07 La Imputación Objetiva en El Derecho Penal PDF

Claus Roxin
_ LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA EN EL
DERECHO PENAL
2a' edición
Traductor:
Dr. Manuel A. Abanto Vásquez
OjT im LIBRERIA JU R ID IC A O N I
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edición, mayo 1997
a edición, setiembre 2012
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2, La imputación objetiva en el Derecho penal

2, Cíaus Roxin
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ÍNDICE
Presentación....................................................................................... 15
Abreviaturas........................................................................................ 17
La imputación al tipo objetivo........................................................ 23
PRIMERA PARTE
CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA ¡
A. LA TEORÍA DE LA RELACIÓN CAUSAL
í. Sobre la problemática del concepto de causalidad desde

la perspectiva filosófica y de las ciencias naturales................ 43
II. La teoría de la equivalencia (teoría de la condición) ........... 45
III. Problemas particulares de la teoría de la equivalencia......... 57
IV. Modelos estadísticos y probabilísimos de causalidad............. 69
V. Teoría de la adecuación y de la relevancia............................. 71
B.LA ULTERIOR IMPUTACIÓN

AL TIPO OBJETIVO
I. Delitos de lesión....................................................................... 77
1. Introducción...................................................................... 77
7
Cíaus Roxin
2. Creación de un riesgo no perm itido................................ 85

a) La exclusión de la imputación en la disminución
de riesgo...................................................................... 85
b) La exclusión de la imputación cuando falta la
creación de un peligro............................................... 87
c) Creación de peligros y cursos causales hipotédcos... 90
d) La exclusión de la imputación en los casos de
riesgo permitido.......................................................... 95
3. Realización del riesgo no permitido................................. 98
a) La exclusión de la imputación en caso de falta
de realización del riesgo............................................. 98
b) La exclusión de la imputación en caso de falta
de realización del riesgo no permitido..................... 101
c) La exclusión de la imputación en resultados que
no están cubiertos por el fin de protección de la
norma de cuidado....................................................... 107
d) Conducta alternativa ajustada a derecho y teoría
del incremento del riesgo......................................... 110
e) Acerca de la combinación entre las doctrinas
del incremento del riesgo y el fin de protección..... 122
4. El alcance del tipo.................................................... 125
a) La colaboración en una autopuesta en peligro
dolosa........................................................................... 126
b) La puesta en peligro de otro admitida por éste....... 138
c) La adscripción a un ámbito de responsabilidad
ajeno............................................................................ 150
d) Otros casos................................................................ 157
II. Delitos de puesta en peligro..................................................... 157
1. Delitos de concreta puesta en peligro........................... 160
8
índice
2. Delitos de abstracta puesta en peligro.............................. 165

a) Los clásicos delitos de abstracta puesta en peligro... 167
b) Acciones masivas (sobre todo en el tráfico rodado).. 171
c) Delitos con un “bien jurídico intermedio
espiritualizado” ........................................................... 172
C. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN LOS DELITOS IMPRUDENTES
Observación previa............................................................................ 184

El tip o ................................................................................................. 185
I. De la forma de culpabilidad a la forma de tipo delictivo...... 185
II. Los criterios de la conducta im prudente............................... 187
III. Acerca de la concreción de la creación no permitida
del peligro................................................................................ 191
1. Normas jurídicas................................................................ 192
2. Normas del tráfico [comercial, profesional y deportivo].. 194
3. El principio de confianza................................................. 195
a) En el tráfico de vehículosen las calles....................... 195
b) En una actuación conjunta con división de trabajo... 198
c) En relación con delitosdolosos deotros................... 199
4. La figura parámetro diferenciada.................................... 204
5. Deberes de información y de omisión............................. 206
6. La ponderación de beneficios y riesgos.......................... 207
IV. Acerca de la concreción del ámbito típico de protección.... 208
V. ¿“Razones fundadas” para calcular con una lesión de
bienes jurídicos en vez de la “creación de peligro no
permitida”?............................................................................... 211
9
; Roxin
S E G U ID A PARTE
ESTUDIOS SOBRE IMPUTACIÓN OBJETIVA í
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO

EN LOS CURSOS CAUSALES PUESTOS EN MARCHA
ANTICIPADAMENTE
Jurisprudencia y doctrina dominante..................................... 218

¿Puede ya un acto preparatorio sostenido por la resolución
a cometer el acto fundamentar un dolo consumado
del hecho?................................................................................. 221
¿Acaso no puede ya la tentativa inacabada sostener un
hecho doloso consumado, si no se necesita que haya una
tentativa acabada?..................................................................... 224
Soluciones diferenciadoras..................................................... 233
Resumen.................................................................................... 234
ADECUACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA

EN CASO DE INFRACCIONES
POSTERIORES DE TERCERO
:cuación e imputación objetiva en caso de infracciones

posteriores de tercero............................................................... 237
CAUSALIDAD Y POSICIÓN DE GARANTÍA

EN LAS OMISIONES IMPROPIAS
Introducción............................................................................. 253
La desestabilización de un foco de peligros como
presupuesto de las omisiones impropias................................ 254
La producción del resultado a través de un foco de peligros
desestabilizado como criterio para la causalidad de la omisión ... 256
índice
La corrección material de este criterio y su aplicación

en el caso del aerosol de cuero............................................... 258
El refuerzo de la solución de Gimbemat a través de mi
propia concepción.................................................................... 260
La limitación de la responsabilidad por omisión a las
posiciones de garante del control como consecuencia
del criterio de Gimbemat........................................................... 262
La defensa de las posiciones de garantía de proteger en
contra esta concepción............................................................. 263
Análisis crídco de los argumentos de Gimbemat..................... 268
Palabras finales y saludos personales....................................... 271
EL SOCORRISTA ACCIDENTADO Y CAUSANTE

DE ACCIDENTES EN EL DERECHO PENAL
In tro d u c c ió n ...................................................................................... 273
El socorrista accidentado.......................................................... 277

1. La autopuesta en peligro autorresponsable como
circunstancia que excluye la imputación........................ 277
2. La consciente autopuesta en peligro del socorrista no
es aún razón para excluir una imputación del daño
del salvador al primer causante........................................ 278
3. Los daños que surgen de una intervención del socorrista
por encima de lo obligatorio no deben imputarse al
primer causante.................................................................. 281
4. Concreciones, restricciones, limitaciones....................... 290
a) Concreciones............................................................... 290
b) Limitaciones................................................................ 291
c) Ampliaciones............................................................... 292
5. El art. 306 c StGB............................................................... 294
11
Claus Roxin
6. Daños al socorrista que surgen de una autopuesta

en peligro............................................................................ 295
7. Daños de los perseguidores............................................... 296
III. El socorrista causante del accidente........................................ 297
1. ¿Es posible solucionar el caso de los bomberos de
Stuttgart siguiendo las reglas generales de los casos
de salvamento?.................................................................... 298
2. La problemática del socorrista causante del accidente... 299
3. Los requisitos a la calidad de la conducta
fundamentadora de la imputación................................... 301
IV. Conclusión.................................................................................. 303
OBSERVACIONES A LA
“PROHIBICIÓN DE REGRESO”
I. Las teorías antiguas................................................................... 305

II. Teorías recientes....................................................................... 307
1. El principio de la propia responsabilidad según Welp 308
2. El principio de la capacidad de dirección en Otto.......... 310
3. El desnivel de injusto entre el dolo y la imprudencia
en Wehrle............................................................................. 312
III. La prohibición de regreso como problema de la teoría
general de la imputación.......................................................... 315
IV. Intentos de determinar el riesgo permitido en el primer
actor no doloso......................................................................... 318
1. La peligrosidad inmanente de una infracción
del cuidado......................................................................... 319
2. Puntos de referencia concretos para la proximidad
de un hecho doloso........................................................... 319
12
índice
3. La promoción de una persona reconociblemente

resuelta a cometer el hecho.............................................. 320
4. Acciones primarias, cuyo sentido objeüvo solamente
puede servir para la comisión de un delito..................... 321
V. La promoción de la inclinación hacia el hecho como
criterio de imputación para el primer actuante.................... 322
1. La fundamentación del criterio....................................... 322
2. Los efectos prácticos.......................................................... 323
3. Tomas de posición en la literatura................................... 328
4. ¿Exclusión de acciones de la vida cotidiana?.................. 329
5. ¿Amplia imputación de culpa en los garantes?............... 331
CUESTIONES POLÉMICAS
EN LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
I. Introducción............................................................................. 335
II. Argumentos de Maiwald a favor de un concepto libre
de valoración de la imputación objetiva................................. 337
1. La necesidad del proceder paso a paso en la
elaboración sistemática..................................................... 338
2. La necesidad de separar el juicio de andjuricidad de
su objeto............................................................................. 338
3. El deseo de evitar una confusión de criterios
heterogéneos de evaluación............................................. 338
III. Crídca al concepto de una imputación objedva libre
de valoraciones......................................................................... 339
1. La imputación objetiva y la valoración de los sucesos
causales ¿pueden ser emprendidas en dos pasos
sucesivos?........................................................................... 340
13
s Roxin
2. ¿Puede legitimarse una imputación objetiva <=*-

desnormativizada a partir de la necesidad de separar
el juicio de antijuricidad del objeto de éste?................... 345
3. ¿Constituye una doctrina de la imputación objetiva
orientada en el principio del riesgo un “receptáculo
amorfo de puntos de vista valorativos muy distintos”
sin “valor cognoscitivo”? .................................................... 346
Otras objeciones........................................................................ 349
1. La objeción de una gran indeterm inación..................... 350
2. La objeción de que la imputación objetiva no sería
“objetiva” ............................................................................ 351
3. La objeción en cuanto a la circularidad del
parámetro del riesgo.... ..................................................... 351
4. La objeción de que no habría espacio para una
imputación objetiva en los hechos dolosos..................... 352
5. La objeción de que los presupuestos de la conducta
típica no serían un problema de im putación................. 353
6. La objeción de que la disminución del riesgo no
impediría la imputación del resultado............................ 354
Palabras finales.......................................................................... 358
14
PRESENTACIÓN!
La presente segunda edición del libro (la prim era apareció en

1997, editorial Idemsa) actualiza la posición del conocido profesor
alem án en cuanto al tema de la im putación objetiva. En la prim era
edición se había traducido el capítulo 11 y el capítulo 24 de la prim e
ra edición alemana (“Strafrecht Allgem einer Teil”, tomo 1, Múnich,
1991). Sin embargo, en consideración a la inm inente traducción y
publicación en España, se optó por excluir de la edición peruana,
la prim era parte referida a la cuestión previa de la “causalidad”, así
como la posterior referida a los “delitos de peligro”.
En esta ocasión se ha reestructurado el libro con dos modifica
ciones notorias. Por un lado, a diferencia de la prim era edición, el
libro solam ente contiene contribuciones del autor alemán. Por otro
lado, el libro se divide en dos partes. En la prim era parte, que contie
ne el desarrollo básico de la teoría de la im putación objetiva según
el pensam iento roxiniano, se ha producido una actualización y una
ampliación en relación con la prim era edición: ahora se traduce todo
el capítulo 11 (Causalidad, imputación objetiva y delitos de peligro),
así como la parte pertinente del capítulo 24 (Im putación objetiva
en los delitos im prudentes). La traducción se basa en la 4ta. edición
alem ana del libro “Strafrecht Allgemeiner Teil”, tomo 1 (Múnich,
2006), versión aún no publicada en español, pero para cuya actual
traducción el autor ha dado su consentim iento. En el tomo 2 (pu
blicado en alemán el 2003), el autor trató el tema de la causalidad
e imputación objetiva en los delitos omisivos (§ 31 V, n. marg. 37 y
15
Claus Roxin
ss.). Este segundo tomo todavía está pendiente de publicación en

España. Para la presente edición parcial, se ha preferido por eso no
traducir la parte correspondiente de ese libro referida a los delitos
omisivos. En su lugar se incluye un artículo más actualizado sobre
el tema en una segunda parte.
Precisamente en esta segunda parte, además del ya m encionado
artículo sobre la imputación objeüva en los delitos de omisión, se
incluyen otros artículos sobre el tema publicados por el autor y que
se consideran de interés para el lector, sea porque com plem entan la
exposición de su manual, aclaran algunos puntos o incluso cambian
de postura en relación con lo expuesto en el Manual.
Bad Krozingen, enero de 2012
Dr. Manuel A. Abanto V.
16
ABREVIATURAS
AG [Amtsgericht] Juzgado (Tribunal) Municipal

AIFO [AIDS-Forschung] Invesdgaciones sobre el SIDA
AO [Abgabenordnung] Ordenamiento Tributario
BayObLG Tribunal Superior del Land de Baviera
BórsenG Ley de la Bolsa de Valores
BOF [Banz.] Boletín Oficial de la Federación
CC [BGB] Código Civil
C. de C. [HGB] Código de Comercio
cap. capítulo
comp. compárese
c. más reís. con más referencias bibliográficas
com. previos comentarios previos a ...
Const. Constitución
conf. [zust.] de conformidad con esto
DAR Deutsches Autorecht
DR [Deutsches Recht] Derecho alemán (revista)
DRiZ [Deutsche Richterzeitung] Revista Alemana de Jueces
DStR [Deutsches Strafrecht] Derecho penal alemán (revista)
17
s Roxin
Z [Deutsche Strafrechts-Zeitung] Periódico de Derecho penal alemán

31 [Deutsche Verwaltungsblatt] Papeles de la Administración Alemana
[ [Deutscherjuristentag] Jornada Alemana de Juristas
[hrsg.] director, coordinador de la obra
GVG Ley introductoria sobre la organización
de los tribunales
StGB Ley introductoria al Código Penal
tschrift [FS] Libro-Homenaje a
[Frankfurter Comentarios de Francfort a la GWB
mmentar zum GWB]
*[Goltdammer's Archiv] Archivos de Goltdamm de Derecho penal
(revista)
lTT General Agreement on Tariffs and Trade
(actualmente WTO, o sea Organización
Mundial del Comercio)
:nG Ley de Cooperativas
:wO Reglamento de industrias
j [Grundgesetz] Ley Fundamental [Constitución]
3 (Gedáchtnisschrift) Libro Conmemorativo a
VG Ley de Organización de los Tribunales
WB Ley alemana sobre prácticas restrictivas
de la competencia
WiStR Diccionario de Derecho penal econó
mico y Derecho tributario
^ [juristische Arbeitsblátter] Papelesjurídicos de trabajo
l [Juristische Rundschau] Panoramajurídico (revista)
(Jahrbuch fur Recht und Ethik] Anuario de Derecho y Ética
ira [Juristische Ausbilclung] Formación jurídica
18
Abreviaturas
JuS (Juristische Schulung] Aprendizaje jurídico (revista)

JZ [Juristenzeitung] Periódico de Juristas (revista)
KKOWiG [Karlsruher Comentario de Karlsruhe a la Ley de
Kommentar zum Gesetz über Contravenciones
Ordnungswidrigkeiten]
KritJ [Kritische Justiz] Justicia Crítica (revista)
LFGB Código sobre productos alimenticios
para personas y animales
LG [Landsgericht] Tribunal del Land (o Tribunal Estadual)
LH Libro Homenaje
LK [Leipziger Kommentar] Comentarios de Leipzig al Código Penal
MDR [Monatsschrift Revista Mensual de Derecho Alemán
für Deutsches Recht]
MedR Medizinrecht (revista)
MschRrim [Monatsschrift Revista mensual de Criminología y Re
für Kriminologie uncí forma Penal
Strafrechtsreform]
MK [Münchener Kommentar Comentario Muniqués al Código Penal
zum Strafgesetzbuch]
NJ [Neue Justiz] Justicia Nueva (revista)
NJW [Neue Juristische Nuevo Semanario Jurídico
Wochenschrift]
NK [Nomos Kommentar] Comentario de la editorial Nomos al
Código Penal
NStZ [Neue Zeitschrift für Nueva Revista de Derecho Penal
Strafrecht]
NZV [Neue Zeitschrift für Nueva Revista de Derecho del Tráfico
Verkehrsrecht] Vehicular
NZZ [Neue Zürcher Zeitung] Nuevo periódico zuriqués (periódico)
19
Claus Roxin
OECD Organisadon for Economic Cooperation

and Development
ÓRiZ [Ósterreichische Periódico austríaco de Jueces
Richterzeitung]
ÓjZ Osterreichischejuristen-Zeitung
OLG Tribunal Superior del Land (o Estadual)
OWiG Ley sobre infracciones administraüvas
o “contravenciones”
PE [BT] Parte especiad
PG [AT] Parte general
RG [Reichsgericht] Tribunal del Reich (o del Imperio)
SchlHA Boletín de Schleswig-Holstein
Schleswig-Holsteinische Anzeigen
SchwZStrafR Revista Suiza de Derecho Penal
SK [Systematischer Comentario Sistemático (al Código Penal
Kommentar] alemán)
StGB [Strafgesetzbuch] Código Penal (alemán)
StPO [Strafprozessordnung] Ordenamiento procesal penal (alemán)
StraFo Foro del defensor penal (revista) *
[Strafverteidiger-Forum]
StY [Strafverteidiger] Defensor Penal (revista)
SufovG Ley contra la utilización abusiva de sub
venciones
TCE [EGV] Tratado de fundación de la Comunidad
Europea
TE [EuGH] Tribunal Europeo
TE DDHH [EGMR] Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TEjjurisp. [EuGHE] sentencias del Tribunal Europeo
TF suizo, jurisp. [BGE] sentencias del Tribunal Federal suizo
20
Abreviaturas
TFA [BGH] Tribunal Federal (Supremo) alemán

TFAdm. [BVerwG] Tribunal Federal Administrativo
TFA-Jurisp. [BGHR] Jurisprudencia del TFA en asuntos
penales
TFA, col. civil [BGHZ] sentencia del Tribunal Federal alemán
en materia civil
TFA, col. penal [BGHSt] sentencia del Tribunal Federal alemán
en materia penal
TFAdm., jurisp. [BVerwGE] sentencias del Tribunal Federal (alemán)
administrativo
TFC [BVerfG] Tribunal Federal Constitucional
TFC, jurisp. [BVerfGE] sentencias del Tribunal Constitucional
Federal
TFS, jurisp. [BSGE] sentencias del Tribunal Federal Social
(alemán)
T. Reich col. penal [RGSt] sentencias del Tribunal del Reich en
asuntos penales
TSL Tribunal Superior del Land (Estado

Federado) de
T. Land Tribunal del Land (Estado Federado)
TUE [EGV] Tratado de la Unión Europea
UE[EU] Unión Europea
vers. ant. [a. F]. versión antigua
VRS Colección de Derecho del Tráfico

[Verkehrsrechts-Sammlung]
VwVfG Ley de procedimientos administrativos
ZfRV [Zeitschrift für Revista de Derecho Comparado

Rechtsvergleichung]
ZStW [Zeitschrift für die gesamte Revista de todas las Ciencias Penales
Strafrechtswissenschaft]
21
Bibliografía: Glaser, “Abhandlungen aus dem ósterreichischen
Strafrecht”, tomo 1, 1858; von Buri, “Zur Lehre von der Teilnahme
an dem Verbrechen und der Begünstigung”, 1860; von Bar, “Die
Lehre vom Causalzusammenhang im Rechte”, 1871; von Buri, “líber
Causalitát und deren Verántwortung”, 1873; Ortmann, “Zur Lehre
vom Kausalzusammenhang”, GA 1876, p. 93 y ss.; Birkmeyer, “Über
Ursachenbegriff und Causalzusammenhang im Strafrecht”, GerS 37
(1885), p. 257 y ss.; von Buri, “Die Causalitát und ihre sU'afrechtlichen
B e z ie h u n g e n " , 1885; von Kries, “D ie P r in z ip ie n d e r
Wahrscheinlichkeitsrechnung", 1886; ídem, “Über den Begriff der
objektiven Móglichkeit und einige Anwendungen desselben”,
Vierteljahresschrift für wissenschaftliche PTulosophie 12 (1888), p.
179 y ss., 287 y ss., 393 y ss.; ídem, “Ü ber die Begriffe der
W ahrscheinlichkeit und M óglichkeit und ihre Bedeutung im
S trafrecht”, ZStW 9 (1889), p. 528 y ss.; M. E. Mayer, “Der
Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht”,
1899; Hartmann, “Das Kausalproblem im Strafrecht”, 1900; Rümelin,
“Die Verwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civilrecht”, 1900;
Radbruch, “Die Lehre von der adáquaten Verursachung”, 1902; Kohler,
Über den Kausalbegriff”, GA 1904, p. 327 y ss.; Traeger, “Der
Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht”, 1904 (reimpresión 1929);
Zeiler, “Zur Lehre vom Kausalzusammenhang”, ZStW 27 (1907), p.
493 y ss.; M. L. Müller, “Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges
En el original alemán, este título corresponde al capítulo 11 (§11).
23
Claus Roxin
im Straf- und S ch ad en sersatzrech t”, 1912; Larenz, “Hegels

Zurechnungslehre und der Begriff der objekúven Zurechnung”,
1927; Tarnowski, “Die systemadsche Bedeutung der adáquaten
Kausaltheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs”, 1927; Honig,
“Kausalitát und objektive Zurechnung”, LH Frank, 1930, tomo 1, p.
174 y ss.; Engisch, “Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechdichen
T a tb e stá n d e ”, 1931; Beling, “Der gegenw ártige Stand der
strafrechdichen Verursachungslehre”, GerS 101 (1932), p. 1 y ss.;
Bienenfeld, “Die Haftungen ohne Verschulden”, 1933; Leonhard, “Die
Kausalitát ais Erklárung duch Ergánzung”, 1946; Spendel, “Die
Kausalitátsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte”,
1948; Kühlwein, “Zur Lehre von der adáquaten Verursachung”, NJW
1955, p. 1581 y ss.; Larenz, “Tatzurechnung und ‘Unterbrechung des
Kausalzusammenhanges’”, NJW 1955, p. 1009 y ss.; von Caemmerer,
Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht”, 1956;
Hardwig, “Die Zurechnung”, 1957; Honoré, “Die Kausalitátslehre im
anglo-amerikanischen Recht im Vergleich zum deutschen Recht”,
ZStW 69 (1957), p. 463 y ss.; Armin Kaufmann, “Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte”, 1959; Maurach, “Adáquanz der Verursachung
oder der Fahrlássigkeit?”, GA 1969, p. 97 y ss.; Reinecke, “Objektive
Verantwortungim zivilen Deliktsrecht”, 1960; Arthur Kaufmann, “Die
Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, LH Eb.
Schmidt, 1961, p. 200 y ss.; Oehler, “Erlaubte Gefahrsetzung und
Fahrlássigkeit”, LH Eb. Schmidt, 1961, p. 232 y ss.; Stratenwerth,
“Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht”, LH Eb. Schmidt,
1961, p. 383 y ss.; Gimbernat Ordeig, “Die innere und áuBere
Problem atik der inadáquaten H andlungen in der deutschen
Strafrechtsdogmatik”, 1962; Rehberg, “Zur Lehre vom ‘Erlaubten
Risiko’”, 1962; Roxin, “Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlássigen
D e lik te n ”, ZStW 74 (1 9 6 2 ), p. 411 y ss. (ta m b ié n en;
“Grundlagenprobleme”, p. 147 y ss.); Engisch, “Das Problem der
psychischen Kausalitát beim Betrug”, LH von Weber, 1963, p. 247 y
ss.; Bydlinski, “Probleme der Schadensverursachung”, 1964; Naucke,
“Über das RegreBverbot im Strafrecht”, ZStW 76 (1964), p. 409;
Spendel, “Conditio-sine-qua-non-Gedanke und Fahrlássigkeitsdelikt”,
JuS 1964; Engisch, “Vom Weltbild des Juristen”, 2da. ed., 1965;
Ulsenheimer, “Das Verháltnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg
bei den Fahrlássigkeitsdelikten”, 1965; E. A. Wolfj “Kausalitát von
24
La imputación al tipo objetivo
Tun und Unterlassen”, 1965; Kienapfel, “Das erlaubte Risiko im

Stxafrecht”, 1966; Roxin, recensión a Ulsenheimer, “Das Verháltnis
zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlássigkeitsdelikten”
(1965), ZStW 78 (1966), p. 214 y ss.; Kion, “Grundfragen der
Kausalitát bei Tótungsdelikten”, JuS 1967, p. 499 y ss.; Salm, “Das
vollendete Verbrechen", tomos I, II, 196; Hardwig, “Verursachung
u n d E rfolgszurechnung”, JZ 1968, p. 289 y ss.; Kahrs, “Das
Vermeidbarkeitsprinzip und die condicio-sine-qua-non-Formel im
Strafrecht”, 1968; Meckel, “Die strafrechüiche Haftung für riskante
V e rh a lte n s w e is e n ”, tesis d o c to ra l, G ieB en, 1968; Stoll,
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35
Claus Roxin
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37
1 La imputación al tipo objetivo solam ente resulta ser un proble
ma de la parte general si el tipo exigiera un resultado en el m undo
exterior que estuviere separado en el tiem po y el espacio de la ac
ción del sujeto activo (cfr. § 10, n. marg. 102). En los delitos puros
de actividad, como en la violación de domicilio (art. 123) o el “falso
ju ra m en to ” (art. 154), la imputación al tipo objetivo se agota en la
subsunción dentro de los elem entos especiales de cada tipo penal
que se deben tratar en la parte especial. En cambio, en los delitos de
resultado debe decidirse, siguiendo reglas generales, si la lesión del
objeto de la acción (p. ej., de una persona en los tipos de homicidio
doloso y culposo de los arts. 212, 223 o, de una cosa en el tipo de
daños del art. 303), puede ser im putado al sujeto como su propia
obra; si esto no ocurriera, entonces él no habría matado, lesionado,
dañado, etc., en el sentido indicado por la ley. Una imputación ob
jetiva como ésta es imposible desde el principio en aquellos delitos
de comisión en los cuales el autor no ha causado el resultado. P. ej.,
cuando no pudiera probarse que determ inado medicamento ha sido
causal en los daños corporales que presentan los pacientes tratados
con aquél, tampoco puede admitirse que el fabricante del medica
m ento ha lesionado a un paciente. En consecuencia, la teoría de la
relación causal constituye (por lo menos para los delitos de comisión
que van a ser tratados prim ero aquí y por separado) el fundam ento
ele cualquier im putación al tipo objetivo. El prim er requisito para la
realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado.
Pero con la causalidad que pudiera h aber tenido una conducta para
el resultado típico, y aun cuando se presentaren los demás elementos
típicos escritos en la ley, todavía no se ha completado el tipo objetivo,
tal como se creía antiguam ente. Tam bién podría desaparecer la im
putación cuando, p. ej., el autor, si bien hubiera causado el resultado,
39
Cía us Roxin
este resultado se hubiera basado en una pura casualidad. Cuando A

convence a B para que tome el avión a Mallorca, y el avión se estrella,
entonces A, si bien ha causado la m uerte de B a través de su consejo,
no ha m atado a B porque el suceso se presenta como una casualidad
im predecible que no puede imputarse a A como obra suya. Como
veremos más adelante, además del azar, todavía existen más razones
que pueden excluir la im putación al tipo objetivo.
2 De todo esto sale a relucir que la imputación al tipo obje
tiene que pasar por dos pasos sucesivos^1). En la prim era sección (A)
se expondrá la teoría de la relación causal; en la segunda sección (B)
deberán tratarse los demás requisitos de la imputación <2h
(1) Por el contrario, Lampe (GS Armin Kanfmann, 1989, p. 189 y ss.) se basa en el
concepto de causalidad funcional, la cual abarcaría por un lado -sobre la base
de la causalidad natural- la vinculación razonable entre acción y resultado y
por otro lado -por vía retro realimentación- la imputabilidad del resultado a
la acción (p. 203).
(2) Hacen una introducción al tema causalidad e imputación objetiva muy apro
piada para los estudiantes, Ebert/Kükl, Jura, 1979, p. 561 y ss. Puppe provee un
tratamiento ilustrativo de la causalidad con ayuda de ejemplosjurisprudenciales;
Jura, 1997, p. 408 y ss.
C o
A. LA TEORÍA DE
LA RELACIÓN CAUSAL
L S o b r e l a p r o b l e m á t ic a d e l c o n c e p t o d e c a u s a l id a d d e s d e
L A P E R S P E C T IV A F IL O S Ó F IC A Y D E L A S C IE N C IA S N A T U R A L E S
3 Como es sabido, la causalidad es un tema muy polémico en las

Ciencias Naturales y la Filosofía^3). La Física cuántica, que se ha ocu
pado de la com prensión de los fenóm enos de las ondas y partículas
en el campo atómico (siguiendo las investigaciones de Heisenberg)
ha llegado a la conclusión reconocida mayoritariamente en la actua
lidad, de que los sucesos dentro del átomo no están determinados
de m anera causal sino que siguen leyes estadísdcas que solamente
perm iten expresiones de probabilidadÂdümás, la teoría de la relati
vidad de Einstein ha dem ostrado que la idea de una sucesión causal
de acontecimientos en el üem po solamente resulta razonable dentro
de dimensiones muy limitadas. Todo esto no cambia para nada el
que el jurista pueda seguir trabajando con el concepto tradicional
de causalidad. Y es que la validez m eram ente estadística de leyes en
el campo subatómico no impide que podamos confiar, con una se
guridad prácticam ente absoluta, en leyes causales dentro del m undo
de nuestra vida cotidiana que es aquel con el cual tiene que ver el
jurista; y, por otro lado, la teoría de la relatividad, solamente hace
Maiwald informa sobre esto, de manera muy instructiva, en una forma espe
cialmente diseñada para los problemas de los penalistas; ver Kausalitát und
Strafrecht, 1980.
43
Claus Roxin
inaplicables las ideas causales tradicionales al pensar en dimensiones

cósmicas, mientras que no pueden cam biar de m anera mensurable
los resultados a los cuales lleva la ley causal dentro de los limitados
espacios del Derecho.
4 Pero aun cuando se pueda partir de que los fenóm enos del
m undo jurídico debieran seguir siendo evaluados según la ley causal,
restan suficientes cuestiones confusas. Es polém ico que la causalidad
constituya una categoría del ser o, como quería Kant, una simple for
ma de pensar de nuestra razón. La m oderna teoría del conocimiento
considera a la causalidad, en contra de Kant, como un fenóm eno
empírico que sigue determ inadas leyes, pero evita p o r regla general
los conceptos “causa” y “efecto” y, antes bien, entiende la causalidad
como predecibilidad o explicabilidad de sucesos consecutivos. Y es
que hasta ahora no hemos podido com prender qué es aquello que
“actúa” en la causalidad ni la form a como lo hace. Entonces, se en
cuentran escondidos m uchos presupuestos no aclarados cuando el
jurista plantea la banal pregunta de si la conducta de determ inada
persona habría sido “causa” de un resultado jurídicam ente relevante.
No obstante, este uso generalizado del lenguaje es inocuo para la apli
cación práctica del Derecho, pues cualquier juez sabe que no tiene
que determ inar una “fuerza actuante” [Wirkkraft] m ensurable, sino
regularidades para cuya verificación depende de los conocimientos
teóricos de las ciencias naturales (4h
5 La cuestión que entre los penalistas sigue siendo igual de polé
mica que antes es si se debe entender la causalidad como una fuente
real de energía, como fuerza influyente, o sólo como una condición
regular; y esta cuestión alcanza relevancia práctica sobre todo en la cau
salidad de la omisión(5h Los representantes de la prim era concepción
(4) De manera enérgica, a favor de entender la causalidad como fuerza actuante

[Wirkkraft], Pérez Barbera, ZStW 114 (2002), p. 602 yss. (603): Si no existiera ningún
componente, ninguna fuerza, no existirá un agente causal. De manera similar, Haas,
2002, p. 193: la causalidad sería un proceso de traslado de energía que se basaría en
el ejercicio de fuerza, de manera constante, consistente en sucesos calculables en
parámetros físicos o químicos, y con ello prácticamente determinístico.
Más detalles en Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 37 y ss.
44
La teoría de la relación causal
tienen que rechazar una causalidad de la omisión. Por el contrario,

quien solamente se contenta con una condición de regularidad tam
bién puede considerar causal una omisión. La omisión de la madre de
alimentar a un bebé puede, entonces, ser considerada como causa de
la muerte de éste, aun cuando no exista una transmisión de energía
mediante el no hacer nada de la madre.
II. L a t e o r í a d e l a e q u i v a l e n c i a (t e o r í a d e l a c o n d i c i ó n )
6 La jurisprudencia y la doctrina dom inante, para verificar la

relación causal, hacen uso de la teoría de la equivalencia*6). Ambas
trabajan mayormente con la fórmula de que debería considerarse cau
sa a cualquier condición del resultado que no pudiera ser suprimida
mentalmente sin que el resultado concreto desapareciera. Luego, vale
como causa toda conditio sine qua non, es decir, cualquier condición
sin la cual el resultado no se hubiera producido. Cuando, p. ej., un
conductor ebrio no puede dom inar su vehículo y va a parar al carril
contrario donde ocurre un choque frontal con un auto que viene
en sentido contrario, la ingesta de alcohol ha sido causante de este
accidente, pues si se suprimiera esto m entalm ente, el chofer del auto
hubiera continuado por la vía correcta de la calle y no se hubiera
producido el accidente. Pero también la víctima ha sido causa del
accidente porque si se suprimiera m entalm ente la conducción de su
vehículo tampoco se hubiera producido el accidente. Según la misma
fórmula también resultan causales el fabricante de ambos automóviles;
también lo son todas las demás personas que hubieran motivado la
conducción de cualquiera de los dos vehículos, así como una serie de
otras circunstancias que influyeron en los hechos concretos (p. ej., la
construcción de la calle, la invención del motor, etc.). Entonces, no se
hace una selección entre las numerosas condiciones de todo resultado.
Más bien, se considera que todas las condiciones son equivalentes (es
decir, de igual valor) y a esta consideración de igual valor le debe su
nom bre la teoría.de la equivalencia.
(6) Sobre el desarrollo de esta doctrina y sus matices, Haas, 2002, p. 144 y ss.
45
5 Roxin
7 En general se acepta que la teoría de la equivalencia basa

oncepto de causalidad en su im portancia prejurídica, filoso-
y de las ciencias naturales. Esto es cierto en cuanto a que se
impuesto históricam ente frente a u n a variedad de llamadas
rías individualizadoras de la causalidad que pretendían hacer
i selección entre las condiciones según distintos parám etros de
o rac ió n ju ríd ic o s^ . Así, p. ej., se quería que valiera como causa
sentido jurídico solam ente la condición más eficaz^ >la últim a
idición creada m ediante una conducta humana^ ^ o la condición
im otora (en oposición a la retenedora) <10>. En la actualidad ya
se defiende ninguna de estas teorías porque se ha dem ostrado
e sus diferenciaciones casi no p ueden ser lógicamente realizadas,
emás, la verificación de la causalidad se ve sobiecargada con una
áe de decisiones jurídicas previas que las hacen inservibles para la
m arcación de un marco límite de responsabilidad al cual tengan
cién que aunarse las categorías jurídicas de valoración. Pero, por
ro lado, la teoría de equivalencia constituye tam bién una doctri-
ljurídica que difiere del uso filosófico del lenguaje^ 1, cuando
ira ella la causa radica no en la sum a de todas las condiciones de
i resultado sino en cada una de las condiciones particulares aun
lando éstas hubieran causado el resultado sólo al haber actuado
m juntam ente con muchas otras. Luego, la teoría de la equivalen
a trata cada causa parcial como causa autónom a; ella hace esto
orque a la jurisprudencia no le im porta la totalidad de todas las
Dndiciones sino únicam ente verificar la relación que existió entre
eterm inado acto hum ano y el resultado ( -b
') Cfr. sobre ellas en épocas más recientes, Samson, 1972, p. 16; Schluchter, JuS
1976, p. 313 y ss.
í) Birkmeyer, GerS 37 (1885), p. 272 y ss.; similar, Kohler, GA 51 (1904) p 337
(condición cualitativamente determinante); N agler e n LK, 7ma. ed., 1J54,
anexo 1 a la introducción, II B 4b (condición determinante).
9) O rtm ann, GA 1876, p. 93 y ss.
1°) B in d in g , Normen..., tomo I, 4ta. ed., 1922, p. 115 y ss.
.11) Cfr. al respecto, Spendel, 1948, p. 12.
02) Cfr. más detalles en Radbruch, 1902, 1-6.
46
8 Se tiene a Julius Glaser como el prim er representante de la teo

ría de la equivalencia^13), quien ya en 1858 decía(14h “Para evaluar la
relación causal (...) existe un punto de apoyo seguro; si se intentare
suprimir mentalmente por com pleto al supuesto autor de la suma
de acontecimientos y se ve a continuación que el resultado se sigue
produciendo, que la sucesión de las causas intermedias sigue siendo
la misma, entonces es claro que el hecho y su resultado no pueden
ser reconducidos a la eficacia de esta persona. Si por el contrario, se
muestra que, suprimida m entalm ente esta persona del lugar de los
sucesos, el resultado no podía producirse o que hubiera tenido que
producirse por una vía totalmente distinta, entonces uno estará plena
mente legitimado para afirmar que éste ha sido efecto de su actividad”.
La fundam entación más profunda d e ja teoría de la equivalen
cia se rem onta, sin embargo, a Maximilian von B u r i ^ \ bajo cuya
influencia como posterior Consejero del Tribunal del Reich esta
doctrina se impuso desde el principio también en la jurispruden
cia: en prim er lugar, en RG, s. penal, tomo 1, p. 373 y ss., y luego
continuadam ente, aunque por cierto se usaba la idea de la conditio
sine qua non de m anera distinta sin emplear la fórmula especial de la
“supresión m ental”. Esta fórm ula aparece por prim era vez en 1910
en la sentencia penal del T. Reich col. penal, tomo 44, p. 137 (139):
“Solamente se presenta una lesión corporal con resultados mortales
03) Expone un buen resumen de su desarrollo, Spendel, 1948, pp. 14-26. La fór
mula Inus del filósofo australiano Mackie, que es empleada por nuevos autores
alemanes para solucionar problemas causales, tal como ha expuesto Samson
(LH a Rufolphi, 2004, p. 266 y ss.) no constituye otra cosa que la fórmula de la
conditio sine qua non, disfrazada en un atractivo juego de palabras. Con ella
no se alcanza de ningún modo una mayor ganancia de conocimiento. Sobre
Mackie y su recepción en Alemania, detalladamente, Binns, 2001.
rí034) En sus Abhandlungen aus dem ósterreichischen Strafrecht, tomo I, segundo
estudio, p. 298. Sin embargo, ya antes de él Stúbel había expresado la opinión
ele que sería causal toda contribución indispensable para un resultado; cfr.
Haas, 2002, p. 144 y ss., c. más refs.
t16) Primero en Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Be-
günstigung, 1860. Más tarde en una serie de estudios, p. ej. Über Causalitát
und deren Verantwortung, 1873; Die Causalitát und ihre strafrechtlichen
Beziehungen, 1885.
47
Claus Roxin
cuando la lesión corporal no pudiera ser suprimida m entalm ente

sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado de m uerte”; desde
entonces ha sido udlizada en num erosas sentencias^16).
9 También el Tribunal Federal alemán ha admitido, en el Derecho
penal, la teoría de la equivalencia y la utiliza continuamente. Ya en la
sentencia penal, tomo 1, p. 332 y ss, se dice (fundamento inicial): “La
cuestión de si una lesión corporal ha causado la muerte del lesionado
debe decidirse siguiendo la teoría de la condición”; según ésta, sería
“causa de un resultado de trascendencia penal cualquier condición
que no pudiera ser suprimida m entalm ente sin que el resultado des
aparezca”. Desde entonces se viene aplicando esta fórmula sin ningún
cuestionam ientod*7).
10 Ocasionalmente se encuentran discrepancias. Así, p. ej., en la
sentencia penal del TFA (tomo 11, p. 1 y ss., 7) se dice: “El Derecho
penal dom inado por el principio de culpabilidad no se contenta con
hacer una vinculación entre las ciencias naturales y determ inados
acontecimientos a fin de responder aa la cuestión de la relación entre
causa y resultado. Más bien, para u n a perspectiva que valora la con
ducta hum ana, es esencial saber si la condición era significativa para
el resultado según parám etros jurídicos de valoración”. Esto suena
como un reto m o a las teorías causales individualizadoras (n. marg.
7), pero no implica un apartam iento de la teoría de la equivalencia,
sino solamente se basa en una acumulación de la causalidad con
otros puntos de vista de imputación. Mezclas como éstas también
se encuentran en otros lugares (cfr. p. ej. TFA, s. penal, tomo 21, p.
61 y ss.). Igualm ente es incorrecta la tesis de que en los delitos de
tráfico, “la evaluación de la causalidad de una conducta infractora
del tráfico recién debe ser hecha al producirse la situación concreta
y crítica para el tráfico” (TFA, s. penal, tomo 24, p. 34 y ss., siguien
do al TFA VRS [Verkehrsrechts-Sammlung], tomo 20, 1961, p. 129
y ss., 131; tomo 23, 1962, p. 369 y ss., 370; tomo 24, 1963, pp. 124,
(16) T. Reich.s. penal, tomo 44, p. 230 y ss. (244); tomo 56, p. 343 y ss. (348); tomo 57,
p. 392 y ss. (394); tomo 58, p. 366 y ss. (368); tomo 66, p. 181 y ss. (184); tomo 67,
p. 259 y ss.; tomo 69, p. 44 y ss. (47); tomo 75, p. 50 y ss.; tomo 75, p. 374 y ss.
07) TFA, s. penal, tomo 2, p. 20yss. (24); tomo 7, p. 112 y ss. (114); tomo 24, p. 31
y ss. (34); tomo 31, p. 96 y ss. (98).
48
126; tom o 25, 1963, p. 262 y ss.; tom o 33, 1967, p. 61 y ss.). En tales
casos no se trata de la causalidad del causante del accidente sino de
la im putabilidad de su conducta (cfr. n. marg. 75).
11 Actualmente en la ciencia penal la teoría de la equivalencia
ha sido reconocida de m anera totalm ente mayoritaria, en los delitos
de comisión, en el sentido de que una relación causal entre acción
y resultado es una condición necesaria aunque no suficiente para
la im putación al tipo objetivo^8). La crítica anteriorm ente hecha
contra la extensión inusual del m arco de responsabilidad posibi
litado p o r la teoría de la equivalencia -p . ej., según esta doctrina
tam bién serían causales de los hechos cometidos por el autor sus
padres y los padres de sus padres- ha perdido m ucho peso desde
que se ha reconocido que la causalidad por sí sola no decide sobre
el cum plim iento del tipo objetivo, sino que tienen que intervenir
otros criterios de imputación (cfr. n. marg. 44 y ss.). En los delitos de
comisión, la causalidad solamente constituye el límite máximo de la
acción penal, pero todavía es indispensable como tal.
12 En cambio, la fórmula tradicional de la teoría de la condición
no resiste un análisis crítico. Aunque Mezger^1^ ha dicho que ella sería
“un m edio infalible para verificar la relación entre las condiciones”,
en realidad no contribuye en el análisis de la causalidad (*20b Cuando
p. ej. uno quiere saber si la toma del medicamento “Contergan” du-
(18) Manifiestan dudas de principio en cuanto a la importancia del principio causal

para el Derecho penal, sobre todo, Schmidháuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 8,
n. marg. 59 y ss.; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n. marg. 60-63; Kahrs,
1968; Otto, NJW 1980, p. 417 y ss.
O9) Mezger, Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 114.
(20) £fr sobre todo Engisch, 1931, p. 13 y ss.; ídem, 2da. ed., 1965, p. 130 y ss.; Ar-
th u r K a u jm a n n , LH a Eberhardt Schmidt, 1961, p. 207 y ss. En la actualidad se
puede considerar que esta opinión se ha cimentado y también se ha impuesto
en la literatura; cfr. Puppe en Nomos Kommentar, vor § 13, n. marg. 87, c. más
refs. W. Frisch ha emprendido un ingenioso intento de rescatar la fórmula de
la equivalencia (W Frisch, LH a Gossel, 2002, p. 53 y ss.) pues él la concibe como
una simple expresión normativa sobre el contenido de la relación causal en el
Derecho penal y no como fórmula para verificar la causalidad real. En tal caso,
por lo menos en casos claros el saber de la experiencia puede entrar a tallar en
lugar de la comprobación expresa de una condición ajustada a una ley natural.
49
Roxin
el embarazo h a causado las deformaciones de los niños nacidos

nórm ente (así en el caso del Tribunal del Land Aquisgrán, JZ
p. 510 y ss.) no ayuda para nada eliminar m entalm ente la toma
>mnífero y preguntar luego si el resultado hubiera desaparecido,
mestión sólo se puede contestar cuando uno sabe si el somnífero
isal de deformaciones o no. Pero si uno no sabe esto, la pregunta
perflua. En una sola palabra: la fórmula de la supresión menal
ipone ya aquello que debe ser investigado.
13 Pero la fórm ula de la teoría de la equivalencia no solamente
útil sino también puede llevar a confusiones. Esto rige especial-
te para determ inados casos de la causalidad hipotética y cau-
ad alternativa. Cuando p. ej. se reprocha a alguien, en dem po
uerra, haber ejecutado un fusilamiento ilegal, y él argum enta
si se hubiera negado a hacerlo, otro lo habría ejecutado; de la
aa manera, no puede suprim irse m entalm ente su hecho sin que
sultado desaparezca. N aturalm ente no falta la causalidad de su
lucta; si se quisiera discutir esto se llegaría al resultado absurdo
ue la m uerte de la víctima habría ocurrido sin causa, pues la
iucta hipotética del segundo soldado tampoco había sido causal.
»correspondiente rige para el caso de enseñanza de la causalidad
'nativa, según el cual A y B, de m anera independiente uno del
, echan veneno al café de C. Si C m uere como consecuencia de
, pero ya la dosis de A o de B por sí sola hubiera bastado para
,ar la muerte de la misma manera, puede suprimirse mentalmente
m ducta de cualquiera de ellos sin que el resultado desaparezca,
ia, otra vez faltaría la causalidad por la m uerte producida, y A y
rían penados solam ente por tentativa de homicidio. En realidad,
jos han causado la m uerte de C en tanto su veneno haya surtido
:tos reales, y por lo tanto deben ser penados p o r el hecho consu-
io (más detalles en n. marg. 25).
14 Spendel<21) ha intentado superar las debilidades de la form u
le la equivalencia elim inando las causas hipotéticas. Según él,
a acción solamente es causal cuando sin ella -y considerando
cam ente las demás circunstancias que se hubieran efectuado
Spendel, 1948, p. 38; aprobándolo, Welzel, Strafrecht, lira , ed., p. 44.
50
realm ente- no se hubiera producido el resultado concreto”. Pero

esta fórm ula tampoco ayuda en el caso de la causalidad alternativa
(el ejemplo del veneno) porque el veneno de cada uno de los inter-
vinientes había actuado realm ente(22h Ciertam ente, en las causas
hipotéticas (el ejemplo del fusilamiento), se consigue con ella el
resultado correcto, pues si se suprimiera m entalm ente el fusilamiento
realizado por el prim er soldado y no se considerase m entalm ente
el actuar hipotético del segundo solado, el resultado desaparecería.
Pero si uno no preguntara lo que hubiera ocurrido si..., sino se cen
trara en “las circunstancis efectivamente realizadas”, en realidad se
estaría abandonado la fórmula^23); luego, uno tiene que evaluar de
otra m anera si el autor ha sido realm ente causal.
15 Es por eso que en la ciencia jurídica se ha impuesto amplia
m ente en la actualidad la fórm ula que se rem onta a Engisch.^) ¿ e la
“condición conform e a leyes”, la cual en su versión más convincente
de Jescheck(25> se evalúa la presencia de causalidad según “si a una
acción se han conectado modificaciones tem poralm ente sucesivas
en el m undo exterior que estaban necesariam ente vinculadas con
la acción, según las leyes naturales p o r nosotros conocidas y que
se presentaren como el resultado típico”(26h Si bien esta fórmula
tam poco ayuda en la evaluación de la causalidad real porque no
dice nada sobre la presencia de la relación conform e a las leyes, sin
embargo, tiene la ventaja de que no oculta esto. Las relaciones causales,
(22) Cfí. Engisch, 2da. ecl., 1965, p. 131, nota 288; A r th u r K a u fm a n n , LH a Eb. Sch-
midt, 1961, p. 209.
(53) Cfr. Engisch, 2da. ed., 1965, p. 131, nota 288; A r th u r K a u fm a n n , LH a Eb. Sch-
midt, 1961, p. 209. Esta objeción también es válida en contra de Schlüchter, JuS
1976, p. 568 y ss.
(24) Engisch, 1951, p. 21.
Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 II 4.
(26) Igualmente, Jáger, Strafrecht AT, § 2, n. marg. 30; Jakobs, Strafrecht AT, sección 7,
n. marg. 12; A r th u r K a u fm a n n , LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 210 y ss.; Kindhauser,
Strafrecht AT, § 10, n. marg. 12 yss.; K iihl, Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg.
22 y ss.; R udolphi, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 41; Samson, 1972, p. 30 yss.;
L enckner e n Schónke/Schróder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 75; Walder, SchwZStr
93 (1977), p. 136yss.
51
Claus Roxin
cuando fueran dudosas, nunca podrán ser probadas a través de alguna

fórmula, sino solamente a través de métodos exactos de las ciencias
naturales (básicamente experim entos) (27h Pero allí donde no hay
dudas sobre la causalidad (como en los ejemplos del fusilamiento y
del veneno), la fórm ula de la condición conforme a leyes perm ite
reconocer esto claram ente y no confunde al evaluador.
16 Allí donde faltare una prueba objetiva de las ciencias na
turales sobre la relación causal esta no debe ser reemplazada, por
la vía de la libre valoración de la prueba, m ediante la convicción
subjetiva deljuez^28). Por el contrario, Puppe(29) considera que sería
“im practicable” “utilizar en el ejercicio jurídico una ley causal recién
cuando, según los estándares de la ciencia natural com petente, se
estuviera suficientem ente seguro de ella. En la prácüca tendrá que
bastar una suposición suficientem ente probada de la ley para extraer
de ella consecuencias jurídicas”(30). Una “ley natural” deberá poder
ser usada cuando, si bien su existencia siga siendo polémica, haya
sido reconocida por una “parte representativa” de los representan
tes de esta área científica^*1*). U na ley causal “en principio no sería
(27> La teoría de la condición conforme a leyes también plantea muchos problemas

científicos teóricos que la ciencia penal discute vivamente. Más detalles en
B em sm a n n , ARSP 1982, p. 536 y ss.; E r b ,]u S 1994, p.450 y ss.; K indháuser, GA
1982, p. 477 y ss.; Puppe, ZStW 92 (1980), p. 863 y ss.; ídem, JuS 1982, p. 660 y
ss.; ídem, ZStW 95 (1983), p. 287 y ss.; ídem, ZStW 99 (1987), p. 595 y ss.; ídem,
en NIC, vor § 13, n. marg. 86 y ss.; Scimson, ZStW 99 (1987), p. 617 y ss.; Schulz,
LH a Lackner, 1987, p. 39 y ss. Los trabajos incluyen en gran medida problemas
de imputación que van más allá de la cuestión de la causalidad.
(28> Así procede la doctrina ampliamente dominante, siguiendo a Arrnin K a u fm a n n (JZ
1971, p. 569, en contra de la sentencia del Tribunal del Land de Aquisgrán, 1971,
p. 507 en el proceso Contergan); cfr. tan sólo M aurach/Zipf, Strafrecht AT, tomo
1, 8va. ed, cap 18, n. marg. 39-41; L e n c lm ertn Schonlie/Schróder, 26ta. ed., vor § 13,
n. marg. 75; haciendo limitaciones, Hilgendorf, 1993, p. 117 y ss. Al igual que la
jurisprudencia, K ulúen hace que baste para una condena una causalidad general
(1989, p. 63 y ss.; ídem, NStZ 1990, p. 567; ídem, JZ 1994, p. 1145).
(29) P uppe en NIC, vor § 13, n. marg. 86; ídem, JZ 1994, p. 1147 y ss.; igualmente
ahora también R iulolphi en SIC, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 42c.
(3°) P uppe en NIC, vor § 13, n. marg. 86.
(31> Puppe, J Z 1994, p. 1151.
52
La teoría de ia relación causal
accesible” a la prueba forense “porque los medios de prueba de los

tribunales no son apropiados para verificarla”(32). También el TFA
(s. penal, tomo 41, p. 215) opina que el juez no se vería impedido a
“apoyarse en resultados de la investigación que fueran objeto de una
disputa científica de opiniones, tras escuchar a los peritos”. Pero el
Tribunal tendría que recurrir a las leyes naturales en cada verficación
de la causalidad; el que el Tribunal p o r sí mismo no pueda probar la
causalidad no im pediría su evaluación siguiendo los parám etros del
conocim iento científico. Cuando uno perm ite que baste la “opinión
dom inante” o incluso la “convicción subjetiva” de un juez sobre la
existencia de una relación causal según las leyes naturales, se socava
el principio in dubio pro reo de una form a dudosa para un Estado de
Derecho (33). A m enudo cambian las opiniones mayoritarias de la
ciencia en cuanto a la utilidad, inocuidad o dañosidad de un me
dicam ento, un producto alimenticio o cualquier otra sustancia; las
condenas penales no deberían basarse en ellas. Es cierto que el TFA
exige que el juez tenga que considerar también, en la formación de su
convicción, todos los puntos de vista que estén a favor o en contra de
métodos y resultados aún no reconocidos de m anera general. Pero,
¿cómo va a poder él decidir así sobre cuestiones científicas polémi
cas que ni siquiera la ciencia misma ha decidido? Entonces, una ley
causal solam ente puede admitirse cuando la ciencia no manifestara
ninguna duda seria sobre ella. Pero si se quiere renunciar a probar
de m anera exacta las relaciones naturalísticas, en vez de trasladar
el problem a a la form ación de la convicción del juez y con ello al
Derecho procesal, se debería más bien recurrir a un m odelo causal
de la teoría de la probabilidades, tal como últim am ente se defiende
en la literatura (n. marg. 35 y ss.).
17 También se ha puesto sobre el tapete el si, para la verifica
ción de una relación causal sería suficiente que esté probado que un
producto ha causado daños a la salud y solamente quede sin saberse
qué sustancia ha causado el daño. El TFA (s. penal, tomo 37, p. 106,
111 y ss.) ha afirmado esto en la famosa sentencia del “aerosol para
(32> Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 86.

(33) Cfr. al respecto Hoyer, ZStW 105 (1993), p. 529 y ss.; 542 y ss., 555 y ss.
53
xi n
«(34). “Si se com probara de m anera jurídicam ente impecable

propiedad interna de un producto había sido causal para el
-aunque no se tenga que aclarar esto en detalle-, entonces,
l prueba de la relación causal no será necesario que se veri-
sor qué esta propiedad pudo ser causal de los daños, o sea
abía sido finalmente la causa según un análisis de ciencias
.les” (p. 112) (*35*h El contraargum ento central radica en la
ción de que no sería posible excluir con fiabilidad factores
es ajenos “cuando no se conocieran completa y fiablem ente
tores causales relevantes” Pero esto no puede decirse de
■a incondicionalm ente cierta. También fuera de la responsa-
1 por el producto ocurren casos en los cuales el factor causal
/o sigue siendo incierto. P. ej., no se necesita aclarar “cuál de
merosas puñaladas ha m atado a la víctima, si tan solo pudiera
rse fiablem ente que había entrado en escena con el cuchillo
ersona distinta del inculpado”(37h Igualm ente el efecto dañi-
un m edicam ento es seguro cuando pueda ser probado en un
im ento en cualquier m om ento (aun cuando no se sepa hasta
mo detalle por qué esto es así). Por otro lado, hay que dar la
a los críticos de la sentencia del TFA en cuanto a que al admitir
isalidad hay que tener muchísimo cuidado cuando no se sabe
sobre los factores causantes de los daños. Así, p. ej., en el caso
írosol de cuero puede discutirse si no debieron considerarse
ambién la Corte Suprema española lo ha hecho en el llamado fallo del aceite

le colza, NStZ 1994, p. 37 y ss. Y el TFA (nuevamente) en el caso del preservante
le madera, s. penal, tomo 41, p. 206 y ss.
Inticamente al respecto, Brammsen, Jura 1991, p. 533; Dencker, 1996, p. 53 y
s. y en otros lugares; Hassemer, 2da. ed., 1996, p. 27 y ss.; Puppe, Strafrecht AT,
orno 1, § 2, n. marg. 7 y ss.; Roh, 1995, p. 49; Samson, StrV 1991, p. 182; L.
Khulz, 1994, p. 41 y ss.; Volk, NstZ 1996, p. 105. Aprobando la sentencia, B eulke/
Sachm ann, JuS 1992, p. 737; Erb, JuS 1994, p. 453; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch
\T, 5ta. ed., § 2 8I I 4 alrededor de la nota al pie 26; K uhlen, NStZ, 1990, p. 566;
ídem, JZ 1994, p. 1145 (ya antes ídem, 1980, p. 69 y ss., 72, pero remitiéndose
i TFA, s. penal, tomo 37, p. 112 y ss.); Otto, Wirtschaftliche Beratung, 1995, p.
929; por lo visto también Schmidt-Salzer, NJW 1990, p. 2966.
Hassemer, 2da. ed., 1996, p. 42.
Hassemer, 2da. ed. 1996, p. 43.
54
otras causas de los daños. La circunstancia de que solam ente se hu

biera producido un núm ero estadísticamente minúsculo de casos de
daños y, en años anteriores, incluso ninguno, pueden hacer surgir
dudas sobre la prueba de la causalidad. Pero ésta es una cuesdón
relacionada con los hechos. Básicamente tam bién el TFA exige que
“se puedan excluir (...) todas las demás causas de los daños que en
trar en en consideración” (ibídem, p. 112). En tanto este requisito
sea cierto, hay que estar de acuerdo con ellcú38).
18 Todavía va un paso más allá el TFA en el caso del “preservante
de m adera” (s. penal, tomo 41, p. 206 y ss.; cfr. al respecto ya en la n.
marg. 16)(39*), donde se dice (ibídem, pT2l67: “No se puede probar
una relación causal entre una exposición al preservante de m adera y
una enferm edad, p. ej., a través de que o bien se prueba de la m ano
de las ciencias naturales la form a como actúan las sustancias del pre
servante sobre el organismo hum ano, o se enum eran y excluyen todas
las demás causas posibles de u n a enferm edad”. Más bien tam bién
podría realizarse, “siguiendo una valoración global de los conoci
m ientos de las ciencias naturales”, una exclusión de las otras causas
“sin [tener que] tratarlas exhaustivam ente”. Esto es contradictorio
ya por una cuestión de lógica. Y es que, ¿cómo podrían excluirse
otras posibles causas cuando éstas, si bien debieran ser consideradas,
ni siquiera son nom bradas ni tratadas? En tal medida, VolkNO) tiene
la razón-cuando dice que el TFA habría “por su resultado final (...)
suspendido la teoría de la condición ajustada a las leyes naturales,
habiéndola reemplazado por u na teoría de relaciones plausibles, de
probabilidades estadísticas”.
(38) Gretenkordt (1993, p. 111 y ss.) considera que, en la mayoría de los casos, no
podría probarse una relación de leyes naturales entre la utilización del producto
y los daños a la salud, y por ello postula (p. 124 y ss.) una nueva concepción
de los arts. 319 y 320 en su versión antigua (envenenamiento de peligrosidad
general). El legislador de la 6ta. Reforma Penal ha configurado el delito en el
actual art. 314 como delito de peligro abstracto.
(39> Sobre los antecedentes procesales de esta sentencia, L. Schulz, 1994, p. 47 y ss.
(4°) Volk, NStZ 1996, p. 105 (109) con ideas valiosas contra todo el procedimiento
de exclusión. También críticamente, Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 2, n. marg.
10 y ss., c. más refs.
55
Claus Roxin
19 También plantea problemas la comprobación de la causalidad

cuando se trata de decisiones colegiadas (41b Especialmente cuando
la resolución antijurídica es adoptada por una mayoría superior a
la necesaria para su efectividad (o sea p. ej. con seis votos a favor y
dos en contra), cualquiera puede defenderse con la fórm ula de la
conditio sine qua non: su voto puede ser suprim ido m entalm ente sin
problemas pese a lo cual el resultado no desaparece (la relación
de votos sería entonces de cinco contra dos). Existe consenso en
que este alegato no es convincente^42), solam ente hay polém ica
en la fundam entación. El TFA no otorga ninguna im portancia a
la cuestión de la causalidad porque los participantes de la decisión
gremial serían “en tal m edida coautores”(43h Efectivamente, de esta
m anera tam bién se puede evitar el problem a de la causalidad. Y es
que para una coautoría basta con cjiie^ ajo una perspectiva ex ante,
la contribución hubiera podido ser im portante para la realización
del resultado (44), lo cual deberá reconocerse en las decisiones cole
giadas (4546h No obstante, sí es posible fundam entar una causalidad en
los casos de este tipo. Según P u p p e ^ \ puede ser de ayuda la fórmula
de la condición conforme a las leyes (expuesta arriba en n. marg.
(41) Al respecto, Jakobs, LH a Miyazawa, 1995, p. 419 y ss., c. más refs., así como
Knauer, 2001; Kühl, Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 20b. Sobre la proble
mática distinta, aunque a menudo confundida con la cuestión aquí tratada, de
la causalidad de la punibilidad por omisión de miembros de un gremio por la
no ejecución de una orden mandada, cfr. Hilgendorf NStZ 1994, p. 561 y ss.,
así como Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31, n. marg. 65 y ss.
(42) Sólo Nettesheim (BayVBl 1989, p. 165 y ss.) defiende la impunidad de los votantes
por falta de causalidad; polemiza con él también Weber (BayVBl 1989, p. 169 y
ss.), quien está por la causalidad cumuladva.
(43) TFA, s . penal, tomo 37, p. 107 y ss. (129); aprobándolo, Kuhlen, NStZ 1990, p.
569 y ss.; por sus resultados también Dencker, 1996, en varios lugares.
(44> Más detalles en Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 25, n. marg. 212 y ss. De manera
diferente, Puppe, LH a Spinellis, 2001, p. 927 y ss.
(45) Más detalles en Knauer, 2001.
(46) Puppe, JR 1992, p. 32 y ss.; ídem, NK, vor § 13, n. marg. 109. Igualmente, Hil
gendorf (NStZ 1994, p. 565), aunque éste, curiosamente, había rechazado, por
no resultarle convincente, la argumentación de Puppe, la cual es igual a la suya
(ibídem, p. 563).
56
15). Según esto, solamente im porta que el voto de cada uno, con
juntam ente con los demás votos necesarios para form ar la mayoría
(antijurídica), coloquen una condición suficiente para el resultado.
En otras palabras: se obtiene la causalidad “contando cada uno de
estos votos con tantos otros de los demás que sean necesarios para
la mayoría. En esto puede quedar abierta la cuestión de cómo han
votado los otros participantes”(47h Esto m erece aprobación, aunque
todavía no puedo entender por qué no pueda verse aquí un caso de
causalidad cumulativa^48). Y es que la constelación de las decisiones
gremiales es comparable con los casos en los cuales cada sujeto activo
ha echado una dosis de veneno al vaso, dosis que por sí sola todavía
no tiene efectos mortales, pero que sí los tiene en combinación con
el aporte del otro sujeto. Lo mismo ocurre tam bién aquí: cada voto
no es por sí solo una causa eficaz; recién con los demás votos juntos
desarrolla su eficacia. “Incluso si la decisión hubiera sido adoptada
con menos de los votos dados, en el m undo real rige (...) que todos
los participantes han hecho posible su existencia, es decir, han con
tribuido causalmente a su aparición”(49h
III. P r o b l e m a s p a r t ic u l a r e s d e l a t e o r ía d e l a e q u iv a l e n c ia '
20 Si se entiende la teoría de la equivalencia en el sentido ex

puesto, en la verificación de la causalidad la mayor dificultad radicará
en la com probación exigida de la relación conform e a las leyes. Esto
no es un problem a jurídico, en sentido estricto, de m anera que en
esta labor el juez deberá eventualm ente valerse de un perito. En
cambio, pierden importancia las cuestiones jurídicas que resultan
de la aplicación de la teoría de la equivalencia; precisam ente su
relativamente fácil aplicabilidad es lo que más ha contribuido a que
se imponga. Pero, es necesrio hacer un análisis de esclarecimiento
de algunas cuestiones que parcialm ente han jugado un papel en la
discusión con otras teorías causales.
<47) Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 109.

(48) Pero así procede Puppe, JR 1992, p. 32. A favor de la causalidad cumulativa
también Marxen, Strafrecht AT, p. 31.
(491 Rodríguez Montañés, LH a Roxin, 2001, p. 307 (316), con un buen panorama
sobre las distintas argumentaciones.
57
us Roxin
21 1. Actualm ente se ha reconocido(5°) am pliam ente que al

lagar por la relación conform e a las leyes debe centrarse uno en
resultado en su form a concreta incluyendo todos los eslabones
:ermedios que llevan a él (teoría concretizadora de la equivalen-
t). De esto resulta que para la causalidad es suficiente cualquier
ztdificación del resultado. También aquel que mata a un m oribundo
causado la m uerte de éste (en su concreta form a), e incluso lo ha
cho cuando ni siquiera hubiera acortado el período de vida de la
:tima. Hasta un médico que, a través de su acción, hubiera retar
do la m uerte inevitable del paciente, ha colocado una condición
.ra la m uerte de éste en el sentido de la teoría de la equivalencia,
una cuestión diferente (y que será naturalm ente contestada de
rma negaüva) el que deba imputársele esta causación de la m uer-
como homicidio (cfr. n. marg. 53). La causalidad es pues sólo el
■imer presupuesto de la imputación, pero no el único. Igualm ente
i causado daños materiales quien agranda o sólo modifica la fisura
re otro ha hecho en un florero de porcelana. Estos principios h an
io reconocidos de m anera general en la jurisprudencia. No obs-
nte es errónea la sentencia del TFA (en NJW 1966, p. 1823 y ss.),
ara la cual no serían causales los golpes mortales por el hecho de
_ie tam bién otro había dado golpes a la víctima, los cuales proba-
íemente habían acelerado la muerte^*51*). La idoneidad de un golpe
ara causar o acelerar la m uerte no es suficiente para la prueba de
. causalidad(52h La modificación de los acontecim ientos solamente
o es causal cuando resultare irrelevante tanto por la forma como
or el tiem po y el lugar de la realización de un elem ento típico^53).
Pero confróntese el n. marg. 22 con la nota 55, y el n. marg. 24 con la nota 62.
En contra también Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, lira, ed., § 14, n.
marg. 32, nota al pie 39; Hertel, NJW 1966, p. 2418; Kion,JuS 1967,499; Schlüchter,
JuS 1976, p. 380.
’2> Sentencia del BGH en la colección BGH-Rechtsprechung Strafsachen, vor §
1, Kausalitát, Angriffe, mehrere, n. marg. 1.
,3) Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 14: Las condiciones de las
circunstancias concomitante del resultado ... son irrelevantes; allí (sección 7, n.
marg. 15 y ss.) también hay más detalles para la delimitación. En la acmalidad,
la cuestión ha perdido mucho de su importancia práctica por el hecho de que al
afirmar la causalidad, en todo caso, se descarta la imputación (n. marg. 55 y ss.).
58
Aquel que ha pintado el florero, que-más-tarde es roto por otro, no

es causante de los daños. Si bien entre la destrucción de un florero
pintado y uno no pintado existe una diferencia, para el único resulta
do de daños exigido por la ley (art. 303) no es relevante de ninguna
m anera el pintado del objeto de la acción(54> (sería disúnto el caso
si un adorno p. ej. hubiera elevado la fragilidad del florero).
22 Sin embargo, en el último punto de vista m encionado de la
relevancia se esconde u n elem ento valorativo. Puppe (55) extrae de
allí la consecuencia de una normativización radical del concepto
de resultado. Ella quiere hacer valer como resultado solamente una
modificación de su situación que sea “desventajosa para el bien ju rí
dico”. Y tam bién debería excluirse de la relación causal la “situación
inicial” (56b “Según esto, quien ha vendido a la víctima de un hurto lo
que va a ser posteriorm ente el botín de un hurto, es tan poco causal
del resultado concreto de hurto como lo es, de los posteriores delitos
contra la administración pública, aquel que ha nom brado funciona
rio público al sujeto activo que va a com eter estos delitos”. Esto es
tarea de la teoría de la equivalencia y el retorno al concepto causal
jurídico del tipo de las teorías individualizadoras (cfr. n. marg. 7).
De esta m anera tam bién se m eten déñtro del concepto de causa la
(54) Cfr. al respecto, discutiendo con la llamada perspecdva abstrayente del resultado,
M. L. Müller, 1912, p. 10 y ss.; Engisch, 193, p. 11 y ss.; Saman, 1972, p. 29 y ss.
(55) Puppe, ZStW 92 (1980), p. 880 y ss.; ídem en NIÍ, vor § 13, n. marg. 67 y ss. Por
eso, llega a rechazar fundamentalmente la doctrina de la forma concreta.
En contra de Puppe, a su vez, Erb, JuS 1994, p. 451 y s. En GA 1994, p. 300 y
ss., Puppe defiende detalladamente su posición de rechazo en contra de las
críticas que lo refutan. Hilgendorf (GA 1995, p. 514 y ss.) hace una discusión
constructiva con Puppey expone más para concretar los elementos valorativos en
la comprobación de una modificación del resultado que tenga relevancia penal.
Con justicia enfatiza él que a ünvés del elemento valorativo que yo he destacado
en el marco de la causalidad, se elimina en parte la frontera entre la evaluación
causal y las figuras de la imputación objetiva. En esto radica el valor relativo de
la concepción de Puppe, pero la difuminación de fronteras entre la causalidad
y la imputación normativo-objetiva en un ámbito marginal no justifica aún la
mezcla tan amplia que hace Puppe entre causalidad e imputación.
(56) £n eu0 existe una cierta similitud con la jurisprudencia del TFA referida al
tráfico rodado y que ha sido criticada en el n. marg. 10.
59
Claus Roxin
mayor parte de la teoría normativa de la im putación (cfr. n. marg.

44 y ss.). Esto es inefectivo porque u n a teoría -incluso si es ju ríd ic a -
de la causalidad no puede cargar con las reglas complejísimas de la
m oderna teoría de la imputación, aparte que impediría el desarrollo
de ésta. La separación entre causalidad e im putación es un logro
dogm ádco que no debería abandonarse así como así(57h Igualm ente
dice Jakobs(58b “No se ve la ventaja de form ular el problem a de la
responsabilidad como un problem a de la causalidad”.
23 2. En los delitos de comisión, en principio, ningún curso
causal hipotético influye en su causalidad (cfr. sin embargo con la
posibilidad de una pequeña restricción en n. marg. 34). Luego, si al
guien es inculpado de un homicidio porque durante el “Tercer Reich”
ha dado órdenes de internam iento -q u e culm inó con la m uerte de
la víctim a- en un campo de concentración, su causalidad no puede
ser desconocida con el argum ento de que, en caso contrario, otro
hubiera dado la orden (TFA, s. penal, tomo 2, p. 20 y ss.) (59h Cuando
se lesiona a otro debido a un choque de embestida, su causalidad
“no es cuestionada por el hecho de que se hubiera llegado al mismo
resultado m ediante la conducta de un tercero” (TFA, s. penal, p. 30,
p. 228 y ss.) (60).
24 Por regla general este resufLadoríambién puede alcanzarse
con la fórm ula tradicional de la “supresión m ental”; y es que cuan
do se suprim e m entalm ente la conducta del sujeto, el resultado,
si bien tam bién se hubiera producido, no lo habría hecho en la
misma form a concreta. Pero incluso si el resultado y la form a ex
terior de su realización hubieran sido totalm ente iguales -co m o
en el caso form ulado por Engisch(61) de que C alcanza un palo a A
para que éste le dé una paliza a otro, palo que también D le hubiera
dado-, podría suprimirse m entalm ente sin problemas la conducta
del inculpado (en este caso, de C) pese a lo cual el resultado seguiría
(57) Aprobándolo, c. más explicaciones, Pérez. Barbera, ZStW 114 (2002), p. 624 y ss.
(58) Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 17, nota 19.
(59> Roxin, HRR AT, Na 1.
<60> Sobre el fallo, Puppe, JuS 1982, p. 660 y ss.; Kühl, JR 1983, p. 32 y ss.
(61! Engisch, 1931, p. 15yss.
60
produciéndose de la misma forma, esto no cambia lo más mínimo en

la causalidad de C según la fórm ula de la condición según las leyes
naturales (cfr. n. marg. 13) (62*h Lo mismo rige para los casos expues
tos p o r Puppe(63) de que alguien “a través de su conducta determ ina
cuál de entre varias otras condiciones aportadas juegan un papel en
la explicación causal real”. Luego, quien hace que la víctima O, sin
saberlo entre e_n la mira de tiro del asesino en vez de la m ira de tiro
de B que tam bién lo estaba acechando, ha provocado el resultado
del atentado concreto m ediante su influjo y no puede defenderse
arguyendo que O también hubiera sido asesinado sin este influjo.
25 3. También los casos de causalidad alternativa^64) (n. marg.
13) deben ser solucionados únicam ente m ediante la fórm ula de la
condición conform e a leyes. En el caso ya m encionado de que A y
B echan por separado cada uno de ellos una dosis de veneno por
sí misma m ortal en el café de C, ambos son causales del homicidio
consumado, cuando se pudiera probar, m ediante análisis químicos,
que ambas sustancias venenosas habían contribuido a la m uerte de
C. En cambio, si se concluye que el veneno utilizado por A ha causa
do la m uerte antes de que la sustancia de B hubiera podido actuar,
entonces B solamente habrá com etido una tentativa de homicidio.
Si se tiene que solamente un veneno ha sido eficaz y después no se
puede saber si era el que echó A o B, según el principio in dubiopro
reo, ambos deberían ser penados sólo por tentativa. Se trata ele un caso
de causalidad alternativa cuando el autor hace un disparo doloso y
0’-) Sc/düchler (JuS 1976, p. 518 y ss.) opina que el resultado nunca sería el mismo
en caso de cambiar aunque sea una de sus condiciones por otra. Si, al suprimir
mentalmente a C, A recibiera el palo de D, ya por este motivo el resultado
sería otro (paliza con un palo alcanzado por D en vez de por C), así que el
procedimiento de la supresión mental funcionaría plenamente. Pero si hace
que todas las condiciones sean parte del resultado -lo que en última instancia
es una cuestión terminológica-se tiene que saber ya antes qué factores forman
parte de las condiciones del resultado ajustadas a leyes y puede ahorrarse el
proceso de supresión mental. Entonces, la doctrina del resultado en su forma
concreta (cfr. n. marg. 21) se topa con sus límites,
d’") Puppe en Nlí, vor § 13, n. marg. 104.
(M) Más de talles, Joerden, 1986, idem]Bl. 1987, p. 432, refiriéndose a un caso de la
jurisprudencia austríaca (OCH,JBl. 1987, p. 191 yss.)
61
Roxin
im prudente a la víctima. Y cada uno de los disparos p o r sí solos

.eran sido mortales, aunque la víctima en concreto m uere como
¡ecuencia de la confluencia de ambos resultados de lesión. Pero
el homicidio im prudente pasa a ser subsidiario frente al doloso
\ , s. penal, tomo 39, p. 195 y ss.) (65h
26 Ya se ha mostrado (n. marg. 13 y ss.) que la fórm ula del “su-
air m entalm ente” no funciona en tales casos y solamente dificulta
elución. Por ello, para estos casos se ha creado una fórmula de
nnación “m ejorada”(66h “Entre varias condiciones que, si bien
den ser suprimidas alternativam ente aunque no cumulativamen-
sin que el resultado desaparezca, cada una de ellas es causa del
altado”. Si bien esta fórmula, a diferencia de la supresión m ental
la contribución aislada, posibilita penar a ambos autores por el
:ho consumado, tam bién llevaría al mismo resultado cuando la
ítribución de uno no hubiera sido para nada efectiva, es decir,
indo solamente debería im ponerse una pena p o r tentadva. Por
d no es m ejor que la fórm ula original de la elim inación sino sola-
mte sustituye un defecto por otro.
27 4. El carácter inusual de la relación de condiciones no influye
la causalidad. Cuando A hace que B dé un paseo en el cual B es
,'opellado por C y m uere, A es tan causal como C y B mismo por la
uerte de este último, aun cuando éste no hubiera podido prever
curso de los acontecimientos. Si alguien lesiona a otro que m uere
íspués en el hospital por culpa de la anestesia (T. Reich, s. penal,
0 La desviación causal que ocasiona la aparición de la muerte imprudente,

tendrá que ser vista como no esencial porque el autor todavía no ha realizado
su plan (homicidio doloso); cfr. 13, n. marg. 155. Opina distinto Woller (JR
1994, p. 468 y ss.). Cfr sobre esta sentencia también Rogall, JZ 1993, p. 1066,
así como M u r m a n n /R a lh (NStZ 1994, p. 217 y ss.) quienes solamente quieren
aceptar una tentativa dolosa tentada; haciendo diferenciaciones, Toepel, JuS
1994, p. 1009 y ss.
í6) Welzel, Strafrecht, lira, ed., p. 45; ya antes de él Traeger, 1904, p. 47 y ss.; cfr.
También Pujrpe, ZStW 92 (1980), p. 876 y ss.; ídem en NK, vor § 13, n. marg. 96
y ss.; E b ert/K ü lil,] ura 1979, p. 568 y ss. En el sentido de una fórmula mejorada
también Bay ObLG en NJW 1960, p. 1964; al respecto, Eser/BurkkarA t, Strafre
cht, tomo I, 4ta. ed., caso 5, n. marg. 32 y ss.
62
tomo 29, p. 218 y ss.), debido a una mala praxis médica, o incluso
debido a un incendio del hospital, el lesionador sigue siendo causal
de la m uerte; lo mismo rige para aquel que ha dado una bofetada
a otro, quien sólo debido a una concatenación de circunstancias
fatales llegare a m orir (TFA, s. penal, tomo 1, p. 332 y ss.). No cam
bia tampoco nada en cuanto a la causalidad de u n tercero extraño
que la causa “decisiva” del resultado se encuentre en la constitución
corporal o en la culpa del propio lesionado. Entonces, tam bién es
causal aquel que ocasiona a otro una lesión ligera que solamente
lleva a la m uerte de este último porque, de m anera impredecible,
había sido hemofílico (T. Reich, s. penal, tomo 54, p. 349 y ss.) o
padece de un anquilosamiento de la columna vertebral (TFA, en LM,
§ 222, N Q1); o aquel que hace una competencia de motos con otro
durante la cual este último tiene un accidente m ortal debido a su
propia im prudencia (TFA, s. penal, tomo 7, p. 112 y ss.). Por cierto
que en tales casos lo que frecuentem ente falta es la imputabilidad
y con ello la punibilidad (cfr. n. marg. 108). Pero esto no es una
cuestión de causalidad.
28 5. La causalidad tampoco se ve “interrum pida” por el hecho
de que entre la conducta y el resultado se ubique la conducta dolosa
de un tercero. Esto era sostenido antiguam ente por la doctrina de la
“prohibición de regreso’’^67). Estaría prohibido el regreso (retorno)
a condiciones tem poralm ente anteriores a un delito doloso (aparte
de las regulaciones especiales sobre inducción y complicidad); el
nexo causal se vería interrum pido por el hecho doloso de otro. En
la actualidad esta doctrina es sostenible, como mucho, en el senti
do de una interrupción de la relación de im putación (al respecto
más detalles en § 24, n. marg. 27 y ss.); y es que o bien existe una
relación ajustada a leyes naturales o no existe, pero no puede ser
(67) Desarrollada por Franlt, Strafgesetzbuch, 18va. ed., 1931, § 1 III 2 a. Pero la
doctrina de la interrupción del nexo causal es mucho más antigua. Se tiene
como padre de ella a vori Bar (Die Gmndlagen des Strafrechts, 1869; Die Lehre
vora Causalzusammenhange im Rechte, besonclers im Strafrechte, 1871). Pero
también este autor ha tenido predecesores. Se puede ver una amplia investi
gación dogmático-histórica en Ling, 1996. Sobre la importancia de la doctrina
de la prohibición de regreso en el marco del hecho imprudente, cfr. § 24, n.
marg. 27 y ss.
63
Claus Roxin
interrum pida. La jurisp ru d en cia ha rechazado siempre esta teoría,

al principio en la sentencia penal del T. Reich, tomo 61, p. 318 y ss.:
quien construyere un ático [arriba de un edificio habitado] sin una
autorización oficial de construcción y que conllevare el peligro de
un incendio, es causal de la m uerte de los habitantes que muriesen
en el incendio posterior, incluso si el incendio hubiera sido causado
dolosamente por u n tercero. Y es que la m uerte o por lo menos su
form a concreta ha sido (co)condicionada por el estado del ático.
También es ilustrativa la sentencia penal del T. Reich, tomo 64, p.
370 y ss.: cuando la am ante deja un veneno a su amigo con el cual
éste mata a su esposa, aquélla ha causado la m uerte de esta última
aun cuando hubiera desconocido la finalidad de uso que el am ante
pretendía dar al veneno. El TFA ha continuado estajurisprudencia:
cuando, como consecuencia de las acciones de aborto, naciera prema
turam ente el feto y luego es m uerto, el aborto, independientem ente
del homicidio doloso, es causal del resultado (TFA, s. penal, tomo
10, p. 291 y ss.); cuando alguien deja por ahí un revólver cargado
con el cual otro se mata, es a pesar de todo causal del suicidio doloso
(TFA, s. penal, tomo 24, p. 342).
29 Con mayor razón las causas interm edias im prudentes no in- -
fluyen en el nexo causal. Cuando alguien, al entregar su abrigo en el
guardarropa del teatro deja un revólver cargado en el bolsillo, y un
acom odador coge el revólver caído y en son de brom a dispara a otro,
el visitante del teatro es tan causal del resultado como el acom odador
(T. Reich, s. penal, tomo 34, p. 91). Algo correspondiente rige para el
caso de la lesión que lleva a la m uerte del lesionado recién debido a
una conducta im prudente de éste (T. Reich, s. penal, tomo 6, p. 249
y ss.; tomo 22, p. 173 y ss.; cfr. tam bién n. marg. 27). Es instructiva la
sentencia penal del TFA, tomo 4, p. 360: quien deja a otro su auto
sin luz, es responsable de la m uerte del chofer colisionado, incluso
si se diera el caso de que un policía, por un descuido, retirara an
ticipadam ente la luz de advertencia qplocada (sobre la cuestión de
im putación en este caso cfr. n. marg. 137).
SO En cambio falta el nexo causal cuando una serie causal ya
dispuesta se viera “interrum pida” o “superada” por una segunda
de tal m anera que ya no puede continuar, o sea cuando ya no se
encuentra en una relación conform e a las leyes con el resultado.
64
Si A da a B comida envenenada cuyo efecto m ortal iba a produ

cirse al día siguiente, pero B m uere el mismo día en un accidente
automovilístico, A no ha sido causal de la m uerte de B; y es que el
envenenam iento no ha tenido ningún efecto en la m uerte de B. A
solamente puede ser penado por tentativa de homicidio. Distinto
sería el caso si B, tras tener los prim eros síntomas de malestar, había
querido ir al m édico y hubiera tenido el accidente mortal en camino
al consultorio. Porque en este caso, la cadena causal colocada por
A hubiera influido en las circunstancias concretas de la m uerte y
A sería causal; nuevam ente aquí es una cuestión diferente el si la
causación de la m uerte deba imputársele como homicidio (n. marg.
69). Entonces, quien con dolo de m atar dispara a otro sigue siendo
causal de la m uerte aun cuando un tercero hubiera acuchillado a
la víctima gravemente lesionada (TFA en NStZ 2001, p. 29 y ss.; cfr.
al respecto tam bién n. marg. 70). El T. Reich se ha manifestado
una vez, de m anera muy clara, en relación con los principios deter
minantes para la “interrupción de una serie causal”. Se trataba de
un “falso testim onio” que no había surtido efectos en el resultado
de un fallo, fallo que era incorrecto por otras razones (T. Reich, s.
penal, tomo 69, p. 44 y ss. [47]): “N aturalm ente es requisito para
admitir un nexo causal que la acción original, dirigida a determi
nado resultado, hubiera realm ente continuado hasta la producción
del resultado, o sea que hubiera sido realm ente causal, y no que p.
ej. el acontecim iento dirigido más tarde al mismo resultado hubiera
eliminado la continuación de la acción e independientem ente de ella,
hubiera causado el resultado abriendo así una nueva serie causal”.
Entonces, si bien el autor pudo ser penado por “falso testimonio”
consumado, adicionalm ente sólo pudo serlo por tentativa de estafa
procesal, porque no existía un nexo causal entre su declaración y el
daño patrim onial la parte procesal contraria.
316. Por último, tampoco falta la causalidad allí donde la relación
ajustada a leyes es intermediada por la psique de otro^68). Es cierto que
se afirma ocasionalmente que el principio causal fracasaría cuando
(ü3) Más detalles sobre los problemas que aquí se presentan, Schuk, LH a Lackner, 1987,
p. 45 y ss.; Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 111 y ss., c. más reís.; Bemsmann, ARSP
1982, p. 536 y ss., quien propaga un esquema no causal de causación (p. 554).
65
r
is Roxin
rviniesen factores síquicos en la relación de condiciones, porque la

e voluntad hum ana se opondría a las necesidades de las leyes cau-
s<69). Esto excluiría, en caso de inducción y complicidad síquica
gual que en los casos de prohibición de regreso (n. marg. 28 y
o de la interm ediación de un perjuicio de la estafa a través de
error del engañado (art. 263) e incluso en los accidentes causa-
por reacciones síquicas, u n a relación ajustada a leyes y con ello
stionaría en pleno la practicabilidad del concepto causal en la
sprudencia. No obstante, la doctrina dom inante con toda razón
ha seguido estas objeciones. Para un determinista, de todos mo
no hay dudas acerca de la validez de la ley causal en el ámbito
rico. Pero también para un indeterm inista la causación de una
>lución m ediante el consejo de otro o a través de circunstancias
irnas no tiene por qué ser negada sólo por el hecho de que al
>r le hubiera sido posible otra decisión; y es que en concreto la
isión se ha visto motivada por este factor o aquél(70h El hecho de
la voluntad, representada como libre, había participado entre
"actores condicionales, no excluye la causalidad (como tampoco
onfluencia de otras circunstancias). Puppe(71) considera que sí
a ilusorio un único concepto causal, pero también ella admite
ausalidad síquica cuando en particular el actor hubiera basado
lecisión en el influjo.
32 En la causalidad síquica, la com probación del nexo de con-
ones ocurre, en principio, de la misma m anera que siempre. No
orrecto cuando el TFA (en BGHE, tom o 13, p. 13,15) opina que
ría vedado trasladar “los principios, según los cuales suelen ser
uados los nexos causales en la naturaleza exterior (...) a sucesos
xituales al interior de las personas”. Esto se muestra precisamente
Cfr. últimamente, Kcihrs, 1968, p. 22 y ss., c. refs. de la literatura más antigua

(p. 25, nota 43).
Por cierto que, desde un punto de vista indeterminista tendrá que considerarse
suficiente una relación empírica en vez de una conforme a leyes (cfr. Schulz,
LH a Lackner, 1987, p. 45 y ss.). Sobre los esfuerzos por reemplazar, mediante
modelos causales estadísticos o probabilísticos, la teoría de la relación conforme
a leyes en caso de sucesos intermediados síquicamente, cfr. n. marg. 35 y ss.
Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 116; ídem, Strafrecht AT, tomo 1, § 2, n. marg. 50.
66
en el caso presente: un practicante de Derecho que había interrogado

a un inculpado, se había prestado fraudulentam ente dinero de éste
con la promesa de devolverlo pronto. El interrogado declaró después
que tam bién hubiera prestado el dinero si no se le hubiera hec o
esta afirmación falsa; habría sido para él modvación suficiente ya la
posibilidad de sacar de apuros a un trabajador del 'Poder Judicial.
El TFA admite u n a causalidad entre el engaño y el peijuicio porque
en el caso concreto el interrogado habría confiado en las mentiras
del practicante y habría sido determ inado por ellas para realizar e
préstamo. “El curso real de la form ación de la voluntad no pierde
su razón de ser ... por el hecho de que hubiera entrado a tallar otro
en su lugar, pero que no lo ha hecho”. Si bien esta solución difici -
m ente puede ser alcanzada con la fórm ula jurisprudencial usual de
la supresión mental, se corresponde plenam ente con lo que también
rige en cuanto a la irrelevancia de cursos causales hipotéticos en a
com probación de los nexos conformes a leyes (n. marg. 13, 23). Sin
em bargo, faltaría la causalidad cuando el interrogado desde el prin
cipio hubiera estado motivado únicam ente p o r el deseo de entregar
dinero para complacer a un trabajador del tribunal; el tribunal debió
haber considerado y aclarado esto<72).
33 7. El caso más problemático para la teoría de la equivalencia es
el de la constelación referida al impedim ento de cursos causales salva
dores (raros en la práctica) (73h El autor retiene una lancha neumática
o a un perro que se dirigían hacia el sujeto que está flotando en eJ
la víctima, que hubiera podido ser rescatada, m uere ahogada
también: alguien destruye un medicamento que era el único que podía
salvar a otro; alguien corta la m anguera de los bomberos quienes de no
ser por eso hubieran apagado el fuego 7234(75). Existe consenso en cuanto
(72) Más detalles sobre este caso, Engisch, LH a von Weber, 1963, p. 247 yss.; Schluchter,
JuS 1976, p. 521 y ss.
(73) Sentando las bases sobre este grupo de casos, E ngisch, 1931, p. 27 y ss.; A rm in
1959, p. 195 y ss. El primer trabajo monográfico al respecto es e
K a u fm a n n ,
de Haas, 2002.
(74) Ejemplos de A rm in K a u fm a n n , 1959, p. 195 y ss.
(75) Ejemplos de S chm idháusn, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 76; ídem,
Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 5, n. marg. 74.
67
Claus Roxin
a que en tales casos el actor tenga que ser penado como autor de un
delito consumado de comisión, si el curso causal que él ha detenido
hubiera im pedido el resultado típico con una probabilidad situada al
límite [de] la seguridad. Pero es dudoso cómo pueda fundam entarse
la causalidad del autor. Ella no existirá si se entendiese por causalidad
una “fuerza influyente” [Wirkkraft] dinámica, causante del resultado.
En nuestros ejemplos solamente serían causales el agua, la enfermedad
o el fuego, mientras que el actuar hum ano no aparece en el curso
causal real, sino solamente ha apartado los obstáculos potenciales para
este último (76h A veces se deduce de esta argumentación la inutilidad
general del principio causal (77).
34 Pero éste es un concepto “metafísico” de causa^78*) no es uno
jurídico (cfr. n. marg. 4). El Derecho se contenta con la sucesión de
acontecimientos de manera conforme con leyes naturales. Esto no es
lo que falta aquí. Y es que el im pedir el suceso salvador está tan con
dicionado por las leyes como lo está el que este suceso hubiera impe
dido el resultado según las leyes generales. Si ocurriera algo distinto,
el autor no podría, de esta manera, llevar al éxito un plan calculado
de m anera exacta. Por cierto que esta constelación, en comparación
con todos los demás casos de causalidad de la comisión, presenta la
peculiaridad de que para comprobarla se tiene que recurrir a un curso
causal hipotético: a la salvación que hubiera ocurrido si el autor no
hubiera actuado. Pero esto no significa una refutación sino solamente
una precisión del principio de que nunca debe reemplazarse el ver
dadero nexo de acontecimientos con cursos causales hipotéticos (n.
(76) Walder, SchwZStr 93 (1977), p. 139, opina: El legislador tendría que (...) penar
de manera específica estos casos merecedores de pena. Haas (2002, p. 217 y en
varios lugares), en su exposición monográfica concluye que debería admitirse
un hecho de comisión no causal. El autor por fuerza de la ficción jurídica
sería tratado como si hubiera causado el resultado típico en el sentido de una
provocación con traslado de energía. Pero esto constituye una construcción
muy artificiosa, la cual pone también de manifiesto que no es suficiente con
un concepto jurídico estrecho ele causar.
(771 En este sentido es especialmente claro Schmidluiuser, Lehrbuch AT, 2da. ecl.,
cap. 8, n. marg. 50, 60, 76; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap 5, n. marg. 59,
63, 74; cfr. también Kalirs, 1968, p. 22.
(781 Cfr. al respecto, Samson, 1972, p. 32.
68
marg. 23); y es que aquí la conducta del autor no se reemplaza con un

curso causal añadido mentalmente, sino solamente se complementa.
En el marco de esta complementación deben tomarse en cuenta por
cierto todas las circunstancias hipotéticas: entonces, el actor no ha
sido, p. ej., causal cuando derram a el serum salvador de la vida “que
hubiera sido de todos modos destruido durante el vuelo hacia donde
se encuentra el moribundo B debido al efecto del calor”(79h
IV. M o d e l o s e st a d íst ic o s y p r o b a b il ís t ic o s d e causalidad

35 No debe negarse que en amplios ámbitos -e n todos los casos
de causalidad intermediada síquicamente aunque también en el mar
co de la responsabilidad por el producto o mala praxis m édica- no
existe un relación necesaria con las leyes naturales, o por lo menos
ésta no puede ser comprobada. Esto lleva de m anera creciente a
intentos de com plem entar o incluso reem plazar el requisito de la
causalidad conform e a leyes naturales con relaciones estadísticas o
probabilísticas (basadas en expresiones de probabilidad).
36 Ya en 1975 Stella intentó com prender todas las leyes cientí
ficas como supuestos probabilísticos(80h Puppe escribía en 1983(81)
“que no es posible (...) una explicación del resultado m ediante leyes
estrictas en amplios ámbitos de la aplicación jurídica”. Aquí uno de
bería intentar “brindar explicaciones del resultado a través de leyes
de probabilidad”. Rolinshi(-8283'>ha propuesto en 1995 “com plem entar
el concepto d e ja causalidad determ inista con el modelo de leyes
probabilísdeas”. Poco después, H o y e n ha form ulado un concepto
causal pro b ab ilísü aJ84); “Un acontecim iento es causa de un segundo
(79) Ejemplo de Samson, 1972, p. 32; es de otra opinión Jakobs, Strafrecht AT, tomo
2, sección 7, n. marg. 24. Igual que aquí, Puppe en NIC, vor § 13, n. marg. 99.
<8°) Stella, 1975, p. 308 y ss.
(80 Puppe, ZStW 95 (1983), 287 (305).
(82) Rolinski, LH a Miyazawa, 1995, p. 483 (500).
(83) Hoyer, GA 1996, p. 160 (169): cfr. también ídem en SK, 7ma. ed., anexo al § 16,
n. marg. 73 y ss.
(84) Siguiendo a Suppes, 1970, quien por cierto no ha desarrollado su doctrina
tomando, por ejemplo, las ciencias jurídicas.
69
js Roxin
mtecimiento que le sucede en el tiempo cuando el prim er aconte-

íiento está vinculado con un increm ento de riesgo en relación con
segundo acontecim iento, y con ello se hace que los incrementos
riesgo, que p. ej. están vinculados con un tercer acontecimiento,
/uelvan obsoletos”. A su vez KnaueA85') toma la posta de Hoyer con
concepto causal probabilísimo que incluye valoraciones. Pérez Bar-
á(86), invocando a Bunge^ , quiere reemplazar la causalidad con la
¡egoría de la determinabilidad, bajo cuyas formas él considera que
ía n especialmente im portantes para el D erecho la determinabili-
d estadística y la teleológico-probabilística. Finalm ente, Ziethen(s8)
sarrolla las “bases de la im putación probabilísima”, siguiendo el
adelo de Stegmüller de sistemas discretos de estado
37 Pese a todas las diferencias en la deducción y configuración par-
ular se puede reconocer aquí una tendencia única a querer comple-
entar, con expresiones de probabilidad, la teoría de la equivalencia
>r lo menos allí donde su aplicación lleva a dificultades insuperables,
o se podrá discutir la legitimación básica de este procedimiento que
usual desde hace tiempo en otras ciencias. Pero solamente será
Dsible dar una opinión definitiva sobre la trascendencia de estas con-
¡pciones cuando hayan sido trabajadas detalladamente y probadas
* la m ano de un amplio material de casos prácticos.
38 Resulta notable que casi todos los representantes de las
incepciones probabilísimas tom en como prueba de su argumen-
ición probabilísima la teoría del increm ento de riesgo que yo he
esarrollado y que sigue siendo polémica en el marco de la imputa
ron objetiva (cfr. n. marg. 88 y ss.), y que la incluyan dentro de sus
xplicaciones de la causalidad o de la determ inación. Así, Rolinski*6
;5> Knauer, 2001, p. 113 y ss.

I6> Pérez Barbera, ZStW 114 (2002), p. 620.
!7) Bunge, 3ra. ed. 1979.
58> Ziethen, 2004; él diferencia de manera especialmente clara entre concepciones
de solución estadísticas (p. 31 y ss.) y probabilísticas (p. 54 y ss.), entre las cuales
prefiere con razón a estas últimas.
s9) Stegmüller, 2da. ed., 1983.
9°) Rolinski, LH a Miyazawa, 1995, p. 500.
70
habla, haciendo referencia a la teoría del increm ento de riesgo, del

“frágil y de todos modos ya parcialm ente abandonado concepto
de causalidad determ inística”. Hoyer^91') opina que la relación de
riesgo exigida por la teoría del increm ento de riesgo “no entra a
tallar al lado del requisito de causalidad sino constituye ella sola la
relación entre conducta y resultado que se exige para la causalidad”.
Knaueit92') adm ite que su concepto causal probabilísdco-valorativo
“no se encuentra especialmente lejos de una teoría del increm ento
de riesgo reem plazadora de la causalidad”. “El concepto causal aquí
favorecido constituye (...) una radicalización de la teoría roxiniana
del increm ento de riesgo al anticipar el juicio de probabilidad ya en
la causalidad”. Pérez Barberá(93) explica que el increm ento de riesgo
podría “significar nada distinto que una relevancia estadística del
antecedente para el resultado típico”; y tam bién Ziethevé94) intenta
“tender un pu en te” que vaya de la teoría del increm ento de riesgo
hacia un “concepto causal abierto tam bién para una imputación se
gún reglas de probabilidad”. Si se im pusieran estas tendencias, esto
llevaría, por lo m enos en ámbitos parciales, a un desplazamiento de
los elem entos de imputación en el concepto causal. En todo caso,
estas cuestiones necesitan un mayor esclarecimiento dogmático.
V. T e o r ía d e l a a d e c u a c ió n y d e l a r e l e v a n c ia
39Ju n to a la teoría de la equivalencia, desde hace m ucho se ha

sostenido tam bién la teoría de la adecuación en la ciencia penal.
Su fundador fue el lógico y médico friburgués Johannes von Kries
(1853-1928) (95b Según esta doctrina sería causal en sentido penal
solamente aquella conducta que poseyera una tendencia general
para provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que
solamente de m anera casual hubieran desatado el resultado, serían
Hoyer, LH a Rudolphi, 2004, p. 103.

<92) Knauer, 2001, pp. 115,117.
<93) Pérez Barberá, ZStW 114 (2002), p. 629.
(94> Ziethen, 2004; la cita proviene de una carta de Ziethen al autor.
(95> Entre otros trabajos: Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung, 1886;
Uber die Begriffe derWahrscheinlichkeitund Móglichkeitund ihre Bedeutung
im Strafrecht, ZStW 9 (1889), p. 528.
71
Claus Roxin
jurídicam ente irrelevantes. Esta teoría ha tenido una gran influencia

en el Derecho civil y en la jurisprudencia mientras que en el D ere
cho penal solamente ha encontrado seguidores en la dogmática y,
anteriorm ente, ha sido utilizada para conseguir una restricción de
la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado. Pues
to que hasta el año 1953 la m era causación del resultado más grave
era suficiente para la imposición de la pena más grave (cfr. § 10, n.
marg. 122 [del M anual]), con ayuda del criterio de la adecuación era
posible p o r lo menos excluir las condiciones que hubieran causado
el resultado grave de m anera im predecible incluso sin una culpa
del autor. También en lo demás, la teoría de la adecuación perm ite
elim inar como se desea las relaciones de condiciones totalm ente
inusuales: ella evita el regressus ad infmitum de la teoría de la equiva
lencia al poder adm iür que los ancestros del delincuente ni siquiera
serían penalm ente causales del hecho com etido (mientras que los
antiguos representantes de la teoría de la equivalencia creían que
podían llegar a una exoneración a través de la negación del dolo y la
im prudencia); y perm ite elim inar cursos causales “aventurados”, de
m anera que, p. ej., el causante de un accidente cuya víctima m uere
como consecuencia de un incendio del hospital, puede ser visto como
no causal de este resultado (mientras que la doctrina dom inante de
antaño que partía de la teoría de la equivalencia opinaba que, para
llegar al mismo resultado, debía negarse la previsibilidad del curso
causal concreto, previsibilidad que ella consideraba como elem ento
del dolo y la imprudencia).
40 La teoría de la adecuación ha experim entado precisiones y
afinamientos en el transcurso de las décadas. Actualmente se parte de
que u n a condición es adecuada, p. ej., apropiada para el resultado)
cuando hubiera elevado de m anera relevante la posibilidad de que
se produzca el resultado, cuando no sea absolutam ente im probable
que la conducta dé lugar a un resultado como ése^96). La cuestión
discutida durante mucho tiem po de cuál debe ser el punto de vista
para el juicio de adecuación (¿ex ante? ¿expost? ¿el punto de vista del
autor o de un tercero? ¿sobre la base de qué conocimiento?) ha sido
aclarada actualm ente en el sentido del llamado pronóstico objetivo-
(96) Cfr. más detalles Engisch, 1931, p. 41 y ss.
72
posterior (97b el juez deberá situarse posteriorm ente (o sea dentro

del proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que va a
evaluar los hechos antes de su comisión y que posea los conocimien
tos de una persona razonable perteneciente al círculo de personas
pertinente y provisto además de los conocimientos especiales del
autor. Luego, si A hace que B realice un viaje en el cual el avión cae
debido a un atentado de bom ba, norm alm ente no habrá aportado
una condición adecuada para la m uerte de B; y es que un observa
dor prom edio razonable hubiera declarado, antes del vuelo, que tal
acontecim iento sería totalm ente improbable. Por cierto que sería
distinto el caso cuando A sabía que se había planificado un ataque
de bom ba contra el avión. Puesto que este conocim iento especial
también debe ser atribuido al juzgador razonable, éste hubiera con
siderado que el viaje era muy peligroso. En consecuencia, A habría
colocado una condición adecuada y podrá ser penado eventualmente
por un homicidio doloso.
41 La teoría de la adecuación tiene pretensiones justificadas.
Pero ella no es, como originalm ente opinaban sus defensores, una
teoría de la causalidad sino una teoría de la imputación. Esto signifi
ca: ella no dice cuándo una circunstancia es causal de un resultado,
sino intenta responder a la cuestión de cuáles de las circunstancias
causales son jurídicam ente significativas y deben ser imputadas al
actor. También constituye un problem a puram ente terminológico
el si, en caso de cursos causales inadecuados, se pueda hablar de la
exclusión de la causalidad o de la imputación. Y es que la confusión
entre causalidad y causalidad adecuada oculta el reconocim iento
de que se trata de dos pasos mentales que se basan uno en el otro
de m anera sucesiva: en prim er lugar, se debe com probar una rela
ción de condiciones ajustadas a leyes y, en segundo lugar, evaluar
si esta relación es relevante para el tipo. Por ello, en contra de lo
que sus defensores creían al principio que era evidente, la teoría de
(97) Con razón Jakobs (Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 32) califica esta
denominación como muy mala. Yes que el pronóstico [también conocido como
prognosis], frente a la inclusión del conocimiento especial, no es puramente
objetivo si no está relacionado con el autor; y no importa el momento en que se
dé. Más detalles sobre el juicio ex ante posterior, Kuhlen, 1991, p. 341.
73
s Roxin
decuación tampoco constituye una alternativa a la teoría de la

ivalencia, sino más bien su com plem entación. En la actualidad
regla general esta teoría es entendida en este sentido por sus
aidores^98).
42 Pero la teoría de la adecuación también resulta ser insuficien-
Dmo doctrina de la imputación si se considerara que la adecuación
icionaría el problem a de la imputación. Y es que su campo de
ión se limita en lo esencial a la exclusión de la im putación en caso
cursos causales inusuales (n. marg. 27). Pero hay muchas otras
istelaciones -desde la causación de la m uerte por el médico que
■longa la vida (n. marg. 21) pasando por ciertos cursos causales
otéticos hasta llegar a los grupos de casos de la antigua doctrina
la prohibición de regreso- en las cuales aunque se pueda adm itir
problemas una relación adecuada de condiciones, se debería
hazar la imputabilidad (más detalles en n. marg. 53, 84, 106 y
. Entonces, el principio de adecuación solamente es un elemento
ructural -aunque por cierto uno im portante- dentro de la teoría
íeral de la imputación. Es absorbido por esta última y ya no nece-
i el tratam iento separado que se le otorga a una teoría autónoma.
43 Ya de manera tem prana había reconocido que la teoría
la adecuación no sería una teoría de la causalidad sino de la impu-
ión, y la había tomado como base de la teoría que él denom inaba
>ría de la relevancia. “Con ello la teoría de la condición queda
mo la única teoría causal posible: la teoría de la adecuación, por
contrario, constituye una teoría de la responsabilidad, dicho de
inera general: una teoría de la relevancia jurídica”("). Mezger no
' YaEngisch (1931, p. 59) decía: Yo (...) preferiría colocar la adecuación como un
elemento especial al lado de la causalidad. Cfr. actualmente, p. ej., Bockelmann/
Volk, Strafrecht AT, 4ta. ed., § IB A V 4: Todos los tipos de los delitos de resultado
tienen que ser interpretados en el sentido de que no es la relación causal de
equivalencia sino recién la de adecuación, la que fundamenta la imputabilidad;
similar, Wcilder, SchwZStr 93 (1977), p. 144 y ss. Maurach argumenta todavía de
manera distinta, Strafrecht AT, 4ta. ed., 1971, § 18 II C 2: Luego sólo es causa
la condición adecuada al resultado; similar aún en Maurach/Zipf Strafrecht
AT, tomo 1, 8va. ed., cap. 18, n. marg. 30 y ss.
') Mezger, Strafrecht, 3ra. ed., 1949, p. 122.
74
quería analizar la relevancia particular de cada una de las relaciones

causales solamente con ayuda de los principios de la adecuación, sino
también m ediante la interpretación respectiva de los tipos legales.
Esto contiene la exigencia de una teoría autónom a de la imputación
que se aúne a la evaluación de la causalidad, y en tal m edida es plena
mente c o r r e c t o S ó l o que Mezgerha. desperdiciado la oportunidad
de trabajar su teoría de la relevancia para convertirla en una teoría
general de la imputación. Por ello, de m anera parecida a como ha
ocurrido con la teoría de la adecuación, esta teoría solamente puede
ser considerada como precursora de una concepción más amplia de
la imputación, y ser absorbida por ésta.10
(100) ]?n este sentido, también Blei, Strafrecht AT, 18va. ed., § 28 IV.
75
'
■«
B. LA ULTERIOR IMPUTACIÓN
AL TIPO OBJETIVO
I. D e l it o s d e l e s ió n
1. Iníroduiccióm
44 La dogm ática antigua suponía que el tipo objetivo ya estaba
completo con la causalidad de la conducta del autor para la produc
ción del resultado. En los casos en los cuales parecía que la punición
sería inadecuada, en los delitos de comisión dolosa se trataba de libe
rar de pena negando el dolo. Así, todavía en WelzelP-01) se encuentra el
“ejemplo frecuentemente utilizado” de aquel que “ante la proximidad
de una torm enta, envía a otro al bosque con la esperanza de que le
alcance un rayo”. Si, en contra de toda probabilidad, este resultado
se llegara a producir, siguiendo la teoría de la equivalencia, no habría
por qué dudar de la causalidad del dador del consejoó02) $i con
ello se considera que el tipo objetivo está completo, entonces sólo
puede eludirse la punición negando el dolo. Mezgertambién hace eso
cuando opina que aquí solamente habría una esperanza o un deseo
en el “sujeto de atrás” [Hinterm ann] mas no una voluntad poderosa
(toi) Welzel, Stxafrecht, lira, ed., p. 66.

(102) Baumann/Weber/Mitsch, Stxafrecht AT, lira. ed. § 14, n. marg. 44yss. quieren
admitir aquí una excepción a la fórmula de la conditio-sine-qua-non; cfr. allí
sobre las demás soluciones de emergencia en la literatura.
77
íloxin
tervenir realmente en los hechos, tal como lo exigiría el dolo,

mbargo, esta fundam entación no convence: es indiscutible que
:or quería en lo subjetivo exactamente aquello que objetivamente
tusado. El planeamiento guarda correspondencia con el curso
le los hechos. Si a pesar de todo no creemos que la punición sea
:cta, esto se debe, en prim era línea, a la casualidad objetiva de los
os. Tan solo porque evaluamos objetivamente que la causación
mente casual de una m uerte no constituye un homicidio en sen-
jurídico, el dolo dirigido a este homicidio no constituye un dolo
icida sino un dolo dirigido a algo impune.
45 Algo parecido ocurre en el caso de las clases universitarias
ue A dispara a B con dolo hom icida causándole solamente una
>n leve, pero éste m uere en un incendio del hospital al cual
a sido trasladado para su tratam iento médico. Hay consenso
pie en tales constelaciones solam ente debería aceptarse u n a
ativa de homicidio. No obstante, cuando la jurisprudencia y la
:rina (todavía) dominantes argum entan que faltaría el dolo de
íicidio porque éste tendría que extenderse al curso causal, no
ace más que trasladar el problem a, otra vez y sin razón, al lado
etivo. Pues en el plano objetivo puede juzgarse que la m uerte a
és del incendio de hospital no es obra de A, de tal manera que
onsumación del hecho no tiene que excluirse recién debido a
usencia del dolo. Puesto que la tentativa, que es la que debería
íitirse, presupone también u n dolo de homicidio, solamente se
:de negar el dolo con respecto al resultado concreto de m uerte,
a no se quiere ver como “hom icidio”, en el sentido del tipo, la
sación de la m uerte tal como ha ocurrido. Esta es una cuestión
la im putación objetiva y no un problem a del dolo.
46 Según esto, la tarea de la im putación al tipo objetivo consiste,
prim er lugar, en inform ar sobre las circunstancias que hacen de
a causación (como frontera más lejana de una posible imputa-
n) una acción típica, es decir, p. ej., de una causación de m uerte
a acción hom icida jurídicam ente relevante. La posibilidad de
putar tam bién al tipo subjetivo tal acción homicida y considerarla
como dolosa, será tratada en el capítulo siguiente (§ 12) [en el
tnual]. Recién a partir de los años sesenta del siglo pasado se ha
nsumado la reactivación de la teoría de la imputación, que había
78
La ulterior imputación al tipo objetivo
caído com pletam ente en el olvido durante la segunda mitad del

siglo XIX como consecuencia de la influencia que ejercía el pensa
m iento causal orientado en las ciencias naturales A03). Por ello sus
resultados todavía no se han cim entado y no han sido recogidos por
lajurisprudenciad04). No obstante, en la ciencia jurídica se impone
cada vez más la concepción de que la im putación al tipo objetivo
debería ocurrir siguiendo dos principios estructurados de m anera
sucesiva uno tras otro(10314105);
(103) Un precursor -relativamente menos considerado- es el libro de Hardwig, Die

Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, 1957. Cfr. sobre el desarrollo
y el estado actual de la doctrina, con más detalles, en n. marg. 50, 51, y sobre
las aisladas voces críticas, aunque sea parcialmente, en la nota al pie 108.
(104) £n cambio, en lajurisprudencia austríaca la doctrina de la imputación objetiva
ya se ha impuesto ampliamente; cfr. Triffterer, LH a Klug, 1983, p. 419; Schmoller,
LH a Triffterer, 1996, p. 226.
(105) £n ia ciencia penal alemana casi no hay discusión sobre estas ideas básicas.
Durante mucho tiempo, desde la perspectiva finalista, Hirsch mantuvo una
postura de rechazo generalizado contra la doctrina de la imputación objetiva
(LH a Colonia, 1988, p. 403 y ss.). Pero entretanto también este autor se ha
aproximado cada vez más a la teoría que él antes atacaba. Ya en el 2003 decía
Hirsch (p. 523): En cuanto al nexo de condiciones entre acción y resultado
en los delitos imprudentes, la doctrina de la imputación objetiva ... tiene un
campo de aplicación justificado. Samson plantea críticas en Kritische Anfragen
an die Lehre von der objektiven Zurechnung (LH a Lüderssen, 2002, p. 587).
También críticamente Baumann/Weber/Mitsch (Strafrecht AT, lira, ed., § 14,
n. marg. 100) quienes preferirían emprender limitaciones de imputación en la
antijuricidad y la culpabilidad. Igualmente se muestra escéptico Hilgendorf (LH
a U. Weber, 2004) quien encuentra que los resultados de la imputación objetiva
serían muy indeterminados y pretende solucionar los problemas tratados por
esta doctrina en parte con ayuda de un modelo causal más exigente, en parte
con la formulación de nuevas causas de justificación. Pero, por un lado, se
renovaría con ello precisamente la mezcolanza entre causalidad e imputación
que acababa de ser felizmente superada. Por otro lado, al crear nuevas causas
de justificación se desconoce que en la doctrina de la imputación objetiva se
trata de determinar aquello que constituye una acción típica. También la crítica
de principio de Haas (2004, p. 193) desemboca en abandonar la teoría de la
equivalencia y solucionar los problemas de la imputación objetiva mediante un
concepto individualizador de la causalidad del ocasionar (ibídem, p. 218). Krey
(Strafrecht AT, primer tomo, 2da. ed. § 9, n. marg. 284, 285) si bien encuentra
muy convincente la doctrina de la imputabilidad objetiva, pese a todo considera
79
Claus Roxin
47 A) Solamente puede imputarse al tipo objetivo un resultado

causado por el actor cuando la conducta del autor hubiera creado,
para el objeto de la acción, u n peligro que no estuviera cubierto por
un riesgo perm itido, y este peligro se hubiera realizado tam bién en
el resultado concreto. Por ejemplo, en el caso de la torm enta m en
cionada en el n. marg. 44, no habría un homicidio en el sentido del
art. 212 ya por el hecho de que el enviar a alguien al bosque no crea
ningún peligro de m uerte jurídicam ente relevante. En el caso del
incendio del hospital, el disparo del autor, si bien ha ocasionado el
peligro de una m uerte de la víctima, en el incendio del hospital no
se ha realizado aquel peligro que proviene de la lesión de un disparo,
de m anera que por este motivo, el resultado no puede imputarse al
autor como hom icidio consumado. Mientras que la falta de creación
de peligros lleva a la im punidad, la falta de realización del peligro
en una lesión típica de bienes jurídicos solam ente hace desaparecer
la consumación, con la consecuencia de que eventualm ente puede
penarse aun p o r la tentativa.
48 b) Si el resultado se manifestara como la realización de un
peligro creado por el autor, será por regla general imputable, de tal
m anera que se habrá cumplido con el tipo objetivo. Pero excepcio
nalm ente podrá desaparecer la im putación cuando el alcance del
tipo no abarcara la evitación de tales peligros y sus consecuencias. Si,
p. ej., A convence a B para que éste se vaya a escalar en el Himalaya
en donde tiene un accidente m ortal -tal como A había previsto-,
A no solam ente habría causado la m uerte de B, sino también en la
m uerte de B se habría realizado el peligro causado por A. Pese a todo,
A no ha com etido una acción hom icida punible. Y es que si según el
derecho vigente es impune incluso la motivación a un suicidio, con
que sería un desarrollo erróneo que la doctrina de la imputabilidad objetiva

se haya convertido en el tema central de la actual ciencia penal alemana. Kühl
(Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 38) declara que es indiscuüble la validez de
la teoría de la imputación objetiva en los delitos imprudentes de resultado, pero
que pese a ello todavía se vería confrontada con serias objeciones en los delitos
dolosos; no obstante, parece ser que este autor todavía no ha superado cierto
escepticismo. También Schlüchter (Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 16) parece más
bien lamentar que se hubiera impuesto la doctrina de la imputación objetiva.
80
más razón deberá ser impune la modvación a una simple autopuesta

en peligro, que es de lo que aquí se trata. Entonces, el alcance de los
arts. 212, 222, 229 no se extiende a la evitación de autopuestas en
peligro dolosas, de m anera que por este motivo no se puede im putar
el resultado al incitador.
49 Entonces, se puede decir resum idam ente que la imputación
al tipo objetivo presupone la realización de un riesgo creado p o r el
autor, no cubierto por el riesgo perm itido dentro del alcance del
tipO(l06) Aunque los ejemplos iniciales dados en los n. marg. 44-48
se refieran a delitos dolosos, la im portancia práctica de la imputación
objetiva, tal como se verá más adelante, se encuentra sobre todo en
los delitos imprudentes. En el cum plim iento del tipo objetivo, se
realiza siempre una producción im prudente del resultado -au n q u e
no sea mayormente punible-, de m anera que en cada delito doloso
se esconde uno im prudente^1071. Por otro lado, esto significa que la
producción im prudente del resultado debe ser determ inada sola
m ente según las reglas de la im putación objetiva (cfr. § 24, n. marg.
10) [en este libro: cap. 2, “La im prudencia”, Manual]. Luego, los
principios que se van a desarrollar a continuación contienen ya una
parte central de la dogmática de los delitos im prudentes, de m odo
que lo que va a ser expuesto más adelante en § 24, n. marg. 3 y ss.
[del Manual] solamente tendrá un carácter com plem entario y con-
cretizador de lo que se expondrá enseguida.
50 La concepción que se va a exponer a continuación ha sido
expuesta por prim era vez en mi trabajo “Gedanken zur Problematik
der Z urechnung im Strafrecht” y el problem a del increm ento de
riesgo en relación con las conductas alternativas ajustas a Derecho
lo había tratado ya antes en mi contribución “Pflichtwidrigkeit und
Erfolg bei fahrlássigen Delikten”(10617108). Yo he tratado anteriorm ente
(106) p uppe (Jura, 1997, p. 513; 624; ídem, Jura, 1998, p. 21 y ss.) proporciona una
exposición ilustrativa (y también crítica) de la teoría de la imputación objetiva
empleando casos de la jurisprudencia.
(107) ai respecto, Herzberg,]uS 1996, p. 381.
(108) Roxin>l h a Honig, 1970, p. 133 y ss.; ídem, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (ambos
trabajos se encuentran también en Grundlagenprobleme, p. 123 y ss., 147 y
ss.). En Die Génesis der Lehre von der objektiven Zurechnung Schróderexpone
81
is Roxin
manera especial el alcance del tipo bajo el punto de vista del fin
protección de la norm a(109b He intentado hacer un resum en
roductorio en 1994(110b Esta concepción ha sido m ejorada y
arrollada por un gran núm ero de otros trabajos^111). La teoría
la imputación tam bién ha sido acogida de m anera creciente en
manuales y comentarios y actualm ente es dom inante.-En el ex-
njero -sobre todo en España y Latinoamérica, aunque también,
qj., en Polonia^112)- igualmente ha tenido gran resonancia^113*).
roeded^^ resume que la teoría habría sido “reconocida en todos
grandes manuales y comentarios sobre el Derecho penal alem án
>artir de mediados de los años 80”. Ella habría “ocupado el lugar
la teoría final de la acción, tanto en cuanto a su importancia fun-
mental como tam bién su reconocim iento en el extranjero”(115).
gpín H. Schneider<116) mi artículo publicado en el LH a Honig, en
cual se desarrolló por prim era vez mi concepción de la doctrina
este desarrollo (LH a Androulakis, 2003, p. 651 y ss.). Hübner (2004) hace una
exposición y valoración crítica del desarrollo de la imputación objetiva desde
Pufendorf, pasando por Kant y Hegel hasta las numerosas variantes de esta
doctrina en la actualidad. Müssig tematiza cuestionesjurídicas de la teoría social
en la doctrina penal de la imputación objetiva (LH a Rudolphi, 2004, p. 165 y
ss.). Hacen excelentes exposiciones que resumen el estado de la discusión y
aportan más a la cuestión: Schünemann, GA 1999, p. 207; Frisch, LH a Roxin,
2001, p. 203 y ss.; ídem, GA 2003, p. 719 y ss.; Greco, 2005. El desarrollo de la
perspecdva finalista en relación con la imputación objetiva es explicado por
Hirsch en LH a Lenckner, 1998, p. 119 y ss.
«> Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 241.
Roxin, 1994, p. 219.
ñ En la línea aquí seguida han sido especialmente fructíferos los trabajos de
Burgstaller, 1974; Castaldo, 1992; W. Frisch, 1988; Rudolphi, JuS 1969, p. 549 y
ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 38-81a; Schünemann, JA 1975, p.
435,511,575, 647,715,787; Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 227; Wolter, 1981,
ídem, 1984, p. 103; ídem, 1995, p. 5 y ss.
>2) Cfr. Wpsek, LH a Roxin, 2001, p. 1463 y ss.
13) Cfr. Cando Meliá, 2001; ídem, 2da. ed., 2001.
14) Schroeder, LH a Androulakis, 2003, p. 668.
15) Schroeder, LH a Androulakis, 2003, p. 651.
16> H. Schneider, 2004, p. 271.
82
de la imputación, “ha desatado prácticam ente un cambio de para

digma en la literatura penal”. Mientras que en Alemania^117) y Suiza
la doctrina de la imputación objetiva solam ente ha sido recepciona-
da en su enfoque, en la práctica austríaca se ha impuesto en toda
línea^118). H an desarrollado planteam ientos similares al que aquí se
exponen, Jakobs, con su teoría del “peligro m odelo’’^119); Otto, con
el principio de la “dirigibilidad”(12°), y Toepel con el criterio de la
“planificabilidad racional”(121). KratzschS122) trata en su monografía
(dedicada sobre todo a la teoría del injusto y de la tentativa) sobre
“dirección de conductas y organizaciones en el Derecho penal”, pro
blemas de im putación objetiva, recurriendo a modelos explicativos
de la teoría cibernética de sistemas y la teoría de las organizaciones.
Reyes reflexiona de m anera instructiva (siguiendo en gran m edida a
Jakobs) sobre las “bases teóricas de la im putación objetiva”(123h Bajo
el aspecto del Derecho penal en la sociedad de riesgo (cfr. § 2, n.
marg. 71) Prittwitz(1241 declara la creación de riesgo como criterio de impu
tación. Vojgátter (2004) entiende la teoría de la acción social (cffr. §
8, n. marg. 27 y ss. [del M anual]) como precursora de la teoría de
la im putación objetiva.
51 En su amplia m onografía sobre “conducta típica e im puta
ción del resultado” [como en alem án se llama su libro], W. Frisch,
en contra de la doctrina dom inante hasta ahora, em prende una se
paración entre la “conducta típica” y la “im putación del resultado”.
Según esto, no sería una cuestión de la im putación objetiva sino de
la conducta típica, el que el autor hubiera creado un riesgo desapro
bado y cuán lejos iría el alcance del tipo, m ientras que pertenecería
(117) Goydke, 1992, p. 8 y ss. Gdssel exige a la jurisprudencia alemana, como dice el
titulo de sus trabajos: un Abandono de la teoría de la condición y la Recepción
de la doctrina de la imputación objetiva, JR 1997, p. 520.
<118) Burgstaller, 1992, p. 384; cfr. también las refs. arriba en la nota 104.
<119) Jakobs, 1972.
<12°) Otto, LH a Maurach, 1972, p. 92 y ss.; ídem, JuS 1974, p. 705 y ss.
(121) Toepel, 1992, p. 197 y ss.
(122) Kratzsch, 1985; cfr. también ídem, LH a Oehler, 1985, p. 65.
<123> Reyes, ZStW 105 (1993), p. 108.
(124) Prittwitz, 1993, p. 335 y ss.
83
Claus Roxin
a la doctrina de la imputación “únicam ente la relación causal y de

realización entre el riesgo desaprobé do-que fundam enta la conducta
típica y la producción del resultado’’^125). Al hacer esta separación
no se considera que al final siem pre se trata de la im putación o no
im putación del resultado. Al causante no se le im puta el resultado
cuando desde el principio se ha com portado de m anera apropiada,
y tam poco cuando el curso causal era especialmente aventurado.
Desde la concepción aquí defendida, en contra de la separación entre
“conducta típica” e “imputación del resultado” también habla la circuns
tancia de que el desvalor de la acción y el desvalor del resultado están
indisolublemente vinculados entre ellos (más detalles en § 10, n. marg.
96 y ss. [del manual]). Sin un resultado de muerte y su imputación no
hay una acción de matar ni una “conducta típica” (sino a lo máximo
una acción de tentativa de matar, la cual también requiere un resultado
de tentativa). En contra de mis objeciones, Frisch^126') señala que sería
totalmente interesante para el ciudadano saber “si ha actuado de ma-
nerajurídicam ente impecable o, si esto no fuera así, pese a su conducta
desviada no se le va a cargar como obra suya el resultado producido”.
Pero esta diferencia objetiva tampoco se ve desdibujada cuando, en el
marco de la imputación objetiva, se separa la cuestión de la creación
de un riesgo no permitido de la de su realización. Por cierto que es
correcto que, según mi entendimiento, bajo el punto de vista de la pro
ducción del resultado, la doctrina de la imputación objetiva constituye
una doctrina de la acción típica. Pero esto es lo que yo pretendo. Por lo
demás, no debería sobrevalorarse la importancia de esta diferencia de
opiniones, pues a fin de cuentas no tiene importancia para la solución de
problemas. Todavía de manera más amplia, Bustos Ramírez^127) ha dicho
que la imputación objetiva “no es procedente a nivel de la tipicidad”;
más bien ella tendría “su lugar sistemático en la antijuricidad”. Pero él
(125) w Frisch, 1988, p. 67.

(126> W. Frisch, LH a Roxin, 2001, p. 234. Por el contrario, Hirsch (LC a Meurer, 2002,
p. 14, nota 32) habla, en relación con mi concepción, de la crítica convincen
te a la separación hecha por Frisch entre ‘conducta típica’ e ‘imputación del
resultado’. Schünemann (GA 1999, p. 216) señala que la controversia sería un
problema aparente.
(127) Bustos Ramírez, LC a Armin Kaufmann, 1989, (en el orden de las citas) pp. 235,
236, 229.
84
considera que los criterios de imputación mencionados por mí en los

n. marg. 53 y ss. serían “claramente válidos”, aunque solamente “como
criterios de atribución de una situación al tipo”.
52 La doctrina de la im putación objetiva tiene su ámbito de
aplicación más cercano en los delitos de hom icidio y lesiones. No
obstante, ella rige para todos los delitos de lesión y plantea aquí mu
chos problem as específicos del tipo, cuyo tratam iento más detallado
sobrepasaría los límites de la parte general. Empero, aquí todavía
queda un gran campo de trabajo al cual Rengier, por prim era vez, ha
pasado revista^128). El trata los delitos cualificados por el resultado, así
como los arts 303, 231, 323a y 263, pero éstos son solamente “ámbitos
escogidos” de un campo de aplicación amplísimo.
2. Creación de un riesgo no perm itido

a) La exclusión de la imputación en la disminución de riesgo
53 Falta de antem ano la creación de un riesgo, y con ello la impu-
tabilidad, cuando el autor ha modificado un curso causal de tal manera
que disminuye el peligro ya existente para la víctima, o sea cuando
mejora la situación del objeto de la acción. Quien, al ver cómo una
piedra está cayendo directam ente en dirección a la cabeza de otro,
aunque no puede hacerla inocua, consigue por lo menos desviarla
hacia una parte del cuerpo menos delicada (129), pese a su causalidad
no comete lesiones corporales, del mismo m odo que tampoco lo
hace el médico que gracias a las medidas que adopta logra retardar
la m uerte del paciente (n. marg. 21). Los casos de este tipo no son
raros y tampoco pueden solucionarse con la teoría de la adecuación
(n. marg. 39-42); y es que el curso causal que modifica el resultado es
plenam ente previsible para el actor y con frecuencia incluso forma
parte de su intención. No obstante, debe descartarse la imputación
del resultado porque sería un contrasentido prohibir acciones que no
empeoran el estado del bienjurídico protegido, sino lo mejoran. Cier
tamente, siguiendo la teoría tradicional los casos de disminución del
<12S> Rengier, LH a Roxin, 2001, p. 811.

(i29) £fr aj reSpect;0¡ Roxin,t LH a Honig, 1970, p. 136; E. A. Wolff, 1965, pp. 17, 23.
85
Roxin
¡o podrían solucionarse bajo el punto de vista de la antijuricidad

itiendo un estado de necesidad justificante (art. 34). Pero esto
upondría que la disminución de riesgo sea vista prim ero com o
lesión de bienes jurídicos típica de un delito; pero precisam ente
es lo que no hay. Es por eso que se ha impuesto rápidam ente la
usión de la imputación en caso de disminución de riesgo(130).
54 Por cierto que sería distinto el caso cuando alguien no debí
an peligro existente, sino lo reem plaza por otro cuya realización
ara la víctima menos dañina de lo que hubiera sido el peligro
inal. Cuando, p. ej., alguien arroja a un niño por la ventana de
casa en llamas y lo lesiona considerablem ente, pero lo salva
a m uerte en el incendio; o cuando alguien encierra a otro sin
licarle que no existe otra m anera de “retirarlo de circulación”
a. librarlo de un secuestro. Aquí el autor realiza acciones típicas
an delito que deben serles imputadas como realización del tipo,
0 puede ser justificado por un consentimiento presunto o por
rt. 34(*131). Naturalm ente, en los casos particulares puede ser di-
1la delimitación entre la dism inución de un mismo peligro y su
Cfr. tan sólo Jáger, Strafrecht AT, § 2, n. marg. 32; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch
AT, 5ta. ed., § 28IV 2; Jescheck en LK, 1Ira. ed., vor § 13, n. marg. 65; Kindháuser,
Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 114 y ss.; TSL Stuttgart en NJW
1979, p. 2573; Otto, NJW 1980, p. 422; Puppe (ZStW 92 (1980), p. 883 y ss.; ídem,
en NK, vor § 13, n. marg. 78 y ss.), desde su punto de vista (cfr. n. marg. 21)
rechaza ya la causación; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 58; Schlüchter,
JuS 1976, p. 519 y ss.; Lenckneren Schónke/ Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg.
94; Stratenwerth/Knhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 28; Wessels/Beulke,
Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 193 y ss. Sobre la discusión con el punto de
vista divergente de Hirsch, cfr. Roxin, LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 237 y ss.
Maiwald (LH a Miyazawa, 1995, p. 468 y ss.) no cree que la disminución del
riesgo sea un problema de imputación objetiva porque la desviación de la
piedra de la cabeza al hombro (cfr. el ejemplo en la nota al pie 129), en todo
caso, debe ser imputada como hecho salvador a quien efectúa la acción de
salvamento. Pero aquí se confunde la imputación a la persona, imputación
que por supuesto debe admidrse, con la imputación al tipo que es la única
que interesa aquí y que debe ser denegada.
1 Igualmente, Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed. § 28IV 2; Kindháuser, Stra
fgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 116; Otto, NJW 1980, p. 422; Wessels/
Beulke, Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 195.
86
La ulterior imputación si tipo objetivo
reem plazo por otro. No obstante, el principio diferenciador no es

cuestionado con ello, porque esta dificultad coincide con el problema
de delimitación entre tipo de delito y excepción, tipo y antijuricidad,
que se encuentra por doquier.
b) La exclusión de la imputación cuando falta la creación de un peligro

55 La im putación al tipo objetivo debe tam bién rechazarse
cuando el autor si bien no disminuye el riesgo de una lesión para
el bien jurídico, tampoco la ha elevado de m anera jurídicam ente
relevante. Aquí se encuentra el caso ya m encionado de la torm enta
(n. marg. 44), pero tam bién cualquier otra incitación a realizar
actividades norm ales juríd icam en te irrelevantes com o el salir a
pasear en una gran ciudad, el subir escaleras, bañarse, paseo por
las m ontañas, etc. Incluso si, en raras situaciones excepcionales,
estas conductas puedan llevar a un accidente, los riesgos mínimos
adecuados socialmente que se desprenden de ellas, son desdeñados
por el Derecho, de m anera que desde el principio no se im puta la
causación de resultados que ellas puedan intermediar. Puesto que
no puede prohibirse la provocación de una conducta socialmente
norm al y generalm ente no peligrosa, tam bién falta u n a acción
delictiva de hom icidio cuando tal hacer, excepcionalm ente, se
vuelve causal de una lesión al bien jurídico. Lo mismo rige cuando
un peligro ya existente no es elevado de m anera m ensurable. El
problem a antiguo de si alguien sería punible por u n a inundación
(art. 313) cuando arrojara u n ja rró n de agua en un dique que se
está rom piendo, deberá entonces solucionarse en el sentido de
que, si bien pudiera afirmarse la causalidad (n. marg. 21) debido a
la m odificación (existente aunque extrem adam ente pequeña) del
resultado, esta conducta no puede ser im putada a la provocación
de la inundación según el tipo del art. 313, pues los peligros que
quiere proteger esta disposición penal no se ven increm entados al
añadir u n a minúscula cantidad de agua(132h La finalidad delictiva
(132) cfr so5 re todo esto Roxin, LH a Honig, 1979, p. 136 y ss. Críticamente sobre esto
Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 1, n. marg. 19 y ss. (pero como consecuencia
de una mezcla entre causalidad e imputación objetiva). En el resultado final
hay consenso.
87
Claus Roxin
y la descripción del delito determ inan entonces la decisión sobre la

imputación; p o r ello, no puedo estar de acuerdo con Puppe cuando
ella opinad133) que la afirm ación de la causalidad en el sentido aquí
entendido llevaría ya a la im putación de todo el suceso injusto. El
elemento adicional del resultado que Puppe adm ite en el sentido
de una m odificación desventajosa para el objeto del bien jurídico
(cfr. n. marg. 22) solamente puede ser explicado como un elem ento
de imputación específico del tipo, lo que tam bién se m uestra por
el hecho de que “desventajoso” es entendido como abstracción de
la descripción típica de los delitos de resultado (134135h
56 El principio de imputación de la creación de riesgos o elevación
de riesgos se corresponde en lo esencial con el de la teoría de la ade
cuación (n. marg. 39 y ss.) y con el principio desarrollado hace décadas
por LorenzO35) y Honigri36) de la finalidad objetiva. Una conducta que
no ha puesto en peligro relevante al bien jurídico protegido por la ley,
solamente puede llevar al resultado de manera casual, de m anera que
este resultado no puede ser producido de m anera final. Por ello, para
este punto de vista, desde el cual se evalúa la cuestión de la creación
del peligro, rige también el pronóstico objetivo posterior (n. marg.
40) en la forma como se ha impuesto en la teoría de la equivalencia.
Esto quiere decir: lo que im porta es si un observador razonable, antes
del hecho (ex ante), ha considerado que la conducta en cuestión era
riesgosa o elevaba el riesgo^37). En esto también se tiene que dotar al
observador con cualquier conocimiento especial del autor concreto
(cfr. n. marg. 40). Luego, cuando alguien recom ienda a otro dar un
paseo sabiendo que en el camino acecha un asesino, naturalm ente
(133) Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 69, 74.

(134) Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 76.
(135) Larenz, 1927.
(Í36) Honig, LH a Frank, 1930, tomo I, p. 174 y ss. Maiwald quiere hasta hoy en día
limitar la doctrina de la imputación objedva a la eliminación del azar y el escla
recimiento de las responsabilidades en caso de la actuación de varias personas;
ver LH a Miyazawa, 1995, p. 465.
(13?) La capacidad de responsabilidad de la víctima no juega aquí ningún papel;
/¿gerStrafrecht AT, § 2, n. marg. 33) en contra de OííoStrafrecht AT, 7ma. ed.
§ 6, n. marg. 4).
88
debe afirmarse la creación de un peligro y habrá punibilidad por ase

sinato (art. 211) u homicidio (art. 212) cuando el sujeto que paseaba
hubiera sido muerto. Por cierto que ambos, el que da el consejo de
pasear y el asesino, deberán ser considerados como autores accesorios,
a no ser que hubieran estado de acuerdo.
57 A m enudo se critica a la teoría de la imputación objetiva que
considere los conocimientos especiales, pues esto sería antisistemático.
Especialmente los finalistas, a partir de la circunstancia de que el co
nocimiento del autor sería relevante para la “creación del peligro” y su
“desaprobación jurídica”, han extraído la conclusión de que la doctrina
de la imputación objetiva se ocuparía de problemas del dolo y, p o r
ello, sería superflua^138). Por otro lado, Jakobsí139'* declara que los
conocimientos especiales, en tanto no pertenezcan al rol social del
autor, serían irrelevantes; es así que rechaza un delito de homicidio
“cuando el estudiante de biología, como ayudante del servicio de un
restaurante, gracias a sus conocimientos universitarios descubre un
fruto venenoso en la ensalada, pese a lo cual la sirve al comensarhÔ)^
Con esto se evita la supuesta quiebra sistemática pero bajo el precio
de un resultado no convincente; y es que un homicidio tan claro tiene
que ser penado como tal, si no se presentaren causas de justificación
o de exculpación. Pero en realidad el conocim iento especial, cuan
do estuviere presente, es un elem ento constitutivo del concepto de
peligro no perm itido, que se encuentra como requisito ya en el tipo
objetivo. Puesto que la protección de un bien jurídico solamente
puede ser alcanzada mediante la prohibición de acciones peligrosas,
y la prohibición solamente puede apoyarse en una evaluación ex
ante, el conocim iento del autor se ve absorbido por el juicio sobre
la peligrosidad objetiva de su acción. En palabras de Greco^1¿íl\
“la función político-criminal del tipo objetivo es la determ inación
(138) Armin Kaufmann, LH a Jescheck, 1985, p. 260 y ss.

039) Jakobs, LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 273.
(14°) Sobre todo esto, ampliamente, Greco, quien explica lo subjetivo de la impu
tación objetiva en el trasfondo de la moderna discusión sobre las bases de la
dogmática penal, ver en ZStW 117 (2005), p. 519.
0 “») Greco, ZStW 117 (2005), p. 553 y ss.
89
s Roxin
los límites exteriores de lo perm itido y lo prohibido. En tanto

onocim iento especial subjetivo dem uestre ser necesario para
erm inar este límite, ya es relevante d en tro del tipo objetivo”,
ú n esto, el tipo objetivo no se llam a objetivo sólo porque la
natación a éste se base en hechos exclusivam ente objetivos, sino
que el resultado de la im putación, la presencia de una acción
homicidio, de lesión, etc., es algo objetivo(142).
Creación de peligros y cursos causales hipotéticos

58 Un problem a que desde hace tiem po ha concitado gran
nción(143) es el de si -y, eventualm ente, en qué m edida- deben
isiderarse cursos causales hipotéticos en eljuicio sobre la creación
levación de un peligro. Como sabemos, los cursos causales hipotéti-
¡ son por regla general irrelevantes para la causalidad en los delitos
comisión (n. marg. 23, 34); pero esto no im pediría otorgarles un
:cto excluyente de la imputación. En este ámbito todavía queda
icho por aclarar. Pero por lo menos existe consenso sobre el caso
incipal: la imputación de una realización antijurídica del tipo no
ede ser excluida por el hecho de que un autor de reemplazo estaba
¡puesto a asumir el hecho en caso de que el prim ero no hubiera
tuado (principio de asunción) (144h
59 Entonces, en los fusilamientos antijurídicos durante una gue-
i, bajo puntos de vista de la im putación (sobre la causalidad cfr.
marg. 23) el autor no puede argum entar que en caso de negarse,
ro hubiera realizado el fusilamiento. Q uien hurta un objeto, no
íede luego invocar que en la situación dada otro, sin duda, tam bién
ibiera sustraído el bien, o sea que éste estaba perdido de todos modos *43
Así, ya antes Roxin en LC a Armin Kaufmann, 1989, p. 250. Los problemas

prácticos que se producen en la evaluación de la creación de un peligro no
permitido se plantean sobre todo en el actuar no doloso. Por ello, aquí serán
tratados con más detalle recién en relación con los delitos imprudentes (§ 24,
n. marg. 14 y ss. [del manual]. Aquí: parte tercera, n. marg. 14 y ss.
43) Sobre todo desde el trabajo de Samson sobre el tema; ver Hypothetische Kau-
salverláufe im Strafrecht, 1972.
441 El término proviene de Samson; cfr. Samson, 1972, pp. 129-151.
90
para su propietario. Esto se deduce de la idea ideológicam ente

vinculante de que el ordenam iento jurídico no puede retirar sus
prohibiciones sólo porque otro estaba dispuesto a infringirlas (145).
En caso contrario reinaría la im punidad cuando en vez de una sola
persona decidida a cometer el hecho, hubiera varios (...) un resultado
evidentem ente absurdo. Por ello, en tales casos no se debe discutir
la existencia de un increm ento del peligp© argum entando que el
objeto protegido por el tipo de todos modos había estado perdido,
es decir, que el autor no podía ponerlo más en peligro. El resultado
producido consiste en la realización de un peligro creado solamente
por el autor; y solamente esto debe ser considerado por los motivos
explicados y bajo aspectos normativos. Al igual que un autor dolo
so, tampoco un autor im prudente puede hacer valer el argum ento
de que la lesión del bien jurídico que él ha causado, si no hubiera
ocurrido, hubiese sido causada p o r una im prudencia de otro (TFA,
s. penal, tomo 30, p. 228; cfr. n. marg. 23).
60 Todo esto tiene también que regir cuando el autor de reem
plazo hubiera actuado de conformidad con las leyes(146h Luego, quien
tala urvárbol ajeno que el mismo propietario quería talar, o quien mata
una vaca ajena, que según las leyes sanitarias de todos modos debía ser
sacrificada, sigue siendo punible por delito de daños. Igualmente en
el caso de las clases universitarias, debe condenarse por homicidio, a
quien (si la pena de m uerte estuviera vigente) como privado hace a
un lado al verdugo y en lugar de éste pone en funcionamiento la silla
eléctrica. Y es que si el legislador ha perm itido determ inada acción
típica solamente a determinadas personas o funcionarios, esta limita
ción solamente puede imponerse si la prohibición es estrictamente
m antenida frente a otros. Llevaría a situaciones insoportables cuando,
en contra de las reglas legales sobre competencias, cualquiera pudiera
“detener” im punem ente a otro sólo porque la policía tenía potestad
(1 4 5 ) Q fr sobre todo Samson, 1972, p. 137 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n.
marg. 60; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 42; Kühl,]R
1983, p. 34.
(H6) p n contra de Samson, 1972, p. 142 y ss. Sin embargo, igual que aquí, W Frisch,
1988, p. 565 y ss.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed. § 28IV 5; Lencknertn
Schonke/Schroder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98.
91
Claus Roxin
para ello gracias a un m andato judicial de detención. No constituye

una excepción a esta reglad147), el que en una situación de legítima
defensa, quede impune, quien em prende una acción de defensa le-
sionadora que cualquier otro hubiera realizado; y es que aquí el actor
tiene a su favor la misma causa de justificación (legítima defensa de
terceros) que hubiera tenido el autor de reemplazo.
61 P or el contrario, se excluye una imputación allí donde el
autor solam ente ha modificado una causalidad natural sin em peo
rar en total la situación de la víctima. Samsoví1^ ha construido el
siguiente caso:
F va con su locom otora por un trecho de dos vías que ha sido
obstruido por una avalancha de tal m anera que F no puede frenar
oportunam ente y corre el peligro de chocarse con una roca. A m ue
ve la palanca del cambio de vías de m anera que el vagón pasa del
lado izquierdo al derecho donde la vía tam bién está obstruida por
la misma avalancha. F m uere en este lugar.
En constelaciones de este tipo no rigen las razones que excluyen
la consideración de causas hum anas de reemplazo (n. marg. 58-60).
Puesto que en la disminución del riesgo (n. marg. 53) de todos modos
son relevantes para la imputación los cursos causales hipotéticos, hay
buenas razones para imputar la modificación de la causalidad natural
cuando con ella se aum enta o anticipa tem poralm ente el daño, o
sea cuando éste es intensificado (principio de intensificación) (149h
Y es que bajo el punto de vista de la protección de bienes jurídicos
es indiferente si lavíctima m uere en la vía izquierda o en la derecha,
y bajo una valoración social, no se ve como un homicidio autónom o
la simple m odificación de un suceso que sigue su rum bo indepen
dientem ente del actor(150h Si el actor, al intervenir, hubiera causado
(147) p e r o pQri 0 visto cree esto Rudolphi (en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 61), quien,
sin embargo, reconoce el argumento expuesto en el texto.
(148> Samson, 1972, p. 98.
<149> Samson, 1972, p. 96 y ss.
(150) i g u a l q u e a q u í , Kindháuser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 117;
Lenckneren Schónke/Schróder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 98; E. A. Wolff, 1965,
p. 22; por sus resultados también Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 102 y s.),
92
daños adicionales a la víctima (p. ej., acelerado su m uerte o causado

una lesión), y si sólo hubiera causado una modificación inocua para
el resultado final, quedará para él eventualm ente la punibilidad por
tentativa. Esta solución puede ser trasladada también al caso de aquel
curso causal que, aunque hubiera partido de una conducta hum ana,
hubiera luego abandonado su ámbito de dominio: quien desviare
un objeto lanzado contra una persona de m anera que el objeto lle
gara a dañar otra parte de su cuerpo con la misma intensidad y sin
increm entar los daños, también será impune^151), o en todo caso
solam ente punible por tentativa según el art. 224, N 2 2 si hubiera
querido em peorar la lesión.
62 Por otro lado, existen dudas contra una exclusión de la im
putación allí donde alguien no solam ente modifica la causalidad
natural, sino la reemplaza por una acción autónom a, p. ej., cuando
éste, en el caso de la avalancha (n. marg. 61) dispara a la víctima
en el m om ento del choque con la roca. También en estos casos
que por cierto apenas podrán tener relevancia práctica, se rechaza
con frecuencia una imputación, porque la situación de la víctima
no ha sido em peorada(152). No obstante, el reemplazo de una cau
salidad natural por un accionar hum ano, a diferencia de la m era
modificación, se presenta como u n a acción autónom a de lesión; y
el ordenam iento jurídico debería sostener el principio de que son
punibles las afecciones a bienes jurídicos cuando éstas no tuvieran
de su parte una causa de justificación expresa. Si fuera posible, sin
tem or a una sanción, matar a un m oribundo en el m om ento de su
m uerte, se lesionaría sin necesidad el tabú del homicidio; y esto no
tiene que ser tolerado por el ordenam iento jurídico.
quien, sin embargo, no considera que sean una causación del i'esultado las
modificaciones a cursos causales desarrollados naturalmente; Rudolphi en SK,
vor § 1, n. marg. 59 y ss.; Samson, 1972, p. 96 y ss. Pero son de otra opinión
Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 5.
(ísn Aju también Samson, 1972, p. 144 y ss.
(152) Así entre otros Samson, 1972, p. 110 y ss., y siguiéndolo, Rudolphi en SK, 6ta.
ed., vor § 1, n. marg. 59 y ss. Sin embargo, opina distinto y en el sentido aquí
defendido, W. Frisch, 1988, p. 567; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed, § 28
IV 5; Lenckner en Schónke/Schróder, 26ta. ed, vor § 13, n. marg. 98; E. A. Woljf,
1965, p. 22.
93
Roxin
33 Se ha visto entonces que los cursos causales hipotéticos a

>influyen en el juicio sobre la creación de peligros y con ello
. imputación al tipo (n. marg. 53, 61), pero mayormente no lo
an (n. marg. 58-60, 62). Esto no significa una contradicción en
ncepto de creación de peligro. Y es que aquello que constituye
>eligro relevante no es u n a cuestión de lógica o de las ciencias
rales, sino una de valoración político-criminal. Pero ésta lleva a
iferenciaciones expuestas.
64 Arthur Kaufm ann(-l53'>, siguiendo la ju risp ru d e n c ia civil
e indemnización por daños y perjuicios, ha desarrollado una
zepción autónom a y distinta en cuanto a la im portancia de los
os causales hipotéticos en la im putación objetiva. Su tesis dice
guíente A54): “Si la acción del autor que causa un resultado de-
vo alcanzare a un objeto del hecho en el cual, en ese momento,
desarrollo dirigido al mismo resultado ya hubiera alcanzado tal
jnitud que, según el parecer hum ano, es de esperarse la produc-
í del resultado independientem ente de la conducta antijurídica
autor, entonces no habrá desvalor del resultado del hecho y con
tampoco una parte del injusto típico”. Esta falta de desvalor del
litado del hecho llevaría a la impunidad en los delitos imprudentes
n los delitos dolosos (debido a la subsistencia del desvalor de la
ión) a una mera pena por tentativa. No obstante, esta concepción
>e ser rechazada^155). Y es que esto llevaría a que, p. ej., se pueda
tar im punem ente a un m oribundo —lo cual tendría consecuencias
iestas en los deberes de cuidado de médicos y personal de los hos-
ales—, y que incluso la m uerte dolosa del m oribundo solamente
eda ser penada como tentativa. Esto contradice el principio de
e el Derecho protege cada m omento de la vida hum ana y que, por
3, tiene que penar por lo menos el acortamiento de la vida bajo
alquier circunstancia.*)
*) Arthur Kaufmann, LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 2002 y ss.

0 Arthur Kaufmann, LH a Eb. Schmidt, 1961, p. 229.
Ver una crítica detallada en Roxin, ZStW 74 (1962), p. 425 y ss. (también
publicado en Grundlagenprobleme, p. 162 y ss.). Arthur Kauffmann hace una
contracrítica en LH a Jescheck, 1985, p. 273 y ss. En contra de Kauffmann tam
bién se manifiesta Puppetn NK, vor § 13, n. marg. 138, c. más refs.
94
d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido

65 Aun cuando el autor hubiera creado un riesgo jurídicam en
te relevante, debe excluirse la im putación cuando se tratare de un
riesgo perm itido. El concepto de riesgo perm itido es udlizado en
distintos contextos; pero hay total falta de claridad sobre su im por
tancia y ubicación sistemática^156). En parte es equiparado total o
parcialm ente con la adecuación sociah157) y se le trasladen todas las
polémicas que esta institución jurídica había casi dejado de tener tras
su reconocim iento tem poral (más detalles § 10, n. marg. 33 y ss.). En
parte, es precisam ente separado de la adecuación social y utilizado
para casos de consentim iento en un actuar contrario al deber de
cuidado^158159) o como principio estructural com ún de distintas cau
sas de justificación (]59). Aveces tam bién se niega toda im portancia
al riesgo perm itido en los delitos dolosos; en tal caso solamente es
reconocido como causa de justificación en los delitos imprudentes,
“aunque por cierto aquí, detrás del concepto de ‘riesgo perm itido’ se
ocultan diversos grupos muy variados que por su parte pueden ser re
conducidos a principios generales de las causas de justificación’^160*).
Pero si se pudieran solucionar los casos del riesgo perm itido en el
marco de las causas de justificación reconocidas, este concepto no
sería necesario como institución jurídica autónom a, de m anera que
(I56) Cfr. sobre el riesgo permitido las recientes monografías de Kienapfel (1966),
Meckel (1968), Paredes Castañón (1995), PreuB (1974), Rehberg (1962) y Roeder
(1969). Hacen exposiciones muy diferenciadas sobre el riesgo permitido en
línea aquí seguida, Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. marg. 35 y ss.
y Kindhauser, GA 1994, p. 197. Debo agradecer a mi ex colaborador, Manuel
Cortes Rosa, por precisiones esclarecedoras en torno al riesgo permiddo que él
había hecho en una obra suya no publicada.
(b7) Cfr., p. ej., Engisch, LH a laJomada Alemana de Juristas, tomo 1,1960, p. 417 y ss.;
Welzel, Strafrecht, lira, ed., p. 132. Al respecto también Kienapfel, 1966, p. 10.
(158) Lenckner en Schónke/Schroder, 26ta. ed., vor § 32, n. marg. 102 (junto a otros casos).
(159) Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 36 I 1, siguiendo a Maiwald, LH a
Jescheck, 1985, p. 405 y ss.
(160) Lenckner en Schónke/Schroder, 26ta. ed., vor § 32, n. marg. 107b. Ya Binding,
quien ha introducido en la discusión penal la idea del riesgo moderado (Nor
men, tomo IV, 1919, p. 433 y ss.) ha puesto en vinculación con este concepto
prácticamente todo el ámbito de lajustificación de hechos imprudentes.
95
Claus Roxin
sería plausible su total rechazo^161). Pero la clasificación como causa

dejustificación también es falsa: “A partir de una conducta de correr
riesgos -aunque sean socialmente aceptados- no surge de ningún
modo la potestad de m atar”(162b
66 Bajo riesgo perm itido debe entenderse aquí una conducta
que aunque creare un riesgo jurídicam ente relevante está perm itida
de manera general (¡independientem ente del caso concreto!) y por
ello excluye, de m anera diferente a las causas de justificación y a la
imputación al tipo objetivo(163). El prototipo del riesgo perm itido
es la conducción de un auto respetando todas las reglas del tráfico
rodado. No puede negarse que el tráfico rodado constituye un riesgo
relevante para la vida, la salud y los bienes materiales; la estadística
de accidentes lo dem uestra irrefutablem ente. De todos modos el
legislador permite el tráfico rodado (en el marco de determ inadas
reglas de cuidado) porque esto lo exige el interés preponderante del
bienestar general. A diferencia del estado de la causa de justificación
del estado de necesidad (art. 34), no se necesita aquí una pondera
ción de intereses en el caso concreto que pueda llevar a resultados
diferentes según la im portancia de los intereses que se encuentran
en disputa, la cercanía del peligro, etc.(164h Más bien la perm isión
de la conducción de vehículos se basa en una ponderación global
que (al respetarse las disposiciones de tráfico) im pide la aparición
misma del tipo de delito. Entonces, está perm itido conducir autos
aunque ello, en el caso individual, no persiga intereses de gran je ra r
quía (p. ej., si se hace por m ero aburrim iento) o incluso sirva a fines
desaprobados (p. ej., la preparación de un delito), de m anera que,
para la permisión de estas conductas, no tiene por qué efectuarse
una ponderación según los principios de las causas de justificación.
Puesto que el respeto del riesgo perm itido impide la imputación
al tipo objetivo, la causación de una lesión a un bien jurídico que
se hubiera producido pese a que se respetaron todas las reglas de
(lli‘) Así, sobre todo, Kienap/el, 1966; Hinchen LK, lira, ed., vor § 32, n. marg. 32 y ss.
Kindháuser, GA 1994, p. 197 y ss.
(1 6 3 ) p o r c i e r t o que también hay causas de justificación a partir del riesgo permitido;
más detalles al respecto abajo en § 18 [del Manual].

(ltí4) Así también Kindháuser, GA 1994, p. 217 y ss.
96
tráfico, no será una acción típica. Esto rige de igual m odo para los
delitos dolosos y culposos. Luego, si B respeta el cuidado debido al
tráfico al conducir su vehículo, pese a lo cual se ve envuelto en un
choque en carambola con A, quien m uere, B podrá haber causado
su m uerte, pero no lo ha matado en el sentido de los arts. 212 y 222
del C. P. Recién cuando se superare el riesgo perm itido se creará un
peligro cuya realización hace imputable el resultado a la acción típica.
67 Caen dentro del ámbito del riesgo perm itido todo el tráfico
público de vehículos (o sea por aire, vías de ferrocarril y por agua),
el funcionam iento de empresas industriales (especialmente instala
ciones peligrosas), el ejercicio de deportes riesgosos, los tratamientos
médico-terapéuticos en el marco de la lex curtís, y otros parecidos. No
siempre es fácil la delimitación entre el riesgo perm itido y aquellos
casos en los cuales ni siquiera existe un riesgo relevante (n. marg.
55 y ss.), sobre todo porque la dogmática todavía no ha cerrado el
desarrollo de esta figura jurídica. No obstante, estas inseguridades
y tránsitos limítrofes fluidos no tienen consecuencias prácticas para
la doctrina de la imputación porque tanto la falta de la creación de
un peligro como la causación dentro del riesgo perm itido impiden
por igual el cumplimiento del tipo objetivo. En todo caso, un punto
de apoyo esencial es la instauración de reglas de conducta tal como
existen por lo general en el tráfico, la operación de instalaciones
técnicas, el ejercicio de deportes peligrosos, etc.; pues el estableci
miento de normas de seguridad dem uestra la existencia de un riesgo
jurídicam ente relevan te d 65b
68 También es atípica la conducta provocadora de cursos causa
les dentro del marco del riesgo permitido. En el conocido caso de las
clases universitarias de que A incita a B a realizar un viaje en avión
con lo que efectivamente se realiza la esperanza de A de que el avión
se estrellase, no se ha cumplido ya el tipo objetivo del art. 212. Algo
similar rige para el caso más realista de que alguien motivara a otro a
ejercer oficios o deportes peligrosos. Aun cuando el sujeto persiguie
re las peores intenciones, esto no puede ser abarcado jurídicam ente *
(16^ Se hace una delimitación más precisa en el tratamiento de los delitos de im
prudencia; cfr. abajo § 24, n. marg. 14 y ss.
97
ís Roxin
ej., como tentativa de hom icidio). Tampoco crea un peligro pro-

>ido aquel que “se com porta en todo sentido de m anera correcta
relación con el tráfico, aunque tiene la esperanza de que de esta
mera podría llegarse a un accidente que le diese la oportunidad
conseguir una compensación favorable por daños con el seguro
la parte contraria” (TFA en NJW 1999, p. 3133). Por cierto que
caso será diferente si el sujeto provocare intencionadam ente un
tidente por colisión trasera haciendo que el auto que viene detrás
. calcule bien su conducta; pero esto ya no significa una conducta
spetuosa del tráfico (TFA, ibídem ).
R ealizació n d e l riesg o n o p e r m itid o
La exclusión de la imputación en caso defalta de realización del riesgo

69 La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado
hubiera realizado precisam ente el riesgo creado por el autor. Por
lo, se excluye, en prim er lugar, u n a imputación cuando el autor,
bien hubiera creado un peligro para el bien jurídico protegido,
resultado no se produce como consecuencia de este peligro, sino
(lamente está en una relación casual con él. Form an parte de este
mpo los casos en los cuales un delito doloso se queda prim ero
i la tentativa, pero luego, como consecuencia de un curso causal
nprevisible, llega todavía a provocar el resultado; un ejemplo de
lio es el caso ya m encionado (n. marg. 45, 47) de que la víctima
e una tentativa de homicidio no m uere debido al atentado mismo,
no por el incendio que se produce en el hospital donde se hallaba
iternado. Ya Engisch^166') había propuesto “ubicar la realización del
eligro ju n to a la causalidad como u n elem ento no escrito del tipo”,
m el caso inicial, el autor, si bien había creado un riesgo para la vida
le la víctima y causado su m uerte, este resultado no le puede ser
mputado, porque no constituye la realización del peligro creado;
1 sujeto solamente ha cometido u n a acción intentada de homicidio
' no u n a consumada. Esto no es u n problem a del dolo como cree
a opinión tradicional (cfr. n. marg. 45), sino una cuestión del cum
166) Engisch, 1931, p. 68.
98
Ea ulterior im putación si tipo objetivo
plim iento del tipo objetivo(167b La evaluación de la realización del

peligro procede de tal m anera que el curso realmente ocurrido debe
ser m edido bajo un segundo juicio de peligro que debe recaer tras
la term inación de la acción del autor. En el ejemplo debe entonces
preguntarse si el disparo dado por el autor ha elevado de m anera
jurídicam ente mensurable el peligro de una muerte por quemaduras.
Aquí debe utilizarse el mismo parám etro que en el juicio del prim er
peligro. Puesto que la pregunta debe ser contestada negativamente
-u n a estancia en el hospital conlleva un peligro relevante de que la
víctima m uera allí por un incendio- deben negarse la realización
del peligro y la imputación del resultado.
70 De esto se deduce a la inversa que las desviaciones causales
son irrelevantes, o sea que el resultado debe ser im putado, cuando
la acción de tentativa hubiera elevado de m anera jurídicam ente
relevante el peligro de un curso causal consecutivo, o sea cuando
el resultado sea una realización adecuada del peligro creado por
la tentativa. Así ocurre en el conocido caso de aquel que, desde
un puente elevado, quería arrojar al agua a la víctima que no sabía
nadar esperando que ésta se ahogue, pero la víctima m uere ya al
rom perse la nuca por un golpe contra el zócalo del pilar del puen
te. Este peligro está vinculado desde el principio con u n a caída del
puente; luego, el resultado no es casual y, pese a la desviación causal,
(167) De manera especialmente clara, Wolter, ZStW89 (1977), p. 649 y ss. Esta concep
ción se está imponiendo también poco a poco en la literatura de los manuales
bajo la forma de que a menudo se enfatiza que la cuestión del dolo debería
plantearse después de que se pudiera afirmar la imputación objetiva: Jescheck/
Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 29 V 6 b; Maurach/Zipf Strafrecht AT, tomo
1, 8va. ed., cap. .23, n. marg. 28; Schmidháuser, Lehrbuch AT, 2da. ed., cap 10,
n. marg. 44; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 7, n. marg. 51; Wessels/Beulke,
Strafrecht AT, 34ta. ed., n. marg. 259 y ss.; cfr. también Stratenwerth/Kuhlen,
Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 86 y ss.; W. Frisch, 1988, p. 455 y ss.; de ma
nera similar, Kratzsch, GA 1989, p. 71; más detalle, ídem, Verhaltenssteuerung,
1985, p. 302 y ss. Sobre la cuestión del espacio que quedaría para criterios
autónomos de la imputación al dolo, cfr. abajo § 12 [del manual], n. marg.
155 y ss. En contra de una imputación objetiva en los delitos dolosos, Armin
Kaufmann, LH a Jescheck, 1985, p. 251; en contra de esto a su vez, Roxin, LC a
Kaufmann, 1989, p. 237.
99
Claus Roxin
debe imputársele al autor como acción hom icida consumada. Algo

correspondiente rige cuando alguien quiere m atar a otro con un
hacha, pero éste m uere no como consecuencia de los golpes del
hacha sino p o r la infección que se produce en sus heridas (T. Reich,
s. penal, tom o 70, p. 258). En la m uerte por la infección también se
realiza un peligro creado por los golpes de hacha; luego el resultado
es obra del asesino. Igualm ente el resultado debe ser im putado al
autor cuando un lesionado inconsciente vomita y se asfixia con el
contenido de su propio estómago (TFA, s. penal, tomo 24, n. marg.
215). La desviación de un curso causal tam bién es irrelevante cuan
do posteriorm ente un tercero, dolosam ente, vinculara su conducta
dirigida al mismo resultado, con aquélla, o sea cuando hace que ésta
sea condición de su propia intervención (TFA en NStZ 2001, p. 29).
Igualmente es punible por delito consumado de homicidio aquel que
dispara a otro con dolo de m atar y a través de ello motiva a otro a dar
el “tiro de gracia” al herido. En el caso del “delirio hom icida” (TFA,
s. penal, tom o 7, p. 325), la autora había querido m atar a la víctima
con un martillo; los martillazos que al principio no eran mortales
la colocaron en un delirio hom icida que la hizo inim putable y que
la llevaron a m atar a la víctima con un hacha. También aquí se ha
realizado solam ente un peligro que ya era inm anente de antem ano
a la acción sangrienta intentada (similar, TFA, s. penal, tomo 23, p.
133, donde a través de la tentativa de asesinato, ya antes de lesionar a
la víctima, la autora había sufrido una amnesia de emoción violenta
que excluía la imputabilidad, estado bajo el cual mató enseguida a
cuchillazos a la víctima). El autor no tiene que conocer todos los
detalles del curso causal, basta con que conozca que el riesgo que él
desata puede llevar a la m uerte (TFA NStZ 1995, p. 287). En cambio,
no es posible condenar a un mensajero por delito de importación
consumada de drogas cuando le habían robado el hachís, el cual fue
luego introducido por el ladrón al país (TFA, s. penal, tomo 38, p. 32).
71 Para la evaluación de la cuestión de si se ha realizado un pe
ligro creado p o r el autor, podría ser necesario, en el caso concreto,
que se hagan investigaciones sutiles. Cuando, p. ej., alguien llega
al hospital con un envenenam iento de vitaminas causado por el
farm acéutico, y allí m uere debido a una infección gripal que no es
culpa del hospital (cfr. n. marg. 141 y ss.; TSL Colonia en NJW 1956,
p. 1848), la im putación del resultado depende de si la infección y
la m uerte gripal son consecuencia del debilitam iento corporal del

paciente condicionado por el envenenam iento. Si ello es así, se
habrá realizado el riesgo creado por el farmacéutico y éste deberá
ser penado p o r homicidio im prudente. Si por el contrario la gripe,
“independientem ente del debilitam iento a través del (...) envene
namiento con vitaminas”, hubiera llevado a la m uerte, solam ente se
presentarán lesiones corporales por parte del prim er causante (así
también TSL Colonia, ibídem) . D eberán hacerse investigaciones co
rrespondientes cuando la víctima de un accidente, que tuvo que ser
alimentada al principio a través de una sonda, m uere luego durante
la convalescencia, porque se atraganta con la comida (TSL Stuttgart
en NJW 1982, p. 295) (168). En cambio, debe admitirse la realización
de un riesgo de m uerte cuando alguien m uere debido a “un fuerte y
certero puñetazo en la cara” (T. Land Gera en NStZ-RR 1996, p. 37).
72 Por cierto que cuando debido a la realización del peligro
tuviera que ocurrir una imputación al tipo objetivo todavía no se ha
decidido con ello eo ipso la im putación al tipo subjetivo; el cumpli
miento del tipo objetivo también deja abierta la posibilidad de que
el resultado se produzca por lo m enos de m anera im prudente. No
obstante, dado que por regla general la im putación al tipo subjetivo,
para el cum plim iento del tipo, tam poco exige más que la realización
de un peligro creado dolosamente (más detalles al respecto y sobre
las excepciones ver en § 12 [del m anual], n. marg. 155 y ss.), en cada
uno de los ejemplos mencionados en el n. marg. 70 deberá penarse
por un hom icidio doloso consumado.
b) La exclusión de la imputación en caso defalta de realización del riesgo

no permitido
73 En los casos de riesgo permitido, la imputación al tipo objetivo
requiere la transgresión de un límite de permisibilidad y con ello la
creación de un peligro no perm itido. Pero, así como en la común 8
(i88) aj respecto, Ebert, J R 1982, p. 421; similar que aquí, Puppe (Strafrecht AT, tomo
1, § 4, n. marg. 8 y ss.) está a favor de un requisito de continuidad [Durchgán-
gigkeit] (pero fundamentando metódicamente de otra manera). Cfr. también
Freund (en MK, vor § 13 y ss., n. marg. 329 y ss.) sobre las consecuencias espe
cíficas de la conducta errada.
101
us Roxin
;ación de peligros la consumación exige además la realización

1 peligro, en caso del riesgo no perm itido la imputabilidad del
mltado depende adicionalm ente de que en él se hubiera reali-
do precisamente este riesgo no perm itido. Esto falta de muchas
añeras ti69), y en los casos particulares es posible hacer nuevamente
ferencias entre varios niveles.
74 El caso proporcionalm ente más sencillo es aquel en el cual
transgresión del riesgo perm itido sim plem ente no se manifiesta
i el resultado en su forma concreta.
Ejemplo (variación de la sentencia penal del T. Reich, tomo 63, p.
.1). El director de una fábrica de pinceles da a sus trabajadoras pelos
i cabra chinos para su procesam iento sin haberlos desinfectado
ites, tal como está prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con
bacilo del carbunco y m ueren. Una investigación posterior arroja
re los desinfectantes prescritos hubieran sido ineficaces contra el
afilo que era desconocido entonces en Europa.
Aquí el autor, bajo una evaluación ex ante ha creado un gran
eligro al omitir la desinfección, peligro que, sin embargo, no se
a realizado, tal como se puede verificar posteriorm ente. Si se le
nputara el resultado a él, se le estaría castigando por la violación
e un deber cuyo cumplim iento hubiera sido inútil. Esto está prohi-
ido por el principio de igualdad. Cuando el curso se corresponde
lenam ente con el que se hubiera producido al respetar el riesgo
ermitido, la imputación objetiva no debe ser tratada de m anera
istintatiÔ) s í el fabricante hubiera tenido un dolo de homicidio,* 17
Cfr. sobre estos casos, Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 242; Ebert/Kühl, Jura 1979, pp.
565, 571, 573 y ss.; RiLdolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 63; Schmidháuser,
Lehrbuch AT, 2da. ed., cap. 8, n. marg. 49; ídem, Studienbuch AT, 2da. ed., cap. 6,
n. marg. 117 y ss.; Wolter, 1981, p. 342 y ss. Puppe hace una crítica a la equivocidad
del criterio de la realización del peligro, GA 1994, p. 308 y ss.
17°) Roxin, ZStW 74 (1962), p. 432,437 y ss. (también en Grundlagenprobleme, pp.
170,175). Este resultado ha sido reconocido casi unánimemente. Pero está en
contra de mi argumentación relacionada con el enfoque de la igualdad de trato,
Küper, LH a Lackner, 1987, p. 256; expresamente a favor, Lenckner en Schónke/
Schróder, 26ta. ed., vor § 13, n. marg. 99a. En tales casos, Küper (ibídem, p. 263
y ss.) pretende negar el desvalor del resultado y admitir un riesgo permitido
102
él solamente podría ser penado por tentativa; en casos más evidentes

de simple im prudencia habría im punidad.
75 En otros casos, si bien la infracción del deber que sobrepasa
el riesgo perm itido ha sido causal para el resultado, el riesgo de la
producción del resultado no ha sido increm entado como consecuen
cia de la infracción.
Ejemplo^171);
El autor sobrepasa la velocidad m áxima perm itida, pero más
adelante baja la velocidad para respetar la velocidad prescrita. Pero
en ese m om ento atropella a un niño que aparece repentinam ente
saltando detrás de un auto y se coloca delante del vehículo del autor;
el accidente es para él objetivamente inevitable.
En constelaciones de este tipo, el accidente no solamente ha
sido causado p o r el m ero hecho de conducir un auto, sino precisa
m ente tam bién por la trasgresión del límite de velocidad; y es que
sin ésta, el auto no hubiera llegado aún en el m om ento y al lugar en
que el niño atravesaba la calle, y no hubiera ocurrido nada. A pesar
de todo, aquí no se ha realizado el riesgo específico inm anente a las
infracciones de los límites de velocidad^172). Y es que la conducción
(un peligro tolerado) pese a la infracción de la prohibición por parte de la

conducta del autor. W. Frisch (1988, p. 529 y ss., 534) opina que el resultado
no sería idóneo para poner en claro mediante las consecuencias de hecho, lo
disvalioso de la conducta y el sentido que tiene el respeto de las exigencias a la
conducta. Duttge (en MK, § 15, n. marg. 165 y ss.) habla aquí y en casos compa
rables de la falta de una relación de infracción del deber. En suma, solamente
tiene una concepción esencialmente diferente Spendel (JuS 1964, p. 14 y ss.), así
como, para determinadas constelaciones, Ranfi (NJW 1984, p. 1429), Rrümpel-
mann (LH a Jescheck, 1985, p. 332) y MartínezEscamilla (1992, p. 234 y ss.).
(ni) En Wolter, 1981, p. 342 y ss.
O72) Instructiva es la sentencia penal del TFA, tomo 33, p. 61; críticamente, Ebert,
J R 1985, p. 356; Puppe,JZ 1985, p. 295; haciendo diferenciaciones, R. Peten, JR
1992, p. 50; en contra de lo expresado por el TFA tampoco puede importar si
el conductor, al momento de la producción de la situación crítica del tráfico
había conducido demasiado rápido. Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 222)
muestra el núcleo correcto de este tema. Igual que aquí, Hoyeren SK, 7ma ed.,
anexo al § 16, n. marg. 87.
103
Claus Roxin
demasiado veloz no elevará en lo más mínimo el riesgo de que, al

volver a conducir de conform idad con las reglas de tráfico, se pro
duzca un accidente; podría tam bién decirse que a través del exceso
de velocidad el accidente tam bién hubiera podido evitarse, porque
el autor hubiera estado más allá del lugar del accidente potencial.
La prohibición de transgresiones a la velocidad prescrita no quiere
im pedir que los autores a una hora determ inada pasen p o r determ i
nado lugar. Por ello, la comisión del riesgo perm itido solamente ha
llevado casualmente al accidente, de m anera que debe descartarse
la im putación del resultado; aquí no se necesita una form a especial
de verificar la causalidad, así como lajurisprudencia reiteradam ente
preten d e solucionar estos casos (cfr. n. marg. 10).
76 Algo correspondiente rige en caso de que, al realizar una ma
niobra prohibida de adelantamiento, se produce un accidente debido
a u n defecto de material, no reconocible al m om ento de realizar de
la m aniobra, que hace que rom pa la rueda de un vehículo (TFA, s.
penal, tomo 12, p. 79). Y es que en este suceso no se ha realizado
el peligro que radica en los adelantam ientos prohibidos, sino una
circunstancia casual para el conductor; la rueda también se hubiera
roto en cualquier m om ento y causar un accidente, aun cuando el
conductor hubiera conducido correctam ente.
77 A veces, la infracción del riesgo perm itido si bien no era
totalm ente irrelevante para el resultado concreto, el decurso había
sido tan atípico que no puede ser considerado como realización del
riesgo prohibido.
Alguien m uere debido al infarto que le causa cuando otro lo

adelanta con su auto incorrectamente (TSLStuttgarten VRS18 [1960],
p. 356) o, debido al susto, ocasiona u n a embestida ligera p o r detrás
a otro auto (TSL Karlsruhe, JuS 1977, 52).
La mala conducción de un auto p o r lo m enos eleva el riesgo,
aunque de m anera poco considerable, de que alguien pueda sufrir un
infarto p o r el susto. Pero esta elevación es demasiado reducida como
para h acer que el resultado sea considerado imputable. La finalidad
de las disposiciones del tráfico no es im pedir afecciones síquicas, sino
104
más bien afecciones corporales inmediatas. Estos peligros no se han

realizado de m anera que el autor, si bien puede ser penado por el
delito de peligro en el tráfico rodado (art. 315c) o daños (art. 303)
no puede serlo por un delito de homicidio.
78 Finalm ente también falta una realización del riesgo cuando
una conducta del autor creadora de un riesgo lleva a u n resultado
típico sólo debido a un curso causal aventurero, impredecible. El
caso universitario citado ya varias veces, en el cual la víctima de una
tentativa de homicidio solamente resulta herida levemente, pero
m uere luego en el hospital debido a un incendio (n. marg. 45, p.
47) nos da un ejemplo ilustrativo, aun cuando tal caso no hubiera
ocupado todavía a los tribunales. Pero la conducta errada posterior
de terceros provee también constelaciones de este tipo que han
tenido relevancia práctica.
79 Ejemplo (TFA en NStZ 1992, p. 333<173)):
A, sin dolo de matar, había golpeado a B en la cabeza con un
martillo de gom a dura en el departam ento de éste y lo había herido
m ortalm ente. El creyó erróneam ente que B había m uerto y se escapó
llevándose la llave del departam ento. En la calle se encontró con su
pariente C y le contó que había m atado a golpes a B. C no le creyó,
le pidió la llave, encontró a B en su departam ento, creyó también
que estaba m uerto y lo colgó del picaporte de la puerta para fingir
un suicidio. B murió como producto del estrangulam iento, pero
tam bién los golpes de martillo hubieran bastado para su m uerte en
pocas horas.
80 Aquí, si bien la lesión infligida por A había sido causal para la
m uerte de B, no se ha realizado el riesgo creado (m uerte mediante
martillazos), sino otro (muerte m ediante ahorcam iento). Luego,
la m uerte de B no puede ser im putada a A como homicidio impru
dente, de m anera que solamente deberá ser condenado por lesiones
corporales (art. 224, párrafo I, Ne 2, 5) no por lesiones seguidas de
m uerte (art. 227).
(173> Al respecto, Dencker, NStZ 1992, p. S il; Puppe, JR 1992, p. 511; Pütz, JA 1993,
p. 285; Roxin, LH a Saito, 2003, p. 9 y ss.
105
Roxin
31 El TFA es de distinta opinión. Si bien él tam bién opina que

ligro de m uerte inm anente a la lesión corporal debía haberse
ucido en el resultado m ortal” (ibídem, p. 334), con lo cual
: hasta ahí la teoría de la im putación objetiva, considera, sin
argo, que sí se habría dado la realización del riesgo, porque C
ía actuado en interés de A (1), porque B estaba de todos modos
ido (2) y porque el curso causal tam bién habría sido previsible
Pero ninguno de estos tres motivos es sólido. Y es que como C
tabía acordado su conducta con A, no puede imputarse a A la
ción unilateral de un interés ajeno por parte de C (1). El que B
iera m uerto de todos m odos pocas horas después, como curso
al hipotético que es, no puede llevar a que se im pute a A el curso
al real totalm ente distinto (2)^174^. Y finalmente, no es cierto
el curso causal no contradiría “cualquier probabilidad de la
” (ibídem, p. 334) (175h El encontrarse con un pariente, contarle
currido, su incredulidad y el que obtuviese la llave, así como la
írda idea de colgar a B al encontrarlo en el estado descrito, todo
constituye una vinculación causal tan absurda que el resultado
ouede ser visto como la realización del riesgo original (3).
82 Un caso comparable resuelto por el Tribunal Supremo de
5n en el año 1990 ha sido expuesto por Sazío^76);
A, sin tener dolo de matar, había golpeado a B hasta dejarlo in
sciente. Seguidamente lo llevó hacia afueray lo dejó abandonado
. C vino después y, sin dolo de matar, golpeó al inconsciente B.
¡ golpes de C aceleraron la m uerte de B, pero B tam bién hubiera
erto pronto sin la intervención de C.
) Igualmente, Puppe, JR 1992, p. 512.

) Igualmente, Puppe,JR. 1992, p. 514; Dencker, NStZ 1992, p. 313; 0//o,jK1993, StGB
§ 224, n. marg. 4. No obstante, es errado que Puppe quiera admitir un homicidio
imprudente y Denckerincluso lesiones seguidas de muerte; más detalles al respec
to, Roxin, LH a Saito, 2003, p. 12. Igual que aquí, Otto, J K 1993, StGB, § 226, n.
marg. 4; Pütz, JA 1993, p. 285. Los hechos son también distintos a los decididos
por el TFA en el caso tiro de gracia (n. marg. 70) donde la intervención de un
tercero no quedaba fuera de la experiencia humana.
6> Saito, LH a Roxin, 2001, p. 261.
106
83 Aquí el Tribunal condenó por lesiones corporales seguidas

de m uerte, m ientras que Saito(177) rechaza la im putación a A del
resultado de m uerte y, en vez de ello, solam ente quiere admitir
las lesiones consumadas. Pero para alcanzar un resultado correcto
habría que distinguir^178). Si B, independientem ente de los golpes
propinados por A hubiera m uerto p o r los golpes de C debido a
que estos golpes hubieran sido igual de mortales para una persona
sana, no se debería im putar este resultado a A, de m anera que éste
solamente sería punible por la lesión corporal. El riesgo creado por
A no se ha realizado. En tal medida, Saito tiene razón. Pero si por el
contrario, las mortales lesiones que C había infligido a B hubieran
tenido efectos que no hubiesen llevado a la m uerte de un hom bre
sano o recién lo hubieran hecho tras un largo período, el riesgo no
perm itido creado por A se habría realizado, de m anera que él sería
culpable de lesiones seguidas de m uerte. En este caso, B siempre
habrá m uerto debido al ejercicio de violencia de A: el que los golpes
de C hayan anticipado en algo su m uerte constituye una desviación
irrelevante del curso casual que no cambia nada el hecho de que la
m uerte de B representa la realización del riesgo generado por A.
c) La exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por

el fin de protección de la norma de cuidadod 79)
84 Finalm ente tam bién hay casos en los cuales la infracción del
riesgo perm itido ha elevado de antem ano claram ente el peligro de
un desarrollo tal como el que después se produce, pese a lo cual no
debe tener lugar una imputación del resultado.
Ejemplo 1 (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 392):
Dos ciclistas viajan en la oscuridádr Tfno detrás del otro, con
bicicletas sin luz. Debido a la falta de ilum inación en su bicicleta, el
ciclista de adelante se choca con otro ciclista que viene en dirección *7
(177) Saito, LH a Roxin, 2001, p. 264 y ss.

0 7 8 ) M á s detalles en Roxin, LH a Saito, 2003, p. 4 y ss. (discutiendo con Saito).
(179) Sobre la relación del fin de protección bajo el punto de vista de la concurrencia
de riesgos, continuando el desarrollo, Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección
7, n. marg. 72 y ss.
107
Claus Roxin
contraria. El accidente hubiera podido ser evitado si tan solo el ciclista

de atrás hubiera tenido luces en su bicicleta.
Ejemplo 2 (variación de TFA, s. penal, tomo 21, p. 59):
Un dentista extrae dos molares a una m ujer que está bajo anes
tesia general; ella m uere p o r un fallo cardíaco. Pese a que ella le
había comunicado que sentía “algo en el corazón”, el dentista había
omitido llamar a un internista, tal como lo exigía el deber de cuidado.
Sin embargo, debe suponerse que el examen del médico internista
no hubiera descubierto el defecto cardíaco; no obstante, debido a
la dilación provocada por el examen del internista la m ujer hubiera
m uerto en todo caso más tarde.
85 Aquí, el viaje prohibido con la bicicleta sin luz por parte del
segundo ciclista, había increm entado considerablemente el peligro
de que el prim er ciclista pudiera provocar un accidente, al igual que
era reconocible desde el principio que el no llamado de un internista
por lo menos anticipó tem poralmente los riesgos de la intervención
odontológica. De todos modos, una im putación del resultado no
tendría sentido. Y es que la finalidad del m andato de poner luz a las
bicicletas radica en la prevención de accidentes que pudieran ocurrir
directamente con la propia bicicleta, pero no en iluminar otras bicicle
tas e impedir el choque de éstas con las de terceros^180). Igualmente el
deber de recurrir a un internista no sirve a la finalidad de retrasar la
intervención y con ello prolongar la vida del paciente, aunque sea por
poco tiempo. Por ello, no se ha realizado el peligro que quería evitar
el precepto de cuidado que ha sido infringido, y por eso no precede
una imputación del resultado^181).
86 Con la realización del riesgo no perm itido (n. marg. 73 y ss.)
ocurre entonces algo distinto que en la realización general del peli
gro (n. marg. 69 y ss.), la cual solam ente depende de la adecuación
o de la previsibilidad del curso causal. Por cierto que tam bién es
im portante para la cuestión de la realización del riesgo no perm itido
(180) Igualmente, Jescheck/ Weigend, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 55 II2 b bb; cfr. también
Schlüchter, JuS 1977, p. 108.
(181) Al respecto también Puppe, Strafrecht AT, tomo I, § 3, n. marg. 34 y ss.
108
saber si la conducta infractora del cuidado debido ha tenido efectos

causales (n. m arg. 74) y si estos efectos han increm entado el riesgo
(n. marg. 75 y ss.) o si el increm ento ha alcanzado una m edida
relevante (n. marg. 77). Pero tam bién allí donde el curso causal
estuviera en u n a relación plenam ente adecuada con el riesgo no
perm iddo (n. marg. 84yss.), todavía puede excluirse la imputación
del resultado cuando el im pedir estas consecuencias no fuera el fin
de protección, sino solam ente un reflejo de protección del deber
de cuidado (n. marg. 84 y ss.) (182h
87 Incluso se puede decir de todos los grupos de casos de falta
de realización del riesgo no perm itido o, como también se formula,
de la falta de una “relación de riesgo”, que el fin de protección de la
norma no abarcaría la forma concreta de la producción del resultado.
Y es que el fin del m andado de desinfección no exige una aplicación
inútil (n. marg. 74), el fin de la limitación de velocidad no quiere
m antener lejos a los autos de determinados lugares (n. marg. 75) etc.
Solamente se debe ser consciente de que en la realización del riesgo
no perm itido siempre se trata del fim de protección de la norm a de
cuidado que limita el riesgo perm itido (referido a la obligación de
llevar luces, el deber de consultar con un médico especialista, etc.)
y no del fin de protección del tipo penal. Los casos auténticos de
exclusión de la imputación m ediante el fin de protección del tipo
son, por el contrario, aquellos en los cuales la norm a del tipo (la
prohibición de matar, lesionar, dañar objetos, etc.) no abarca desde
el principio determ inadas conductas y efectos. Esto se analiza aquí
bajo el punto de vista del “alcance del tipo” (abajo en n. marg. 106
y ss.) y no debería, tal como ocurre m ayorm ente, ser mezclados con
los casos (183) en los cuales la imputación tiene que descartarse ya
(182) Hacen análisis cuidadosos, empleando material jurisprudencial muy nutrido,

Krümpelmann, LH a Bockelmann, 1979, p. 443 y ss., así como Puppe en NIC, vor
§ 13, n. marg. 215 (con una fundamentación metodológicamente distinta);
ídem Strafrecht AT, tomo 1, § 4, n. marg. 17 y ss.
(183) Xambién es polémico en qué medida sería necesario operar con el concepto
de fin de protección; cfr. así W. Frisch, 1988, p. 80 y ss.; Puppe en NK, vor § 13,
n. marg. 215. Degener (2001, p. 511) llega a un rechazo total de la idea del fin
de protección en la cual se ocultaría un espectro de individualizaciones de
109
s Roxin
el hecho de que el fin de protección del m andato de cuidado

cubre el resultado producido d 84).
Conducta alternativa ajustada a derecho y teoría del incremento del

riesgod 85)
88 El problem a más discutido de la Posguerra en relación con
dea del riesgo se refiere a la cuestión de si el resultado debe im
iarse cuando éste hubiera sido impedido, no con seguridad, sino
amente con cierta probabilidad o incluso posibilidad, a través de
a conducta alternativa ajustada a derecho.
E jem p lo (TFA, s. penal, tomo 11, p. 1) (186);
El conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista, pero
hacerlo no guarda la distancia lateral debida y se le acerca a 75
t. D urante la m aniobra de adelantam iento, el ciclista, que estaba
;rtem ente ebrio y debido a ello tiende a reaccionar irreflexiva-
mte como llevar la bicicleta hacia la izquierda, cae bajo las ruedas
.seras del rem olque. Se com prueba luego que el accidente proba-
im ente (variante: posiblemente) tam bién se hubiera producido
el cam ionero hubiera guardado la distancia lateral debida según
Reglamento de tráfico callejero.
Ya ha sido am pliam ente aclarada (n. marg. 74) la cuestión de
le debe excluirse la im putación cuando la conducta alternativa *4
responsabilidad que se construyen unos sobre otros. Es cierto que todavía falta
ampliar y concretar este principio. Y tampoco se ha impuesto un uso único de
este topos. Pero no por ello se debe renunciar a la idea del fin de protección
como punto de vista guía resumidor.
i4l Anteriormente (LH a Gallas, 197S, p. 242 y ss.) yo había separado el fin de
protección del tipo y el fin de protección de la norma de cuidado [en este
sentido también Wolter, 1981, p. 341 y ss.). No obstante, por motivos de clari
dad terminológica me parece ahora que sería mejor utilizar un término mejor
protegido contra confusiones tal como el alcance del tipo; al lado de éste se
seguirá utilizando el término fin de protección en un contexto en el cual no
dé pie a malentendidos.
S5) Sobre el estado de la discusión y los argumentos, ver HiUenkamp, Probleme, N231.
86> Roxin, HRR AT, NQ6.
110
conform e a derecho hubiera llevado con seguridad al mismo re

sultado; y es que entonces la infracción del riesgo perm itido no se
habría realizado en el curso real de los hechos. En cambio, en el
caso del ejemplo, según la concepción aquí defendida, debe hacerse
u n a im putación porque una form a de conducir correcta, si bien
no hubiera salvado con seguridad la vida del ciclista, posiblem en
te lo hubiera hecho; luego, la infracción del riesgo perm itido al
no respetar la distancia lateral debida ha elevado, de u n a m anera
jurídicam ente relevante, la posibilidad de un accidente mortal.
89 Esto se basa en la siguiente reflexión: si el ciclista hubiera
m uerto pese a respetar la separación debida, se habría realizado en
este desarrollo de los hechos un riesgo que existe siempre en la ma
niobra de adelantamiento; pero el legislador había quitado este riesgo
al conductor m ediante su permiso, de m anera que el resultado no
era imputable. En cambio, si el autor infringe el riesgo perm itido y
entonces se produce el resultado como consecuencia del peligro que
hay en la m aniobra de adelantam iento, entonces esto es imputable
como realización de un peligro prohibido. No existe razón alguna
para liberar del riesgo al autor y absolverlo; y es que el límite máximo
del riesgo tolerado es trazado p or la distancia separadora fijada en la
ley. Cualquier increm ento de este riesgo hará que las consecuencias
recaigan en el autor.
90 Esta “teoría del in crem en to del riesgo” (187) que yo he
fundado ha encontrado un creciente núm ero de seguidores en la
literatura^188). En cambio, llegan a un resultado distinto lajurispru- *(iS
)
(187) Roxin, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 147

y ss.); ídem, ZStW 78 (1966), p. 214 y ss.
(iSS) Entre otros, Brammsen, MDR 1989, p. 123; Burgstaller, 1974, p. 135 y ss.; ídem,
1992, p. 392 y ss.; Burgstaller en WK, § 6, n. marg. 74 y ss., § 80, n. marg. 75; Ebert,
Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 52; Ebert/Kühl, Jura 1979, p. 572 y ss.; Greco, 2005, p.
132; Hoyeren SK, 7ma. ed., anexo al art. 16, n. marg. 73 y ss.; Jescheck/ Weigend,
Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 55II 2 b aa; Kahlo, GA 1987, p. 66; Kienapfel, ZVR1977,
p. 11 y ss.; Kohler, Strafrecht AT, p. 197 y ss.; Kretschmer, Jura 2000, p. 274 y ss.;
Küper, LH a Lackner, 1987, p. 282; Lackner'/TCühl, 25ta. ed, § 15, n. marg. 44; Olto,
JuS 1974, p. 708; Puppe, ZStW 95 (1983), p. 287 y ss.; ídem, ZStW 99 (1987), p.
595 y ss.; Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 205 y ss.; ídem, Strafrecht AT, tomo 1,
§ 3, n. marg. 44 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 65 y ss.; Rudolphi,
111
Claus Roxin
dencia(189) y parte de la doctrina(19°). El TFA dice (s. penal, tomo

11, p. 1 y ss.): “Solamente puede admitirse que la conducta contra
ria a las normas de tráfico es causa de un resultado dañoso cuando
hubiera sido seguro que no se hubiera llegado al resultado con una
conducta ajustada a tales norm as’T E n caso contrario -así tam bién
se argum enta en la literatura- no estaría seguro que el riesgo no
perm itido se habría realizado y el autor tendría que sei absue to en
aplicación del principio in dubiopro reo. Esto es incorrecto porque no
se puede dividir un riesgo en una parte perm itida y otra no permiti a
y querer analizar la realización del peligro para cada parte de m anera *17
TuS 1969, p. 554; Schaffstein, LH a Honig 1970, p. 171; Schünemann, JA 1975, p.

582 y ss., 647 y ss.; ídem, GA1985, p. 353; ídem, StrV 1985, p. 229; Stratenwerth, LH
a Gallas, 1973, p. 227; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg.
36 y ss. (la doctrina del incremento del riesgo que en adelante será aceptada en
gran medida); Tavares, 2002, p. 288; Walder, SchwZStr 93 (1977), P- > 0 er’
1981, p. 334 y ss.. Similar, Jordán, GA 1997, p. 349; Kahrs, 1968, p. , amP^
ZStW 101 (1989), p. 3 y ss.; Maurach/Góssel/Zipf Stxafrecht AT, tomo 2, cap. 43,
n. marg. 105 y ss.; Seebald, GA 1969, p. 213. En procesos no determinados por
completo, Puppe (en NK, vor § 13, n. marg. 120 y ss.) quiere utilizar el incremento
del riesgo no solamente como complemento sino también para etermmar e
requisito de la causalidad. Hoyer (LH a Rudolphi, 2004, p. 95) quiere reemp azar
por completo la causalidad por el criterio del incremento del riesgo.
(1 8 9 ) TFA, s. penal, tomo 11, p. 1; tomo 21, p. 59; tomo 24, p. 31; tomo 33, p. 61;
TFA en VRS, tomo 54, p. 436; TFA en StrV 2004, p. 484; TSL Karlsruhe deja la
cuestión sin resolver (en TR 1985, p. 479, con observaciones de Kindháusei
(1 9 0 ) Bochelmcmn/ Volh, Strafrecht AT, 4ta. ed., § 20 B14c; Duttgeen MK, § 15, n. marg.
177 y ss.; Finche, 1977, p. 46 y ss., 60 y ss., 70 y ss.; Freund, Strafrecht AT § 2, n.
marg. 49 y ss.; Freund en MK, vor §§ 13 y ss., n. marg. 284 y ss., W. risc ,
p. 537 y ss.; Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 54\Jager, Strafrecrt
AT, § 2, n. marg. 37-Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7, n. margA98 J
ídem, suplemento del ZStW 1974, p. 26 y ss.; Kindhduser, Strafrecht AT, g 33,
n. marg. 48; ídem, Strafgesetzbuch, 2da. ed., § 15, n. marg. 77, Krey, tr rec t
AT, tomo 2, 2da. ed., § 52, n. marg. 547 y ss.; Luzón Peña, Derecho penal. FG,
p. 386; Martínez Escamilla, 1992, p. 234 y ss.; Marxen, Strafrecht AT, p. 37; Mir
Puig, Derecho penal. PG, 5ta. ed., cap. 11, n. marg. 70; Prittiuitz, 1993, p. 3-5
y ss.; Samson, 1972, p. 153 y ss.; Schlüchler, JuS 1977, p. 107 y ss.; ídem, JA 1984
p. 676; Cramer-Stemberg-Lieben en Schónke/Schroder, 26ta. ed., § 15, n. marg.
y ss.; Schroeder en LK, lira, ed., § 16, n. marg. 190; Ulsenheimer, 1965, p. 1 ^y
ss.; ídem, JZ 1969, p. 364 y ss. Mayoritariamente crítico se manifiesta también
Toepel, 1992, p. 136 y ss.
112
aislada^191). Cuando el autor infringe el riesgo perm itido y con ello

increm enta el riesgo aún tolerado, está creando un riesgo p rohi
bido en su totalidad. Este riesgo prohibido por completo tam bién
es realizado cuando se presentare el resultado. No existe ninguna
duda de ello, de m anera que aquí no tiene campo de aplicación el
principio in dubio pro reoí192).
91 El que no se pueda separar el riesgo en un quantum perm i
tido y uno prohibido, y exigir para cada uno de ellos, de m anera
aislada, u n a prueba de la causalidad, se deriva obligatoriam ente del
fin de protección de la norm a de cuidado, el cual tam bién es tan
im portante para la otra cuestión de si se ha realizado el peligro no
perm iddo (n. marg. 85-87). Y es que el legislador también tiene que
seguir insistiendo en el respeto al cuidado debido precisamente allí
donde su observancia, si bien increm enta la posibilidad de preservar
el bien jurídico, no lo hace con absoluta seguridad. Cuando, p. ej.,
durante una operación riesgosa, pero necesaria según los médicos,
el cirujano provoca la muerte del paciente debido a una mala pra
xis grave, según la opinión contraria, esto debería quedar im pune
porque si el cirujano hubiera realizado la operación respetando las
reglas del correcto ejercicio de su profesión [lex artis] tampoco pudo
(191) SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 68; Kiiper, LH a Lackner, 1987, p. 286;
R u d o lp h i en
GA 1987, p. 104.
Struensee,
(192) En contra del argumento in dubio pro reo también Cmmer/Sternberg-Lieben en
Schónke/Schróder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 179,179a, aunque no sean seguidores
de la doctrina del incremento del riesgo. De manera distinta Jáger (Strafrecht
AT, § 2, n. marg. 37):... incluso los seguidores de la teoría del incremento del
riesgo rechazan la imputación, en casos de conducta alternativa conforme a
derecho (...) cuando el resultado, con seguridad (...) se hubiera producido.
Pero no debería afirmarse la imputación cuando el resultado, en caso de una
conducta alternaüva ajustada a derecho, solamente existía la posibilidad de
que no se hubiera producido el resultado, porque esto desembocaría en una
inversión de la carga de la prueba.... Pero si el criterio de imputación es preci
samente el incremento del riesgo, si éste no se presentare no puede haber una
imputación. Dicho en palabras de política criminal: por supuesto que tiene
sentido penar una conducta cuya evitación hubiera evitado el resultado con
cierta probabilidad. Pero no tendría sentido reprimir como delito consumado
la omisión de una medida de cuidado que demostrare ser inútil.
113
Roxin
rse descartado la posibilidad de una m uerte. Esto significaría

nuncia a toda exigencia de cuidado precisam ente allí donde se
iere el mayor cuidado^93). Por el contrario, el TFA (en StrV 1994,
5) absuelve, en el caso de tratamiento médico erróneo que lleva
nuerte, cuando no fuera seguro que el paciente hubiera vivido
tiempo aun si el tratamiento hubiera sido realizado conforme
lex artis. No obstante, de m anera correcta, para la imputación al
Itado tendría que bastar el increm ento del riesgo mediante el
r médico^*194*).
92 Arz£opinarí95) qUe “la necesidad de penar al médico despreo-
ido que parece ser evidente” tam bién podría fundam entarse
or el hecho “de que el paciente solam ente había prestado su
sentimiento para una operación en la que se iban a respetar las
mas de cuidado usuales”. Se pueden ver las cosas así cuando el
sentimiento no se refiriese únicam ente a que el médico actúa
Debido a la insostenibilidad de este resultado, también los oponentes de la

teoría del incremento del riesgo se acercan en parte a ella en la medida en
que, para conceder la absolución, no permiten que baste la mera posibilidad
de que el resultado también se hubiera producido en caso de una conducta
conforme al deber. Así, Arthur Kaufmann (LH a Jescheck, 1985, p. 281) quiere
centrarse en si el resultado también hubiera sido en este caso predominan
temente probable (igualmente Duttge en MK, § 15, n. marg. 173). Schlüchter
(Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 184) quiere admitir la imputación cuando, en caso
de una conducta conforme al deber, el resultado no se hubiera producido con
una probabilidad preponderante. W. Fiisch (1988, p. 546 y ss.) quiere apoyar
la posibilidad de la producción del resultado, que permite la absolución, en
caso de conductas alternativas conformes a derecho no en el riesgo estadístico
general que queda, sino en puntos de vista específicos del caso concreto cuya
existencia fundamenta ya un peligro concreto de la producción del resultado
(p. 549). Pero estas soluciones intermedias que operan con probabilidades
solamente podrán discutirse cuando se abandonare el argumento principal
contra la teoría del incremento del riesgo que ella atentaría contra el principio
in dubio pro reo (n. marg. 90) y convertiría a los delitos de lesión en delitos de
peligro (n. marg. 93), y con ello se aceptare en principio su enfoque.
0 Así también Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 123 y ss.; ídem, Strafrecht AT, tomo
1, § 2, n. marg. 22 y ss.; ídem, JR 1994, p. 514; aprobando al TFA, Otto, JK, vor
§ 13, n. marg. 5.
5) Arzt, LC a Schlüchter, 2002, p. 168.
114
con la intención de realizar una operación siguiendo la lex artis. Pero,

en prim er lugar, no es posible realizar un consentim iento como ése
en todos los casos de la teoría del increm ento del riesgo, tal como
lo m uestra ya el caso del camión (n. margT88). En segundo lugar, la
admisión de una falta de consentimiento no hace posible la exclusión
de la im putación cuando el resultado tam bién se hubiera produci
do con seguridad en caso de un com portam iento correcto (cfr. n.
marg. 74). Entonces, la idea de Arzt no hace superflua la teoría del
increm ento del riesgo, pero, en el marco de su limitada aplicabilidad,
proporciona a ésta un argum ento adicional.
93 El segundo argum ento, ju n to al principio in dubio pro reo
en contra de la teoría del increm ento del riesgo, le reprocha que
transform aría en delitos de peligro a los delitos de resultado, con
tradiciendo así el tenor legal. Esto es incorrecto porque la im puta
ción de un resultado al tipo objetivo siem pre es interm ediada sólo
por una puesta en peligro creada p o r el a u to rí196). La diferencia
entre delitos de lesión y delitos de peligro [de puesta en peligro]
solam ente radica en que el peligro no perm itido en los delitos de
lesión se realiza en un resultado típico de lesión, m ientras que
en los delitos de puesta en peligro el peligro solam ente se realiza
en un resultado de peligro que deb erá establecerse siguiendo
determ inados requisitos. Pero ya se ha m ostrado que en los casos
de conducta alternativa conform e a derecho, al presentarse un
increm ento de riesgo, un peligro prohibido se ha traducido en un
resultado típico de lesión(197h Por eso, tam poco entiendo cuando
Koriath1-198) parte de que la teoría del increm ento del riesgo estaría
adaptando las norm as penales dentro de la fórm ula “evita riesgos”
y con ello en u n a form a de “teoría de im perativos” descuidaría la
esencia de las norm as penales. Y es que la teoría del increm ento
de riesgos, en realidad, va m ucho más lejos al exigir: “Evita riesgos
que se realizaren en un resultado típico de lesión”.
(196) Cfr. Stratenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 237 y ss.; Wolter, 1981, p. 36 y ss.
(197) En este sentido también Küper, LH a Lackner, 1987, p. 286.
(198) Koriath, 1994, p. 493.
115
Claus Roxin
94 Al igual que la realización del peligro, la evaluación de la

presencia de un increm ento del riesgo debe hacerse ex post(^l99'>.
Luego, deben considerarse todas las circunstancias conocidas con
posterioridad, como el estado de ebriedad del ciclista, la distancia
exacta, la velocidad del cam ión. Al basarse en estos hechos debe
luego verificarse si el respeto del riesgo perm itido hubiera reducido
el peligro para el ciclista, es decir, si se hubiera increm entado la
posibilidad de que sobreviviera. En esto, el increm ento del riesgo
debe verificarse según parám etros normativos, esto es, debe “eva
luarse si la norm a form ulada ex-ante tam bién puede ser recono
cida sobre la base de los conocim ientos obtenidos ex-post como
u n a razonable prohibición que reduce el riesgo del resultado (en
tal caso: im putación del resultado), o si ella, partiendo del nuevo
estado de los conocim ientos, puede ser vista como en concreto ini
dónea o por lo menos inviable (en tal caso: no hay im putación del
resultado)”(20°). Por cierto que, bajo esta perspectiva normativa, se
considerá el resultado de una com paración “naturalística-estadística”
de conductas reales e hipotéticas.
95 Koriath^201'), por el contrario, observa que seria “imposible
operar con exactitud m ediante la teoría del increm ento del riesgo”.
Pero el D erecho penal conoce perspectivas normativas en muchas
otras partes; y en ningún lugar se obtiene una m edida matemática
al final de una valoración, así que una “operación exacta” solamente
puede ser exigida siempre dentro de cada uno de los espacios libres
a la valoración. Es evidente, y ya ha sido mostrado, que en esto deban
incluirse en la valoración todas las circunstancias del caso concreto
a fin de que este espacio libre sea m antenido reducido. Adicional
m ente, Koriath(202) duda de que sea posible, en la evaluación ex
post del increm ento del riesgo “adoptar un punto de vista objetivo,
(199) X3e manera contundente al respecto, Stratenwerih, LH a Gallas, 1973, p. 227 y ss.
(20°) Schünemann, JA 1975, p. 652; Wolter, 1981, p. 336. Cfr. también Roxin, ZStW 74
(1962), p. 434 (también en Grundlagenprobleme, p. 171): Es irrelevante lo
que hubiera ocurrido realmente de facto.
(-01) Koriath, 1994, p. 491.
(2°2) Koñath, 1994, p. 492.
116
neutral”, porque uno se sentiría fácilm ente inclinado a deducir la

peligrosidad a.partir de la realización del resultado. Pero este tem or
pierde fuerza cuando se dirige la m irada prim ero, en la forma aquí
propuesta, a la norm a form ulada ex ante. Y es que de este m odo, la
consideración de las circunstancias que se conocen posteriorm ente
sirven especialmente para la limitación de la punibilidad.
96 También entre los seguidores de la teoría del increm ento del
riesgo es polémica la cuestión de cómo debería decidirse cuando no
se pueda com probar si la conducta prohibida ha creado un peligro
mayor de lo que hubiera hecho la observancia del riesgo permitido.
Aquí, la mayoría de los representantes de la teoría del increm ento
del riesgo también quiere recurrir al principio in dubio pro reo, y em
pleándolo para negar un increm ento del riesgo y con ello también
la imputación al resultado(203). No obstante, en contra de ello, hay
que sostener que el ordenam iento jurídico no tiene por qué tole
rar siquiera una conducta que posiblem ente infringiría los riesgos
que también existían si se respetaran las disposiciones del cuidado
debido. Piénsese en el caso en el cual un m édico despreciando la
lex artis utiliza un procedim iento terapéutico nada ortodoxo que
lleva a la m uerte del paciente. ¿Por qué no debería im putársele el
resultado cuando después resultare que el respeto de la lex artis
hubiera dism inuido probablem ente de m anera considerable el
riesgo para el paciente aunque no pudiera verificarse con seguri
dad la dism inución del riesgo en caso de respetar la lex artis? ¡Las
reglas de cuidado tam bién exigen respeto cuando su descuido ele
vare, aunque no con seguridad, sino solam ente con probabilidad
o posibilidad, los peligros para la víctima!(204h No obstante, hay
que ser consciente de que esta polém ica no afecta a la corrección
de la teoría del increm ento de riesgo en sí, sino solam ente atañe
a la cuestión de si su aplicación llevaría o no a la im putación del
resultado en un limitado grupo de casos.
(2°3) Cfr p ej Strcitenwerth, LH a Gallas, 1973, p. 235 y ss.; Rudolphi en SIÍ, 6ta. ed.,
vor § 1, n. marg. 69; Burgstaller, 1974, p. 143.
(2°4) K.rümpelmann (GA 1984, p. 502) considera que la solución que propongo sería
absolutamente preferible.
117
us Roxin
97 Puppe(205), quien por lo demás reconoce y considera necesaria la

>ría del incremento del riesgo, defiende la posición de que en casos
causalidad doble o múltiple no sería necesaria esta teoría. No debería
pedir la imputación, “la presencia de otra explicación causal concu-
:nte que se basara en una lesión del deber de cuidado de uno de los
ervinientes”. “En caso contrario los intervinientes de una causalidad
íltiple se ayudarían mutuamente para liberarse de su responsabilidad,
to rige también cuando el otro partícipe es la víctima; en tal medida
a no debería ser tratada peor que el otro autor”(206b Esto también
íiría para la sentencia penal del TFA, tomo 11, p. 1 y ss. Pero en este
so consistiría en una fundamentación adicional que no cambia nada
cuanto a la corrección del incremento del riesgo y de sus resultados.
98 Los nuevos defensores de los modelos estadísticos y probabilís-
:os quieren procurar un mayor campo de aplicación al increm ento
:1 riesgo que el de una simple teoría de la imputación, haciendo
s ta r-p o r lo menos en ámbitos en los cuales la teoría de la condición
informe a leyes no aportara resultados convincentes- el incremento
; riesgo ya para la causalidad o colocándola en lugar de ésta. Más
italles al respecto, arriba, n. marg. 35 y ss.
99 Los casos de conducta alternativa conform e a derecho son
'óximos a las constelaciones en las cuales los cursos causales hipoté-
:os son relevantes para la imputación (n. marg. 63). Pero aquellas se
ferencian de éstas en que no se trata de una causalidad realmente
dstente, sino de una causalidad hipotética imaginada con fines de
imparación, que sirve para obtener un juicio normativo acerca del
icremento del riesgo (n. marg. 94). Los casos de increm ento de
esgo se refieren en la práctica m ayorm ente a delitos imprudentes,
o obstante, las reglas de im putación expuestas para los delitos
olosos tienen teóricam ente la misma validez. Cuando, p. ej., en el
aso del pelo de cabra (n. marg. 74), el em pleador había omitido
itencionadam ente efectuar la desinfección a fin de eliminar de esa
tañera a un trabajador para él indeseable, tras una comprobación
osterior de una falta de increm ento del riesgo, solamente podría
:05> Puppe, LH a Roxin, 2001, p. 287.

:06> Puppe, LH a Bemmann, 1997, p. 227 (237).
118
penársele por un delito de homicidio en grado de tentativa. Por otro

ladp¿ si el chofer del camión se hubiera acercado tanto al ciclista
(n. marg. 88) con la finalidad de provocar un accidente mortal, al
com probarse un increm ento del riesgo, tendría que responder por
un delito de homicidio consumado.
100 En la jurisprudencia alemana, todavía no se ha impuesto
hasta ahora la teoría del incremento del riesgo (20<7). O sea, según ella y
sus principios, tendría que absolverse de la inculpación de una lesión
im prudente cuando exista tan solo la posibilidad de que el resultado
tam bién se hubiera producido en caso de u n a conducta conform e
al cuidado debido. Pero en la práctica se están abriendo paso poco
a poco soluciones que guardan correspondencia con la teoría del in
crem ento del riesgo aunque bajo otra fundam entación. Así, p. ej., en
el caso del pelo de cabra (T. Reich, s. penal, tomo 63, p. 211; aquí en
n. marg. 74) en realidad había ocurrido que la desinfección prescrita
probablem ente habría salvado a los trabajadores; sólo que esto no
podía comprobarse con seguridad. O sea que la omisión de la desin
fección había creado un incremento esencial del riesgo, de manera
que, según la concepción aquí defendida, tendría que haberse penado
al empleador por homicidio im prudente, mientras que, siguiendo
la jurisprudencia del TEA, tendría que habérsele absuelto (n. marg.
90). No obstante, el T. Reich, en aquella época había condenado con
el fundam ento de que solamente podría excluir la causalidad de la
conducta del autor “cuando existiere la seguridad o una probabilidad
en los límites con la seguridad de que el suceso dañino también se
hubiera producido si no le hubiera precedido la conducta culpable”
(T. Reich, s. penal, tomo 63, 214). Esto, por consistir en una inversión
de la carga de la prueba en el marco de la evaluación causal, es insos
tenible, aunque, por su resultado final, desemboque en una correcta
aplicación de la teoría del incremento del riesgo^*208).
(2°7) cfr ya antes en ]a nota 189. Pero ella ha sido reconocida en la jurisprudencia
austríaca; cfr. Burgstaller en WK, § 6, n. marg. 6 y ss., c. más refs.; Triffterer, LH
a Klug, 1983, p. 419.
(208) Qj. más sobre diferentejurisprudencia del T. Reich, Roxin, ZStW74 (1962), p. 435 y
ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 173 y ss.), así como las refs. en TFA,
s. penal, tomo 1 1 , p. 2 y ss.
119
Claus Roxin
101 También en la jurisprudencia del TFA se oculta frecuente

m ente, m ediante otras fundam entaciones, que el punto de vista bá
sico para la im putación radica en el increm ento del riesgo. Así, en el
caso del dentista (TFA, s. penal, tomo 21, p. 59; aquí en n. marg. 84)
había ocurrido que, al consultar con un internista probablem ente,
aunque no con seguridad, hubiera podido evitarse la m uerte de la
paciente. Este punto de vista hubiera fundam entado una condena
del dentista p o r hom icidio im prudente. Debe presumirse que la
instancia ha recurrido a una argum entación no cubierta por el fin
de protección de la norm a de cuidado, argum entación que por ello
es errónea, debido a que le estaba vedada la única fundam entación
correcta de la imputación al resultado m ediante la idea del incre
m ento del riesgo. Algo similar rige para el caso de la peritonitis (209210*)
en el cual el diagnóstico erróneo había llevado a om itir la operación
que habría salvado la vida. Cuando el TFA dice aquí (ibídem, p. 219):
“En una intervención quirúrgica (...) con una probabilidad situada
en el límite con la seguridad, la paciente hubiera sobrevivido un día,
y hubiera existido la elevadísima probabilidad de su plena supervi
vencia”, m ediante este enfoque -d u d o so - en la prolongación de la
vida de un día, apenas si puede ocultarse el punto de vista, también
im portante para el TFA, de que, en caso de una correcta actuación
médica, se hubieran elevado considerablem ente las posibilidades de
salvación total de la vida(21°).
102 En el llamado caso del velom otor [o bicimoto] (TFA, s. pe
nal, tom o 24, p. 31) (211), e] autor había conducido en una carretera
federal [donde está perm idda una velocidad de hasta 100 lu n /h ] “tras
( 209 ) en Xs(StZ 1981, p. 218, con comentarios de Wolfslast, similar también el

t f a
TFA en NStZ 1985, p. 26, y en JR 1989, p. 382 (al respecto, Krümpelmann, JR

1989, p. 353).
(210) Qfr. al respecto, Puppe en NIÍ, vor § 13, n. marg. 15, c. más reís.; Jordán, GA
1997, p. 365 y ss. El problema, también pertinente para este caso, de si y en
qué medida debiera emplearse el principio del incremento del riesgo también
en caso de omisiones, podrá ser tratado con más detalle recién en el marco de los
delitos de omisión (Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V 3., n. marg. 46yss.).
(2H) ]VIás detalles, Eser, Strafrecht I, 3ra. ed., caso 7, n. marg. 5 y ss. De manera simi
lar (aunque confusa al invocar la sentencia penal del TFA, tomo 24, p. 31), T.
Supremo de Baviera en NStZ 1997, p. 388, con comentarios en contra de Puppe.
120
un considerable consumo de alcohol" (1,9 p o r mil) a una velocidad

considerable de entre 100 a 120 k m /h cuando, repentinam ente, a
una distancia de entre 30 a 40 metros se le apareció delante de su
auto un velomotor. El autor no pudo frenar a tiempo su vehículo;
el auto chocó con el velomotor y el conductor de éste murió. Aun
cuando el autor hubiera estado sobrio, posiblem ente no hubiera po
dido evitar el accidente. El TFA condenó por homicidio im prudente
(art. 222) con el fundam ento de que el autor, debido a su estado de
embriaguez no debía conducir a una velocidad “que para él hubiera
sido todavía adecuada en estado de sobriedad”. Más bien, él debió
haber conducido de una m anera tan lenta posible que, aun en su es
tado alcoholizado, “le hubiera perm itido cumplir con sus deberes del
tráfico rodado” (TFA, s. penal, tomo 24, p. 35). Esta fundam entación
ha sido criticada con justicia^212). Y es que, cuando un conductor es
absolutamenterincapaz de conducir (y lo es, según la jurisprudencia
a partir de un 1,1 por mil de alcoholemia) no puede haber para
él ninguna velocidad apropiada. Además, el autor tendría que ser
absuelto si hubiera sido seguro que su nivel de alcoholización no se
hubiera manifestado en su forma de conducir ni en el resultado de
accidente (cfr. n. marg. 74); y es que entonces faltaría la realización
de un peligro no permitido. Pero en realidad había ocurrido que un
conductor sobrio, debido a su m ejor capacidad de reacción, hubie
ra tenido una m ucho mayor perspectiva de poder dom inar aun la
difícil situación del tráfico. Es decir, el autor -y esto es lo que en el
fondo quiere decir el TFA- al conducir a 100 a 120 k m /h en estado
de ebriedad, había increm entado considerablem ente el riesgo (to
davía perm itido) que también hubiera creado un conductor sobrio,
y por ello debe imputársele el resultado surgido con la realización
del riesgo creado a partir de allí. A veces sale a relucir también en
la jurisprudencia, detrás de argum entaciones confusas, el resultado
correcto de la teoría del incremento del riesgo^213).
103 Por cierto que la disputa en torno a la teoría del increm en
to del riesgo solam ente es relevante para el resultado allí donde se
(2i2) Qj- tan só]0 Strafrecht 1,3ra. ed, caso 7, n. marg. 13; Otto, NJW1980, p. 420.
(2!3) A también Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 3, n. marg. 25 y ss.
s í
121
is Roxin
:are de “variantes de los cursos”<214) en el marco del mismo riesgo

sea, en los ejemplos antes m encionados, del mismo accidente
omovilístico o las consecuencias del tratam iento m édico). En
nbio, para lajurisprudencia, no entraría a tallar desde el principio
a exclusión de la imputación cuando un riesgo fuera reemplazado
: otro hipotéticam ente imaginable^215). El TFA(216) ha decidido
caso en el cual dos médicos de una clínica siquiátrica habían
>rgado una salida no vigilada a un interno que ellos mismos habían
isiderado como criminal y altam ente peligroso; la consecuencia
; que este sujeto cometió dos asesinatos y ocho lesiones corpora-
peligrosas. La instancia previa había absuelto a los médicos de la
rsación de homicidio doloso y lesiones corporales argum entando
e el resultado, posiblemente, tam bién hubiera podido ocurrir sin
otorgam iento de salida porque, debido al “mal estado de los ha
rtes” de la clínica, también hubiera sido posible un escape violento
r parte del interno. También para el TFA esta argum entación es
rónea(217). Y es que el escape violento constituye un riesgo total-
ente distinto de un indebido otorgam iento de salida, y no puede
ner efectos en las consecuencias penales incluso si, siguiendo a la
risprudencia (y en contra de la teoría del increm ento del riesgo),
l el m arco del mismo riesgo, bastare para una absolución con la
oibilidad de que el resultado tam bién se hubiera producido en
so de una conducta alternativa conform e a derecho.
Acerca de la combinación entre las doctrinas del incremento del riesgo

y elfin de protección
104 Entre los seguidores y opositores de la teoría del incremento
si riesgo se ha form ado un “tercer partido”, el cual -co n múltiples
iriaciones en los detalles- no se basan en la conducta alternativa 145
14> Schatz, NStZ 2003, p. 585.

15) Cfr. al respecto ya antes arriba en n. marg. 23,59, en relación con TFA, s. penal,
tomo 30, p. 228.
16) StrV 2004, p. 484, con comentarios de Roxin, ibídevv, Puppe, NStZ 2004, p. 554;
Ogarek, JA 2004, p. 356.
!1?) Cfr. además del fallo mencionado, también TFA, s. penal, tomo 10, p. 369
(370); tomo 33, p. 63 y ss.; TFA en VRS, tomo 54, pp. 436, 437.
122
ajustada a derecho, sino en si “el autor es responsable por aquel

peligro que se hubiera realizado en el resultado concreto”(218).
Así, Krümpelmann(219) se c en tra en u n a “im p utación según la
c o rresp o n d en cia norm ativa e n tre el d e b e r y la preten sió n de
protección del lesionado”(220h Según esto, p. ej., en el caso del
ciclista (n. m arg. 88) la distancia separadora prescrita para los
adelantamientos sirve para “compensar las típicas reacciones erróneas
de los ciclistas”; pero ella no está pensada para las necesidades de
protección de ciclistas en un estado de ebriedad no reconocible. “En
caso de una irreconocible ebriedad, la peligrosidad específica no se
corresponde ... más con la finalidad del deber”, de m anera que para
Krümpelmann(221), las mayores posibilidades de supervivencia en caso
de respetar la separación de seguridad solam ente sería un “efecto
reflejo”, no serviría a la finalidad de la regulación de la separación, y
por ello tam poco debería llevar a la condena del chofer del camión.
De m anera parecida, para Ranft^Z) no sería “decisiva (...) la situación
hipotética de la conducta del autor conform e a los deberes, sino el
caso regular de una situación de la víctima libre de defectos... Cuando
el resultado concreto se situare en aquel riesgo del resultado que
el conductor del camión hubiera tenido que evitar ya en interés de
ciclistas sobrios, entonces debe im putarse el resultado producido
de m anera concreta”. No obstante, si, p. ej., ocurriera que el ciclista
sobrio, al asustarse, llevara su bicicleta de m anera típica hacia la
derecha, el camionero no sería responsable de la m uerte del ebrio
que tuerce su bicicleta a la izquierda, incluso si se probara que el
ciclista alcoholizado, con la mayor probabilidad, no hubiera caído
<218) Schünemann, StrV 1985, p. 231.

<219) Krümpelmann, LH aJescheck, 1985, p. 314; ya antes, ídem, LH a Bockelmann, 1979,
p. 443 y ss.; además, sobre la teoría del incremento del riesgo, ídem, GA 1984,
p. 491 y ss. El discípulo de Krümpelmann, Erb, hace una análisis minucioso de
la teoría de la correspondencia normativa; 1991; además, ídem, JuS 1994, p.
453 y ss.
(22°) Krümpelmann, LH a Jescheck, 1985, p. 313 y s.; críticamente al respecto, Jakobs,
LH a Lackner, 1987, p. 54 y ss. (nota 4).
(221) Krümpelmann, LH a Jescheck, 1985, p. 331.
<222> R a n ft, NJW 1984, p. 1429.
123
Claus Roxin
bajo las ruedas del camión en caso de haberse respetado la debida

separación de seguridad. En un caso comparable, para Jakobs(223)
lo que im porta es que un bien jurídico sea afectado “debido a” o
solam ente “con motivo d e ” una conducta no perm itida.
105 En realidad, todas estas concepciones consdtuyen manifes
taciones, con diferente acentuación, de la doctrina del fin de pro
tección del cuidado debido (224), la cual también es reconocida aquí
(n. marg. 84 y ss.). Pero este punto de vista no puede reem plazar a
la teoría del increm ento del riesgo, sino solamente complementarla;
debería incluirse dentro de ésta(225h Cuando, p. ej., A conduce sin
tener la licencia respectiva, aunque lo hace respetando las normas
de tráfico, pese a lo cual se ve envuelto en un accidente^226), la con
ducción prohibida ha elevado el riesgo de accidente (o incluso lo ha
creado). Pero el fin de protección de la prohibición de conducir no
consiste en im pedir las consecuencias de una conducción ajustada
a las reglas de tráfico, de m anera que pese al increm ento del riesgo
tendría que excluirse la imputación; solamente se presenta un simple
reflejo de la protección. También en el caso del ciclista, tras la veri
ficación previa de un increm ento del riesgo que debe seguir siendo
requisito de cualquier imputación, es legítimo reflexionar todavía
sobre si el fin de protección de la regulación de la separación en
(223) Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 7fn. marg. 72 y ss.; en su aplicación a
casos complicados, ídem, LH a Lackner, 1987, p. 53 y ss.
(224) Así Martínez Escarnida (1995, p. 39 y ss., 40) se manifiesta desde el inicio a favor
del criterio de la finalidad de la norma de cuidado lesionada. Similar, NieJSen,
1994, p. 178.
(225) A s í también Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 70; Schünemann, StrV 1985,
p. 231; Wolter, 1981, p. 339; pero expresamente en contra, Martínez Escamilla,
1995, p. 41, nota al pie 16. También, Lampe (ZStW 101 1989, p. 3 y ss.) quiere
complementar la teoría del incremento del riesgo mediante la doctrina del fin
de protección de la norma, que él ubica sistemádcamente en el ámbito de la
antijuricidad (p. 49). La realización del riesgo de la acción sería antijurídica
solamente cuando, según el sentido y la finalidad de la norma lesionada, debiera
ser exigible al autor otra conducta, teniendo en cuenta también la posibilidad
de que con ello no hubiera evitado la lesión al bien jurídico (p. 51).
(226) Sobre este caso, Krümpelmann, LH a Bockelmann, 1979, p. 447; Ebert/ Kühl, 1979,
p. 575.
124
La ulterior imputación al cipo objetivo
m aniobras de adelantam iento cubriría el resultado. Sin embargo,

a diferencia de los autores antes m encionados, debe admitirse esta
relación de fin de protección. Y es que, prácticam ente no existe el
“conductor ideal” desprovisto por completo de defectos, debe partir
se de que la separación preceptuada de 1 a 1,5 metros está destinada
a minimizar el riesgo de u n choque para todos los ciclistas (jóvenes
y viejos, sobrios y ebrios, sanos y enfermos, serenos y asustadizos,
seguros e inseguros). El que esto, en caso de “buenos” ciclistas, se
pueda conseguir en mayor m edida que en caso de los “malos”, que
están impedidos en su capacidad de reaccionar adecuadam ente, no
cambia para nada el que la regulación de la separación está destinada
a proteger a todos en el marco de lo posible. Si se la infringiere, tam
bién están abarcados dentro del fin de protección de la regulación
las reacciones bajo ebriedad de las víctimas (227h
4. El alcance del tipo

IOS Por regla general, con la realización de un peligro no cu
bierto por un riesgo permitido, ya se ha dado la imputación al tipo
objetivo. No obstante, cada vez se im pone más y más la considera
ción de que, en casos particulares, de todos modos todavía puede
fallar la imputación por el hecho de que el alcance del tipo, el fin
de protección de la norma del tipo (o sea, la prohibición de matar,
lesionar, dañar, etc.) no abarcaría resultados como los producidos,
que el tipo no está destinado a evitar tales sucesos^228). Esta proble
mática juega un papel sobre todo en los delitos imprudentes. Y es
que cuando alguien, dolosamente, provocare una lesión de bienes
jurídicos a través de un peligro creado por él, sin actuar bajo la
(2 2 7 ) por e] contrario, Lampe (ZStW 101, 1989, p. 50) quiere absolver al camionero
en el caso del ciclista (n. marg. 88) con el argumento de que no le hubieran
sido exigióles, bajo las circunstancias concretas, el poder comportarse de otra
manera porque la infracción de la distancia mínima debida, solamente habría
incrementado de forma muy reducida el riesgo para el ciclista, y no debería
garantizarse penalmente la muy escasa posibilidad de supervivencia en un
ámbito tan peligroso como el tráfico rodado.
(2 2 S ) Anorte Borrallo está a favor de un nivel adicional de imputación del alcance del
tipo, 2002, p. 293 y ss.
125
as Roxin
lec c ió n de un riesgo perm itido, norm alm ente es tarea de los

os otorgar protección contra tal conducta. Pero esto no ocurre
excepciones. En los hechos dolosos, sobre todo ju eg an un papel
s grupos de casos en los cuales rige algo distinto: la colaboración
una autopuesta en peligro dolosa (a continuación en la sección
la puesta en peligro de otro consentida por éste (sección b) y
imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno
icción c). El grupo de los casos de daños derivados de un shock y
:uelas será tratado recién en relación con los delitos im prudentes
24, n. marg. 43 y ss.).
La colaboración en una autopuesta en peligro dolosa

107 Alguien puede hacer que otro em prenda acciones o cola-
)rar en acciones que entrañen peligros muy superiores a la m edida
i lo normal; p. ej., A aconseja a B cruzar un lago congelado, pero
lyo hielo es frágil. Si el im prudente de B, quien a pesar de todo
da cuenta del peligro, muriese, se plantea la cuestión de si A —
^pendiendo de su intención—debería responder por homicidio
nprudente o doloso. Esto debe responderse negativamente según
.s valoraciones que sirven de base a la ley. Puesto que, según la ley
[emana, en principio es im pune la participación en un suicidio, o
ia en una m uerte dolosa de sí mismo, o tam bién en una autolesión
olosa, no puede ser punible tampoco la colaboración en una dolosa
utopuesta en peligro. Y es que si se puede realizar im punem ente
) mayor (la autolesión), con más razón deberá quedar sin sanción
3 m enor (la autopuesta en peligro) (23°). El fin de protección de la
-29> Más detalles, Roxin, LH a Gallas, 1973, p. 243 y ss. Para los delitos imprudentes
se encuentra el amplio material jurisprudencial bajo todos los puntos de vista
imaginables en P. Frisch, 1973. Entre los trabajos que resumen el tema: Fiedler,
1990; 5. Walther, 1991; Cando Meliá, 1998; Fahl,JA 1998, p. 105 (con un panorama
de lajurisprudencia); W. Frisch (NStZ 1992, p. 1,62) problematiza toda la categoría
pero no la rechaza sino al final ayuda a precisarla. Restringiendo considerablemente
los casos de liberación de pena, U. Weber, LH a Baumann, 1992, p. 43; también de
manera restrictiva, Puppe, LH a Androulakis, 2004, p. 555.
1230) por cierto que la vinculación de esta fundamentación con el derecho positivo
no debe ocultar la decisión valorativo-normativa que se encuentra detrás: o
sea que no existe modvo alguno para restringir la libertad de acción de los
126
prohibición de m atar no cubre estos casos: el alcance del tipo no se

exdende a tales resultados. Si bien la jurisprudencia hace ya muchí
simo tiempo ha declarado im pune la provocación im prudente de
un suicidio con el argum ento acertado de que no arm onizaría penar
la causación im prudente cuando la provocación dolosa del mismo
hecho es im pune (TFA, s. penal, tomo 24, p. 342<231)), ha tardado
en trasladar esta idea a la relación correspondiente entre lesión y
puesta en peligro^232).
IOS Ejemplo (TFA, s. penal, tomo 7, p. 112(233)):
A y B se desafiaron a una carrera de motocicletas. Ambos esta
ban mareados pero todavía eran imputables. B se accidentó por su
propia culpa y murió.
El TFA ha condenado a B por homicidio im prudente porque
habría “causado un resultado previsible y evitable, contrario al deber”
(ibídem, p. 114). De todo esto es cierto que ya la participación en
una carrera irracional, en la cual “por una ronda de cervezas se pone
en ju eg o dos vidas hum anas” (ibídem, p. 115), se había creado un
peligro que habría superado claram ente el riesgo general del tráfico
rodado, peligro realizado también en el desarrollo posterior. Pero,
participantes en tanto nadie se vea puesto en peligro en contra de su volun

tad. Cfr. W. Frisch (1988, p. 154 y ss.) y Schumann (1986, p. 110 y ss.) quienes
quieren renunciar por completo al argumento de la participación a favor de
esta fundamentación material. Igualmente Puppe (en NK, vor § 13, n. marg.
164 y ss.), quien soluciona el problema no a través del alcance del tipo, sino
limitando los deberes de cuidado frente a aquel que se pone a sí mismo en
peligro. También Zaczyk (1993, p. 53) indica que la autopuesta en peligro se
diferenciaría de la autolesión a través de la falta de relación, inducida por la
víctima, entre acción y resultado. Renzikowski (JR 2001, p. 248, 249) ve el prin
cipio de autorresponsabilidad como el punto de vista determinante a partir
del cual pueden sostenerse las otras fundamentaciones.
<231) Roxin, HRR AT, N9 5.
(232) También en el caso de la tormenta y de la caída del avión (n. marg. 44, 55, 68)
esta ponderación llevaría a la impunidad del incitador. No obstante, aquí no
se necesita recurrir a la idea del fin de protección porque falta ya la creación
de un peligro relevante.
<233> R oxin, HRR AT, N° 4.
127
Claus Roxin
puesto que se ha dado una colaboración en un autopuesta en peligro

dolosa, cuyo riesgo B había notado gracias a su aún existente plena
capacidad de discernim iento, el resultado, pese a la realización del
riesgo, no cae dentro del ámbito de protección de la norm a y no
puede ser im putadol234). Cuando el TFA hace depender la “infrac
ción del deber”, y con ello la punibilidad en la colaboración con una
autopuesta en peligro, “de las circunstancias del caso” (ibídem, p.
115), entonces la punibilidad ya no es determ inada según el pará
m etro de la valoración legal, sino según la decisión judicial del caso
concreto, y esto no está perm itido. Puesto que A no ha cumplido
ya con el tipo objetivo de los arts. 222, 212, tam bién sería im pune
si desde el principio hubiera tenido en cuenta un accidente m ortal
de su rival; este “dolo” tam poco puede fundam entar la punibilidad,
porque está dirigido a una conducta atípica.
109 Ejemplo (TFA, s. penal 17, p. 359^2351):
El m édico A, en un viaje a la India enfermó de viruela, regresó
enferm o a Alemania, y pese a sentirse mal, volvió a prestar servicios
en la clínica sin haberse hecho examinar antes. Una serie de médicos
y pacientes se infectaron y enferm aron de viruela. Tam bién el pastor
de la clínica se enfermó, pero él, con conocim iento del riesgo, se
había unido voluntariam ente a la cuarentena dispuesta.
Aquí tam bién es claro que en todos los casos A ha creado un
peligro no perm itido. Por ello, en relación con las personas que se
hubieran infectado sin saberlo, se penó por lesiones u homicidio
dolosos. Pero es distinta la cuestión en el caso del pastor de la iglesia.
Y es que éste, dolosamente, se había puesto a sí mismo en peligro,
de m anera que las consecuencias no deben imputarse a A. El noble
motivo de esta autopuesta en peligro no cambia las cosas; por el
contrario, sólo podría gravar la conciencia del pastor si éste tuviera
aquí, Puppe (en NIC, vor § 13, n. marg. 224; ídem, Strafrecht AT, tomo
(234) i g u a l q U e
1, § 6, n. marg. 8 y ss.) quien quiere que baste con que el que se pone así mismo
en peligro sepa tanto del peligro que, según parámetros generales, sea para
él irracional exponerse a aquél (n. marg. 10); Schaffstein, LH a Welzel, 1974, p.
575, nota 35; Sckróderen LIC, lira, ed., § 16, n. marg. 181.
(235> R oxin, H RR A T N2 32.
128
que tem er que su sacrificio va a llevar a la punibilidad de A. Aun así,

el TFA también ha penado aquí. El Tribunal solam ente examina
si existe un consentimiento del pastor en las lesiones corporales y
niega esto argum entando que un consentim iento solamente puede
referirse a un hacer u omitir futuros mas no a uno ya realizado. Pero
aquí ya no se trata de un problem a de consentim iento. Y es que el
pastor no consiente en que A le cause una lesión, sino él mismo,
m ediante su acción, se somete a un peligro ya existente, cuyas posi
bles consecuencias no están abarcadas por el fin de protección de
los delitos de hom icidio(236).
110 Ejemplo:
A entrega heroína a B, para el uso privado de éste; ambos cono
cen la peligrosidad de esta droga. B se injecta la sustancia y muere.
Ya la entrega de drogas tiene una pena considerable según los
arts. 29 y 30 de la Ley contra el tráfico de estupefacientes (BtMG).
Entonces, A ha creado un peligro que no está socialmente tolerado,
peligro que se ha realizado en el resultado de m uerte. También en
constelaciones de este tipo que tienen gran im portancia práctica,
la jurisprudencia, inicialm ente, ha afirm ado la punibilidad p o r
hom icidio im prudente sin considerar la idea de la autopuesta en
peligro. El TFA todavía en 1981 (TFA en NStZ 1981, p. 350) había
dicho en su frase o rie n tad o ra ^ 37); “Q uien causare la m uerte de un
dependiente de la heroína, entregándole la droga, será responsable
de un homicidio im prudente si hubiera conocido o debido tener en
cuenta que el heroinóm ano se iba a inyectar la droga, o si ha sabido
o pudo haber conocido la peligrosidad de la sustancia entregada”.
Con posterioridad, y sobre todo bajo la influencia de las crítica de
(236) i g ^ q u e aquí, Rudolphi,JuS 1969, p. 556 y ss.; Schróderen LK, lira, ed., § 16,
n. marg. 182; Schünemann,]A 1975, p. 721; Costa Andrade, 1991, p. 329; en el
resultado final también P. Frisch, 1973, p. 152 y ss. Dudando, aunque rechazando
más bien la punibilidad, W. Frisch, 1988, p. 493.
(23?) Siguiendo la sentencias penales del TFA, enJR 1979, p. 429 (con comentarios
críticos de Hirsch), en MDR (H) 1980, p. 985. Pero esta sentencia ha vuelto a
ser defendida por Hardtung, NStZ 2001, p. 208.
129
; Roxin
in e m a n n ^8\ elTFA (s. penal, tomo 32, p. 262)(239) ha iniciado

pro espectacular y, en dichos casos, ha rechazado la im putación
po objetivo de los delitos de omisión^240): “Las autopuestas en
gro deseadas y realizadas autorresponsablem ente no entran en
po de lesiones corporales u hom icidio cuando se realizara el
go corrido conscientem ente con la puesta en peligro. Quien
m en te provocare, posibilitare o prom oviere tal puesta en peli-
, no se hará punible por u n delito de lesiones o de hom icidio”,
.de entonces, esta ju risp ru d en cia del TFA ha sido reforzada por
nerosas sentencias (241\ de m anera que la antigua jurisprudencia
testa (tam bién TFA, s. penal, tom o 7, p. 112; tom o 17, p. 359)
ide ser vista como superada.
111 Sin embargo, no siem pre se respeta el enfoque correcto de
nieva jurisprudencia. Así, ya el TFA (s. penal, tomo 32, p. 264)
dejado abierta la cuestión de “qué es lo que rige cuando aquel
i participare activamente en la autolesión de quien actuare au-
responsablem ente (dolosa o im prudentem ente) tuviere deberes
garante para la salud o la vida del que comete la autlesión”. El
A. (en JR 1979, p. 429) ha condenado a un médico por homicidio
prudente, quien, en el marco de una terapia de deshabituación,
bía recetado una droga, que a continuación el paciente se inyectó *205
9 Schünemann, NStZ 1982, p. 60; pero la sentencia se remite expresamente a mi

exposición en LH a Gallas, 1973, p. 246 (TFA, s. penal, tomo 32, p. 265).
» Roxin, HRR AT Ns 3.
0 Comentan la sentencia, Roxin, NStZ 1984, p. 411; Seier,JA 1984, p. 533; Kienapfel,
JZ 1984, p. 751; Otto, Jura 1984, p. 536; Hom, JR 1984, p. 513; Dach, NStZ 1985,
p. 24; Sto,JuS 1985, p. 179.
ti TFA, s. penal, tomo 36, p. 1 (17); tomo 37, p. 179 (181); TFA en NStZ 1984, p.
452; 1985, p. 25; 1985, p. 319; 1986, p. 266; 1987, p. 406; 1992, p. 489; 2001, p.
205 (con comentarios de rechazo de Hardtung, p. 206); TFA en StrV 1985, p.
56; 1997, p. 307; 2000, p. 617; 2002, p. 366; TFA en NJW 1985, p. 690; 2000, p.
2286; TFA en JR 2001, p. 467; además, TSL Stuttgart en MDR 1985, p. 162; T.
Supremo de Batiera en DAR 1988, p. 318; en NVZ 1996, p. 461; T. Supremo
de Batiera en NStZ-RR 1997, p. 51 y ss. (con formulaciones muy exactas de las
reglas de imputación aquí vigentes). Críticamente en relación con el art. 30,
primer párrafo, N5 3 BtMG y el art. 222 StGB, Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, §
6, n. marg. 23 y ss.
130
provocando una sobredosis y su m uerte. Por su resultado final, esta

sentencia debe ser correcta, pues todo parece indicar que el con
sum idor drogadicto era incapaz de culpabilidad, es decir, no podía
tom ar decisiones responsables. Pero si se admitiese que era capaz
de decidir, tal como ha hecho el TFA, la cualidad de m édico de
quien entregó la receta, no puede llevar a im putar a éste la m uerte
del consumidor. Y es que el m édico ha querido proteger al paciente
de enferm edades, no de autolesionesí-Prá^ticamente nunca puede
descartarse que un paciente se dañe a sí mismo m ediante el abuso
de los medicam entos que se le prescriben (incluso si se tratare de
som níferos). Si el médico tuviera que responder penalm ente por
ello, siempre estaría con un pie en la cárcefi242).
112 Tampoco merece aplauso que el TFA en varios fallos^243), si
bien otorga im punidad a la colaboración activa en una autopuesta
en peligro responsable, pena al proveedor de la droga por homicidio
im prudente en omisión, en tanto no hubiera llamado a un médico en
el m om ento en que el consum idor perdió la consciencia. Y es que si
el proveedor de la droga hubiera causado la situación de peligro del
consum idor de una m anera no imputable, a partir de esta causación
irrelevante según el punto de vista del art. 222, no puede deducirse
un deber de evitar el resultado con el efecto de una responsabilidad
por omisión. Con ello, dando un rodeo, se daría m archa atrás en
(242) Cfr. Roxin, NStZ 1984, p. 412; también es contundente la crítica de Hirsch, JR
1979, p 429. Divergiendo, Herzberg,]A 1985, p. 271 y ss.; Puppe (Strafíecht AT,
tomo I, § 6, n. marg. 33, al final) admite una corresponsabilidad del médico
cuando si éste no hubiera tenido que confiar al paciente la administración del
preparado sustitutorio. Igual que aquí, se ha pronunciado ahora expresamente,
TSL Zweibrücken en NStZ 1995, p. 89 (comentarios de Hom enJR 1995, p. 304);
también T. Supremo de Baviera en NStZ 1995, p. 188 (comentarios de Komer
a ambas sentencias en MedR 1995, p. 332); divergiendo en parte, T. Supremo
Bavaria en StrV 1993, p. 641 (con comentarios de Dannecker/Stoffers).
(243) -ppA en NStZ 1984, p. 452 (críticamente, Fünfsinn, StrV 1985, p. 57 y s.); TFA
en NStZ 1985, p. 319 (con comentarios de rechazo de Roxin). Además, Geppert,
JK, § 222, n. marg. 2; Sír¡?e,JuS 1985, p. 179. También en la literatura de los libros-
comentario se critica la contradicción en la que cae lajurisprudencia en relación
con su punto de partida; cff. tan sólo Kindháuser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor §
13, n. marg. 130; Lackner/Kiihl, 25ta. ed., vor § 211, n. marg. 16.
131
Claus Roxin
la liberación de pena del cooperador en la responsable autopues-

ta en peligro. Sería plenam ente suficiente, tam bién bajo aspectos
político-criminales, una punición según el art. 323c, así como el art.
29 BtMG. Tam bién significa una restricción rechazable del princi
pio de la participación im pune en u n a responsable autopuesta en
peligro, cuando el TFA (s. penal, tomo 37, p. 179) (244> considera
posible una puesta en peligro a la salud en el sentido del art. 29,
párrafo 3, NQ2 BtMG y un homicidio bajo im prudencia grave en el
sentido del art. 30, prim er párrafo, Ne 3 BtMG, debido al otro fin
de protección de estas disposiciones, incluso bajo el presupuesto de
que la víctima se hubiera m atado de m anera dolosa y plenam ente
responsable. Y es que dene poco sentido rechazar un homicidio en
el sentido del art. 222, pero admitirlo luego en el sentido de la Ley
de Estupefacientes (BtMG). Es más, es m ejor para el fin de protec
ción de la BtMG limitar el círculo de autores de las disposiciones
mencionadas a aquellas personas “que hacen negocios dañinos a la
salud con el desconocim iento o la falta de capacidad de dirección o
comprensión de consumidores de drogas”(245L
113 En cambio es correcto el que la reciente jurisprudencia no
im pute la colaboración a una responsable autopuesta en peligro
solamente cuando el que se pone a sí mismo en peligro soslayare
el riesgo en la misma m edida que lo hiciere el colaborador^246).
Cuando el m otivador o prom otor “reconoce que la víctima no se
da cuenta de la trascendencia de su decisión (TFA en NStZ 1986, p.
266), crea un riesgo que ya no está cubierto por la voluntad de la
(244) Igualmente TFA enJR 2001, p. 467 con comentarios de rechazo de Renzikowski
en cuanto a esto.
(245) Hohmann, MDR 1991, p. 1117 (1118); así también ya antes Roxin, NStZ 1985,
p. 320 y ss. Pero aprobando al TFA, BeuUie/Schróder, NStZ 1991, p. 393; Duttge
en MK, § 15, n. marg. 152; Hardtung, NStZ 2001, p. 207 yss.; Puppe en NIC, vor
§ 13, n. marg. 173 yss.; Rudolphi,]Z 1991, p. 572.
(246) TFA> s penal> tomo 2,2, p. 265; tomo 36, p. 17; TFA en NStZ 1984, p. 452;
1985, p. 25 y ss.; 1986, p. 266; T. Supremo de Baviera en NStZ-RR 1997, p. 52;
T. Supremo de Baviera en JZ 1997, p. 521 (con comentarios de Otto); TFA en
NJW 2000, p. 2286; TFA en NStZ 2001, p. 206; TFA en JR 2001, p. 467 (con
desarrollos concretizadores). Críticamente, Kindháuser, Strafgesetzbuch, 2da.
ed., vor § 13, n. marg. 126; Puppe en NK, vor § 13, n. marg. 181.
132
víctima y, por ello, la realización de este riesgo debe ser im putada al

colaborador”(247h Por el contrario, otra opinión distinta^248) perm ite
que sea suficiente para la responsabilidad por im prudencia de parte
del colaborador, que hubiera podido reconocer que quien se pone
a sí mismo en peligro no se había dado cuenta por completo de la
trascendencia de su actuar. No obstante es poco comprensible que el
alcance del dpo, en la imprudencia, deba ir más lejos que en el dolo.
114 No se ha aclarado p o r com pleto la cuesdón de si tam bién
debería excluirse la imputación del colaborador en una autopuesta
en peligro ajena cuando quien se pone a sí mismo en peligro, si
bien no es capaz de culpabilidad, dene la capacidad reducida en
aplicación correspondiente del art. 21. Aquí se tendrá que hacer la
siguiente diferenciación l249); si quien se pusiera a sí mismo en peligro
notare plenam ente el riesgo y sólo se encontrare disminuido en su
capacidad de inhibición, el colaborador debería quedar impune. Y
es que quien se pone a sí mismo en peligro todavía es dueño de sus
decisiones por más que le cueste tomar una decisión. Por el contrario,
si su capacidad de discernimiento se encontrare disminuida, de tal
m anera que no pudiera notar correctam ente el riesgo, el resultado
deberá imputarse al tercero según lo expuesto en el n. marg. 113.
115 Las reglas desarrolladas anteriorm ente rigen también para
todas las constelaciones en las que el socorrista (salvador) voluntario
sufre un accidente. Cuando A se vea en una situación de emergencia
en las m ontañas o en el agua, y B, al intentar salvarlo muriese, A, en
caso que las acciones de rescate sobrepasaran el riesgo no considera
ble exigido por el art. 323c, habrá causado un peligro que se realiza
en la m uerte o lesión del socorrista. Pese a todo, él no es responsable
penalm ente por la muerte im prudente (o incluso dolosa) del soco
rrista, pues el prim er accidente siempre es tan sólo la causación de
Injustamente, Herzberg (JA 1985, p. 269 y ss.) me atribuye otra concepción.

(248) W.Frisch, 1988, p. 154yss.; Herzberg,]A1985, pp. 265,270; Hardtung, NStZ 2001,
p. 207.
(249) Qfy sobre el problema correspondiente en la autoría mediata, Roxin en LK, lira,
ed., § 25, n. marg. 120yss.; zdgzrcStrafrechtAT, tomo 2, § 25, n. marg. 149yss.
i
133
as Roxin
a autopuesta en peligro (250). En cambio, una opinión que sigue la

isprudencia civil quiere im putar al prim er causante el resultado
ando las acciones de rescate estuvieran en una relación razonable
n la puesta en peligro (251h Sólo aquellas acciones de rescate que
m considerablemente negligentes e im prudentes(252\ no deberían
■cargadas en la cuenta del prim er causante. Pero esto no puede
mitirse. Yes que quien, sin obligación jurídica, se expone así mismo
m riesgo, no debe gravar a otro con consecuencias penales, sobre
do si éste mayormente no puede ejercer ningún influjo en la deci-
>n de aquél. Un socorrista concienzudo solamente podrá sentirse
'turnado si aquel a quien quiere ayudar se viera expuesto a través
: la acción de ayuda a un riesgo de punibilidad. Y también el juicio
bre qué acciones de salvamento son (más o menos) “razonables”
ipende de tantos imponderables que no debería vincularse la puni-
lidad con ello, ya en aras del principio de taxatividad. Allí donde se
atare de la indemnización civil por daños y perjuicios, que además
rede ser regulada según el art. 254 BGB, la situación de los intereses
; totalmente distinta. La indemnización financiera al socorrista es,
i muchos casos, justa y equitativa, mientras que no hay necesidad de
na punición del rescatado(253L
50) Igual que aquí, Burgstaller, 1974, p. 115; Otto, NJW 1980, p. 422; ¿f/m,JuS 1974,
p. 710; Schünemann, JA 1975, p. 722.
51) Así sobre todo Duttge en MK, § 15, n. marg. 153 y ss.; Freund en MK, vor §§ 13 y
ss., n. marg. 389; W Frisch, 1988, p. 481 y ss.; Kindháuser, Strafgesetzbuch, 2da.
ed., vor 13, notas 155 y ss.; Kohler, Strafrecht AT, p. 197 (a favor de una acción
salvadora típica, debida a la necesidad, exigible); Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor
§ 1, n. marg. 80 y ss.; ídem, JuS 1969, p. 557; Schródertn LK, lira, ed., § 16, n.
marg. 182; Wolter, 1981, p. 345. Todavía van más lejos, Jakobs, ZStW 89 (1977),
p. 34; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 4; Puppe (Strafrecht AT,
tomo 1, § 6, n. marg. 34 y ss.; ídem, NK, vor § 13, n. marg. 179) hace depender
la imputación de si la oportunidad, que el salvador ha creado originalmente
para el bien jurídico en peligro, es equiparable en su valor y magnitud a la
autopuesta en peligro cometida.
-505152> Wolter, 1981, p. 345.
253) por e¡ contrario, W. Frisch opina (1988, p. 485) que resultaría ‘necesario y apro
piado’ proteger (penalmente) a aquel que hace lo (ex ante) deseado. Pero, ¿qué
protección surgiría para él a partir de la punición del [socorrista] accidentado,
134
116 El TFA ha decidido por prim era vez el caso de un socorrista

voluntario en su sentencia penal, tomo 39, p. 322. El inculpado había
incendiado una casa. El hijo del propietario, que había consumido
m ucho alcohol (2,17 por mil), entró al corredor del piso superior
donde se desplomó desmayado y m urió a causa de u n a intoxicación
por el hum o. O bien quería poner a b uen recaudo algunas cosas
deLpiso superior, o intentar rescatar personas, p. ej., su herm ano
de doce años (quien por cierto ya había escapado) o cualquier otra
persona. El TFA, rechazando la opinión aquí defendida, ha conde
nado p o r homicidio im prudente. Sería “apropiado incluir dentro
del ámbito de protección de las disposiciones penales a las personas
que se ponen en riesgo a sí mismas ante estas situaciones. Así como
favorece al autor la evitación del resultado en caso que la acción de
salvamento se viera coronada por ehéxito, él deberá responder en
caso de fracaso” (ibídem, p. 325 y ss.).
117 U no puede estar de acuerdo con el resultado del fallo,
pero no con la fundam entación. A p arür de la circunstancia de que
no pueda presentarse un homicidio im prudente cuando no hubie
ra éxito, por supuesto que no se puede deducir que el homicidio
im prudente existirá eo ipso cuando se presentara tal resultado. Más
bien, la imputación de la im prudencia necesita una fundam entación
autónom a, que es lo que aquí falta. Y cuando el TFA opina que en un
“intento de salvamento vinculado con riesgos de antem ano insensa
tos o abiertam ente desproporcionados” si bien pueda que no exista
culpabilidad, y a continuación considera que la acción de salvamento
de quien no pudo realistamente esperarse que tuviera el cuidado que no ha

tenido en su propio interés para evitar alguna acción de rescate? Frisch mismo
quiere excluir de la imputación la motivación de acciones de rescate no tan
arriesgadas (acciones rutinarias de socorro del Servicio de Salvamento en la
montaña, ibídem, p. 488) y su provocación mediante acciones autorriesgosas
(ibídem, p. 491), p. ej., en caso de que el candidato a suicida trepado sobre una
elevada chimenea provocare una aventura acción de rescate. Pero a mí, me
parece que estas suposiciones, correctas por su resultados finales, remecen las
bases del principio W. Frisch fundamenta su opinión, con más detalles (en LH
a Nishihara, 1998, p. 66), tomando el caso del socorrista (TFAs. penal, tomo
39, p. 322). ver en el texto n. marg. 116. Él aprueba el resultado conseguido
por el TFA aunque critica la fundamentación.
135
Claus Roxin
“no era abiertam ente irracional”, esto m uestra la arbitrariedad a la

que pueden llevar estas delimitaciones. Y es que el riesgo era elevadí-
simo; ¡precisamente por eso los demás huéspedes, a cuyos esfuerzos
rem ite el TFA (ibídem, p. 326), no habían entrado al piso superior!
En fin de cuentas, el fallo deberá ser correcto solamente porque uno
tiene que suponer que la víctima, debido a su ebriedad, no había
avisorado el riesgo de m anera suficiente (n. marg. 113 y ss.); si lo
que a él le im portó fue rescatar a su herm ano, también se excluiría
la voluntariedad de su acción según la idea jurídica del art. 35. La
circunstancia de que el inculpado también estaba alcoholizado no
cambia nada en cuanto a la im putación; el Tribunal ha com probado
expresamente que él, pese a todo, pudo prever el curso posterior^254).
El problem a es distinto en caso de socorrista obligados a actuar.
No se puede evaluar con los parám etros de la voluntaria autopuesta
en peligro el si al prim er causante (p. ej., el causante de un incendio
o de una perturbación del tráfico rodado) le deben ser imputadas
penalm ente las consecuencias que puedan surgir para el bom bero o
el policía interviniente a partir de la actividad funcionarial de éstos.
Si se quiere extraer estos casos del alcance del tipo, esto solamente
puede fundam entarse con que el resultado cae dentro del ámbito de
responsabilidad de otro (al respecto más detalles en n. marg. 137 y ss.).
118 Finalm ente, tam bién deberá rechazarse la im putación del
resultado cuando la víctima de una lesión, bajo plena consciencia
del riesgo, se hubiera negado a aceptar la ayuda todavía posible(255).
Luego, si A lesiona a B en un accidente automovilístico, y B m uere
como consecuencia del accidente, porque él mismo, por razones
religiosas, rechaza la transfusión de sangre necesaria, A no puede
ser penado por homicidio im prudente (art. 222), sino solam ente
por lesiones corporales, debido a que B, por decisión propia, se
(254) iguaj q u e a q Uí ; jxittge en MK, § 15, n. marg. 154. La sentencia ha encontrado

un eco extremadamente controvertido: Alwart, NStZ 1994, p. 84; Amelung, NStZ
1994, p. 338; Bemsmann/Zieschang, JuS 1995, p. 775; Derksen, NJW1995, p. 240; K.
Giinther, StrV 1995, p. 775; MeindlJA 1994, p. 100; Puppe en NK, vor § 13, n. marg.
168 y ss.; Olto, JX StGB, vor § 13, n. marg. 3; Sowada, JZ 1994, p. 663.
(255) Ocurre algo distinto cuando la capacidad decisoria de la víctima está disminuida
o la operación alberga riesgos que hacen sostenible su negación.
136
había expuesto a una muerte segura o a su peligro cercano (256>. Mu

cho m enos debe imputarse al causante del accidente la m uerte de la
víctima lesionada cuando ésta se hubiera negado a la operación que
le hubiera salvado la vida. EL TFA (NJW 2001, p. 2816) -d e manera
correspondiente a su solución en el “caso del socorrista” (n. marg. 117
y ss.)- quiere excluir una imputación solamente cuando la negación
hubiera sido “claramente no razonable”. Esto no ocurriría cuando “la
cuota comprobada de mortalidad de la operación estaba entre el 5 y
el 15 p o r mil”. Solamente se podrá estar de acuerdo con esto si tam
bién al no realizarse la operación, bajo una evaluación ex ante, existía
una gran posibilidad de supervivencia. Tampoco debería gravarse al
prim er causante la muerte de la víctima cuando ésta, pese a las serias
advertencias, se opone a un tratam iento estacionario en el hospital
(de opinión distinta el TFA en NStZ 1994, p. 394) (257h También aquí
rige por igual la exclusión de la imputación por hechos imprudentes y
dolosos. Cuando A, por razones políticas, quiere eliminar a B mediante
un atentado, y éste solaméritées lesionado levemente, pero, para morir
como un mártir, rechaza todo tipo de ayuda y se desangra, A solamente
puede ser penado por tentativa de asesinato, dando lo mismo si este
curso es previsible o no. Puesto que B ha decidido autorresponsable-
m ente sobre su muerte, la causación de la m uerte por parte de A ya
no está abarcada por el fin de protección de los arts. 211 y 212.
119 El caso de que la víctima, im prudentem ente, se lesionare a sí
misma o causare su muerte, p. ej., al no perm itir su tratam iento debi
do, form a parte del contexto aquí tratado solamente en la m edida en
que el lesionado, por lo menos, hubiera asumido conscientemente el
riesgo vinculado con su conducta. En cambio, en la m edida en que
la víctima no avistare las consecuencias de su conducta negligente,
no será posible una exclusión de la im putación bajo el punto de vista
(256) Igual que aquí, p. ej., Burgstaller, 1974, p. 122; ídem, LH a Jescheck, 1985, p. 363 y
ss.;Jescheck/Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28IV4; Kindháuser, Strafgesetzbuch,
2da. ed., vor § 13, n. marg. 151; Otto, LH a Maurach, 1972, p. 99; Wolter, 1981,
p. 346; El TSL Celle (en StrV 2002, p. 366, c. comentarios críticos de Walther)
contiene un caso algo confuso tanto en los hechos como en lo jurídico.
En contra deí TFA también Otto, JK 95, StGB 226, n. marg. 6; ídem, LH a E. A.
Wolff, 1998, p. 398 y ss.
137
s Roxin
a autopuesta dolosa en peligro. En tal medida, el autor solamente

rá ser descargado si se adscribieran las consecuencias al ámbito
esponsabilidad de la víctima (al respecto, n. marg. 144).
120 La exclusión de la im putación en caso de una colaboración
a autopuesta en peligro dolosa de otro abarca una parte impor-
:e del grupo de casos en el cual la vieja teoría de la “prohibición
egreso” quería rechazar ya la causalidad del prim er causante (n.
g. 28). Ahora puede reconocerse que esta doctrina no plantea un
blema de causalidad sino de im putación y, en esta forma, tiene
núcleo correcto. Si bien, tal como se verá todavía en los delitos
•rudentes (§ 24, n. marg. 27 y ss. [del m anual aquí: parte tercera,
aarg. 27 y ss.]), la relación de imputación no se ve excluida por
lquier intromisión dolosa de otro (p. ej., la posibilitación dolosa
m delito doloso ajeno puede ser plenam ente punible), no obs-
:e, en los casos de autopuesta dolosa en peligro, la prohibición
•egreso abarca acertadam ente la no im putabilidad del resultado.
L a puesta en peligro de otro adm itida p o r éste

121 Este grupo de casos todavía poco explotado(258), se refiere
situación en la que alguien no se lesiona a sí mismo dolosamen-
»ino, conociendo los riesgos, hace que otro lo ponga en peligro.
Ejemplo 1 (T. Reich, tomo 57, p. 172):
En m edio de una torm enta, un pasajero le pide a un barquero
i lo haga cruzar el río Memel. El barquero le recom ienda que no
Se trata de un tipo de casos autónomo que yo he tratado por primera vez en el LH

a Gallas, 1973, p. 249 y ss. No obstante, la peculiaridad de esta figura está siendo
reconocida de manera cada vez más creciente; cfr., p. ej., Dólling, GA 1984, p.
75; Dultgeen MK, § 15, n. marg. 195; Eschweiler, 1990; Helgerth, NStZ 1988, p. 262;
Hellmann, LH a Roxin, 2001, p. 271; Kindhauser, Strafrecht AT, § 12, n. marg. 61 y
ss.; Schünemann, JA 1975, p. 720; ídem, NStZ 1982, p. 61. También Lackner/Kühl
(25ta. ed., vor § 211, n. marg. 12) y Tróndle/Fischer (52da. ed., vor 13, n. marg.
19,19a) trabajan con la diferenciación entre colaboración en una autopuesta
en peligro y puesta en peligro de otro aceptada por éste. Zaczyk (1993, p. 56 y
ss.; al respecto, n. marg. 135 al final) propone una delimitación de distinto tipo
entre autopuesta en peligro y puesta en peligro de otro.
138
lo haga indicándole los peligros. El pasajero insiste, el barquero cede

y em prende el viaje; el barco zozobra y el pasajero m uere ahogado.
E jem p lo 2:
El acompañante de un conductor insiste a este último que realice
una prohibitiva infracción de los límites de velocidad, porque quiere
llegar a tiem po a una cita. Debido al exceso de velocidad se produce
un accidente en el cual m uere el acom pañante.
E jem p lo 3:
El propietario de un auto que debido al consumo de alcohol ya
no está en condiciones de conducir permite a otro invitado a una fies
ta, a insistencia de éste, que lo acom pañe en el auto. El acom pañante
m uere debido al accidente causado por el conductor alcoholizado.
En el m oderno tráfico de vehículos, los casos de este tipo son
legión (259). La doctrina dom inante y la jurisprudencia han tratado
repetidam ente de solucionarlos con la figura jurídica del consenti
miento del que resulta después lesionado^260) (mientras que lajuris-
prudencia civil se ha apartado de esta construcción desde la sentencia
civil del TFA, tomo 34, p. 355). Pero ésta no es una opción viable. Y
es que raras veces se presenta un consentim iento al resultado incluso
en una m era lesión, porque aquel que se expone a un riesgo suele
confiar en un final feliz; u n consentim iento en la simple puesta en
peligro podría, sin embargo, excluir el injusto solam ente si el resul
tado no fuere también una parte esencial del injusto (al respecto
más detalles en § 10, n. marg. 96 y ss. [en el manual] )(261). A esto
(259) c frso5 re todo las refs. en R Frisch, 1973; Geppert, ZStW 83 (1971), p. 947;
Schaffstein, LH a Welzei, 1974, p. 557 y ss., 563 y ss.; Dólling, GA1984, p. 71. Fiedler
(1990), S. Walther( 1991) hacen una exposición detallada de las soluciones que
se defienden para este grupo de casos. Hace un amplio panorama, I. Stemberg-
Lieben, JuS 1998, p. 429 y ss.
(~50) Cíf. tan sólo Rudolphien SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 81a; Schróderen LK, lira, ed.,
§ 16, n. marg. 180. En contra, expresamente, Duttgeen MK, § 15, n. marg. 195.
Schaffstein (LH a Welzei, 1974, p. 567 y en mrhcliosrhigares) también basa su opi
nión (el consentimiento no tendría que referirse al resultado sino a la puesta
en peligro) expresamente en la suposición de que, en los hechos imprudentes,
el desvalor de la acción fundamentaría por sí solo el injusto.
139
Cíaus Roxin
hay que añadir que, en los homicidios, la idea jurídica del art. 216
[m uerte a petición] se opone a la efectividad de un consentim iento
(TFA, s. penal, tomo 4, pp. 88, 93) (262).
122 De todos modos la jurisprudencia ha dejado todavía una
salida abierta al negar, en caso de hechos im prudentes, una lesión
del deber de cuidado por parte del autor “cuando alguien, cono
ciendo claram ente cierto peligro, lo hubiera tom ado en cuenta y
el autor hubiera satisfecho su deber general de cuidado” (TFA, s.
penal, tomo 4, p. 93). Con tales consideraciones, ya el T. Reich en
el caso del Memel (ejemplo 1) había llegado a la absolución. Estos
argum entos ha sido concretados por el TFA (s. penal, tomo 7, p.
115), conjuntam ente con los grupos de casos aquí separados de la
colaboración en una autopuesta en peligro y una puesta en peligro
de otro admitida por éste), en el sentido de que la infracción del
deber en tales constelaciones sería “dependiente de las circunstan
cias del caso”, para lo cual debería tenerse en cuenta especialmente
“el eventual acuerdo de personas plenam ente responsables con el
peligro claramente reconocido, el motivo y la finalidad de la empresa
así como la medida de despreocupación y la m agnitud del peligro”.
En la ponderación de los casos concretos, la jurisprudencia además
parte mayormente de que una infracción del deber de cuidado se
presentaría, en todo caso, cuando la empresa arriesgada contradijere
u n a prohibición jurídica expresa^263). En nuestros ejemplos 2 y 3,
esto llevaría a la imputación del resultado y, con ello, a la punición
del conductor por homicidio imprudente; y es que la conducción a
excesiva velocidad y la conducción bajo estado de ebriedad atentan
contra prohibiciones jurídicas expresas.
123 Tampoco convence esta vía de solución. Y es que el deber
general de cuidado siem pre es lesionado debido a la peligrosidad de
la conducta del autor que sobrepasa cualquier riesgo generalm ente
perm itido. Y tam bién es difícil de compatibilizar con el principio de
taxatividad el que la decisión dependa de las circunstancias del caso
(262) En contra también Schaffstein, LH a Welzel, 1974, p. 570 y ss.

(263) Cfr. Geppert, ZStW83 (1971), p. 994; TFA, s. penal, tomo 7, p. 114.
140
concreto, y con ello de la discrecionalidad deljuez^264). Finalmente

tam poco satisface m ucho que en los ejem plos 2 y 3 deba ocurrir
una punición pese a que el lesionado mismo ha sido causante del
accidente que lo ha alcanzado. La preg u n ta correcta que se debe
plantear aquí es en qué m edida el tipo, según su fin de protección,
abarcaría la puesta en peligro de otro, aceptada p o r éste(265). Según
las valoraciones en las que se basa la ley, esto no ocurre cuando
la puesta en peligro de otro adm itida p o r éste, es equiparable en
todos sus aspectos relevantes a una autopuesta en peligro. Tal equi
paración no es posible de m anera general porque quien hace que
lo pongan en peligro, está más expuesto a los acontecim ientos que
aquel que se p one a sí mismo en peligro, pues él puede dom inar
por sí solo los peligros.
124 Solamente entra en cuesüón una equiparación, en prim er
lugar, cuando el daño sea consecuencia del riesgo asumido y no
una adición procedente de otros errores^266). Esto es evidente en la
m edida en que el acuerdo no se refiere desde el principio a otros
errores. A continuación y sobre todo, bajo el punto de vista de la
autorresponsabilidad del expuesto al peligro, el suceso tiene que
equipararse a un a autopuesta en peligro(267h Entonces, quien se so-
(264) Críticamente con respecto a los criterios planteados por s. penal del TFA, tomo 7,
115, también Schaffstein, LH a Welzel, 1974, p. 569; Schünemann,JA 1975, p. 723.
(265) Aprobándolo, Burgstaller, 1974, p. 170. Las soluciones que trabajan con una
limitación del deber de cuidado o con el consentimiento del puesto en peligro,
son refutadas ampliamente por Hellman, LH a Roxin, 2001, p. 273 y ss.
<266) Sobre los déficits de conocimiento, Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 181 y ss.
(267) Hellmann, LH a Roxin, 2001, p. 282 y ss. Similar, Schünemann, JA 1975, p. 723;
R Frisch, 1973, p. 156 y ss.; Otto, LH a Trondle, 1989, p. 169 y ss.; aprobando los
criterios, pero mucho más reservado en las consecuencias prácticas, Burgstaller,
1974, p. 170 y ss. La doctrina de la acordada puesta en peligro por otro y de los
criterios aquí desarrollados son admitidos por el TSL Zweibrücken (JR 1994,
p. 518, con comentarios de Dolling). Según la sentencia del caso, no se imputa
el resultado a un camionero cuando la víctima futura hubiera reconocido el
peligro en la misma magnitud que el camionero, y hubiera persuadido a éste,
en contra de sus dudas, a llevarlo consigo, y cuando el resultado de muerte
hubiera sido consecuencia de un accidente de tráfico cuya culpa era exclusi
vamente de un tercero. EL TSL rechaza la aplicación del art. 228.
141
s Roxin
:e a sí mismo a un peligro por un tercero, debe tener capacidad de

habilidad. No debe haber sido coaccionado. Y tiene que haberse
.o cuenta del riesgo en la misma m edida en que lo había hecho el
erador del peligro. Si se presentaran todos estos presupuestos, la
ima habrá “asum ido” el riesgo. Entonces, en los tres casos citados
.10 ejemplo, se excluye la im putación del resultado en la m edida
que el “pasajero” conocía plenam ente el riesgo y lo ha provocado
iscientemente; en cambio, tendría lugar una im putación cuando
onductor anim a al pasajero, que por buenos motivos titubeaba,
Litándole o bagatelizando los riesgos del viaje. También tiene que
se una im putación según el art. 222 cuando la infracción de un
pleador contra las disposiciones sobre prevención de accidentes
orales hubiera llevado a la m uerte o lesión de un trabajador. El
:ho de que este último hubiera conocido la infracción y la puesta
peligro derivada de ella, no excluye la punibilidad del empleador,
s que el trabajador, debido a su dependencia, no tiene la misma
ponsabilidad por la seguridad laboral que el empleador. El TSL
um burg (en NStZ-RR 1996, p. 231) lo expresa de tal m anera que
principio de responsabilidad de otro por los bienes jurídicos de
tercero” se sobrepondría “a la autorresponsabilidad de este ter-
o bajo una perspectiva valorativa”(268).
125 Cando Meliá(269>estima que la diferenciación entre la parti-
lación en una autopuesta en peligro y la puesta en peligro de otro
mdada por éste, “en adhesión a Roxin (...) se ha convertido en una
las concepciones dogmáticas más difundidas”. El rechaza esta di-
enciación(27°), pero llega a resultados muy similares al considerar
mo criterio decisivo, tal como tam bién aquí en el fondo ocurre, al
incipio de “autorresponsabilidad”(271). Según esto, en caso de una
tividad conjunta entre autor y víctima, debe imputarse el daño al9
9 Sin embargo, el Tribunal trata el caso solamente bajo el punto de vista de la

autopuesta en peligro, de manera que no es tan exacta su discusión con la
opinión aquí defendida.
Cando Meliá, ZStW 111 (1999), p. 356 (366 y ss.); detalladamente, ídem, 1998,
p. 205 y ss.
J) A su vez, en contra de ésta y a favor de la diferenciación, Schünemann, 2002, p. 75.
h Cando Meliá, ZStW 111 (1999), pp. 373, 375; ídem, 1998, p. 275 y ss.
142
ámbito de responsabilidad de la víctima cuando (1) “la actividad se

queda en el m arco de lo conjuntam ente organizado entre autor y
víctima”, (2) la víctima no “está desprovista de responsabilidad o de
los conocimientos”, y (3) “el autor no ostenta u n deber especial de
protección frente a los bienes de la víctima”.
126 Se opone a estos principios que yo defiendo sobre la puesta
en peligro de otro acordada por éste, por sus resultados finales, la
sentencia del TFA en NStZ 2003, p. 537. En este caso, u n minusváli
do grave había realizados sus deseos de suicidarse haciendo que un
asistente civil voluntario (*), que no sospechaba nada, lo cubriera con
bolsas de plástico porque afirmaba que le gustaba sentir el plásüco
en la piel. El incitador se asfixió. El TFA condenó al “civi” por hom i
cidio culposo (art. 222), aunque la “víctima” había apreciado mejor
la situación que el “autor” y tam bién la iniciativa y todos los arreglos
habían partido de la víctima. Es decir, la víctima había asumido el
riesgo, de m anera que, debía habérsele absuelto p o r la puesta en
peligro de otro acordada por éste. El TFA no quiere aproxim arse a
la idea de tal asunción del riesgo; se opondría a esto la protección
prim aria de la vida hum ana, la cual tam bién legitim aría la barrera
al consentim iento del art. 216 [m uerte a petición], Pero con este
argum ento se podría discutir la im punidad de la colaboración en
cualquier autopuesta en peligro peligrosa para la vida algo que el
TFA tampoco quiere: El TFA reconoce por lo m enos que -según
su opin ió n - “la situación jurídica existente impide am pliam ente al
gravem ente inválido, totalm ente incapaz de movim iento aunque
m oribundo y pleno de consciencia, quitarse la vida sin tener que
involucrar penalm ente a terceros; haciendo con ello que para él el
derecho a la vida pueda convertirse en un deber a vivir trem endam en
te insoportable”. Pero, después de lo expuesto, no se entiende por
qué esto tenga que ser realm ente la voluntad del D erecho vigente y
tam poco que estén “reservadas al legislador (...) las modificaciones
a la protección de los bienes jurídicos”, modificaciones que el TFA
aparentem ente ha considerado razonable.
(*) Prestador de servicios sociales a cambio del servicio militar, resumido en alemán
como Zivi y en adelante en español como civi”.
143
Claus Roxin
127 Además, hay que considerar que la puesta en peligro de otro

acordada por éste, solamente lo es desde la perspectiva del inculpado.
Puesto que la “víctima” tenía un dolo de suicidio (en el fallo se refieren
a él como un “suicida” y se parte también de un “plan de suicidio”), se
ha cometido un suicidio en autoría mediata (utilizando un instrumento
sin dolo). Pero es impune la colaboración “imprudente en un suicidio
doloso, responsable y de autoría, tal como también lo ha reconocido la
jurisprudencia desde la sentencia penal del TFA, tomo 24, p. 342 (ver
arriba, n. marg. 107). Si bien el TFA señala que el inculpado habría
conocido la “puesta en peligro extrema” de la víctima, esto no cambia
nada el hecho de que la “víctima” actuó dolosamente y el inculpado sólo
imprudentemente, tal como también deja entrever su condena según
el art. 222 [homicidio im prudente]. Quien, dolosamente, se sirve de un
instrumento imprudente, siempre es un autor mediato. También bajo
este punto de vista no se puede entender cómo el TFA puede opinar que
“la situaciónjurídica existente” no permitiría la liberación del inculpado.
128 Tam bién el TSL N úrem berg(272), en un caso comparable,
ha llegado a afirmar un homicidio im prudente después de que la
Sala Penal avocada al principio había denegado la apertura del pro
cedim iento. Aquí, un marido, plenam ente responsable de sus actos,
queriendo suicidarse había motivado a su m ujer a colocarle la pistola
en la sien y presionar el gatillo. El la había engañado diciéndole que
la pistola estaba descargada y se lo había dem ostrado además ense
ñándole el cartucho vacío y cambiándolo luego hábilmente por otro.
12® A quí - a diferencia del caso de la bolsa de plástico- ni si
quiera existe una puesta en peligro de otro acordada por éste desde
la perspectiva de la m ujer que actúa de m anera directa. Más bien
se trata de un caso claro de suicidio en autoría m ediata que ha sido
promovido, sin querer por la mujer, lo cual es im pune como com
plicidad im prudente a un suicidio según los principios del TFA, s.
penal, tomo 24, p. 342; tomo 32, p. 262. El TSL opina que las cosas
serían distintas que en la sentencia citada porque el suicida dejaría
“al otro los últimos pasos decisivos de la acción para el resultado mortal”.
(272) j z 2003, p. 745, con comentarios en contra de Englánder. En contra de Englander

y a favor de la sentencia del TSL Núremberg, Herzberg, Jura, 2004, p. 670.
144
Pero esto es erróneo. Y es que el último “paso de la acción -e l dis

p a ro - debe imputarse al suicida como su propia acción de suicidio
cometida en autoría mediata. El principio de la autorresponsabili-
dad excluye que se impute el disparo a la m ujer como homicidio
im prudente. No existe una colaboración im prudente punible en un
hom icidio doloso (273).
130 Herzber{g<274) se ha m anifestado a favor de las dos sentencias
anteriores. El opina que no im portaría el dom inio del suicida, sino
si el hecho de participación podría ser calificado de “hom icidio”. “Si,
al igual, p. ej., que en el disparar a matar, no existiera ninguna duda
de ello, entonces no es sostenible denegar la autoría por el hecho
de que tam bién la víctima misma había influido autorresponsable-
m ente en la m uerte, y uno es naturalm ente libre de denom inar a
su acción como suicidio”. Pero tam bién aquí -com o en la sentencia
del TSL- la premisa es errónea. Y es que la mujer, si bien ha causa
do la m uerte del marido, precisam ente no ha cometido una acción
típica de hom icidio debido a los motivos m encionados de la falta de
im putabilidad de esta causación. Por lo demás, hay que oponer a las
argum entaciones del TSL N úrem berg y Herzbergque una participa
ción no dolosa en un suicidio, de m anera razonable, no puede ser
punible si incluso la participación dolosa en ella es impune. Admitir
aquí la punibilidad contradiría la valoración legal expresada en la
im punidad de la participación en el suicidio.
131 Entre el suicidio y la autopuesta en peligro se ubica la muerte
a petición (art. 216), en la cual también se puede plantear la cuestión
de la responsabilidad por imprudencia de un tercero. Hay que tratar
esto en este contexto. Como ejemplo puede servir el caso del “ángel de
la muerte de Wuppertal”, en el cual una enfermera, por piedad, había
matado con una inyección a distintos pacientes enfermos de muerte (275).
Cuando surgieron las primeras sospechas, el médico superior renunció
<273) Coincide totalmente, Englander, JZ 2003, p. 747.

<274) Herzberg, NStZ 2004, p. 1 (6); ídem, Jura, 2004, p. 670.
(2?5) E1TFA (enNStZ 1992, p. 34, con comentarios de Roxin, p. 35yss.) ha decidido
sobre la punibilidad de la enfermera. No se ha dado aún un fallo en relación
con el médico.
145
loxin
jro a suspenderla. Pero ella cometió una m uerte a petición más

de ser reem plazada de su puesto.
.32 ¿Es responsable el m édico de un hom icidio im prudente
ante omisión? Esta pregunta deberá ser contestada negativa-
e(276) - y es qUe si ya ia simple autopuesta en peligro, realizada
•nsable y conscientemente en cuanto a su trascendencia, excluye
putación al hom icidio im prudente, con mayor razón debería
rio la autopuesta en peligro cualificada que se manifiesta en un
ido serio y expreso del m uerto”. Puesto que los arts. 222 y 216
ín la misma pena máxima de cinco años, sería muy asistemático
usara la misma pena máxima para el m édico y la enfermera,
t. 216 debería excluir, entonces, la punición de terceros por
icidio culposo.
133 También tendrá que ubicarse dentro del ámbito de una
ta en peligro de otro acordada por éste, el caso especialmente
al de aquel que asume el riesgo de adquirir SIDA m ediante
mtacto sexual. Estos casos han sido frecuentem ente tratados
el punto de vista de que el infectado tom a parte en una auto
ra en peligro de su com pañero(277). Pero, dado que la puesta
icligro parte exclusivamente de los infectados y el compañero
aiente se expone a ella, se trata aquí de una puesta en peligro
>tro acordada por éste^278), que es plenam ente comparable al*36
Más detalles al respecto, Roxin, LH a Schreiber, 2003, p. 399. También disiente

en tal médida Herzbergen NSTZ 2004, p. 1.
Cfr., p. ej., M. Bruns, MDR1987, p. 356; ídem, NJW1987, p. 2282; Herzog/Nestler-
Trcmel, StrV 1987, p. 360 y ss.; W. Frisch, JuS 1990, p. 362 y ss.; H.-W Mayer, JuS
1990, p. 787 y ss.; Zaczyk, 1993, p. 58 y ss.; T. Supremo de Baviera en NStZ
1990, p. 81; T. Land Kempten en NJW 1989, p. 2068. El TFA (s. penal, tomo
36, p. 17), deja abierta la cuestión de si los principios desarrollados para la
autopuesta en peligro sean aplicables en el trato sexual con infectados de SIDA;
de manera similar, Knauer, AJEO 1994, p. 465. El T. Supremo de Baviera (en
JR 1990, p. 473, con comentarios de Dólling) admite ahora una participación
en una autorresponsable autopuesta en peligro.
Igual que aquí, Hellmann (LH a Roxin, 2001, p. 273): El infectado ... le transmite
los virus peligrosos a su compañero todavía sano, de manera que el peligro
para el cuerpo y la salud han partido de él. Así también Helgerth, NStZ 1988, p.
262. W. Frisch (NStZ 1992, p. 66 y ss.) trabaja con las reglas del consentimiento
146
caso en el cual alguien hace que otro le inyecte una droga. Según
la concepción desarrollada en el n. marg. 123, esto significa que tal
contacto sexual (tam bién en caso de un acto sexual sin protección)
es impune cuando ambas partes saben que existe el riesgo de contagio
y responden conjuntamente por su acciórri*279). En cambio, las conse
cuencias deben imputarse al enfermo de SEDA cuando éste, al realizar
el contacto sexual desprotegido, hubiera ocultado su enfermedad(28°),
pero tam bién cuando, insistiera al no infectado aún y que no quiere
realizar el acto, a asumir la aventura riesgosa^281).
en este grupo de casos. Puppe (en NIÍ, vor § 13, n. marg. 176) interpreta erró
neamente la opinión aquí defendida como una solución del consentimiento;
sobre su rechazo a esta solución, cfr. arriba, n. marg. 121.
(279) Así ocurrió en la sentencia del T. SupremcKL-furriera (enJR 1990, p. 473), cuya
solución, por sus resultados finales, es correcta incluso en caso de que, a diferencia
del Tribunal, se admitiere una puesta en peligro por otro acordada por éste.
(2S°) Esto es rechazado en parte: por M. Bmns (MDR 1987, p. 356; ídem, NJW 1987,
p. 2282) para contactos sexuales fuera de relaciones monógamas; por Herzog/
Nestler-Tremel (StrV 1987, p. 366 y ss.) para interacciones sexuales con personas
pertenecientes a grupos de riesgo; por Kreuzer (ZStW 100, 1988, p. 800 y ss.),
sobre todo en el caso de la prostitución y de la prostitución callejera masculina.
El trasfondo de estas posiciones es un punto de vista de política de control de
plagas de no deber confiar en otros sino tratar de protegerse por sí mismo. Pero,
en primer lugar, nuestro ordenamientojurídico también protege al imprudente
grave (sobre la llamada rictimodogmática cfr. § 14,n. marg. 15yss. [del manual]).
Y, en segundo lugar, es absolutamente necesario, por política criminal, obligar al
infectado a explicar las cosas; y es que éste es quien con mayor seguridad podrá
hacer que su compañero se proteja. Igual que aquí, TFA, s. penal, tomo 36, p.
17, así como la doctrina dominante; cfr. también T. Municipal de Hamburgo,
NJW 1989, p. 2071. Puppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 16 y ss.) indica
que no es la imprudencia grave sino solamente la voluntad del lesionado lo que
haría de la puesta en peligro una de carácter permitido y con ello, socavaría la
base de la responsabilidad del otro interviniente.
(281) En suma, el tratamiento de estos casos, también por parte de la doctrina do
minante, es muy polémico. Más detalles, Bottke, 1988, p. 182 y ss.; Schünemann,
1988, p. 471 y ss.; Henberg, NJW 1987, p. 2283 y ss.; Geppert, Jura 1987, p. 671;
Prittwitz,]A 1988, p. 431 y ss.; Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, § 6, n. marg. 1 yss.,
si se admitiera una imputación, no se estaría diciendo todavía mucho sobre la
punibilidad del causante de la infección. Y es que, como la muerte del compa
ñero también puede producirse recién después de muchos años, prácticamente
147
Claus Roxin
134 Según las reglas de la puesta en peligro de otro acordada

p o r éste puede solucionarse tam bién el caso del “auto surfer”(282)
que el TSL Düsseldorfí283) ha considerado como homicidio culposo
aplicando el art. 228 (más detalles en § IB, n. marg. 57, 58 [del ma
n ual]). Y es que, según una concepción correcta, el art. 228 no es
aplicable a casos de im prudencia (§ 13, n. marg. 69). Puesto que los
jóvenes que intentaban asirse del techo de un auto en movimiento,
habían percibido, igual que el conducidr, el riesgo de su conducta
peligrosa para su vida, y como todos los intervinientes tenían la misma
responsabilidad por los hechos, este caso de puesta en peligro de
otro acordada por éste es equiparable a una autopuesta en peligro;
o sea, no debería imputarse al conductor por lesiones corporales
culposas (284). Y es que, como hasta incluso la colaboración “im pru
d e n te ” a un suicidio es im pune, la colaboración im prudente en una
dolosa autopuesta en peligro debería también imputarse al ámbito
de responsabilidad del que se ha puesto así mismo en peligro. Si bien
Saaft285) pretende em plear la idea jurídica del art. 216 de denegar
carácter excluyente de la im putación en casos de acciones peligrosas
para la vida, o sea en la responsable autopuesta en peligro. No obs
tante, esto no compatibiliza con la prem isa reconocida tam bién en
la jurisprudencia en cuanto a la im punidad de cualquiera que parti
cipare en una dolosa y responsable autopuesta en peligro (n. marg.
110 y ss.). También existe u n a diferencia relevante de valoración
en si alguien lesiona dolosam ente a otro sabiendo de las gravísimas
consecuencias que podrían ocurrir, o si el sujeto solamente expone
a un peligro a la víctima, peligro que ésta ha reconocido y aceptado.
135 Por cierto que tam bién entre aquellos que reconocen una
im portancia autónom a a la figura jurídica de la puesta en peligro
no es posible admitir un homicidio imprudente sino solamente un delito doloso

en grado de tentativa. La punibilidad depende de si y en relación con qué tipo
puede admitirse un dolo (más detalles al respecto, § 12, n. marg. 82 y ss. [del
manual]).
(282) igualmente el § 13, n. marg. 58, nota al pie 101 de los autores nombrados.
(283) Qfr ia exposición del caso en § 13, n. marg. 57.
(284) Asf también Hammer, JuS 1998, p. 785; Geppert, JK98, StGB § 315b, n. marg. 7.
<285) Saal, NZV 1998, p. 49 (54).
148
de otro admitida por éste, se discute m ucho cómo influirá esto en la

imputación. Así, Schünemann(286287)quiere tratar igual que la autopuesta
en peligro a la puesta en peligro de otro aceptada por éste, lo cual, en
realidad, hace que la diferenciación seasuperflua. Lackner/KühP&'1'>
opinan que la delimitación de la autopuesta en peligro seguiría las
“reglas que han sido desarrolladas para diferenciar el suicidio de la
m uerte a petición”; esto es un criterio útil de delimitación pero deja
sin responderla cuestión de la imputación. Dolling<288) quiere excluir
Ja im putación al prim er causante en caso de puesta en peligro de
otro acordada por éste solamente “cuando el valor de la autonom ía
de la víctima activada por el consentim iento y el valor de los fines
perseguidos con el hecho fuera preponderante en relación con el
desvalor que existe en la puesta en peligro de la vida”. Esto llevaría a
la punibilidad en los tres casos del principio (n. marg. 121), puesto
que Dólling, en el caso Memel (T. Reich, s. penal, tomo 57, p. 172),
no reconoce el apuro del pasajero como valor de mayor jerarquía;
solam ente cuando, p. ej., “se hubiera tratado de la visita del padre
enferm o de m uerte y que yacía m oribundo”, el baquero quedaría
im pune (289L Helgerth ha trasladado la solución de Dólling a los casos
de SIDA y llega al resultado(290> de que la puesta en peligro a otro
acordada p o r éste también excluiría la im putación en u n com pañe
ro totalm ente inform ado “regularm ente sólo en el marco de una
com unidad de vida matrimonial”. El objetivo de satisfacer el instinto
sexual, por sí solo, no sería un valor de mayor rango en relación con la
puesta en peligro de la vida. La solución de Dólling/Helgerth reemplaza,
recurriendo al “valor” del objetivo perseguido por la víctima, la cues
tión de su decisión autónoma mediante puntos de vista moralizantes.
Esto no merece aplauso. Y es que se trata de una equiparación con la
autopuesta en peligro en la cual sólo importa la voluntad responsable
del sujeto que se pone a sí mismo en peligro, y no del “valor” de sus
(286) Schünemann, JA 1975, p. 722 y ss.; también Ctoo, Jura 1984, p. 540; ídem, LH a
Trondle, 1989, p. 169 y ss.
(287) Lackner/Kühl, 25ta. ed., vor § 211, n. marg. 12.
(288> Dólling, GA 1984, p. 71.
<289> Dólling, GA 1984, p. 93.
(29°) Hergerth, NStZ 1988, p. 263 y ss.
149
1
Roxin
tivos. ZaaykWV opina que se presentaría una (punible) “puesta

•eligro de otro, no un caso de autopuesta en peligro , cuando la
ma pudo “en una forma jurídicam ente segura confiar en que e
(autor) domina el curso que lleva a la lesión mediante conductas
firmes con su deber”. Esto lleva, en el caso del barquero a admitir
impune colaboración en una autopuesta en peligro, mientras que
i participación en un viaje con el conductor en estado de ebriedad,
ría una punible puesta en peligro de otro por parte del conductor,
, ser que “el conductor [hubiera sido] reconociblemente por com-
0 incapaz de dirigir su vehículo”(292). Pero si el autor tercero domi-
1 los sucesos (una excepción que para mí, en un conductor ebno,
i explicable) tendría que negarse una puesta en peligro. Eschweiler
90) quiere tratar la autopuesta en peligro de otro acordada por este
íin las reglas del consentimiento excluyente del tipo [acuerdo] - ■
136 En cuestiones particulares, la figura jurídica de la puesta en
Loro de otro bajo acuerdo de éste, todavía se resiste a su aclaración
Ciática. No obstante, com prenderla bajo el punto de vista del al-
’ce del tipo tiene la ventaja adicional de que estos casos, que hasta
>ra han sido explicados casi exclusivam ente en la doctrina de la
prudencia, son ubicados en la teoría general de la im putación
ipo objetivo, y con ello, tam bién puede ser hechos fructíferos a
casos de dolo. Así pues, en algunas situaciones -tam bién en los
os de SIDA tan im portantes en la práctica- se presentara incluso
“dolo” eventual en relación con el resultado de lesión; en tanto
é excluida la im putación al tipo objetivo, esto no cambiaría nada
la im punidad.
L a adscripción a u n ámbito de responsabilidad ajeno

Finalmente, el fin de protección del tipo tampoco abarca ya
uellos resultados cuya evitación cae en el ámbito de responsa
ad de otro.i)*3
i) Zaczyk, 1993, p. 56; en los casos particulares diferencia de manera mas exacta.
-) Zaczyk, 1993, p. 58 y ss.
3) Igualmente, Kindháuser, Strafrecht AT, § 12, n. maig. 71.
150
La ulterior im pu tació n ^ tipo objetivo
Ejemplo (TFA, s. penal, tom o 4, p. 369)(294).

A viaja en la oscuridad con un camión cuyas luces traseras no
funcionan. U n patrullero de la Policía lo detiene y le pone una multa
Para asegurar la vía frente a los vehículos que se acercaban, uno de
los policías coloca una linterna de lurToja sobre el piso. La policía
solamente indica a A que continúe hasta la próxim a estación de
servicio; el patrullero quiere ir detrás el auto y asegurar así al auto
sin luces. Pero antes de que A parta, el policía quita la linterna de la
vía. A continuación, el camión sin luz es chocado por otro camión
donde el acom pañante del chofer fallece.
137 El TFA ha adm itido un homicidio im prudente. Con razón
admite la causalidad (n. marg. 29). Pero es muy dudoso que pueda
aceptarse tam bién la previsibilidad de este curso causal, y con ello
la adecuación y la realización del riesgo, como opina el TFA. Sin
embargo, ni siquiera debe llegarse a esto. Incluso si uno partiera de
que, según la experiencia de la vida, tam bién los policías pueden
com eter errores, los ciudadanos no tienen por qué vigilar sus accio
nes. Después que la policía había asumido la seguridad del tráfico,
el curso ulterior quedó bajo su ámbito de responsabilidad y ya por
ello no debía imputársele a A^295). El alcance del tipo ya no alcanza
más los sucesos posteriores.
138 La doctrina de los ámbitos de responsabilidad todavía no
ha sido trabajada suficientem ente portia dogmática, de m anera que
no se pueden hacer aseveraciones seguras y de validez general (296b
La razón de ser de la exclusión de la im putación en estos casos
radica en que determ inados sujetos que ejercen una profesión son
competentes, en el m arco de sus atribuciones, por la eliminación y
(294) Roxin, HRR AT Ne 2.

(295) El fallo también suele ser rechazado al final por todos; cfr. tan sólo Kindháuser,
Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 150; Maurach/Zipf, Strafrecht AT¡
tomo 1,8va. ed., cap. 18, n. marg. 67; SchroderenLK, lira, ed., § 16, n. marg. 21
(296) Kratzsch (Verhaltenssteuerung, 1985, p. 358 y ss., 368 y ss.; ídem, LH a Oehler,
1985, p. 65) ofrece un punto de apoyo con su doctrina de las competencias
por organizaciones, la cual también puede servir como modelo explicativo
para los casos de autopuestas en peligro y puestas en peligro a otros.
151
Ciaus Roxin
control de fuentes de peligro de una m anera que terceros no puedan

interferir en ello. Pero la consecuencia político-criminal razonable
de tal atribución de competencias es que se debe desgravar al pri
m er causante de las consecuencias que hubieran sido producidas a
través de una conducta dañosa del portador de la profesión. Esto
tiene im portancia práctica sobre todo en actividades que sirven para
luchar contra peligros, tal como ocurre con las practicadas por los
bom beros, los guardias de m ontañas y de aguas, policías, y eventual
m ente soldados. Tiene todavía más im portancia la cuestión de si las
consecuencias de una mala praxis m édica deberían serle imputadas
al causante de la lesión.
139 Entonces, ¿deben ser penados por homicidio im prudente
el dueño de la casa que ha causado im prudentem ente un incendio,
y la profesora que no cuida suficientem ente a un alum no en una
excursión donde éste se baña, cuando durante la ejecución de me
didas de salvamento muriese un bom bero o un guardia de aguas
respectivamente? La doctrina dom inante admite esto^297), porque
en el resultado se habría realizadp u ^ peligro no perm itido y no
ve ningún motivo para no incluir estos resultados en el alcance del
tipo. No obstante, pueden hacerse valer importantes razones para
que esto no deba regir en absoluto(298). En prim er lugar, es casi*16
(297) cfr. W. Frisch, 1988, p. 427 y ss. y Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 80
y ss.; ambos hacen una discusión detallada con la opinión contraria que yo
represento. Además, p. ej., Duttge, § 15, n. marg. 155\Jakobs, ZStW 89 (1977),
p. 15 y ss.; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 28 IV 4; Maurach/ Góssel/
Zipf, Strafrecht AT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 43, n. marg. 73; CramerStemberg-Lieben
en Schónke/Schróder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 168; Schroederen LK, lira, ed., §
16, n. marg. 182; Wolíer, 1981, p. 344 y ss.
(298) Roxin, LH a Honig, 1970, p. 142 y ss. (también en Grundlagenprobleme, p. 134
y ss.); ídem, LH a Gallas, 1973, p. 247 y ss.; aprobándolo, Burgstaller, 1974, p. 112
y ss.; diferenciando también Schünemann, JA 1975, p. 721 yss.; Schumann, 1986,
p. 70 yss. (nota 2). La situación es distinta, p. ej., en aquellos delitos cualificados
por el resultado (como en los arts. 239a, b), en los cuales la víctima de un delito
es puesta en peligro adicionalmente y de manera típica a través de acciones
de salvamento; cfr. al respecto § 10, n. marg. 118. Lo que siempre importa es
precisamente el fin de protección de cada uno de los tipos, de manera que las
aseveraciones globales pueden llevar rápidamente a resultados erróneos.
152
La ulterior im putación al tipo objetivo
imposible distinguir la acciones de salvamento, que perm anecen

dentro del m arco de lo preceptuado según los deberes, de aquellos
riesgos realizados voluntariamente y p o r encim a de las obligaciones,
cuyas consecuencias no deberían ser imputadas al prim er causante
ya bajo el punto de vista de la autopuesta en peligro (n. marg. 115).
En segundo lugar, los riesgos de la profesión también son voluntarios
en un sentido apenas un poco más amplio, porque son asumidos al
adoptar la profesión, m omento en que hay una libre resolución de
la voluntad (excepción: los casos de servicio militar), y los pertene
cientes a la profesión, mayormente, son pagados precisamente por el
riesgo que corren. En tercer lugar, el art. 306c, que incluso en caso de
incendio provocado dolosamente trata como cualificación del resulta
do la m uerte del salvador sólo cuando hay imprudencia grave, habla
más bien en contra de la imputación de tales resultados (2" ) , pues si el
legislador viera ya aquí una realización típica e imputable de peligros,
no sería comprensible por qué este caso no deba ser tratado, por lo
menos en todas las formas de imprudencia, como delito cualificado
por el resultado. En cuarto lugar, hay razones de política criminal que
se oponen a una imputación de los accidentes de los socorristas. Si
un incendiario imprudente tuviera que calcular que va a ser respon
sabilizado por la muerte de los bomberos, esta consideración podría
hacer que no pidiera ayuda, lo cual es indeseable. Y si un escalador de
montañas que se ha perdido en las montañas deba ser eventualmente
penado por la m uerte imprudente del grupo que lo quiere rescatar,
es claro que él preferirá em prender p o r sí mismo un descenso que
escapa a sus fuerzas (y que frecuentem ente tiene un triste desenlace);
el ordenam iento jurídico no debe promover estos desarrollos.
140 El problem a va también más allá de los casos de los socorris
tas. ¿Deberá penarse realmente a un ladrón por homicidio im pru
dente, si un policía muere durante la difícil persecución en auto?
En tal caso, el delincuente tendría que entregarse a la policía si no
quiere arriesgarse a caer en otra im putación penal. Pero tal carga
no sería compatible con los principios generales del Derecho, según
los cuales nadie tiene que colaborar con su propia punición (30°).2930
(299) Schünemann, JA 1975, p. 721, sobre el antiguo § 307, N2 1, versión antigua.

(300) Aprobándolo, Krey, Strafrecht AT, tomo 1, 2da. ed., § 9, n. marg. 327.
153
Roxin
ello, se deberían adscribir estos riesgos típicos del ejercicio de la

esión al ámbito de responsabilidad del portador de la profesión,
deberían atribuírseles a terceros (301h
141 El grupo de casos más difícil y menos aclarado en este ámbito
}uel en el cual la víctima lesionada por el prim er causante m uere
ido a un mal tratamiento médico. Una opinión difundida quiere
utar al prim er causante la muerte del paciente (y correspondiente-
íte también la agravación de sus padecimientos) en caso de errores
iratamiento ligeros y medianos, pues uno debe contar con estos
mes. En cambio, los graves errores médicos deberían descargar al
ner causante (302*h Rudolphi defiende la opinión de que, según el
icipio de confianza, no se necesitaría en absoluto responder por
hacer positivo médico erróneo. En cambio, sí debería imputarse
esultado del prim er causante cuando el resultado se deba a que
nédico omitió las medidas de tratamiento necesarias. Y es que en
2 caso se habría “realizado, aun en el segundo daño, precisamente
cuesta en peligro antijurídica que el prim er causante había crea-
(303) Según una tercera concepción, lo que importa es si en el
ultado influido por la mala praxis médica se habría realizado el
riigro m odelo” creado por la lesión. En este caso, también en caso
grave imprudencia del médico, debería ocurrir una imputación al
;mer causante. En cambio, debería descartarse cualquier imputación
ando la conducta médica errónea, como p. ej., en caso de errores
anestesia, se situaren fuera del riesgo típico de la lesión^304).
142 Lo correcto es, com binando las dos concepciones mencio-
idas al final, diferenciar prim ero según “si la conducta médica (...)
'ú Aprobándolo, Kóhler, Strafrecht AT, p. 197; Puppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 6,
n. marg. 40 y ss.) se centra en si el perseguido hubiera respetado las reglas de
tráfico (entonces no hay imputación) o no (hay imputación).
)2> Así, p. ej., TSL Celle, NJW 1958, p. 271; por lo visto también el TFA, s. penal,
tomo 31, p. 100; Burgstaller, 1974, p. 117 y ss.; ídem, LH a Jescheck, 1985, p. 364
y ss.; 0»o,JuS 1974, p. 709; Rengier, 1986, p. 164 y ss., 166 y ss.; ídem, NJW 1980,
p. 422; Wolter, 1981, p. 347.
031 Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 74.
0<i) Así, p. ej., Jakobs, 1972, p. 92 y ss.; Schünemann, JA 1975, p. 719.
154
desplaza al peligro creado por el autor o no evita su realización”(305).

Y es que si la víctima no m uere por la lesión que le han causado sino
recién debido al mal tratam iento médico, el médico ha reemplazado
(“desplazado”) el riesgo original m ediante otro que se ubica exclu
sivamente dentro de su ámbito de responsabilidad. Esto no puede
ser im putado al prim er causante, sin im portar si el médico hubiera
actuado con im prudencia leve o grave. El causante del accidente
no responde entonces por homicidio im prudente “cuando en el
trascurso de la operación un mal corte hubiera llevado a la m uerte
del paciente por desangre, cuando se proporcionan medicamentos
contraindicados que causan por ello la m uerte, cuando se produce
un paro cardiaco irreversible como consecuencia de un error en la
aplicación de la anestesia, etc.”(306). Excluir aquí toda imputación
también es apropiado, porque en los Casos particulares incluso las
lesiones más inocuas pueden llevar a la m uerte tras un tratam iento
médico erróneo. Pero si, en la provocación de daños que por sí
mismos no son mortales se quisiera ver la creación de un peligro de
m uerte im putable ya sólo por el hecho de que los médicos podrían
com eter errores fatales, tendría que verse como im prudente al he
cho de consultar con un médico. Esto sería naturalm ente absurdo.
143 Pero incluso si la víctima muriese por la lesión que se le ha
infligido y debido a que el médico no la hubiera atendido o lo hubiera
hecho de m anera insuficiente, en contra de las opiniones de Rudol-
phi,Jakobs, Schünemanny W. Frisch (con ciertas diferencias), no resulta
apropiado im putar así como así el resultado al prim er causante. Antes
bien se puede hacer fructífera la opinión antagónica que quiere excluir
la imputación al prim er causante en caso de una grave imprudencia
del médico. Cuando la im prudencia del médico, quien no consigue
detener el curso mortal de la lesión, se moviere debajo del umbral
de la im prudencia grave, no se podrá decir por cierto que la muerte
se encuentra únicam ente dentro del ámbito de responsabilidad del
(305) w Frischi 1988) p 449 y ss

(306) \,y Frisch, 1988, p. 437; haciendo restricciones, Puppe en NK, vor § 13, n. marg.
230 y ss.; Iiindhauser, Strafgesetzbuch, 2da. ed., vor § 13, n. marg. 149. Es de
opinión distinta, Jdger (§ 2, n. marg. 43) con el argumento de que el primer
autor introduciría a todos los peligros médicos.
155
C laus Roxin
médico. Y es que aquí confluyen dos conductas imprudentes más o

m enos de igual peso y que han realizado el resultado. Por ello, es
correcto penar a ambas por homicidio imprudente. Cuando, en cam
bio, una lesión fácil de curar, solamente por una grave imprudencia
médica, llevare a la muerte, la conducta médica errónea no alcanza tal
sobrepeso que no existirá la necesidad político-criminal de “im putar
adicionalm ente al autor” el resultado. “Esto rige tanto bajo puntos de
vista de prevención general como bajo la prevención especial^307).
Esta evaluación basada en los fines de. la pena debería constituir el
argum ento decisivo (308b
144 También debería regir lo correspondiente aun cuando el
lesionado mismo, mediante una conducta no dolosa, pero errónea, hu
biera provocado su muerte o increm entado el daño para su salud(309310b
Si se tratare de consecuencias que no eran inmanentes a la lesión (el
lesionado m uere debido a que se confunde de m edicamento), ellas
recaen solamente dentro del ámbito de responsabilidad de la víctima.
Por el contrario, en las consecuencias inmanentes (la lesión que lleva
a la m uerte), esto solamente ocurrirá cuando la producción del resul
tado se deba a una conducta totalm ente impropia de la víctima, p. ej.,
que pese a los síntomas acuciantes, no consulte con un médico(31°).
Si bien una grave conculpa de la víctima (p. ej., en la producción del
accidente) no necesariamente excluirá la punición por im prudencia
del prim er causante, pero un accidente es un acontecimiento repen
tino, mientras que la conducta errónea posterior otorga suficientes
posibilidades de reflexionar. Aquí no sería apropiado gravar al prim er
causante con la reprensible im prudencia grave de la víctima, en cuanto
a las consecuencias de ésta.
<307) Burgstaller, LH a Jescheck, 1985, p. 365.

(308) p uppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 5, n. marg. 26 y ss.) pi'oporciona una proble-
matización de esta idea.
(309) Detalladamente, W. Frisch, 1988, p. 449 y ss.
(310) \y Frisch (1988, p. 452 y ss.) está a favor de la punibilidad del primer causante
en caso de consecuencias “inmanentes”, también en caso de conductas grave
mente impropias de la víctima; en esto igual que aquí, Burgstaller, LH aJescheck,
1985, p. 364 y ss.; Rengier, 1986, p. 168 y ss., c. más refs.
156
d) Oiros casos
145 La cuestión del alcance (del fin de protección) del tipo
puede ser fructífera también en otros grupos de casos. Por ejemplo,
no se deberán im putar los daños de shock (daños a la salud interm e
diados síquicamente a una persona que no es por sí misma afectada
por un delito) y los daños-secuela (p. ej., el accidente de tráfico que
sufre un minusválido que ha quedado en tal condición debido a una
anterior lesión). Pero tales casosjuegan un papel im portante casi de
m anera exclusiva en los delitos im prudentes; por ello, serán tratados
allí (cfr. § 24, n. marg. 4S y ss.).
H. DEOTOS DE PUESTA EN PEOGRO

Bibliografía: Binding, “Die Normen und ihre Übertretung”, tomo
I, 1872 (1922, 4ta. ed.; reimpresión en 1965); Rotering, “Gefahr
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1933; Boldt, “Pflichtwidrige Gefáhrdung im Strafrecht, ZStW 55
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Schuld abstrakter Gefáhrdungsdelikte”, tesis doctoral no impresa,
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157
Roxin
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Folge der Tat’ i. S. d. erfolgsqualifizierten Delikte?”, MDR 1976, p.
969; Küper, “Gefahrdung ais Erfolgsqualifikation?”, NJW 1976, p.
543; Wolter, “Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahrerfolgim
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1980; Wolter, “Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,
Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem”,
1981; Ostendorf, “Grundzüge des konkreten Gefahrdungsdelikte”,
JuS 1982, p. 426; Schroeder, “Die Gefahrdungsdelikte”, suplemento
al ZStW 1982, p. 1; Bohnert, “Die A bstraktheit der abstrakten
Gefahrdungsdelikte”, JuS 1984, p. 182; Jakobs, “Kriminalisierung
im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung”, ZStW 97 (1985), p. 751;
Kratzsch, “Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht”,
1985; Berz, “Formelle Tatbestandsverwirklichung und materieller
Rechtsgüterschutz, eine Untersuchung zu den Gefahrdungs- und
U nternehm ensdelikten”, 1986; Hoyer, “Die Eignungsdelikte”,
1987; Weber, “Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch
Gefahrdungs- und U nternehm ensdelikte”, suplemento al ZStW,
1987, p. 1; Kindliauser, “Gefahrdung ais Straftat”, 1989; Kratisch,
Právention und U nrecht -ein e Replik”, GA 1989, p. 49; Hoyer,
“Zum Begriff der ‘abstrakten Gefahr’”, JA 1990, p. 183; Graul,
“Abstrakte Gefahrdungsdelikte und Prásumtionen im Strafrecht”,
1991; D. Marxen, “Strafbarkeitseinschránkungen bei abstrakten
G efáhrdungsdelikten”, 1991; Rengier, “Ü berlegungen zu den
Rechtsgütern und Deliktstypen im Umweltstrafrecht”, en Schulz
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“Abstrakte Gefahrdungstatbestánde im Wirtschaftsstrafrecht”, tesis
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1992; W. Frisch, “An den Grenzen des Strafrechts”, LH a Stree/
Wessels, 1993, p. 69; Hirsch, “Gefahr und Gefáhrlichkeit”, LH a
158
Arthur Kaufmann, 1993, p. 545 y ss.; Kindháuser, “Zur Legitimitát

der abstrakten Gefahrdungsdelikte im Wirtschaftsstrafrecht”, en:
Schünemann/Suárez González (coords.), “Bausteine des europáischen
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Zieschang, “Die Gefahrdungsdelikte”, 1998 (al respecto, Zaczyk, ZStW
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elemento della fattispecie penale”, Milán, 2da. ed. 1994; Rodríguez
Montañés, “Delitos de peligro, dolo e imprudencia”, Madrid, 1994.
146 No solamente los delitos de lesión sino también los de puesta

en peligro [o “de peligro”] plantean problem as de imputación. Su
núm ero va cada vez más en aum ento en la m oderna legislación, pero
su investigación todavía no ha llevado a resultados definitivos(311).
Y también se exigen distintos tipos y grados de puesta en peligro en
los distintos tipos penales, cuyo análisis solam ente podrá ocurrir en
el marco de la parte especial. De todos modos aquí por lo menos
podemos dar un panoram a.
<311) Sentando las bases, en la nueva literatura, ver las monografías de Hom, 1973;
Demuth, 1980; Wolter, 1981, p. 197 y ss.; Berz, 1986; Kindháuser, 1989; Zieschang,
1998; Wohlers, 2000; Hefendehl, 2002; Anastasopoulou, 2005. Es también importante
Schünemann, JA 1975, p. 792 y ss. Sobre la problemática de política jurídica de
la intervención cada vez mayor de los delitos de puesta en peligro, cfr. arriba,
§ 2, n. marg. 68 y ss.
159
C laus Roxin
1. Delitos de concreta puesta en peligro

147 Los delitos de concreta puesta en peligro (cfr. ya en § 10, n.
marg. 124) exige que en el caso concreto se hubiera producido un
verdadero peligro para el objeto protegido por el tipo pertinente
(p. ej., los arts. 306 y ss., 307, segundo párrafo, 308, prim er párrafo,
312, prim er párrafo, 313, 315 hasta el 315c). El caso más im portante
en la práctica es el de la puesta en peligro en el tráfico rodado (art.
315c), en el cual, además de la peligrosa form a de conducir que allí
se describe, tam bién se exige que con ello “se pongan en peligro el
cuerpo y la vida de otro, o bienes ajenos de valor significativo”. Tales
delitos de concreta puesta en peligro constituyen delitos de resul
tado. Es decir, se diferencian de los delitos de lesión arriba tratados
en lo esencial no a través de criterios de imputación divergentes,
sino por el hecho de que en lugar de un resultado de lesión entra
a tallar el resultado de peligro exigido en cada tipo. Entonces, al
igual que en los delitos de lesión, prim ero debe haberse creado un
concreto “peligro de resultado” en el sentido de un riesgo adecuado,
no perm itido. Este peligro debe ser analizado siguiendo los crite
rios de im putación ya desarrollados y"con ayuda de un pronóstico
objetivo-posterior (o sea, ex ante, cfr. n. marg. 40); si faltare el peligro
de resultado, el hecho no será im putable incluso si se diese el caso
de que posteriorm ente se produce realm ente una puesta en peligro.
Si se adm itiere el peligro de resultado, entonces este peligro debe
haberse realizado en un resultado que representare un “concreto
resultado de peligro” y, al igual que en lo demás, debe incluir todas
las circunstancias conocidas ex post^3l2\
148 Hasta ahora no se ha aclarado suficientem ente qué pro
piedades deba tener este concreto peligro de resultado ni cómo
deba ser verificado^313). En la jurisprudencia se dice a veces (TFA,
(312) j)e manera instructiva, Wolter, JuS 1978, p. 748 y ss. Koriath (GA 2001) niega
que los delitos de abstracta puesta en peligro sean delitos de resultado, pero
denomina su concepción como una opinión minoritaria por lo visto sin espe
ranzas. En última instancia, lo que importa es qué se entienda bajo resultado
(si se designa un riesgo muy grande, ocurrido objetivamente como resultado
de peligro, o si se exige para ello una lesión al bien jurídico).
(313) Sobre el desarrollo de la discusión,^r^Lackner, 1967.
160
s. penal, tom o 18, p. 272) que el concepto “peligro” escaparía a

una “descripción científica más exacta” y sería “mayoritariamente
de naturaleza fáctica, no ju ríd ic a ”; en otro lugar se dice que el
concepto de peligro concreto sería “no de validez general, sino so
lamente puede ser determ inado según las relaciones especiales del
caso concreto” (TFA, s. penal, tomo 22, p. 432). Después de todo,
de la inm ensa jurisprudencia, pueden extraerse dos presupuestos
reconocidos generalm ente para un peligro concreto: en prim er lu
gar, debe existir un objeto de la acción y debe haber entrado en el
ámbito de acción del creador del peligro (314), y, en segundo lugar,
la acción incrim inada debe haber creado el peligro cercano de una
lesión de este objeto. Falta, p. ej., la presencia de un objeto concreto
del hecho cuando “alguien adelanta a otro, con una im prudencia
criminal, poco antes de llegar a la cum bre de una m ontaña”(315),
de m anera que hubiera tenido que chocar indefectiblem ente con
cualquier auto que hubiera venido en dirección contraria, a no ser
que p o r suerte en ese m om ento no viniese ningún auto. Si bien el
autor se ha com portado en dicho caso de m anera extrem adam ente
im prudente, le falta, sin em bargo, u n a concreta puesta en peligro.
A nteriorm ente, cuando p o r el contrario un objeto del hecho caía
dentro del radio de acción de la conducta del autor, la intensidad
de la necesaria puesta en peligro era descrita de tal m anera que
exigía una situación en la cual “la producción de un daño era más
probable que su no producción” (TFA, s. penal, tomo 8, p. 31; tomo
13, p. 70; siguiendo a la jurisprudencia del T. R eich). Más tarde, el
TFA ha interpretado esta fórm ula en el sentido de que no debería
establecerse un porcentaje (lo cual es prácticam ente imposible; p.
ej. adm isión del peligro concreto en caso de una probabilidad del
51 %; rechazo cuando ésta es del 49 %), sino que bastaría “no un
peligro lejano, ubicado lejos”, sino debería exigirse “un peligro
cercano que deberá ser evaluado en el caso concreto” (TFA, s.
penal, tom o 18, p. 272 y ss.; tomo 19, p. 268 y ss.; tomo 22, p. 344
yss.; tomo 26, p. 179).
(3H) Sobre las cuestiones límite que también se presentan aquí, cfr. TSL Fráncfort
del Meno en NJW 1975, p. 840; al respecto, Wolter, JuS 1978, p. 748 y ss.
(315> Hom, 1973, p. 161.
161
ocin
:9 En nuevas sentencias se concreta esto exigiendo que la ac-

sba “haber llevado a u na situación crítica”; con ella se tendría
.ber afectado “la seguridad de determ inada persona o bien de
a tan fuerte que solamente depende de la casualidad el que
i jurídico resulte lesionado o n o ”. También se habla de una
existencial de elevado grado para el bien jurídico am enazado”
m “casi accidente” en el cual “un observador imparcial llega
timación de que ‘menos m al’ ha habido u n final feliz” (todas
as provienen del TFA en NStZ 1996, p. 85 y ss.)<316). Según
aarámetros no habría todavía un peligro concreto cuando el
etario alcoholizado de un auto conduce haciendo “marcadas
atinas” sin que se llegase a encuentros peligrosos con otros
alos (TFA, ibídem ); tampoco a partir del riesgo considerable
a acom pañante puede deducirse un peligro concreto de esta
lde conducir sin un casi-accidente. Este peligro concreto recién
cuando el conductor “ya no está en condiciones de operar de
ra controlada las instalaciones técnicas esenciales del vehículo
cción, frenos, pedal de acelerador)”. También el altamente pe-
í o corte de la m anera de los frenos en un auto, no fundam enta
digro concreto si el conductor logra detener el auto con el freno

ano sin que se produzca una situación crítica del tráfico (TFA
StZ 1996, p. 85). Por otro lado, el TFA advierte tam bién sobre
evadas exigencias y hace que baste con la “necesidad de una
ida a fondo” para que exista un peligro concreto^317).
150 El punto débil de todas estas form ulaciones radica en que,
la evaluación del “peligro cercano” o de la “probabilidad” de
lesión solam ente rem iten a la experiencia de vida del juez, o
ío son capaces de dar parám etros objetivos. La literatura se es-
za por hacer una precisión teórica de estos puntos de vista(318h
De la amplia jurisprudencia ulterior consultar: TFA en NStZ 1996, p. 83; TFA

NStZ-RR 1997, pp. 18, 200, 261.
Berz (NStZ 1996, p. 85) encuentra esto muy vago y exige, con razón, una más
precisa descripción de la situación peligrosa.
Sobre la crítica a la jurisprudencia, Hom, 1973, p. 182 y ss.; Schünemann, JA
1975, p. 794 y ss.
162
La teoría del resultado del peligro según la ciencias naturales”(319*321)

fundada por H om (32°) admite un peligro concreto cuando las cir
cunstancias, según las conocidas leyes causales hubieran debido llevar
a la lesión del objeto de la acción, pero por razones inexplicables
según las ciencias naturales (“como p o r un m ilagro”, debido a un
azar m isterioso), esta lesión no se hubiera producido(321b Pero con
ello se estrecha demasiado el concepto de peligro concreto, pues, si
se investiga un poco más, (casi) todo es explicable con ayuda de las
ciencias naturales. Además, los resultados de tal evaluación según las
ciencias naturales no siempre son comprensibles. Cuando, p. ej., en
el caso de la cumbre de m ontaña (n. marg. 148) el choque con un
conductor que venía en sentido contrario hubiera sido inevitable y
finalmente sólo es evadido gracias a una imprevisible ráfaga de vien
to que desvía a un lado al auto que viene en sentido contrario(322),
no se entiende por qué deba negarse el peligro concreto ya que la
aparición de esa ráfaga y su consecuencia son accesibles a una expli
cación posterior de las ciencias naturales.
151 Por ello, es preferible la “teoría normativa del resultado de
peligro”(323*), la cual ha sido promovida teóricam ente sobre todo por
Schiinemann^2^ , y para la cual también se encuentran planteamientos
en la jurisprudencia. Ella parte -e n tal m edida de m anera similar
que H om - de que existe un peligro concreto allí donde el resultado
de lesión sólo por casualidad no se produjere. Pero, a diferencia de
esta otra doctrina, determ ina el resultado no como lo inexplicable
según las ciencias naturales, sino como una circunstancia, en cuya
producción no se puede confiar. Todas las causas de la salvación que
“se basaren en una habilidad extraordinaria del amenazado o en una
(319) Denominación dada por Hom, 1981, p. 217.

(32°) H o rrij 1 9 7 3 | p . 1 6 1 .
(321) Q fr ja pr0pia formulación de Hom en: Hom, 1973, p. 212; SIÍ, 7ma. ecl., vor §
306, n. marg. 7.
(322) Ejemplo de Schiinemann, JA 1975, p. 796 y ss.; cfr. también Hom, 1973, p . 175.
También hace una crítica contundente, Demuth, 1980, p. 144 y ss.; Kindhauser,
1989, p. 192 y ss.; además, Koriath, GA 2001, p. 56.
(323) Denominación dada por Wolter, 1981, p. 217.
Schiinemann, JA 1975, p. 793 y ss.
163
Claus Roxin
concatenación indominable, afortunada de otras circunstancias”(325),

no excluyen, entonces la responsabilidad por el delito de concreta
puesta en peligro. Según esto, en el caso de la cumbre de m ontaña
(n. marg. 148 y ss.) el adelantador gravemente im prudente tam bién
debería ser penado según el art. 315c, cuando el conductor que viene
en sentido contrario, hubiera sido salvado gracias a una m aniobra
artística que sobrepasa de lejos las capacidades normales o a una rá
faga repentina, pues éstas son circunstancias en las que nadie puede
confiar. En la misma línea, se sitúa el TFA cuando exige un peligro
“que apunte a un peligro directam ente inm inente si no se produjere
un giro repentino, p. ej. que el amenazado, debido a un presentim ien
to o una percepción del peligro más o m enos intuitivos, adoptare
m edidas de protección”(325326327h D em uthí^) procede de m anera similar
a Schünemann, cuando entiende el peligro como la “crisis aguda” del
bien jurídico. Según su doctrina, esta crisis se presenta “cuando se
hubiera pasado el m om ento en el que podría haberse evitado con
seguridad un daño adoptando m edidas de defensa norm ales”.
152 Wolter ha desarrollado am pliam ente una “teoría m odifi
cada normativa del resultado de peligro”(328), según la cual todas
“las circunstancias que posibilitan la salvación”(329), o sea, p. ej.,
tam bién la capacidad conductora artística del puesto en peligro
que evita fácilmente el accidente, excluirían un peligro concreto;
éste exisüría recién “cuando tam bién para el conductor magistral
solam ente (...) prom etíala evitación del resultado (...) la tem eraria
m aniobra de evitación (...)que únicam ente por la confluencia de
varios factores felices (...) iba a salir b ierí’(330h Debe ponderarse
esta modificación. Pero en contra de ella habla el que relativiza la
idea norm ativa central del no-poder-confiar: la extraordinaria habi
(325) Schünemann, JA. 1975, p. 797.

(326) TFA, s . penal, tomo 18, p. 273; línea debilitada luego en TFA, s. penal, tomo
22, p. 344 y ss.
(327) Demicth, 1980, p. 197 y ss. (305 y ss.)
(328) Wolter, 1981, p. 223 y ss.
(329> Wolter, 1981, p. 227.
(330) Wolter, 1981, p . 229 y ss.
164
lidad de la víctima potencial es tan im predecible para el autor como

cualquier otra usual circunstancia afortunada. De m anera parecida
a Wolter, Kindháuser^331) admite un peligro concreto “cuando no
fuera posible intervenir calculadam ente en un suceso para evitar el
daño”, “cuando la relevancia del daño de una conducta no puede
ser blindada de m anera calculada”. También para él, la extrema e
impredecible capacidad del puesto en peligro, que escapa al peligro,
es un motivo para negar la concreta puesta en peligro (332). £n la
misma línea argum enta tam bién Ostendorf-333) cuando se centra en
la “indom inabilidad del curso de la puesta en peligro”.
2. Delitos de abstracta puesta en peligro

153 Son delitos de abstracta puesta en peligro aquellos en los
cuales se pena una conducta típicam ente peligrosa por sí misma, sin
que se necesite la producción de un resultado de peligro en el caso
concreto (cfr. ya antes § 10, n. marg. 124) (334h Entonces, la previsión
de peligros y lesiones concretos solamente constituye el motivo legis
lativo sin que su presencia sea presupuesto del tipo. Así, el incendio
de un edificio, cuyo efecto de daño m aterial ya es captado por el
art. 305, en los arts. 306 y 306a es conm inado con una pena espe
cialmente elevada, porque el legislador quiere evitar peligros para la
vida hum ana que pueden surgir de los incendios. Pero el tenor de la
disposición también se cumple cuando en el caso concreto quedaba
descartada cualquier amenaza para la vida. Esto puede llevar a que los
delitos de abstracta puesta en peligro colisionen con el principio de
culpabilidad(335h ¿Cómo puede explicarse, p. ej., la culpabilidad por
la elevada pena de los arts. 306 y 306a cuando los peligros que quiere
(331) Kindháuser, 19989, pp. 202, 210.

(332) Kindháuser, 1989, p. 212, nota 26.
(333) Ostendorf, JiiíT 1982, p. 430.
(334) De manera distinta, Martin (1989, p. 84 y ss.; ídem, ZRP 1992, p. 20) quien quiere
ver un resultado en la producción de un riesgo de lesión jurídicamente desapro
bado. Pero esto resulta ya de una interpretación restricdva de la acción típica (cfr.
n. marg. 154 y ss.). Cfr. al respecto también Satzger, NStZ 1998, p. 114 y ss.
(335) cfr Arthur Kaufmann, ]Z 1963, p. 432.
165
Roxin
ir la disposición ni siquiera pudieron presentarse? (336). Tampoco

i respuesta a esta pregunta como en el esclarecimiento dogmático
os delitos abstractos de puesta en peligro la discusión científica
levado aun a resultados reconocidos de m anera general^337). No
tante, se ha hecho reconocible que tiene que diferenciarse entre
intos grupos de casos con problem as distintos(338h*8
Satzger (NStZ 1998, p. 115) admite en este caso un atentado tanto contra el
principio de culpabilidad como contra el principio de proporcionalidad.
Así, p. ej.Jakobs (ZStW 97,1985, p. 751 y ss.) considera que las criminalizaciones
en el campo previo a una lesión de bienes jurídicos, especialmente los delitos
abstractos de puesta en peligro, en gran medida no serían legitimables en un
Estado de libertades. Él considera que solamente estará justificada una puni
ción, en lo esencial, cuando la conducta peligrosa hubiera sido ejecutada por
completo (p. ej., arts. 153 y ss., 306, 316, 328, 283, primer párrafo); en cambio,
no cuando la conducta sin una conducta posterior, a su vez delictiva, no fuera
en absoluta peligrosa o solo lo fuera de manera claramente limitada (p. 769).
Discuten críticamente esto, Weber, 1987, p. 151 y ss., y Kindháuser, 1989, p. 177
y ss. Acerca de las tesis de Jákobs sobre criminalización en el campo previo,
tomando por ejemplo los delitos de falsificación de moneda, Hefendehl, JR
1996, p. 355 y ss. Graul (1991, en distintos lugares) se opone a la interpretación
de los delitos de abstracta puesta en peligro como presunciones del peligro
(al respecto, Kindháuser, GA 1993, p. 372). Koriath (GA 2001, p. 74) ve en el
concepto de protección de los delitos de abstracta puesta en peligro ningún
problema relacionado con el Estado de Derecho.
8) igual que aquí, Ahn, 1995, p. 117 y ss. Se manifiesta a favor de una interpretación
unificada de todos los delitos abstractos de puesta en peligro como delitos de
peligrosidad, A. Meyer, 1992, p. 213. Zieschang (1998, p. 380 y ss.) postula de lege
ferenda eliminar del Derecho criminal los que denomina delitos de peligrosidad
abstracta. Quiere reemplazarlos por delitos de peligrosidad concreta y delitos
de peligrosidad potencial. Un delito de peligrosidad concreta piesupondría
que un evaluador objetivo, en la situación del autor, ex-ante, al inicio de la
acción, no pueda descartar que se va a producir un daño para el bien jurídico
estimado {ibídem, p. 387). Además, el delito de peligrosidad potencial presupon
dría un estado peligroso concreto, pero que no debe ser configurado de manera
tan estrecha como el actual delito concreto de puesta en peligro (ibídem, p. 389).
Éstas son propuestas interesantes que necesitan un ulterior análisis. En parte se
basan en iniciativas del maestro de Zieschang, Hirsch, quien persigue el objetivo de
reemplazar la obsoleta (...) diferenciación entre (...) delitos de puesta en peligro
concretos y abstractos, por conceptos y parejas de conceptos más exactos y que
tomen claramente en cuenta las diferencias materiales.
166
a) Los clásicos delitos de abstracta puesta en peligro

154 En la actualidad, la ciencia penal concuerda en que este grupo
de casos, cuyo prototipo puede ser considerado el art. 306a, prim er pá
rrafo, NQ1, üene que ser armonizado con el principio de culpabilidad.
Solamente hay discusión aún sobre la forma de la restricción necesa-
ria(339). Schródeá34°) ha propuesto admitir la “contraprueba de la no
peligrosidad” “cuando el tipo sirve para proteger determinados objetos
concretizados en los cuales, en el caso concreto, no pueda comprobarse
con seguridad si realmente habían sido puestos en peligro ”(341h No
obstante, esto no es realizable. Y es que atentaría contra el principio
in dubiopro reo si se diera una condena ante un resultado no claro de
las pruebas; pero si se quisiera exigir al tribunal la prueba de que el
objeto cuya protección es la razón legisladva, realm ente habría sido
puesto en peligro, se convertiría al delito abstracto en un concreto de
puesta en peligro (342b Carmes<343) ha intentado determ inar el peligro
abstracto como “peligrosidad de un peligro concreto^344). Pero esto
también desembocaría solamente en un peligro concreto de menor
y difícilmente determinable intensidad(345346).
155 La idea más comprensible es la que sobre todo H o m y Bre-
¿™(346) han desarrollado y según la cual, la punibilidad dependería
de una infracción al deber de cuidado en el senúdo de los delitos de
(339) Los intentos de solución que se exponen a continuación son solamente los
más importantes; otros son discutidos por Wolter, 1981, p. 276 y ss.
(34°) Schróder, ZStW 81 (1969), p. 14 y ss.; similar pero ya antes, Rabí, 1933.
<341> Schróder, ZStW 81 (1969), p. 17.
(342) Hom en SK, 7ma. ed., vor § 306, n. marg. 17; Schünemann, JA 1975, p. 797;
Heine en Schónke/Schróder, 26ta. ed., vor § 306, n. marg. 4; cfr. sobre la crítica
también Kindhduser, 1989, p. 243 y ss.
(3 4 3 ) Orame, 1962, p. 67 y ss.
(31-0 Crame, 1962, p. 74: un estado ... en el cual sea probable una (concreta) puesta
en peligro del bien jurídico; abstracta puesta en peligro significa probabilidad
de una puesta en peligro del bien jurídico.
(3 4 5 ) £¡fr ArthurKaufmann, JZ 1963, p. 433; Hom en SK, 7ma. ed., vor § 306, n. marg.
17; Kindhduser, 1989, p. 246 y ss.

(346) Hom, 1973, p. 28, 94 y ss.; Brehm, 1973, p. 126 y ss.; ya antes y muy parecido,
Volz, 1968, y siguiéndolo, Rudolphi, LH a Maurach, 1972, p. 59 y ss.
167
Claus Roxin
im prudencia (o sea un “peligro de resultado” sin la necesidad de un

“resultado de peligro”), de m anera que los delitos abstractos de pues
ta en peligro representarían dpos de im prudencia sin resultado^347).
Schünemann<348) ha modificado este planteam iento en el sentido de
que no debería im portar la infracción objetiva del deber de cuidado,
sino la subjetiva, de m anera que los delitos abstractos de puesta en
peligro serían determ inables como una tentativa im prudente (even
tualm ente tam bién como una inidónea). Entonces, se produciría la
punibilidad ya cuando el autor subjetivamente, desde su perspectiva,
dejara de lado las medidas de seguridad necesarias, p o r más que las
previsiones adoptadas fueran suficientes, tam bién objetivamente y
considerando todas las circunstancias, para elim inar el peligro. Esto
podrá ser aceptado^34935012); “pues lo que ajustadam ente llega a ser acor
de con la culpabilidad, es lo que está más cerca de la decisión del
legislador que descuida el principio de culpabilidad”(35°). Frisch^51^
defiende la tesis de reem plazar los delitos abstractos de puesta en
peligro, en lo posible, por “delitos de idoneidad [o aptitud] (3o2)
“que enfaticen la idoneidad concreta ex-ante de la conducta para
producir el resultado que debe evitarse”. Ésta es una concepción
que, por su tendencia, resulta digna de aprobación, pero que no
puede realizarse en gran m edida según el Derecho vigente cuando
se hace depender la punibilidad de los delitos abstractos de puesta
en peligro de la arriba expuesta “im prudencia sin resultado”.
156 Las concepciones arriba m encionadas, pese a todas sus
diferencias en los detalles, coinciden en que ven la finalidad de los
delitos abstractos de puesta en peligro en la protección de bienes ju
(347) Aprobándolo también, especialmente para el art. 306, Jakobs, Strafrecht AT,
2da. ed., sección 6, n. marg. 89
(348) Schünemann, JA 1975, p. 798.
(349) p e r o cf r , s o b r e la c r ític a , Wolter (1981, p . 288 y ss., 296 y ss.) q u i e n , a d e m á s d e
la le s i ó n d e l d e b e r o b je tiv o d e c u i d a d o , s o l a m e n t e q u i e r e q u e s e a s u f ic ie n te
la c r e a c i ó n d o l o s a - i n i d ó n e a d e u n r ie s g o d e p u e s t a e n p e lig r o .
(350) Schünemann, JA 1975, p . 798. ^
(351) w. Frisch, LH a Stree/ Wessels, 1993, p. 93.
(352) Monografía: Hoyer, 1987.
168
rídicos, de m anera que entonces, p. ej., el art. 306a, párrafo prim ero,
Na 1 y el art. 316 quieren proteger el cuerpo y la vida de los sujetos
que son puestos abstractamente en peligro, aun cuando esto no se
manifestare directamente en el tipo. Por el contrario, Kindháuser de
fiende la opinión de que los delitos abstractos de puesta en peligro no
protegerían ningún bien jurídico,—si no estarían destinados a otorgar
“seguridad”. La seguridad sería el “estado garantizado jurídicam ente
de que está suficientem ente protegido”(353), “la despreocupación
justificada en la disposición de bienes”(354), mientras que la lesión
de bienes jurídicos no sería “punto de relación” ni para el reproche
de injusto ni para el reproche de la culpabilidad(355>. Según esto, p.
ej., el art. 306a, prim er párrafo, N 2 1, protegería “la posibilidad de
vivir en los espacios en cuestión sin tem or a una puesta en peligro
mediante un incendio”(356>. Desde este punto de vista, Kindháuser no
puede compatibilizar con una reconducción de los delitos abstractos
de peligro a una infracción del deber de cuidado: “En el caso de un
incendio, una reducción de la seguridad al cuidado y escrupulosidad
apenas si podrá trasmitir al habitante de una vivienda ... la deseada
despreocupación”(357b
157 La consistencia de esta concepción necesita ser analizada.
No obstante, me parece que la despreocupación y libertad de miedos
solamente pueden ser obtenidas a través de la protección de los bie
nes jurídicos amenazados, de m anera que esta protección constituye
el objetivo primario, también de los tipos de peligro abstracto, y la
(353) Kindháuser, 1989, p . 280.

(354) Kindháuser, 1989, p . 282.
(355) Kindháuser, 1989, p. 290.
(356) Aquí y en lo que sigue, Kindháuser, 1989, p. 296.
(357) Es todavía distinto Kratisch (GA 1989, p. 67), quien ve la razón de la norma
en que la acción incriminada, si bien no siempre, pero de manera no exac
tamente predecible puede repetidamente poner en peligro al bien jurídico
protegido. Los delitos abstractos de puesta en peligro sirven para la defensa
de los bienesjurídicos protegidos frente a peligros casuales, los cuales de otro
modo no podrían ser controlados. Por ello, él rechaza una restricción del tipo.
Más detalles, ídem, Verhaltenssteuerung, 1985, p. 274 y ss. Críticamente frente
a Kratsch, Zieschang, 1998, p. 359 y ss.
169
íloxin
acción de “seguridad”, al igual que en todos los demás tipos,

lente es fenómeno secundario y consecuencia de la -adelantada-
cción de bienes jurídicos^358). Por lo demás, la concepción de
iáuser, en caso de ser realizada de m anera consecuente, finalmente
erencia menos de lo que él supone de las doctrinas que declaran la
acta puesta en peligro como infracción del deber de cuidado. Y es
i, p. ej., alguien sabe que -e n tanto esto siquiera ocurriera- debido
menaza penal del art. 306a, primer párrafo, Ns 1, con seguridad
prender fuego a su casa como mucho después de que el autor se
;re convencido de que nadie se encuentra en ella, no tendrá m o
para imaginarse afectado en su sensación de seguridad personal,
onductas totalmente inofensivas tampoco afectan la seguridad, de
;ra que, desde el punto de vista de esta concepción, también subsiste
oblema de una interpretación restrictiva del tipo^359).
158 Similares restricciones son defendidas para los arts. 244, primer
ifo, N9 la, 250, primer párrafo, N9 la, cuando faltare la posibilidad
na realización del peligro inminente a un arma de fuego. El TFA
vía no ha tomado posición definitiva en cuanto a la justificación de
restricción, y, aunque ocasionalmente hubiera manifestado teóri-
ente una cierta simpatía con esto, en la práctica no ha reconocido
:a excepciones al claro tenor legafi360). Así, p. ej., afirma, en relación
si art. 306a, primer párrafo, N91 (art. 306, N9 2 en la versión antigua),
sería presupuesto para negar la abstracta puesta en peligro “que
puesta en peligro de vidas humanas, según la situación real, (esté)
hitamente excluida”, y que el autor se hubiera asegurado de esto “a
ís de medidas absolutamente confiables y sin vacíos” (TFA, s. penal,
o 26, p. 121,124yss.)(361). El que alguien, antes de prender fuego
Igualmente Zieschang (1998, p. 356) quien también hace críticas a Kindháuser

(p. 351 y ss.).
Concordando con esto, VHFrisch, LH a Stree/ Wessels, 1993, p. 92.
TFA, s. penal, tomo 26, p. 121 (124); tomo 30, p. 33; tomo 33, p. 133; tomo 34, p. 115
(118); tomo 43, p. 8 (12 y ss.); TFA en NStZ 1982, pp. 216,420; 1985, pp. 408,545.
Concordando casi en su totalidad, Berz (1986, p. 114), según lo cual, el tipo
sólo no se realiza cuando el autor (...) supiera con seguridad que su conducta
no llevará a un daño, y cuando éste tampoco se produjere. Con énfasis en
170
a su hotel, traslade a todos los habitantes y huéspedes e, inmediata

mente antes del hecho, hubiera dado todavía una ronda nocturna por
el edificio, no sería una medida de aseguramiento suficiente. Continúa
esta jurisprudencia el TFA en NStZ 1982, p. 420<*362), y opina que sería
“peligroso de m anera general” prender fuego a un “edificio incontro
lable”, que es más grande. Por ello, sería “jurídicamente irrelevante
que el inculpado se hubiera esforzado por evitar la puesta concreta en
peligro de personas”. ^ ---- ^
159 También son imaginables m uchos otros casos en los cuales
entrare en consideración una reducción teleológica del tipo, porque
está por com pleto excluida una puesta en peligro del bien jurídico.
En la sentencia penal del TFA (tomo 46, p. 279), se trataba de un
caso en el cual un cura había prestado complicidad al suicidio de
una m ujer incurablem ente enferma, dándole un barbitúrico. El TFA
lo declaró culpable de la posesión y entrega de drogas según el art.
29 BtMG, aunque el daño que quiere evitar la ley, podía producirse
desde el principio: ni se había puesto en peligro a la “salud públi
ca”, ni tam poco la receptora podía caer en la dependencia de las
drogas1H ubiera sido plenam ente adecuada aquí una interpretación
restrictiva, la cual llegaría a una exclusión del tipo por falta de una
abstracta puesta en peligro(363h
b) Acciones m asivas (sobre todo en el tráfico rodado)

160 El caso clásico de este grupo es el de la conducción de
vehículos bajo estado de ebriedad (art. 316). Aquí también debe
admitirse la punibilidad cuando, según"si estado de las cosas (p. ej.
en un lugar com pletam ente deshabitado), se hubiera excluido por
contra de la solución intermedia del TFA, Bohnert, JuS 1984, p. 186. A favor
de una regulación de legeferenda, similar a la solución dada por el TFA, Weber,
suplemento al ZStW, 1987, p. 34.
(362) Con comentarios de Hilger, al respecto también Bohnert, JuS 1984, p. 182 y ss.
(363) Igualmente, Rigizahn, JR 2002, p. 430 y ss. Cfr. también Stemberg-Lieben, JZ
2002, p. 154. Si se viera realizado el tipo, por lo menos se hubiera admitido
una justificación según el art. 34 (cfr. § 16, n. marg. 57). Rechazando tanto la
exclusión del tipo como la justificación, Duttge, NStZ 2001, p. 546.
171
Claus Roxin
completo toda puesta en peligro. Esto se deriva de razones preventivo-

generales (de la “teoría del aprendizaje”) (364h En caso contrario
peligraría la absoluta tabuización de determ inadas conductas (aquí:
la conducción bajo estado de ebriedad) que persigue el legislador.
c) Delitos con un “bien jurídico interm edio espiritualizado”

161 Aquí se trata de tipos delictivos como el cohecho o los
delitos de expresión (arts. 331 y ss., 153 y ss.). La confianza de la
población en la pureza del ejercicio de funciones (el bien jurídico
en los arts. 331 y ss;) así como la búsqueda de la verdad procesal
(el bien jurídico de los arts. 153 y ss. no tienen que ser puestos en
peligro en el caso concreto, a través de una acción subsumible en
uno de los correspondientes tipos. No obstante, esto no puede
cam biar nada respecto de la punición (por razones similares a las
explicadas en n. marg. 160) (365). desvalor de la acción por sí solo
sostiene la punibilidad. Sólo las infracciones mínimas, que ya en
abstracto no afectan al bien jurídico protegido (cfr. 410, n. m arg 40
[en el m anual]), tales como las ventajas mínimas en los arts. 331 y
ss., y las imprecisiones irrelevantes en los arts. 153 y ss. pueden ser
excluidos por la vía de la interpretación restrictiva. Por el contrario,
Anastasopoidou(366) considera “inapropiado que los falsos testimonios
descubiertos inm ediatam ente o ya conocidos, y otros que hubieran
llevado a una sentencia errónea, sean designados de m anera unita
ria como ‘lesiones’ al bien jurídico interm edio espiritualizado de la
búsqueda de la verdad judicial”. Pero casi no podrán hacerse en la
(364) Schünemann, JA 1975, p. 798. Criticamente al respecto, Zieschang (1998, p. 374),

para quien tendría que desaparecer la punibilidad cuando desde la perspectiva
ex ante de un observador entendido situado en la posición del autor, estuviera
exlcuido un peligro concreto o una lesión al bien jurídico protegido.
<36536) Así, Schünemann (JA 1975, pp. 793, 798), quien ha sido el primero en destacar
y denominar así este grupo de casos. Hefendehl (2002, p. 175 y ss.) y Anastaso-
poulou (2005, p. 146 y ss.) rechazan esta categoría discutiendo con la ulterior
literatura que tiene varios representantes.
(366) Anastasopoulou, 2005, p. 150 y ss.
172
práctica diferenciaciones como éstas. ¿Cómo deberían ser tratadas las

declaraciones falsas que hubieran sido descubiertas recién después
de transcurrido cierto tiempo? Tampoco podría ser suficiente un
intuitivo “ver el ju eg o ”, sino prim ero tendría que conseguirse una
prueba segura de la falsedad.
162 d) Delitos abstractos de idoneidad (o aptitud) Este grupo de
delitos que ha sido introducido en la discusión por Schróderí367) como
“delito de peligro abstracto-concreto”, y puede ser ilustrado con los arts.
186 (difamación) y 311 (abuso de rayos ionizantes). En estos casos tienen
que presentarse determinados elementos de la puesta en peligro que no
han sido señalados con detalle en la ley: en el art. 186, una expresión
idónea para hacer despreciable o denigrar, o en el art. 311, la liberación
de rayos ionizantes o procesos de fisión nuclear que puedan ser idóneas
para dañar el cuerpo y la vida de otras personas o bienes materiales
ajenos de gran valor. Estos elementos de idoneidad tienen que ser deter
minados por la interpretación judicial. Pero esto no cambia para nada
el que se trate de delitos abstractos de puesta en peligro(368), no tiene
que producirse un resultado de peligro concreto. Se tendrá que hacer
una restricción típica de los delitos de peligro abstracto siguiendo los
mismos puntos de vista que son determinantes para los clásicos delitos
de peligro abstracto (n. marg. 154 y ss.) (369b
163 Por otro lado, entre los tipos que utilizan el elem ento
“idoneidad”, tam bién hay algunos que deben ser concebidos como
(367) Schróder, JZ 1967, p. 522; ídem ZStW 81 (1969), p. 18 y ss.; sobre la crítica, sen
tando las bases y yendo más lejos, Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 171 y ss.
(368) Cramer/Heine en_S.chónke, 26ta. ed. vor § 306, n. marg. 5; Hom en SK, 7 ma.
ed„ vor § 306, n. marg. 18 (aunándose a Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 171 y ss.).
Detalladamente sobre el grupo de casos de los delitos de idoneidad, Hoyer,
1987, quien ve a los delitos de idoneidad como un tercer grupo junto a los
delitos de lesión y los delitos de peligro concreto, por un lado, y los delitos
de peligro abstracto, por otro lado. Sobre la idoneidad de los rayos ionizantes
para dañar el cuerpo o la vida (art. 311 d), TFA, s. penal, tomo 39, p. 371, con
comentarios de Geerds, JR, p. 32.
(369) cfr también; Wolter, 1981, p. 324
173
Roxin
d s de peligro concreto. Así, cuando los arts. 130 (incitación a la
ncia, el odio, etc., contra parte de la población) y 166 [Ofensas

:a religiones, ideologías, etc.] exigen acciones que sean “idóneas”
“perturbar la paz pública”, se tendrá que exigir para ello una real
ta en peligro de la paz pública^370)). Sólo en la parte especial^371)
á hacerse un análisis detallado de estos y otros tipos penales.
Gallas, LM Heinitz, 1972, p. 181 y ss., c. más reís.

Se encuentran fructíferos planteamientos al respecto en Wolter, 1981.
174
C. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
EN LOS DELITOS IM PRUDENTES <*>
Bibliografía: vonHippel, "Vorsatz, Fahrlássigkeit, Irrtum”, VDA, tomo

III, 1908, p. 373; Exner, “Das Wesen der Fahrlássigkeit”, 1910; Aug.
Kóhler, “Probleme der Fahrlássigkeit im Strafrecht”, 1912; Mannheim,
“Der Mabstab der Fahrlássigkeit im Strafrecht”, Strafrechtlichte
Abhandlungen 157,1912; Kómer, “Zur Lehre von der Fahrlássigkeit”,
Der Gerichtssaal 82 (1914); Binding, Der Gerichtssaal 87 (1920), p.
257; Mohrmann, “Die neueren Ansichten über das Wesen der
Fahrlássigkeit im Strafrecht”, Strafrechtliche Abhandlungen 265,
1929; Engisch, “Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeit im
S trafrecht”, 1930 (reim presión, 1964); Fischer, “Vergessen ais
Fahrlássigkeit”, Strafrechtliche Abhandlungen 346, 1934; Heitzer,
“Unrechtsbegriff und Schuldbegriffbeim Fahrlássigkeitsdelikt”, NJW
1951, p. 828; Niese, “Finalitát, Vorsatz und Fahrlássigkeit”, 1951;
Nowakowski, “ZurTheorie der Fahrlássigkeit”,Juristische Blátter 1953,
p. 506; Hall, “Über die Leichtfertigkeit”, Festschrift Mezger, 1954,
p. 229; Baumann, “Kausalzusammenhangbei Fahrlássigkeitsdelikten”,
(*) En el Manual (4ta. ed., Múnich, 2006) se trata aquí del capítulo 24 denominado
La imprudencia. Para este libro solamente se traduce lo relacionado con la im
putación objeüva. Se quiere aquí respetar la numeración prevista en el Manual,
motivo por el cual, en esta parte del libro, pese a constituir una condnuación
del tema inspirador del título (la imputación objetiva), la numeración, tanto
de las notas al margen como de las notas al pie de página, comienzan otra vez
por el número 1.
175
Claus Roxin
DAR 1955, p. 210; Boldt, “Zur Struktur der Fahrlássigkeitstat”, ZStW

68 (1956), p. 335; Welzel, “Die finale Handlungslehre und die
fahrlássigen H a n d lu n g e n ”, JZ 1956, p. 316; Baumann, “Die
Rechtswidrigkeit der fahrlássigen -.ffcrrdiimg”, MDR 1957, p. 646;
Schmidháuser, “Zum Begriff der bewuBten Fahrlássigkeit”, GA 1957,
p. 305; Maihofer, “Zur Systematik der Fahrlássigkeit”, ZStW70 (1958),
p. 159; Nowakowski, “Zu Welzels Lehre von der Fahrlássigkeit”, JZ
1958, pp. 335,388; Wimmer, “Die Fahrlássigkeitbeim Verletzungsdelikt”,
ZStW 70 (1958), p. 196; ídem, “Das Zuffalsproblem beim fahrlássigen
Verletzungsdelikt”, NJW 1958, p. 521; Hall, “Fahrlássigkeit beim
Vorsatz”, 1959; Lampe, “Táterschaft bei fahrlássiger Straftat”, ZStW
71 (1959), p. 579; Baumann, “Probleme der Fahrlássigkeit bei
S tr a B e n v e r k e h r s u n f á lle n ”, en: “K r im in a lb io lo g is c h e
Gegenwartsfragen”, 1960, p. 100; Kohlhaas, “Strafrechtliche wirksame
Einwilligung bei Fahrlássigkeitstaten?”, DAR 1969, p. 348; Maurach,
“Adáquanz der Verursachung oder der Fahrlássigkeit?, GA 1960, p.
97; ArthurKaufmann, “Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen
im Strafrecht”, Festschrift Eb. Schmidt, 1961, p. 200; Lékschas, “Zum
Problem des fahrlássigen Verschuldens bei Verkehrsdelikten”, NJ
1961, p. 298; Oehler, “Die erlaubte G efahrsetzung und die
Fahrlássigkeit”, Festschrift Eb. Schmidt, 1961, p. 232; Stratenwerth,
“A rbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspílicht”, Festschrift Eb.
Schm idt, 1961, p. 383; Weigelt, “Fahrlássigkeitsproblem e bei
Verkehrsunfállen”, DAR 1961, p. 220; Welzel, “Fahrlássigkeit und
Verkehrsdelikte”, 1961; Dubs, “Die fahrlássigen Delikte im modemen
Strafrecht”, SchwZStr 78 (1962), p. 31; Hirsch, “Soziale Adáquanz
und Unrechtslehre”, ZStW 74 (1962), p. 78; Roxin, “Pflichtwidrigkeit
und Erfolg bei fahrlássigen Delikten”, ZStW 74 (1962), p. 411
(también en “Grundlagenprobleme”, p. 147); Deutsch, “Fahrlássigkeit
und erforderliche Sorgfalt”, 1963; Hansen, “Die Einwilligung des
Verletzten bei Fahrlássigkeitstaten”, tesis doctoral, Bonn, 1963;
Leoerenz, “Der Begrif der Fahrlássigkeit im Strafrecht”, SchlHA 1963,
p. 233; Schmitt, “Subjektive R ec h tfe rtig u n g selem en te bei
Fahrlássigkeitsdelikten?”, JuS 1963, p. 64; Grajiberger, “Aufbau,
Schuldgehalt und Grenzen der Fahrlássigkeit”, ZfRV 1964, p. 18;
Armin Kaufmann, “Das fahrlássige Delikt”, ZfRV 1964, p. 41; Naucke,
“Uber das RegreBverbot im Strafrecht”, ZStW 76 (1964), p. 409;
Spendel, “Condido-sine-qua-non-Gedanke und Fahrlássigkeitsdelikten”,
1965; Hardwig, “Pflichtirrtum, Vorsatz und Fahrlássigkeit”, ZStW 78
176
La imputación objetiva en los delitos imprudentes
(1966), p. 1; Kienapfel, “Das erlaubte Risiko im Strafrecht”, 1966;

Bockelmann, “Verkehrsstrafrechtliche Aufsátze und Vortráge”, 1967;
ArthurKaufmann, “Die finale Handlungslehre und die Fahrlássigkeit”,
JuS 1967, p. 145; Mühlhaus, “Die Fahrlássigkeit in Rechtsprechung
und Rechtslehre...”, 1967; ídem, “Tatbestand, Rechtswidrigkeit und
Schuld im fahrlássigen Erfolgsdelikt”, DAR 1967, p. 34; ídem,
“Voraussehbarkeit beim fahrlássigen Erfolgsdelikt”, DAR 1967, p.
229; Hoffmann, “Die A bstufung d e r F ah rlássigkeit in d er
Rechtsgeschichte 1968; Kahrs, “Das Vermeidbarkeitsprinzip und
die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht”, 1968; Walder,
“Probleme bei Fahrlássigkeitsdelikten”, Zeitschrift des Bernischen
Juristenvereins 104 (1968), p. 161; Welp, “Vorangegangenes Tun ais
Grundlage einer Handlungsáquivalenz der Unterlassung”, 1968;
Binavince, “Die vier Momente der Fahrlássigkeitsdelikte”, 1969;
Lenckner, “Technische Norm en und Fahrlássigkeit”, Festschrift
Engisch, 1969, p. 490; Boeder, “Die Einhaltung des sozialadáquaten
Risikos und ihr systematischer Standort im Verbrechensaufbau”,
1969; Rudolphi, “U nrechtsbew uB tsein, V erb o tsirrtu m und
Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums”, 1969; ídem, “Vorhersehbarkeit
u n d S c h u tz z w e c k d e r N o rm in d e r s tr a f r e c h tlic h e n
Fahrlássigkeitslehre”,JuS 1969, p. 549; Ubenheimer, “Erfolgsrelevante
u n d erfo lg sn e u tra le P flic h tv e rle tz u n g e n im R ahm en der
Fahrlássigkeitsdelikte”,JZ 1969, p. 364; Hanau, “Die Kausalitát der
Pflichtwidrigkeit”, 1971; Himmelreich, “Notwehr und unbewuBte
Fahrlássigkeit”, 1971 -Jakobs, “Studien zum fahrlássigen Erfolgsdelikt”,
p. 1972; Maurach, “Probleme des erfolgsqualifizierten Delikts bei
Menschenraub, Geiselnahme und Luftpiraterie”, Festschrift Hinitz,
1972, p. 403; Otto, “Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im
Strafrecht”, Festschrift Maurach, 1972, p. 91; E. Bokelmann, “Grobe
Fahrlássigkeit”, 1973; Burgstaller, “G rundzüge ein er neuen
Fahrlássigkeitsdogmatik. Strafrechüiche Probleme der Gegenwart”,
tomo 1, 1973, p. 105; P. Frisch, “Das Fahrlássigkeitsdelikt und das
Verhalten des Verletzten”, 1973; Klusmann, “Pflichtwidrigkeit und
hypothetischer Kausalverlauf bei Fahrlássigkeitsdelikten", NJW1973,
p. 1097, Roxin, “Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlássigen
Delikten”, Festschrift Gallas, 1973, p. 241; Rutz, “Der objektive
Tatbestand des Fahrlássigkeitsdelikts, SchwZStr 89 (1973), p. 358;
Stratenwerth, “Bemerkungen zum Prinzip d er Risikoerhóhung”,
Festschrift Gallas, 1973, p. 227; Volk, “Anscheinsbeweis und
177
Roxin
Fahrlássigkeit im Prinzip der Risikoerhóhung”, GA 1973, p. 161;

Zielinski, “Handlungs-und Erfolgsunwert im UnrechtsbegrifT, 1973;
Burgstaller, “Das Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht”, 1974; Cramer,
“Gedanken zur Reform der fahrlássigen Kórperverletzung im
V e r k e h r s s tr a f r e c h t”, DAR 1974, p. 317; Jakobs, “Das
Fahrlássigkeitsdelikt”, suplem ento al ZStW 1974, p. 6; ídem,
“Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem”, Festschrift Welzel,
1974, p. 307; Armin Kaufmann, “Zum Stande der Lehre vom
personalen Unrecht”, Festschrift Welzel, 1974, p. 393; Maiwald, “Der
Begriff der Leichtfertigkeit ais Merkmal erfolgsqualifizierter Delikte”,
GA 1974, p. 257; Otto, “Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung im
S trafrech t”, JuS 1974, p. 702; ídem. “In dubio pro reo und
W ahlfeststellung”, Festschrift Peters, 1974, p. 373; Schaffstein,
“Handlungsunwert, Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den
Fahrlássigkeitsdelikten”, Festschfrift Welzel, 1974, p. 557; Spendel,
“Fahrlássige Teilnahme an Selbst- und Fremdtótung”, JuS 1974, p.
7 4 9 ; S c h m id h á u s e r , “F a h r lá s s ig e S t r a f t a t o h n e
Sorgfalstspflichtverletzung”, FS Schaffstein 1975, p. 129; Schünemann,
“Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlássiglceits- und
Gefáhrdungsdelikte”,JA 1975, pp. 435,511, 575, 647, 715, 787; ídem,
“Neue Horizonte derFahrlássigkeitsdogmatik?”, FS Schaffstein, 1975,
p. 159; Stratenwerth, “Die Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht”,
FS Schaffstein, 1975, p. 177; ArthurKaufmann, “Das Schuldprinzip,
1976, 2da. ed.; Tenckhoff, “Die leichtfertige H erbeiführung
q u a lifiz ie rte r T a tfo lg e n ”, ZStW 88 (1 9 7 6 ), p. 897; Volk,
“R e fo rm ü b e rle g u n g e n zur S tra fb a rk e it d e r fah rlássigen
Kórperverletzungen im StraBenverkehr”, GA 1976, p. 161; Jakobs, _
“RegreBverbot beim Erfolgsdelikt”, ZStW 89 (1977), p. 1; Kienapfel,
“Die Fahrlássigkeit u n ter b e so n d erer B erücksichtigung des
StraBenverkehrs”, ZfVR 1977, p. 129, 162; Maiwald, “Zum MaBstab
der Fahrlássigkeit bei trunkenheitsbedingter Fahruntüchtigkeit”, FS
Dreher, 1977, p. 437; Schóne, “Unterlassungsbegriff und Fahrlássigkeit”,
JZ 1977, p. 150; Struensee, “Die S tru k tu r d er fahrlássigen
Unterlassungsdelikte”, JZ 1977, p. 217; Wolter, “A dáquanz-und
Relevanztheorie”, GA 1977, p. 257; Arzt, “Leichtfertigkeit und
recklessness”, GS Schróder, 1978, p. 119; Gossel, “Norm und
fahrlássiges V erbrechen”, FS Bruns, 1978, p. 43; Arzt, “Zum
Verbotsirrtum beim Fahrlássigkeitsdelikt”, ZStW 91 (1979), p. 857;
Dach, “Zur Einwilligung bei Fahrlássigkeitsdelikten”, tesis doctoral,
178
Mannheim, 1979\Ebert, “Kausalitát und objektíve Zurechnung”Ju ra

1979, p. 561; Hruschka, “Über Tun und Unterlassen und über
Fahrlássigkeit”, FS Bockelmann, 1979, p. 421; Krümpelmann,
“Schutzzweck und Schutzreflex der Sorgfaltspflicht”, FS Bockelmann,
1979, p. 443; Schroeder, “Die Fahrlássigkeitsdelikte”, ZStW 91 (1979),
p. 257; Triffterer, “Die ‘objektíve Voraussehbarkeit’ FS Bockelmann,
1979, p. 201; Driendl, “Wie diskutiert man auf intem ationaler Ebene
das Fahrlássigkeitsdelikt?”, JZ 1980, p. 695; Kirschbaum, “Der
Vertxauensschutz im deutschen StraBenverkehrsrecht”, 1980; Kamps,
“Arztliche Arbeitsteilung und strafrechtliches Fahrlássigkeitsdelikt”,
1981; Mylonopoulos, “Über das Verfcráhcírfrvon Handlungs- und
Erfolgsunwert im Strafrecht”, 1981; Wolter, “Objektíve und personale
Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem
f u n k t i o n a l e n S t r a f t a t s y s t e m ”, 1 9 8 1 ; B o h n ert, “Das
Bestimmtheitserfordemis im Fahrlássigkeitstatbestand”, ZStW 94
(1982), p. 68; ídem, “Fahrlássigkeitsvorvvurf und Sondemorm”, JR
1982, p. 6; Hirsch, “Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre
ZStW 94 (1982), p. 239; M. Kóhler, “Die bewuBte Fahrlássigkeit”,
1982; Puppe, “Kausalitát der Sorgfaltspflichtverletzung”,JuS 1982, p.
660; Dólling, “Fahrlássige Tótung bei Selbstgefáhrdung des Opfers”,
GA1984, p. 71; Góssel, “Alte und neue Wege der Fahrlássigkeitslehre”,
FS Bengl, 1984, p. 23; Herzberg, “Die Schuld beim Fahrlássigkeitsdelikt”,
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Risikovergleich bei den fahrlássigen Erfolgsdelikten”, GA 1984, p.
491; Niewenhuis, “G efah r u n d G e fa h rv e rw irk lic h u n g im
Verkehrsstrafrecht”, 1984; Ranft, “Berücksichtigung hypothetischer
Bedingungen beim fahrlássigen Erfolgsdelikt?”, NJW 1984, p. 1425;
Róssner, “Die strafrechtliche Beurteilungvon Vollzugslockerungen”,
JZ 1984, p. 1065; Schlüchter, “Zusammenhangzwischen Pflichtwidrigkeit
und Erfolg bei Fahrlássigkeitstatbestánden”, JA 1984, p. 673;
Weidemann, “Die finale Handlungslehre-und das fahrlássige Delikt”,
GA 1984, p. 408; Bindokat, “Verursachung durch Fahrlássigkeit”,JuS
1985, p. 32; Krümpelmann, “Die normative Korrespondenz zwischen
Verhalten und Erfolg bei den fahrlássigen Verletzungsdelikten”, FS
Jescheck, 1985,p. 313; Xusc/i,“DieStrafbarkeitvonVollzugsbediensteten
bei fehlgeschlagenen Lockerungen”, NStZ 1985, p. 385; Stratenwerth,
“Z u r In d iv id u a lis ie r u n g des S o rg fa ltsm a B sta b e s beim
F ahrlássig k eitsd elik t”, FS Jesch eck , 1985, p. 285; Wilhelm,
“Strafrechdiche Fahrlássigkeit bei Arbeitsteilung in der Medizin”,
179
Claus Roxin
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Fahrlássigkeit- ein Problem des objektiven Tatbestandes”,JuS 1986,
p. 249; Lang, “Straffechüiche und strafprozessuale Aspekte des AIDS-
Problems”, AIPO 1986, p. 148; Schóne, “Fahrlássigkeit, Tatbestand
und Strafgesetz”, GS H. Kaufrnann, p. 649; Schumann, “Strafrechtliches
Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der
Anderen”, 1986; Ulsenheimer, “Pflichtwidrigkeitszusammenhangund
Vertrauensgrundsatz FS Weissauer, 1986, p. 164; Wegscheider,
“Zum Begriff der Lechtfertigkeit”, ZStW 98 (1986), p. 624; Wehrle,
“Fahrlássige Beteiligung am Vorsatzdelikt - RegreBverbot?”, 1986;
Donatsch, “Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlássigkeitsdelikt”,
1987; Herzberg, “Die Sorgfaltswidrigkeit im Aufbau der fahrlássigen
und dervorsátzlichen Straftat”,JZ 1987, p. 536; Küper, “Überlegungen
zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammeoli=»nCT>heixn Fahrlássigkeitsdelikt”,
FS Lackner, 1987, p. 247; R. Müller, “Die Einschránkung des
Vertrauensgrundsatzes bei typischen Verkehrswidrigkeiten”, tesis
doctoral, Maguncia, 1987; Mylonopoulos, “Das Verháltnis von Vorsatz
und Fahrlássigkeit und der Grundsatz in dubio pro reo”, ZStW 99
(1987), p. 685; Puppe, “Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit
und Erfolg bei den Fahrlássigkeitsdelikten”, ZStW99 (1987), p. 595;
Schaffstein, “Die strairechtliche Verán twordichkeitVollzugsbediensteter
für den MiBbrauch von Vollzugslockerungen”, FS Lackner, 1987, p.
795; Schünemann, “Die Regeln der Technik im Strafrecht”, FS
Lackner, 1987, p. 367; Struensee, “‘Objektives’ Risiko und subjektiver
Tatbestand”, JZ 1987, p. 541; ídem, “Objektive Zurechnung und
Fahrlássigkeit”, GA 1987, p. 97; ídem, “Der subjektive Tatbestand des
fahrlássigen Delikts”,JZ 1987, p. 53; Wolter, “Wahlfeststellung und
in dubio pro reo”, 1987; Küpper, “Zum Verháltnis von dolus eventualis,
Gefahrdungsvorsatzund bewuBterFahrlássigkeit”, ZStW 100 (1988),
p. 758; N. Schmid, “E inige A sp ek te d e r stra fre c h lic h e n
Verántwortlichkeit von Gesellschaftsorganen”, SchwZStr 105 (1988),
p. 156; Schünemann, “Die Rechtsprobleme der AIDS-Eindámmung
- Eine Zwischenbilanz”, en: Schünem ann/Pfeiffer (dir.), “Die
R ech tsp ro b lem e von AIDS”, 1988, p. 373; Herzberg, “AIDS:
Herausforderung und Prüfstein des Strafrechts”, JZ 1989, p. 470;
Jakobs, “Tátervorstellung und objektive Zurechnung”, GS Armin
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180
alltáglicher Strafrechtsfall oder: Einige Schwierigkeiten der

Fahrlássigkeitsdogmatik”, JuS 1989, p. 186; Roxin, “Bemerkungen
zum RegreBverbot”, FS Tróndle, 1989, p. 177; ídem, “Finalitát und
objektive Zurechnung”, GS Armin Kaufmann, 1989, p. 237; Schroeder,..
“Die Fahrlássigkeit ais Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung,
JZ 1989, p. 776; Wokalek/Kóster, “AIDS undFahrlássigkeitsstrafbarkeit”,
MedR 1989, p. 286; Kuhlen, “Stxafhaftung bei unterlassenem Rückruf
gesundheitsgefahrdenderProdukte”; NStZ 1990, p. 566; Silva Sánchez,
“Zur strafrechdichen Relevanz der Nicht-Unmittelbarkeit des
Erfolgseintritts”, GA 1990, p. 207; Yamanaka, “Die Entwicklung der
jap an isch en Fahrlássigkeitsdogm atik im Lichte des sozialen
W andels”, ZStW 102 (1990), p. 928; Zipf “Kriminalpolitische
U b e rle g u n g e n zur E n tk rim in a lis ie ru n g d e r fah rlássig en
K órperverletzungen”, FS F.-W. Krause, 1990, p. 437; Nurscher,
“‘Entkriminalisierung’ der fahrlássigen Kórperverletzung?”, ÓRiZ
1991, p. 227 (al respecto, Hoinkes-Wiflingseder, ÓriZ 1992, p. 6); S.
Walther, “Eigenverantwortlichkeitundstrafrechtliche Zurechnung”,
1991; Wieseler, “D er o b je k tiv e u n d d e r in d iv id u e lle
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Augsburgo, 1991; Winkemann, “Probleme der Fahrlássigkeit im
Umweltstrafrecht”, 1991; Castaldo, “Objektive Zurechnung und
MaBstab der Sorfaltswidrigkeit beim Fahrlássigkeitsdelikt”, 1992;
HoU, “Entwicklungen der Fahrlássigkeitsdogmatik im Strafrecht von
Feuerbach bis Welzel”, tesis doctoral, Bonn, 1992; Kamiski, “Der
objektive MaBstab im Tatbestand des Fahrlássigkeitsdelikts”, 1992;
B. D. Meyer, “Verbraucherschutz durch Strafrecht?”, NJW 1992, p.
3193; Peter, “Arbeitsteilung im Rrankenhaus aus strafrechtlicher
Sicht”, 1992; Puppe, “Vorsatz und Z urechnung”, 1992; Toepel,
“Kausalitát und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlássigen
Erfolgsdelikt”, 1992; Uekotter, “Das Merkmal Leichtfertigkeit bei
strafrechdichen Erfolgsdelikten und erfolgsqualifizierten Delikten”,
tesis doctoral, Münster, 1992; Umbreit, “Die Verántwortlichkeit des
Arztes für fahrlássiges Verhalten anderer Medizinalpersonen”, 1992;
Castaldo, “Offene und verschleierte Individualisierung im Rahmen
des Fahrlássigkeitsdelikts”, GA 1993, p. 495; Hoffmann, “Fahrlássige
Kórperverletzung im StraBenverkehr -eine Straftat?”, NZV 1993, p.
209; Maiwald, “Die Unzumutbarkeit - Strafbarkeitsbegrenzendes
Prinzip bei den Fahrlássigkeitsdelikten?”, FS Schüler-Springorum,
1993, p. 475; Namias, “Die Zurechnung von Folgescháden im
181
Roxin
S trafrech t”, 1993; Schüler-Springorum, “M o ralu n tern eh m en

Fahrlássigkeit”, FS Rasch, p. 172; Kindháuser, “Erlaubtes Risiko und
Sorgfaltswidrigkeit”, GA 1994, p. 197; Knauer, “Die Strafbarkeit des
HIV-Infizierten beim Vollziehen sexueller Kontakte mit getroffenen
SchutzmaBnahmen”, AIFO 1994, p. 463; Park, “Die Leichtfertigkeit”;
tesis doctoral, Múnich, 1994; Seebafl, “Handlungstheoretische Aspekte
der Fahrlássigkeit”, JRE 1994, p. 375; Lewisch, “Mitverschulden im
Fahrlássigkeitsstrafrecht", ÓJZ 1995, p. 296; Niedermair, “Straflose
Beihilfe durch neutrale Handlungen?”, ZStW 107 (1995), p. 507;
Brinkmann, “Der Vertrauensgrundsatz ais eine Regel der Erfahrung”,
1996; Diel, “Das RegreBverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im
Strafrecht”, 1996; Grünebaum, “Zur Strafbarkeit des Therapeuten im
MaBregelvollzug bei fehlgeschlagenen Lockerungen”, 1996; Roth,
“Zur Strafbarkeit leicht fahrlássigen Verhalten”, 1996; Schlüchter,
“Grenzen strafbarer Fahrlássigkeit”, 1996; Schmoller, “Fremdes
Fehlverhalten im Kausalverlauf”, FS Triffterer, 1996, p. 223; Achenbach,
“Fahrlássigkeit, Schuld u n d U nzum utbarkeit norm gem áBen—
Verhalten”, Jura 1997, p. 631; Diel, “Das RegreBverbot”, 1997; von
Harling, “Der MiBbrauch von Vollzugslockerungen zu Straftaten”,
1997; Renzikowski, “Restriktiver T áterbegriff und fahrlássige
Beteiligung”, 1997; Stolpmann, “Bietet m ehr Sicherung mehr
Sicherheit?”, NStZ 1997, p. 316\Janiszewski, “Die gesetzliche Formel
der Fahrlássigkeit im neuen polnischen StGB”, FS Nishihara, 1998,
p. 122; Koch, “Die Entkriminalisierung im Bereich der fahrlássigen
KórperverletzungundTótung”, 1998; Schlüchter, “KleineKriminologie
der Fahrlássigkeitsdelikte”, FS Kaiser, 1998, p. 359; Ida, “Inhalt und
Funktion der Norm beim fahrlássigen Erfolgsdelikt”, FS Hirsch,
1999, p. 225; Kremer-Bax, “Das personale Verhaltensunrecht der
Fahrlássigkeitstat”, 1999; Róssner, “Fahrlássiges Verhalten im Sport
ais Prüfstein der Fahrlássigkeitsdogmatik”, FS Hirsch, 1999, p. 313;
Webel, “Strafbarkeit leicht fahrlássigen Verhaltens?”, 1999; Freund,
“ÁuBerlich verkehrsgerechtes Verhalten ais Straftat?”, JuS 2000, p.
754; Kretschmer, “Das Fahrlássigkeitsdelikt”,Jura 2000, p. 267; Duttge,
“Zur Bestimmheit des Handlungsunwerts von Fahrlássigkeitsdelikten”,
2001; Gómez Rivero, “Zeitliche Dimensión und objektive Zurechnung”,
GA 2001, p. 283; Herzberg, “Ein neuer Begriff der strafrechtlichen
Fahrlássigkeit”, GA 2001, p. 568; Kühn, “S p o r t s t r a f r e c h t 2001;
Mitsch, “Fahrlássigkeit und Straftatsystem”, JuS 2001, p. 105; Bómer,
“Der Erlaubnistatbestandsirrtum bei Fahrlássigkeitsdelikten”; GA
182
2002, p. 276; Giezek, “N o rm atiV e'V crrau ssetzu n g en der

Tatbestandsverwirklichung einer fahrlássigen Straftat”, FS Góssel,
2002, p. 117; Jáhnke, “Grundlagen der strafrechtlichen Haftungfür
fahrlássiges Verhalten”, GS Schlüchter, 2002, p. 99; Mikus, “Die
V erhaltensnorm des fahrlássigen Erfolgsdelikts”, 2002; Otto,
“G rundlagen d er strafrech tlich en H aftu n g für fahrlássiges
Verhalten”, GS Schlüchter, 2002, p. 77; Schild., “Sportstrafrecht”, 2002;
Schünemann, “Unzulánglichkeiten des Fahrlássigkeitsdelikts in der
m odem en Industriegesellschaft”, GS Meurer, 2002, p. 37; Weigend,
“Zum Verhaltensunrecht der fahrlássigen Straftat”, FS Góssel, 2002,
p. 129; Duttge, “Fahrlássigkeit und B estim m theitsgebot”, FS
Kohlmann, 2003, p. 13; ídem, “Ein neuer Begriff der strafrechüichen
Fahrlássigkeit”, contestación a Rolf D. Herzberg, GA 2003, p. 451;
Hirsch, “Zum Unrecht des fahrlássigen Delikts”, FS Lampe, 2003, p.
515; Kubink, “Das Prinzip der Selbstverantwortung - ein neuer
Strafrechtsparameter für Tatbestand und Sanktion”, FS Kohlmann,
2003, p. 53; Otto, “Die Unterbrechungdes Zurechnungszusammenhangs
ais Problem der Verantwortungszuschreibung”, FS Lampe, 2003, p.
491; Puppe, “Die S e lb stg e fá h rd u n g des V erletzten beim
Fahrlássigkeitsdelikt”, FS Androulakis, 2003, p. 555; Herzberg,
“Grundprobleme der deliktischen Fahrlássigkeit im Spiegel des
Münchener Kommentars zum StGB”, Ira. parte, NStZ 2004, p. 593;
Moos, “Der allgemeine übergesetzliche Entschuldigungsgrund der
Unzumutbarkeit in Deutschland und Ósterreich”, ZStW 116 (2004),
p. 891; Ogorek, “Strafbarkeit von Arzten wegen pflichtwidriger
Ausgangsgewáhrung”, JA 2004, p. 356; Rautenkranz, “Fahrlássige
aktive Sterbehilfe”, JA 2004, p. 190.
Bibliografía en idioma extranjero: Pioletti, “Contributo alio studio del
delitto colposo”, Padua, 1990; Paredes Castañón, “El riesgo permitido
en derecho penal”, Madrid, 1995; Gómez Rivero, “La imputación de los
resultados producidos a largo plazo”, Valencia, 1998; Tavares, “Teoría
do injusto penal”, Río de Janeiro, 2da. ed. 2002; Tavares, “Direito
penal da negligencia”, Río de Janeiro, 2da. ed., 2003; Greco, “Um
panorama da teoría da imputagáo objetiva”, Río de Janeiro, 2005.
183
Claus Roxin
OBSERVACIÓN PREVIA
1 Los hechos im prudentes únicam ente son punibles cuando “la

ley, expresamente, conm inara con pena la conducta im prudente”
(art. 15). Esto ocurre sobre todo en la lesión o puesta en peligro del
cuerpo o la vida, o sea en el homicidio im prudente (art. 222) y las
lesiones corporales (art. 229), así como en los delitos de peligro pú
blico (art. 306 y ss.), aunque también en el Derecho penal del medio
am biente (arts. 324 y ss.), en los delitos de insolvencia punible (arts.
283 y ss.), y en numerosas disposiciones del Derecho penal comple
m entario. La im portancia práctica de los delitos de im prudencia se
ha increm entado repentinam ente debido a la tecnificación creciente
y los peligros derivados de ello (sobre todo en el tráfico rodado, aun
que tam bién en la industria y los hogares); seguram ente la mitad de
todos los tipos penales constituyen delitos im p ru d e n te s^ .
2 De m anera correspondiente tam bién ha experim entado un
enorm e impulso (2) la atención de las ciencias jurídicas hacia los
delitos im prudentes, antes muy descuidados(3L Ya en 1974 Burgs-
ta/Zerrí)había enfatizado acertadam ente que ya no podría seguir sos
teniéndose la tesis siempre repetida según la cual todavía sería muy
insuficiente la com prensión científica de los delitos imprudentes;
igualm ente Schünemann(5) habíajlestacado un año después que los
delitos im prudentes habían pasado de ser hijastros a convertirse en
hijos favoritos de la dogmática penal. Sin embargo, la intensidad de
los esfuerzos científicos en la form ación de conceptos, en la clasifi-
ri) Cfr. Schünemann, JA 1975, p. 435.

Hace un panorama detallado sobre la historia y el Derecho comparado, Duttge
en MK, § 15, n. marg. 42 y ss.
W Las monografías básicas más antiguas sobre imprudencia son: Exner, Das Wesen
der Fahrlássigkeit, 1910; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássi-
glceit im Strafrecht, 1930 (reimpresión, 1964).
(<0 En su monografía representativa: Das Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974,
p. 13.
En la serie de artículos muy instructiva y trascendente, Modeme Tendenzen
in der Dogmatik der Fahrlássigkeits-und Gefahrdungsdelikte, JA 1975, p. 435
y ss.; 511 y ss., 575 y ss., 647 y ss., 715 y ss., 787 y ss. (435).
184
cación sistemática y en los resultados prácticos todavía no ha apor

tado tanto consenso ni claridad como en la dogmática referida a los
delitos dolosos. No obstante, puede considerarse que actualmente
se encuentra cim entada, en sus rasgos fundam entales, la “nueva
im agen” de la imprudencia^6).
EL U P O
I. De l a f o r m a d e c u l p a b il id a d a l a f o r m a d e t ip o d e l ic t iv o
3 Según la concepción más reciente y entretanto casi unánime, la

im prudencia constituye un problem a del üpo. En el caso particular,
una conducta im prudente puede ser justificada o exculpada; pero
es en el Upo donde se decide si ella era siquiera im prudente o no.
Por el contrario, la doctrina clásica, que se había consolidado en este
campo hasta después de la posguerra, contem plaba a la imprudencia
al igual que al dolo, exclusivamente como una form a de culpabilidad,
aunque atenuada en relación con este último. Entonces, aclarando
esto con un ejemplo drástico^7); si un joven cita a su amiga a un lu
gar en donde ella es abatida casualmente por un meteorito, según
la doctrina antigua, se trataba de un hom icidio andjurídico, el cual
solamente perm anecía im pune debido a la ausencia de una culpabi
lidad im prudente. Por el contrario, según la concepción m oderna,
cuando se tratare de una conducta plenam ente irreprochable del
causante, se considera que ni siquiera se ha realizado el tipo.
(6) Una exposición didáctica, que incluye los problemas de imputación, de la

dogmática moderna de la imprudencia es proporcionada por Kretschmer, Jura,
2000, p. 267; sus resultados coinciden ampliamente con la línea seguida en
este libro. Pero acertadamente Schünemann (GS Meurer, 2002, p. 37), haciendo
propuestas de trascendencia, señala las insuficiencias de los delitos imprudentes
en la moderna sociedad industrial. Estas insuficiencias se deben sobre todo a
las relaciones causales múltiples aquí presentes y que en su interconexión ... no
pueden ser esclarecidas en todos sus detalles, lo cual evidencia un desvío hacia
los delitos de puesta en peligro. También aquí tendría sus orígenes la irrupción
de los modelos probabilísticos de la causalidad (cfr. § 11 [aquí: arriba AI], n.
marg. 35 y ss.). Sobre la nueva concepción de la imprudencia desarrollada por
Duttge (desde el 2001) ver abajo n. marg. 47 y ss.
G) Burgstaller, 1974, p. 43, siguiendo a Grafiberger, ZfRV 1964, p. 22.
185
is Roxin
4 Diferentes desarrollos han contribuido con este cambio sis-

íádco fundam ental. Ya Engisch(8) había arribado a reflexiones
adas en la teoría de las normas, en el senddo de que la “inobser-
cia del cuidado debido” tendría que ser un elem ento dpico: si en
dpos subyaciere una norm a de determ inación, un m andato legis-
vo de conductas^9), entonces esta norm a no puede prohibir la
.pie causación de resultados, sino sólo una determ inada conducta
; infringe el cuidado debido. La tendencia hacia la traslación del
ivalor de la conducta al tipo ha sido reforzada por la teoría de la
:ión final. Si se parte de que todas las conductas punibles, o por lo
nos los delitos de comisión, se basan en una acción final, entonces
.mposible reducir al resultado el tipo de los delitos imprudentes,
lependientem ente de los cambiantes argumentos, con los que
ha tratado de explicar que tam bién los delitos imprudentes son
tencial o realm ente acciones finales (más detalles: § 8 n. marg.
y ss., y abajo, n. marg. 74 [en ambos casos, en el m anual]), para
a doctrina, no obstante, el tipo tiene que presentar en todo caso
desvalor de la acción, desvalor que sólo puede ser encontrado
los elem entos que constituyen la im prudencia. También la teoría
rsonal del injusto del fmalismo (más al respecto, § 10, n. marg. 88
s. [en el m anual]), que ha extraído el dolo de la culpabilidad y lo
trasladado al tipo subjetivo, ha contribuido considerablemente a
plantear la sistemática de la im prudencia.
5 Finalm ente, la teoría de la imputación objetiva (más al res-
:cto, parte segunda, n. marg. 44 y ss.), pese a haberse desarrollado
ntradiciendo al fmalismo, tam bién rem ite la im prudencia al tipo,
íes, si la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un
digro creado por el autor, que va más allá del peligro enm arcado
m tro del fin de protección de la norm a (parte segunda, n. marg.
)), el resultado no es im putado solamente m ediante la teoría de la
mdición, sino a través de criterios que fundam entan una conducta
íprudente.
1 Engisch, 1950, p. 344; por el contrario, este autor consideraba al riesgo permiddo
como causa de exclusión del injusto (ibídem, pp. 286, 344).
) Cfr. más detalles arriba, § 10 [aquí: B I 3 d)], n. marg. 88 y ss. (93).
186
6 La necesidad de tratar a la conducta im prudente como pro

blem a del tipo resulta, entonces, de los cambios en la teoría del
injusto (de recurrir a la norm a de determ inación, de reconocer el
injusto personal y de la teoría de la im putación objetiva), los cua
les tienen validez para todo su ámbito y con ello tam bién para los
delitos dolosos. Pero también hay argum entos específicos propios
de la im prudencia que hablan en favor de tal clasificación. Porque
es indiscutible que, en amplios ámbitos, el riesgo perm itido traza la
frontera con cuya infracción comienza la im prudencia. Entonces, lo
que no está cubierto por el riesgo perm itido no es im prudente; pero,
por lógica, un riesgo perm itido no puede ser recién exculpado, sino
tiene que hacer desaparecer ya el injusto.
7 Mientras que existe amplio consenso respecto a la inclusión
en el tipo del desvalor de la acción im prudente, últim am ente se está
discutiendo acerca de si el resultado todavía pertenece al tipo de los
delitos im prudentes o constituye sim plem ente una condición obje
tiva de punibilidad situada fuera del injusto. Una nueva teoría, que
radicaliza la concepción teórica de las normas, pretende dejar den
tro del tipo solam ente al desvalor de la acción (es decir, la conducta
im prudente) para lo cual argum enta que sólo podrían prohibirse
acciones y no resultados. Con ello, esta teoría invierte exactamente la
concepción clásica, la cual sólo veía al resultado como elem ento del
tipo y expulsaba de él al desvalor de la acción. Ya se ha fundam en
tado con más detalle, al m om ento de estudiar la teoría del tipo, la
concepción situada entre los extremos, coincidente en sus resultados
con la doctrina dom inante, para la cual tanto el desvalor de la acción
como el del resultado pertenecen por igual al tipo (§ 10, n. marg. 88
y ss. [del m anual]). Aquí podem os rem itirnos a tal argum entación.
II. LOS CRITERIOS DE LA CONDUCTA IMPRUDENTE

8 Cuando uno se pregunta por los elementos de contenido de la
conducta im prudente, se topa, en la jurisprudencia y en la literatura,
con una serie de elem entos muy variados. Mayormente se m enciona
en prim era línea a la “infracción del deber de cuidado”.Junto a ella
se encuentran la “previsibilidad”, la “reconocibilidad” y la “evitabili-
dad” del resultado como presupuestos de la conducta im prudente.
Además, se recurre a la teoría de la imputación objetiva para delimitar
187
Claus Roxin
la responsabilidad por imprudencia. Por lo general se pretende recu

rrir a la infracción del deber de cuidado para el injusto de la accio
y a la causación de un resultado típico im putable para el injusto de
r e s u l t a d o . Pero en particular se ubica a los m encionados cntenos
relacionándolos de m anera muy diferenciada entre ellos.
9 Así Jescheck/WeigendW distinguen entre “lesión del deber
de cuidado objetivo” como injusto de la acción y “producción,
causación y previsibilidad del resultado” com o injusto del resul
tado de los delitos im prudentes. Este autor trata la relación
antiiuricidad” dentro del m arco de la “causación”, viendo a aquella
como un problem a de la im putación objetiva. Igualm ente Cramer/
Stemberg-Lieben(12> designan la violación del d eb er de cuidado
com o un injusto de la acción de los~delitos im prudentes, pero
quieren concretar esta violación del deber de cuidado a través de
los criterios de evitabilidad y previsibilidad, así como la infracción
del riesgo adecuado socialmente. En el injusto del resultado ubica
a la relación de antijuricidad y a la com prensión por el el tm de
protección de la norma. O tros autores renuncian totalm ente a
criterio de la lesión del deber de c u id a d o ^ 3) y, a cambio, colocan
en prim er plano elem entos como la “reconocibilidad de la posi
ble realización del t i p o 14 o su “evitabilidad”(l5)l5; sin em bargo,
tam bién aquí se consideran elem entos de la im putación objetiva.
19 Cierto es que el tipo de los delitos im prudentes, en tanto no
contenga una descripción adicional de la conducta, solamente es e-12345*
(10) Así, expresamente, Burgstaller, 1974, p. 31 y ss., 69 y ss.

(ID Jescheck/ Weigend, Lehrbuch AT, 5ta. ed., § 55 I, II.
(12) Stemberg/Lieben en Schónke/Schróder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 120 y ss. (121- •
(13) P. ej., Jaliobs, Strafrecht AT, 2da. ed., secdón 9, n. marg. 6; l ^ ^ G S a d / m
Straffecht tomo 2 ,7ma. ed., cap. 43, n. marg. 19; Schmidhauser FS 1975>
p. 129 y ss.; Schroederen LK, lira, ed., § KT-iSarg. 157; ídem,JZ 1989, p. 77b.
(14) Jaliobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 4-6; Schroeder en LK, lira,
ed., §16, n. marg. 127 yss.; ídem, JZ 1989, p. 776.
(15) Maurach/ Góssel/ Zipf, Strafrecht AT, tomo 2, 7ma. ed., cap. 43, n. marg. y
ss.; cfr. también Góssel, FS Bruns, 1978, p. 43yss. Puppeproporciona objeción
contra la teoría de la evitabilidad en sus distintas manifestaciones; ver en ,
vor § 13, n. marg. 185 y ss.
188
nado p or la im putación objetiva (cfr. parte segunda, n. marg. 49) <16);

un resultado im putado al tipo objetivo es causado im prudentem ente
sin que para ello se necesiten más criterios. En realidad, detrás del
elem ento de la lesión del deber de cuidado se ocultan distintos ele
mentos de la imputación que designan de m anera más precisa que
tal cláusula general los presupuestos de la imprudencia.
11 En prim er lugar, falta la infracción del deber de cuidado
cuando el autor, desde el principio, no ha creado ningún peligro
ju ríd icam en te relevante. Luego, de n in g u n a m anera se puede
reprochar una infracción del deber de cuidado a aquel joven que
había citado a su amiga a un lugar donde ella fue abatida por un
m eteorito (n. marg. 3). C uando u n caballo es asustado por un
perro - e n un terreno donde está perm itido que los perros corran
lib rem en te- tras lo cual cae el jin e te del caballo, no se puede im
putar esto al propietario del perro com o una lesión corporal. Y es
que él no ha violado ningún deber de cuidado^17). Pero con la falta
de una creación del peligro (caso del m eteorito) o de la provoca
ción de un peligro no perm itido (caso del perro) se caracteriza de
m anera más precisa la razón para la exclusión de la imputación.
A continuación, debe negarse una violación del deber de cuidado
cuando el autor, p. ej., conduce respetando plenam ente las normas
de tráfico, pese a lo cual lesiona a alguien que aparece repentina
m ente frente a su vehículo. Pero recién al resaltar el respeto del
<16> Coincidentemente, Yamanaka, ZStW 102 (1990), p. 944: La ‘infracción obje

tiva del cuidado no debería poseer una significación autónoma dentro del
concepto de imprudencia, sino ser absorbida por el criterio de la imputación
objetiva. También aprueba esto en lo básico, Gropp (Strafrecht AT, 2da. ed.,
§ 12, n. marg. 65 y ss.), a quien solamente le molesta centrarse en un riesgo
no permitido, porque esto albergaría el peligro de anticipar un juicio de
antijuricidad (ibídem, n. marg. 71). Por ello, este autor quiere tomar como
criterio un incremento del riesgo contrario a los planes de la sociedad. Pero
esto constituye solamente una desviación terminológica. Y es que con el riesgo
no permitido, tal como se ha aclarado arriba (parte segunda, n. marg. 72 y
ss.), se quiere dar a entender una no permisibilidad propia del tipo. También
ver, Kretschmer, Jura, 2000, p. 269.
(17) Otra opinión üene el Tribunal Municipal Neuwied, en NStZ 1997, p. 239; con
comentarios en contra de Quednau.
189
Roxin
jo perm itido se posibilita una fundam entación exacta de por

se excluye la im prudencia. Finalm ente, falta por ejemplo una
ición del deber de cuidado cuando alguien solam ente contri-
; a la dolosa autopuesta en peligro de otro o si puede invocar el
icipio de confianza. Pero esto se debe a que el fin de protección
dpo respectivo no abarca tales resultados.
12 Entonces, el elem ento de la violación del deber de cuidado
leva más lejos que los criterios generales de imputación. Es más
d que éstos y, por ello, prescindible. Es más, viendo las cosas con
i exactitud, incluso resulta ser “norm ológicam ente falso (1 b Y
pie este elem ento da la impresión de que el delito de comisión
irudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo cual
iere su errónea reinterpretación como un delito de omisión
pero, al autor no se reprocha que él omita algo sino que habría
ado un peligro que no es cubierto por ningún riesgo permitido
ue es abarcado por el fin de protección del tipo, peligro que se
realizado en un resultado típico. Con razón di ce Jakobs^-0^. En el
ibito de la comisión no es que p. ej. se exija u n m anejo cuidadoso
las cerillas, sino se prohíbe su uso despreocupado; no existe un
ber de dar uso” [traducción libre]. Además, cuando uno se basa
el deber de cuidado, esto induce a la suposición errónea de que
1 atentado contra prohibiciones de poner en peligro abstracto
;ontra normas de tráfico extrapenales (más detalles adelante en
marg. 15 y ss., 18 y ss.) se produciría eo ipso una imputación de
p rudencia. Tampoco se puede, como ocurre frecuentem ente, se-
irar la lesión del deber de cuidado de la imputación al resultado,
irque los presupuestos de la im putación son idénticos a aquellos
; la lesión del deber de cuidado.
13 Algo similar ocurre con elem entos como la previsibilidad (o
reconocibilidad). Cuando el resultado no hubiera sido previsible,
bien habrá faltado, como en el caso del m eteorito (n. marg. 3), la
Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6.

9> Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6; Schroederen LK, lira, ed.,
§ 16, n. marg. 158.
Jakobs, Strafrecht AT, 2da. ed., sección 9, n. marg. 6.
190
creación de un peligro jurídicam ente relevante, o bien, como p. ej.,

cuando el lesionado no m uere como consecuencia del accidente, sino
del incendio del hospital donde había sido ingresado, se carecerá
de la realización del peligro creado. Lo correspondiente rige parala
estabilidad. Si alguien conduce a excesiva velocidad y se le atravesara
desafortunadam ente un peatón de tal m anera que el resultado de
lesión tam poco hubiera sido evitable si el conductor hubiera respe
tado la velocidad debida, la im prudencia fracasará debido a la falta
de una realización del peligro. Luego, para la com probación de una
realización típica im prudente no se necesitan criterios que vayan más
allá de los de la teoría de la imputación objetiva^21).
III. Acerca de la concreción de la creación no permitida del

PELIGRO
14 De cualquier m odo, en la determ inación de aquello que

deba ser considerardo como “creación de un peligro no perm itido”
se podrá y deberá considerar todo lo que la jurisprudencia y la lite
ratura hubieran desarrollado para verificar la violación del deber de
cuidado. En una exposición de m anual no es posible ni razonable
explayarse en la casuística amplísima e inabarcable (sobre todo en
lo relacionado con el Derecho del tráfico rodado). No obstante, se
pueden obtener algunas pautas que serán de ayuda en la determi
nación de la imprudencia^22).
(21) Est0 es se^ Iido por Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed„ § 1 2 , n. marg. 65-79; Weigend,
FS Góssel, 2002, p. 133 y ss.: Es elemento constitutivo del delito imprudente ...
no la lesión de una regla abstracta de cuidado, sino el correr un riesgo para el
bien jurídico que es reconocible ... que no está permitido [traducción libre].
(22) PuPPe (1992- P- 2Q) dice que un peligro sería no permitido cuando los indicios
y los factores causales en los que se conforma, permiten unas indicaciones tan
fueites de la posibilidad de un resultado desaprobado y de un curso causal
desaprobado (...) que el autor está obligado, según reglas del cuidado debido,
a tener conciencia de esta posibilidad y aplicar.estrategias para evitar su reali
zación [traducción libre]. Pero esto necesitará naturalmente una concreción,
tal como la que se emprende a continuación. De manera similar a lo aquí
expuesto, Ida, FS Hirsch, 1999, p. 236 y ss.; Kretschmer, Jura, 2000, p. 270 y ss.;
Schiichter, Strafrecht AT, 3ra. ed., p. 181.
191
Claus Roxin
1. Normas jurídicas
15 En muchos ámbitos de la vida, especialmente en el tráfico de
vehículos, el legislador ha emitido prohibiciones de peligro abstracto,
cuya lesión, en general, fundam enta la creación de un peligro no
perm itido. Así, norm alm ente sólo bastará con no respetar la prefe
rencia de paso para ser punible, según el art. 229, por la lesión que
sufriere el que tenía derecho a la prioridad del paso; una infracción
a los límites de velocidad fundam entará la im prudencia de la m uerte
en la que se basara aquélla, etc. La jurisprudencia resume esto en
la frase de que las disposiciones de tráfico serían “el resultado de
un amplio pronóstico basado en la experiencia y reflexión sobre
los posibles peligros; ya con su simple existencia ellas dicen que, en
caso de que fueren infringidas, el peligro de un accidente se ubicará
dentro del ámbito de lo posible”(2324h
16 Por otro lado, se ha reconocido que la infracción de las dis
posiciones de tráfico, si bien es indicio de una creación no perm itida
de peligros, no necesariamente fundam enta esta c r e a c i ó n Y es
que aquello que puede ser peligroso en abstracto, podría no serlo
en el caso concreto. En tales casos, la jurisprudencia se ayuda ne
gando la “previsibilidad” pese a la presencia de una abstracta lesión
del cuidado debido”. “Para el concepto penal de la im prudencia
en el sentido del art. 222 del StGB no sólo resulta decisivo que las
disposiciones policiales del tráfico hubieran sido respetadas o no.
La previsibilidad dependerá siem pre de las circunstancias del caso
particular y deberá ser evaluada independientem ente de si existe
o no una infracción penal del tráfico de vehículos. Tal infracción,
(23) t fA ) s p e n a l , tomo 4, p. 182 (185), refiriéndose ya a la jurisprudencia del
T. Reich (s. penal, tomo 56, p. 343; tomo 73, p. 370; tomo 76, p. 1), que re
produce palabra por palabra en TFA, s. penal, tomo 12, p. 75 (78). Para las
disposiciones sobre prevención de accidentes, en general, TSL Karlsruhe en
NStZ-RR 2000, p. 141.
(24) Para el caso de la responsabilidad por el producto ver más detalles en Kuhlen,
1989, p. 117 y ss. Se gún el TFA (en StrV2001, p. 108) tampoco bastaría con un
atentado contra una disposición de prevención de accidentes (prohibición de
incursión), cuando la prohibición hubiera permanecido olvidada desde hace
tiempo por todas las oficinas competentes en cuestiones de seguridad.
192
i
por sí sola, no fundam enta necesariam ente el reproche de la im

prudencia ni tampoco este reproche es excluido inexorablemente
por la observancia de las reglas de tráfico...” (TFA, s. penal, tomo
4, p. 185). Así, p. ej., el Tribunal Federal ha considerado que no es
suficiente sin más el adelantam iento prohibido en un cruce de calles
para fundam entar un peligro jurídicam ente relevante para la vida
de quien hubiera sido adelantado. “Dado que ... el adelantar en un
cruce, dispuesto de m anera clara, no es peligroso cuando se conduce
de m anera correcta, y dado que el peligro recién podrá ocurrir por
una grave acción culpable de quien adelanta, no es factible afirmar
la previsibilidad del accidente solamente debido a la infracción de la
prohibición de adelantar (TFA, s. penal, tomo 4, p. 187). Ciertamen
te, el caso contrario de aquel que pese a respetar estrictamente las
reglas de tráfico es condenado por im prudencia sólo puede ocurrir
en aquellas situaciones excepcionales en las que el respeto de las
reglas de tráfico, en el caso concreto, tuvo que conducir de manera
totalmente obvia a un accidente (T. Supremo Bavaria, tomo 59, p. 13).
17 Después de todo, se tendrá que reconocer que la infracción
de normas jurídicas destinadas a im pedir el resultado producido
implican por lo general la creación de un peligro suficiente. Así,
donde el resultado producido se ubicara demasiado lejos, mayor
m ente no se producirá el peligro que la norm a quería evitar, de tal
m anera que se excluirá, por este motivo, una imputación de la im
prudencia. El Tribunal Federal, en su sentencia trascendental sobre
la responsabilidad penal por el producto(25>, ha eludido una decisión
clara al enfatizar que, por un lado, “algo (hablaría) en favor de que
también constituyen el fundam ento para la responsabilidad penal
los mismos deberes determ inantes para la responsabilidad civil por
el producto”, mientras que, por otro lado -an o ta el Tribunal-, “no
(deberían) emplearse sin reparos los principios de responsabilidad
(25) TFA>s- penal, tomo 37, p. 106 (115): caso del aerosol de cuero. Por cierto que
aquí se trata del problema paralelo de fundamental- una posición de garante;
el punto central de la decisión radica en la dogmática sobre la omisión, lo cual
es tratado recién en el tomo II (Strafrecht AT, Munich 2003 [no traducido
hasta ahora al español]). Cfr. sobre la responsabilidad penal por el producto,
en general arriba, primer aparte, n. marg. 17 y ss., c. más reís.
193
loxin
erecho civil, que están orientados en la reparación de los daños,

la determ inación de la responsabilidad penal”.
form as del tráfico [comercial, profesional y deportivo]

L8 Además de la infracción de las prohibiciones legales contra la
:a en peligro, la creación de un peligro no permitido se deriva
: todo de la lesión de “normas del tráfico”(26h Aquí se trata de
ls reglamentarias” creadas por grupos privados de intereses, sobre
en el campo de la técnica y para la práctica de determinados

rtes. Así, existen cerca de 28,000 normas DIN (Normas de la In-
ia Alemana) que buscan, en parte, fines de seguridad. Además,
; un complejo de disposiciones VDE elaborado por la Asociación
écnicos Eléctricos alemanes con u n total aproximado de 2130
liciones, un reglamento de la Asociación Alemana de Expertos
is y agua (DVGW), las directivas de la Asociación de Ingenieros
anes^27*), las conocidas reglas deportivas, las reglas para el esquí
“Féderation Internationale de Ski” (FIS) y otras similares.
19 En la práctica también se suele recurrir a la infracción contra
normas del tráfico para fundam entar la imprudencia. Sin em-
o, no puede otorgarse la misma importancia a estas disposiciones
a las prohibiciones de peligro abstracto del leg islad o r^ ). Y es que
limitación del riesgo permitido, que es de lo que se trata en estas
mas”, no puede ser realizada por instituciones privadas vincula-
aor intereses comunes de sus miembros con la misma autoridad
jetividad que las que posee el legislador. La “norm a” puede estar
vocada desde el principio o puede haber sido superada por el de
pilo técnico o no ser adecuada al caso concreto. Además, aparte de
no se podrá aceptar todavía un peligro desaprobado penalmente
ido una conducta sólo se apartare levemente de una norm a del
co o cuando la seguridad es garantizada de otra m a n e r a P o r
, si bien la infracción a las normas del tráfico es un punto de apoyo
Burgstaller, 1974, p. 50.

Cfr. al respecto Lenckner, LH Engisch, 1969, p. 490 y ss.
Más detalles en Lenckner, FS Engisch, 1969, p. 490 y ss.; Schünemann, FS Lackner,
1987, p. 367.
Más detalles en Lenckner, FS Engisch, 1969, pp. 497, 502.
194
para la determinación de la imprudencia, sin embargo, no convierte

en superflua una verificación judicial autónom a sobre el riesgo crea
do (3°). Por otro lado, el respeto de las normas del tráfico no excluye
necesariamente la creación de un riesgo prohibido. En caso de “su
cesos de puesta en peligro fuera de lo com ún” las exigencias pueden
ser más estrictas “que las que resultaren de reglas elaboradas para el
caso prom edio” (TEA en NStZ 1991, p. 30 y ss.).
20 Igualmente, una infracción de las reglas deportivas no fun
dam enta sin más una im prudencia penal, incluso cuando se trata de
aquellas que quieren preservar la integridad corporal de los jugado
res. En deportes de lucha, como en el fútbol, donde son inevitables
las infracciones leves derivadas de una fuerte entrega deportiva, estas
infracciones son asumidas^3031). Incluso cuando estas infracciones causa
ren un “penalty”, todavía se encontrarán dentro del marco del riesgo
permitido. El riesgo recién se verá sobrepasado cuando, infringiendo
las reglas, se creare el peligro de lesiones serias. Rossner<32) lo formula
así: “Quien, dentro de un juego deportivo violare grave e inescrupu
losamente las reglas de juego destinadas a proteger a las personas,
actuarán infringiendo el deber de cuidado”.
3. El principio de confianza
a) En el tráfico de vehículos en las calles
21 Mientras que las normas jurídicas y las normas de tráfico ro
dado proveen indicios más o menos im portantes para la presencia
(30) Según Schünemcmn (FS Lackner, 1987, p. 389), la infracción de una norma técnica
abstracta no provee más que un material dejuego mental. Burgstaller (1974, p.
52) opina que la verificación vinculante estaría reservada a los tribunales. Por el
contrario, Kuhlen (1989, p. 121) otorga a las normas de tráfico una importancia
considerable para la determinación de la pauta sobre el cuidado. Así, las hojas
informativas oficiales pueden después de todo dar forma al riesgo permitido
en el ámbito del Derecho penal ambiental {U. Schroth, NStZ 1996, p. 547; en
contra de la sentencia del T. Municipal Dachzu, ibíclem, p. 546).
(31) Cfr. Burgstaller, 1974, p. 53 y ss.; Maurach/Góssel/Zipf Strafrecht AT, tomo 2,
7ma. ed., cap. 44, n. marg. 33.
Rossner, FS Hirsch, 1999, p. 325. Sobre la renuncia a la protección jurídica en
el ámbito límite del deporte, también Kubink,]A 2003, p. 257.
195
Claus Roxin
de la creación prohibida de peligros, el “principio de confianza”,

reconocido sobre todo en el D erecho penal del tráfico de vehículos,
constituye un principio para negar un increm ento prohibido del
peligro. Este principio dice, en su form a más genérica que quien,
durante el tráfico vehicular, se com portare de conform idad con las
reglas, deberá poder confiar en que otros tam bién lo harán en tanto
no existieren puntos de referencia concretos para suponer lo con
trario (33h Entonces, quien tenga preferencia de paso no necesitará,
p. ej., dism inuir su velocidad atendiendo a posibles infracciones de
tráfico de otros conductores sino podrá, por regla general, suponer
que su derecho será respetado. Si esto no sucediere y se llegare a
un choque, la im prudencia solam ente estará en aquel que hubiera
desatendido la prioridad de paso.
22 Después de que el Tribunal del Reich hubiera preferido rei
teradam ente el “principio de desconfianza”(3435>, sobre todo frente a
peatones, lajurisprudencia ha desarrollado el principio de confianza
adaptándolo a las exigencias del m oderno tráfico de vehículos. Si,
p. ej., quien tiene prioridad de paso tam bién tuviera que detener
su m archa previendo que sería posible que el obligado a detenerse
va a infringir las normas, su prioridad de paso se vería ampliam ente
dism inuida y tam poco sería posible un tráfico fluido (TFA, s. pe
nal, tomo 7, p. 121 y ss.). Luego, se trata de u n caso de aplicación
del riesgo perm itido(^5). Por el contrario, S c h u m a n n pretende
fundam entar el principio de confianza a partir del principio de la
autorresponsabilidad. Pero habla en contra de ello el hecho de que,
(3 3 ) p ej ej T F A , s. penal, tomo 4, p. 47; tomo 4, p. 182; tomo 7, p. 118; tomo 9,

p. 93; tomo 12, p. 81; tomo 13, p. 109; tomo 14, p. 97; tomo 14, p. 201. Amplias
referencias bibliográficas proporcionan Cramer/Sternberg-Lieben en Schónke/
Schróder, 26ta. ed., § 15, n. marg. 147 y ss. Igual que aquí, Dutlge en MK, § 15,
n. marg. 139. Entre las monografías, Kirschbaum, Der Vertrauensschutz im
deutschen StraBenverkehrsrecht, 1980.
0**) Puppe considera que aún en la actualidad el principio de confianza seguiría
siendo más la excepción que la regla general, en NK, vor 13, n. marg. 151.
(35) Esto es doctrina plenamente dominante; cfr. Schroeder en LK, lira, ed., § 16,
n. marg. 170, c. más refs.
(35) Schumann, 1986, p. 7 y ss.
196
al increm entarse el riesgo (p. ej., p o r errores reconocibles del o tro ),

el principio de confianza disminuye inm ediatam ente su primacía;
entonces, el infractor es protegido sin peguicio de su propia respon
sabilidad. Kuhler¿ 2n) remite a una “ponderación de intereses, la cual,
además del aspecto de la protección de bienes jurídicos, también
üene que contem plar la propia responsabilidad del otro y la libertad
de acción del obligado a tener cuidado”.
23 El principio no será aplicable allí donde no estuviere justi
ficado, de m anera reconocible, la confianza en que el otro actuará
de conform idad con el ordenam iento del tráfico. Esto rige para las
conductas de niños pequeños y también las acciones notorias de niños
más grandes, en peatones adultos débiles o claramente desorientados,
en situaciones del tráfico especialmente peligrosas y confusas, pero
también cuando el otro pardeipante en el tráfico de vehículos diera
claras muestras de no querer respetar las reglas. Entonces, cuando
un conductor percibiere que otro no respetará la prioridad de paso,
tendrá que detenerse y no deberá atravesar la calle confiando en su
“derecho”. Según la jurisprudencia, también cederá el principio de
confianza cuando se presentaren infracciones de tráfico “que son
cometidas de m anera tan frecuente que un conductor concienzudo,
razonablemente, tendría que contar con ellas”(38).
24 Además, muchas sentencias parten de que no debería alegar
el principio de confianza quien por su parte hubiera atentado contra
las reglas del tráfico(39b Esto es incorrecto en num erosos casos en
los cuales una infracción del tráfico no hubiera repercutido en el
<37) Kuhlen, 1989, p. 133.

(38) TFA, s. penal, tomo 12, p. 81 (83); más detalles al respecto, R. Müller, 1987.
(39) Cfr. al respecto c. más reís, la exposición acertadamente crítica de Nieiuenhuis,
1984, p. llOyss. TambiénKrúmpelmann (FS Lackner, 1987, p. 292) comprueba
con razón (analizando críticamente el fallo Ortstafel del T. Supremo de Bavaria,
en VRS 58,1980, p. 22), que la proposición de caducidad no tiene una función
fundamentadora del resultado. Puppe (en NIC, vor § 13, n. marg. 154) indica
con justicia que aquí se ha imputado, como sanción por la lesión del previo
deber del cuidado, la realización del peligro general para el tráfico permitido.
También igual que aquí (sanción inadmisible de un versari in re illicita), Dultge
en MK, § 15, n. marg. 139 y ss.
197
loxin
ente. Entonces, quien a consecuencia del consumo de alcohol

;n estado de incapacidad de conducir y pese a ello conduce
ito, debe, no obstante, quedar im pune invocando el principio
mfianza cuando otro no respetare su prioridad de paso y el
ente tampoco hubiera podido ser evitado por un conductor
o. “Punir” al conductor alcoholizado con una caducidad de
otección otorgada por la confianza constituiría la inadmisible
isición de sanción basada en un versan in re illicita. Por el con-
), quien m ediante su conducta infractora hubiera provocado la
uridad de otros conductores y con ello contribuido al accidente,
ivamente no podrá invocar el principio de confianza; pero ello
:riva de que en tal situación anómala del tráfico no puede con-
3, desde el principio, en que el otro desarrollará una conducta
evite el resultado (40h
En una actuación conjunta con división de trabajo

25 Todavía es poco claro en qué m edida puede extenderse el
cipio de confianza a otras esferas de la vida(41h En principio se
noce su expansión al caso de la actuación conjunta mediante
ión del trabajo^42), sobre todo en el campo del actuar médico (p.
n un equipo de operaciones) (4^ . También aquí ya ha reconocido
ibunal Supremo que en una operación “los médicos especialis tas
rvinientes pueden confiar fundam entalm ente en una actuación
; de errores de sus colegas de otras especialidades”(44h Pero, por
• lado, tam bién es conforme con el principio de confianza que
an ser reprobados y eventualmente corregidos los errores ajenos
irnos. Además, el principio de confianza en la coparticipación
>división de trabajo debe ceder allí donde los partícipes (p. ej.,
Coincidiendo plenamente con lo aquí expuesto, Duttgeen MK, § 15, n. marg. 139 yss.
Admitiéndolo, para el ámbito de la responsabilidad penal por el producto,
Kuhlen, 1989, p. 134y ss.; por sus resultados, igualmente, para el Derecho penal
alimentado, Brinkmann, 1996, p. 138 y ss.
Burgstaller, 1974, p. 63.
Más detalles, Stratenwerth, FS Schmidt, 1961, p. 383 y ss.; Kamps, 1981; Peter,
1992; así como Umbreit, 1992. Yendo más lejos, Schumcinn, 1986, p. 19 y ss.
TFA en NJW 1980, p. 649 (650).
198
La im putación objetiva en los delitos im prudentes
el médico que dirige la operación) tienen deberes especiales de vigi

lancia (p. ej., frente a médicos asistentes todavía inexpertos) u otras
tareas de control (45). Todavía tiene que investigarse de m anera más
precisa, para las formas particulares de la división de trabajo, quién
es el afectado por estos deberes especiales que hacen perder vigen
cia al principio de confianza y cuál es el alcance de estos deberes;
la pauta debe consistir en que incluso el partícipe más com petente
(en relación con los otros) sólo debería tener tantos deberes de
vigilancia como los que pueda cum plir sin peligro de descuidar su
propia participación en el trabajo.
c) En relación con delitos dolosos de otros(46)

26 Finalm ente, el principio de confianza tam bién deberá regir
en tanto uno pueda generalm ente confiar con que otros no van a
com eter delitos dolosos<47*h Pues la venta de cuchillos, cerillos, en
cendedores, combustibles, hachas y martillos, así como la entrega
de tales objetos no sería posible si uno, todo el tiempo, tuviere que
ajustar su conducta a la posibilidad de que el com prador u otros
receptores com eterán delitos dolosos con ellos. Esto también tiene
validez en lo demás: si se tuviera que estar siempre pendiente de no
dar oportunidades para que otros com etan delitos dolosos, sería tan
poco posible llevar una vida social m oderna como si se renunciara por
completo al tráfico de vehículos en las calles. En tal m edida también
se trata de un caso de riesgo perm itido: los peligros inevitables son
asumidos en aras de las ventajas individuales y sociales que ofrece el
principio de confianza tam bién en este ámbito.
27 A quí radica el verdadero núcleo de las viejas y variadas
fundam entaciones de la doctrina de la “prohibición de regreso”,
(45) Stratemuerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5ta. ed., § 15, n. marg. 69; Burgstaller, 1974, p. 64.
(46) Sobre el estado de la discusión y el argumento, Hillenkamp, Probleme..., N2 32.
(47) Por sus tendencias, de esta manera (con diferencias en los detalles), p. ej.,
también Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 42 y ss.; Hoyer en SK,
7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 39 y ss.; Rudolphi en SK, 6ta ed., vor § 1, n.
marg. 72; Schroedertn LIÍ, lira , ed., § 16, n .marg. 184; CramerStemberg-Lieben,
Strafgesetzbuch, 26ta. ed., § 15, n. marg. 171 (aunque bajo aplicación de un
principio de responsabilidad).
199
Claus Roxin
todavía defendida en la actualidad, y según la cual la colaboración

no dolosa en delitos dolosos debería quedar im pune (48h Claro que
no sucede, como se creía antes, que el hecho doloso del ejecutante
inm ediato interrum pe la relación causal o que el tercero no actuan
te no pueda ser hecho nunca responsable por la im punidad de la
participación im prudente. Y es que no es concebible una relación
causal existente sea sim ultáneam ente “interrum pida”; y como en los
delitos de resultado im prudentes rige el concepto unitario de autor,
en el caso de la causación culposa de un hecho doloso, no se trata de
una participación, sino de una autoría im prudente. Y tampoco debe
negarse sim plem ente la relación de antijuricidad o de imputación
indicando la autorresponsabilidad del autor doloso, pues cuando un
actor no doloso hubiera creado un peligro intolerable de [la comi
sión inm inente de] un hecho doloso, no existe ninguna razón para
excluir la posibilidad de im putar una im prudencia ju n to al hecho
doloso(49h Luego, la solución no radica en una absoluta prohibición
de regreso; más bien se trata de dem arcar los límites del principio
de confianza, y con ello del riesgo perm itido.
28 De m anera correcta, el principio de confianza debería dejar
de regir allí donde una conducta promoviere la tendencia recono
cible de un actor doloso potencial hacia la comisión del hecho^50).
<48> Detalladamente al respecto, Roxin, FS Tróndle, 1989, p. 177 y ss. A favor de una
prohibición de regreso, en la literatura más reciente (con diferentes modifi
caciones): Lampe, ZStW 71 (1959), p. 611 y ss.; Naucke, ZStW 76 (1964), p. 409
y ss.; Welp, 1968, p. 124 y ss., 283 y ss., 299 y ss.; Ottc, FS Maurach, 1972, p. 91 y
ss.; Wehrle, 1986, p. 126 y ss.
(49> Más detalles, Roxin, FS Tróndle, 1989, p. 186 y ss.
(50) detalles, Roxin, FS Tróndle, 1989, p. 190 y ss. Igual que aquí, Duttge en
MIC, § 15, n. marg. 147; Gropp, Strafrecht AT, 2da. ed., § 12, n. marg. 44; Kiihl,
Strafrecht AT, 4ta. ed., § 4, n. marg. 49; Schmoller, FS Trijfterer, 1996, p. 246;
Schroederen LK, lira, ed., § 16, n. marg. 184. Por el contrario, Puppeconsidera
que no sería contrario al deber de cuidado el prestar una contribución causal
a un delito inminente cuando la evitación del peligro de la comisión cayese
en la competencia exclusiva de otros (en NK, vor § 13, n. marg. 159). Pero
quien impulsare de esta manera la conducta de una persona reconociblemente
inclinada a cometer el hecho se convierte, ella misma, en corresponsable del
peligro de la producción del delito, y tendrá que dejarse imputar su realización,
200
Entonces, quien, sin dolo de matar, atendiendo al pedido de un

combatiente en una fuerte riña alcanzare a éste un cuchillo se hará
punible por lo menos de un homicidio im prudente.
29 También se presenta un caso de tendencia reconocible al
hecho^51) cuando los médicos de una clínica siquiátrica otorgan
permiso de salida no vigilada a un interno pese a que éste había co
metido años atrás numerosos hechos violentos y había abusado de
otros permisos de salida, y pese a que su peligrosidad para el cuerpo
y la vida de otros había sido verificada judicialm ente, e incluso los
mismos médicos le habían certificado una elevada disponibilidad
a conductas criminales. Si el interno -q u e es plenam ente capaz de
culpabilidad- durante su salida cometiere delitos (en el caso con
creto: dos asesinatos y ocho lesiones corporales peligrosas), se habrá
realizado un riesgo no perm itido y no habrá prohibición de regreso
que se oponga a una punibilidad de los médicos por imprudencia^52).*58
por lo menos como causación imprudente. En contra de Puppe, acertadamente

i Niedermaier, ZStW 107,1995, p. 507, 535 y ss.Jáger (Strafrecht AT, § 2, n. marg.
58) rechaza el criterio de la promoción de la tendencia reconocible al hecho,
porque restringiría demasiado la punibilidad. Tendría que ser decisivo si el
peligro creado por el primer actor todavía condnúa en el resultado, para lo cual
i debería considerarse de manera especial el fin de protección de la norma. Pero
esto crea demasiada inseguridad jurídica. También está a favor de una estricta
prohibición de regreso el Tribunal Superior del Land Rostock (en NStZ 2001,
p. 199) en el caso en el cual un funcionario público de la alta dirección de
establecimientos penales había omiüdo adoptar suficientes ayudas de auxilio
para evitar la producción de un incendio doloso en un refugio de solicitantes
de asilo. Esto es incomprensible; pues ello significaría que la Policía podría per
manecer inactiva frente a la comisión de delitos dolosos. Hayer (en SK, séptima
edición, anexo al § 16, n. marg. 52 y ss.) sustenta una prohibición de regreso
sobre la base de la suposición de que habría una participación imprudente
impune en el sujeto de atrás. Pero en el caso del combatiente mencionado en
el n. marg. 28 y en otros casos, él llega a los mismos resultados que en nuestro
texto, admitiendo una coautoría imprudente.
(51) XFA en StrV 2004, p. 484, c. coméntenos de Roxin; al respecto además los co
mentarios de Ogorek, JA 2004, p. 356; Pollahne,JR 2004, p. 429; Saliger, JZ 2004,
p. 977, quienes arriban al mismo resultado.
(52> Sobre la cuestión de la responsabilidad por imprudencia en caso de permisos
de salida de establecimientos penales, Róssner, JZ 1984, p. 1065; Kusch, NStZ
201
is Roxin
30 Por cierto que debe excluirse una im putación de la impru-

ícia, pese a la existencia de u n a reconocible inclinación al hecho,
.ndo faltare una “prom oción” porque la conducta del no actuante
im ente resultare causal del resultado debido a una vinculación
itraria de las condiciones por parte del autor doloso. Cuando
[ice a B: “No me dejes porque si no m ato a alguien”, y B, pese a
), ejecutare su decisión de separarse, no podrá ser penado por
micidio culposo en caso de que A realizare su amenaza.
31 Para delimitar el riesgo perm iddo, el criterio de la “promo-
n de la inclinación reconocible a la comisión del hecho” es más
scuado que el elem ento de la “prom oción de una persona reco-
ciblemente decidida al h e c h o ’Ú53). Pues la decisión de com eter
hecho es un suceso interno que raras veces se hace reconocible
da afuera; además no debería ofrecerse ninguna oportunidad a
ien todavía vacila para que cometa fácilmente el hecho. Tampoco
muy convincente la concepción de Jakobs, según la cual, en caso
una segunda acción com edda dolosamente, las primeras accio-
s son imputables como hechos im prudentes, cuando su senddo
jetivo sólo puede servir para la comisión del delito^54). Y es que no
y acciones que puedan servir exclusivamente para la comisión de
litos; tam bién el veneno y el revólver pueden ser empleados con
íes no penales. Siempre depende de la intención del actor inme-
ito el para qué utiliza algo. Otras form ulaciones como la de que
ia participación no dolosa pueda ser im putada a la im prudencia
ando hubiera puntos de apoyo concretos para la comisión de un
:cho doloso(551, o cuando “la conducta delictuosa del otro es tan
idente que sería irrazonable no contar con ella”(56), son correctas
1985, p. 385; Schaffstein, FS Lackner, 1987, p. 795; Grünebaum, 1996; von Harling,
1997; Stolpmann, NStZ 1997, p. 316.
Wolter, 1981, p. 348 y ss.
[) Jakobs, ZStW 89 (1977), p. 1 y ss. (p. 23-25); ídem, Strafrecht AT, sección 24, n.
marg. 15; en contra de Jakobs, Puppeen NK, vor § 13, n. marg. 156 y Niedermair,
ZStW 107 (1995), p. 508 y ss.
Rudolphi, en SK, 6ta. ed., vor § 1, n. marg. 72.
Síratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I. Die Straftat, 1982, cap. 16, n. marg.
57; a partir de la segunda edición, dudando, ídem, 1996, cap. 16, n. marg. 55.
202
en la tendencia, pero demasiado abstractas. Y es que la inclinación

reconocible hacia el hecho provee los puntos de apoyo concretos
los que con cuya existencia hacen irrazonable el no contar con un
hecho delictuoso.
32 Por sus efectos prácticos esta solución lleva a resultados que
difieren en parte con la doctrina dom inante. Es correcto que el
T. del Reich (s. penal, tomo 64, p. 375) condenara por homicidio
im prudente a la am ante de un hom bre casado por haber ella, bajo
circunstancias sospechosas, procurado a éste un veneno con el cual
mató a su esposa. Dado que ella “(había) realm ente manifestado”
que “él no iba a querer hacer daño a su m ujer”, la inclinación del
m arido hacia el hecho había sido para ella claram ente reconocible.
Igualm ente existía un incendio im prudente (en contra de la sen
tencia del Tribunal Federal suizo, tomo 105, IV, p. 330 y ss.) en el
caso en el cual alguien había motivado a su interlocutor a cometer
un incendio “m ediante expresiones irreflexivas sobre lo ‘deseable’
que sería un incendio”. Puesto que incluso se había hablado de pa
gar por la comisión del hecho, la alegación de la inductora de que
habría dicho todo sólo “brom eando”, únicam ente podía excluir su
dolo, pero no la inclinación reconocible hacia el hecho de aquellos
que habían concebido la “brom a” como una verdadera inducción.
33 Por otro lado, no m erece aprobación que el T. Reich (tomo
61, p. 318) hubiera querido condenar por homicidio imprudente al
constructor de un departam ento que tenía deficiencias de exposición
al fuego, cuyos inquilinos m urieron durante un incendio, también
en el caso de que el incendio hubiera sido producido dolosamente.
Pues el constructor no tenía que tomar en cuenta un incendio doloso,
para el cual no había ningún punto de apoyo; otra cosa es que tendría
que afirmarse una punición por impjmderiria en el caso del incendio
producido de m anera no dolosa, debido a que la construcción estaba
expuesta al peligro de incendios. Por el contrario, el TS Land Stutt-
garri57), correctamente, ha rechazado la im prudencia invocando
el principio de confianza, en un caso en el cual el inculpado había *13
(57) EnJR 1997, p. 517, con comentarios de Gossel (ibídem, p. 519); Otto,JIC97, StGB, vor
13, n. marg. 11.
203
Claus Roxin
almacenado temporalmente “en el área de la entrada a la casa” restos

combustibles de los trabajos de renovación, los cuales fueron luego
utilizados como materia inflamable para com eter un incendio doloso
(que arrojó siete víctimas de m uerte). Cualquiera debería “confiar, en
lo fundam ental y a falta de puntos de apoyo contrarios, que otros no
van a aprovecharse de la fuente de peligro p o r él creada para cometer
delitos”(5859h Algo similar rige para los casos muy discutidos de la mala
custodia de objetos que utilizan otros como medios o instrumentos
para cometer un hecho doloso. Entonces, quien piensa suicidarse y
guarda veneno y un revólver en el cajón de su mesa de noche sin ce
rrarlo con llave, es eventualmente responsable por el accidente que
resultare, pero no de un asesinato doloso que pudiere cometer otra
persona utilizando estos instrumentos. También el policía o el cazador
que dejaren sus armas en un restaurante serán responsables, como
autores imprudentes, por el hecho doloso que otro cometiere con ellas,
siempre que existiere una inclinación reconocible hacia el hecho (5Sb
34 O tro m edio para determ inar el peligro no perm itido es

la “figura parám etro diferenciada”(60b Esto quiere decir: uno se
preg u n ta cóm o se habría com portado en la situación concreta una
persona concienzuda y sensata perten ecien te al círculo de perso
nas del autor. Entonces, cuando un deshollinador o un instalador,
du ran te el ejercicio de su oficio, hubieran causado u n a lesión de
bienes jurídicos, deberá tomarse com o m edida la conducta de un
deshollinador o de un instalador concienzudo y sensato (61b Si
(58) pero ej T r i b u n a l concuerda con la sentencia penal del T. Reich (tomo 61, p.
318) argumentando que allí la vivienda expuesta a incendios por sí misma ya
habría constituido una fuente de peligros para la vida (ibídem, p. 519).
(59) por ej contrario, el TS Land Stuttgart no quiere aplicar el principio de confianza en
objetos que conllevan peligros para los bienesjurídicos de otros incluso si se usaren
de conformidad con las disposiciones (ibídem, p. 518). Esto regiría, p. ej., para armas
e incluso automóviles. Pero aquí prácticamente no es posible trazar límites.
(6°) Burgstaller, 1974, p. 54 y ss.
(61) Acerca de los deberes de los órganos sociales, N. Schmid, SchwZStr 105 (1988),
p. 172 y ss.
204
las actividades se encontraren dentro del m arco establecido p o r la

figura parám etro, no se habrá creado u n peligro o, por lo m enos,
no se habrá dado una infracción del riesgo perm itido; se excluiría
entonces u n a im prudencia. Si p o r el contrario, el autor hubiera
creado un riesgo mayor que el que hu b iera creado la persona
ficticia tom ada p ara la com paración, entonces se cumplirá con el
tipo de la im prudencia.
35 Las debilidades de este m odelo radican en que a m enudo
no es fácil determ inar la conducta de la figura parám etro(62h En
tanto se tratare, como ocurre m ayorm ente, del ejercicio lícito de
actividades y profesiones, se podrá m uy bien utilizar reglas cono
cidas e n los círculos de personas correspondientes como punto de
vista guía, aun cuando no estuvieren codificadas de m anera similar
a las norm as jurídicas o a las norm as del tráfico. Forman parte de
esto, las reglas del arte m édico, de la construcción, etc. También
los m édicos de las clínicas, debido a los peligros de una infección
que provenga de ellos mismos, deberán vacunarse contra enferm e
dades frecuentes, así como som eterse a controles frecuentes (TFA,
s. penal, tomo 17, p. 359; TFA en NStZ 2003, p. 657). Además, en
las fábricas a m enudo se fijan disposiciones para la previsión de
accidentes, cuya violación no perm itiría p o r lo general una figu
ra m ensurable. Igualm ente, u n profesor “adecuado a la figura
p a rá m etro ” deb ería respetar no rm alm en te las instrucciones que
h u b iera n sido dadas para la vigilancia de los escolares en las ex
cursiones o los viajes de las clases. Tam bién fuera de estos círcu
los profesionales hay frecuentem ente tales reglas. Así, el usuario
concienzudo y sensato de u n m edicam ento no pasará por alto las
instrucciones incluidas en la hoja de instrucciones, el navegante
(62) Más detalles al respecto, Paredes Castañón, 1995, p. 314 y ss.; Kuhkn, 1989, p. 102
y ss., quien describe correctamente el problema aquí escondido del ser y deber
ser (162): Mientras más se asimilen estas figuras a los verdaderos actores de un
determinado círculo de personas, más contenido tendrá su empleo argumen
tativo, pero también con más fuerza se nivelará también la determinación del
cuidado exigible en el tráfico a la descripción del cuidado efectivamente prac
ticado en el tráfico. Por ello, algunos (como p. ej., Tavares, 2003, p. 275 y ss.)
quieren renunciar por completo a la figura-parámetro diferenciada, y basarse
solamente en los demás criterios de la fundamentación de la imprudencia.
205
s Roxin
m barco de vela o el escalador de m ontañas adecuados a la

iida no desatenderán las advertencias de la guardia de aguas y
atañas. Y tam bién las recom endaciones oficiales como la de la
tigua) O ficina Federal de Salud en el eslogan “Los condones
teg en ”, ten d rán la relevancia de u n a figura parám etro (63h
D e b e re s d e in fo rm a c ió n y d e o m isió n
36 Allí donde no hubiera fórmulas de parám etros de conducta
a áreas especializadas de la vida, ten d rán que emplearse dos
las generales orientadoras: quien se dispusiere a realizar una
.ducta, sin estar en capacidad de juzgar el riesgo que ésta implica
a bienes jurídicos protegidos penalm ente, tendrá el deber de
:>rmarse(64); si la inform ación no fuere posible o no prom etiere
tos, deberá abstenerse de realizar la conducta. Y también deberá
itir la conducta quien quiere em p ren d er algo que posiblemente
iga en peligro bienes jurídicos y no estuviere preparado para
ontar los peligros debido a insuficiencias corporales o a la falta
práctica y habilidad; en caso contrario, ya se estaría dando una
arudencia en la simple asunción de la actividad (la llamada
ponsabilidad p o r asunción). En suma: quien no supiere algo,
aerá inform arse, quien no tuviere la capacidad para hacer algo,
aerá om itirlo.
37 Entonces, cuando la paciente le comunica a un médico que
nte “algo en el corazón”, es im prudente aplicar una anestesia
neral sin haber ordenado un exam en interno previo (TFA, s.
nal, tomo 21, p. 59). El médico que no sabe exactamente cómo
tar una enferm edad, deberá informarse a través de la literatura
Decializada (T. Reich, s. penal, toma 64, p. 263, esp. 269; tomo 67,
12, esp. p. 23). El testigo que ya no recuerda con exactitud los
chos, deberá prepararse antes de su declaración (p. ej. m ediante
cumentos escritos) a fin de evitar falsos testimonios (T. Reich, s.
nal, tomo 62, p. 126, 129 y ss.).
> Knauer; AIFO 1994, p. 468 y ss.

) Cfr. más detalles, Engisch, 1930, p. 306 y ss.; Jescheck/Weigend, Lehrbuc-h, 5ta.
ed., § 55,1 3c.
206
38 Los casos de culpabilidad por asunción también son muy nu

merosos. Por ejemplo, un conductor actúa im prudentem ente cuando
se sienta al volante pese a que sabe que ya no puede ver bien, que su
capacidad de reacción ha sido considerablemente disminuida por una
enferm edad o por la edad, que está completamente fatigado (TFA en
VRS 5, 1953, p. 477) o que, por ser novato, no será capaz de afrontar
las circunstancias especialmente difíciles del tráfico callejero (TSL
Hamm, en VRS 25,1963, p. 455), que tiende a ataques epilépticos^65),
o que sabe que tras beber alcohol presum iblemente va a conducir el
vehículo en un estado de inimputabilidad^66). Quien vende textos
escritos, sin poder reconocer, debido a sus limitaciones espirituales,
el carácter peligroso para la juventud de estos, tiene que “asegurarse
con la ayuda de conocedores” o bien renunciar a este ramo comercial
(TFA, s. penal, tomo 10, p. 134 y ss.).
6. La ponderación de beneficios y riesgos

39 En los casos que no puedan ser com prendidos por las pautas
de concreción hasta ahora expuestas, deberá atenderse a si la acción
albergaba en sí el peligro reconocible de una lesión típica de bienes
jurídicos. La m agnitud del peligro para ser jurídicam ente relevante
y, con ello, para servir de base a unaim pertación de la imprudencia,
depende en prim era línea de la significación social de la conducta
riesgosa^67). En acciones socialmente reprobables, inútiles (p. ej. en
las competencias ilegales de motocicletas o en tiroteos sin motivo
alguno), si llegare a ocurrir un accidente, cualquier riesgo mensu
rable podrá fundam entar una punición por imprudencia. Si, por
el contrario, una acción está socialmente reconocida (como en los
partidos de fútbol en determinados lugares), pueden tolerarse riesgos
(65) TFA, s. penal, tomo 40, p. 341, con observaciones de Foerster/Winckler en NStZ
1995, p. 344.
(66) TFA, s. penal, tomo 42, p. 236.
(6?) Comp. Burgstaller, 1974, p. 58, y Schünemcinn, JA 1975, p. 575 y ss., quien distin
gue entre acciones de lujo, acciones usuales socialmente, acciones útiles a la
sociedad y acciones socialmente necesarias. En este sentido, también Donatsch,
1987, p. 212 y ss., quien manifiesta dudas de principio contraía ominosa figura
parámetro (p. 212).
207
Claus Roxin
mínimos; así, si un espectador es lesionado por un balón que vuela ha

cia el público, no puede imputarse este resultado al jugador (a no ser
que éste haya disparado intencionalme-qjte, p. ej., encolerizado, contra
dicho espectador). Todavía podrán correrse riesgos mayores en acciones
preceptuadas socialmente, como la conducción rápida de un vehículo
de rescate, sin llegar a pasar el límite hacia el peligro no permitido. Se
trata entonces de un proceso de ponderación, tal como corresponde a
aquel de los casos regulados legalmente del riesgo permitido.
40 Todavía hay otras circunstancias determinantes para esta pon
deración, aparte de la significación social de la conducta del autor:
la m agnitud del daño inm inente y los gastos que serían necesarios
para elim inar com pletam ente u n riesgo. P. ej., no puede exigirse
a un librero que lea m inuciosam ente todos los libros y prospectos
recibidos para ver si tienen pasajes punibles; pues esto paralizaría el
negocio. Entonces, dado que la divulgación pasajera individual de
ejemplares de obras escritas no suele ocasionar daños significativos,
se tendrá que negar la im prudencia en tal caso.
IV. A c e r c a d e l a c o n c r e c ió n d e l á m b it o t íp ic o d e p r o t e c c ió n
41 La im putación de la im prudencia no term ina solamente en el

riesgo perm itido, sino también allí donde se infringiere el ámbito de
protección del dpo respectivo. Esto ya ha sido tratado con detalle en
la im putación al tipo objetivo para los grupos de casos prácticos más
im portantes de intervención en la propia puesta en peligro dolosa,
la puesta en peligro de otro adm itida p o r éste y la adscripción a un
ámbito de responsabilidad ajeno (§11 [aquí: parte II, I. 4.], n. marg.
107 y ss., 121 y ss., 137 y ss.). Se puede rem itir a dicha exposición.
42 No siem pre resultará clara la delimitación entre el ámbito de
protección y otros criterios de imputación; y ésta tam poco ha sido
realizada unitariam ente en la literatura. Así, el principio de confianza
es parcialm ente concebido como limitación de la im putación me
diante el ám bito de responsabilidad de otro (comp. n. marg. 22),
mientras que aquí es clasificado dentro del riesgo perm itido (n. marg.
21 y ss.). Por otro lado, sería concebible clasificar dentro del riesgo
perm iddo los casos de participación en una propia puesta en peligro
dolosa de otro, en lugar de hacerlo recién en la teoría del ámbito
208
de protección. La pauta de delimitación seguida aquí es aquella

según la cual se tienen que considerar dentro del riesgo permitido
aquellas circunstancias especiales que aum entaren el peligro (en
caso del principio de confianza p. ej., la conducta ilícita reconocible
del o tro ), mientras que en la participación en una propia puesta en
peligro dolosa incluso los grados más elevados de puesta en peligro
no fundam entarán aun una im putación de imprudencia.
43 Como grupos de casos adicionales de la teoría del ámbito
de protección que todavía no han sido tratados en el tipo objeti
vo, aquí solam ente podrán tratarse los daños de shock y los daños
posteriores [secuelas].
44 Los daños de shock son afecciones corporales que sufren ter
ceros cuando toman conocimiento de la m uerte o de la grave lesión
de una persona allegada a ellos o de cualquier otro accidente que los
afectare. No puede negarse que, p. ej., la m uerte im prudente de una
persona también puede hacer peligrar la salud de sus allegados. Pero
-independientem ente de la cuestión de la compensación civil por
los daños subsecuentes- iría demasiado lejos si se quisieran imputar
penalm ente tales efectos al prim er causante. El fin de protección de
la prohibición penal de m atar o lesionar no implica cuidar que per
sonas distintas del afectado no sufran efectos corporales motivados
por conmociones síquicas (68k
45 También los daños posteriores o secuelas, que aparecen recién
después de los daños primarios, no pueden ser imputados sin más. No
obstante, allí donde el daño de un accidente se desarrollare continua
dam ente (así sea en períodos cortos o largos) hasta producir la muer
te, tendrá que aceptarse un homicidio culposo si se dan los demás
presupuestos típicos. Entonces, existirá un homicidio im prudente
aun cuando la víctima sucumbiere a las lesiones internas recibidas en
<68> Roxin, Festschrift Gallas, 1973, p. 256 y ss. Aprobándolo, Burgstaller, 1974, p.
125 y ss.; Hoya en SK, 7ma. ed., anexo al § 16, n. marg. 87; Rudolphi en SK,
6ta. ed., vor § 1, n. marg. 78; Schünemann, JA 1975, p. 720; Stratenwath/Kuhlen,
Strafrecht AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 39 y ss.; Wolter, 1981, p. 341, p. 55 y ss. En
contra, Puppe, quien tiende a admitir la imputación, pero admite las dificultades
en la prueba de la causación (en NK, vor § 13, n. marg. 233).
209
.oxin
idente después de un padecim iento de muchos años(69h Pero

lo una enferm edad llegare a detenerse sin que fuera posible
scuperación total, los daños posteriores que resultaren debido
ducción general de la resistencia y rendim iento corporales, no
dan considerarse com prendidos por el fin de protección de los
¡22 [homicidio im prudente] y 229 [lesiones im prudentes] (70h
ices, cuando alguien es dado de alta de un hospital después de
putación de una pierna y, después de m uchos años, resultare
íado o m uerto por una caída debida al im pedim ento físico
:ntorpece su andar, no puede responsabilizarse al culpable del
^r accidente. No im porta si el segundo accidente fuere causado
causado) culpablem ente por el propio am putado de la pierna
Pues si bien en la consecuencia posterior se realiza todavía un
ro creado por el prim er accidente, los mayores riesgos de vida
víctima ya han sido considerados en el proceso penal seguido
:1 accidente en la m edición de la pena, de tal m anera que tales
^cuencias posteriores no promueven una nueva represión penal.
Resta aclarar si hay casos en los cuales las consecuencias
priores también podrían ser excluidas de la im putación, cuando
isaren en enferm edades que se desarrollan lenta y de manera
;resiva. S c h ü n e m a n n ha planteado la cuestión para el caso
A favor de una atenuación facultativa de la pena, Silva Sánchez (GA 1990,

p. 207), quien proporciona también un panorama de las distintas formas de
la no inmediatez de la producción del resultado. De legeferenda, también se
manifiesta a favor Gómez Rivero (GA 2001, pp. 283, 293), quien además quiere
excluir plenamente toda represión del hecho cuando el resultado causado
mediante una acción imprudente o dolosa se produjere recién al vencer el
plazo de prescripción según el art. 78. Más detalles, ídem, 1998, p. 95 y ss.
Roxin, Festschrift Gallas, 1973, p. 253 y ss. Aprobándolo, Burgstaller, 1974, p.
127 y ss.; Puppetn NK, vor § 13, n. marg. 234 y ss; Rudolphi en SK, 6ta. ed., vor
§ 1, n. marg. 77; Schünemann, JA 1975, p. 720; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht
AT, 5ta. ed., § 8, n. marg. 39. Críticamente, Puppe (Strafrecht AT, tomo 1, § 7, n.
marg. 1 y ss.), quien quiere prestar relevancia a la circunstancia casual, aunque
existiere un fallo firme por tentativa de homicidio o lesiones consumadas.
Schünemann, 1988, p. 483 y ss.; de acuerdo con él Herzberg, JZ 1989, p. 488 y ss.;
para.el art. 229 (versión anterior; artículo actual: 224, párrafo 1, N21) ya antes
Lang, AIFO 1986, p. 148.
210
de una infección culposa de SIDA por cuya causa m uere la víctima

después de muchos años. Aquí, de conformidad con las propuestas
de Silva Sánchez y Gómez Rivero (ver nota al pie 69) puede pensarse
en una atenuación de pena. A m í me parece problem ático excluir
por completo la punibilidad porque el enferm o de SIDA, en lo que
le queda de tiempo, puede vivir de manera muy restringida.
V. ¿ “R a z o n e s f u n d a d a s ” para c a l c u l a r c o n u n a l e s ió n d e
B IE N E S J U R ÍD IC O S E N V E Z D E L A “ C R E A C IÓ N DE P E L IG R O NO
P E R M IT ID A ” ?**)
47 En dos im portantes publicac-iens^2), Duttge ha manifesta

do que, para el cum plim iento del tipo im prudente, no debería ser
suficiente cualquier conducta objetivamente imputable: más bien,
la admisibilidad de la im prudencia punible debería depender de
que el autor “pese a razones fundadas no se apartó, o no lo hizo
oportunam ente, del ulterior curso en dirección a una afección
del bien jurídico”**73). Cuando, p. ej., un conductor desatiende la
señal de peligro “niños” y a continuación atropella a niños que,
inesperadam ente, se encontraban caminando en la calzada, pese al
atentado contra el art. 42, párrafo IV, a) del Reglamento de Señales
de Tráfico [StVZO], esto no sería suficiente para im poner una pena
por im prudencia. Esta recién sería apropiada cuando los niños se
aparecieren a la vista del conductor y él también desatendiere esta
“razón fundada” para respetar la norma. Duttge intenta hacer plau
sible sus ideas básicas analizando detalladam ente la jurisprudencia
e incluyendo conocim ientos de la sicología cognitiva.
48 El em peño de trasfondo de querer restringir la responsabili
dad por im prudencia m erece pleno reconocim iento. No obstante,
no se puede seguir a D uttgeW . Y es que, puesto que la ley también
(i) Este subcapítulo fue introducido recién en esta 4ta. edición del manual.
*72) En su trabajo de habilitación: Duttge, 2001, y en sus comentarios a la Fahrlássi-
gkeit (imprudencia) en MK, § 15.
(73) Duttge, 2001, p. 493; casi de manera idéntica, también, Duttge en MK, § 15, n.
marg. 121.
(741 Entre Herzbergy Duttge ha surgido una fuerte disputa, conducida por ambos
últimamente de manera muy polémica, en torno al nuevo concepto de la im-
211
Claus Roxin
pena la im prudencia leve, no se com prende por qué la infracción

del riesgo perm itido no deba implicar una “razón fundada” para
apartarse de tal conducta creadora de peligros. Además, entre la im
prudencia “sencilla” consistente en la superación del riesgo permitido
y la im prudencia “calificada”, que el legislador bajo el térm ino de
“ligereza” [Leichtfertigkeit] exige muchas veces como presupuesto
de la punición (cfr. n. marg. 81 y ss. del § 24) [en el M anual], resulta
casi imposible construir u n nivel interm edio que quede por encima
de lo perm itido aunque debajo de la ligereza. Si bien Duttge lo in
tenta exigiendo todavía, ju n to a la “razón fundada” para la ligereza,
la presencia de un “m om ento calificado de la razón” es decir,
una “razón especialm ente suficiente^, prácticam ente no se puede
ilustrar esta ulterior diferenciación situada por encim a del riesgo
no perm itido. Duttge mismo dice(*7576) que sus exigencias a la “razón
fundada”, y con ello a la punibilidad de la im prudencia, “al final
alcanza a aquella demarcación que hasta ahora ha servido de base
para la ‘ligereza’ como la form a más intensa de injusto de la impru
dencia penal”. De ello no resulta una delimitación manejable entre
m om ento de la razón y “m om ento calificado de la razón”. Pero no
podría ser compatible con el Derecho vigente el reducir la punición
de la im prudencia a la ligereza^77).
49 Duttge tampoco hace justicia a la concepción de la im pru
dencia, que se basa en las reglas de la imputación objetiva, cuando
reprocha a ésta una gran indeterm inación, descuido de las circuns
tancias situacionales concretas y penas exageradas.
50 La “no observancia de una razón fundada” no es un criterio
más determ inado que la “realización del riesgo no perm itido”. Ya en
prudencia penal (Henberg; GA 2001, p. 568; réplica de Duttge. GA 2005, p. 451;

Herzberg, NStZ 2004, pp. 593, 660; réplica de Duttge, NStZ 2005, p. 243). Herzberg
considera que la doctrina de Duttge sería una concepción insostenible (GA
2001, p. 582). Sea como fuere: la controversia contiene, precisamente porque
ambas partes se manifiestan, un material valioso para un ulterior análisis de la
concepción de Duttge.
(75) Duttge, 2001, p. 388.
(7fi) Duttge, 2001, prefacio, p. VIII.
(7?) Tal como Herzberg ha extraído de la exposición de Duttge (GA 2001, p. 578).
212
el n. marg. 42 se ha expuesto sobre la falta de claridad del momen

to de la razón (fundada). En cambio, las reglas expuestas en los n.
marg. 14 y ss., referidas a la “concreción de la creación no permitida
del peligro”, ofrecen una orientación muy confiable y sustanciosa.
51 Tampoco es que al basarse en el riesgo permitido, se estaría
“sobrevalorando lo normativo así como subvalorando lo fáctico”(78).
Y es que, incluso al infringir normas jurídicas y con más razón al des
atender meras normas de tráfico (ver arriba, n. marg. 15 y ss., 18 y
ss.), se ha reconocido que en ello existe solamente un indicio más o
también uno m enos fuerte de la imprudencia, y que lo que importa
son las circunstancias del caso concreto. Así, p. ej., en el caso expues
to por Duttge de la señal de peligro (n. marg. 47) será decisivo si la
calle permitía la visibilidad por todos lados o no. Si no hubiera sido
así -y debe haber sido así si los niños que antes no habían sido para
nada visibles aparecieron repentinam ente frente al auto-, se penará
con razón cuando los niños son atropellados como consecuencia de
la desaprobación de la señal de peligro. Otra cosa implicaría dar una
protección totalm ente insuficiente a la vida de los niños.
52 Finalmente, no es una interpretación correcta de la doctrina
que él discute, cuando Duttge(79) le critica que no debería penarse
por hecho im prudente a aquel que “superare por la minucia de un
k m /h ” la “velocidad máxima perm itida” de 50 k m /h , en caso de que
a continuación se llegara a un accidente de tráfico con resultado de
m uerte. Pero esto tampoco es así según la doctrina aquí defendida.
Y es que naturalm ente el resultado debe basarse en la infracción'
de tráfico, o por lo menos debe haber elevado el riesgo de su pro
ducción. Y no puede hablarse de esto en caso de una infracción tan
“m ínim a” de la velocidad. Además, la im prudencia mínima también
puede ser eximida de pena, según la concepción aquí defendida, ya
de la mano del Derecho vigente (cfr. n. marg. 92 y ss. [del § 12 en el
M anual]. Luego, el empeño de Duttge, en cuanto estuviere justificado,
también puede ser tomado en cuenta por la concepción dominante
de la imprudencia.
(78) Duttge en MK, § 15, n. marg. 114.

(79) Duttge e n MK, § 15, n. marg. 115.
213
' S egunda Parte
ESTUDIOS SOBRE
IMPUTACIÓN OBJETIVA
ACERCA DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO
EN LOS CURSOS CAUSALES PUESTOS EN
MARCHA ANTICIPADAMENTE <*>
El artículo se ocupa de dos nuevas sentencias del Tribunal Fe

deral alemán relacionadas con la causación del resultado a través
de actos realizados en el estadio de la preparación y de la tentativa
inacabada (TFA en NStZ 2002, p. 309; p. 475). Siguiendo la juris
prudencia se concluye que, en el prim er caso, se presentan lesiones
corporales seguidas de m uerte y, en el segundo, u n homicidio doloso
consumado. Se intenta dar una fundam entación profunda a estas
sentencias y se defiende, en especial en el segundo caso, la “solución
de la consum ación” que el BTFA arguye adm itiendo una desviación
no esencial del curso causal, en contra de la “solución de la tentativa”
que se está im poniendo en la ciencia.
En n o m b re de todos los colaboradores p e rm an en tes del
“Goltdam m er’s A rchivfür Strafrecht”, esta contribución envía calu
rosos saludos a Paul-Giinter Pótz por su octogésimo cumpleaños. A
esto se suma el reconocim iento com ún al destacado trabajo que ha
realizado y sigue realizando Paul-Günter Pótz para el Archivo. Y tam
bién mi agradecimiento personal a su continua labor promotora (no
sólo por el folleto especial de mayo de 1996 dedicado a mi persona).
Título original: Zur Erfolgszurechnung bei vorzeidg ausgelóstem Kausalverlauf,

publicado en Goltdammer’s Archiv 2003, pp. 257-268.
217
Loxin
LJRISPRUDENCIA Y DOCTRINA DOMINANTE

Jna y otra vez ocurre el caso de que el autor quiere llegar a de
nado resultado típico, pero lo causa anticipadamente a través de
cción diferente de la que tenía prevista. Son muy conocidos dos
ds provenientes de la antigua jurisprudencia^). En la sentencia
.eichsgericht publicada en DStR 1939, p. 177, el autor había
do matar a su esposa atontándola prim ero m ediante golpes y,
>, arrojándola de un vehículo en movimiento. Pero la víctima
5 debido a los golpes. En la sentencia penal del TFA publicada
oltdam m er’s Archiv de 1995, p. 123, la víctima, que se resistía a
jecutada” por ahorcamiento, había m uerto durante la riña que
odujo a consecuencia de su resistencia.
Lajurisprudencia ha admitido en ambos casos un homicidio dolo-
nsumado, y ha considerado que su puesta en m archa anticipada
una desviación irrelevante del curso causal. El presupuesto para
posición fue, en cada caso, que el autor se encontraba ya en el
lio de la tentativa al momento de em prender la acción de matar,
ro, no bastaría un “dolo” en el estadio de los actos preparatorios,
disparo mortal se escapa en el m om ento en el que el sujeto se
lentra decidido a asesinar a su enemigo, estaba todavía limpiando
ma, solamente hay un homicidio culposo. Pero, por otro lado, con
no se necesita que se encuentre term inada la tentativa necesaria
. adm itir un hecho doloso consumado. Cuando el disparo mortal
icapa después de apuntar con el arma, pero antes de presionar el
lo, se ve esto como un homicidio doloso consumado.
En los últimos dos años, estajurisprudencia ha sido confirmada
dos nuevas sentencias del TFA. Sin embargo, dado que en la li-
tura, si bien ésta sigue m ayoritariamente al TFA, se han form ado
:rsas opiniones discordantes, resulta razonable tratar nuevamente
problem ática em pleando nuevo material ilustrativo.
El prim er caso^) se refería a hechos en los cuales el autor quería
:ar a su esposa. Según su plan, esto debía ocurrir de tal m anera
Strafrecht. A. T., tomo I, 3ra. ed., 1997, § 12, n. marg. 170; Schliebietz,
R oxin ,
Die Erfolgszurechnung beim ‘misslungenen’ Rücktritt, 2002, p. 28.
TFA en NStZ 2002, p. 309.
218
Acerca de la im putación del resultado en los cursos causales puestos
que él iba a poner a la víctima en incapacidad de resisitir (atándola,

am ordazándola o aturdiéndola) dentro de la casa común. Luego de
bía ser llevada a un lugar ubicado a 100 km de distancia, empleando
para ello, consecutivamente, dos autos. En dicho lugar iba a obligar
a la víctima a dar su firma y luego la iba a matar. Pero la m ujer murió
ya “com o consecuencia de su prim era intervención [del autor] a
través de la atadura, el am ordazam iento o el empleo del narcótico”.
La Tercera Sala, a diferencia de la instancia previa, ha recha
zado un asesinato consum ado argum entando que la m uerte de
la m ujer habría sido causada todavía durante la etapa de los actos
preparatorios. Solamente entraría em consideración una condena
por causación dolosa del resultado de m uerte cuando el autor “ya
antes de la acción causante del resultado del hecho, haya pasado el
um bral de la tentativa o, por lo menos, lo haya hecho ju n to con esta
acción...”(3). “Y es que, si bien las acciones en el estadio de la prepa
ración pueden servir para realizar el plan del hecho, sin embargo,
según la representación y la voluntad del autor, todavía no ponen
en movimiento el curso causal que desem boca de m anera inmediata
en la consumación del hecho, de tal m anera que, a falta de un dolo
jurídicam ente relevante, no se presenta la cuestión de una desviación
(esencial o no esencial) entre el curso causal real y el representado.
Por ello, si el resultado del hecho se produjera ya m ediante un acto
preparatorio, solamente entraría en consideración una condena por
causación im prudente de este resultado” (luego, aquí tendrían que
admitirse lesiones dolosas con resultado de m uerte, aunque el TFA
no lo diga expresamente^4)).
Los hechos en el segundo caso pertinente han sido decididos por
la 5ta. Sala. Los inculpados Z, D y W querían m atar a K inyectándole
aire con una jeringa descartable, acción de la que se encargaría Z.
La Sala se remite aquí, además de a la jurisprudencia arriba mencionada, a

R o xin , Strafrecht. A. T., 3ra. ed., 1997, § 12, n. marg. 170; S, Strafrecht A. T. I,
4ta. ed., 2000, § 8, n. marg. 94; M au ra ch /Z ip f, Strafrecht A. T. I, 8va. ed., 1992,
§ 23, n. marg. 36; Cram e/Stemberg-Lieben en: Schónke/Schróder, StGB, 26ta. ed.,
2000, § 15, n. marg. 58; Puppe, en: Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch,
§ 15, n. marg. 143.
<4> TFA en NStZ 2002, p. 475.
219
Claus Roxin
Para quebrar su resistencia, D y Z golpearon prim ero en las zon**

de la cabeza y el cuello a la víctima que se resistía’, mientras que W
la “fijaba” con trapo. Cuando K se encontraba en el suelo y era sos
tenido por D y W, Z le aplicó la inyección. Pero la m uerte de K no
sobrevino como consecuencia de la inyección, sino de una asfixia.
“Debido a los golpes, se había roto el apéndice de su lannge y a ía
respirado sangre. Incluso si la aguja de la inyección hubiera penetra
do en la vena del brazo, lo que no llegó a ocurrir, m siquiera el doble
del volumen de aire hubiera sido suficiente para causar la m uerte .
La instancia previa había condenado aquí por tentativa de
homicidio en unidad de hecho con jesiones corporales seguidas de
m uerte. En cambio, el Tribunal Federal admitió un homicidio consu
m ado. “Los inculpados com etieron acciones de lesión causales de la
m uerte después de ... haberse decidido a m atar -inyectando aire a
la víctima. En la aplicación posterior de violencia homicida radica ya
el disponerse [n. d. t.: o ‘prepararse’] de m anera inm ediata a m atar
en el sentido del art. 22 del StGB, puesto que el poner violentamente
en estado de indefensión a la víctima y el aplicarle la inyección -
form an una unidad”. Si, tal como aquí ocurrió, se alcanza el limite de
la tentativa, solam ente una desviación causal esencial puede todavía
im pedir adm itir una consumación dolosa. Sería de reconocer que
una divergencia entre el curso de los hechos producidos y los que
pensaron los autores, por regla general, es irrelevante cuando no es
esencial, principalm ente porque ambos cursos causales son equiva
lentes”. En nuestro caso, el Tribunal Federal considera que esto es
evidente sin fundam entar más: “Los dos cursos causales que deben
ser com parados son equivalentes .
Según esto, el comienzo de la tentativa es el m om ento decisivo
para la posibilidad de im putar un resultado al dolo. Pero esto no se
sobreentiende necesariamente. cem o precisam ente m uestra el
caso arriba expuesto, se podría hacer que tam bién basten actos pre
paratorios sostenidos p o ru ñ a resolución a cometer el hec o, siemp
que contengan en sí mismos un elevado riesgo para la victima. , e
m anera contraria, también podría uno ver^ el cuiso caus que
emboca inm ediatam ente en la consumación del hecho curso en
el que se centra el Tribunal Federal en la prim era sentencia recien
en la aplicación de la inyección de aire, de m anera que las me i as
220
Acerca de la im putación del resultado en los cursos causales puestos ...
de violencia que tem poralm ente se ubiquen antes de ello todavía no

puedan sostener una imputación del resultado al dolo. Una opinión
que se está extendiendo continuam ente en la literatura defiende,
efectivamente, el punto de vista de que recién la tentativa acabada
fundam entaría una imputación del resultado al dolo; el Tribunal Fe
deral no se ha ocupado hasta ahora de ella. En el tiempo transcurrido
entre la resolución a cometer el hecho y la consumación todavía son
imaginables otras cesuras y diferenciaciones con las cuales se podría
vincular la admisión de un dolo suficiente para la consumación del
hecho. Todo esto debe ser explicado con más detalle.
13. ¿PUEDE YA UN ACTO PREPARATORIO SOSTENIDO POR LA RESOLU

CIÓN A COMETER EL ACTO FUNDAMENTAR UN DOLO CONSUMADO
DEL HECHO?
Existe “consenso”^ en que no es posible esto. Pero los funda
m entos que se presentan son vagos. El Tribunal Federal dice, en el
caso del secuestro, que surgiría un dolo jurídicam ente relevante
recién cuando se produzca en el estadio de la tentativa (al poner
en m archa u n curso causal que desem boque de m anera inmediata
en la consumación del hecho); de igual modo, en mi manual*567) se
dice que no existiría ningún dolo penalm ente relevante si, por lo
menos, no se presentara en la acción de ejecución; StratenwerthW)
opina que, en la etapa de la preparación, faltaría “aún toda voluntad
de realización”.
Aun cuando esto es correcto por sus resultados finales, todavía
no deja de consistir en afirmaciones sin una verdadera fundamen-
tación. Y es que se pregunta precisam ente por qué una resolución
indubitable a com eter los hechos no podría ser un dolo “relevante”
o una “voluntad de realización”.
(5) P u p p een :Nomos ICommentar zum Strafgesetzbuch, § 15, n. marg. 143. M aurach/
Zip/consideran ciertamente suficientes las acciones que sean las que posibiliten
o preparen el resultado, pero con esto no se refieren obviamente a los actos
preparatorios.
(6) R o xin , Strafrecht A T., tomo I, § 12, n. marg. 170.
(7) Stratenwerth, Strafrecht A. T., tomo I, § 8, n. marg. 94.
221
s Roxin
Algunas concepciones fundam entadoras obvias siguen siendo

blemáticas. Así, suena ciertam ente plausible que se argum ente
no se podría consum ar ningún hecho que no hubiera comen-
o antes. Pero, en el sentido del uso cotidiano del idioma, se
aienza, se “pone m anos a la obra” un hecho ya con su prepa-
ión, tal como ha dem ostrado suficientem ente nuestro ejemplo
secuestro; no necesita fundam entarse más que este comienzo
cisamente tenga que haber alcanzado ya el estadio de la tenta-
i, si es que va a surgir un dolo.
También puede considerarse que los actos preparatorios no son
[avía tan peligrosos como para adm itir u n a consumación dolosa
putable en caso de que estos actos causen el resultado. Pero no
mpre existe esta falta de peligrosidad, tal como ha ilustrado el
;o ahora decidido por el Tribunal Federal. Tal como acertada-
:nte avisora el Tribunal Federal, aquí tenía que admitirse un acto
sparatorio porque entre el m altrato que lleva a la m uerte de la
tima y la m uerte que pretendía el autor todavía existían nume-
50s pasos interm edios y una mayor distancia tem poral y espacial,
ro los maltratos eran igual de peligrosos que, p. ej., en el caso de
inyección de aire, en el cual los maltratos dieron pie a una tenta-
a que el Tribunal consideró suficiente para un hecho consumado
rse a la producción anticipada del resultado. Los cursos causales
ípicos que surgen de actos preparatorios no peligrosos pudieron
iscartarse como desviaciones objetivam ente no imputables o des
aciones esenciales, incluso si se llegara a afirm ar el dolo.
Una tercera posibilidad de fundam entación radicaría en la
sis de que se socavaría la im punidad de los actos preparatorios
itatuida por el legislador si se tom aran estos actos como punto de
nculación para una pena por hecho doloso consumado. Pero al
ensar así no se considera que tam bién existen tentativas impunes
tal como ocurría antes en las lesiones corporales) que, pese a la
pinión dom inante, pueden servir de base para un hecho consu
lado cuando el resultado se desate anticipadam ente. Y también, al
dmitir un hecho consumado no se desbarataría per se la im punidad
le la preparación. Más bien la punibilidad se limitaría al caso de la
>roducción del resultado; y precisam ente la cuestión es saber si con
rilo se trata de una preparación o no.
222
Acerca de la im putación del resultado en los cursos c au sal., p„ . ^ .
Asi, para fundam entar la opinión dom inante solamente ouerb

una tercera reflexión: que, a saber, el resultado tenga que basarse en
una acción típica dolosa y que esta acción vaya desde la disposición
(preparación) inm ediata hasta el último acto parcial anterior a la
consum ación (es decir, p. ej., desde el apuntar hasta el presionar
el gatillo del arma) con el cual se m ata (a balazos) a la víctima. Si
el disparo se escapa por sí solo después de apuntar, pero antes de
presionar el gatillo, debido a un movimiento descuidado, la acción
üpica dolosam ente dirigida se ve reducida, pero - a diferencia de lo
que ocurre al desatarse el resultado en la etapa de la preparación-
si que existe aun. Esto es suficiente para adm itir una consumación
dolosa cuando el curso causal realizado y el que se buscaba bajo
puntos de vista normativos, son equivalentes y la desviación, en con
secuencia, no es esencial. La equivalencia, por su parte, depende
según la concepción que yo he desarrollado, de la “realización deí
plan , c n te n o decisivo para la im putación al doloW; “Un resultado
debe ser visto como doloso cuando y porque, bajo una valoración
objetiva, se corresponde con el plan del au to r”.
En mi ejemplo del arm a esto es lo que evidentemente ha ocurri
do: bajo u n a valoración normativa (y norm alm ente también desde
la perspectiva del tirador) da lo mismo, para la realización del plan
el autor, el si el disparo mortal que se pretendía hacer se suelta al
presionar el gatillo o al apuntar. Lo mismo rige para los diferentes
cursos causales en el caso de la inyección de aire.
Con ello, se ha expuesto que el desencadenam iento del resulta
do m ediante actos preparatorios, en todo caso, no puede arrastrara
una punición por un hecho consumado doloso, y se ha encontrado
una explicación de por qué, por regla general, será diferente en el
estadio de la tentativa cuando una acción, que se encuentra antes
del ultimo acto parcial avistado, causa el resultado. Con ello se
provee una justificación a nuestros dos fallos del Tribunal Federal-
la diferencia de las consecuencias se debe a que, en el caso del se
cuestro, el resultado no ha sido desatado por una acción típica pero
ello si que ha ocurrido en el caso de la inyección. Sin embargó, una
{8) R o xin , Strafrecht A. T„ § 12, n. marg. 6.
223
Claus Roxin
opinión muy difundida y que se está im poniendo tampoco perm ite

que sea suficiente la causación del resultado a través de una tentativa
inacabada; o sea, en el caso de la inyección de aire no adm itiría un
asesinato consumado, sino “solam ente” una tentativa de asesinato
en unidad de hecho [unidad de acción] con lesiones seguidas de
m uerte. Esto necesita ser discutido.
HL ¿Acaso no puede ya la tentativa inacabada sostener un hecho

DOLOSO CONSUMADO, SI NO SE NECESITA QUE HAYAUNA TENTATIVA
ACABADA?
Es antigua la tesis de que antes de la tentativa acabada todavía
no existiría un dolo de consumación; esta tesis fue defendida ya an
tes por Frank^y Pero recién últimam ente ha encontrado numerosos
seguidores (10*). El Tribunal Federal, en la sentencia de la inyección de
aire, cita solamente a Schroedery a Jakobs<n ) como si solamente ellos se
apartaran de la opinión dom inante, pero no ha considerado necesa
rio, ni en esta sentencia ni en otro lugar, debatir con esta concepción.
Aquí solamente se m encionarán algunas voces representativas.
Ya prem aturam ente WolteF12^ ha fundam entado, de m anera muy
precisa, la posición contraria. Según el fundam ento penal
del hecho doloso consumado es el ataque (acabado) especialmente
peligroso (idóneo) e intensivo contra el bien jurídico protegido.
Es decir, “la tentativa peligrosa de llegar al resultado, responsable y
dolosam ente llevada a cabo. El autor tiene que saber y la responsa
bilidad tiene que sostener que se haya hecho todo lo necesario para
la consum ación. Solamente esta tentativa máxima, como base de la
consum ación objetivamente imputable, justifica la pena del hecho
Strafgesetzbuch, 18va. ed., 1931, § 46 IV.

F rank,
(ll)) a quien se remite para las citas detalladas, menciona 14 autores (entre
Küper,
ello, algunos con muchas citas); ver ZStW 112 (2000), p. 35. Comp. también las
ref. en R oxin, Strafrecht A. T., tomo II, Ira. ed. 2003, § 29, n. marg. 62 y 74.
(10 Sckroeder, en: Leipziger Iíommentar, lira. ed. a partir de 1992, § 16, n. marg.
34; Jakobs, Strafrecht A. T., 2da. ed., 1991, cap. 8, n. marg. 76.
O2) Wolter, L. H. a Leferenz, 1983, p. 562 y ss.; ya antes, en ZStW89 (1977), p. 700.
(13) Wolter, (nota 12), p. 563.
224
Acerca de la im putación del resultado en los
cursos causales puestos ...
doloso consum ado”. El riesgo de ser penado por consumación se

debería “solamente im poner contra aquel autor que haya mantenido
el dolo y la culpabilidad hasta la com pleta puesta en marcha de su
plan del hecho y, con ello, hasta la term inación de su tentativa”!14)
Entonces, la razón para negar la pena po r consumación cuando
se desatara anticipadam ente el resultado en la etapa de la tentativa
radicaría en “que el autor, según su representación, no crea aún una
situación de peligro de la cual pueda desarrollarse independiente
m ente el resultado típico”!15). Por ello, la tentativa inacabada sería
“un ser delictivo defectuoso”, un simple “fragm ento de dolo” en
relación con la tentadva acabada!16), un “dolo inicial” o un “dolo de
tentativa”!17), que debería ser diferenciado del dolo de consumación
que recién aparece con la term inación de la tentadva.
De m anera similar argum enta esto una concepción que se basa
en que el autor solamente actuaría dolosam ente cuando se realizara
un riesgo del cual él es consciente. Ello faltaría cuando el disparo,
en contra de la representación del autor, se soltara anticipadamente
o cuando la víctima -e n nuestro caso resuelto por el Tribunal Fede
ra l- no m uera debido a la inyección de aire, sino a los golpes “en el
sector de la cabeza y el cuello”. “El au to r” -dic eJa ko b sW - “no co
noce, pues, en las configuraciones de casos descritos las condiciones
del resultado, de m anera que no realiza un riesgo que él conoce”.
El autor, tal como también enfatiza F risc h ^\ se ha “decidido aquí
solam ente a_actuar para crear un riesgo que —m ediante la relación
de la acción con las acciones que en realidad han sido vistas como
hechos de homicidio—basta como riesgo desaprobado en el sentido
del delito de tentativa”.
(14) Wolter (nota 12), p. 565.

(15> Küper, ZStW 112 (2000), p. 36.
(1(,) Ambas expresiones en Slruensee, L. C. a A rm in K a u fm a n n , 1989, p. 538.
(1?) Küper, ZStW 112 (2000), p. 36.
!1819) Jakobs, Strafrecht A. T., cap. 8, n. marg. 76; igualmente Schrolh, Vorsatz und
Irrtum, 1998, p. 98 yss.
(19) Frisch, TatbestandsmáBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolês 1988
p. 623.
225
loxin
ambién se intenta hacer valer el tenor de la ley para que el dolo

ente parala consumación se presente recién con la tentativa aca-
E1 “conocimiento” en el cual el art. 16, prim er párrafo (del C.
mán) se centraría para el dolo, tendría que referirse a algo real,
tras que, según el art. 22, la “representación” suficiente para la
tiva podría abarcar tam bién lo irreaP20b Recién cuando el autor
; los acontecimientos de su m ano, tendría “el conocimiento (art.
rim er párrafo) de cometer una acción típica y no m eram ente la
isentación de intentarlo”(21h
Finalmente, el rechazo a una consum ación dolosa cuando se
desencadenado el resultado en el estadio de la tentativa acabada
>ién se deduce de consideraciones “normológicas”(22h “La norma
m ducta del art. 212 (“no m ates”) recién es lesionada por aquel
suelta de sus manos los acontecim ientos. Pero quien cree que
nente está anestesiando a su víctima, aun cuando quiera matarla
iués, todavía no es consciente de ninguna infracción contra la
adera prohibición de matar. Recién quien lleva los hechos tan
; que, desde su perspectiva, por sí mismos van a llevar al resulta-
itenta contra la verdadera prohibición de com eter el hecho (23^.
Entonces, uno se encuentra frente a una intimidante falange de
>res y argumentos cuando quiere defender al Tribunal Federal
tra una concepción en pleno avance que dicho Tribunal ni siquiera
ncluido todavía en sus consideraciones. De cualquier modo, esto
. intentarse, sobre todo porque la opinión dom inante que sigue
ribunal Federal hasta ahora ha replicado poco a sus opositores.
Sin duda es una correcta “descripción del fenóm eno”(24) afirmar
: en caso de una causación adelantada del resultado en el estadio
a tentativa inacabada, tanto la acción objetiva de ejecución como el
o que la acompaña se ven acortados. Pero se trata de una cuestión
mativa el si este acortamiento impide la imputación del resultado al
Schleho/er, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, pp. 19-20.

Schliebietz (nota 1), p. 66.
Struensee (nota 16), pp. 523, 337.
Schliebietz (nota 1), siguiendo a Struensee.
Küper, ZStW 112 (2000), p. 36.
226
Acerca de la im putación del resultado en los cursos causales puestos ...
dolo en caso de una intención del autor dirigida a la realización del tipo
Esta cuestión no puede solucionarse ni indicando diferencias ónticas ni
a través de construcciones que anticipen la conclusión. Y es que es tan
posible construir una diferenciación entre dolo de tentativa y dolo de
consumación, como también admitir un dolo unitario de realización
típica que vaya desde el comienzo hasta la terminación de la tentativa
y para el cual un desencadenamiento anticipado del resultado aparezca
como una desviación causal. El si deba preferirse una u otra construc
ción, es una cuestión de valoración pohtico-criminal.
Bajo puntos de vista normativos, me parece que la cuestión
central es si entre la tentativa inacabada y la acabada existe una
diferencia de injusto y de culpabilidad que obligatoriamente lleve a
las consecuencias postuladas por los detractores de la opinión domi
nante. Esto debe ser rechazado por diferentes motivos.
En primer lugar, ciertam ente ha hecho menos quien no haya
“aguantado” hasta la tentativa acabada. Pero, la realización típica,
después de todo, ha surgido de m anera objetivamente imputable de
u n a tentativa inacabada que contiene el peligro de llegar al resulta
do. En la mayoría de las tentativas, recién el último acto parcial de
la acción ejecutiva (coger el bien que se quiere hurtar, la puñalada
con el cuchillo) puede llevar al resultado. Pero si la tentativa acabada
contiene el peligro del resultado -y solárnoste se trata de esos casos-,
entonces, la tentativa inacabada tiene otra calidad. En aquella eta
pa donde ya puede desatarse un curso causal - p o r sí solo o por un
descuido o como consecuencia de un empleo masivo de violencia-
el autor, en tanto el resultado se produzca de esa m anera, ya no ha
tenido en sus manos los acontecim ientos del mismo modo que en
el caso de la tentativa acabada. Luego, ambos casos se encuentran
muy cerca uno del otro y se diferencian sólo en qué el delincuente,
en la tentativa inacabada, no suelta conscientem ente el curso causal.
Pero esta diferencia no justifica un tratam iento diferente cuan
do el plan del autor se realiza de m anera equivalente al desatarse
anticipadam ente el resultado. Si el autor ha pensado que ya un acto
violento, anterior al último acto parcial avistado, podría llevar al re
sultado, si esto ocurriera, en todo caso se presentaría una causación
consumada del resultado con dolo eventual pese a la anticipación.
227
Claus Roxin
¿Por qué tendría que ser diferente sólo por el hecho de que el autor
no ha pensado en algo para lo cual no tenía ningún motivo puesto
que ello le pudo ser indiferente ante la posibilidad de que el plan
se realizara de cualquier modo?
La posición contraria, defensora del dolo especial de consu
mación, exige un deshilacham iento sicológico del dolo que no está
cubierto normativamente. Pero centrarse en ideas que se quedan en
lo interno, además de su incorrección normativa, es impracticable. Y
es que la cuestión de si los autores, p. ej., en el caso de la inyección
de aire, al dar golpes a la cabeza y el cuello de la víctima han pensado
en el posible carácter m ortal de estos golpes, no puede esclarecerse
em pleando medios forenses. Aun cuando ellos hubieran pensado
eso e internam ente lo hubieran dejado de lado con un “qué más da ,
dentro del proceso penal solam ente les bastaría con afirmar que no
habían pensado en ello para escapar a una punición por homicidio
consumado. Por cierto que Schliebietz(25) replica a esta argum entación
con la conocida objeción “de que el derecho m aterial no estaría a
disposición de una diligencia de pruebas sin dificultades . Pero el
derecho material tiene que delinear consecuencias correctas; esto
no puede ocurrir cuando sus consecuencias jurídicas dependen de
circunstancias que no pueden probarse y que son irrelevantes para
la valoración de los acontecim ientos.
La argum entación que aquí se expone se apoya tam bién con el
hecho de que el legislador trata por igual a la tentativa inacabada y a
la acabada. Él no está obligado a hacerlo. Si hubiera sido de la opinión
de que la tentativa inacabada se basara en un dolo totalm ente dife
rente y menos im portante que la tentativa acabada, hubiera tenido
que prever una atenuación obligatoria de pena para el prim er caso,
tal como tam bién exigen algunos defensores de la tesis del dolo de
consumación^26). Pero el legislador no ha hecho esto y, con ello, ha
rechazado im plícitam ente la posición contraria. Lo anteriorm ente
expuesto y lo que todavía viene va a dem ostrar que el legislador ha
tenido buenas razones para ello.
<25) Schliebietz (nota 1), p. 75.

<26> Armin Kaufmann, ZStW 80 (1968), p. 51 y ss.; Wolter (nota 12), p. 564.
228
Acerca de la im putación del resultado en los cursos causales puestos
En segundo lugar, viendo las cosas con más detenimiento, tam

poco convence tanto la idea de que solam ente merece la pena de
consumación aquél que “ha m antenido el dolo y la culpabilidad”
hasta la term inación de la tentativa ( Wolter). Es cierto que se tiene
que considerar a favor de aquel que haya desatado el resultado, sin
querer, en el estadio de la preparación, el hecho de que todavía “no
había ocurrido nada” y que pudo h ab er cambiado de opinión en
cualquier m om ento. Pero el autor de la tentativa se ha preparado
(dispuesto) de m anera inmediata, ha pasado la “prueba de fuego de
la situación crítica” y, como form ula el Tribunal Federal, ha sobre
pasado el “um bral del ‘ahora es cuando’ [n. d. t.: o, de m anera más
literal: ‘ahora comienza’] ”. No se tiene que exigir más capacidad
de aguantar. Ciertamente el sujeto, teóricam ente, todavía hubiera
podido dar m archa atrás(2?); algo que quedará sin embargo como
m era teoría debido a la falta de puntos exteriores de referencia. No
obstante, por un lado, a m enudo es posible también un desistimien
to de la tentativa acabada, de m anera que en tal medida no existe
ninguna diferencia. Y, por otro lado, el autor que se encuentra en
el estadio de la tentativa inacabada no tiene derecho a que quede
intacta para él la posibilidad del desistimiento, tal como muestra el
caso de la tentativa fracasada.
El “m antener” tampoco puede ser un punto de vista decisivo en
la imputación al dolo porque, a m enudo, también puede probarse
que existe este dolo cuando el resultado se produce ya mediante
una acción en el estadio de la tentativa inacabada. Así, en el caso de
la inyección de aire decidido hace poco por el Tribunal Federal, si
bien la víctima se había asfixiado como consecuencia de los maltratos
anteriores, los autores, no obstante, habían aplicado la inyección de
aire, o sea, habían realizado su plan por completo y en el sentido de
una “tentativa m áxima”. Lo correspondiente rige también para otros
leading cases en este ámbito: el autor (en el fallo citado en “Deutsches
Strafrecht” de 1939, p. 177) que quería m atar a su esposa, adorme-
(27) No se va a tratar aquí con más detalle la cuestión igualmente muy polémica ele
si es posible un desistimiento cuando el resultado se produjera en el estadio
de la tentativa inacabada. Cfr. al respecto, R oxin, Strafrecht A. T., tomo II, §
30, n. marg. 113 y ss.
229
oxin
Día prim ero y luego arrojándola desde un tren en marcha,

i ejecutar com pletam ente este plan, incluido el arrojar desde
i, si bien existía la posibilidad de que la muyer haya m uerto
o a las lesiones que se le infligieron antes. También en el caso
ibunal Federal (GA 1955, p. 123) los autores habían colgado
ía a la víctima, aunque ésta ya había m uerto -lo que los autores
)taron—debido al estrangulam iento que había sufrido antes,
ices, en todos estos casos, incluso desde el punto de vista de
aiión aquí criticada había un desvalor im putable del resultado
pleno desvalor de la acción. Frente a esto, adm itir una m era
tiva resulta rebuscado y ajeno al m undo.
\dem ás debe pensarse que tam bién la tentativa acabada, a
udo, exige todavía un “m antener”. Quien, con la intención de
.r, da a su víctima u n veneno que desarrolla sus efectos recién
ro de tres meses y que puede ser neutralizado con un antídoto
ualquier m om ento (incluso según la doctrina del dolo de con-
ación para la cual indudablem ente habría dolo), dicho autor
* que m antener su resolución de facto todavía tres meses. No
i ninguna diferencia el que esto ocurra por omisión puesto que
, por razón de la injerencia, equivale a u n hacer. Si, en contra de
ue se espera, la víctima m uriera envenenada ya después de un
, sin duda habría un homicidio doloso consumado, pese a que
ivía faltaría un trozo de “voluntad de m antener . ¿Y entonces
qué debería ser esto básicamente tan diferente en el caso de la
tativa inacabada?
En tercer lugar, finalmente, tam poco se puede decir siquiera que
mtativa acabada sea siempre más peligrosa que la inacabada o que
nifieste una mayor energía criminal. El caso de la inyección de aire
>vee un buen ejemplo de que, los maltratos mortales realizados
el estadio de la tentativa inacabada eran mucho más peligrosos
e la inyección de aire que term inó la tentativa, inyección que, en
forma prevista era u n medio inidóneo para matar.
Y quien termina anticipadamente de golpear a su víctima, porque
nsidera posible que las lesiones hasta ahora infligidas llevarán ya
a m uerte, no revela una mayor energía criminal que aquel que
ntinúa golpeando sin pensar en que los maltratos hasta entonces
230
Claus Roxin
del revólver que el autor lleva en su pistolera). Aquí solamente se

presenta una tentativa dolosa de hom icidio o una tentativa dolosa y
una lesión corporal im prudente.
Si se signen las reflexiones expuestas, se solucionan por sí mismos
los problemas de construcción. El que, al desencadenarse anticipada
mente el resultado en el estadio de la tentativa, se realice un riesgo
distinto del representado solamente puede decirse cuando sea estable
cida una diferencia cualitativa entre la tentativa inacabada y la acabada
que no esté justificada normativamente. Si se sigue la opinión aquí
defendida, debe verse el intervalo com prendido entre el comienzo y
el final de la tentativa como un riesgo único que, bajo una realización
adecuada al plan, justifica una imputación del resultado al dolo.
De m anera parecida ocurre con el “conocim iento” en el sentido
del art. 16, prim er párrafo [n. d. t.: referido al error de tipo]. Si uno
adm itiera ya un “com eter” desde que se entra al estadio de la tenta
tiva, no tiene sentido diferenciar entre conocim iento de la tentativa
y de la comisión. Más bien, el art. 16, prim er párrafo, es válido para
toda la fase de la ejecución de m anera que no puede aplicarse, p.
ej., al e rro r producido en el estadio de la tentativa inacabada, el art.
22 [n. d. t.: referido a la definición de la tentativa] (28L
Finalm ente, tampoco la “lógica norm ativa” proporciona un ar
gum ento teleológicamente válido. Solamente quien artificialmente
separe la tentativa y la consumación puede afirmar que el autor
decidido a asesinar a su víctima no atentaría aún, en el estadio de la
tentativa inacabada, contra la prohibición de matar. En vez de ello,
se tendrá que decir que la prohibición de m atar también abarca la
prohibición de intentar matar. Con razón enfatiza Tiedemann(29>
que contradiría “tanto la tradición de la teoría de las normas como
también cualquier contenido normológico razonable querer esta
tuir p. ej. una norm a de conducta que diga: ‘no intentes m atar’. La
misma determ inación de conductas esl:onseguida ya por la norm a
‘no m ates’, porque, como es sabido, no existe una tentativa cuando
el dolo no se ha dirigido a la consum ación”.
(28) Sentando las bases al respecto, H illenkam p, L. H. a Roxin, 2001, p. 689 y ss.
(29) Tiedem ann, L. H. a B aum ann, 1992, p. 11.
232
oxm
rigentes, estaba obligado a contar con la posibilidad de que se

.zea el resultado (33h Según ello, las lesiones que le hayan sido
das a la víctima en los tres precedentes arriba tratados y que han
io la m uerte fundam entan, sin más, un homicidio consumado,
estas lesiones constituían un medio idóneo de matar, “para lo
s una cuestión de su fuero interno [del autor] el hecho de si y
se ocupa de ello”(34).
Isto coincide en lo básico con la opinión arriba defendida, según
.1, la tentativa contenedora del peligro de resultado fundam enta
mputación al dolo, aun cuando el autor no había pensado en
ectos del acto parcial causante anúcipadam ente del resultado,
concepción tam bién acierta, sobre todo, en su rechazo a un
irado empleo de la sicología. Por cierto que no queda claro
pié Puppe decide de m anera distinta cuando el autor quería
mecer a su víctima con un somnífero antes de matarla, y ésta
r e anticipadam ente ya debido a este somnífero al cual era alér-
Según las circunstancias del caso concreto, puede aquí tratarse
n curso causal imprevisible (de m anera analógica a los casos de
ofilia), en los cuales se descarta ya la im putación objetiva. O si
curre que el autor, según cómo se presenten los hechos, tuvo
contar desde el inicio con un efecto m ortal de las tabletas. Pero
nces, tam bién según las premisas de Puppe, debería admitirse
íomicidio doloso porque el empleo de las tabletas constituían
nétodo idóneo para matará35).
Re su m en
Entonces resulta que, al final, son correctas las dos sentencias
entes del Tribunal Federal (ver NStZ 2002, pp. 309, 475) sobre
esencadenam iento anticipado de cursos causales que provocan
esultado. Pero ellas necesitan aún una fundam entación más
funda. Sobre todo falta hasta ahora una mayor discusión con la
cepción en expansión, según la cual solam ente puede existir un
Puppe (nota 32), p. 28 y ss., 39 y ss.

Puppe (nota 32), p. 39.
Cfr. al respecto también Schliebietz (nota 1), página 61 y ss., con similar crítica.
234
>xm
e debió a la lesión provocada por A, sino al golpe dado por

;uestión está en cómo se puede fundam entar este resultado.
:trina dom inante en Japón (4), al adm itir lesiones seguidas de
e, no se contenta con la causalidad en el sentido de la teoría
quivalencia (causalidad que aquí existía indudablem ente en
conducta de A y la m uerte de B). Pero ella tam poco sigue la
na de la imputación objetiva que es am pliam ente dom inante
mania, sino se basa en la teoría de la adecuación, según la cual
m ducta es únicamente causal, en sentido penal, cuando “posea
¡ndencia general a producir el resultado típico, mientras que
adiciones que sólo por casualidad han provocado el resultado,
rídicam ente irrelevantes” (5L
10 obstante, la teoría de la adecuación, en un caso como el
nte, no es capaz de fundam entar la provocación im prudente
muerte a través de A. Y es que no puede afirmarse que existiría
endencia general a golpear a personas lesionadas de m uerte,
m ducta no solamente está prohibida, sino que objetivamente
oco tiene sentido. Luego, la conducta de A, según reglas gene-
de la experiencia, tampoco era idónea para desatar un curso
11 como el que aquí se presentó. Si ello no fuera así, nadie
ría dejar en su jard ín a un bebé que durm iendo dentro de su
ecito, porque los viandantes tendrían la posibilidad teórica de
trar en el jardín y matar al bebé. Por ello, es comprensible que
tble en Japón de una “crisis de la teoría de la adecuación’’^6),
tiene validez por lo menos cuando uno considera que la solu-
correcta debería consistir en la punibilidad de A por lesiones
resultado de m uerte.
II. El propio Saito sigue la doctrina de la im putación objetiva
rrollada en Alemania. Esta doctrina fue fundada por mí en su
ía m oderna el año 1969(?) y entre tanto ha alcanzado un reco-
A1 respecto, Saito, ibídem, p. 262.

Así, según la reproducción de esta doctrina en Saito, ibídem, p. 262. —
Saito, ibídem p. 262, refiriéndose a Ida.
Roxin, en el artículo Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht,
LH a Honig, 1970, p. 33 y ss. (también en Strafrechtliche Grundlagenprobleme,
238
Claus Roxin
m uerto debido a los golpes de C, p. ej., cuando éste le hubiera

causado lesiones internas que hubieran sido igual de mortales para
una persona sana y de la misma m anera. En segundo lugar, podría
haber ocurrido que B hubiera m uerto p o r las lesiones a la cabeza
causadas por A, y que los golpes de C, que en una persona sana o
bien no hubieran llevado a la m uerte o lo hubieran hecho después
de un largo período, tan sólo habían adelantado tem poralm ente en
algo el efecto m ortal de la lesión a la cabeza.
El que se presenten ambas posibilidades se basa en el doble
sentido que tiene la palabra “acelerar” La frase “Los golpes
de C aceleraron un tanto la m uerte de B” puede significar, por un
lado, que el curso causal ya puesto en m archa (m uerte a través de
golpes al cráneo) se habría desenvuelto con mayor rapidez que la
que hubiera tenido en circunstancias normales. Pero también puede
significar que el curso causal original habría sido “adelantado” por
otro (los golpes de C) de m anera que la causa de la m uerte “lesión
a la cabeza” se vería reem plazada por otra causa. En ambos casos, C
habría “acelerado” la m uerte de B, pero esto ocurre de m anera muy
diferente en cada caso. -
Quisiera tom ar esta diferenciación para el análisis, porque creo
que la doctrina de la im putación objetiva obliga a considerarla y
tam bién lleva a un resultado claro. Si B ha m uerto debido a la le
sión al cráneo infligida por A, se habrá realizado el riesgo creado
con el golpe en el lavabo (m uerte por lesión a la cabeza). El que
esto hubiera ocurrido un tanto más rápido que lo que hubiera
pasado sin la intervención de C, no cambia el resultado. Y es que
el autor no tiene nunca en la m ano todas las circunstancias que
acom pañan a la realización de u n riesgo. Siem pre pueden añadirse
circunstancias prom otoras o dilatorias que son independientes de
él. Ellas pueden m odificar la realización del riesgo, pero no pueden
excluirla. En cambio, si no ha sido en absoluto la lesión al cráneo
lo que ha llevado a la m uerte de B, sino únicam ente han sido los
Muy bien elaborado por Puppe, JR 1992, p. 512) con motivo de un caso similar
decidido por el Tribunal Federal Alemán (al respecto ver abajo [en otro artículo
del LH a Sazfo], p. 786 y ss.)
; Roxin
de la lesión al cráneo, m uere debido a los golpes propinados

por C. Pero esto no es correcto cuando la lesión al cráneo si
gue siendo la causa de la m uerte, aunque ésta se hubiera visto
tem poralm ente acelerada.
Saito fundam enta su concepción de que el resultado de m uerte
no podría ser im putado a A con la siguiente afirmación: “Quien
comete un hecho no doloso, por regla general puede confiar
en que otros no van a com eter delitos dolosos”. Para esta tesis
puede incluso tomarme a mí por referencia^13), pero ahora debo
relativÍ2ar un poco mi opinión. Un prim er causante imprudente,
cuando al m om ento de actuar no hubiera sido reconocible la
propensión hacia el hecho de un [segundo] actor doloso, podrá
confiar en que ningún autor doloso va a “asumir” el curso cau
sal y colocar una causa autónom a del resultado. En cambio, el
causante siempre deberá contar con modificaciones del riesgo
que él ha creado durante su realización; dando lo mismo si estas
modificaciones tengan que ver con circunstancias externas o
con la constitución de la víctima o las acciones de terceros. Tales
modificaciones son irrelevantes, porque no cambian nada en la
realización del riesgo original.
En Saito la circunstancia de que B tam bién hubiera muerto sin
intervención de C sería un “curso causal hipotético. Si bien los
cursos causales hipotéticos no pueden eliminar la culpabilidad del
autor, tampoco pueden al mismo tiempo y con más razón estos
cursos causales hipotéticos gravar con culpabilidad al autor . Esta
afirmación es correcta. Pero: la m uerte de B debido a la lesión
al cráneo infligida por A solamente consistirá en un curso causal
hipotético si A no hubiera muerto debido a la lesión al cráneo sino
únicamente debido a los golpes de C. En cambio, si la lesión que
A había inferido a B había sido la causa de la m uerte, se tratará
aquí de un curso causal real que solamente es modificado por C.
Luego, este argumento también nos remite a la diferenciación
aquí propuesta.3
3) Roxin, Bemerkungen zum RegreBverbot [en este libro: p. 283 y ss.], LH a Tróndle,
1989, p. 186 y ss.; ídem, Strafrecht AT, igual que en nota 7, § 24, n. marg. 86 y
ss. (p. 928 y ss.).
242
Claus Roxin
totalm ente correcto. Pero en esta constelación tam bién se excluye

por completo la prim era causa hipotética, o sea la colisión contra el
suelo. Un riesgo mortal ha sido reem plazado por otro, el cual ha sido
el único en realizarse. Con ello no se ha dicho nada aún sobre la otra
posibilidad, o sea la de que la prim era causa se hubiera realizado en
el resultado y esto tan sólo hubiera ocurrido algo más rápido debido
a una segunda acción adicional.
V. Es necesario echar aún una m irada a la solución opuesta,
según la cual el prim er causante A sebe ser penado en todos los ca
sos por lesiones corporales, dando lo mismo cómo habrían actuado
en detalle los golpes de C que aceleraron la m uerte. Y es que esta
solución es la que ha elegido el Tribunal Supremo en Japón y, como
nos com unica Saito, “ha sido apipbad¿ por casi todos los autores
japoneses”d5).
¿Cuáles habrían sido los motivos de esto? No conozco la funda-
m entación del tribunaljaponés. Pero me imagino dos posibilidades.
La prim era consiste en que el tribunal habría basado su decisión
solam ente en la configuración de los hechos según los cuales, pese
a la aceleración dada por los golpes de C, las lesiones causadas p o r A
habían llevado a la m uerte de B. En este caso, tendría que aprobarse
la sentencia.
La otra posibilidad -que es la más probable- es que el tribunal ha
im putado a A la m uerte de B tam bién para el caso de que los golpes
de C hubieran causado la m uerte de B, independientem ente de las
lesiones de A. En un caso sim ilarm ente estructurado, el Tribunal Fe
deral Alemán ha hecho lo mismo (cfr. V I). Se puede argum entar para
ello que la anticipación de corta duración de una m uerte inevitable
causada p or la prim era persona solam ente constituiría siempre u n a
desviación no esencial del curso causal, independientem ente de los
efectos concretos de la segunda lesión. Esto parece corresponderse
con la sensación de justicia, pero, al ver las cosas más de cerca, re
sulta no ser correcto. Y es que la verdadera causa de la m uerte (más
allá de todas las condiciones equivalentes) siempre es aquella lesión
debido a la cual ha m uerto la víctima. Si B no ha m uerto debido a
Ibídem, p. 262.
244
s Roxin
jue el Tribunal ha decidido sobre hechos comparables. En este

d, A había buscado a B en su domicilio y, en el curso de una pelea,
0 sin dolo de matar, había golpeado a éste en la cabeza repetidas
es con un martillo de goma dura, de m anera que B cayó mortal-
nte herido al suelo. A creyó erróneam ente que B había muerto,
escapó llevándose la llave de la vivienda y en la calle encontró
ualm ente a su pariente C, a quien le contó que había matado a
pes a B. C no le creyó, pidió la llave de la vivienda, encontró a B
ella, tam bién creyó que estaba m uerto y lo colgó del pestillo de la
srta para simular un suicidio. El TFA^9) pardo “de que únicamente
:>ía sido el estrangulam iento lo que llevó de m anera directa a la
lerte”, pero que tam bién los golpes de martillo hubieran llevado
1 m uerte de B “pocas horas” después.
Sobre el trasfondo de lo que ha sido expuesto en relación con el
»o paralelo japonés, aquí tendrá que rechazarse la solución de las
iones seguidas de m uerte p o r A; un resultado con el cual coincido
m ám ente con la solución dada por Saito^°\ Y es que el riesgo de
aerte creado por los golpes de martillo tam poco se ha realizado
ía sido reemplazado por otro riesgo (m uerte p o r ahorcam iento)
le sí se ha realizado. Sólo sería distinto si las lesiones al cráneo
ibieran influido en la m uerte por estrangulam iento (p. ej., si la
ibieran acelerado), pero esta posibilidad ha sido expresamente
¡scartada por el TFA.
El T FA -a diferencia de la práctica jap o n esa- parte de los princi-
os de la imputación objetiva cuando dice: “Por cierto que no basta,
)r sí solo, con la provocación de un ... peligro de m uerte propio
i toda lesión corporal; también tiene que haberse reflejado en el
multado mortal...”. A pesar de todo, el Tribunal llega a admitir una
sión corporal con resultado de m uerte; es decir, al final de igual
lanera que el Tribunal japonés. Para ello se basa en tres motivos muy
esvinculados entre ellos y que deben ser analizados con más detalle.
En prim er lugar, el TFA opina que en el ahorcam iento no ha
ría ninguna “interrupción en la ulterior realización del peligro de
9> Ibídem, p. 334. Aquí también las citas y referencias que siguen.
:0) Ibídem, p. 268 y ss.
246
Claus Roxin
las lesiones al cráneo y al cerebro de la víctima eran absolutamente

mortales, que éste ya estaba m oribundo, que en todo caso todavía
le quedaban pocas horas de vida, y que cualquier asistencia médica
era inútil, todo esto no es relevante. Y es que con ello solamente se
describe una causa de reem plazo que no es la que se ha realizado
en el verdadero curso causal”.
En tercer lugar y por último, el TFA incluso declara que todo el
curso causal habría sido previsible (adecuado), de tal m anera que
ya los golpes con el m artillo habrían conllevado el peligro posterior,
que tam bién se llegaría a realizar, de que un tercero pudiera colgar
a la víctima. “No contradice cualquier probabilidad en la vida que
una víctima herida de m uerte tras una golpiza que yace inconscien
te y m oribunda, sea encontrada por un sujeto que no sabe nada de
m edicina y quien, debido a la gravedad de las lesiones visibles la
considera m uerta, la trate com o si fuera un cadáver y la mate, aun
que sólo en el sentido de una producción acelerada de la m uerte”.
Pero esto es insostenible. Si acaso existiera una concatenación de
circunstancias cuya confluencia contradiría cualquier “probabilidad
de la vida diaria”, la que aquí se presenta sería una de ellas. Puppe
tam bién dice^22h “El que el inculpado, después de su hecho, se en
contraría con un pariente a quien le iba a contar lo sucedido, quien
no le iba a creer y que incluso exigiría ver el cadáver; el que este
pariente finalm ente y de m anera espontánea, sin previo acuerdo,
iba a decidirse a realizar u n a m anipulación m ortal de la supuesta
víctima para simular un suicidio, lo cual era totalm ente inidóneo
debido al estado en que se encontraba el gravemente herido; todo
esto prácticam ente puede ser considerado im predecible y evaluado
como im propio de la experiencia general de la vida”. Y Dencker
resume de m anera lacónica: “No debería afirmarse seriam ente que
existe una experiencia de la vida con este contenido”.*23
(22) Puppe, JK 1992, p. 514.

(23) Dencker, NStZ 1992, p. 313. Igualmente, Otto, JK (jura Rartei) 1993, StGB §
226, n. marg. 4: Tales acciones se sitúan fuera del ámbito típico de peligros de
la acción peligrosa original, aun cuando se produjeren en interés del autor
[trad. libre].
248
Roxin
producido el resultado. Pero el criterio del riesgo es mucho más

iso que el de la adecuación.
Esto se ve precisamente en los casos aquí tratados. Se puede
icar claramente y de m anera plausible que el riesgo creado origi-
íente sea reemplazado por otro cuando un tercero, sin acordarlo
el prim er actuante, consumare la m uerte de la víctima, sin que
»ión original hubiera influido en el efecto de la causa directa de
uerte. Pero el si un curso causal se ubica dentro o fuera de la
ieriencia de la vida” o de las “probabilidades de la vida”, el si una
iucta presenta una “tendencia general” a la provocación del curso
al realizado, constituye una cuestión que no permite una respuesta
isa y que más bien es decidida según las necesidades de im poner
sanción penal, para lo cual el fallo del TFA proporciona un buen
íplo. Puesto que toda persona sabe, y también nuestros casos lo
istran así, que son posibles los sucesos más improbables, cualquier
Jtado de una acción quedará dentro de tal “experiencia de la
” entendida de m anera tan amplia. Pero entonces este concepto
0 tiene ningún valor delimitador. Y si se quisiera diferenciar según
ios de probabilidad, se topa uno con la dificultad de que estos no
den ser medidos en muchos casos y de que tampoco existe un
ím etro practicable para saber cuándo un curso causal que todavía
adecuado se “vuelca” en uno inadecuado.
Adicionalmente se observa que la solución diferenciada que
nos encontrado para el caso decidido por el Tribunal Supremo
fapón, sólo puede alcanzarse con el criterio de la realización del
go. Y es que la probabilidad de que C llegare a encontrar a B y
propinare golpes es igual de grande en ambas variantes, de tal
ñera que bajo nuestro punto de vista no es posible una diferen-
rión. Ciertam ente, también desde el punto de vista de la teoría
la adecuación se tendrá que decir que no todos los detalles del
so causal tienen que ser predecibles. Pero cuáles de las circuns-
.cias tienen que ser predecibles y cuáles no lo serán, siempre será
talado por la diferenciación entre cursos causales- modificadores
1riesgo y aquellos que reemplazan el riesgo.
La doctrina de la imputación objetiva tam bién es más precisa
cuanto a que explica sin problem as la no imputación en caso del
250
Claus Roxin
del derecho positivo de los países particulares. Esto es tarea de una

dogmática penal internacional; ésta depende del intercam bio de
ideas más allá de las fronteras de los países, así como de un esfuerzo
conjunto por encontrar la m ejor solución posible. Seiji Saito siempre
ha sido un ejemplo de esta com unicación internacional, sobre todo
en las relaciones penales entre Japón y Alemania. Le dedico esta
contribución que pretende continuar con sus ideas, con todo mi
aprecio y deseándo un feliz septuagésim o aniversario.
252
s Roxin
problemas no aclarados de la omisión im propia. Por ello, me pa-

t muy fructífero, en un Libro-Homenaje dedicado a el en idioma
añol (así como tam bién en una revista penal alem ana), tratar con
poco más de detalle sus tesis e intentar, m ediante aprobación y
itradicción, contribuir a esclarecer en algo este capítulo especial-
nte oscuro de nuestra m oderna dogm ática penal.
LA DESESTABILIZACIÓN DE UN FOCO DE PELIGROS COMO PRESU

PUESTO DE LAS OMISIONES IMPROPIAS
El problem a central de las omisiones im propias radica en la
ostión de cuáles serían los presupuestos para que una omisión
. equiparable a u n a conducta activa y pu ed a subsumirse en el Upo
un delito de comisión. En esto, el legislador alem án ha dejado
ry desam parado al intérprete: si bien exige que el om itente deba
iponder porque no se produzca el resultado” y que la omisión
corresponda a la realización del tipo legal m ediante un hacer
rt. 13, párrafo I, StGB), omite decir cuándo ocurriría esto. Luego,
üas cláusulas de responsabilidad y correspondencia constituyen
rmulas vacías que dicen muy poco, y cuya im portancia se ve aún
ás relativizada por el hecho de que el párrafo segundo del art. 13
GB prevé una atenuación facultativa de la pena para la omisión,
decir, ni siquiera exige una equiparación completa.
La opinión absolutamente dom inante en Alemania hace depen-
ír la equiparación (aproximada) en prim era línea de la presencia
2 una posición de garantía, para cuya mayor precisión se defiende
na serie de diferentes concepciones^-h Gimbemat sigue un camino
iferente. Él considera que la omisión im propia no sería un aliud
n relación con la comisión que deba ser equiparada gracias a cri
ados especiales, sino que quiere subsumir determ inadas omisiones
irectam ente —o sea sin que se necesite u n a equiparación legal—en
> Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 507 y ss.; Unechte Unterlassung und Risilcoer-
hóhung im Untemehmensstrafrecht, LH a Roxin, 2001, p. 651 y ss. Debido al
reducido espacio de mi presente contribución, debo renunciar a un análisis
crítico de este segundo trabajo.
2) Cfr. tan sólo Roxin, Strafrecht AT, tomo II, 2003, § 32, n. marg. 1-217. Está en
preparación una edición en idioma español.
254
Claus Roxin
en uno no perm itido, y surte efectos en un resultado típico. Estas

reflexiones proveen un m odelo causal propio para las omisiones
impropias, así como tam bién una novedosa doctrina referida a la
equiparación. Ambos deben ser analizados.
HI. La producción del resultado a través de un foco de peli

gros DESESTABUIZADQ COMO CRITERIO PARA LA CAUSALIDAD DE
LA OMISIÓN
En prim er lugar, dirigiré mi atención a la cuestión de la causalidad.
Girnbernat reprocha a la doctrina dominante antes y ahora en la litera
tura para la cual una omisión sería (cuasi) causal siempre que la acción
m andada hubiera evitado el resultado con una probabilidad situada al
límite de la seguridad^6). Y es que, en primer lugar, no se podría en
tender por qué en las omisiones se exigiría tan solo una probabilidad
(aunque sea una tan elevada), mientras que en el delito de comisión la
causalidad tiene que estar dada con seguridad. Y en segundo lugar, el
hablar de una probabilidad rayana en la seguridad sólo consistiría en
un “artificio retórico’’^7). Yes que nadie podría decir nada demostrable
tratándose de un curso causal hipotético (lo que hubiera ocurrido si...).
Pero él también critica por igual la teoría de la dism inución del
riesgo, según la cual una omisión sería ya causal cuando la acción
m andada tan sólo hubiera disminuido el riesgo de la producción del
resultado^). Y es que, si lo que im porta es la evitación del resultado,
atentaría contra el principio de in dubiopro reo el hacer que baste con
su m era posibilidad para adm itir la causalidad.
En vez de esto, Girnbernat se centra en si el om itente ha desesta
bilizado con seguridad una fuente de peligro o si éste, tam bién con
seguridad, ha causado el r e s u l t a d o S i bien la mayoría de los delitos
(6> Girnbernat, ZStW 111 (1999), p. 321 y ssrN. d. t.: la conocida fórmula alemana
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ha sido traducida tradicio
nalmente como probabilidad rayana en la certeza].
W Girnbernat, ZStW 111 (1999), p. 321.
® Cfr. sobre esta doctrina, Girnbernat, ZStW 111 (1999), p. 322 yss.; iío.rznStrafrecht
AT, tomo 2, § 31, n. marg. 51 y ss.
(lJ) Girnbernat, ZStW 111 (1999), p. 324.
256
Dxin
i CORRECCIÓN MATERIAL DE ESTE CRITERIO Y SU APLICACIÓN

MEL CASO DEL AEROSOL DE CUERO
onsidero que la concepción de significa un impor-
e incluso decisivo avance en la aplicación de la doctrina de la
.idad y la imputación objetiva a las omisiones. Y es que si bien
drá decirse que una evitación del resultado nunca podría pro
mediante acontecimientos hipotéticos -p . ej., se podra parür de
l bajar oportunam ente la barrera, el guardavías hubiera evitado
;guridad el choque del tren con un auto-, pero m ayormente se
drán sólo mayores o menores probabilidades o mcertidumbres.
’sto rige no solamente para el caso expuesto de la peritonitis y
ones médicas comparables, sino, de m anera general. Asi, p. ej.,
famoso caso del “aerosol para cueros”<n >, los fabncantes de un
ador de cueros que causaba daños a la salud fueron conde^ a'
,or lesiones corporales im prudentes por no haber retirado del
ado, tras conocer los prim eros casos dañosos, el producto que
habían introducido en el m ercado inicialmente sin incurrir en
cciones al deber de cuidado. El TFA, siguiendo a la doctrina
i ahora dom inante, parte de que sólo presentaría la causalida
. retirada omitida cuando ésta hubiera im pedido el resultado,
nadie puede sostener con seguridad que la retirada del producto
ía alcanzado a los comerciantes o consumidores que ya habían
prado el producto, ni tam poco se puede estar seguro que estos
ibrían tomado en serio.
El TFA ha eludido el problem a adm itiendo que la causalidad
nada por la instancia previa, constituiría una com probación de
ios que no puede ser revisada por la instancia encargada de la
cióiri12). Pero no podemos saber en que se ha basado el Tribunal
istancia para dar por segura la evitación del peligro. Por ello, ha
dado sin aclarar la cuestión de la causalidad.
Ahora bien, ¿qué solución propondría Gimbemat a estos hechos
iteados? Aquí, al divulgarse la posibilidad de que el aerosol cau-
BGHSt., tomo 37, p. 106 y ss.

BGHSt., tomo 37, p. 127.
258
Claus Roxin
riesgo perm itido”(14) (p. ej., tal como quisiera añadir: hubiera sido
reconducido a este nivel). Entonces, en este caso, por falta de prueba,
debería dictarse una absolución.
V. E l refuerzo de la so lu ción de g im b e r n a t a través de mi

PROPIA CONCEPCIÓN
En mi M anual(15), también yo he defendido una concepción
similar, aunque sin tratar detalladam ente la causalidad de la omisión
en los casos arriba m encionados y, lam entablem ente, sin dedicar
tampoco la m erecida atención al concepto de causalidad de Gimber
nat. Para la causalidad de la omisión yo exijo que la conducta debida
hubiera actuado con seguridad en el foco de peligro reduciendo el
riesgo. Según mi concepción, la omisión del actuar debido es en tal
caso causal para el resultado, porque constituye la condición de que
el resultado se produzca de otra m anera. El curso causal concreto
que ha causado el resultado es consecuencia de la omisión y, por ello,
debe imputarse al om itente como realización típica im prudente o
dolosa. El que el resultado tam bién se hubiera producido en caso
de que se hubiera realizado la acción debida, aunque de m anera
disdnta y con m enor grado de probabilidad, es -tal como señalo en
mi libro^*16)- un “riesgo residual perm itido que no puede excluir la
im putación del riesgo no perm itido realm ente realizado”.
Me parece que, por su resultado final y tam bién en gran m edida
por la fundam entación -e n el sentido de que no sería imputable
como riesgo no perm itido un resultado que se hubiera producido
pese a la realización de la conducta d eb id a- esto desemboca en la
misma solución. En el caso de la “peritonitis”, la intervención qui
rúrgica debida hubiera influenciando en todo caso en el decurso
de la enferm edad. Si al final no hubiera podido evitarse la m uerte
del paciente, ésta se hubiera producido de todos modos como con
secuencia del riesgo perm itido de la operación, y por ello no sería
im putable. Pero si se hubiera em itido toda acción médica, esta
<14> Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 326.

(15> Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 54 y ss.
(16) Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 31 V, n. marg. 55.
260
ms Roxin
La limitación de la responsabilidad po r omisión a las p o

siciones DE GARANTE DEL CONTROL COMO CONSECUENCIA DEL
CRITERIO DE G lM B E R N A T
De su análisis de la causalidad Gimbemat extrae también con-
cuencias para la problem ática de la equiparación, consecuencias
íe ameritan un análisis más detallado. Si la causalidad de la omi-
5n consiste en que la inactividad lleva a “desestabilizar u n foco
; peligro” que “con seguridad ha desem bocado en un resultado
rico”(17189), esto para Gimbemat presupone siempre que ha habido
ía insuficiente vigilancia de una fuente de peligros, de manera que
n sólo las posiciones de garantía referidas a este deber de vigilancia
reden fundam entar una omisión impropia, mientras que las demás
rsiciones de garantía de protección reconocidas son rechazadas y
len del ámbito de los delitos de omisión impropia.
Así, no existiría una posición de garantía frente al esposo o a
esposa y otros parientes cercanos, porque no son una “fuente de
eligros” que deba vigilarse. “Si un m iem bro de la familia m uere
ebido a un infarto cardiaco repentino, la m uerte se debe a la enfer-
íedad, y la omisión de acciones de socorro (...) por parte de otros
íiembros de la familia no constituye otra cosa que una conducta
asiva que, como máximo, podrá ser vista como un delito de omi-
ón propio. Por ello, este no-actuar no puede ser entendido como
i omisión de una m edida de precaución estabilizadora frente a un
d c o de peligros ya existente y que desem boca en la muerte. Pero
sto sería necesario para fundam entar la im putación del resultado

con ello la presencia de un delito de omisión impropio d 8). En
Lima: la concepción de Gimbemat limita las posiciones de garantía y
on ello “el ámbito de los delitos im propios de omisión, a los casos
le vigilancia de un foco de peligro ya existente”Ó9).
Por cierto que esto no significa que Gimbemat niegue cualquier
>osibilidad de una posición de garantía en la relación entre parien-
es u otras personas cercanas. Más bien, admite tal situación cuando
17> Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 329.

18> Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 330.
19> Gimbemat, ZStW 111 (1999), p. 333.
262
Claus Roxin
Las fuentes de peligro que deben ser vigiladas amenazan a la

generalidad, mientras que en las posiciones de garantía de protec
ción solamente deben protegerse a personas concretas en cada caso.
Aunque sea posible calificar su necesidad de protección como “foco
de peligro para sí mismo”(22>, lo cual por lo demás a duras penas es
sostenible en los casos de enfermedades y déficit de la autonomía, tal
forma de hablar oculta la diferencia material consistente en que en
los deberes de protección tan sólo entra a tallar una “defensa integral”
vinculada con la persona y con ello otro üpo de posición de garantía.
Además, el deber abarca, por ej., para proteger a los propios hi
jos, no sólo la tarea de asistirlos en caso de enferm edad o indefensión
constitucional, en los cuales todavía podría decirse que ellos serían un
“foco de peligro para sí mismos”. Uno también debe proteger a sus
hijos de peligros que vienen de afuera y que pueden ser igualmente
peligrosos para los adultos: p. ej., contra delitos, fenómenos naturales
o accidentes provocados por otros. Aquí ya no se puede decir que los
niños serían focos de peligro que deben ser vigilados. Más bien, ellos
son víctimas potenciales que deben ser protegidos de peligros prove
nientes de otras personas.
Es p o r eso que la peculiaridad que caracteriza una posición de
garantía entre esposos consiste, en lo esencial tan sólo en que aquí
se afirma un deber de protección pese a que los cónyuges, en el caso
norm al, no necesitan protección alguna. También para Gimbernat es
éste el punto decisivo para fundam entar su rechazo a la posición de
garantía. Pero este punto de vista se ve encubierto cuando se niega
ya la existencia de posiciones de garantia de protección.
Pese a todo, lo im portante de la argum entación de Gim bernat
es la cuestión de si las posiciones de garantía de protección serían
siquiera posibles y deberían reconocerse cuando para fundamentarlas
aquél que va a ser protegido no depende para nada de la protección
especial. En efecto, esto no es algo que se sobreentienda. Cuando,
p. ej., SchünemanvS- ^ , al tratar la posición de garantía de protección
habla de u n a “relación de protección sobre la indefensión del bien *23
<22> Gimbernat, ZStW 111 (1999), p. 331.

(23) Schünemann, ZStW 96 (1984), p. 294.
264
ixm
rse que existen relaciones institucionales de protección que

zan aquella seguridad de la vida que puede alcanzarse con
(protección.
l1institución es, p. ej., la Policía: cuando ella controla su área
minatas o viajes de patrullaje, no solamente lo hace en interés
0 de la seguridad y el orden, sino tam bién en aras de los ciu-
os cuya protección y seguridad se ve así reforzada. Es verdad
or iguales motivos por los que Gimbemat rechaza u n a posición
•antía entre cónyuges, resulta polémica una posición de ga-
de la Policía frente a un ciudadano que estuviera en peligro:
e los ciudadanos tam bién pueden defenderse ellos mismos de
ligros^26). Pero, según el m odelo de Estado de contrato social,
cual se basan las democracias m odernas, los ciudadanos pre-
snte han instaurado el Estado para que les dé u n a protección
1 más allá de las posibilidades de la autoprotección. Como en
cuencia el ciudadano tiene un derecho subjetivo público a la
ención de la policía en situaciones de necesidad, este derecho
én debe ser garantizado m ediante una posición de garantía
, si no se quiere que sea inútil.
al com ponente de protección tam bién existe en la institución
atrim onio y en otras uniones de hecho de larga duración. Por
»que éstas tienen diferentes objetivos. Pero uno de estos obje-
en una com unidad de vida como ésta consiste con seguridad
te las parejas deberán cuidarse entre ellas y ayudarse en situa-
s de emergencia. Es difícil entender por qué esto no puede
ím entar un deber de garantía. Y es que aun cuando las parejas
an protegerse a sí mismas en m uchos casos, esto no modifica
nada que necesitarán ayuda urgente cuando no puedan alguna
ilerse p o r sí mismas (p. ej., en caso de una apoplejía, un infarto
acó o un accidente grave).
Cualquier otra solución tam poco sería practicable. Y es que
emat mismo quiere adm itir una posición de garante frente a
uges y otros parientes que participan de la vida familiar tan pronto
Cfr. sobre el estado de la discusión y cada una de las argumentaciones en par

ticular, Roxin, Strafrecht AT, tomo 2, § 32, n. marg. 85-98.
266
Claus Roxin
VIH. Análisis crítico de los argumentos de G i m bernat
Queda por analizar las tres razones que han llevado a Gimber
nat a sostener que no habría una posición de garantía de proteger
frente a personas que, desde el principio, no constituyen un “foco
de peligro para sí mismos”. __^
1. El prim er motivo consiste en la exigencia presupuesta por él
de un foco preexistente de peligros que exige adoptar medidas de
previsión ya antes de la producción de una situación desestabilizadora
de crisis. Esto ocurre en efecto en el caso de bebés y niños pequeños,
m ientras que ello no es necesario, p. ej., entre parejas que no preci
san asistencia. Pero, por un lado, p. ej., los niños y personas mayores
tam bién tienen que ser socorridos por sus garantes de protección en
situaciones de peligro que se presentaren repentinam ente, y contra
las cuales no era posible previsión alguna. Y por otro lado, si se sigue
lo arriba expuesto, el punto de vista decisivo no es en absoluto la
continua presencia de una situación de peligro, sino una posición
protectora que se puede extender también a la variante de los peli
gros potenciales. Si un cónyuge sufriera un infarto, se habrá trans
form ado un riesgo potencialm ente siempre existente en un foco de
peligros actual y peligroso para la vida. Una inactividad de la pareja
obligada a otorgar protección lleva a una ulterior desestabilización
de este foco de peligros. Si a continuación se produjera la m uerte,
se habrían cum plido todos los requisitos que se puedén plantear a
la causalidad de la omisión.
2. Tam bién el segundo motivo, basado en consideraciones idio-
máticas (cfr. arriba en VI al final) me parece que no es consistente,
pese a su planteam iento notable y que acierta en parte. Es verdad
que cuando u n a m adre deja m orir de ham bre a su bebé, se puede
decir que ella lo habría m atado, mientras que idiom áticam ente es
p o r lo m enos muy dudoso poder hablar de un “hom icidio” (en vez
de una omisión de socorro) cuando la cónyuge no avisa a un médico
al n o tar que su m arido ha sufrido un infarto repentino, tral el cual
éste m uere. Pero si se siguiera esta pauta -todavía algo insegura-
del sentim iento lingüistico tam poco se podrá decir que un padre
ha “m atado” a su hijo que se está ahogando en el agua y al cual no
ha intentado rescatar. Aun así, Gimbernat también adm itiría aquí un
hom icidio por omisión.
268
Roxin
sufre un infarto o una apoplejía, queda incapaz de valerse por

ismo y m uere a continuación. Pero si se parte de que tampoco
iematpuede, en todos los casos de posición de garantía admitida
él, subsumir la omisión dentro del tenor del tipo de comisión,
>oco se podrá negar, ya por razones idiomáticas, una posición
aran tía de los esposos u otros obligados a dar protección.
3. Con ello llegamos a las consideraciones de m erecim iento
ena que Gimbemat arguye como tercera razón en contra de la
ailidad de una posición de garantía de protección frente a una
ona que no está indefensa ni en peligro desde el principio (cfr.
>a VI al final). Tampoco yo niego que no exista una plena “equi-
icia de desvalor” entre la acción de m atar a tiros al cónyuge y
nisión de m edidas de rescate que provocan su m uerte -incluso
om itente hubiera querido librarse de su cónyuge de esta ma-
U na omisión como ésta m erece algo m enos de pena que la
iucta activa y de m ano propia de matar. Pero tam bién existe
diferencia de desvalores entre la acción de m atar activamente
opio hijo y la omisión de rescatarlo cuando hubiera caído en
ío donde puede ahogarse. Si la diferencia de desvalores en
timo caso no im pide adm itir una omisión impropia, tampoco
le hacerlo en el prim er caso.
Si se sigue el orden de ideas que he desarrollado anteriorm en-
1 problem a del m erecim iento de pena debería solucionarse de
m anera. En aquellos casos en los cuales no pueda subsumirse
nás idiomáticamente una omisión im propia bajo el tipo del co-
Dondiente delito de comisión, y en los cuales, al faltar una plena
valencia de injusto, el contenido de m erecim iento de pena sea
menor, si bien no puede producirse una equiparación según
t. 13, prim er párrafo StGB, debería emplearse la posibilidad de
uar la pena según el art. 13, segundo párrafo StGB. En este caso,
orno también se corresponde con las premisas materiales, no se
i de una equiparación com pleta sino sólo de una aproximada.
:ambio, allí donde la acción debida ha sido planificada desde el
cipio en el desarrollo cotidiano (como en el caso académico de
adre que intencionadam ente deja m orir de ham bre a su hijo),
misión de esta acción debería ser penada como una conducta
/a de comisión sin atenuación de pena.
270
Claus Roxin
vado una y o tra vez en el m arco de u n a serie de em presas com u

nes -c o n motivo de visitas, jo rn ad as, viajes y doctorados honoris
causa-. ¡Que conserve durante m ucho tiem po más su salud, fuerza
creativa y felicidad!
Roxin
o de vista de la “reducción del riesgo”^2). Al hacerlo yo había

mentado que la actividad del socorrista (salvador) se basaba, o
en un m andato estatal de auxilio (art. 330c, deber de garantía,
r profesional) o en una decisión autorresponsable que iba más
de lo exigido por el ordenam iento jurídico; en ambos casos,
iría apropiado im putar al prim er causante estos daños condi
ados por la intervención de terceros. Por otro lado, el salvador,
:nsar que el dañarse a sí mismo podría llevar a la punibilidad
tros, podría verse más bien intim idado de realizar operaciones
sgadas, así como tam bién el prim er causante podría verse im-
do de traer ayuda al pensar que le irían a im putar más penas en
de que el salvador sufriera daños.
Mis reflexiones han tenido aprobación de distinta manera^3).
>la opinión claram ente dom inante ha seguido a R u d o l p h i En
cial deben resaltarse los análisis minuciosos de Woltefó\ Frisch^\
.ly en especial, los de IngeborgPuppe^, la querida homenajeada,
os ellos pretenden im putar todas las consecuencias dañosas de
ones salvadoras “razonables” al prim er causante. El punto de
. determ inante para Puppe es(8h “Nadie debe llevar a otro a una
ición en la que para éste resulte razonable, o sea apropiado,
erse en peligro a sí mismo”.
Roxin, Festschrift Honig, 1970, p. 142 y ss.; publicado también en: Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, 1973, p. 134 y ss.
Cfr. las refs. en Roxin, Straffecht AT, 4ta. ed., 2006, § 11, n. marg. 115, notaal pie 250.
Esto rige sobre todo también para los seguidores de la doctrina de la prohibición
de regreso. Al respecto, detalladamente y c. más refs. KatjaDiel, Das Regreñverbot
ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Straffecht, 1996, p. 162 y ss.
Cfr. Roxin (nota 3), § 11, n. marg. 115, nota al pie 251.
Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Ver-
letzung in einem funkdonalen Straftatsystem, 1981, p. 344 y ss.
Frisch, TatbestandsmáBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, p.
472 y ss.; ídem, Festschfrit Nishihara, 1998, p. 66 y ss.
Puppe, Strafrecht AT, tomo 1, 2002, § 6, n. marg. 34 y ss.; § 13, n. marg. 22 y ss.;
idem, Nomos Kommentar StGB, 3ra. ed., 2010, vor § 13, n .marg. 186, 186a.
Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 6, n. marg. 36.
274
Claus Roxin
causante en caso de autopuesta dolosa en peligro del socorrista o

la extensión de la responsabilidad p o r im prudencia del causante
de la fuente de peligro hasta el límite de la insensatez por parte del
salvador- no tienen que deducirse forzosamente de la teoría de la
imputación objetiva ni convencen p o r sus resultados y su fundam en-
tación. Por ello, quisiera ahora retom ar el diálogo sobre la solución
de estos casos.
Para esto quiero incluir un segundo “caso de salvamento” que
ha decidido el Tribunal Superior del Land de Stuttgart en el 2008(13>
y que Ingeborg P u p p e ^ tam bién ha com entado extensam ente. Aquí
un artista había m eüdo en una bolsa de papel las “cenizas aparente
m ente ya enfriadas por com pleto” de su estufa de madera, y había
depositado esta bolsa sobre el piso de m adera de su dormitorio.
Esto produjo un proceso de com bustión lenta que, después de día
y medio, incendió todo el edificio. En los trabajos de extinción del
fuego, dos bom beros m urieron p o r intoxicación con m onóxido de
carbono en el ático, porque el bom bero encargado de controlar
el uso de mascarillas de protección había fallado por completo en
m uchos aspectos. “El grupo accidentado estaba prácticam ente total
m ente protegido y solam ente dependía de sí m ismo”(15h Aplicando
las reglas establecidas por el TFA (en s. Penal, tomo 38, p. 322 y
ss.) el TSL Stuttgart llega al resultado de que la intervención de los
bom beros en situaciones como tales sería claram ente insensata de
m anera que la m uerte de ambos borrrberos no podría imputarse al
prim er causante como hom icidio im prudente.
Este caso tam bién necesita un mayor análisis. Y es que m ientras
tres comentaristas (16) aprueban el resultado del TSL Stuttgart, Puppe
postula una punibilidad del prim er causante por homicidio im pru
dente. Además, el caso alberga dos problemas adicionales en relación
con los hechos decididos por el TFA. En prim er lugar, el reproche 03
03) NStZ 2009, p. 331 y ss.

0 4) Puppe, NStZ 2009, p. 333 y ss.
05) Puppe (nota 14), p. 333.
<16> Geppert,JK 12/08, StGB § 222, n. marg. 7; Kudlich, JA 2008, p. 2008 y ss.; Radtke/
Hoffmann, NStZ-RR 2008, p. 52 y ss.
276
1
oxin
0 portador de una profesión). En este caso, se le impone una

ción, de manera que los daños que resultaren para él de su in-
ción salvadora no se sitúan dentro de su responsabilidad. Quien
ro lado va más lejos de la m edida de autopuesta en peligro que
e impone, actuará autorresponsablem ente con la consecuencia
1los daños sufridos no pueden ser imputados al prim er causante,
ces, la sentencia del TEA citada (s. Penal, tomo 39, p. 322 y ss.)
á ser rechazada, tanto en sus resultados como en su fundamen-
, ya por estas consideraciones de principios.
os puntos de vista expuestos llevan a la solución de que los da
le le ocurriesen al salvador, siempre pero únicam ente entonces
mputarán cuando el salvador actuare con motivo de una obli-
1 legal. Esta concepción ha sido fundam entada detalladamente
últimos años por R a d tk e /H o ffm a n n y Pero esta
pción tam bién es defendida no raras v e c e s y , a continua-
será defendida discutiendo con la doctrina de la imputación
strecha, así como con la teoría amplia que es la dom inante.
a consciente autopuesta en peligro del socorrista no es aún ra-

ón para excluir una imputación del daño del salvador al primer
ausante
Ina razón, a prim era vista evidente, para, en lo básico, no ha-
¡sponsable al causante externo en casos de accidentes de los
lores, se debe a que el salvador también actúa bajo su propia
ón libre cuando éste está obligado a su accionar por disposiciones
ladtke/Hoffmann, GA 2007, p. 201 y ss.

trasser, Die Zurechnung von Retter, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafre-
ht, 2008, especialmente p. 158 y ss., 228-245. La monografía de Strasservalora
mpliamente la literatura y constituye el análisis del tema más profundo hasta
hora.
'.ntre los comentaristas de la sentencia del TFA, Günther, StV 1995, p. 78 (81);
lemsmann/Zieschang, JuS 1995, p. 775 (779); además Neumann en Systematis-
hes Kommentar, 2da. ed., 2005, § 222, n. marg. 10; Hohmann/Sander, Strafrecht
ST, tomo II, 2000, p. 36, n. marg. 8. Ver las dudas también Lenckner/Eisele, en
khónke/Schróder, 27ma. ed., 2006, vor § 13, n. marg. 100c; Otto, JK 94, StGB,
or § 13, n. marg. 3.
278
Claus Roxin
nitud de la lucha razonable contra los peligros. La obligación de

actuar se situaría en el ám bito de resonsabilidad del legislador, y
esto justificaría liberar penalm ente al causante de peligros de la
responsabilidad por cualquier daño del salvador(23b
Esta concepción ha experim entado críticas minuciosas (24) y yo
debo reconocer a mis críticos que ella no acierta en el punto de vista
decisivo. Y es que el Estado (aquí bajo la form a del legislador) tam
poco actúa según su libre arbitrariedad desvinculado del Derecho,
sino sobre la base de la obligación que le ha transmitido el soberano
(el pueblo) en el sentido de proteger la vida de sus ciudadanos en
el marco de riesgos tolerables. Por ello, la responsabilidad por los
accidentes de socorristas no debería serle cargada a él, sino a aquel
que tiene la única culpabilidad por la situación peligrosa: el incen
diario u otros causantes de peligros. Si bien al penar al causante del
peligro tam poco se puede ayudar al salvador cuando le pasara algo
al adoptar una m edida necesaria, resulta necesario, por prevención
general, extender la responsabilidad de im prudencia del incendia
rio a los salvadores obligados a la ayuda. Y es que la obligación de
actuar también los lleva a la zona de peligros al igual que a los que
están presentes desde el principio en el lugar del incendio. También
quienquiera incendiar una casa desocupada debería estar obligado a
reflexionar, bajo peligro de responder por imprudencia, que podrían
resultar lesionadas las personas que van a esforzarse p o r extinguir el
fuego o hacer cualquier otra labor de rescate.
Los argum entos político-criminales que anteriorm ente he apor
tado ya no convencen por lo menos a partir del m om ento en que
se llega a hacer responsable al prim er causante sólo por los daños
a los salvadores que estuvieren obligados a actuar. Y es que, como
la obligación de auxilio nunca abarca tam bién la puesta en peligro
concreto de la vida (al respecto más adelante), para el incendiario
(23) Así todavía en la úldma edición de mfmajnial (nota 3), § 11, n. marg. 138 y
ss. [ver también en esta edición, p. 151 y s.].
(24> Así p. ej. W olter (nota 5), p. 344 y ss.; Frisch (nota 6), 1988, p. 472 y ss.; Sowada, JZ
1994, p. 665; Puppe (nota 7), Strafrecht AT, tomo I, § 13, n. marg. 22 y ss. (p. 242
y ss.); R a d tke/H offm ann (nota 17), p. 211 y ss.; Strasser (nota 18), p. 189 y ss.
280
: Roxin
concepción que yo también postulaba antes, se va demasiado lejos

cuando se rechaza la responsabilidad por imprudencia de causantes
externos en caso de toda acción dolosa y libre del salvador.
Pero el núcleo acertado de la teoría de la prohibición de regreso
radica en la idea de que la im putación penal por las consecuen
cias a la actividad del prim er causante debe term inar allí donde
el salvador actuare bajo su propia responsabilidad, más allá de
lo obligatorio. Puede parecer trivial no es superfluo com probar
lo siguiente: aquello por lo que uno mismo es responsable no
debe razonablem ente ser responsabilidad de otro. OttcP-'1) afir
ma por ello con cierto derecho sobre la actuación arriesgada
que el salvador em prende p o r su cuenta: “Casi se degradaría su
decisión existencial de exponer su propia vida ayudando, si se
le viera solamente como víctima del actor im prudente”.
La extensión de la responsabilidad por im prudencia a los casos
de accidentes de los salvadores, que resultaren de un actuar no
obligado por el Derecho, tam poco puede ser fundam entada
forzosamente a partir del D erecho. Quiero aclarar esto basán
dom e en tres argum entos especialm ente destacables.
aa) El TFA(28) apoya su opinión, en el sentido de que sería apro
piado “incluir en el ámbito de protección de las disposiciones
penales” a las personas que se pusieran en peligro a sí mismas
por encima de lo exigido p o r sus obligaciones, en una sola pro
posición: “Así como favorece al autor la evitación del resultado
cuando la acción de salvamento tiene éxito, deberá responder
en caso de que no hubiera éxito”. Esto no se entiende por dos
razones. En primer, a partir de la circunstancia de que, en caso
de un salvamento exitoso evidentem ente no pueda resultar una
punición por un daño -n o p ro d u cid o - del salvador, no puede
deducirse para nada que deba haber una punición cuando la
salvación no hubiera tenido éxito. Una punibilidad como ésta
debe ser fundam entada más bien de m anera autónoma. EL TFA
> Otto, JK 94, StGB, vor § 13, n. marg. 3; parecido también Bemsmann/ Zieschang,
JuS 1995, p. 770.
TFA, s. penal, tomo 39, pp. 325, 326.
282 i
Claus Roxin
decir, el obligado y el no obligado) actúen de manera libre, pero

en realidad están coactados. Y es que ellos toman una decisión
en una situación de conflicto entre su propia seguridad y la vida
o salud de otros. Entonces, si su decisión es razonable, tendrá
prem inencia, visto ex ante, aunque sea por poco la posibilidad
de éxito avistada frente a su propio riesgo; aunque parezca que
actúan heroicam ente, no actúan librem ente en el sentido de
que deban cargar con la responsabilidad por la realización del
peligro al cual se exponen”. No obstante, incluso con la m ejor
voluntad, no puede ser plausible que alquien actúe sin libertad,
bajo cualquier sentido de la palabra, cuando se encontrare ante
una alternativa y se decidiere por la solución más razonable. De
la últim a frase de la cita se desprende tam bién que, en realidad,
lo que interesa a Puppe es achacar al incendiario la responsabi
lidad por los daños del salvador que hubiera realizado más de
lo que exigían sus obligaciones. Pero esto se contradice con el
punto de partida de su doctrina de im putación.
También la variante concreta del caso que Puppe expone para
sustentar su opinión, dem uestra más bien lo contrario de lo que
pretendía demostrar: “Sería cínico afirm ar el accidentado de
nuestro caso, quien estaba ante la decisión de exponerse a un
peligro para su vida o dejar que su herm ano m uera quem ado,
habría tenido a su discrecionalidad el ponerse a sí mismo en
peligro”. Y es que esta configuración de los hechos, siguiendo
la idea ju ríd ica del art. 35 StGB, llevaría a excluir de responsa
bilidad al salvador y, debido a la falta de autorresponsabilidad
de la víctima, convertir al incendiario en autor de un homicidio
culposo [al respecto ver todavía bajo 4.c) ]. Pero esta variante del
caso tiene una base m eram ente hipotética; por ello no puede
ser ubicada bajo el principio in dubiopro reo, lo cual tampoco ha
hecho el TFA, sobre todo porque el herm ano ya se había salvado.
Por ello, el tribunal instructor ha considerado que sería por lo
m enos igual de posible que la víctima h u b ier’a tenido por fina
lidad el rescate de “cualquier objeto” o de otras personas. Pero
no se puede negar que estaba bajo la “discrecionalidad” de la
vícdma om itir el rescate de cualquier objeto en vez de poner en
riesgo su vida.
284
toxin
risch&5\ un defensor representativo de esta fundam entación,

lice: “Aquí la com unidad está interesada en gran m edida en que
e realicen acciones de salvamento razonables, aunque arries-
;adas; ella valora tal conducta como ético-socialmente valiosa
•uno está contento de encontrar salvadores com prom etidos-
...) Esta valoración positiva y lo deseable de correspondientes
icciones de rescate solam ente puede com paginar con algo:
a protección de aquel que hace lo deseado aunque no sea lo
nandado”. Thier<36) lleva esta idea tan lejos que incluso quiere
:argar al prim er causante con las acciones de rescate totalmente
nsensatas y desproporcionadas: “En el caso de salvadores pri
mados, la irracionalidad del rescate solam ente puede admitirse
m ando se tratare de una autolesión dolosa”. El considera todo
o demás como “insostenible por política ju ríd ica” (37b
Pero todo esto no convence aun cuando sea manifestado en un
tono de completa convicción (38L La jurisprudencia penal, en los
‘casos de salvadores”, tiene que ver m ayorm ente con hechos en
tos cuales las acciones de salvamento de una osadía inexigible
han culm inado con la m uerte o graves lesiones del “salvador”.
Considerar algo así como siempre “socialmente deseable” (por
que lo que uno no puede saber quizás hubiera podido funcionar)
es una evaluación muy unilateral sin carácter jurídico vinculante.
Al ver las cosas con más claridad no se puede decir de ninguna
m anera que, p. ej., en los hechos en los cuales se basó la senten
cia del TFA (tomo 39, p. 322) la entrada directam ente mortal
de la víctima en el piso superior de la casa en llamas y llena de
hum o era “socialmente deseable”, y sin em bargo, la mayoría de
los comentaristas admite esto sin duda alguna, y tam bién el TFA
ve aquí un “motivo razonable”(39L
Frisch (nota 6), 1988, p. 484; 485, en la nota al pie 452 ver también referencia
a otros defensores de esta opinión.
Thier, Zurechenbarkeit von Retterscháden bei Brandstiftungsdelikten nach
dem Sechsten Gesetz zur Reform des Strafrechts, 2009, p. 85.
Thier (nota 36), p. 82.
También rechazan esto Radtke/Hoffmann (nota 17), p. 216 y ss.; Strasser (nota 18),
p. 216 y ss.
TFA, s. penal, tomo 39, p. 325.
286
Cíaus Roxin
para atribuir a su conducta la característica de “no claram ente

insensato”(43h Esto es seguido por la opinión mayoritaria, y
tam bién Puppelo considera así^44).
En realidad, la conducta de la víctima consistía en una acción

casi suicida que desde el principio no tenía posibilidades de éxito.
A partir de la sentencia del Tribunal Superior del Land Stuttgart,
se puede extraer con toda claridad que uno no puede sobrevivir
dentro de una casa en llamas y con hum o tóxico sin ponerse una
mascarilla profesional y sin un control en funcionam iento de esta
m edida de protección. El salvador se había desplomado desmayado
y m ortalm ente herido inm ediatam ente y ya en el pasillo antes de
alcanzar uno de los dormitorios. No se puede entender cómo puede
considerarse que tal conducta sería razonable o siquiera que no es
desde el principio irracional.
Pero sólo muy pocos evaluadores han reconocido esto. Después
de todo Bemsmann/Zieschang dicen (45*h “Sigue siendo una incógnita
de dónde el TFA obtiene la seguridad de que lo intentado ha tendido
una posibilidad de éxito siquiera m edianam ente realista”. Y en Stras-
sePd-6) Hemos: "... cuando el TFA no clasifica la conducta del herm ano
como claram ente irracional, se pregunta uno qué increm ento de
irracionalidad pueda desarrollar todavía la conducta”.
No es tampoco casualidad que el parám etro de la irracionalidad
evidente induzca a efectuar juicios emocionales arbitrarios. U na re
visión de las distintas regulaciones legales sobre el deber de cargar
con los p e l i g r o s m u e s t r a que la conducta salvadora razonable,
norm alm ente, se ubica en el marco de lo exigible y que no hay espacio
para acciones que, según parámetros legales, son inexigibles, aunque
puedan ser “racionales”.
(43) s tomo 39, p. 326.

(44) Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7), § 13, n. marg. 35, p. 248.
(45) Bernsmann/Zieschang, JuS 1975, p. 775.
(4h) Strasser (nota 18), p. 163.
(47) Bernsmann, Festschrift Blau, 1985, p. 23 y ss.; Strasser (nota 18), p. 216 y ss.
288
Roxin
s estas distinciones son arbitrarias. Y es que no se puede veri-

de ningún m odo si el “salvador” había sido guiado p or noble
ismo, el deseo de dem ostrar valor, deseos de figurar, dama, o
lesprecio ante la vida debido a decepciones personales, o una
:1a de diversos motivos. Lleva a lo irracional el querer vincular
nibilidad del prim er causante con tales criterios controvertidos
i no pueden verificarse.
En el Derecho civil, en el cual se ha orientado -e n demasía—des-
l principio la jurisprudencia penafi52) existe la tarea razonable
ar la tan propagada protección de personas que osan realizar
mes de rescate arriesgados que superan la m edida de lo exigi-
Civilmente, el causante carga con el riesgo “de responder por
idas arriesgadas de salvamento solam ente cuando el riesgo del
sro que interviene para auxiliar se encontrare en u n a relación
>piada con los daños inm inentes” (53b Incluso, según el art. 254
Código civil alemán, pueden atenuarse las pretensiones de in-
mizaciones por los daños. Después de todo lo expuesto, no hay
pan motivo para im poner al causante adicionalm ente un riesgo
Dunibilidad no atenuable por las acciones de salvamento que
an más allá de lo obligatorio.
C o n c re c io n e s, re s tric c io n e s , lim ita c io n e s

El principio según el cual los daños de los salvadores siempre,
que sólo entonces, serán im putables al prim er causante en el
:co de lo jurídicam ente m andado, necesita mayor concreción,
o tam bién ciertas restricciones y ampliaciones.
Concreciones
En caso de salvadores y garantes profesionales, rige el princi-
de que nadie está obligado a asumir una peligro concreto para
vida o el peligro de una grave puesta en peligro para su salud;
yormente no se puede separar entre ambos. En esto, uno debe
itrarse en lo que el obligado al salvamento pudo haber reconocido
Más detalles al respecto, Klaus Günther, StV 1995, p. 81.

Günther (nota 52).
290
Claus Roxin
cam po”. Lo mismo rige para daños que sufriera el salvador tras haber
eliminado el peligro inicial. Tal restricción de la responsabilidad es
razonable para no extender en demasía el riesgo de punibilidad del
prim er causante. Pero esto no deja de ser tam bién polémico(60L
c) Ampliaciones
Por otro lado, tiene que admitirse una responsabilidad penal
del prim er causante en caso de acciones de rescate no obligatorias,
cuando el salvador no portare la responsabilidad p o r su actuar, según
los parám etros del ordenam iento jurídico. Esto ocurre cuando él -p
ej., bajo una embriaguez absoluta- no fuera im putable o cuando ac
tuare en una situación que hubiera llevado a una exculpación según
el art. 35 StGB en caso de dañar a otro. Puppe(61) tiene toda la razón
cuando dice: “ si una m adre m uriera en medio del hum o y las llamas
por haber tratado de sacar a su hijo del departam ento que se está
quem ando (...) el incendiario que la ha llevado a esta situación será
plenam ente responsable de su m uerte”. Otros autores(62) también
han indicado que la ideajurídica del art. 35 no solamente sería aplica
ble a las lesiones a terceros, sino tam bién a las autolesiones. Aquí no
se trata de una excepción a la solución que resulta de los principios
de la im putación objetiva, sino de su aplicación consecuente. No hay
una autorresponsable autopuesta en peligro del salvador cuando está
excluida su responsabilidad según los arts. 20 [inim putabilidad por
alteraciones síquicas] y 35 [estado de necesidad exculpante] StGB.
Por cierto que esto tam bién es discutido. Según StrassM63) no
puede fundam entarse una im putación al prim er causante aun cuan
do “el socorrista (...) se encontrara en una situación equivalente a
la del art. 35 StGB”, porque “la integridad del salvador (...) tendría
(60) Así, Frister (Strafrecht AT, 4ta. ecl., 2009, cap. 10, n. marg. 23) quiere condenar
por homicidio imprudente al atacante con cuchillo cuando la ambulancia que
se dirigía con la luz azul encendida hubiera causado un accidente mortal.
(til) Puppe, Strafrecht AT (nota 7), § 13, n. marg. 34, p. 248.
P. ej. Radtke/Hoffmcmn (nota 17), p. 217ys.; Bemsmann/Zieschang,JuS 1995, p.
778 y s.; Amelung, NStZ, 1994, p. 338.
(63) Strasser (nota 18), p. 238 y s.
292
Roxin
El arí. 306 c StGB

El art. 306 c StGB, introducido el año 1998, dispone una pena
ho más grave, en relación con el art. 222 StGB [homicidio im
iente] en caso de haberse causado, bajo im prudencia grave, la
:rte a través de un incendio.
No obstante, en los casos de accidentes de salvadores también
erá rechazarse el art. 306 c StGB cuando se adm ite una impru-
cia simple del prim er causante hasta el límite de la irraciona-
d insensata por parte del salvador o u n a im putación al prim er
sante, según el art. 222 StGB, con motivo de una obligación
ictuar del salvador. Esto puede fundam entarse ya m ediante el
uisito de inm ediatez de la ju risp ru d en cia tradicional referida
>s delitos cualificados por el resultado. El incendio no lleva
ictam ente a la m uerte del salvador, sino solam ente tiene esta
.secuencia debido a que el salvador mismo se expone al peligro
>enetrar en la casa en llamas. Los esfuerzos de la literatura re-
onados con esta nueva disposición se m ueven en las cercanías
esta idea, en tanto no recurran directam ente al requisito de la
rediatez. Esto rige para la exigencia de Radtke(66) de que la víc-
a de la cualificación del resultado deba haberse encontrado “en
ímbito de influencia” del incendio. Lo mismo rige para la exi
mia de Strasserí67) de una “relación de confrontación” que deba
cular a la víctima con el incendio en caso de una cualificación
. resultado: “El salvador se incluye voluntariam ente a la fuente
peligros y tam bién tras su inclusión sigue siendo autónom o en
dom inio de su decisión”. Y tam bién Puppd88'* llega al mismo
■ultado cuando adm ite que el incendio “no solam ente tiene que
• causa de la consecuencia fáctica cualificada, sino también debe
ber fundam entado un peligro concreto de la producción de la
nsecuencia cualificada”.
1 Radtke, Die Dogmatik der Bradstiftungsdelikte - zugleich ein Beitrag zur Lehre
von den gemeingefahrlichen Delikten, 1998, p. 285.
) Strasser (nota 18), p. 411.
) Puppe, Strafrecht AT, tomo 1 (nota 7), § IB, n. marg. 48, p. 254.
294
Claus Roxin
de deportes peligrosos. StrasserW invoca a Bemsmann/Zieschang^75'),

quienes dicen acertadam ente: “¿Cóm o p o d ría posteriorm ente
la acción perm idda creadora de peligros convertirse en u n a im
putable objetiva y subjetivam ente p o r el hecho de que otro (...)
podría sufrir daños en la acción de rescate?” En cambio, no podrá
afirmarse sin más el que la prohibición de un deporte peligroso
no tenga sentido preventivam ente. La prohibición de su práctica
-cuya constitucionalidad sería p o r cierto d udosa- podría im pedir
uno que otro pexjuicio para los salvadores.
El tratam iento civil de la problem ática es un tem a aparte.
Resulta plenam ente adecuado que el que se pone a sí mismo en
peligro y que ha sufrido un accidente deba otorgar una com pen
sación dineraria a su rescatador lesionado. Pero seguram ente que
no es casualidad que todavía no se conozcan sentencias penales
relacionadas con este ámbito.
7. Daños de los perseguidores

U na m odalidad del “socorrista” es tam bién el perseguidor de
delincuentes, el cual, al em prender la persecución, sufre daños, sea
que tenga una caída o un accidente automovilístico. Sobre esto hay
una amplia jurisprudencia civil, la cual básicamente admite que el
perseguidor accidentado tenga derecho a una indem nización(?6).
Por el contrario, sólo raras veces y para casos especiales se ha
adm itido una punibilidad del delincuente perseguido (77h Los de
más autores, proporcionalm ente escasos, que se han ocupado de
la cuestión^78) rechazan por com pleto la responsabilidad penal del
Strasser (nota 18), p. 223.

Bemsmann/Zieschang, JuS 1995, p. 777.
(767) Estajurisprudencia no puede reproducirse aquí con detalle, pero es expuesta
por Strasser (nota 18), p. 256 y ss.
(77) Ver las refs. en Strasser (nota 18), p. 266 y ss., 271 y ss. Sobre la opinión di-
ferenciadora de Mark Otto, Strafrechtliche Zurechnungsprobleme bei den
sogenannten Verfolgerfallen, 2007.
(7S) Entre ellos también yo (nota 3), § 11, n. marg. 140. Además, p. ej., Krey, Strafrecht
AT, tomo 1, 3ra. ed., 2008, n. marg. 327; Kóhler, Strafrecht AT, 1997, p. 197.
296
Roxin
rincipios válidos para los casos de salvamento (1), la especial

temática del salvador que no se accidenta, pero que se causa
s a sí mismo (2) y los requisitos a la calidad de la conducta fun-
mtadora de la imputación en los accidentes de los salvadores (3).
rEs p o sib le s o lu c io n a r el caso d e los b o m b e r o s d e S tu ttg a rt

siguiendo las reg las g e n e ra le s d e los casos d e salv am ento?
El TSL Stuttgart, para rechazar un homicidio im prudente por
í del causante del incendio, se basa solamente en los principios
i sentencia penal del TFA, tomo 39, p. 322 y ss. Puesto que el
bero encargado de controlar el uso correcto de los aparatos pro-
>res de la respiración había fracasado por com pleto y tampoco
á personas dentro del edificio, se habría “llegado al grado de
LCtuar de salvamento claram ente irracional” y se habría “inte-
apido la relación de im putación a la causación antijurídica del
ndio por el inclupado”(84). Desde el punto de vista aquí defendido,
egará al mismo resultado, porque no era obligatorio em prender
acción extintora de incendios de una forma destinada al fracaso.
Puppe está en contra del traslado de las reglas generales al
>ente caso, porque ambos bom beros accidentados debieron
er podido contar con el encargado del control, de m anera que
:xcluiría “u n a autopuesta en peligro autorresponsable de los
[dentados”. El TSL Stuttgart tam bién había intentado de tener
cuenta esta idea cuando afirma que debería considerarse “en
actuar con repartición del trabajo de salvadores profesionales,
otalidad del accionar de los m iem bros del cuerpo de bomberos
sentes en la intervención” y que “los bom beros actuantes” tuvie-
i “que hacerse im putar las decisiones claram ente irracionales de
personas encargadas del control de la intervención’’^85).
En este último punto, me parece que es problem ática la funda-
ntación del tribunal, pero, en contra de lo que opina Puppe, el
ultado es correcto. No creo que los bomberos fallecidos tengan que
:erse im putar los graves errores de los jefes de la intervención. Por
NStZ 2009, p. 333.

Considerando de la sumilla Na 4, NStZ 2009, p. 331, así como NStZ 2009, 333.
298
Claus Roxin
acción de salvamento. Recién la conducta gravemente im prudente se

sale de este m arco”. Llevando esto al caso de los bomberos, se tendría
que el grave fallo de los encargados del control haría que no se deba
cargar al causante del incendio con la m uerte de ambos bomberos.
Pero no podemos seguir analizando la problem ádca de la mala
praxis médica, porque el caso de “mala praxis” decidido por el TSL
Stuttgart se distingue de m anera caracterísüca de los casos típicos de
m ala praxis médica. M ientras que en los casos de errores médicos la
lesión causada a la víctima - p o r lo menos en los casos en los cuales se
postule una imputación al prim er causante de daños- perm anece en
sus efectos, ambos bom beros de nuestro caso de Stuttgart se vieron
envueltos en un peligro m ortal y fueron daños recién a través de las
múltiples omisiones de los encargados del control. Y mientras que
los errores médicos se manifiestan en personas que no form an parte
de la institución médica, en nuestro caso, las consecuencias del fallo
se restringen a miembros de la institución de salvamento (el cuerpo
de bom beros).
Por lo m enos estas circunstancias deberían bastar para asignar
tales daños al ámbito de responsabilidad de los bom beros y no
imputarlos más al prim er causante. Las insdtuciones profesionales
de salvamento deberían ser responsables ellas mismas de su orga
nización, de m anera que los daños que surgieren de defectos de
su organización no deban ser imputados a terceros ajenos que no
pu ed en tener ninguna influencia en la institución.
Puppe&°)pone todo esto en tela de juicio argum entando que
“Todo autor, en algún m om ento, suelta el curso causal y no puede
influir más en él. Si no pudiera hacer esto, no sólo por razones fácti-
cas, sino tam bién por razones legales, esto no es razón para liberarlo
de su responsabilidad por el ulterior curso causal”.
Pero quisiera refutar esto. El si alguien pueda intervenir o no
en el desarrollo de los hechos es una cuestión fáctica; el si deba ha
cerlo, una cuestión normativa. Ésta es una gran diferencia, porque
si bien puede deducirse una exclusión de la imputación a pardr de 90
(90) Puppe (nota 14), p. 334.
300
oxi n
risch opina que no parece que se pueda “descartar por comple-

2, en caso de las correspondientes exigencias al límite m enor
justo penal específico del hom icidio im prudente, los casos del
nencionado al final no sean útiles para una reacción penal”,
tima instancia, deja abierta la cuestión. Pero debería seguir
donándose sobre ella, aunque el impulso dado por Frisch, hasta
e puedo ver, no haya sido acogido por nadie hasta ahora.
Ciertamente, prescindiendo de las peculiaridades del caso
ruttgart (al respecto III, 1, 2), difícilm ente pueda discutirse
sibilidad de una im putación objetiva de los daños al salvador
do la intervención de los bom beros hubiera sido apropiada. Y
te tam bién cuando, bajo una im prudencia inconsciente se han
ocado los acontecimientos, tam bién se ha realizado un riesgo
ücamente desaprobado en consecuencias típicas. j
Pero puede dudarse de la previsibilidad subjetiva y, con ello, la
abilidad del prim er causante. Se puede suponer que el incul-
3 solía deshacerse de las cenizas apagadas de la misma m anera
la que provocó los hechos, sin que nada hubiera pasado alguna
Kudlich<92) señala que la perm anente peligrosidad incendiaria
as cenizas no debería haber sido fácil de reconocer si el incen-
había tardado recién dos días en desarrollarse. Por ello, el caso
ituaría “al límite de la im prudencia más leve”. Si bien P u p p e ^ \
la finalidad de hacer más plausible la punición por im prudencia
: ella postula, plantea la cuestión de si la im prudencia grave de
bomberos encargados del control de la operación (im prudencia
í ella tam bién reconoce) “era más grave que la im prudencia del
endiario”. Pero esta cuestión puede responderse afirmativamente
problem as tras lo expuesto.
Aquí no tiene que decidirse si resulta apropiado reprim ir como
:ión criminal un descuido del tipo presentado, porque ya por
os motivos debe rechazarse u n a punición por imprudencia. Pero
bería reconocerse que, ju n to a la im putación de injusto en caso
la creación consciente-im prudente de fuentes de peligro para los
) Kudlich,]A 2008, p. 742.

> Puppe (nota 14), p. 335.
302
s Roxin
antigua tradición, sin embargo, sus fundam entos originarios son

en día totalm ente obsoletos (2h
Anteriorm ente era muy defendida la concepción de que la rela-
1 causal se vería “interrum pida” por la interm ediación de un autor
actúa dolosa y culpablem ente. Pero ella no puede armonizar con
ioría de la equivalencia (ni tam poco con cualquier otro enten-
liento de la causalidad), y ya ha sido rechazada por el Tribunal
Reich en las ejecutorias m encionadas (T. Reich, s. penal, tomo
p. 318; tomo 64, p. 370): una relación de condiciones (así como
.lquier otra relación causal) se da o no se da. Pero cuando se da
>rque, p. ej., recién la conducta descuidada del prim er actuante
posibilitado el hecho doloso del segundo actuante), entonces, es
cosible admitir m entalm ente una “interrupción”.
El segundo argum ento tradicional, según el cual se trataría
una participación im pune debido a que el legislador solamente
bría querido penar la participación dolosa com o instigación o
mplicidad, presupone erróneam ente que en los delitos culposos
resultado sería absolutam ente posible una diferenciación entre
toría y participación. Esto es incorrecto, pues los criterios de au
ca (sea que se la vea solam ente en el dom inio del hecho o en la
luntad del a u to r), al igual que las definiciones legales de la insti-
ción y de la complicidad (arts. 26, 27 C. P. alem án), están hechas
a m edida de los delitos dolosos y no pueden ser trasladadas a los
:chos culposos. Tal como el propio tenor de la ley evidencia (arts.
:2 [homicidio culposo], 230 [lesiones culposas] C. P. alemán), el
gislador sanciona penalm ente, en delitos puros de resultado, la
usación culposa como tal y no perm ite reconocer por ningún lado
le quiera excluir de responsabilidad penal determ inadas causacio-
ís culposas bajo el punto de vista de la “participación”.
El tercer argum ento proviene de F rank^\ quien también ha

:uñado el concepto de “prohibición de regreso”. Este autor en
centra un “reconocim iento positivo-jurídico” de la prohibición de
) Por eso se puede renunciar a una exposición histórica más detallada; Wehrleprovee
referencias bibliográficas provenientes de la literatura más antigua; ver nota 1.
Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18* ed., 1931, p. 15 y ss.
306
Claus Roxin
OttoW y últimam ente de nuevo Wekrlefi). Las objeciones sobre una

interrupción del nexo causal pueden ser fácilm ente tomadas en
cuenta, negando no la causalidad, sino solamente la relación de
imputación. Entre los argum entos expuestos para ello escojamos
solamente tres de los más re c ie n te s^ .
1. El principio de la propia responsabilidad según Welp

Welp(*10) opina que el autor doloso que actúa de m anera inm e
diata “bloquearía” al extraño [Au(3erstehender] el “acceso” a una
responsabilidad por el resultado. La posibilidad de influencia del
partícipe se reduciría “a an tep o n er motivos que la elección propia y
responsable del autor principal como simple tentación”d 1). La propia
responsabilidad del autor doloso constituiría un “ámbito de respon
sabilidad” que sería “ajeno” para todos los extraños. “Incluso ante la
mayor probabilidad de comisión del hecho nadie tiene considerar
que al actuar su sustrato m ental o material podría ser abusado por
otro para acciones criminales. Tal reducción de la libertad individual
de actuar no solamente tendría proporciones inconmensurables, sino
tam bién sería injusta frente a los partícipes”. Entonces, el influjo no
doloso en la libertad ajena sería, bajo cualquier circunstancia ima
ginable, “adecuado socialm ente”(12).
Por primera vez en: Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, LH

a Maurach, 1972, p. 91.
(8> Igual que en la nota 1, p. 81 y ss., y passim (en lugares diversos).
Lampe se basa mayormente en argumentos político-criminales y en la impuni
dad del hecho de posibilitar culposamente un suicidio; ambos serán tratados
durante el curso de la exposición. Nancke (igual que en la nota 5, p. 432 y ss.) se
apoya, entre otras cosas, en el C. P. prusiano de 1851, el cual habría declarado
impune la participación culposa, y. cuya decisión no habría querido modificar
el C. P. de 1871. Sin embargo, difícilmente puede deducirse algo de el C. P.
prusiano de 1851 para el C. P. en su versión actualmente vigente.
(10) El autor se ocupa primeramente de la cuestión sobre si una actuación culposa
previa puede fundamentar una posición de garante por injerencia en el hecho
doloso posterior. Sin embargo, después de negar esto, también deduce conse
cuentemente el rechazo de un hecho comisivo culposo y, con ello, admite la
prohibición de regreso.
(ll> Ver nota 6, p. 277.
rí2> Ver nota 6, p. 285 y ss.
308
lo x in
íay que agregar que Welp mismo rom pe con su principio para
0 de que el actor no doloso ponga fuera de acción a garantes,
tadores u otras medidas de protección^14), Entonces, cuando A
}ue su coinquilino está amenazado por un asalto, podrá hacerse
)le cuando abre la puerta por un descuido (o no la vuelve a ce-
y facilita así la entrada al autor. Pero cuando A descuidadamente
1 el paradero de su coinquilino al actor ya decidido a cometer
:ho, pero sin haber conocido sus intenciones, una punición por
i fracasaría debido a la prohibición de regreso. El tratamiento
enciado estaría justificado por el hecho de que el favorecedor
lidado, en el segundo caso, influye en el hecho por intermedio
voluntad libre del actor, mientras que en el primero no. Pero
iistinción no fundam enta ninguna diferencia en la peligrosidad
rím er actuante, y es esto lo que im porta para la imputación. Ade-
no modifica ni un ápice la decisión volitiva del autor el que el
meus le haya facilitado descuidadamente el hecho procurándole
istrum ento o eliminando un obstáculo.
El p rin c ip io d e la c a p a c id a d d e d ire c c ió n e n Otío

Otto llega a la prohibición de regreso introduciendo la “capacidad
irección” como criterio de imputación: “La capacidad de dirección
ictuante originario termina donde otra persona -libre en sentido
lico- configura los hechos conscientemente según sus propios pla-
o excluye al actuante previo del ámbito de influencia del riesgo”.
. seguridad es aquí correcto que aquel que deja por ahí un revól-
cargado o motiva a otro a la comisión de un delito a través de sus
:uidadas palabras, no puede “dirigir” la conducta del actor doloso
a medida en que el accionar de éste se basa en su libre decisión.
d el concepto de capacidad de dirección es muy impreciso como
a que sirva de criterio general de imputación^5). Si se le entiende
Ver nota 6, p. 293 y ss.; al respecto Wehrle, nota 1, pp. 78-80.

Por lo demás, Otto pretende penar al primer actuante en caso de una posición
de garante frente al bien jurídico lesionado, pese a faltar una capacidad de
dirección (comp. Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung im StrafrechtJuS 1974,
p. 702 y ss. (706). Puesto que esta problemática será tratada con más deteni
miento en relación con la concepción de Wehrle (infra II, 3), se prescinde aquí
de una mayor explicación.
310
Claus Roxin
Sin embargo, no hay tal capacidad de dirección en caso de un hecho

libre y doloso del segundo actuante. Pero ella tampoco se presenta
cuando se acepta de manera general una imputación penal y se excluye
una prohibición de regreso, a saber, en caso de una simple impru
dencia del actor inmediato. El que alguien vaya a disparar dolosa o
im prudentem ente con el revólver cargado que A descuidadamente ha
dejado en un lugar accesible al público, es en igual medida ingober
nable para el propietario ausente. Efectivamente, una falta de capaci
dad de dirección en este sentido se presenta incluso frecuentemente
cuando entre la prim era causa y el resultado no interviene ninguna
otra conducta humana: quien deja una resbalosa cáscara de plátano
sobre la acera carece de toda “capacidad de dirección” frente a alguna
rotura de pierna de un peatón que venga detrás.
Luego, no se puede cimentar una prohibición de regreso en un
criterio de imputación de “capacidad cíe dirección, pues según como
se entienda este elemento, o bien se presenta también en la causación
de una comisión dolosa de un delito, o bien falta también en los casos
que indiscutiblemente no están sometidos a la prohibición de regreso.
3. El d e sn iv e l d e in ju sto e n tre el d o lo y la im p ru d e n c ia e n Wehrle

Wherle^20) plantea la cuestión de si “el desnivel de injusto entre
im prudencia y dolo, que rebaja la clasificación del prim er actuante
doloso, de autor m ediato a partícipe, [no tendría que] llevar a la
im p unidad”. Responde afirmadvamente, pues la “valoración que se
encuentra detrás de la exclusión de la autoría mediata... [obraría]
en la im prudencia”. En otras palabras: si la provocación dolosa de
hechos dolosos no es una autoría dolosa, sino “sólo” participación, la
provocación culposa de hechos dolosos tampoco es penada como una
autoría culposa, sino debe quedar im pune debido a que los hechos
culposos, después de todo, presentan un reducido m erecim iento
de pena. Aun cuando “el prim er actuante no doloso... ante la noto
riedad del hecho doloso, [fuera] groseram ente no solidario frente
al bien jurídico am enazado”, esto no fundam entaría una infracción
del deber de cuidado.
(20) Ver nota 1, p. 83.
312
is Roxin
luso cuando se interpone un tercero que actúa dolosamente. La

ante que ha procurado u n veneno poco corriente en el mercado
narido ya decidido a asesinar debería, entonces, ser penada por
nicidio culposo, pues no h a cuidado suficientem ente la fuente de
igro “veneno”(23h “Quien procura a un tercero (el cual anuncia
2 dará un golpe)” un revólver, infringiendo el deber de cuidado,
aerá responder como autor culposo de igual m anera que “el pro-
tario de un inm ueble, quien, como garante, tiene que responder
r que la casa dé seguridad a los bom beros” cuando el departamento
.incendiado dolosamente p or otro (T. Reich, tomo 61, p. 318)(24h
Esta idea, si es desarrollada consecuentemente, tendría que elimi-
r completamente la prohibición de regreso. Yes que, dado que una
putación de culpa naturalmente sólo entra en consideración cuando
primer actuante crea un peligro para el bien jurídico, la creación de
:e peligro, por constituir un hacer culposo precedente, tendría que
var por lo menos siempre a una posición de garante por injerencia.
zhrle quiere evitar este resultado explicando que “la construcción de
injerencia” permanecería “en caso de una prohibición de regreso sin
significación que fundam ente una posición de garante^25)”. Pero, a
ivés de esto, las soluciones caen en la arbitrariedad, pues no es más
íe una fagon de pariere! juzgar bajo el punto de vista de la injerencia
promoción que se hace al autor doloso a través del hacer accesible
veneno y el revólver o de la construcción de un departam ento
cpuesto al peligro de incendio, o el que se vea en ello una creación
'o una falta de vigilancia de una fuente de peligro, que superen la
rohibición de regreso.
Por lo demás, Wehrle pretende, según mi entender, de entre los
asos clásicos de la prohibición de regreso, dejar impunes solamente la
ausación de u n incendio mediante un hablar descuidado sobre lo de-
sable que sería éste (BGE 105IV, 330 y ss.) (26h Pero, puesto que tales
armas de expresarse son m ucho más idóneas para motivar a cometer
í3> Ver nota 1, pp. 107-108 (especialmente nota 82).

-“O Ver nota 1, pp. 108-109.
25) Ver nota 1, p. 113.
26) y er nota 1, pp. 84-85 (nota 45).
314
Claus Roxin
como el que ha ocurrido, esté com prendido por el fin de protección

del tipo (1). Si se parte de ello, resultan, en prim er lugar, dos cosas
para la cooperación no dolosa en un hecho punible ajeno:
1. La participación “culposa” en suicidios dolosos, autolesiones

y autopuestas en peligro no es imputable al tipo objetivo, por
que no es com prendida p o r el fin de protección de los arts.
222, 230 StGB(30L Esta limitación del fin de protección no se
deriva de una prohibición de regreso de validez general, sino
de una decisión valorativa del legislador, la cual se manifiesta
en la im punidad de la participación en un suicidio decidido
responsablem ente por la víctima [N. d. T.: el C. P. alem án no
sanciona expresamente la “instigación o ayuda al suicidio”] . Si la
participación dolosa en el suicidio es indiscutiblemente impune,
con más razón deben ser impunes la cooperación culposa en
suicidios, autolesiones y dolosas autopuestas en peligro. Esto ya
lo ha expresado acertadam ente el TFA para el hecho de posi
bilitar sin dolo un suicidio (en TFA, s. penal, tomo 24, p. 342 y
ss.), y tam bién lo ha reconocido fundam entalm ente, siguiendo
en adelante la m oderna teoría de la imputación, después de un
espectacular cambio, para la participación en dolosas autopues
tas en peligro (TFA, s. penal, tomo 32, p. 262 y ss.) (3132L
Así, cuando todavía L a m p e é (y otros autores que ya antes de
él habían argum entado de m añera parecida) opina que, de no
haber prohibición de regreso, tendría que penarse por hom i
cidio culposo a aquel que dejara “a la vista por un descuido su
revólver cargado” con el cual otro dispara dolosam ente, está
(30) Comp. más ampliamente Roxin, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlássigen
Delikten, en LH a Gallas, 1973, p. 241 y ss.
En este contexto no interesan las particularidades: comp. no obstante mis ob
servaciones a la s. penal del TFA, tomo 32, p. 262 y ss. en NStZ, 1984, p. 411.
Lamentablemente el TFA no ha extraído la consecuencia correcta de rechazar
la posición de garante para las omisiones subsiguientes y con ello ha vuelto a
abandonar parcialmente su correcta comprensión; comp. BGH NStZ 1984, 452;
NStZ 1985, 318 y las Observaciones de Roxin. También tienen razón al adoptar
una actitud negativa Dreher/Tróndle, 43a ed., 1986, com. prev. art. 13, n. m. 19.
(32) Ver nota 4, p. 613.
316
in ta de cuchillos, cerillos, encendedores, combustible,
as y martillos, y la transmisión de tales objetos no sería po-
si uno tuviera que adecuarse a hechos punibles dolosos de
Dmpradores y otros receptores. Ya estos casos m uestran lo
rige por lo demás: si uno tuviera que prescindir de ofrecer
tunidad para la comisión de hechos punibles dolosos, una
social m oderna sería tan poco posible como si se renunciara
tráfico vehicular.
ue la im punidad se deba al riesgo perm itido, cada uno de

^supuestos habrá de precisar todavía, no debe mal interpre-
no reconocim iento de una prohibición de regreso con el
e otra terminología. Esto es m ostrado no sólo por los lími-
iesgo perm itido que serán expuestos a continuación, sino
econocerse también sobre todo en que la im punidad del
ictor principalm ente no está lim itada —como la prohibición
so—a conductas no dolosas. También queda im pune quien,
:r cuchillos o hachas, actúa con dolus eventualis respecto a
hechos punibles(35h Pues un riesgo permitido está permitido
idientemente de la actitud del actor con respecto al resultado;
i quien no confía puede invocar el principio de confianza.
E N T O S DE DETERM INAR EL R IE SG O PE R M IT ID O EN E L P R IM E R
TOR N O D O L O S O
:o a diferencia de la prohibición de regreso, inflexible desde

:epción ideal, todo riesgo perm itido tiene sus límites, que al
ingidos hacen que la m encionada ponderación recaiga a favor
n jurídico puesto en peligro. La ubicación de estas fronteras
nente discutida entre los autores que tratan el problem a sin
tar una fundam ental prohibición de regreso, sino aplicando
;o de vista de la teoría general de la imputación.
respecto especialmenteJakobs, Straffecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 21. Puede
edar en suspenso el que esto, como opina Jakobs, rija sin excepciones, o que,
el caso concreto, la responsabilidad dolosa también pueda ir más allá que la
sponsabilidad culposa, pues aquí sólo se trata de la imputación culposa.
318
Claus Roxin
El criterio apunta también en la dirección correcta. No obstante,

en relación con los delitos dolosos, es demasiado vago, a diferencia de
lo que ocurre en el tráfico vehicular donde el no respeto de las reglas
de tráfico es reconocible mediante la forma de conducir de los demás.
P. ej., ¿constituye un “punto de referencia” el hecho de que en varias
ocasiones se haya apuñalado a alguna persona en un determinado
barrio, de m anera que sólo puedan venderse cuchillos a personas
conocidas por su especial confiabilidad? ¿La adquisición de veneno
para ratas es un punto de referencia para un posible y planificado
homicidio por envenenamiento?
¿La excitación de aquel que compra un hacha insinúa un posible
hom icidio planificado, de m anera que el vendedor podría ser pena
do eventualm ente por homicidio culposo? La respuesta afirmativa
a estas preguntas y la imputación de cualquier resultado al prim er
actuante iría siem pre demasiado lejos, pues todos aquellos indicios
son variados y tam bién pueden ser vistos como inocuos. Pero enton
ces no hay ningún motivo para derogar el principio de confianza.
3. La prom oción de una persona reconociblem ente resuelta a co

m eter el hecho
De la com prensión acerca de la incapacidad de determ inación
de cualquier punto de apoyo se desprenden tam bién diferentes
soluciones que pretenden vincular a presupuestos muy estrechos y
claram ente definidos una im putación de la cooperación no dolosa
a un hecho doloso.
Stratenwerth(38) ha desarrollado la tesis de que “solamente cuando
otro está ya resuelto, de m anera reconocible, a com eter el delito”
resultaría im prudente posibilitarle o facilitarle la ejecución. Sin
em bargo, cuando la resolución a com eter el hecho [Tatentschlos-
senheit] se presenta abiertam ente, la cooperación del tercero, por
regla general, se representará como una participación dolosa. Pero si
ella no se presenta abiertam ente, por tratarse de un acontecim iento
(38) Strafrecht, AT, 2a ed., 1976, n. marg. 1162; igualmente Wolter, Objektive und
personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktio-
nalen Straftatsystem, 1981, p. 348 y ss.
320
in
»n no tiene necesariam ente que perseguir la comisión de un

día puede servir también para una legítim a defensa o para
iple amenaza. Es más, la entrega de u n instrum ento mortal
na guillotina no tiene que servir para u n delito, sino también
¡ervir para fines de estudio o de exposición.
P R O M O C IÓ N DE LA IN C LIN A C IÓ N HACIA E L H E C H O C O M O CRI-

RIO DE IM PU T A C IÓ N PARA EL PR IM ER A CTU AN TE
fundam entación del criterio

itre resolución hacia el hecho [Tatentschlossenheit] y la pro-
. objetiva de vinculación al fin [objektive Zweckgebundenheit]
una característica que posibilita una clara delimitación y evita
nlidades de ambas: la inclinación reconocible hacia el hecho,
dose en la inclinación hacia el hecho el criterio considera, por
lo, que una prim era acción no puede ser interpretada como
rablemente peligrosa por ella misma, sino solamente a partir del
cto reconocible de las intenciones del potencial autor doloso,
tro lado, este criterio escapa a las dificultades que resultan de
echez y de la incapacidad de determinación de una resolución
icia el hecho. Quien ve a dos hombres envueltos en una riña sin
si, que va a desembocar en daños considerables para ambas par-
alcanza a uno de ellos (que quizá es amigo suyo) un arma, puede
je con ello no preste una complicidad dolosa, sino solamente
a facilitarle su defensa. Entonces, aunque la finalidad objetiva
acción no está dirigida necesariamente a la comisión del delito
avía no está dada una “resolución reconocible” del receptor de
.ear el arm a para cometer un delito doloso, sin embargo, debe
ir la inclinación hacia el hecho, que se puede reconocer en la
ción dada, para impedir que extraños ejecuten acciones que
lan conducir a una escalada peligrosa para la vida. Por ello, si
Te una grave lesión dolosa o un homicidio, es apropiado imputar
sultado al prim er actuante como hecho culposo.
Sin embargo, tal como acertadam ente m uestraJakobs^ \ p a r a l a
utación no es suficiente cualquier condición puesta por un foráneo
Strafrecht, AT, 1983, cap. 24, n. marg. 16.
322
Claus Roxin
sentencia RGSt. 63, 370, la am ante había discutido largo tiem po con
el m arido sobre la propiedad del veneno; ambos también ya habían
hablado sobre una vinculación m atrim onial para el caso de que la
esposa muriera. Por último, la amante, en presencia del marido, había
“precisamente expresado que él no querría habérselas con su m ujer”.
El Tribunal ha comprobado que para la inculpada “era muy evidente”
la suposición de un envenenam iento planificado, la situación habría
“tenido que im poner[le]...en gran m edida la sospecha expresada”.
Incluso si se parte de que el m arido, al recibir el veneno, no estaba
definitivamente decidido a com eter el hecho, sino todavía luchaba
consigo mismo, y que enervaba las sospechas aduciendo que quería
usar el veneno para otros fines, aquí era reconocible una inclinación
hacia el hecho, la cual quizá recién a través de la entrega del veneno
se convirtió en una decisión definitiva. Aquí ya no se justificaba con
fiar en que no se iba a producir un hecho doloso, de m anera que la
am ante ha sido condenada por hom icidio culposo con toda justicia.
Tam bién resulta difícil justificar la absolución decretada p o r la
Corte de Casación suiza (BGE 105 IV 330 y ss.). Aquí, Helene M, la
heredera de una granja, cuya reconstrucción le había ocasionado
elevados costos, habría expresado frente a dos conocidos que lo
m ejor sería que la casa “se viniera abajo calurosam ente”, es decir,
que se incendiara. Beat S. había respondido que eso sería para él
u n a pequeñez: “cuánto estaría dispuesta a pagar”. Ella m encionó la
sum a de 5,000 francos y describió a ambos visitantes “la ubicación
de la granja y el camino que lleva hacia ella”, mientras que Ursula P.
m anifestó que ella ya sabía qué se podía hacer con el dinero. Por lo
m enos al salir H elene M. le dijo a ambos que no “hablen por hablar”.
Luego partió hacia Klagenfurt. Unos días después Beat S. y Ursula
P. incendiaron la granja, pues habían llegado a la conclusión de que
H elene M. había hecho una oferta seria.
H elene M. se defendió aduciendo que todas sus expresiones
sólo las había hecho “en tono de brom a”. El Tribunal no pudo
probarle u n dolo de inducción y la absolvió de la acusación p o r
causación culposa de un incendio (art. 222 del C. P. suizo) argum en
tando que si bien habría una relación causal, faltaría “la adecuación;
pues el que u n hablar irreflexivo sobre un incendio motive a un
324
•xin
towice a Polonia”) debieron haber generado suspicacias en

veedor. Por falta de mayores puntos de apoyo en los hechos,
. dudoso que estas circunstancias sean suficientes para afirmar
isposición reconocible hacia el hecho. Em pero, después de
a sentencia se alinea en la tendencia aquí perseguida.
ar el contrario, no se podrá seguir la más famosa sentencia
Reich, tomo 61, p. 318, que resulta aquí pertinente, referida
ailer de un departam ento expuesto peligrosam ente al fuego,
mente, puede comportar una sanción penal por culpa, el hacer
ble tal vivienda, cuyos ocupantes caen después víctimas de un
dio, cuando el incendio se produce casualmente o debido a la
le cuidado de un tercero. Ello es así porque la exposición peli-
al fuego significa un aum ento no perm itido del peligro, el cual,
caso, también se ha realizado con prontitud. Así habrá sucedido
ién en los hechos sobre los cuales decidió el T. Reich, pues las
tigaciones no ofrecieron “ni el más m ínim o soporte” para un
idio doloso. Ha sido sólo el afán por rechazar definitivamente
>ría de la interrupción del nexo causal, el que ha motivado al T.
i a afirmar una punición por culpa del prim er actuante, incluso
el caso totalm ente hipotético de un incendio doloso.
Pero, dado que ninguna persona norm al comete un incendio
so solamente porque es posible (también es posible generalmen-
íando las casas han sido construidas siguiendo las autorizado-
policiales reladvas a la construcción), en dicho delito no se ha
.zado el peligro que había sido creado p o r la prim era causa. P.
ampoco se le ocurrirá a nadie acusar al causante culposo de un
dente de tráfico de asesinar a la víctima del accidente en estado
nconsciencia, por el simple hecho de que es más fácil matar a
persona en estado de inconsciencia que a quien está dispuesto
ifenderse. Luego, puesto que en el caso del incendio no era re-
ocible ninguna inclinación hacia el hecho, debe excluirse una
natación de imprudencia.
Algo correspondiente vale para los casos muy discutidos de la cus-
ia descuidada de objetos que otro utiliza como medio o instrumento
a un hecho doloso. Entonces, quien tiene en m ente un suicidio
326
Claus Roxin
consecuencias, sino recién cuando ello resulta de las reglas generales

de imputación^49). Pero esto no solamente ocurre cuando existe
una inclinación reconocible hacia el hecho. Si se quisiera decidir de
otra m anera, la punibilidad culposa podría extenderse arbitraria e
ilimitadam ente a través de las leyes y disposiciones administrativas
que reglam entan la vida diaria.
-e -
3. T o m a s d e p o s ic ió n e n la lite ra tu ra
En la literatura, hasta donde se puede apreciar, el criterio aquí
propugnado sólo se encuentra por ahora en Schroeder<50h “Con todo
debe bastar como peligro de la realización del tipo la inclinación
hacia el hecho de otro y, con ello, su reconocibilidad”; habría que
agregar solam ente la ulterior restricción de este criterio a través del
elemento de la “prom oción” en los casos de una vinculación arbitraria
a condiciones a través del autor doloso.
Sin embargo, objetivamente, siguiendo a varios autores, debe
com probarse un amplio consenso. Cuando Stratenwerth^l\ en una
tercera variante, quiere restringir su teoría de la im putación culposa
a los casos “en los que la conducta delictiva de otro es tan evidente
que no sería razonable contar con ella”, esto llega al mismo resulta
do que cuando se parte de que (sólo, pero tam bién siempre) en los
casos de reconocible inclinación hacia el hecho no sería razonable
no considerar las posibles consecuencias. Y cuando, p. ej., Herzber^52')
dice que un vendedor de cuchillos no tendría por qué preocuparse
Al respecto detalladamente Burgstaller, Das Fahrlássigkeitsdelikt im Strafrecht,

1974, p. 44 y ss. Igual que aquí también Schónke/Schróder/Lenckner, Strafgesetz-
buch, 1988, 23a ed., n. marg. 101, com. previo arts. 13 y ss.: Es irrelevante...
que el hombre de atrás atente o no contra una prohibición especial, la cual,
debido a que otros no cumplen con su responsabilidad, precisamente tiene el
sentido de impedir la conducta desviada del hombre de adelante que lesiona
bienesjurídicos.
LK, 10a ed., art. 16, n. marg. 184, por cierto, sin otra fundamentación.
<51) Schweizerisches Strafrecht, AT, tomo I. El hecho punible, 1986, cap. 16, n.
marg. 57.
(52> Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 315 sobre
el problema paralelo de la responsabilidad por injerencia.
328
Roxin
:ar su jarro de cerveza sobre la mesa p o r existir la posibilidad

íe alguien la tome y golpee con ella a otro en la cabeza?”.
\ prim era vista tales ejemplos tienen aspecto contundente y
ta evidente rechazar una imputación culposa. Pero después de
igundo vistazo los casos no dem uestran com pletam ente lo que
rían probar. Cuando, siguiendo a Jakobs(58K se atiende a si un
er actuante, ya según su apariencia externa, se orienta en “un
do determ inado por su planificación delictiva”, es por cierto
ecuente excluir norm alm ente de cualquier imputación a las
mes adecuadas socialmente. Pero si se reconoce que la peli-
idad de una acción, en un autor doloso que entra en el curso
al, nunca resulta de ella misma, sino siem pre de la disposición
nocible hacia el hecho del otro (más al respecto supra IV, 4; V,
Darece otra imagen.
Se ve entonces que tales casos son ejemplos intimidatorios que
ca ocurren en la vida real. Pues en las acciones cotidianas, que
ca llaman la atención, una tal inclinación hacia el hecho del au-
ioloso casi nunca será reconocible. ¿Cómo podrían reconocer
clinación hacia el hecho de un autor doloso el vendedor de un
scillo, u n inquilino que abre la puerta principal de la casa o un
0 informante? Entonces, las acciones cotidianas normales ya son
dnadas por el criterio de la inclinación reconocible hacia el hecho.
Lo contrario sólo puede suceder cuando el prim er causante
ione de un suficiente y concreto conocim iento especial. Pero
mees la “acción cotidiana” pierde su carácter inofensivo y no es
cuada socialmente ni está cubierta por el principio de confianza,
en envía al cocinero un condim ento especialmente picante, pese
te un tercero le ha advertido que éste sólo pretende disimular el
ar de la sopa envenenada por él, debe ser penado por homicidio
x>so - e n tanto no se admita incluso el dolo-. No es comprensible
qué el caso deba ser tratado -ceterisparibus- de m anera diferente
: la entrega del veneno. Si alguien sabe que quien quiere asesinar
1 vecino de departam ento está frente a la puerta principal con
revólver cargado y a pesar de ello la deja abierta pensando que
ZStW, tomo 89,1977, p. 23; comp. con más detalles supra IV, 4.
330
Claus Roxin
Tal desarrollo de la restricción de responsabilidad desde la

perspectiva de la dogm ática de la om isión es com prensible allí
donde se quieren evadir las consecuencias de u n a prohibición de
regreso construida demasiado rigurosam ente. Cuando, p. ej., Wekrle
(ver supra) condena por un hecho culposo a aquel que procura al
autor doloso u n revólver después que éste ha declarado que “daría
un golpe”, esto es correcto p o r sus resultados. Pero la im putación
de culpa ya está aquí presente porque se trata de la prom oción de
una inclinación reconocible hacia el hecho y no porque el prim er
causante haya asumido una posición de garante frente a la víctima
debido a la creación de una fuente de peligro. C iertam ente, esto
no rige para el caso del alquiler de u n departam ento expuesto al
fuego (T. Reich, tomo 61, p. 318); pero entonces - e n contra de
Wehrle- tam poco puede fundam entarse u n a punibilidad m ediante
la construcción de una posición de garante. Ya ha sido m ostrado el
hecho de que la elusión de las restricciones a la im putación m edian
te posiciones de garante, que pueden construirse arbitrariam ente
desde la acción prim aria, es idónea para difum inar las fronteras de
punibilidad en casos de cooperación no dolosa en hechos dolosos
y para extenderlas am pliam ente (en exceso).
Objetivamente tampoco es correcto que una posición de garante
existente frente a la víctima fundam ente de m anera general una am
plia responsabilidad del garante por hechos dolosos de terceros. Pues
el dicho de que uno no necesita norm alm ente contar con hechos
punibles dolosos, alcanza a todas las personas y, con ello, tam bién
a los garantes. Si, p. ej., los padres perm iten que su niño regrese
solo a casa, en la oscuridad, después de visitar a una com pañera
de estudios, no son responsables por hom icidio culposo cuando el
niño en el cam ino cae víctima de un asesino. Eventualmente sí son
punibles cuando envían a su hija, sin ningún control y de noche, por
un bosque en el cual desde hace algún tiem po han sido perpetrados
m uchos delitos sexuales no esclarecidos contra niños. Pero aquí ya
hay un caso de inclinación reconocible hacia el hecho; y la punibi
lidad ocurriría igualm ente cuando los padres hubieran enviado por
el camino a un niño extraño.
La posición de garante tiene una im portancia autónom a para la
responsabilidad del primer causante solamente en un punto: al existir
332
Roxin
-se al niño que peligraba o tom ar cualquier otra m edida de segu-

l. En todo caso, esta particularidad válida para garantes merece
ideración en la im putación al prim er causante.
Termino mi contribución sobre un problem a científico tan dis-
le como prácticamente significativo de la teoría general del De-
d penal, expresando mis parabienes por su 70mo. cumpleaños a
>ertTróndle, el gran comentarista y meritorio intermediario entre
)ría y la práctica, con un sentimiento de agradecimiento por un
o de muchos años.
334
Claus Roxin
bien de rechazo (3h Mi contribución en el Libro-Homenaje a Ho-

nig de 1970 si bien se refirió al texto de Honig que para entonces
llevaba ya cuarenta años de antigüedad, tenía, sin embargo, desde
el principio una intención m ucho más ambiciosa. Y es que mientras
L/omgperseguía el objetivo comparativamente más modesto de excluir
del tipo los cursos causales completamente impredecibles, casuales,
como “objetivamente no tenidos por fin [o no finales] ” y, por ello, no
imputables, yo, desde el principio, había reemplazado la “finalidad”
[Bezweckbarkeit] por la idea del riesgo y con ello había allanado el
camino para la actual expansión de la teoría de la imputación objeti
va. Las dos frases decisivas dicen(5b “La finalidad objetiva (...) de un
curso causal provocador de daños depende (...) de si la conducta de
la persona en cuestión ha creado un riesgo jurídicam ente relevante
de lesión a un bien jurídico típico o no lo ha hecho (...) Esta recon
ducción de la finalidad objetiva al principio del riesgo posibilita hacer
un despliegue de nuestro parám etro, lo cual podría perm itir elaborar,
para los delitos de resultado, una teoría general de la imputación to
talm ente desligada del dogma causal” [traducción libre].
El “despliegue” aquí anunciado ha llevado posteriorm ente al de
sarrollo de numerosas causas de exclusión de la imputación, de entre
las cuales mencionaré solamente a las más importantes (6h disminución
del riesgo, falta de creación del riesgo, falta de infracción del riesgo
permitido, falta de abarcamiento de los sucesos por el fin de protección
de la prohibición del riesgo, colaboración en una (auto) responsable
autopuesta en peligro, puesta en peligro de otro admitida por éste. A
través de una red de reglas de imputación, la totalidad de la teoría del
injusto ha obtenido de este m odo una nueva estructura.
Ver las refs. en Frisch, LH R oxin, 2001, p. 213, nota 3.

M Ver p. 133 y ss. Más tarde también, con notas adicionales en Strafrechüiche
Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 y ss.
<5) R o xin , LH H onig, 1970, p. 135 y ss.; publicado también en Strafrechüiche
Grundlagenprobleme, 1973, p. 126.
Hay una completa exposición de los efectos de esta doctrina en mi manual de
Derecho penal. Parte general, tomo 1, 4ta. ed., 2006 (sobre todo, aunque no
solamente allí, en los §§ 11 y 24).
336
¡.oxin
to óntico de valoraciónjurídica, sino sim ultáneam ente como el

0 punto de vista valorador’ti8). Pero, según él, sería más con
cite em plear el concepto de im putación objetiva en un sentido
de valoración - “y solamente en este sentido”(9)-. Para ello se
1valer tres razones.
.a n e c e s id a d d e l p ro c e d e r p a s o a p a s o e n la e la b o ra c ió n siste-
nática
.a im putación objetiva habría tenido la función razonable de
dlitar un afinamiento de la com probación causal. Con su ayuda
araría que el individuo debe ser considerado como “sujeto” de la
ucción del resultado y no solamente como “estación transitoria
ectividades determ inadas causalm ente”. La cuestión de cómo
ría ser valorada la relación entre sujeto y resultado tendría que
ar para “posteriores pasos de evaluación”; la evaluación de la
itabilidad objetiva “precedería” a éstas.
La n e c e s id a d d e s e p a ra r el ju ic io d e am tiju iicid ad d e su o b je to
Además sería recomendable^10) separar el objeto del juicio de
uricidad del juicio de antijuricidad. “La cuestión de si un re
do está vinculado con una acción perm itida o no perm itida se
enta recién cuando el actor era causa del resultado en el sentido
n centro personal de acción”. Si uno mezcla ambos pasos de
lación, se abandonaría “un fragm ento de aquella claridad que
ibía ganado al ‘descubrir’ la categoría sistemática de la imputa-
objetiva”.
E! d e se o d e ev itar u n a c o n fu sió n d e c rite rio s h e te ro g é n e o s d e

ev alu ació n
Por últim o, Maiwald, m ediante la propuesta de una impu-
ón libre de valores, quiere escapar al peligro de “utilizar el
M aixuald (nota 1), p. 476.

M a iw a ld (nota 1), p. 477. Sobre esto también las siguientes citas.
M aixuald (nota 1), p. 477 y ss.
338
Claus Roxin
1. La im p u ta c ió n ob jetiv a y la v a lo ra c ió n d e lo s su ceso s cau sales

¿ p u e d e n s e r e m p re n d id a s e n d o s p a s o s sucesivos?
En contra de esto pueden hacerse valer cuatro argumentos:
a) En primer lugar, no se puede dar una m edida de riesgo determ i
nada sin una valoración jurídica, y debajo del cual no se pueda
hablar ya de finalidad objetiva, sino solamente de casualidad.
En el caso ideado ya por Traegeren 1904413) y discutido también
por Honigí 14) y muchos otros autores, “de que A, en medio de
una torm enta, envía a su sobrino, a quien quiere heredar, a una
elevación cubierta por árboles”, según la concepción general
m ente reconocida^15) de Maiwald, se presenta una casualidad
cuando el sobrino, tal como quería A, es abatido por un rayo.
En esto, después de todo, se ha creado un riesgo que no hubiera
existido si el sobrino se hubiera quedado en casa. Pero aquí no
nos dicen cuál sería el parám etro prejurídico por el cual a pesar
de todo se admite una casualidad.
Por otro lado, Maiwald(16) quiere adm itir una imputación ob
jetiva cuando alguien había tom ado parte en el tráfico rodado
(13) a] respecto, Schünem ann, GA 1999, p. 207 y ss. (209 y ss.).

(14) H o n ig(nota 2), p. 186. Aunque aquí se presente uno ele los ejemplos acadé
micos más famosos de la literatura penal, se trata de hechos construidos que
resultan absurdos en la práctica e incorrectos en lojurídico. Es absurdo, por
que ninguna persona medianamente razonable se dejaría enviar, sin motivo
atendible, en medio de una tormenta a una elevación cubierta por árboles. Y
la formulación esjurídicamente incorrecta, porque el sobrino, tal como se ha
observado con frecuencia, es responsable por su propia conducta, de manera
que tampoco podría imputarse a A la muerte del sobrino si uno quisiera re
chazar una casualidad yver la muerte del sobrino como objetivamente final. El
caso recién alcanza el sentido que se le atribuye cuando es reformulado en el
sentido de que se trataría de un niño de quien A se quiere deshacer. Yes que
desde Struwwelpeter (la historia de Robert, el que puede volar: Pero Robert
pensó: ¡No, allá afuera se debe de estar espléndidamente bien!) sabemos que
a los niños les gusta salir en medio de la tormenta y la lluvia. Un niño tampoco
es responsable de su actuar, de manera que su muerte sería imputable a A si
se viera esto como objetivamente final.
(15) M a iw a ld (nota 1), p. 466.
(lfi) M a iw a ld (nota 1), p. 470.
340
Roxin
Lo que rige para la creación de un riesgo jurídicam ente des

aprobado tam bién puede aclararse em pleando los casos de
realización del riesgo. En el caso conocido como caso del ciclis
t a ^ ) , un ciclista había caído bajo las ruedas de un camión que
lo había adelantado sin respetar la distancia separadora mínima.
5i se llegara a com probar que el accidente tam bién se hubiera
producido en caso de que se hubiera respetado la separación
preceptuada, porque el ciclista estaba muy ebrio y los ebrios
suelen oscilar con su bicicleta hacia la izquierda más allá de la
separación preceptuada, no se habría realizado in concreto el
riesgo creado por el camionero, porque el respeto de la separa-
don preceptuada era indiferente para el resultado. Luego, los
lechos no pueden imputársele como hom icidio im prudente.
Este resultado es claro, comprensible y tam bién ha sido com-
lartido por el TFA en su resultado final.
En cambio, desde el punto de vista de una concepción de la
mputación libre de valores, se admite una finalidad objetiva
xas superar algunas dudas (¿puede considerarse como obje-
ivam ente final un resultado que ni siquiera con la conducta
debida hubiera podido ser modificado?) se plantea la cuestión
de cómo puede fundam entarse la im punidad del camionero sin
:ener que recurrir a la falta de realización del riesgo. Maiwald
Dpina^20) que ella “podría (...) fundam entarse por el hecho de
}ue las consideraciones de la teoría de las norm as llevarán a una
ixclusión del injusto, cualquiera que sea la fundam entación que
¡e diere para ello”. Pero ésta es una propuesta de solución muy
/aga y nada clara; los esfuerzos de fundam entación que origina
;e anulan al aplicar el principio de la realización del riesgo.
En tercer lugar, una imputación objetiva desnormativizada tam
bién implica el retorno a un tipo libre de valoraciones, lo cual
-S considerado como científicamente superado a favor de una
:oncepción que ve al tipo como injusto tipificado(21h Si bien
TFA, s. penal, tomo 11, p. 1 y ss.

Vlaiiuald (nota 1), p. 479.
v'Iás detalles sobre este desarrollo en R o xin (nota 6), § 10, n. marg. 10 yss.
342
Claus Roxin
a filtrar de la gran cantidad de sucesos precisam ente a aquellos

que por regla general son antijurídicos.
¡Y que no se argum ente que en otros casos del consentim iento
presunto el autor tam bién actuaría de m anera no propiam ente
delictiva! Y es que quien invoca el consentim iento presunto sí
lesiona bienes jurídicos ajenos aun cuando él, al hacerlo, pre
suponga que el portador del bien jurídico estaría de acuerdo
con ello si pudiera consultársele. En el caso de la pedrada, en
cambio, no se presenta en lo básico una lesión corporal, sino
tan sólo la atenuación de un suceso lesionador que se desarrolla
independientem ente del interviniente. El consentim iento del
portador del bien jurídico en la reducción del daño no deseado
no solam ente debe presumirse^SmuTlicluso debe considerarse
evidente debido a que nadie quiere sufrir un perjuicio grave^24).
En resumen: la separación entre im putación y valoración lleva
a una concepción del tipo que priva a esta categoría delictiva
su especial función sistemática y que, tam bién debido a esto, es
insatisfactoria.
d) En cuarto lugar, por último, habla en contra de una im putación a
la acción típica libre de valoraciones el hecho de que el legislador
describe en sus tipos aquellas acciones que él quiere prohibir
bajo pena (bajo reserva de la presencia de algunas causas de justi
ficación) . Pero solamente pueden prohibirse bajo pena aquellas
acciones que son intolerablem ente peligrosas para cada uno de
los bienes jurídicos protegidos. Como se sabe, no está prohibida
la conducción cuidadosa de vehículos, sino está perm itida. Y si
esto es así, no puede haber razonablemente una acción de matar
en el sentido del art. 222 C. P. [homicidio culposo] cuando se
produjere u n a muerte por culpa de un tercero.
Muchos seguidores de la nueva doctrina de la im putación obje
tiva ven precisam ente en esta idea la razón básica de la concep
ción de la imputación. Así, p. ej., dice Frisch(25) “que para una
Más sobre el caso especialmente polémico de la reducción del riesgo infra IV.6.
<25) Frisch(nota 3), p. 223.
344
loxin
ello, presupuesto de la conducta típicam ente delictiva, mas no

unto que deba ser tratado recién en la antijuricidad.
’ero incluso bajo el punto de vista de la antijuricidad, el respeto
esgo perm itido no puede ser interpretado como causa de jus-
:ión. Y es que las causas de justificación siem pre presuponen
i acción justificada sea necesaria para preservar el interés pre
erante (28b En los casos de riesgo perm itido no hay necesidad
;ctuar tal ponderación del caso concreto.
’or ejemplo, el conducir un auto respetando las reglas de tráfico
estando conform e a ley (y es atípico en caso de producirse el
ado lesionador del bien jurídico) aun cuando no sea necesario
luso tenia una finalidad desaprobada. Y la producción de un
) por regla generaljurídicam ente desaprobado también podría
iistificada cuando, p. ej., esto fuera necesario en el marco de
cción de estado de necesidad justificante. Con ello se ve que
lestiones de la creación del riesgo típico y su antijuricidad o
cación están situados en dos niveles muy distintos. Lo que, de
ra general, y no sólo de m anera excepcional en el marco de lo
ario, es siem pre cuestión del tipo.
Entonces, no se mezclan para nada el tipo y la antijuricidad
lo la im putación objetiva, y con ello el cum plim iento del tipo
.vo, se apoyan en el principio del riesgo (es decir, la creación y
ación de un riesgo jurídicam ente desaprobado).
Constituye una doctrina de la imputación objetiva orientada

n el principio del riesgo un “receptáculo am orfo de puntos de
ista valorativos muy distintos” sin “valor cognoscitivo”?
Ion este reproche, Maiwaldrecoge una crítica que fuera argüida
rim era vez por Armin Kaufmann, y que se sigue repitiendo hasta
i. En 1985 Kaufmann había dicho(29) que “no es manifestable”
elación especial entre resultado típico y autor que se pueda
r “imputación objetiva”. Se trataría tan sólo de un “conjunto de
loxin (nota 6), § 10, n. marg. 21.

LH aJescheck, tomo 1, 1985, p. 251 y ss. (271).
irm in K a u fm a n n ,
346
Claus Roxin
no abarca el fin de protección de la prohibición de crear riesgos; la

idea del fin de protección, proveniente del Derecho civil, constituye
u n instrum ento de interpretación metodológica, reconocido hace
tiempo y que, tal como ocurra en la interpretación del tipo, también
tiene que ser aplicado para precisar el principio del riesgo. Y que la
colaboración en una responsable y dolosa autopuesta en peligro no
deba ser im putada, resulta de que solam ente es objeto de la protec
ción de bienes jurídicos la colaboración en una lesión por el autor
de bienes jurídicos ajenos.
Por cierto que cuando yo p o r prim era desarrollé mi concep
ción de la doctrina de la imputación objetiva en el LH a Honig, la
expuse al principio de m anera aislada y sin incluirla en el contexto
sistemático total de la teoría del injusto. Pero ya en las “observacio
nes posteriores” para una nueva publicación que ocurriera poco
después^32) había dicho: “Una teoría de la im putación, tal como se
explica en el presente artículo, tendría que ser incluida en el marco
de un sistema penal construido ideológicam ente” [trad. libre]. En
la actualidad, no alcanzo a ver ninguna concepción del injusto que
siquiera m ínim am ente alcance la solidez que ofrece la red de solu
ciones a problem as, tendida con ayuda de la imputación objetiva y
estructuradora de toda la materia.
Precisamente aquellos que reproc-hanáncoherencia a la teoría de
la imputación objetiva no han podido desarrollar un propio esbozo de
solución para los problem as tratados por la teoría de la imputación.
Como hemos visto, ya Maiwald (33>deja en la oscuridad la solución
a los problemas que él quiere extraer del ám bito de la im putación
objetiva, o habla de “consideraciones referidas a la teoría de las
norm as” que “llevan a una exclusión del injusto cualquiera que sea
la fundam entación que se diere para ello”. También Hirschve en la
im putación objetiva, como ya se dijo, tan sólo un “resum en de pun
tos particulares”en el cual no puede encontrar ninguna conexión.
(32> R oxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 y ss. (146). Traduci

do al español por Diego M a n u e l L u zó n Peña bajo el título Problemas básicos de
Derecho penal, Madrid (ed. Reus), 1976.
(33) M a iw a ld (nota 1), p. 479.
348
Roxin
La o b jeció n d e u n a g ra n in d e te rm in a c ió n
Ya se ha refutado repetidas veces la objeción en el sentido de
los criterios de solución ofrecidos p o r los partidarios de la
em a doctrina de la im putación serían dem asiado indeterm i-
>s. Pero no p o r eso sigue siendo argum entada una y otra vez.
eemos en Samson(3?) que la doctrina de la creación del riesgo
imente cum pliría una función si pudiera explicarse qué tan
de deba ser el riesgo m ínim o creado por el autor. No obstante,
ticamente no se encuentran explicaciones de esta cuestión en
)ctrina de la im putación objetiva”. Y Hilgendorf38) afirma: “La
riña de la im putación objetiva es dem asiado indeterm inada
ofrecer en esencia más que un vehículo cóm odo para pro-
er la propia sensación ju ríd ic a ”. Tam bién Haas(39) opina que
el concepto del riesgo “se opera sin indicar en qué consistiría
nente el riesgo determ inante”.
La objeción se resuelve al destacar que la creación de un riesgo
licamente desaprobado solamente consiste en una denomina-
distinta y más precisa de la form ulación de aquello que antes
designado como “infracción del deber de cuidado” y que era
>cutiblemente reconocido por todos como presupuesto de la
lucta im prudente(4°). Por lo demás, en mi m anual he empleado
iués de todo once páginas(41) para tratar el tema de la “concre-
de la creación del peligro no perm itido”, desarrollando seis
metros que revisten al riesgo necesario de toda la determinación
ble en el marco de la imprudencia^4-). Y tam bién el elemento de
alización del riesgo no constituye nada distinto de lo que antes
ataba bajo el punto de vista de la “causalidad de la violación del
ir” y del “carácter esencial” de las desviaciones causales, aunque
Samson, LH a Lüderssen, 2002, p. 587 y ss. (588).

H ilg en d o rf (nota 31),
p. 33.
H a a s (nota 35), p. 210.
Más detalles en R o xin (nota 6), § 24, n. marg. 8yss.; Schünem ann (nota 13), p. 217;
Frisch (nota 17), p. 728 y ss.
R o xin (nota 6), § 24, n. marg. 14-40, pp. 1067-1077.
Cfr. aún cada uno de los parámetros en IV.3.
350
Claus Roxin
Ciertamente esto no puede ser. Pero tampoco es así. Y es que

el respeto o la infracción, p. ej., de disposiciones de tráfico tan sólo
constituyen indicios que perm iten o impiden afirmar la creación de
un riesgo penalm ente relevante. “Una infracción como ésta, por sí
sola, no fundam enta necesariamente el reproche de im prudencia
ni tam poco este reproche es necesariam ente excluido cuando se
respetan las disposiciones de tráfico...”!46). Con más razón los demás
criterios para averiguar un riesgo jurídicamente relevante -las llamadas
normas de tráfico, el principio de confianza, la evaluación mediante
una figura mensurable diferenciada, los deberes de informarse y de
omitir, la ponderación de beneficios y riesgos de una acción!47)- no
son, ninguno de ellos, el riesgo típicamente prohibido sino tan sólo
puntos de apoyo para su indagación. Entonces, no puede hablarse
de una circularidad de la fundam entación. El “riesgo jurídicam ente
desaprobado” solamente es una designación resum ida de los más
distintos presupuestos para su fundam entación.
4. La objeción de que no habría espacio p ara urna im putación ob

jetiva en los hechos dolosos
Hirsch, el paladín de la crítica finalista a la doctrina de la im
putación objetiva, la ha reconocido expresamente, en sus últimas
publicaciones pertinentes, p ara el ám bito de lejos m ucho más
im portante de los delitos im prudentes. “En cuanto al nexo de con
diciones entre acción y resultado en los delitos im prudentes (...)
la doctrina de la imputación objetiva tiene un campo de aplicación
justificado”!48). También en los delitos dolosos, a diferencia de antes,
él ya no ve el problem a como una cuestión del dolo. Pero aquí aun
ahora pretende!49), en caso de respetarse el riesgo permitido, eludir
la imputación objetiva basándose más bien en la falta de tentativa. “Si
en una sociedad las conductas se encuentran de conform idad con el
deber de cuidado (...) no constituyen un medio con el cual se pueda
(46) TFA, s. penal, tomo 4, p. 185.

!47) Cfr. en los detalles, R o xin (nota 6), § 24, n. marg. 14 y ss.
(4S> Hirsch, LH Lampe, 2003, p. 515 y ss. (523).
!49) H irsch (nota 48), p. 519.
352
Roxin
Duede abrir una propia rúbrica para la creación del riesgo y de-
ínarla “conducta típica”. Pero como Frisch, para esta conducta
i exige en principio los mismos requisitos que yo exijo para la
:ión de un riesgo jurídicam ente desaprobado, se trata tan sólo
aa diferencia term inológica y no de una m ateria^54*).
Otros analistas también hablan de un “problema aparente”. Schüne-
t(55) fundam enta esta afirmación con el hecho de que, en un
o de resultado, recién “ambos conjuntam ente” (es decir, crea-
de riesgo o conducta típica más realización del riesgo) llevan al
plimiento del tipo. Haas(5g) se refiere a que “tam bién según la
epción de Frisch la conducta típica no consiste en otra cosa que
. creación de u n riesgo no perm itido y que definido ex-ante”.
Cuando se reúnen creación del riesgo y realización del riesgo
el mismo techo de la im putación objetiva, no se puede decir
ao hace Frisch(57)- decir que esto implicaría una “inflación im-
nente de la imputación objetiva del resultado para convertirla
na supercategoría”. Y es que, como las circunstancias que deben
izarse, así como el tipo y la sucesión de los pasos evaluadores son
lismos, ambas concepciones desem bocan en lo mismo.
La objeción de que la disminución de! riesgo no im pediría la

imputación del resultado
En los últimos años, ha tenido la mayor resonancia crítica una
e comparativamente menos im portante de la doctrina de la im-
.ción objetiva, la disminución del riesgo, a la cual se han dedicado
ro trabajos específicos^58). Mientras que Sancinetti, siguiendo a su
Más argumentos al respecto en R o xin (nota 6), § 11, n. marg. SI.

S c h ü n em a n n (nota 13), p. 216.
H a a s (nota 35), p. 202.
Frisch (nota 52), p. 31. M a iw a ld (ver nota 1, pp. 467, 479) recoge este dicho
pero lo vincula con otro senddo, es decir, con el de una normativización de la
imputación objetiva.
En sucesión temporal: Samson (nota 37); F.-Chr. Schroeder, Die sogenante Risikove-
rringerung, en: H efendehl (coord.), Empirische und dogmatische Fundamente,
354
Claus Roxin
es decir la compensación a nivel del tipo de los daños inminentes, re

sulta francamente erróneo cuando se trata de la afección de distintas
personas”. Pues sí, eso es cierto, pero nadie ha querido aplicar hasta
ahora el principio de la disminución del riesgo a casos como ésos. Es
decir, el caso del traslado del riesgo no pertenece, desde el inicio, al
ámbito de la disminución del riesgo y de la exclusión de la imputación.
Otros ejemplos destinados a refutar el principio de disminución
del riesgo o bien no implican ninguna dism inución de riesgo o, en
todo caso, ésta no resulta ser tan clara como para tener que exigir
una exclusión de la imputación. Así, p. ej., Schroeder<62) dice sobre el
caso de la desviación de un riesgo de una parte del cuerpo a otra:
“El dedo es más im portante para un pianista, el pie lo es para un
corredor, la cabeza y la cara lo son para un actor”. Por ello “sería
indebido hacer un saldo del daño corporal en relación con distintas
partes del cuerpo y órganos”. Y Kindháused63> construye el caso de
alguien que desvía una piedra que amenaza alcanzar un ojo, hacia
el dedo de la víctima, el cual a partir de entonces “queda tieso de
m anera perm anente”. El si un pianista estaría conform e con esto,
le parece a él “dudoso. Y las dudas aum entan masivamente cuando
se descubre que el autor conocía las circunstancias específicas de la
víctima. ¿No es que en realidad, en tal caso, ya se habría cumplido
el tipo objetivo de una lesión corporal?”.
Pero con todo esto tan sólo se ha probado que, en casos dudo
sos en los cuales se tiene que preguntar prim ero a la víctima, no se
puede adm itir una disminución del riesgo y que la situación de vida
de la víctima tam bién puede ju g a r un papel para la evaluación de la
cuestión de si existe una disminución del riesgo. Los problemas de
delimitación, como éstos son inevitables y tam poco pueden ser eli
minados o simplificados recurriendo, como p roponen mayormente
los oponentes del principio de la dism inución del riesgo, a la causa
de justificación del consentim iento presunto. Y es que ésta se vería
precisam ente expuesta a la misma inseguridad, motivo por el cual
debe ser rechazada.
<62) Schroeder (nota 58), p. 160.

Kindhauser (nota 58), p. 444.
356
Roxin
P alabras fin a les

La doctrina de la im putación objetiva, que trasciende a la de
íalidad objetiva y se basa en el principio de riesgo, si bien se ha
aesto en la literatura alem ana y tam bién en gran m edida en la
riña internacional, todavía ofrece m ateria de discusión en nume-
s puntos, tal como lo m uestra la posición restrictiva de Maiwald
e ha sido el punto de partida de este análisis. Por ello, puede
sea razonable que también yo, como partícipe de los orígenes de
doctrina y de su desarrollo, intervenga en este diálogo e intente
egir algunas cosas. Agradezco a Manfred Maiwald, el eminente
ga y gran prom otor de nuestra dogm ática penal, por haberme
irado a ello y deseo para él, ju n to con mis más sinceras felicita-
es por su septuagésimo quinto cumpleaños, m uchos años más
"uctífera y creativa labor.
358

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CHOS RESERVADOS: D EC R ETO LEGISLATIVO N ° 822

'¡ida la reproducción de este libro por cualquier medio,

2, La imputación objetiva en el Derecho penal

aosición e Impresión: Editora y Librería Jurídica

A. LA TEORÍA DE LA RELACIÓN CAUSAL

í. Sobre la problemática del concepto de causalidad desde

B.LA ULTERIOR IMPUTACIÓN

2. Creación de un riesgo no perm itido................................ 85

2. Delitos de abstracta puesta en peligro.............................. 165

Observación previa............................................................................ 184

ACERCA DE LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO

Jurisprudencia y doctrina dominante..................................... 218

ADECUACIÓN E IMPUTACIÓN OBJETIVA

:cuación e imputación objetiva en caso de infracciones

CAUSALIDAD Y POSICIÓN DE GARANTÍA

La corrección material de este criterio y su aplicación

EL SOCORRISTA ACCIDENTADO Y CAUSANTE

In tro d u c c ió n ...................................................................................... 273

El socorrista accidentado.......................................................... 277

6. Daños al socorrista que surgen de una autopuesta

I. Las teorías antiguas................................................................... 305

3. La promoción de una persona reconociblemente

2. ¿Puede legitimarse una imputación objetiva <=*-

La presente segunda edición del libro (la prim era apareció en

ss.). Este segundo tomo todavía está pendiente de publicación en

Dr. Manuel A. Abanto V.

AG [Amtsgericht] Juzgado (Tribunal) Municipal

Z [Deutsche Strafrechts-Zeitung] Periódico de Derecho penal alemán

JuS (Juristische Schulung] Aprendizaje jurídico (revista)

OECD Organisadon for Economic Cooperation

TFA [BGH] Tribunal Federal (Supremo) alemán

TSL Tribunal Superior del Land (Estado

T. Land Tribunal del Land (Estado Federado)

TUE [EGV] Tratado de la Unión Europea

UE[EU] Unión Europea

vers. ant. [a. F]. versión antigua

VRS Colección de Derecho del Tráfico

ZfRV [Zeitschrift für Revista de Derecho Comparado

En el original alemán, este título corresponde al capítulo 11 (§11).

im Straf- und S ch ad en sersatzrech t”, 1912; Larenz, “Hegels

Tun und Unterlassen”, 1965; Kienapfel, “Das erlaubte Risiko im

von Hippel, Gefahrurteile und Prognosenentscheidungen in der

beim rechtfertingenden Notstand”, LH a Bruns, 1978, p. 89 y ss.;

a Armin Kaufmann, 1989, p. 189 y ss.; Nettesheim, “Kónnen sich

“VerkehrsstrafVerfahren 1992, p. 7 y ss.; R Peters, “Der EinüuB von

“Die traditionelle Strafrechtsdogmadk vor neuen Herausforderungen:

p. 267 y ss.; Puppe, “Die Erfolgszurechnung im Strafrecht”, 2000; Binns,

Betrug”, 2002, p. 51 y ss.; W. Frisch, “Zum gegenwártigen Stand der

a Rudolphi, 2004, p. 259 y ss.; H. Schneider, “Kann die Einübung in

Bibliografía en idioma extranjero: Gimbernat Orcleig, “La causalidad

teoría de la imputación objetiva”, en: “Teorías actuales en el derecho

este resultado se hubiera basado en una pura casualidad. Cuando A

3 Como es sabido, la causalidad es un tema muy polémico en las

inaplicables las ideas causales tradicionales al pensar en dimensiones

(4) De manera enérgica, a favor de entender la causalidad como fuerza actuante

tienen que rechazar una causalidad de la omisión. Por el contrario,

6 La jurisprudencia y la doctrina dom inante, para verificar la

7 En general se acepta que la teoría de la equivalencia basa

8 Se tiene a Julius Glaser como el prim er representante de la teo­

cuando la lesión corporal no pudiera ser suprimida m entalm ente

(18) Manifiestan dudas de principio en cuanto a la importancia del principio causal

el embarazo h a causado las deformaciones de los niños nacidos

8 Se tiene a Julius Glaser como el prim er representante de la teo

otras causas de los daños. La circunstancia de que solam ente se hu

20 Si se entiende la teoría de la equivalencia en el sentido ex

Si A da a B comida envenenada cuyo efecto m ortal iba a produ

de la imputación, “ha desatado prácticam ente un cambio de para

debe afirmarse la creación de un peligro y habrá punibilidad por ase