelo FIDIC, lo único sujeto a
negociación son las particularidades aplicables al contrato en específico, los términos
particulares, lo cual reduce el ámbito de negociación significativamente y con ello los costos de
transacción.
(6) Para mayor información consultar su página web en hltp:/Iwww.fidic.org
2. Comentario
2.1. Definiendo el contrato de obra

El ARTÍCULO bajo comentario denomina y tipifica al contrato de obra, el cual

constituye una especie perfectamente precisada y tipificada de los contratos cuyo
género es la prestación de servicios (ARTÍCULO 1755 del Código Civil).
Si bien en doctrina hay muchas discusiones y teorías sobre los elementos que
caracterizan al contrato de obra y lo diferencian del contrato de locación de servicios,
otra de las variantes del género prestación de servicios, nuestro Código Civil define el
contrato de obra en los términos del ARTÍCULO 1771. Según esta definición legal el
elemento esencial del contrato por la parte del contratista es que se obliga a cierto
resultado (que es precisamente la obra). Lo esencial es que este resultado tiene un
contenido predeterminado. El contrato fija en forma precisa en qué consiste la obra que
el contratista tiene que realizar. Y de otro lado, desde el punto de vista del comitente, su
obligación principal consistirá en pagar el precio convenido como retribución por la obra
contratada.

El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de un edificio o de

otra estructura cualquiera de construcción civil. El contratista se obliga frente al
comitente, que generalmente es el propietario, a ejecutar la construcción y entregarla
con las especificaciones convenidas. Generalmente estas obras se sustentan en los
planos del proyecto y su memoria descriptiva o en un "expediente técnico", en el que se
detalla, con sujeción a las reglas de la ingeniería y de la arquitectura, cómo debe resultar
exactamente la obra contratada. El contratista cumple su obligación entregando la obra
completa, con todos sus elementos según lo acordado por las partes, tal como se
describen en los planos y demás documentos que suelen considerarse anexos del
contrato de obra. No se le puede exigir al contratista más trabajos, obras,
construcciones, equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se pactaron
y especificaron en el contrato de obra.

Si bien hemos puesto como ejemplo el contrato de construcción de un edificio, no

siempre la obra ha de ser material. Es perfectamente posible que la obra sea inmaterial,
toda vez que cualquier labor de la que se espera y exige un resultado determinado
puede ser objeto del contrato de obra. En el caso de la realización de proyectos de
ingeniería, la obra consistirá en la realización de todos los diseños, planos, esquemas y
sus respectivas explicaciones (memorias o especificaciones técnicas), de tal modo que
el contratista entregará como obra un conjunto completo de documentos técnicos que
permitan al futuro constructor (ejecutor de la obra material) realizar la estructura o
proyecto complejo correspondiente.

De lo anterior se pueden distinguir clara y precisamente dos obras. Una obra será la
futura construcción o implantación material y física del edificio, estructura o conjunto de
construcciones y equipos que configuran el proyecto. Pero una obra previa, a cargo de
profesionales especializados, es precisamente el diseño del proyecto, que comprende
todos los detalles necesarios para la construcción del mismo, expresado en planos,
maquetas, elevaciones, cortes y otros instrumentos propios de la profesión.

Los juristas españoles suelen tratar al contrato de obra como el contrato de empresa,
pero aclaran que se refieren al contrato de obra (locatio conductio operis) del Derecho
Romano. En este sentido José Castán Tobeñas dice literalmente que: "puede ser
definido este contrato como aquel por el que una persona (llamada empresario o
contratista) se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra (capitalista o propietario),
que se obliga a pagar por ella un precio cierto"(7}.

Por su parte Federico Puig Peña, en parecidos términos, afirma que el contrato de
empresa (es decir el de obra) " ... es aquel contrato en cuya virtud una de las partes
(locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra (conductor, capitalista,
propietario y más modernamente comitente) a la producción eficaz de un determinado
resultado de trabajo (obra) a cambio de un precio cierto, que se calcula por la
importancia del mismo"(8l.
El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del contrato de
obra(9). Este autor, partiendo de la idea recogida en el Código Civil argentino de que
este contrato está incluido en el género de los contratos de locación, considera que "la
locación de obra es un contrato por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna
cosa (o a alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinación
frente a esta; todo mediante un precio en dinero"(10).
De las citas anteriores podemos apreciar que la definición del contrato de obra contenida
en el ARTÍCULO 1771 del Código Civil coincide con la doctrina, al resaltar sus dos
componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del contratista, tenemos una
obligación de resultado -hacer una obra determinada- cuyas características estarán
definidas en el contrato. Segundo, desde la perspectiva del comitente, encontramos la
obligación de pagar el precio convenido -la retribución-o
Entre los caracteres jurídicos del contrato de obra es pertinente señalar que se trata de
un contrato autónomo. Asimismo, dada la existencia de una retribución, se trata de un
contrato oneroso y con prestaciones recíprocas. Es un contrato con libertad de forma y
no necesariamente personal. Sobre este último elemento nos pronunciaremos al
comentar el ARTÍCULO 1772 siguiente(11). Por su parte, Max Arias Schreiber hace
referencia a una "organización económica proporcionada por el contratista" presente en
los contratos de obra, y que los distingue, entre otros elementos, de los contratos de
locación de servicios(12).

2.2. El concepto de obra determinada

Para poder identificar cuándo estamos frente a un contrato de obra es imprescindible

entender en qué consiste su objeto; es decir, qué debe entenderse por "obra", definida
en la doctrina como "todo resultado producido por la actividad o por el trabajo"(13).

(7) CASTAN TOSEÑAS, José. "Derecho Civil español. Común y foral". Tomo IV, Derecho de Obligaciones.
Las particulares relaciones obligatorias. Reus. Madrid, 1977, p. 484.
(8) PUIG PEÑA, Federico. "Compendio de Derecho Civil español". Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide.
Madrid, 1976, p. 163.
(9) SPOTA, Alberto G. "Tratado de locación de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982. (10)
SPOTA, Alberto G. Op. cit., Vol. 1, pp. 3 Y 4.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al contrato de obra".
En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de motivos y comentarios".
Tomo VI. Okura. Lima, 1985, p. 461 Y ss.
(12) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Op. cit., p. 461 Y ss.
(13) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepción en el contrato de obra". 1" edición. CISS. Madrid,
2001, p. 25; citando a ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. ''Tratado de Derecho Civil".
Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch. Barcelona, 1996, p. 508.

Y muchos tipos de obra, por ejemplo, cuando una persona encarga a un contratista la
realización de un mueble de madera para su casa, sea una cómoda, o un juego de
comedor. Como parte de este encargo, el comitente certificará al ebanista las
características de la obra que espera recibir, como rían ser la madera deseada (caoba,
roble, pino, etc.), en qué tono (natural, al), qué características debe tener el mueble (alto,
ancho, desarmable, algún bada especial). Tenemos que la obra será el resultado
esperado como consecuencia de la ejecución del contrato celebrado y por la cual el
comitente pagará la retribución convenida.

El contratista cumplirá su obligación entregando la obra completa, con todos SUS

elementos, tal como fueron especificados por el comitente. La retribución del contratista
no abarca más trabajos, obras, construcciones, diseños, equipamientos y, en general,
resultados, que aquellos que se pactaron y especificaron en el contrato.

El ejemplo típico del contrato de obra es el contrato de construcción de una casa, un

edificio o de otra estructura de construcción civil, ya sea una carretera o un puente, entre
otros. El contratista se obliga frente al comitente, que generalmente es el propietario o
dueño, a terminar la construcción y entregar la infraestructura pactada, con las
especificaciones convenidas. Ahora bien, como hemos dicho, no siempre la obra ha de
ser material, toda vez que una obra es el resultado de cualquier labor de la que se espera
y exige un resultado determinado, sea material o inmaterial.
Una obra puede llegar a ser una creación bastante más complicada que una
construcción o que su diseño. Existen obras que abarcan tanto el diseño como la
construcción, e incluso el desarrollo de la ingeniería del proyecto. Tal sería el caso de
una empresa de generación eléctrica que encarga el diseño, implementación y ejecución
de una planta generadora de electricidad. En este caso, el resultado esperado (la obra)
es una planta en funcionamiento de determinadas características (por ejemplo,
capacidad instalada, consumo de recurso hídrico por minuto, número de turbinas,
sistema de enfriamiento de aguas, etc.). Esta obra es compleja, pues abarca el diseño,
el desarrollo de ingeniería básica y de detalle, la realización de obras civiles (trabajos
en los cimientos, construcción de estructuras), la provisión de equipos (turbinas,
máquinas, equipos de control), la realización de las pruebas de los equipos y luego de
las obras ya ejecutadas (primero en vacío, para ver si funcionan, y luego con carga para
ver si funcionan como se espera), y finalmente la puesta en marcha de la planta, para
recién proceder a su entrega. Ello, por cuanto lo que el comitente ha contratado en este
ejemplo, y espera recibir, es una planta de generación eléctrica con ciertas
características y funcionando según parámetros acordados. Vemos cómo un contrato
de obra puede resultar una creación bastante compleja, que requiere regular una
diversidad de prestaciones de diversa naturaleza.

Comparemos ahora el caso indicado arriba con la contratación de una compañía para
que realice el trabajo de mantenimiento de una central hidroeléctrica Q una planta
industrial cualquiera. En este caso ya no estaremos frente a un contrato de obra sino
más bien ante uno de locación de servicios, donde solo se contrata la prestación de un
trabajo, una obligación de hacer, mas no la entrega de una obra determinada.
Imaginemos ahora que una empresa desea volver su sistema productivo más eficiente
mediante la utilización de un software especializado, capaz de reunir diversa información
relevante, que debe tener ciertas características. El desarrollo de este software sería
también el objeto de un contrato de obra.

De todo lo anterior se puede apreciar cómo, al hablar de una obra determinada como el
objeto del contrato de obra, podemos encontramos con distintos tipos de resultados,
materiales e inmateriales.

2.3. El contrato de obra no es un contrato de suministro

La mayoría de contratos de obra abarcan el suministro o provisión de materiales por

parte del comitente. Incluso, como hemos dicho, podría tratarse de la provisión de
bienes o equipos como es el caso de los calderos de una planta industrial, las turbinas
de una central hidroeléctrica o los equipos de un sistema de cómputo. Generalmente,
en estos contratos se prevé expresamente, entre las obligaciones del contratista, que
este "suministrará" ciertos bienes especificados en el contrato. De ahí que resulte válida
la pregunta de si nos encontramos ante un contrato de suministro o no.
Sin embargo, esta alternativa debe ser descartada de plano. En el caso planteado, en
que claramente estamos ante un contrato de obra, el vocablo "suministro" no es Usado
en una acepción jurídica o legal, sino en forma más bien coloquial o corriente.

Dicho lo anterior creemos que es válido preguntamos si un contrato, que tiene como
prestación principal la provisión e instalación de una se ríe de equipos, constituiría un
contrato de suministro en sentido legal, una compraventa de equipos con instalación
incluida o la contratación de una obra. Según la ley peruana, por el contrato de
suministro "el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones
periódicas o continuadas de bienes"(14). De otro lado tenemos la compraventa, cuyo
objeto principal es transferir la propiedad de un bien a cambio de una retribución (15).
Nada impide que en una compraventa las partes acuerden que el vendedor instale el
bien adquirido en el local que le indique el comprador, sin que ello desnaturalice la
institución; en este caso una compraventa.

(14) Código Civil. Articulo 1604.

(15) Código Civil, ARTÍCULO 1529.

Creemos que es válido reconocer que podría darse un caso resultara claro ante qué tipo
de contrato nos encontramos, y será importantes las prestaciones asumidas para
efectos de poder identificar su naturaleza así poder definir el marco legal aplicable. Dado
que el Código Civil no ofrece pautas que permitan distinguir cuándo nos encontramos
ante un contrato de obra : situaciones en que, por los elementos del contrato ello no
queda claro, creemos que para determinar la naturaleza jurídica del contrato se tendrá
que analizar el sentido de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de
contratar, debiéndose identificar qué prestaciones tienen mayor importancia.

Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual encontrar
como una de las prestaciones del contratista el suministro o entrega de ciertos bienes y
equipos sin que ello convierta al contrato de obra en uno de suministro o compraventa,
respectivamente. También podría el contratista asumir obligaciones de mantenimiento,
en especial durante la etapa de garantía, sin que ello debiese alterar la naturaleza del
contrato de obra. Naturalmente estamos ante un tema que deberá analizarse
casuísticamente.

2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos

Siguiendo con el análisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato de obra
podría estar incluida la fabricación, provisión e instalación de un conjunto de equipos
modernos que sirven para un propósito determinado. Sin embargo, ello no implica per
se que estemos frente a un contrato de compraventa de equipos.

En la ejecución de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan son solo
componentes físicos e instrumentos operativos para un todo mayor, que consiste
precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta más amplio que la simple
venta de los equipos y componentes materiales que la integran. Por lo tanto, es
importante distinguir un contrato de obra de un contrato de compraventa con servicio de
instalación agregado. Para ello, al igual que en el caso anterior, tendrán que identificarse
las principales y más significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.

2.5. El contrato de obra no es un contrato de locación de servicios

Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen

obligaciones de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos para realizar
trabajos diversos de "ingeniería", la obligación de cumplir con las normas ambientales y
de seguridad aplicables a la obra, la obligación de contratar seguros para cubrir ciertos
riesgos, la obligación de realizar determinadas pruebas a la obra durante su ejecución.
Esto parecería asimilarse a un contrato de locación de servicios, especie de la
prestación de servicios, según nuestro Código Civil, al identificar que el contratista
cumple con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus
órdenes y manteniendo su Creemos que es válido reconocer que podría darse un caso
en el cual no resultara claro ante qué tipo de contrato nos encontramos, y será
importante analizar las prestaciones asumidas para efectos de poder identificar su
naturaleza, para así poder definir el marco legal aplicable. Dado que el Código Civil no
ofrece pautas que permitan distinguir cuándo nos encontramos ante un contrato de obra
en situaciones en que, por los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que
para determinar la naturaleza jurídica del contrato se tendrá que analizar el sentido de
lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar, debiéndose
identificar qué prestaciones tienen mayor importancia.
Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual encontrar
como una de las prestaciones del contratista el suministro o entrega de ciertos bienes y
equipos sin que ello convierta al contrato de obra en uno de suministro o compraventa,
respectivamente. También podría el contratista asumir obligaciones de mantenimiento,
en especial durante la etapa de garantía, sin que ello debiese alterar la naturaleza del
contrato de obra. Naturalmente estamos ante un tema que deberá analizarse
casuísticamente.

2.4. El contrato de obra no es un contrato de compraventa de equipos

Siguiendo con el análisis del punto anterior, dentro del alcance de un contrato de obra
podría estar incluida la fabricación, provisión e instalación de un conjunto de equipos
modernos que sirven para un propósito determinado. Sin embargo, ello no implica per
se que estemos frente a un contrato de compraventa de equipos.
En la ejecución de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan son solo
componentes físicos e instrumentos operativos para un todo mayor, que consiste
precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta más amplio que la simple
venta de los equipos y componentes materiales que la integran. Por lo tanto, es
importante distinguir un contrato de obra de un contrato de compraventa con servicio de
instalación agregado. Para ello, al igual que en el caso anterior, tendrán que identificarse
las principales y más significativas obligaciones e intereses de las partes al contratar.

2.5. El contrato de obra no es un contrato de locación de servicios

Muchas de las obligaciones que asume el contratista de una obra constituyen

obligaciones de hacer. Por ejemplo, las obligaciones de destacar expertos para realizar
trabajos diversos de "ingeniería", la obligación de cumplir con las normas ambientales y
de seguridad aplicables a la obra, la obligación de contratar seguros para cubrir ciertos
riesgos, la obligación de realizar determinadas pruebas a la obra durante su ejecución.
Esto parecería asimilarse a un contrato de locación de servicios, especie de la
prestación de servicios, según nuestro Código Civil, al identificar que el contratista
cumple con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus
órdenes y manteniendo su autonomía. En realidad no es así. La esencia del contrato de
obra no es que el contratista trabaje para el comitente.
Puede haber un elemento de prestación de servicios dentro de los alcances de la obra,
como podría ser, por ejemplo, el entrenamiento del personal del comitente para que
pueda en el futuro manejar y operar la obra, en especial si se trata de una obra compleja
con tecnología de punta como un sistema de control y supervisión de una central
hidroeléctrica. Pero, sin duda, lo anterior constituye una prestación accesoria al contrato
principal de obra, que es entregar una obra determinada. Por ser accesoria, esta
prestación no altera la naturaleza jurídica del contrato.

2.6. Normatividad supletoria del contrato de obra: ¿obligaciones de dar o de hacer?

Para responder a la pregunta planteada es útil traer a colación la definición que recoge
el Código Civil para los contratos de prestación de servicios, género dentro del cual se
encuentra el contrato de obra.
Según el ARTÍCULO 1755, por la prestación de servicios se conviene que estos o su
resultado sean proporcionados por el prestador al comitente. Como ya hemos visto, el
contrato de obra gira en torno a un resultado esperado: la obra. Sin embargo, es válido
preguntamos si lo que realiza el contratista constituye una prestación de hacer,
consistente en ejecutar una obra según las especificaciones encargadas y cuyo hito final
es la entrega de la obra al comitente; o, si por el contrario, estamos ante una obligación
más bien de dar un bien cierto: la obra. Cuando se hace este tipo de preguntas siempre
queda una tercera alternativa, usualmente llamada ecléctica, según la cual el contrato
de obra sería una mezcla de ambos.
Lo que se busca con el planteamiento de esta pregunta no es abrir la puerta hacia las
profundidades doctrinarias de la naturaleza jurídica del contrato de obra, sino
simplemente identificar qué normas supletorias deben aplicarse al mismo. Sabemos que
en primer lugar le serán aplicables las normas que específicamente regulan esta figura
y que están recogidas por los ARTÍCULOs 1771 y siguientes del Código Civil. A ello,
supletoriamente, son aplicables las disposiciones generales del Código Civil sobre
prestación de servicios, cuando resulten pertinentes, que van del ARTÍCULO 1755 al
ARTÍCULO 1763. Sin embargo, cabe preguntamos cuáles son las siguientes normas a
considerar, con carácter supletorio: si son las que regulan las obligaciones de hacer o
las que regulan las obligaciones de dar. Una tercera alternativa es que ello dependa de
las características del contrato particular bajo análisis y del supuesto específico que
debe ser interpretado.
Creemos que la regla debe ser, en aplicación de la literalidad del ARTÍCULO 1771,
aplicar supletoriamente en primer lugar las normas que regulan las obligaciones de
hacer, por cuanto este ARTÍCULO ya califica al contrato de obra como uno por el cual "
... el contratista se obliga a hacer una obra determinada ... " (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, si como parte del contrato se identifican obligaciones de dar, habrá que
evaluarse si en ese caso y para esa situación particular corresponde aplicar
supletoriamente las normas sobre las obligaciones de dar.

DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al

contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil.
Exposición de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985; ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. "Exégesis del Código Civil
peruano de 1984". Tomo II1. Gaceta Jurídica. Lima, 1997; CASTAN TOBEÑAS, José.
"Derecho Civil español. Común y foral". Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las
particulares relaciones obligatorias. Reus. Madrid, 1977; CHULlA, Francisco Vicent.
"Compendio crítico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 28 edición. Bosch. Barcelona, 1986;
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural
Cuzco. Lima, 1983; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado
de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch. Barcelona, 1996;
GUZMÁN FERRER, Fernando. "Código Civil". Tomo II1. Editorial Científica. Lima, 1984;
LEON BARANDIARÁN, José. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Lima, 1965; MESSINEO, Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones
Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1996; PALACIO PIMENTEL, Gustavo.
"Manual de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987; PUIG PEÑA, Federico.
"Compendio de Derecho Civil español". Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirámide. Madrid,
1976; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Código Civil. Exposición de
motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985; SAN SEGUNDO MANUEL,
Teresa. "La recepción en el contrato de obra". CISS. Madrid, 2001; SPOTA, Alberto G
"Tratado de locación de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976-1982; SPOTA,
Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980;
STIGLlTZ, Rubén S. "Contratos. Teoría general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires,
1993; ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Código Civil". Rodas. Lima, 2002 .

JURISPRUDENCIA

"Por el contrato de obra, el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el

comitente a pagarle una retribución. Si la obra fue entregada por el contratista sin
haberla concluido en su totalidad, el pago del saldo por el concepto de avance de obra,
debe fijarse con criterio prudenciar
(Exp. NO 271-95-Chiclayo, Ledesma Narváez, Marianel/a, Ejecutorias Supremas Civiles
(1993-1996), p. 436)
CONCEPTO

NATURALEZA JURIDICA

CARACTERISTICAS

MODALIDADES

ELEMENTOS