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14 de Marzo de 2017
¿Cuáles son las relaciones entre derecho y moral?
Los derechos fundamentales tienen vinculación tanto con la moral como con el
poder estatal. A lo largo de esta clase veremos la vinculación entre estos
elementos.
*Preguntas preliminares:
¿Observa alguna diferencia entre una norma del COT y las normas del capítulo
III de la Constitución chilena? Respecto de los derechos fundamentales es
relevante adoptar una posición moral, respecto de las normas del COT no ya
que el razonamiento de estas normas es instrumental. Las estructuras del
debate respecto a los derechos fundamentales parten de posiciones morales.
Las normas de derecho fundamentales nos reenvían siempre a debates
morales lo que no ocurre con las normas orgánicas.
¿Qué diferencias observa entre las afirmaciones siguientes?
A) Yo tengo derecho a la vida (enunciado descriptivo)
B) Yo tengo derecho a una pensión digna después de haber trabajado toda mi
vida. (moralidad critica).
C) No tienes derecho a criticarme. (exclusión por razón retorica).
D) Los derechos de los animales son promovidos por asociaciones animalistas.
Derecho y Moral
¿Cuáles son las relaciones entre derecho y moral?
Veremos cuáles son las respuestas que la doctrina jurídica ha proporcionado.
1. Aproximación Iusnaturalista
Nino (para ser iusnaturalista según este autor hay que estar de acuerdo con
estas dos afirmaciones):
a. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. (todos los
seres capaces por estar dotados de razón son capaces de distinguir entre
el bien y el mal, y de acuerdo a esto se desprende si una norma es exigible
o no) (tesis moderna clásica).
b. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si
contradicen aquellos principios morales de la justicia. (NO se requiere que
un ddff este recogido en una norma jurídica para que sea reconocido como
tal) (es esta la afirmación principal de iusnaturalismo).
*El iusnaturalismo reflota después de la segunda guerra mundial, porque
las reglas del estado alemán si bien eran válidas formalmente estaban en
contradicción con los principios morales, para los iusnaturalistas el test de
validez tiene relación con la validez moral de la norma no con el
procedimiento formal de esta.
2. Aproximación positivista
Un planteamiento positivista “tipo” afirma la no vinculación de lo jurídico a un
orden suprapositivo que se suele identificar con el Derecho Natural.
¿Cuándo existe un ddff para un positivista? No requiere tener contenido moral,
pero no niega la existencia del contenido moral, pero no es por el contenido
moral que es norma jurídica, es porque es válida formalmente.
20 de Marzo de 2017
c. Predominio de los principios sobre las reglas. El principio es una norma abierta
porque es un mandato de optimización, en cambio la regla es un mandato
rigido (se cumple o no). La creencia es que las normas sobre ddff son
eminentemente principios eso le da al juez un amplio ámbito de maniobra.
d. Garantías judiciales de los DDFF. Hay mayor garantía sobre los DDFF.
g. Desplazamiento del conflicto político al terreno judicial (ver texto Atria). Las
discusiones se entienden a despolitizar no se dirigen a los órganos que
producen las normas, sino que se dirigen a los tribunales. Por ejemplo ¿Cuál es
la razón del conflicto con las ISAPRES?, Es el alza unilateral del precio, como no
existe una norma en el ámbito político (legislador) el conflicto se ha desviado
hacia los tribunales. Lo que quiere la ciudadanía es una norma política que
regule a las ISAPRES, como no existe traslada el conflicto hacia los tribunales.
Para Atria no es algo bueno porque despolitiza y le quita legitimidad a el
legislador.
21 de Marzo de 2017
1) Características:
a. Fundamentalidad (expresan necesidades vitales que son causa y condición de
legitimidad de la vida civil y de la democracia). Protegen necesidades que son
consideradas valiosas en un sistema jurídico.
b. Universalidad relativa e igualdad (universalización). A diferencia de otros derechos
son universales, la idea de unviersalidad termina remitiendo a la idea de igualdad.
c. Los DDFF consisten en expectativas negativas o positivas (garantías primarias).
d. Los derechos son indisponibles. Es decir son irrenunciables, porque están
radicados en la naturaleza del ser humano. El Estado NO los puede eliminar.
e. La obligación de reparar judicialmente la lesión del derecho es una garantía
secundaria. En el pensamiento de Ferrajolli es de una garantía secundaria.
f. Pretensión moral positivizada, habitualmente en norma constitucional.
g. Son la expresión del Individualismo. Esto tiene que ver con que los derechos son
construcción liberal, porque a estos les interesaban los individuos y NO la
sociedad.
Un subsistema dentro del sistema jurídico COACTIVIDAD. Para que un derecho fundamental
sea reconocido se requiere su positivización. No se depende que una persona respete un
derecho de forma espontánea, si no respeta el derecho se usa la “fuerza” institucionalizada
del Estado.
Los derechos humanos actúan en la vida social y están condicionados por elementos
extrajurídicos. EFICACIA. Por ejemplo, en el sistema chileno todos tenemos acceso para
pagar un tratamiento de salud, pero no es cierto que una persona en Chiloé tenga el mismo
acceso a la salud que una persona en Santiago. En la práctica para ejercer un derecho
estamos condicionados por situaciones extra jurídicas.
Esta es una definición más normativa, donde dice como deberían ser los derechos
fundamentales.
Se diferencia con Ferrajolli en que Peces Barba da un contenido moral a los derechos
fundamentales. Es una visión ecléctica.
¿Por qué?
FUNDAMENTACION
Moral
Derechos fundamentales
¿Para qué?
GARANTIAS
Derecho
(10) Feminismo
Prolongación de la
Perspectiva norma básica
interna material de
identificación
Limitación del
poder/tutela de
pretensiones
morales de
individuos y
grupos
Un sistema jurídico no se compone solo de ddff, pero aquí trataremos que estas tienen
funciones que no tienen otras normas que componen el mismo
Las funciones que podemos identificar varían según la perspectiva.
1. Perspectiva externa: hace que miremos el sistema desde fuera (desde lo político).
Dentro de esta la función predominante es legitimación del poder, los derechos
sirven a el proceso de racionalización del poder que vimos era propio de la
modernidad. Le da una justificación al poder. Requerimos que los sujetos cumplan
la norma por razones externas al temor. Esa adhesión la facilita las normas de
ddff. Los ddff funcionan como contención porque dan un elemento a la comunidad
a adherirse. Esta es la razón por la que incluso estados dictatoriales incluyen
derechos con el objetivo de legitimarse. El sistema jurídico no depende solo de la
coacción, sino que debe haber una adherencia espontánea y hoy esta mediada
por la noción de derechos fundamentales.
2. Perspectiva interna: mirada al interior del sistema (jurídica). Encontramos dos
funciones:
a. Prolongación de la norma básica material de identificación. Entenderemos
como norma básica de identificación la cpr, porque es la que nos dice cómo se
crean las otras normas y que contenido deben tener esas normas, y si una
norma se aparta no es válida. Los ddff están en la cpr entonces nos dicen como
deben ser creadas las otras normas del sistema y que contenido deben tener.
Por ejemplo, la norma “el derecho protege la vida del que esta por nacer” uno
podría decir que quizá una norma que no proteja la vida del nonato es entonces
inconstitucional. También fija un procedimiento porque como el mandato es a
la ley, entonces si se dictara un reglamento sobre este contenido no sería el
procedimiento adecuado, pero además nos dice que dentro de las leyes y aquí
nos dice que se puede regular a través de la ley simple. Los derechos se
transforman en criterios de validez formal y material. El hecho de que los
derechos se hayan transformado en un criterio de validez material está ligado
con el otro fenómeno de la constitucionalización de las ramas del derecho
(elemento del neoconstitucionalismo). Ejemplo: antes del proceso de
constitucionalización respecto del matrimonio este se regulaba solo por la ley
civil de matrimonio, pero luego del proceso de constitucionalización se
comienza a discutir el matrimonio en términos de igualdad que es un derecho
constitucional.
b. Limitación del poder/tutela de pretensiones morales individuos y grupos: Los
derechos son desde su origen (pensamiento liberal) son formas de limitar el
poder de ahí que estén dentro del concepto de estado de derecho. Dworkin
define los derechos como triunfo ante el poder. Tutela de pretensiones, tanto
individuales como colectivas. Por un lado, limita y por otro los derechos crean
garantías de intereses. Por ejemplo, si digo tengo derecho a propiedad tengo
una regla donde nadie me puede expropiar de mi propiedad, pero también es
una pretensión o interés amparado.
28 de marzo de 2017
Primera generación: comprende los primeros derechos que fueron recogidos por
algunos instrumentos públicos, por las dos grandes declaraciones (Francia y Virginia,
finales del siglo XVIII) y los derechos que se recogían en esas declaraciones eran solo
algunos y básicamente recogían derechos civiles, por ejemplo, el derecho a la vida,
propiedad, la igualdad, pero solo en versión formal. Derechos muy ligados a una ideología
liberal. El derecho a voto es un fenómeno posterior al siglo XVIII y se extiende en el siglo
XX. En esta generación se suelen incluir tanto los derechos civiles y políticos, aun cuando
los políticos no surgen en la misma época que los civiles, sin embargo, cuando se clasifican
los derechos los políticos suelen ser comprendidos en la primera generación. Entonces al
tener en cuenta el pensamiento de estos derechos es liberal y entonces la preocupación
es proteger para los individuos libertades negativas (prohibiciones para el Estado de
interferir en la vida privada). Los derechos de primera generación son claramente
individualistas.
Segunda generación: Son los que se suelen conocer como derechos económicos, sociales
y culturales a diferencia de los primeros surgen más hacia el siglo XX, en el momento
histórico entre guerras, y esto también tiene relación con la gran crisis en Estados
Unidos y el movimiento obrero, se produce esta combinación debido a la Revolución
Industrial, hay una baja financiera producto de la 1 Guerra Mundial, hay un movimiento
político de los obreros entonces hay un reclamo por mejores condiciones de vida en el
ámbito del trabajo que eclosiona porque las condiciones de cobertura individual se ven
alteradas por la gran crisis. Surge un movimiento social que lo que hace es poner en
evidencia lo estrecho de la protección de los primeros derechos, porque estos derechos
civiles no garantizaban condiciones de vida digna. Lo que hay es una crítica al capitalismo,
se critica la lógica individualista, entonces se comienza a pensar en clave de grupos
(sindicatos surgen en esta época). La doctrina que está detrás de estos derechos NO es
liberalismo clásico, sino que el socialismo, también razonan respecto de estos derechos
los liberales igualitarios. Son derechos donde el individuo los puede seguir ejerciendo solo.
Tercera generación: Es la generación más reciente, es de finales del siglo XX, en general
es una generación que coincide con el proceso de internacionalización de derechos
humanos, surgen normas internacionales, su gran característica es que en esta
generación irrumpe más fuerte la idea de grupo (colectivos titulares de derechos). Por
ejemplo, la libre determinación de los pueblos el titular es el pueblo, este derecho surge de
un proceso histórico que es el proceso de descolonización (África y Asia). El derecho al
desarrollo también funciona en clave colectiva, y ese derecho permite que se discuta la
posibilidad de que los Estados tengan por ejemplo derecho a reivindicar recursos
naturales, lo que decide el Estado es nacionalizar, que los recursos son del Estado y NO
del privado. La solidaridad implica que asumo los costos de ayudar a otro, no así la
igualdad. La crítica al derecho de segunda generación es que en este los individuos se
asocian de manera estratégica sigue existiendo una reivindicación de derechos
individuales mientras que en los derechos de tercera generación el individuo necesita a
la comunidad para la reivindicación de sus derechos. (*).
*Los derechos a las minorías cuando se habla de igualdad esta en segunda generación,
en cambio sí se habla de la minoría como reconocimiento cultural seria de tercera
generación. Cuando se reivindican derechos como identidad estamos en los derechos de
tercera generación.
Este es un tema abordado por Peces Barba, se cierne particularmente sobre los
derechos de segunda generación (derechos sociales) porque estos derechos no
funcionan como libertad negativa, sino que se necesita una interferencia del Estado, si
alguien no puede pagar su educación el derecho debe pagar la educación de esta
persona. Y aquí surge el problema de la escasez, porque el Estado no puede garantizar
todos los derechos. El problema que se ha planteado por algunos autores es que si no
se puede asegurar a todos entones no estamos hablando de derechos, porque los
derechos deben ser universales. La manera en que se ha controvertido esa crítica es
comenzar a pensar cuánto cuesta garantizar un derecho de primera generación
(acceso a la justicia), que en ocasiones es mayor el precio que un derecho social, por lo
tanto la discusión seria más bien ideológica, en donde se intenta excluir a los derechos
sociales para conservar los derechos de primera generación (liberales) (Eduardo
Rabossi autor argentino).
Se deja de tomar los derechos como pretensiones morales y se positivizan. Fines del siglo
XVIII con la inclusión de las pretensiones en textos generales y tardíamente en las
Constituciones.
Hay una doble expansión por un lado los titulares y los derechos que también se amplían.
Desde el punto de vista de la titularidad de los derechos, implica un paso del individuo
abstracto al individuo situado o contextualizado lo que supone admitir que, aunque los
derechos son universales hay algunos que corresponden a situaciones concretas y a
personas específicas. Ejemplos. derechos de los niños, de los trabajadores, de las mujeres
etc.
Esta terminología se atribuye a Bobbio. Surgen derechos para sujetos específicos, esto
ocurre porque se encuentran en desventaja (vulnerabilidad) en relación a la generalidad.
En algún momento se toma conciencia que no bastaba con atribuir derechos generales
porque los sujetos en desventaja viven con alguna particularidad.
NO reemplaza a los derechos generales solo los complementa
En nuestra constitución prácticamente no existen derechos específicos. Solo hay
derechos para un individuo abstracto (sin elemento concreto de la vida social).
Se adoptan técnicas de regulación que son capaces de recoger de mejor forma las
particularidades de las personas en desventaja.
Se recuerda la cuestión de las funciones que dice relación con el especial rol de los
derechos en el sistema que deriva de su inserción en la norma básica de identificación del
sistema y al estar las normas de ddff en el texto constitucional entonces participan de
los rasgos propios de estas, que son básicamente dos (1) Portadores de ciertos valores
socialmente relevantes, a través de los cuales se organiza una sociedad determinada,
esto se ve reflejado en el Capítulo I de la Constitución (bases de la institucionalidad), y (2)
además hay principios de organización por ejemplo los principios de juridicidad (6 y 7), el
articulo 4 como auto comprensión de república democrática, articulo 8 (probidad y
publicidad) estos son dos relevantes con la regulación de la libertad de expresión ya que
sin publicidad de las funciones del estado no se garantizan adecuadamente los ddff. Esto
nos demuestra que las Constituciones tienen adhesión a ciertos valores y también
regulan principios de organización del poder. Este subsistema de derechos
fundamentales (conjunto de normas que regulan ddff y que tienen cierta coherencia
entre sí) y este subconjunto intersecta con la Constitución (se intersecta pero no se
identifica con la Constitución, porque hay ddff que están en leyes o tratados
internacionales, es decir, no todos los ddff son normas constitucionales).
La idea de que tienen jerarquía superior se ilustra en el esquema con el subsistema de
seguros, pero es evidente que no tienen el mismo status que las normas de ddff.
Función objetiva Los derechos fundamentales
como subsistema son una
prolongación de la norma básica
material de identificación
(3) Normas que fijan los contenidos de los derechos y los comportamientos que se
pueden realizar en base a esos contenidos: Son las normas que intuitivamente se
reconocen como ddff
• Normas permisivas: son las que implican para quien no es el titular del derecho una
prohibición de interferir con el ejercicio del derecho, entonces para el titular implica una
permisión, corresponden en general con las libertades. La libertad requiere
correlativamente una prohibición a otros.
• Normas que establecen potestades: Lo característico es que la norma otorga un poder
al sujeto para cambiar una situación jurídica. Entonces correlativamente debe haber
otro (Estado) que debe quedar en posición de sujeción. Por ejemplo, el derecho a la acción
existe una sujeción del poder judicial que consiste en la exigibilidad del ejercicio de la
jurisdicción si se requiere un tribunal para que intervenga no se puede negar porque
existe un principio de inexcusabilidad. Otro ejemplo: ciertos derechos que se plantean en
un plano electoral, como presentar una lista esto presupone una acción del Estado. Ese
“otro” siempre es el Estado. Se establece la idea de potestad para dar cuenta que es una
categoría que no calza con las anteriores, a propósito del derecho a la acción.
• Derechos subjetivos: son aquellos que tienen una estructura prestacional, es decir, que
desde el punto de vista del titular implican una facultad para exigirle a otro una
prestación con contenido determinado que satisface la necesidad o interés. Por ejemplo,
el derecho a la salud (entendido como derecho social), el estado garantiza la cobertura
de la salud. Hay una garantía para satisfacer la necesidad que estoy invocando. Hay una
satisfacción directa de una pretensión.
La diferencia entre potestad y subjetivo es que la actividad estatal no tiene la misma
naturaleza, en el primer caso solo permite en el derecho a la acción iniciar un
procedimiento en el caso del derecho social la actividad estatal va directamente a
satisfacer una pretensión.
03 de Abril de 2017
(4) Normas que regulan garantías a los derechos:
Las garantías son un tipo de normas que protegen el ejercicio de las normas que fijan
contenido.
• Normas genéricas. P. ej. Recursos de inconstitucionalidad, nulidades: Por ejemplo, las
mismas normas que establecen la estructura del estado de derecho. Los recursos de
inconstitucionalidad también son garantías no exclusivamente de derecho, porque no
todas las normas de la constitución son derechos fundamentales. La posibilidad de
acceder a un órgano que declare la inconstitucionalidad de una norma que viola un ddff
es también una forma de proteger los ddff.
• Normas que protegen intereses incluidos los derechos fundamentales: Dentro de las
garantías un lugar protagónico lo tienen las garantías procesales. El objetivo de las
garantías procesales es la eficacia de las normas, sin las normas procesales no hay
protección de intereses. Son normas en que el procedimiento este incluido para proteger
intereses. Por ejemplo, el recurso de protección. Son normas específicas para proteger
intereses incluidos ddff de forma específica en el caso chileno está el recurso de
protección, recurso de amparo, recurso económico, etc.
• Normas sancionadoras: Buena parte de ellas se encuentran en el Código Penal, por
ejemplo, el homicidio protege el derecho a la vida, la norma que penaliza la injuria protege
el derecho al honor, entonces la gran mayoría de las normas penales protegen derechos
fundamentales.
En este caso nos vamos a enfocar en el concepto de normas que fijan los contenidos de
los derechos.
Estas listas son enunciativas NO taxativas.
Derechos personalísimos: Son entendidos como aquellos derechos que protegen la
individualidad de los sujetos sin atención a su dimensión social. Entonces son los derechos
del individuo ensimismado. Se protege solo porque se constata una realidad fenomenológica
o biológica.
• Vida, integridad física y psíquica: NO requiero interactuar en sociedad para que me
protejan la integridad física y psíquica.
• Libertad ideológica y religiosa (libertad de conciencia): Es personalísima porque no es
necesario expresar la libertad de conciencia. Se forma una ideología en su fuero
interno.
• Derecho al honor: Contemplado como la versión de autoestima. Una persona puede
tener una visión de si mismo y nadie lo puede obligar a tener una visión contraria. NO
estoy obligado a aceptar la percepción de mí misma que otros tengan. También se da
en el fuero interno.
• Objeción de conciencia:
04 de Abril de 2017
Derechos políticos: es una etiqueta muy usada y se refiere a aquellos derechos que
protegen la participación en la dimensión social, en específico la política.
• Derecho a voto
• Derecho a acceder en igualdad de condiciones a los cargos y funciones públicas.
Según el sistema jurídico podría haber otros, por ejemplo, el derecho a petición, derecho
a participar en plebiscitos.
Derechos de seguridad jurídica: alude a una dimensión que protegen las posiciones jurídicas
de los individuos, particularmente en el ámbito del proceso, particularmente cuando el
proceso es penal.
• Derecho a la libertad y a la seguridad, por ejemplo, la libertad ambulatoria, porque si
miramos el 19 numero 7 lo que tutela es la posibilidad de que los sujetos no sean
privados arbitrariamente de su libertad.
• A la asistencia letrada (derecho a tener abogado/a), a la tutela efectiva etc.
Son múltiples y esto depende de que tan garantista sea un ordenamiento jurídico, Chile
es considerado garantista.
• Derecho a la educación.
• Salud.
• Seguridad social.
• Vivienda
• Propiedad
Esta clasificación ya no mira el contenido de los derechos sino a como estos se ejercita, lo
que miramos ahora es la facultad que se le protege al titular del derecho. A que habilita el
derecho al titular. Mirado solo desde el punto de vista del titular.
La contribución de este autor fue ofrecer una mirada de los derechos que no pone solo
acento en el titular sino también de quien está obligado a garantizar ese derecho. Por eso
se habla de derechos correlativos.
• Derecho subjetivo (right) Deber (duty): Supone desde el punto de vista del titular
(izquierdo) encontramos una facultad que se correlaciona con un deber, y este deber
es hacer algo. En el fondo aquí hablamos de los derechos prestacionales. Existe una
facultad para exigir a otro un deber.
• Libertad NO derecho (non right). Aquí hay un privilegio que se correlaciona con un
no derecho de la contraparte. Aquí se habla sobre la no interferencia.
• Potestad Sujeción (liability). Lo que el sujeto tiene es una potestad que se
correlaciona con una sujeción de parte del Estado. Aquí encontraríamos la estructura
del derecho a la acción.
• Inmunidad Incompetencia (disability). Aquí se introduce una nueva estructura,
permite explicar la institución de la objeción de la conciencia (oponerse a un mandato
legal por principios valóricos, por ejemplo, negarse a cumplir con el servicio militar).
Hay un sujeto que tiene una obligación que le impone al estado en el caso del aborto
el sujeto no son las mujeres sino los que intervienen en la interrupción del embarazo
(doctores), entonces si el aborto se transforma en una prestación medica el doctor
tiene un mandato legal a cumplir, para que opere la objeción de conciencia entonces
el doctor se niega a realizar el aborto por principios valóricos. El ordenamiento
reconoce con carácter excepcional casos en que los sujetos están habilitados a no
cumplir un mandato legal.
Los Limites
El punto de partida general es que no existen derechos absolutos, esto equivale a sostener
que no existen derechos que no pueden ser limitados, todos pueden ser limitados
incluyendo el derecho a la vida.
• Limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho.
• Los límites permiten articular el ejercicio de los derechos en el marco de la vida social.
Si no tuviéramos limites no podríamos administrar esto. Que cada uno tenga las
mismas posibilidades que otro eso significa que eventualmente un derecho puede ser
restringido. Incluso hay límites respecto de ciertos bienes que no son derechos, por
ejemplo, no puedo torturar un animal, aunque este sea un bien porque hay una regla
que limita el derecho a disposición sobre ese bien.
• Los límites a los DDFF, en general, deben estar establecidos por ley (sistema de
reserva legal) y satisfacer exigencias sustantivas (conformidad con el modelo
democrático y el principio de proporcionalidad y prohibición de transgresión del
contenido esencial). Existe una exigencia formal para limitar el derecho (reserva de
ley), es decir, el limite debe estar establecido por ley. Pero además en el derecho
comparado los limites no solo basta con que estén en una ley, sino que también deben
tener exigencias de contenido (material).
• Existen límites ordinarios y extraordinarios (estados de excepción constitucional).
Existen en la mayoría de las constituciones situaciones excepcionales que permiten
la aplicación de mayores límites, no están vigentes siempre, requiere que primero se
decrete el estado para luego limitar.
• La limitación es una facultad que se le concede al legislador y que tiene por el propósito
hacer convivir esos distintos derechos, los limites están sujetos tanto a exigencias
formales (reservas legales en el caso chileno) y además exigencias de carácter
sustantivo que en general dicen relación con el respeto del principio democrático,
cláusula de contenido esencial, etc.
Estos dos textos sirven para comprender que no solo es una construcción doctrinal, sino
que también está contemplado en reglas.
«En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el
reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las
justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática “(art.29.2 DUDH)
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio” (art. 19.26 CPR).
• La primera clasificación es la de límites jurídicos y, de hecho, la lámina lo que intenta
traducir es que cuando hablamos de límites en realidad solo hablamos de límites
jurídicos. Cuando los autores hablan de límites se refieren a restricciones que el
legislador generalmente impone y no nos referimos a las restricciones que puede
haber en la vida social para el ejercicio práctico de esos derechos, que serían los límites
de hecho. Por ejemplo, el caso de la salud en Chiloé se ve limitado por factores facticos
no por limites jurídicos.
• Dentro de los limites jurídicos encontramos:
1. Límites del sistema general, límites que están contemplados en todo el texto
constitucional.
1.1 Hay un primer grupo que se identifica con la moralidad positiva (contenido
axiológico de cada constitución), en esos valores hay límites o el legislador
puede justificar una limitación por los valores. Son generales porque esos
valores pueden servir para limitar ddff o para regular otras instituciones,
no son privativos de los ddff.
1.2 Bienes constitucionales: Son en general cuestiones que son especialmente
relevantes para una comunidad jurídica determinada y por eso tienen
protección constitucional (NO son valores). Por ejemplo, en el caso chileno
los emblemas patrios, este bien constitucional sirve para limitar un ddff, por
ejemplo, si para las fiestas patrias no pongo la bandera me pueden multar.
Otro ejemplo es el patrimonio cultural.
1.3 Límite del derecho ajeno: La posibilidad de que el derecho de una persona
sea limitado para proteger el derecho de otra persona. Por ejemplo, en el
caso de la Ley Zamudio se limita el derecho de una persona para proteger
correlativamente otro derecho.
1.4 Límites del derecho común: son limites que la doctrina ha reflotado
extrapolando del derecho privado común (derecho civil). Son limites
extraídos del derecho privado civil que no necesariamente están
contemplados en la constitución. Por ejemplo, la buena fe, principio de
prohibición de abuso del derecho.
07 de Abril de 2017
Hay una primera distinción que se suele hacer desde el punto de vista de las funciones o
efectos de la interpretación de ddff que distingue 2 tipos de interpretación:
(1) Interpretación desde los derechos esta a su vez se divide en un sentido negativo y
sentido positivo. La interpelación desde los derechos es un tipo de interpretación cuyo
efecto se proyecta hacia el resto de las normas del sistema, es decir, permite crear
significados que operan como criterios de validez sustantiva para el resto de las normas del
sistema. Entonces lo propio es que es una interpretación que se proyecta hacia otras
normas del sistema jurídico que no son derechos, y se proyecta porque esta interpretación
crea criterios de validez sustantiva.
Ejemplo: Tenemos el artículo 19, número 2 que regula la igualdad, supongamos que nos
ponemos de acuerdo en que es una prohibición de tratar con privilegio a ciertos grupos,
entonces la prohibición es la discriminación para personas pobres y supongamos también
que hay una comprensión de este artículo como un mandato de asegurar condiciones de
grupos desventajados. Ahora lo que se sostiene es que este proceso interpretativo no se
queda solo en sostener un sentido, sino que se proyecta a otras normas del sistema es que
en el fondo ese sentido se puede aplicar para la correcta aplicación de otras normas del
sistema.
1.1 Sentido negativo Prohibiciones que se proyectan a las reglas del sistema, creando
criterios de validez, y que si la otra norma que está por debajo de la norma de la Constitución
no respeta la determinada interpretación puede ser declarada como inconstitucional.
1.2 Sentido positivo Mandatos, se requiere que se interprete la norma en un primer nivel,
para luego aplicarse a otras normas y que se genere un mandato para la norma infra
constitucional.
(En la clase se hizo el ejemplo de la discriminación, del instituto nacional, de las cuotas de
genero).
10 de abril de 2017
Criterios de interpretación
Gramatical
Contextual o sistemático: pone en conexión una parte de una disposición jurídica con
otras disposiciones de un mismo texto.
Histórico
Intencional o Teleológico: suele aludir a cuál es el objeto que buscaba la norma. Para
establecer el propósito hay que remitir a criterios anteriores.
(*)
2) Particulares
Internacional (art. 5): Es más fuerte aquí que en otra rama del derecho. Lo que es claro
en Chile respecto del elemento internacionales es que este remite a tratados
internacionales (apertura del sistema o norma de reenvió) lo que NO es claro en Chile
son dos cosas:
(1) Valor jurídico del tratado de derechos humanos: Sabemos que es fuente, pero no
sabemos cuánto vale esta fuente. La pregunta es si están al mismo nivel de las normas
constitucionales o si están sobre estas normas. Además, la jurisprudencia de la CS (para
ellos los tratados tienen valor supraconstitucional) y el TC (para ellos los tratados tienen
valor infra constitucional) son contradictorias.
(2) Valor jurídico de las sentencias u otras interpretaciones de tribunales internacionales
u otros órganos de control. No sabemos cuál es el valor jurídico de las sentencias que se
pronuncian en el derecho internacional sobre esos tratados.
Principio pro hominis: Criterio que proviene del derecho internacional, establece que
entre varias opciones posibles de interpretación el interprete debe privilegiar aquella
que suponga la mayor extensión de protección del derecho. Pro hominis significa
proteger el derecho. Que tanto protege el interés que cubre el derecho. Por ejemplo,
respecto a el derecho a la igualdad el principio pro hominis privilegia el derecho al
matrimonio frente a el AUC, ya que el matrimonio involucra derechos paternales.
11 de Abril de 2017
Ponderación
Proporcionalidad
La ponderación y la proporcionalidad
Son los dos modelos de aplicación del derecho más utilizados por cortes internacionales y
parten del siguiente supuesto de que los ddff pueden entrar en conflicto o pueden ser
restringidas o limitadas. La forma en que se resuelven esos conflictos no supone determinar
a diferencia de otras maneras de resolver antinomias, no supone en este caso determinar
cuál de los dos partes tiene derecho y cual no lo tiene, porque la asunción es que ambas
partes pueden tener derechos. Este es el cambio de paradigma. Por ejemplo en un juicio civil
en el caso de un juicio sumario la disputa se resuelve excluyendo el derecho de propiedad de
alguna de las partes, en cambio en los conflictos de ddff los dos derechos o más que
invoquen las partes perfectamente pueden ser titular ambos del derecho, por ejemplo si A
dice que tiene derecho a la libertad de expresión y por ende poner en red social cualquier
contenido, y B demanda a A, por la vulneración del derecho a la privacidad, pero cuando
juzguemos ese conflicto no porque A o B pierda el litigio quiere decir que no tiene el derecho,
lo que se juzga es que se privilegia un derecho sobre otro.
Son en general creaciones doctrinales, no es que una norma obligue a un juez a usar uno de
estos instrumentos.
Ambos términos se acuñan a Robert Alexy, luego pasa a la jurisprudencia del TC alemán y
luego se expande ambas ideas.
Principios y reglas
Los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. En cambio, las reglas son
normas que sólo pueden ser cumplidas o no.
Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohíben, permiten
u otorgan un poder de manera definitiva. Así, pueden caracterizarse como “mandatos
definitivos.
Dentro de la práctica jurídica existe la asunción de que las normas de ddff tienen estructura
de principios y esto significa que pueden cumplirse en mayor o menor medida, por ejemplo,
en el derecho a la educación hay una estructura de cumplimiento gradual, de hecho, la
política de gobierno sobre gratuidad es gradual. NO hay ningún sistema jurídico que
funcione cuando en caso de conflicto un derecho no deba ceder, se debe admitir que los
derechos pueden ser más o menos protegidos y descartar el modelo de regla.
Explicación lamina: La diferencia entre regla y principio tiene que ver con la norma que
resolvemos las antinomias, en el caso de un conflicto de principios lo que va a ocurrir es que
se tendrá que aplicar ponderación (los derechos se tienen que balancear, a veces un
derecho pesara más y el otro tendrá que ceder), y esto se aplica siempre en casos difíciles,
los casos de conflicto de derechos fundamentales son casos difíciles. Los casos de ddff son
difíciles porque si hay un conflicto entre derechos el proceso de solución es mas conflictivo.
El caso de conflicto entre reglas es fácil porque es un caso casi mecánico, en el caso de
conflicto tenemos criterios para resolver antinomias (jerarquía, especialidad, temporalidad).
La ponderación
Los teóricos describen la ponderación a través de la fórmula del peso: El peso de los
principios es el cociente entre el producto del grado de afectación del principio 1, su peso
abstracto y la seguridad de las premisas empíricas de su afectación y el grado de afectación
del principio 2, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativa a su
afectación.
Pasos de la ponderación
Lo que se hace en la siguiente lamina es descomprimir la fórmula del peso, de lo que se trata
esta fórmula es que la solución de conflictos de derechos no sea intuitiva, sino que haya un
procedimiento con garantías de racionalidad, con razones argumentativas para soportar
una decisión como privilegiar un derecho y otro no.
Explicación lamina:
Ejemplo 1
Los padres de una niña que profesan el culto de los testigos de Jehová se niegan a que se le
administre una transfusión de sangre a su hija sobre la base de que sus creencias excluyen
estos tratamientos, pese a que la vida de la menor está en riesgo.
ANALISIS 1
ANALISIS 2
Pesos abstractos: Derecho a la vida tiene más peso. Ya que sin el derecho a la vida el
resto de los derechos no se podrían ejercer (argumento estándar).
ANALISIS 3
Seguridad de premisas empíricas: ¿Si la niña no recibe la transfusión efectivamente la
niña muere? Para esto debemos conocer los hechos, ¿la transfusión garantiza el
derecho a la vida? Es en este punto donde ha cambiado la jurisprudencia en el último
tiempo, porque pareciera que existe un tratamiento alternativo solo que sus costos son
mayores. Si proponemos un tratamiento alternativo entonces protegemos ambos
derechos. En otros casos los jueces han razonado bajo el argumento del interés superior
del niño.
Ejemplo 2
Ximena Noa, de Punta Arenas, se encuentra en Valdivia para tratar a su hijo Robinson de 11
años que tiene leucemia. La doctora tratante, según Ximena, no le dio esperanzas de que su
hijo sobreviva al tratamiento. El menor ya fue sometido a quimioterapia durante un año y
medio, y en ese tiempo desarrolló alergias a algunos medicamentos. Además, tiene un
cáncer testicular, producto de la misma leucemia.
Frente a esta situación, su madre decidió apoyarlo, rechazar el tratamiento y buscar una
opción en la medicina natural. Ante esta determinación, la médica tratante del Hospital Clínico
Regional de Valdivia, solicitó ante el Tribunal de Familia una medida de protección y tras las
audiencias, la justicia determinó que el niño debe ingresar al recinto asistencial para iniciar
el tratamiento. La medida de protección fue solicitada sobre la base de que “el equipo médico
considera que se debe dar la opción a este menor de tratarse, ya que las posibilidades de
sobrevida son de alrededor de un 40 por ciento”.
“Me siento bien, sólo quiero regresar y no quiero saber nada del hospital. Tampoco quiero
que me separen de mi mamá, porque la necesito”, dijo el niño, quien en la audiencia le dijo a la
magistrada que “sólo deseo vivir lo que quede feliz y no en un hospital”.
ANALISIS 1
D1 (derecho a la vida, el mismo niño) V/S D2 (derecho a la libertad, tanto por la madre
como el niño). La discusión recae sobre saber si el niño tiene el derecho a disponer de su
vida (remisión a discusión sobre derecho deber).
Afectación del derecho a la vida: intensa.
Afectación del derecho a la libertad: intensa.
ANALISIS 2
Pesos abstractos: derecho a la vida muy importante.
Derecho a la libertad: muy importante.
ANALISIS 3
Aquí la pregunta es si el tratamiento garantiza su vida. NO hay seguridad de premisa
empírica porque una cosa es entender la vida como funcionamiento de signos vitales
versus entender la vida en conjunto con otros elementos (dignidad, libertad, etc.)
Ejemplo 3
En julio de 1999, don Carlos González se dirigió a conversar con el director del Liceo Municipal
Nº 14 quien le manifestó que se le permitiría a la hija del primero, alumna de ese el Colegio,
terminar el año escolar pero que por disposición de un Reglamento Interno de ese
Establecimiento no podría matricularse el año siguiente. La mencionada joven se encuentra
con seis meses de embarazo.
ANALISIS 1
ANALISIS 2
Mismos grados de importancia.
ANALISIS 3
Es cierto que se vulnera el derecho a la educación. Así como también se vulnera el
derecho a la libertad de enseñanza.
En este caso tenemos un empate entre ambos derechos: aquí debemos recurrir a las
cargas de argumentación, se utilizan en caso de empate en la determinación del peso de
los principios. Pueden ser
1. In dubio pro libertate: a favor de la libertad del individuo
2. In dubio pro legislatore: a favor de la legislación.
Con estas cargas de argumentación podemos sostener que bajo la regla in dubio pro
libertate se ve más afectada la libertad de la niña, pero si sostenemos in dubio pro
legislatore entonces deberíamos sostener que la libertad de enseñanza es más
importante porque el legislador le ha dado este peso a los reglamentos internos en
donde incluso pueden violar derechos de los estudiantes. Aunque los mismos autores
que trabajan ponderación buscar generar un mecanismo de argumentación también
aceptan que en gran medida estos desempates dependen de la discrecionalidad del
juez.
Ejemplo 4
Lucía es una joven de 15 años. Acude a la consulta de urgencias del centro de salud,
acompañada por una amiga. Le cuenta a su médico de cabecera que ¡por mala suerte! se le
ha roto el preservativo a su novio cuando estaban haciendo el amor.
Ella había oído hablar sobre “la píldora del día después”. Ha buscado por internet
información y ha encontrado una página del laboratorio que la comercializa, en la que
informa sobre su uso y asegura que no produce aborto. Viene a pedir al médico la receta
para comprarla en la farmacia.
Pero se encuentra con que el médico plantea objeción de conciencia ya que, en su opinión,
uno de los mecanismos de la píldora es su acción abortiva. Y un aborto supone un conflicto
los intereses de dos seres humanos, la madre gestante y el ser en periodo de gestación.
17 de Abril de 2017
Garantías de los Derechos Fundamentales
Concepto de garantías.
Son técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre
normatividad y efectividad, y posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales
en coherencia con su estipulación constitucional
La palabra clave es la eficacia de los ddff y esto tiene una concreción por ejemplo con el
derecho a la salud, una persona tiene derecho a la protección de la salud ósea si esa
persona se enferma existe el plan AUGE, ahí tenemos una garantía para el derecho a la
salud. Son técnicas que dotan de eficacia a los ddff.
3) Garantías generales:
Son aquellos principios que definen al estado y que permiten mantener y caracterizar una
visión integral de los derechos
En chile se expresan en las bases de la institucionalidad
Su configuración es más bien contingente, fruto de la evolución histórica de cada sociedad.
No en todo tiempo y lugar serán las mismas garantías, porque en Chile uno puede cuestionar
que exista un estado social
3.1 Estado de derecho: límites al poder, el principio de separación de poderes, el
principio de juridicidad y la vinculación de los derechos respecto los particulares
(esto es algo que se discute porque los ddff nacieron como una conquista del
individuo frente al estado y aquí decimos que los ddff no vinculan solo al estado,
sino que también a los particulares por ejemplo en el CT existe un respeto hacia
los trabajadores)
3.2 Estado democrático: órgano legislativo como principal regulador y asignador
de significado de los derechos (se expresa mediante la reserva legal, tiene que
ser el parlamento y no la administración del estado.) y el reconocimiento de los
derechos de participación (se entiende que es importante el pluralismo político
por lo tanto debe ser reconocido)
3.3 Estado social: implica la necesidad de una actuación positiva del estado para la
efectividad de los DESC, nace en el periodo entre guerras entendiendo que la
igualdad formal no basta porque en los hechos existían diferencias, por ende,
un acceso diferente a los derechos.
4) Garantías específicas:
Mecanismos de protección jurídica de los derechos.
4.1 Garantías de regulación: se expresaba a través de la reserva legal, es el legislador
quien debe regular y limitar los ddff.
1.1.1 Garantía de desarrollo: se prohíbe cualquier desapoderamiento del
legislador a favor de normas infra legales (potestad reglamentaria), así
como la diferencia del legislador que quisiera ver en los ddff simples
directrices (mandaos que carecen de relevancia), se proscribe un tipo de
legislación tan vago y amplio que deje en la incertidumbre el ámbito de
libertad y en lo impredecible el sentido del pronunciamiento judicial (el
lenguaje de la cpr es ambiguo, pero esto no lo aceptamos respecto de la ley,
lo que se habla aquí es que la interpretación de la ley sea difícil). Consagrado
en el artículo 19 numero 26 y 63 numero 2. Reserva de LQC o LOC (el caso de
la LOC de enseñanza)
1.1.2 Garantía de aplicación: se relaciona con el grado de vinculatoriedad de los
derechos consagrados en la Constitución, lo que se expresa en la aplicación
directa de la Constitución, en particular, la aplicación judicial de derechos,
aun cuando no hayan sido objeto de regulación legislativa. La cpr vincula a
los poderes públicos. En nuestro ordenamiento constitucional, esto último
pareciera claro si consideramos el artículo 6 inciso 1º de la Constitución en
forma aislada, pero no resulta tan nítida la distinción vinculación poderes
públicos-vinculación particulares al entrar en juego el inciso 2º del mismo
precepto, toda vez que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de los órganos del Estado como a toda persona,
institución o grupo. La noción de ddff está pensada para operar en la
relación individuo versus poder. Por lo tanto, cuando se exige un ddff a un
particular esa relación esta mediada por la ley, en cambio en la vinculación
respecto del estado es la propia constitución la que media la relación.
1.1.3 Garantía de reforma: consiste en aquellos mecanismos diseñados por la
Constitución referentes a la posible reforma de las disposiciones que
contienen derechos fundamentales. Protegen el principio de supremacía
constitucional, se requiere cierta estabilidad a las disposiciones de ddff que
no sean modificables fácilmente como las leyes ordinarias. En Chile tales
garantías están contempladas en el artículo 127 inciso 2º, que exige un
quórum de aprobación de las dos terceras partes de cada rama del
Congreso Nacional para la reforma del Capítulo III, relativo a los derechos y
deberes constitucionales.
21 de Abril de 2017
Continuamos con los ejemplos de ponderación que están en la página 43-44.
24 de Abril de 2017
“VIGESIMO. Que la diferencia persigue una finalidad que el legislador puede lícitamente
pretender. En efecto, a éste se le encarga privativamente asignar penas a los delitos con el
fin de proteger a la propia sociedad de su comisión. Este examen es de legitimidad
(idoneidad).
VIGESIMOSEGUNDO. Que, por último, debe razonarse si el trato más gravoso que se aplica a
los responsables de sólo algunos delitos, a quienes no se reconoce un beneficio general, en
caso que los mismos no alcancen el grado de consumados, resulta proporcionado al
beneficio que se espera obtener con el establecimiento de la diferencia. En la especie, el
mayor gravamen consiste en la privación de un beneficio que no está exigido por la Carta
Fundamental, sino que es una regla legal general. En virtud de su supresión, los
responsables de delitos que hayan quedado en grado de tentados o frustrados recibirán
las mismas penas asignadas por la ley a los respectivos delitos, sólo que sin beneficiarse de
las disminuciones que la ley asigna, en general, a los responsables de otros delitos no
consumados. Imponer este gravamen y trato diverso no puede considerarse tan
desproporcionado al logro del fin de prevención general asignado a las penas como para
calificarlo de arbitrario o carente de razonabilidad;”
Son casos sobre el articulo 450 CP, esta norma ha sido impugnada ante el TC a través de
jueces de garantía o la defensoría penal pública. Se ha impugnado porque la norma dice
que los delitos del 440 numero 3 se sancionan más gravosamente que otro tipo delito
porque habitualmente es relevante el grado de ejecución del delito para determinar la
sanción aplicada. Lo que ocurre es que con los delitos contra la propiedad se adopta otra
lógica entonces da igual que el delito sea frustrado porque se aplica la misma pena a que
el delito fuese consumado. Se impugna porque hay una afectación al derecho a la
igualdad. Lo que el TC ha tenido que justificar es que la diferencia es o no conforme a la
constitución. El argumento del TC es que el legislador tiene un amplio ámbito de
discrecionalidad para determinar el delito con las excepciones de los apremios ilegítimos.
El análisis de conducencia en este caso es preguntarnos si la pena más gravosa incide
en la comisión del delito (el TC no responde a esta pregunta), porque desde una
perspectiva criminológica la tasa de delitos ha aumentado, por ende, parece ser que la
pregunta sobre la necesidad e idoneidad no son conformes.
Lo que propone el TC es no hacer un juicio completo de proporcionalidad sino solo un
análisis de idoneidad débil o poco exigente combinado con una deferencia al legislador. El
TC no invade el terreno del legislador y solo hace un juicio muy débil. Al final basta con que
solo tenga un grado de plausibilidad, esto combinado con la deferencia al legislador.
Si hacemos una comparación entre el caso 1 y el caso 2 notamos una diferencia de
fundamentación entre ambos casos, esto tiene que ver con un pensamiento político.
El problema es que el enfoque es paradójico, porque son las normas penales las que
tienen la mayor capacidad de afectar derechos fundamentales, son estas las que
producen una afectación más intensa a los derechos, porque directamente pueden
privar la libertad. La paradoja está en que los tribunales constitucionales al aplicar
deferencia al legislador se inhiben de hacer control en aquellas medidas donde el control
es más necesario.
La tesis de la discrecionalidad del legislador cambio con la reciente Ley Emilia.
3) Rol 2983-16. Inaplicabilidad Art. 196 ter L. de tránsito (modificación ley Emilia)
Respecto del delito previsto en el inciso tercero del art. 196, será aplicable lo dispuesto en la
Ley Nº 18.216, conforme a las reglas generales. Sin embargo, la ejecución de la respectiva
pena quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir
en forma efectiva la pena privativa de libertad”
“Que, en un Estado democrático, el ius puniendi y las penas privativas de libertad se utilizan
como último recurso, después de que esté plenamente establecido que el uso de otros
mecanismos resulta insuficiente para sancionar las conductas delictivas más graves que
afecten bienes jurídicos de la más alta importancia.
24 de abril de 2017
Los dos mecanismos vistos anteriormente dan cuenta de que los derechos pueden ser
limitados.
Antecedentes
✓ La idea de contenido esencial de los DDFF se incluyó en el art 19.2 de la Ley Fundamental Alemana
y en el art. 53.1 de la Constitución Española para evitar la excesiva restricción de los derechos
por parte del legislador. Esto tiene que ver con los sucesos históricos del derecho alemán, en
particular el movimiento posterior a la Segunda Guerra Mundial (reflotamiento pensamiento
iusnaturalista) la cláusula del contenido esencial presupone que hay algo en el propio derecho
que no puede ser limitado, esta cláusula busca una zona que es robusta, y esa parte es
intocable porque no es susceptible de ser limitada, y esta es la razón por la que la cláusula de
contenido esencial se denomina el “límite de límites”. El sistema jurídico admite que los derechos
pueden ser limitados por el legislador para que los intereses de los individuos puedan convivir
en armonía, pero sin embargo después de la Segunda Guerra Mundial se observa que el mismo
Estado podía vulnerar los derechos hasta el punto de borrarlos, entonces eso busca evitar la
cláusula del contenido esencial.
✓ Así ha pasado a otros ordenamientos como el chileno
Aspectos
Jurisprudencia chilena
Art. 2331 CC. “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá
lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.” (Esta norma
establece que no se puede demandar daño moral eso es lo que fue discutido ante el TC
porque es una regla específica, porque cualquier otro daño en cualquier otra esfera es
susceptible de indemnización, entonces es una regla de limitación).
VIGESIMOPRIMERO: Que, sobre esta materia, este Tribunal ha señalado que: “el legislador no
es libre para regular el alcance de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce
y asegura a todas las personas. Por el contrario, y como lo dispone el artículo 19, Nº 26°, de
la misma, debe respetar la esencia del derecho de que se trata como también evitar la
imposición de condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (STC Rol N°
1463, considerando 35°). En el presente caso, la norma resulta desproporcionada, al impedir
de modo absoluto y a priori la indemnización del daño moral cuando se estima lesionado el
crédito u honra de una persona por imputaciones injuriosas. Se afecta, así, en su esencia un
derecho amparado por la Constitución (artículo 19 N° 4°), vulnerando lo prescrito por el
artículo 19 N° 26° de la Carta Fundamental.
Cuando nos preguntamos cual es el contenido esencial la doctrina suele ofrecer dos
respuestas:
1. Teoría relativa: sostiene que el contenido esencial es aquello que queda después de
una ponderación; es decir, en la ponderación de bienes y derechos que justifican la
limitación, el contenido esencial no es una medida preestablecida. Esta es una
tendencia más frecuente que termina funcionando en clave relativa. Actualmente la
doctrina ofrece explicaciones con este modelo.
2. Teoría absoluta, postula que existe una determinada esfera del DF que constituye su
contenido esencial; es decir, un núcleo que es aquella parte de los elementos
integrantes del contenido del derecho que son absolutamente indispensables para el
reconocimiento del derecho en cuanto tal y una parte accesoria que no es su núcleo
esencial y, por tanto, pueden establecerse restricciones en ella. La determinación del
núcleo se haría en abstracto. Todo lo que sea contenido accesorio entonces es
posible una limitación, el hecho de que sea limitada no es inconstitucional, en cambio si
el legislador traspasa el núcleo ahí seria transgresión del contenido esencial.
Problema
¿El único límite a los límites que el legislador puede imponer a un DDFF es el contenido esencial
del derecho? Es posible que se declare antes la trasgresión mediante proporcionalidad.
Porque en el fondo el contenido esencial es la última barrera, pero antes de eso
encontramos otra que es la proporcionalidad. Como buena parte de la discusión se podría
proponer en termino de proporcionalidad evitamos configurar un razonamiento de la
afectación al contenido esencial. En la periferia del contenido opera el principio de
proporcionalidad. En la practica el TC termina entremezclando ambos razonamientos.
¿Existen derechos cuyo contenido y función hacen que tengan algún grado de preferencia
en caso de colisión con otros derechos? Cuando se asume que hay ciertos derechos que
son más valiosos a ese fenómeno se le denomina derechos preferentes, ya que estos
desplazan a otros derechos porque su contenido es más valioso o porque protegen
intereses más valiosos. Esta noción del derecho preferente tiene cabida en la ponderación,
en específico en la segunda etapa (pesos abstractos), en cambio si tomamos el derecho
preferente como norma inderrotable ya no hacemos ponderación, porque si un derecho lo
tomamos como inderrotable al momento de colisión este siempre desplazara a otro,
entonces tenemos un resultado preestablecido.
Ejemplos de derecho preferente:
1. Derecho a la vida
2. Libertad de expresión.
04 de Mayo de 2017
Derechos implícitos
• Todo derecho implícito es el contenido de una norma implícita, es decir, aquellas clases de
normas carentes de formulación en los textos normativos o que no pueden ser
reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados de estas.
Ventajas
♥ El sistema da respuesta de mejor manera a necesidades sociales, entonces hay menor
brecha entre las necesidades y la capacidad del sistema jurídico para responder. Esto es
lo que ocurre a propósito de las demandas a las ISAPRES por el alza de los planes de
salud, ya que no hay una norma que regule el asunto entonces el problema se remite a
recursos de protección.
05 de Mayo de 2017
Desde el punto de vista ético la Constitución recoge valores como la dignidad, la libertad,
la igualdad, la seguridad jurídica. La solidaridad (valor que es parte de los derechos
sociales) aparece como un valor de consagración precaria, como los derechos sociales
tienen poco desarrollo la solidaridad no tiene prevalencia en el sistema jurídico, incluso en
discusiones actuales no es tan claro que siempre queramos solidaridad, la solidaridad es
cuando asumimos el costo de ayudar a otro. Las pocas lógicas de solidaridad que
encontramos en el sistema tienen relación con la regulación de los impuestos. La
solidaridad NO es por definición un valor individual es un valor colectivo. Las lógicas de
solidaridad en el sistema chileno NO son normativas son sociales y más bien de
beneficencia. Estos valores son recogidos en el Capítulo I y desarrollados en el capítulo III.
2. Titularidad de derechos
♥ Son titulares las personas (art. 19 encabezado): Los titulares son las personas y
entonces eso hace que la Constitución sea una constitución más abierta porque existen
otras constituciones que atribuyen la titularidad de derechos a los nacionales
(constitución española). Hay una coherencia entre el articulo 1 y el artículo 19. Esto
despeja los problemas sobre si los extranjeros pueden ser titulares de derechos.
♥ La situación de los extranjeros, en general, es de equiparación. (Ver TC, Rol N° 2257-12-INA
sobre el art. 13 DL 1094, 2013). Esta sentencia se pronunció sobre la ley de extranjería
declaro inaplicable algunas de sus disposiciones. Lo que interesa de la sentencia es que
reafirma que la titularidad es de la persona y no del nacional o ciudadano.
¿Todas las personas jurídicas podrían ser titulares de la misma manera de los derechos?
O ¿Habría que hacer distinciones? (Sobre esta materia revisar Aldunate) Es una
pregunta que se plantea respecto de las personas jurídicas de derecho público porque
estas son parte del aparato estatal, entonces si concedimos que tienen derechos habría
un problema conceptual respecto de la definición de derecho, donde el obligado (estado)
también sería titular de derechos. No se ha discutido tanto respecto de las personas
privadas, sino que la discusión se ha planteado respecto de las personas jurídicas de
derecho público. Se vuelve la difícil tesis porque hoy es posible personas jurídicas de
derecho público que no son necesariamente del aparato estatal (iglesias). También se ha
discutido respecto de la nulidad que está pensada para la tutela de ddff se discute si
puede ser utilizada por personas jurídicas.
♥ Si el no nato es persona (esto lo analizaremos cuando revisemos derecho a la vida).
08 de Mayo de 2017
3. Garantía de derechos
Garantía reforzada para derechos liberales y particularmente, derechos de contenido
económico en desmedro de los derechos sociales.
Las normas de garantía son las normas que buscan estrechar la distancia entre la validez
de un derecho y la eficacia del mismo, son normas que están pensadas para proteger el
derecho en la práctica y respecto de estas normas si miramos las garantías que están en la
Constitución (en especial las garantías judiciales) descubrimos que el sistema chileno
prioriza la protección de cierto tipo de derecho en desmedro de otros. Los más protegidos
son los derechos liberales y los que en general no tiene protección son los derechos de
contenido social. Sabemos que esto es así por 2 regulaciones:
3.1 Regulación del recurso de protección (acción de tutela judicial general de
protección de ddff). Esa acción si miramos la redacción está reservada para
los derechos de contenido liberal. En cambio, excluye el propio constituyente la
posibilidad de que se use la acción constitucional para proteger derechos
sociales. Ejemplo: el constituyente solo establece la acción de protección para
la disposición del articulo 19 numero 9 (derecho a la salud) que garantiza la
libertad de escoger un plan de salud, solo se tutela el derecho a elegir el sistema
de salud. Por lo que las prestaciones no están garantizadas. Pero en la práctica
si se plantean RP que buscan la protección del contenido prestacional esto se
hace por la vía de un mecanismo que es el mecanismo de la propietarizacion de
los derechos, lo que se hace es decir que tengo derecho de propiedad sobre el
derecho social.
3.2 Otras disposiciones de la constitución que establecen garantías especiales
para los derechos patrimoniales. Por ejemplo, la especial regulación que tiene la
expropiación en el caso del derecho de propiedad (19 numero 24), es una
garantía porque existe una serie de regulaciones (como que se expropie por
ley, que sea en base a la utilidad pública, que exista una indemnización, etc.).
Hay también acciones judiciales contempladas en texto legales que protegen
también de manera reforzada a ciertos derechos de carácter liberal como el
amparo económico que establece una protección adicional a la libertad
económica (19 numero 21), adicional en relación a la tutela que ya ofrece el
recurso de protección.
El art. 19 N° 1 protege “el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de las personas”
(Disposición general) La constitución chilena no fija claramente el contenido del derecho a la
vida.
a) la protección del no nato (la ley protege la vida del que esta por nacer)
b) la pena de muerte
♥ ¿Cuál es el contenido del derecho a la vida? El que exista una omisión sobre este concepto
genera problemas, tales como casos de eutanasia, rechazo tratamientos, huelgas de
hambre, solicitud de cobertura de tratamientos médicos para conservar la vida etc.
♥ ¿Es el derecho a la vida un derecho preferente? (¿Cómo se resuelven los conflictos de
derechos en que esté involucrada la protección de la vida?). Esto tiene relación con la
ponderación.
♥ ¿Cuál es el alcance de la protección de la vida del que está por nacer? (regulación del
aborto y otros derechos sexuales y reproductivos y de la objeción de conciencia)
Conceptos del derecho a la vida en el sistema chileno (R. Figueroa)
Lo que dice es que si analizamos la dogmática del derecho a la vida encontramos distintos
enfoques, pero NO todos son incompatibles entre si:
2. El derecho a la vida consiste en el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad (ej. Caso
Gómez Noa, r. de protección, CA Valdivia). Esto dice que no solo la vida es la mantención
de funciones vitales sino una manera de garantizar un cierto estándar o calidad de
vida.
5. El derecho a la vida consiste en que no nos maten arbitrariamente (ej. doctrina que
apoya la penalización del aborto incluso ante riesgo de vida para la madre). Este
matiz supone que hay casos en que una persona tiene derecho a matarnos, lo que
es ilegitimo es que mate sin razón.
♥ Enfoques compatibles:
2 y 3: Porque 2 involucra que uno determine que es la vida y si determino que
no vale la pena vivir con una enfermedad terminal podría presuponer esa
calidad depende de cierto medicamento y en ese caso exigir al Estado la
prestación de ese medicamento.
1 y 3: NO son compatibles en la práctica en Chile porque el Estado no cubre por
ejemplo todas las enfermedades. Es compatible lógicamente, pero en la
práctica NO.
♥ Enfoques incompatibles:
1 y 2: Porque 2 presupone que quien juzga la calidad es el sujeto mientras que 1
queda fuera del ámbito de decisión del sujeto y queda entregado a el Estado o
en específico a los médicos. 1 es una imposición de la vida.
Conflictos de derechos
09 de Mayo de 2017
♥ Vida (como mera materialidad) vs. Libertad de culto. Transfusiones de
sangre. Como ya habíamos visto corresponden habitualmente con los
rechazos de transfusión de sangre que hacen personas que invocan una
determinada religión (testigos de Jehová). En esos casos se da un conflicto
entre el derecho a la vida de quien rechaza el tratamiento y la libertad de culto.
La tesis es que habitualmente el derecho a la vida es prevalente incluso sobre
consideraciones religiosas (este es el argumento central).
♥ Vida (como mera materialidad) vs libertad de expresión Huelgas de hambre.
Son casos que para el sistema se han venido produciendo al hilo de las
situaciones jurídicas que han presentado el conflicto mapuche, las huelgas de
hambre se producen como una medida de presión. Como es una manera de
protestar entonces la huelga de hambre se vuelve una manera de expresar
una cierta opinión política.
Bajo este argumento la vida deja de ser un derecho preferente. Y se respeta la máxima
liberal donde el Estado NO puede interferir en la autonomía privada, solo interfiere para
evitar daños a terceros. (Este es el argumento que asume la CA en el caso Gómez Noa
donde asume que quien define que es vivir bien es el propio sujeto).
Argumento liberal: el Estado sólo puede interferir en la autonomía de los sujetos con sujeción
al principio del daño causado por terceros.
Ley N° 20584
Esta ley regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones
vinculadas a su atención (ley de derechos y deberes de los pacientes). Al crear esta norma
se despejan problemas por la nula existencia de una norma que regulara esta situación.
Art. 14: “toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a
cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones
establecidas en el artículo 16. (…) En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener
como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o
el auxilio al suicidio (…)”.
Art. 16. “la persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que
tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas
de soporte ordinario”.
De estas disposiciones se sigue que en principio una persona que rechaza un tratamiento
médico debería quedar amparado por la ley.
Resumen: El sistema chileno ha ido avanzando de una tesis más radical sobre la primacía
absoluta del derecho a la vida a la introducción de tesis que abren el espacio para ejercicios
de autonomía sobre la vida. Pero aún no se abandona la idea de que la vida es un
derecho/deber.
Quienes sostienen la personalidad del no nato (entre otros, TC, Cea, Vivanco, JJ. Ugarte,
Corral) lo hacen con base en una interpretación de la dignidad humana y fijan el inicio de esta
personalidad desde el momento de la concepción, sobre la base de una interpretación del
art. 4. 1. de la Convención Americana de Derechos humanos, esta norma establece que la
vida se protege en general desde el momento de la concepción.
Artículo 4.1: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente
(a), estiman al nasciturus (no nato) semejante a un individuo nacido y, por tanto, titular de
derechos e intereses. Para eso se basan en la idea de dignidad humana, el feto sería tan
digno como la persona humana.
(b) postulan que la interrupción intencional de un embarazo debiera ser tratada, en
consecuencia, de manera similar a un homicidio, es decir, penalizarse.
¿Qué es lo que se suele decir por la doctrina que sostiene la personalidad? Que en realidad el
sistema chileno habría establecido mediante la introducción del 19 numero 1 inciso 2 una
modificación en las cláusulas del Código Civil, porque la norma constitucional está bajo el
capítulo tercero que habla sobre persona. En la discusión de las actas de la Constitución no
está claro que se haya querido tomar una postura conservadora, porque no suscribieron
a la tesis de Jaime Guzmán.
Otro sector de la doctrina chilena sostiene que el nasciturus no es persona (por ejemplo E.
Aldunate, A. Bascuñán, R. Figueroa, L. Casas, V. Undurraga, A. Zúñiga)
12 de mayo de 2017
En el código penal para que haya delito de aborto previamente debe comprobarse que hay
embarazo y este solo se comprueba desde el momento de la anidación. Entonces desde el
punto de vista factico no podemos proteger el momento previo a la anidación porque no lo
podemos verificar. Si bien es cierto esta tesis en relación con el delito de aborto, si lo que nos
ha mostrado la discusión constitucional es que hay otra discusión donde se discute la
anidación que es la fertilización in vitro, aquí si podemos saber cuándo es el momento de la
anidación. Ósea si bien tiene razón esta tesis si hay un espectro que ya no es referida al
embarazo convencional sino a técnicas de fertilización asistidas.
Esta postura sostiene que el no nato no es persona lo que no descarta que tenga protección
constitucional porque se descarta que sea titular de derechos, pero si podría ser un bien
jurídico
La discusión en Chile está mal enfocada porque si determinamos que el no nato es persona
entonces se excluiremos el aborto, pero en el derecho comparado a pesar de que hay
normas expresas que establecen que el no nato es persona existe la despenalización del
aborto porque mediante técnica de ponderación (derecho a la vida de la madre versus
derecho a la vida del no nato) se ha resuelto esta cuestión.
La tesis liberal sostiene que de la vitalidad del embrión (premisa empíricamente verdadera)
no se puede deducir- sin incurrir en falacia naturalista- que el no nato es una persona desde
el punto de vista jurídico, porque esta última aserción es de carácter prescriptivo ( implica
ser sujeto de derechos). Un no nato no es persona porque la persona es un ente que se
corresponde con un cierto modelo de autonomía que es el modelo que resulta apreciado
para el pensamiento racionalista, cuando apuntamos la idea de persona jurídica no solo
apuntamos a un humano, sino que a un humano racional (fuente de la autonomía) y esa
capacidad solo se predica en personas nacidas y los no natos no poseen esta capacidad.
Según algunas feministas, aunque se aceptara que el no nato es persona desde el punto de
vista jurídico, de esto no se sigue que pueda exigirse a las mujeres que soporten un
embarazo en cualquier circunstancia porque:
b) La decisión sobre el embarazo no es sólo una decisión sobre el control del cuerpo sino
también sobre condiciones de igualdad y sobre protección de otros derechos.
La discusión sobre el aborto se origina por el movimiento feminista de los años 70 por la
reivindicación de derechos sexuales y reproductivos.
Lo que hizo el pensamiento feminista fue poner en la discusión los derechos de las
mujeres, porque antes solo se discutía sobre los derechos del feto.
La discusión de aborto ha empezado a servirse de la idea de hechos sexuales y
reproductivos, entonces se dice que penalizar el aborto es vulnerar estos derechos (en
específico el derecho procreativo).
La discusión sobre la píldora del día después es un preámbulo para la discusión del
aborto.
Se comienzan a plantear estos problemas porque la PDD es un mecanismo de
contracepción de emergencia, es un medicamento que se prescribe para casos en que
no se haya usado un mecanismo de anti concepción. Lo que sucedió fue que se inscribe
el medicamento en el ISP entonces hay organizaciones pro vida que inician un proceso
estratégico (utilización de procesos judiciales para poner de relieve discusiones
políticas).
✓ Philippi Izquierdo, Sara y otros con Instituto de Salud Pública y otros (30/08/2001) (CS.
Rec. de protección) TESIS: Autorización sanitaria venta “postinal” (PDD) constituye
una amenaza al derecho a la vida del embrión preimplantacional.
✓ Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pública de Chile (Corte Suprema, 28 de
noviembre de 2005, Casación en juicio sobre Nulidad de Derecho Público) TESIS: no
está demostrada la cualidad abortiva del fármaco “Postinor-2” (PDD) ni tampoco que
implique un peligro de la vida del que está por nacer por lo que la autorización del
fármaco no puede constituir una vulneración del 19 Nª1.
Cuestiones problemáticas
• ¿Cuál es el estatuto jurídico del embrión pre implantacional? Si aceptamos que si tiene
protección entonces nos obliga a revisar la fertilización in vitro (ya que aquí se
desechan embriones).
• Alcance del deber del Estado de proteger la vida del que está por nacer en relación
con el deber de garantizar otros derechos.
El TC acogió esta petición sosteniendo que la resolución reunía los elementos configurativos
de un decreto supremo reglamentario (aplicación general y carácter permanente), sin
cumplir con las exigencias que la Constitución prevé para estos actos: ser dictado por el
Presidente de la República y someterse al trámite de toma de razón. Por tanto, era
inconstitucional por razones de forma.
Como consecuencia de ese fallo del TC, se dictó el decreto supremo reglamentario Nº 48, del
Ministerio de Salud, que aprueba Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad.
Impugnación por inconstitucionalidad del D.S. 48 DEL 2007 del Ministerio de Salud. “Normas
nacionales sobre regulación de la fertilidad.
Tesis central:
a) El concebido no nacido es persona de acuerdo a lo que dispone la Constitución chilena
y la Convención Americana de DDHH en su art. 4. (Ver. Artavia Murillo, Corte IDH)
b) La evidencia científica allegada al proceso no permite excluir que la ingesta de la PDD
no sea capaz de afectar la implantación de un óvulo fecundado o de un embrión o, en
definitiva, de un ser humano
c) Una norma reglamentaria que puede llegar a afectar el derecho a la vida del no nato
vulnera la Constitución por la sola duda razonable sobre la materia, es decir, cualquier
riesgo es inaceptable.
Tesis complementaria:
La educación sexual es un aspecto de la educación de la que no puede excluirse a los
padres de los menores que la reciben.
Las normas sobre consejería en condiciones de confidencialidad no impiden a los padres
de los adolescentes escoger el establecimiento educacional de sus hijas ni transmitir a
éstas conocimientos y valores sobre la vida sexual (16°).
15 de mayo de 2017
Luego sobre el rol de los derechos de las adolescentes ni siquiera se pronuncia solo se
conforma con calificar los derechos sexuales y reproductivos como connotaciones afectivas
lo que significa una degradación de los derechos.
Esto se asimila con las distintas concepciones del derecho a la vida de R. Figueroa como un
derecho a la vida absoluto (derecho a que no me maten arbitrariamente), porque se ha
llegado a la conclusión de que en ningún caso la vida del no nato puede ser vulnerada.
Hay dos discusiones que se dan luego de que el TC declaro inconstitucional la píldora, la
primera discusión da origen a una jurisprudencia de contraloría, esto permite comprender
la evolución completa.
Tesis:
“las sentencias pronunciadas por órganos que ejercen jurisdicción, fijan irrevocablemente
el derecho aplicable y su acatamiento es obligatorio (.. .) tratándose de la jurisdicción
constitucional, (…) la resolución respectiva constituye también una peculiar fuente del
derecho, por cuanto la eliminación de la norma viciada de inconstitucionalidad implica
también una actividad de integración creadora del derecho”
Ley 20418
Dictamen N° 70.633
A solicitud del alcalde de Puente Alto, don Germán Codina Powers y de la Corporación
Comunidad y Justicia respecto de la supuesta contradicción entre el inciso segundo del
artículo 2º de la ley Nº 20.418, y lo dispuesto por el artículo 7º de su reglamento, contenido en
el decreto Nº 49, de 2011, del Ministerio de Salud
Lo que demuestra esta discusión es que estos derechos están sometidos a un tipo de
control sobre las menores. Porque hay un interés de los padres en controlar la sexualidad
de los adolescentes, porque no tenemos claro cuál es el ámbito de protección de su
autonomía.
Para reflexionar
• La jurisprudencia de Píldora del día después (pdd) se articula sobre un discurso que
enfatiza la afectación (al menos potencial, porque nunca se despejo la idea de si la
píldora era o no abortiva) de la protección del no nato en desmedro de la protección
derechos sexuales y reproductivos (los que habitualmente ni siquiera se mencionan).
Este es el esquema de ponderación que ha hecho el TC, donde hay una hiper
protección a el derecho a la vida del no nato y una nula protección a los derechos
sexuales y reproductivos.
• La Corte IDH en su reciente fallo sobre el asunto Artavia Murillo vs Costa Rica (dic. 2012)
ha establecido que el embrión/feto (no nato en general) no es persona en el sistema
interamericano, sentando una interpretación diametralmente opuesta a la sostenida
por el TC sobre el art. 4 de la CADH. ¿cuál interpretación debiera primar? Es relevante
esta sentencia de la Corte IDH porque la sentencia de TC se basó básicamente en el 4.1
de la CADH, que luego es el mismo artículo que se interpreta en el 2012. Es problemático
porque bajo el sistema interamericano es la Corte IDH el órgano que interpreta a la
convención interamericana (donde está el 4.1). El problema es que la argumentación
del TC entra en conflicto con el intérprete de ese artículo que dice que el no nato no es
persona. La corte en este caso se pronuncia a propósito de una sentencia de la CS de
costa rica que había impedido que se desecharan embriones pre implantacionales
(embriones que se producen en fertilización in vitro que son superiores al número que
se termina implantando, lo que se hace con los que no se implantan se desechan),
entonces lo que dijo la CS de costa rica que eso no se podía hacer porque estaba en
contra del derecho a la vida porque este se protege desde el momento de la
concepción. Esto llega al sistema interamericano por parejas que se estaban
sometiendo a la fertilización, argumentan que se impide en la practica la fertilización
in vitro porque si todos se implantaran el embarazo seria riesgoso, por ende, hay una
vulneración a los derechos sexuales y reproductivos. Lo que dice la corte
interamericana es que la interpretación del 4.1 demuestra que lo que se quiso hacer
es admitir que los diversos estados pudiesen fijar momentos dftes de la protección de
la vida (porque la norma dice en general) (esto fue un argumento histórico), y por
otro lado la única manera de entender la protección del no nato en el sistema
interamericano es hacerla compatible con los derechos sexuales y reproductivos de
las personas nacidas, entonces hay que admitir que la protección del no nato es
gradual e incremental, es susceptible de hacerse más o menos potente y que puede
ir aumentando con el tiempo (la corte piensa en el tiempo del embarazo).
• Se encuentra regulado en los artículos 343 a 345 del Código Penal. Básicamente
establece una pena para la interrupción del embarazo, tanto para la mujer como para
quienes participen de esta interrupción.
• Desde 1931 hasta 1989 el Código sanitario autorizaba el aborto terapéutico (facultad
de interrumpir el embarazo cuando este cause peligro para la vida de la mujer, por
ejemplo, un embarazo ectópico). Lo que significa que en buena medida la discusión
actual es una discusión que parcialmente busca restablecer una norma que ya
estaba en el derecho chileno y que se mantuvo vigente bajo el imperio de la
constitución del 80. La causal que estaba reglamentada era en caso de peligro de la
vida de la madre o peligro de su salud.
• En el año 1989, el Gobierno Militar dicta la ley N° 18.826, que modificó el art. 119 del código
sanitario. En virtud de esa ley, en la actualidad toda maniobra abortiva que se realice,
sin importar los objetivos con que ellas se persigan, es punible, salvo sólo a aquellas
situaciones en que se causa la interrupción del embarazo en forma indirecta e
involuntaria, con un doble efecto de una acción médica necesaria desarrollada en la
gestante enferma de gravedad. La hipótesis es por ejemplo en un embarazo ectópico
es que solo si la mujer entra en una crisis con una hemorragia entonces se permite
extraer el feto.
A tener en cuenta
• Regula tres causales: terapéutica (solo peligro para la vida de la madre no salud),
embriopática (embarazo inviable) y criminológica (violación). Es decir, establece un
régimen de permisos o indicaciones. Lo que se discute hoy no es un proyecto de
aborto libre
Hay que reconocer que si enfrentamos dos personas es más difícil de solucionar que
el conflicto de una persona versus un bien constitucional.
Ejemplos:
a. Una mujer decide abortar porque no quiere ser madre
b. Una mujer decide abortar porque está en peligro su vida.
En el ejemplo 1 es el derecho sexual y reproductivo versus derecho a la vida del no nato
En el ejemplo 2 es el derecho a la vida de la mujer versus derecho a la vida del feto.
Si hacemos ejercicio de ponderación en ambos casos la afectación de los derechos es
intenso.
Luego pesos abstractos el derecho a la vida tiene un peso alto, por ende, en el ejemplo 2
existe un perfecto empate.
Entonces si penalizamos el aborto en el ejemplo 2 es un ejercicio de sacrificio
desproporcionalizado
De alguna manera parece que el conflicto depende de las valoraciones que le demos a la
vida entonces parece útil preguntarnos de nuevo por el derecho a la vida. Porque si
entendemos que es solo funcionamiento de órganos vitales seguimos en empate, pero si
entendemos vida como algo que le damos sentido, entonces se privilegia el derecho a la
vida de la madre.
16 de Mayo de 2017
Siguiendo con la lámina anterior:
La discusión del aborto se suele formular desde el punto de vista del derecho comparado, la
pregunta del estatuto del embrión, si es persona o no es persona, pero, aunque se estima
que es una pregunta relevante, no es concluyente, es solo relevante para saber si estamos
en una hipótesis de limitación o hipótesis de conflicto. En este último se utiliza ponderación y
en primero se utiliza proporcionalidad.
La segunda pregunta, hoy día hay una tendencia a la legalización, porque en el derecho
comparado se ha ido admitiendo cada vez mas que hay un grupo de situaciones en que no
sería exigible o que el Estado no puede justificar exigir a una mujer llevar a cabo una
gestación completa o llevar un embarazo, ¿por qué no se puede exigir? Porque serian casos
que violan el principio de proporcionalidad, sería demasiado gravoso para la mujer desde el
punto de vista de sus derechos. En la mayoría de los países de derecho comparado hay a lo
menos un reconocimiento de permisos, hay casos que excepcionalmente las mujeres
tendrían derechos a interrumpir el embarazo, por mucho que en esos paises haya
protección del no nacido. Son casos límites que imponen situaciones muy gravosas para las
mujeres.
Lo usual es que se permita la interrupción del embarazo en estos casos límites, lo permite
estableciendo que haya obligación estatal de prestación sanitaria, es decir, que las mujeres
puedan exigir al estado que haya medidas seguras y provea medios para la interrupción del
embarazo.
Entonces este es el sistema más generalizado, además de este puede existir un sistema de
plazos, o también llamado aborto libre, la diferencia con el anterior es que en el sistema de
plazos (aborto a demanda o aborto libre) el estado entiende que la mujer puede interrumpir
su embarazo dentro de un plazo determinado (que generalmente es el primer trimestre) en
atención a su sola voluntad de actuar, y habitualmente este sistema (que es el que reconoce
por ejemplo EE.UU, a partir del caso Roe versus Wade en la década del 70, este fue el caso
que creo el sistema de plazos) entiende que el estado no puede interferir en el derecho a la
intimidad o privacidad (El derecho a la intimidad supone de que la decisión sobre el número
de hijos es una decisión privada )
Entonces el sistema de plazos es un modelo de regulación que descansa también sobre una
noción ya vista que es la de derecho implícito, lo que hizo la CS es que del derecho a la
intimidad que si estaba contemplado en la constitución derivo el derecho a interrumpir el
embarazo, es implícito porque es un proceso de derivación interpretativa. De hecho, lo que
ocurre habitualmente en derechos sexuales y reproductivos es eso porque como no están
reconocidos al final lo que hace la jurisprudencia es derivarlos de otros derechos como el
derecho a la libertad de conciencia, el derecho a la intimidad, etc. (En Chile tampoco están
consagrados).
1. ¿Quiénes podrían invocar objeción de conciencia? El proyecto establece que solo los
médicos, la objeción de conciencia se traduce en la negativa a realizar el aborto, es
objeción porque en principio el medico estaría obligado y al invocar su creencia dejaría
de estar obligado. La pregunta no es si los médicos la pueden invocar, sino que otros
sujetos podrían eventualmente invocarlo por ejemplo personal de salud que no
participe directamente en la interrupción sino en el proceso previo por ejemplo en la
causal de violación un equipo psicosocial que determina si hay violación, entonces ¿los
psicólogos podrían invocar objeción de conciencia? Aquí existe más dudas porque su
posición es indirecta, estas preguntas se han planteado también en el derecho
comparado. Para tener respuesta hay que aplicar también lógica de balanceo, para
la profesora habría que interpretar restrictivamente y solo permitir que se invoque
para aquellos quienes participen directamente, sino llegaríamos a una situación sin
fronteras.
2. Si eventualmente las personas jurídicas podrían invocar objeción de conciencia, esto
se plantea en Chile porque la UC que tiene una clínica (por lo tanto, persona jurídica)
han admitido que en caso que se apruebe el aborto ellos invocaran objeción de
conciencia. Esto nos reenvía a la pregunta general sobre si las personas jurídicas son
titulares de todos los derechos y en específico los personalísimos. La profesora cree
que no se debe aceptar (siguiendo la doctrina española) ya que una convicción
contraria a el aborto necesita de un aspecto psicológico y moral que solo podemos
hacer los sujetos individualmente considerados y no una persona jurídica. Además, si
admitimos a las personas jurídicas sería una interpretación extensiva.
En los casos de que el embarazo afecte la salud, vida o integridad física o síquica de la madre
(por ejemplo, embarazos ectópicos, fetos inviables, embarazos resultados de una violación)
la penalización del aborto podría considerarse inconstitucional por:
a) No respetar el principio de última ratio del Derecho Penal y no ser, en consecuencia, una
afectación necesaria de los derechos de la madre (intimidad y libre desarrollo de la
personalidad, derechos sexuales y reproductivos, derecho a la vida y a la integridad
físico-psíquica, según sea el caso1). Aquí utiliza el concepto de proporcionalidad. No se
respeta el principio de ultima ratio porque la intervención del derecho penal es solo para
los casos más graves, entonces la corte dice que este no es el caso más lascivo, porque
¿realmente estaríamos ante un caso de homicidio? ¿Podemos aplicar este juicio cuando
la mujer corre riesgo su vida? Por esto terminan concluyendo que es desproporcionado
aplicar el derecho penal, porque en este caso la mujer tiene dos opciones, o poner en
riesgo su vida o ir a la cárcel.
b) No ser proporcionada, por generar una carga demasiado gravosa para la madre y que,
en ciertos supuestos, podría implicar la imposición de un trato cruel, inhumado y
degradante. (Doctrina de la Corte Constitucional colombiana y del Comité de derechos
Humanos). Esta es una doctrina que se ha ido extendiendo el derecho comparado la
posibilidad de que si se impone la gestación en ciertos casos específicos (riesgo vida de la
madre, embarazo inviable o violación) no solo se daña el derecho de la mujer sino también
se viola la prohibición del estado de imponer tratos inhumanos, crueles y degradantes.
Para entender esto hay que colocarse en una situación fáctica que es lo que le produce
una mujer que alguien la obligue a gestar cuando está en riesgo su vida, ¿Qué impacto
supone esa exigencia? Se podría decir que causa estrés traumático o depresión.
1
Hoy en Chile la discusión sobre el aborto no solo versa sobre derechos sexuales y reproductivos,
sino que también sobre otra gama de derechos de la mujer, como los mencionados en este punto.
absoluta que obligaba a gestar, en cualquier caso, era o no constitucional. Lo que dice
la corte es que hay casos que por principio de proporcionalidad es inconstitucional
forzar a una mujer a gestar lo que supone admitir correlativamente que hay casos
en que las mujeres tienen derecho a interrumpir.
♥ Para el caso chileno uno podría decir que la continuación de la jurisprudencia de PDD
en un eventual control de constitucionalidadl sobre el proyecto de aborto, se podría
plantear, si el TC mantiene su doctrina de píldora ¿Qué tendría que decir sobre el
aborto? Que es inconstitucional porque configuro el derecho del no nato como un
absoluto. Una cuestión que hace difícil esta interpretación es que la manera que
construyo en píldora sobre la base del 4.1 y luego en el fallo de Artavia Murillo lo que
hace la Corte interamericana es decir todo lo contrario, hoy eso supone ofrecer un
cambio pero para eso debemos basarnos en el bloque de constitucionalidad.
• La expresión “en general” que utiliza el art. 4.1 de la convención permite inferir
excepciones a la protección de la vida que dispensa dicha norma desde la concepción
y se traduce en la posibilidad de establecer un sistema gradual e incremental de tutela
de la vida.
♥ Explicación lamina:
1. Indiferencia jurídica de las diferencias: se homologa al modelo hobbessiano en
donde el estado no se preocupa de las diferencias. La asignación de los bienes
materiales y simbólicos queda regida por la libertad.
2. Diferenciación jurídica de las diferencias: es previo a la modernidad donde el estado
no queda indiferente, sino que las diferencias sociales fueron ratificadas por los
estados para establecer criterios de asignación de bienes. Por ejemplo, quienes
eran de la aristocracia tenían más derechos que el pueblo. El estado toma las
diferencias y las valida como relevantes, pero crea una estructura de asignación
de derechos que luego se pone en entredicho en la modernidad.
3. Homologación jurídica de las diferencias: el estado hace fracción de las diferencias
entre los derechos, por ejemplo, no importa que alguien sea más alto que otro eso
es irrelevante. La igualdad se construye a través de la negación de las diferencias.
4. Valoración jurídica de las diferencias: es el sistema de los derechos sociales, la
orientación cambia y se dice que si tratamos a todos los sujetos como si fuesen
iguales producimos desigualdad. Lo que hace este sistema es que ciertas
diferencias sociales las reputa relevantes para la asignación de derechos.
Entonces lo propio es que la igualdad se construye a través del reconocimiento de
diferencias.
♥ 3 y 4 son los modelos que conviven hoy en día y no sabemos si existe un criterio de
jerarquización entre ellos. Por ejemplo, la diferencia de genero ¿debe tomarse como
relevante o como irrelevante? , no podemos quedarnos en un modelo porque a veces
es relevante y otras no.
17 de mayo de 2017
Seguimos en la lámina anterior:
Esta lámina está familiarizada con el texto de Ferrajolli, básicamente lo que hace es que
nos muestra que hay 2 modelos que siguen conviviendo en los sistemas jurídicos, que
son el 3 y 4, ambos modelos están presentes en la idea de la igualdad.
No siempre se utiliza esta nomenclatura (Ferrajolli, 3 y 4) sino que habitualmente se habla
de “igualdad formal o igualdad ante la ley” (para referirse a la homologación jurídica de
las diferencias), es la que usa la doctrina chilena y por otro lado se habla de “igualdad
material”, que es lo que Ferrajolli entiende como valoración jurídica de las diferencias.
Ferrajolli por un lado dice que la igualdad no se opone a la diferencia, sino que los términos
opuestos serían igualdad y desigualdad, no igualdad y diferencia.
Ferrajolli habla de diferencias para referirse a características que individualizan a las
personas, y habla de desigualdad para referirse a las disparidades entre sujetos
producidos por ejemplo en desigualdad de accesos patrimoniales.
Igualdad y diferencia
♥ Explicación lamina: Ferrajolli dice que las diferencias anatómicas son irrelevantes y
eso queda sometido a la lógica de que el ordenamiento jurídico hace como si no
existieran, es decir, no se homologan a todos.
En cambio, dice hay otro grupo de cuestiones en las que no hay similitud entre los sujetos
pero que provienen del mundo social, no de lo anatómico, que generan precisamente
desigualdades y son estas que provienen de las dinámicas sociales que respecto de ellas
entonces habría que utilizar el modelo de igualdad material, por ejemplo, la disparidad de
ingresos. El ordenamiento jurídico si considera estas otras diferencias (desigualdad) y esas
si deberían ser consideradas relevantes según Ferrajolli y ser consideradas un factor de
atribución de derecho, en el sentido de igualarlos en un sentido jurídico (un sentido
normativo de deber-ser). Entonces el Estado corrige esa desigualdad que la crea la vida
social, entonces ciertas desigualdades en desigualdad material, el Estado ha tratado de
corregir.
La solución que propone Ferrajolli es que el estado está ligado a liberar a la persona que no
tiene medios del obstáculo que le significa en la práctica no tener medios para alcanzar la
igualdad. El modelo de igualdad material no es otra cosa que un modelo de justicia social. No
es que se acceda a la idea de igualdad por una especie de revelación, sino que es un acuerdo
social construido históricamente entonces el trabajo del jurista es dar cuenta de estos
acuerdos.
Se puede criticar este modelo porque en el caso de las mujeres la diferencia parece no ser
claro, porque si el sexo es algo meramente biológico ¿tendría que tratarse siempre por
igualdad formal? Ferrajolli propone que una cosa es el sexo y otra cosa las construcciones
que la sociedad crea sobre el concepto de sexo. El asunto es difícil de encarar porque en
algunos casos el derecho de las mujeres en relación al sexo es relevante y en otros casos
tomado como no relevante. Por ejemplo, en el derecho a voto es irrelevante el sexo, pero en
el derecho a ser candidato no es irrelevante porque las mujeres tienen un cupo reservado
por el hecho de ser mujeres.
• En este sentido, se trata de un concepto de tipo sociológico que supone que siempre que
hay un grupo en desventaja, existe otro que, correlativamente, está en posición de privilegio
o de hegemonía. Se trata de un concepto sociológico porque asume que hay grupos en
desventaja y esto requiere que hay un grupo con poder. Los grupos en desventaja son el
resultado de lo que nos dicen otras ciencias sociales, por ejemplo, la historia. Generalmente
son grupos que arrastran históricamente discriminación por ejemplo la raza negra en EEUU.
Lo común es que hay trato desfavorable la diferencia es que en la directa la acción que
produce la consecuencia desfavorable es también directa, es manifiesta explícitamente.
Como si alguien en un llamado a concurso para un trabajo pusiera que no se presenten
personas mapuches, la acción es explicita porque no cabe duda que la intención es
discriminar.
Otro ejemplo un llamado a concurso y alguien como empleador solicita que tenga un
doctorado en especial, si bien no es directo si existe una discriminación indirecta porque es
de conocimiento general que pocas personas del pueblo mapuche tienen doctorados, por la
calidad de la educación. Los casos sospechosos son aquellos donde la exigencia no tiene
mucho que ver con el puesto de trabajo. Que sea sospechoso no quiere decir que
inmediatamente exista discriminación, pero si otorga una base para la argumentación.
Son ejemplos de grupos en desventaja las mujeres, los negros y los indígenas, las
personas LGTBI, los judíos.
19 de mayo de 2017
Se tiende a identificar a grupos en desventajas tales como las mujeres, los indígenas, LGTBI
(diversidad sexual), y los judíos. El sexo, la sexualidad, la religión, la etnia son factores de
discriminación.
Una causal que se ha ido incluyendo son las personas en situación de discapacidad, se
entiende que son un grupo en desventaja.
Categorías sospechosas
Son criterios con base en los cuales está, en principio, prohibido efectuar una distribución
o reparto de bienes, derechos o cargas sociales, porque se consideran irracionales o
inequitativos.
Aunque se fundan sobre los mismos rasgos adscriptivos que la acción positiva, esta
última busca crear una ventaja (y no una desventaja) para el grupo de que se trate
Hay una suerte de perpetuación social de esa valorización hacia esas personas.
Busca una ventaja correctora, lo que hago tratar de equilibrar la carga para los 2 sujetos.
Esto equivale a decir cuáles son sus efectos concretos, estas categorías sospechosas
colocan al Estado y eventualmente a un particular en la situación de tener que justificar
que la diferenciación es razonable cuando establece un trato diferente en la situación de
tener que justificar que la diferenciación es razonable.
Por ejemplo, tenemos el caso del artículo del código civil en que declara que el hombre es
el que administra los bienes y el patrimonio del matrimonio, ahí claramente podemos ver
que hay un grupo en desventaja, que es la mujer, es una categoría sospechosa, ya que
se entiende que en el matrimonio lo forma la mujer y el hombre. La regla crea una
desventaja y ésta se proyecta a un sujeto que está en además en un grupo
desventajado, entonces eso nos hace entender que hay categorías sospechosas. Esto
es un ejemplo paradigmático para plasmar que existe una categoría sospechosa. Acá es
difícil argumentar que es una justificación razonable.
• Se utilizan en cualquier ámbito de la vida social, son temporales porque son vistas
como herramienta de corrección, y al ser así, entonces adquieren un carácter
provisional.
Características
• Se trata de medidas que se conceden por formar parte de un grupo social que se
encuentra en esta situación de inferioridad por comparación con otro grupo
social.
• La finalidad de estas medidas es variada. Puede ser a) aumentar la presencia del
grupo social desventajado o infrarepresentado y realizar una redistribución de
los bienes sociales, b) valorar la diferencia y la diversidad, c) la compensación por
las discriminaciones pasadas.
• Se trata de medidas que tienen contenido y carácter contextual.
• Tienen un carácter temporal y transitorio.
• Para su adopción y aplicación se exige aprobar un test riguroso, esto es, se exige
una justificación reforzada.
-Las becas concedidas a personas que están en situación de desventaja, es una medida de
acción positiva. La beca indígena. Trata de corregir una desigualdad de personas que se
encuentran desiguales en un punto de partida.
Se entiende que en el momento que las sociedades lleguen a superar los problemas de
discriminación, entonces la medida ya pierde justificación, por eso se dice que son
provisionales. La historia nos muestra que nunca han dejado de ser grupos en desventaja.
Clasificación
Las que están en naranjo son las que han dado origen a los problemas constitucionales, que
son las llamadas medidas de trato diferencial, y las medidas de discriminación inversa, que
son las llamadas cuotas.
¿En qué se diferencia una de otra? La medida de trato preferencial se caracteriza por
establecer que el criterio de adscripción del grupo en desventaja actúa como una regla de
desempate (cuando hay igualdad méritos) favoreciendo en una eventual competencia al
miembro del grupo en desventaja. Por ejemplo, si hay 2 abogados que postulan a un trabajo,
ambos abogados, ambos de la misma universidad y con promedios similares, pero uno es
hombre y la otra mujer, se otorga el cargo a la mujer, ya que se encuentra en un grupo de
desventaja.
En cambio, la cuota no requiere que haya paridad de méritos, sino que derechamente es
una reserva habitualmente de un puesto para un miembro del grupo en desventaja.
22 de Mayo de 2017
a. Medidas de concientización, son medidas toleradas por toda la sociedad, debido a su bajo
costo (también se les denomina “medidas blandas”). Buscan mejorar la imagen de un
determinado grupo desventajado. Por ejemplo, campañas, capacitaciones a operadores
jurídicos.
b. Medidas de retribución o recompensa
c. Medidas de facilitación, impulso o promoción, en el caso de facilitación están las becas
dirigidas a personas que forman parte del grupo en desventaja (como las becas
indígenas).
1. Medidas de incentivación.
2. Medidas de trato preferencial: establecimiento de una ventaja o beneficio que opera
como criterio de desempate y que favorece a un grupo desventajado, en un supuesto
de igualdad de mérito.
Por ejemplo: ante igual mérito de los candidatos se establece que se preferirá al
candidato que pertenezca a un grupo de desventajas
3. Medidas de discriminación inversa: normalmente consisten en la reserva de plazas,
puestos, escaños o cupos para sujetos de un grupo desventajado, en proporción
determinada y sin exigir igualdad de méritos.
Este es el caso de las cuotas electorales o las cuotas en el ámbito laboral.
Normalmente se confunden con el género (acción positiva), pero sólo son un tipo de
la misma. Estas medidas han sido fuertemente controvertidas judicialmente,
principalmente en tribunales constitucionales, debido a que lo que está en disputa son
bienes jurídicos muy demandados en el sistema (generan un conflicto de intereses).
Las cuotas están justificadas con base al principio de igualdad. La paridad se justifica con
base al principio de representación, lo que ha sido extendido también como justificación de
las cuotas.
- Esto consiste en afirmar que como las mujeres representan una mayoría poblacional,
también deben conformar los órganos representativos de manera que reflejen dicha
composición.
- Esto ha significado que, si uno concibe de esta manera la cuestión de participación
femenina, entonces las cuotas no son una cuestión transitoria, sino permanente.
- Esto puede representar un problema en Chile porque la ley contempla el mecanismo
como o una cuestión transitoria (dura 4 elecciones).
- Las cuotas pueden alcanzar un 30% o 40% de los puestos en disputa. La paridad exige
estricto equilibrio.
- Las cuotas son temporales. La paridad es un principio de articulación del poder, por lo
que es permanente.
Tanto las medidas de trato diferencial como las de discriminación inversa han dado
origen a variados problemas constitucionales.
¿En qué se diferencia una de otra? La medida de trato preferencial se caracteriza por
establecer que el criterio de adscripción del grupo en desventaja actúa como una regla de
desempate (cuando hay igualdad méritos) favoreciendo en una eventual competencia al
miembro del grupo en desventaja. Por ejemplo, si hay 2 abogados que postulan a un trabajo,
ambos abogados, ambos de la misma universidad y con promedios similares, pero uno es
hombre y la otra mujer, se otorga el cargo a la mujer, ya que se encuentra en un grupo de
desventaja.
En cambio, la cuota no requiere que haya paridad de méritos, sino que derechamente es
una reserva habitualmente de un puesto para un miembro del grupo en desventaja
Modelos históricos:
23 de mayo de 2017
Artículo 1°. - Propósito de la ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un
mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que
se cometa un acto de discriminación arbitraria.
Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito
de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda
persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades
reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Artículo 2°.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende
por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular
cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o
participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la
identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad
o discapacidad.
Esta ley fue una ley negociada que termina acordándose bajo una presión social producida
por la muerte de Daniel Zamudio, esto da pie a un segundo problema interpretativo que
consiste en que pareciera ser que todas estas causales no necesariamente nos remiten a
grupos en desventaja, la categoría sospechosa es una remisión a grupos en desventaja y
funciona como herramienta para denotar que son más vulnerables, hay ciertos factores
que no necesariamente son parte de la tradición comparada en materia de categorías
sospechosas como por ejemplo la apariencia personal (expresión amplia, por ejemplo la
gente pobre entiende que son discriminadas por una cierta apariencia personal, pero si
remite a esto es redundante, así como también si remite a etnias o patrones de genero
también seria redundante)2, pero como aceptamos la razonabilidad del legislador entones
debemos entender que remite a otro fenómeno, pero esto nos saca del espectro de la
vulnerabilidad.
Lo que parece haber es una inflación de categorías sospechosas y esto produce una suerte
de trivialización (se vuelve inútil la protección porque se extiende mucho), si todo el mundo
puede servirse de esa protección entonces los más vulnerables no tienen una protección
especial. Una de las cosas que hace la doctrina es proveer interpretaciones que corrijan
estos defectos3 . La idea es mantener la protección a ciertos grupos.
¿Derechos preferentes?
2 Redundante en el sentido de que ya existen causales de discriminación por ejemplo sobre situación
socioeconómica o raza. Entonces la persona seria discriminada por estas causales y no
necesariamente por apariencia personal.
3
Sobre el tema de la trivialización leer artículos del Profesor Muñoz
es que son derechos liberales Resulta que la igualdad es derrotada por estos otros
derechos con contenido liberal.
Por ejemplo, que se aluda a la libertad de enseñanza para justificar un reglamento
universitario más gravoso, en este caso la discriminación es derrotable, porque existe una
jerarquización de derecho. Esa solución es paradójica porque una ley que está pensada
para proteger la igualdd introduce una regla que rompe con esta igualdad, además
estrecha el espectro constitucional porque no hay preferencia de los derechos liberales al
menos constitucionalmente, porque si solucionamos esto solo en el área constitucional
deberíamos usar ponderación.
Un grupo importante de las demandas que se plantean por ley Zamudio han sido
solucionados con preferencia a los derechos liberales. Por ejemplo, un caso de una pareja
homosexual que fueron a un motel y le negaron la entrada a este en este caso hubo
diferenciación, el motel se justificó diciendo que hacía ejercicio legítimo de su derecho de
libertad económica, el tribunal descarto esa interpretación porque el motel no había hecho
una distinción previa en su estrategia empresarial.
Pero en un caso reciente una persona con discapacidad motora compra un pasaje en LATAM
y el día que realiza el vuelo y en el sector de embarque se le niega la entrada porque la
empresa tenía una regla interna donde no permitían el ingreso a personas con discapacidad
motora por la dificultad del cuidado, la CS dice que, si hay discriminación, pero porque la
compañía no aviso previamente, entonces la CS ratifica la preferencia de derechos liberales,
pero con la condición de un aviso previo.
Esto se da porque la ley fue negociada, debido a que tanta identidad de género y orientación
sexual eran conceptos que hasta antes de la muerte de Daniel Zamudio obstaculizaban la
ley, entonces a cambio de introducir estos conceptos se introdujo esta norma de derechos
liberales.
En la ley Zamudio el artículo 18 establece que ninguna disposición de la ley se encuentra
derogando ley expresa, lo que se trató de evitar es el fenómeno de la derogación tacita. 4
Otro ejemplo es la incapacidad absoluta (demente) donde este es excluido de diversos
ámbitos, pero la ley Zamudio nos dice que no deben ser discriminados. Entonces el sistema
de discapacidad es un sistema que debería regularse gradualmente.
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
4
Con esto también se evitó que mediante esta ley los homosexuales pudiesen casarse, ya que si esta
ley no introducía esa cláusula entonces hubiese derogado al artículo del Código Civil que habla sobre
el matrimonio entre el hombre y la mujer
5 Es más ventajosa que la Ley Zamudio porque es menos exigente.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado no serán consideradas discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través
de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas
cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
2) LEGE
Art.11.- El embarazo y la maternidad en ningún caso constituirán impedimento para ingresar
y permanecer en los establecimientos de educación de cualquier nivel, debiendo estos
últimos otorgar las facilidades académicas y administrativas que permitan el cumplimiento
de ambos objetivos. El cambio de estado civil de los padres tampoco en los establecimientos
que reciben aporte estatal (ver ley 19668 de 2000).
Hay derecho a repetir una sola vez en educación básica y media, en establecimientos
subvencionados.
Ver además la situación sobre las deudas, regulada en el art. 11 y de rendimiento en el art.
12.
26 de mayo de 2017
29 de mayo de 2017
♥ Comentarios: Debido proceso proviene del derecho norteamericano. José Luis Cea ha
sido quien ha dado forma a este concepto. Si uno mira esta idea nos remite a una
especie de igualdad de armas en el ámbito procesal y sobre todo una posibilidad de
defensa cuando hay una acción dirigida por el estado, y esa igualdad se traduce en
ideas como que haya un contradictorio, que haya notificación de las resoluciones, etc.
Todo este imaginario se traduce en la noción de debido proceso que no está definida
por el constituyente chileno. Rapidez y oportunidad está contemplado en tratados
internacionales entonces por bloque de constitucionalidad se pueden integrar al
sistema chileno, entonces serviría para que en un caso puntual impugnar algunos
procedimientos que en chile no satisfacen la característica de rapidez (juicio
ordinario).
La distinción es irrelevante porque en ambos casos hay prohibición de censura. Los medios
de comunicación no solo trasmiten información sino también emiten opinión por ejemplo las
editoriales, en donde generalmente hay una postura política y se hacen juicios de valor.
Manifestaciones garantizadas implícitamente
Son manifestaciones que no están expresas, pero se entienden incluidas bajo la figura de
los derechos implícitos
➢ Derecho a recibir información: además está regulado legalmente a través de la ley de
transparencia. Se proyecta más bien en las relaciones de los individuos con el estado.
➢ Libertad de expresión artística, literaria, científica y técnica y la libertad de cátedra:
En algunos casos los tribunales toman en cuenta la naturaleza de la expresión para
proteger el ámbito. La intensidad de la afectaciones tiene relación con el tipo de
expresión. Por ejemplo, no es lo mismo la rutina humorística de yerko puchento a que
un periodista en un noticiario diga lo mismo.
6
Jurisprudencia relevante: Sentencia del TC en requerimiento de inaplicabilidad "Lean Casas Cordero,
Carlos Eric con Director Nacional de Aduanas”, Rol Nº 2336-06, de 09/08/07. Corte IDH, sentencia caso
Claude Reyes vs Chile de 19/09/06.
Sentencia CA Santiago de 03/04/2002 recurso de protección presentado por Club Real de Sordos
contra canales de televisión
antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras
personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano
requerido, y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional”.
Su omisión puede salvarse con una concepción amplia de la libertad de expresión y sobre la
base de lo dispuesto en el art. 13 de la CADH.
➢ El derecho de fundar y mantener medios impresos: El inciso 4º del nº 12 del artículo 19,
asegura a toda persona natural o jurídica el derecho de fundar, editar, mantener
diarios, revistas y periódicos en las condiciones que señale la ley. Esta última
referencia, se vincula al cumplimiento de las formalidades de funcionamiento de los
medios de comunicación social, que regula el Título III (arts. 9º a 15), de la ley 19.733.
➢ La producción cinematográfica: El inciso final del art. 19.12 fue modificado como
resultado de la condena en el caso “última tentación de Cristo”. La sentencia ordeno
realizar una modificación a el texto original, antes era un sistema de censura ahora
es un sistema de calificación (tramos de edad para acceder a una película). Con base
en esa norma se prohíbe la película la última tentación de cristo luego la corte
interamericana dijo que la censura era incompatible con el artículo 13 de la convención.
El texto original señalaba lo siguiente: “La ley establecerá un sistema de censura para
la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas
generales que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas”
➢ Esta clase la hizo el profesor ayudante así que veremos materia distinta a la que
estábamos viendo. Por ende, este será considerado el quinto derecho.
➢ A tener en cuenta sobre el concepto: El art. 19 N° 7 letra b) señala que “nadie puede
ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes”. El precepto no sólo se refiere a una
privación de libertad, sino que también tutela una eventual restricción a la misma. Lo
que resulta totalmente coherente con que el hábeas corpus constitucional pueda
interponerse frente a simples amenazas o perturbaciones de la libertad.
Limitaciones. Ejemplos
Arraigo judicial y la aplicación de penas (confinamiento, extrañamiento, relegación o
destierro);
La obligación de residencia de los jueces en el lugar que tenga asiento el tribunal en
que deban prestar sus servicios;
La autorización que requiere el presidente de la República del Senado para
ausentarse por más de 30 días del país o en los últimos 90 días de su mandato (art. 25
inc. 4), o los Diputados o Senadores cuando se ausentan por más de 30 días del país,
requieren de la autorización de su respectiva Cámara, etc. (art. 60).
7
IMPORTANTE ESTUDIAR ARTICULO 140 CPP
Otras garantías
Penas que no se pueden imponer. Art. 19.7.g) y 19.7.h
Indemnización por error judicial 19.7.i). A tener en cuenta:
a. La tramitación de esta acción está regulada por auto acordado de 1996.
b. La CADH contempla el derecho a indemnización por error judicial en su art. 10.
Problemas sobrevinientes.
Interpretación excesivamente restrictiva del precepto constitucional. Véase Comisión
Interamericana Caso 11715 Juan Manuel Contreras San Martín, Víctor Eduardo Osses
Conejeros y José Alfredo Soto Ruz vs Chile, de 2002 (solución amistosa)
Obsolescencia de la norma constitucional con la entrada en vigencia del actual CPP,
porque:
a) El CPP reemplaza el anterior sistema inquisitivo por un procedimiento
acusatorio.
b) Inexistencia de la resolución que somete a proceso.
El art. 5° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (LOCMP) que señala:
“El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o
arbitrarias del Ministerio Público.
De ello se sigue:
a. La responsabilidad patrimonial del Estado-Fisco supone necesariamente una
actuación dolosa o negligente del Ministerio Público. Es decir, no hay responsabilidad
objetiva.
b. La responsabilidad configurada conforme a dicha norma, no requiere, a diferencia de
la señalada en la CPR para los tribunales de justicia en materia criminal, de una
calificación previa de admisibilidad de la Corte Suprema. Ver, a contrario sensu,
sentencia de 29/04/05 la CA de Valdivia, Catalán con Fisco rol Nº 162-2005.
02 de junio de 2017
Lo que digamos aquí se superpone a los criterios de ponderación ya vistos, es decir no es
que los conflictos que se dan entre libertad de expresión, honra e intimidad no se resuelvan
por ponderación y eventualmente por proporcionalidad, sino que además de estos
razonamientos lo que se ha hecho dado que es un conflicto típico es además proponer
criterios auxiliares y son estos los que revisaremos.
8
Articulo 13 numero 1 y 2:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas
9
Aquello que se protege en la intimidad es la posibilidad de que el sujeto deje fuera del conocimiento
del mundo algunos aspectos que tienen relación con su vida privada.
público porque puede repercutir en cuestiones de decisión pública, hay un derecho
de la ciudadanía a informarse sobre cosas que repercuten en la decisión publica pero
que están en un ámbito de la intimidad, por ejemplo, que la presidenta tuviese una
enfermedad terminal. También porque a los ciudadanos les interesa saber si por
ejemplo un político tiene o no un doble discurso, por ejemplo, que un diputado diga que
está a favor de la vida en familia y el matrimonio, pero en el ámbito privado tenga una
amante.
También hay una tendencia minoritaria contraria de asumir que estas personas
deberían estar más protegidas porque no es lo mismo la afectación del derecho de
alguien que ejerce una actividad pública a alguien que no. Este es el argumento del
abogado de Cecilia Pérez frente a la rutina humorística de Yerko Puchento.
Se prefiere la primera tesis porque está vinculada a una mejor protección de la
democracia porque la segunda tesis impide la crítica política.
Hay hoy día doctrina en el derecho comparado respecto de las personas ligadas a la
farándula porque como es de suponer las personas de la farándula tienen una
industria económica, entonces mucha de la producción de revistas tiene interés en
publicar información intima. Entonces por ejemplo tribunales españoles han ido
fijando estándares que de nuevo tienen relación con el interés público, que en este
caso son personas de influencia publica y se suele asumir que hay un mayor interés
publico pero no por las mismas razones que el escrutinio político. Además, estas
personas en cierta medida viven económicamente de este ámbito porque exponen su
vida pública por ende, como ellas se exponen a esto el ámbito de protección es menor.
Pero también se asume que no toda su vida es de interés público, existe un ámbito
que pertenece a la vida íntima.
La paradoja de la tolerancia
➢ ¿Puede el tolerante tolerar la intolerancia?
➢ Ver art. 19.15 incisos 6 y ss.
➢ Ver art. 93. 10
Para el caso chileno tenemos esa norma específica que no es una creación del OJ chileno,
sino que viene del ordenamiento alemán.
Las referencias son por un lado el 19 número 15 en materia de regulación de partidos
políticos y el 93 la competencia del TC.
En Chile no tenemos regulados discursos de odio solo una agravante con la ley Zamudio
para los casos en que se cometa un delito que pudiera tener un móvil de afectación de
derecho de alguno de los grupos de categoría sospechosa. NO tenemos una figura
autónoma que sancione los discursos de odio, que es algo que en derecho comparado
tiene una alta regulación.
12La transparencia activa es la obligación que tienen los órganos concernidos por la ley de
proporcionar o de mantener disponible para el acceso público la información, por ejemplo, a través de
páginas web. En cambio, la transparencia pasiva es la obligación de proporcionar información
específica que sea requerida por un particular. Ejemplo de transparencia activa son las sentencias
que se publican en la página web del Poder Judicial. La transparencia pasiva tiene carácter de
derecho prestacional porque el Estado tiene la obligación de responder al requerimiento.
6) 19 numero 4 y 5: Derecho a la intimidad y a la
honra.
Características
▪ Son considerados derechos personalísimos.
▪ La CENC decidió tratarlos en conjunto debido a que ambos se encuentran ligados a la
protección de la dignidad de los sujetos.
▪ Tanto la protección de la intimidad como de la honra suelen entrar en conflicto con la
protección de la libertad de expresión en sus diversas manifestaciones.
▪ 19 numero 4 y 5: trata conjuntamente la protección de la honra y la intimidad que son
derechos diferentes en cambio el 5 es una manifestación especifica de la garantía de la
intimidad (derecho a la vida privada sinónimo de intimidad).
Tampoco la Constitución define que se debe entender por vida privada y eso abre un
espectro de construcción dogmática de cuál es el contenido protegido por este derecho.
Entonces la doctrina tanto chilena como comparada ha presentado 2 grandes
aproximaciones sobre cual seria el contenido de este derecho que son:
2. Concepción objetiva: busca matizar la anterior por ejemplo proponiendo criterios que
permiten determinar en principio que aspectos se pueden mantener fuera del
conocimiento de otros y cuales serían públicos.
2.1 Distinción ámbito público y privado: pareciera que aquello que ocurre en un
ámbito público es decir a la vista de otras personas no podría ser reclamado
por el sujeto como una dimensión privada. Y aquello que ocurre en el ámbito
privado seria por definición privado, el sujeto podría ahí reclamar su facultad
de mantener lo que ocurre dentro de ese espacio fuera del conocimiento de
otras personas, de hecho, lo que consagra la Constitución es en cierta medida
la concreción de este criterio, porque garantiza un ámbito privado (hogar). A
propósito de esto la doctrina chilena entiende que el 19 numero 5 se refiere no
solo al domicilio en termino civil si no también a los lugares de residencia y los
lugares donde uno pernocta y de la misma manera queda protegido el lugar
donde se ejerce la profesión. En principio debemos hacer matices como es el
derecho a la imagen, en especial en menores de edad. El derecho al uso
comercial de la imagen también reenvía la privacidad como una forma
específica.
2.2 Inviolabilidad de domicilio y derecho al secreto: especificación del ámbito
privado.
2.3 Distinción entre aspectos físicos, psíquico, de relaciones y de situación material:
por ejemplo, se suele decir desde el punto de vista físico que aquello relativo al
cuerpo es por definición intimo13 , esta idea de lo que ocurre en el cuerpo ha
dado origen a discusiones sobre si me pueden obligar a realizar un test
determinado por ejemplo test de drogas o alcohol. El aspecto psíquico también
está relacionado con información personal, no solo se refiere a salud mental
sino tambien a convicciones, esa dimensión suele tambien no tratarse por vía
intimidad sino también por libertad de conciencia. Situación material, existencia
de un derecho de dominio sobre una determinada cosa por ejemplo respecto
de un automóvil, aquello que este dentro del automóvil es privado.
Definiciones
derecho a la privacidad, la otra manifestación es la regulación de los datos médicos de las personas
que es información sobre los procesos del cuerpo que están calificados en la ley de derechos de los
pacientes, esa ley reputa datos sensibles como la ficha médica, esto entonces impide que hay datos
que no se pueden comercializar
▪ Para EVANS DE LA CUADRA . Éste está directamente vinculado a la “intimidad”, esto es,
a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, planifican el
presente y el futuro, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y
fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la
intervención o presencia de terceros.
▪ Para CHRISTIAN SUÁREZ CROTHERS es el derecho de toda persona a mantener fuera
del conocimiento de terceros aquellos aspectos de su vida corporal o anímica que le
provocan recato o pudor, aun cuando no afecten su honor, imagen o integridad física
o mental, toda vez que le resultan íntimos, no obstante, la falsedad o veracidad de su
propio contenido.
Ley 19.628
Artículo 10- El tratamiento de los datos de carácter personal en registros o bancos de datos
por organismos públicos o por particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley, con
excepción del que se efectúe en ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, el
que se regulará por la ley a que se refiere el artículo 19, N° 12, de la Constitución Política.
Toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales, siempre que lo haga de
manera concordante con esta ley y para finalidades permitidas por el ordenamiento
jurídico. En todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de
los titulares de los datos y de las facultades que esta ley les reconoce.
♥ Comentarios: Es una protección paradójica porque la ley no protege los datos
personales, porque uno espera que los datos personales no se transen, pero la ley
permite que estos se transen entonces los datos dejan de ser privados y forman
parte de un mercado. Lo que se puede hacer es uno intentar una acción para que de
un banco excluyan sus datos (habeas data).
Jurisprudencia Laboral
▪ Respecto del derecho a la honra del trabajador, se ha determinado por este Servicio,
para un caso concreto, que la utilización por parte de una empresa de dispositivos de
detección o de revisión del personal consistente en un arco detector de metales de
carácter magnético instalado en la puerta principal de acceso a la empresa, no causa
un menoscabo a la dignidad y honra de los trabajadores .
Test Médicos
▪ En Chile, la facultad del empleador de exigir medidas de control consistentes en
exámenes médicos se encuentra reconocida jurídicamente por el Decreto No 40, del
Ministerio del Trabajo, que reglamentando la obligación impuesta al empleador por el
artículo 67 de la Ley No 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermeda-des
Profesionales, seńala que dentro del reglamento interno de higiene y seguridad que
el empleador está obligado a confeccionar, se podrá́ contemplar dentro del capítulo
sobre las disposiciones generales "normas relativas a materias sobre procedimientos
para exámenes médicos o psicotécnicos del personal"
▪ ”El examen antidrogas busca detectar trabajadores que se encuentren con ingesta
de sustancia psicotrópicas y estupefacientes prohibidos, dependiendo su legalidad
del cumplimiento de las condiciones señaladas, esto es, que dicha medida se incorpore
al Reglamento de Higiene y Seguridad, que se establezca un mecanismo de selección
universal y despersonalizado y que sea idónea para el objetivo señalado" (Dictamen
No 287/14, de 11.01.96).
06 de junio de 2017
Por lo tanto, el régimen constitucional Chileno ampara toda fe, creencia o ideología,
filosofía o cualquier ideal, por consiguiente ellos no pueden ser objeto de control,
sanción, prohibición o restricción por el ordenamiento jurídico mientras permanezcan
en el plano de la pura adhesión intelectual.
♥ Comentarios: La libertad de conciencia implica la protección de cualquier creencia, no
solo de la creencia religiosa. En este sentido, se trata de una libertad ideológica, es
decir, adherir a la mirada del mundo que cada uno prefiera. Si esta libertad se
mantiene en el fuero íntimo, hablamos de libertad de conciencia, pero cuando se
expresa esta adopta una manifestación a través de la libertad de expresión. De lo
que se trata es proteger las condiciones para que los sujetos se formen libremente
una convicción, entonces a través de esta libertad se pueden abarcar otras
discusiones como pluralismo político o la educación en colegios. Entonces, esta
libertad permite abrirse a discusiones sobre las condiciones materiales sobre la que
los sujetos se forman.
Jurisprudencia relevante
Fallo de protección de la Corte Suprema, de 19 de Julio de 1989 rol nº 14.410, el cual rechaza
un recurso de protección deducido contra la Ordenanza de la Armada que prohibía a sus
miembros pertenecer a cualquier tipo de sociedades secretas o esotéricas. En este
recurso no se analiza esta garantía constitucional, pues el recurrente no era
directamente perjudicado con esta Ordenanza. Se manifiesta como una prohibición a la
masonería.
Secta Moon, Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 400-04 y Corte Suprema, Rol N° 2226-
05. Según la ley, en principio, no considera ningún criterio sustantivo para que una
determinada agrupación se inscriba como entidad religiosa, sino más bien lo que hace es
crear un procedimiento. Entonces, esto plantea para el caso chileno, el problema de si es
posible o no inscribir asociaciones que tuvieran forma de sectas (omitiendo si existen o
no distinciones nítidas sobre la diferencia entre una secta o una religión). El ministerio de
justicia no concedió la inscripción de esta secta, porque se estimó que en los estatutos
que inscribían a esta entidad religiosa, había principios o valores declarados que
suponían apología de la violencia, incompatible con el orden constitucional chileno.
¿Son legítimas las restricciones al uso de símbolos religiosos en los centros de enseñanza
o en los sitios públicos? Ver caso velo (Revista de Derecho Vol. XVIII - Nº 1 - Julio 2005
Páginas 269-287 Corte Europea de DDHH, y caso Leyla Sahin v. Turkey de 2004 ).
¿Qué tipo de creencias religiosas se protegen y cuáles no? El problema de las sectas (ref.
Caso Iglesia de la cienciología). Esta iglesia ha sido catalogada como una secta por una
organización vertical y económica. Ha habido pronunciamientos variados, esta discusión
es relevante porque las iglesias habitualmente están protegidas favorablemente en
cuanto a asociación.
"2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.”
"3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente
a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás".
V. art. 18 PIDCYP y caso última tentación de Cristo (Comisión IDH), según la comisión la
prohibición de esta película no solo violaba la libertad de expresión, sino que limitaba la
revisión personal de las creencias. La posibilidad de formarse una creencia depende también
del acceso a fórmulas críticas, con el fin de poder revisar estas creencias.
Libertad religiosa en la ley 19. 638 que establece normas sobre la constitución
jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas (art. 6)
d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir para
sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los
incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones, y
Objeción de conciencia
La objeción de conciencia es, en términos estrictos, la oposición de un individuo, por razones
morales, al cumplimiento de un deber jurídico concreto que él debe realizar directa y
actualmente. Podemos entender que la libertad de conciencia, es una garantía implícita de la
libertad de creencia.
Características
Supone la regulación jurídica de la exención de cumplimiento de la obligación jurídica
fundamental (prestación de servicio militar) o de una obligación jurídica ordinaria,
normalmente derivada de las relaciones laborales o funcionariales (contrato de trabajo o
estatuto de funcionario)
♥ Comentarios:
Bermúdez dice que es un derecho de tercera generación no una garantía y por ende más
amplio. Hay una línea más asentada en la doctrina chilena que tiende a ver este derecho
como un derecho autónomo distinto, NO como una garantía lo que no equivale a negar que
haya vinculaciones, pero como derecho de tercera generación tiene una faceta colectiva
Habría una dimensión colectiva del derecho que no es susceptible de reenviar a dimensiones
individuales y esta tiene que ver con la protección de algunos aspectos del medio ambiente
que si bien se correlacionan con la posibilidad de los que humanos sigan viviendo en el
plantea esos elementos tienen cierta autonomía.
No se trata solo de proteger árboles para que den oxigeno sino porque hay en el medio
ambiente ciertas protecciones de bio diversidad, a eso apunta esta doctrina donde dicen
que el derecho a vivir en el medio ambiente tiene algo más que la sola protección de lo que
naturaleza provee a los humanos para que nos mantengamos con vida. Por ejemplo, en el
caso CELCO se discute que la muerte de los cisnes en sí mismo es una afectación del medio
ambiente, porque uno podría pensar que la muerte de un cisne no compromete la vida de
los seres humanos. Hay hoy día una preocupación por mantener aspectos de bio
diversidad. Entonces así estos elementos adquieren cierta entidad autónoma. Además, se
suele decir por ciertos autores que es un derecho que tiene una faceta colectiva porque
expresa una solidaridad intergeneracional, no solo sincrónica sino también diacrónica.
En cierta medida estas teorizaciones sobre este derecho están recogidas por fallo más
recientes de la CS que ha sostenido que este derecho tiene un carácter hibrido dual, por un
lado, un derecho subjetivo público, pero al mismo tiempo un derecho colectivo.
Las vinculaciones que existen a través de este derecho con la protección indígena también
ponen acento en la dimensión colectiva.
Bermúdez se sitúa desde el punto de vista del alcance a un término medio entre una
protección estrictamente individual y una protección colectiva amplia. Descarta que sea una
simple garantía, pero su versión de la protección no alcanza a ser una versión estrictamente
ecologista. Lo que postula es que lo que en realidad se protege es la protección de un
entorno adyacente al sujeto, por ejemplo, será difícil que proteja el derecho de un sujeto que
vive en Valdivia y este pida se proteja los salares del norte. Esta idea de entorno adyacente
tiene límites racionales a la manera en que se degrada el entorno donde el sujeto tiene mas
o menos contacto y se excluyen entornos lejanos.
La Constitución sostiene que la restricción a otros derechos para la garantía de este tiene
que estar sometida a sistema de reserva legal y restricciones específicas, por ejemplo,
cuáles son los otros derechos que podrían ser objeto de limitación para resguardar este,
por ejemplo la libertad económica porque es la industrialización una de las actividades más
contaminantes, también el derecho de propiedad como la prohibición de tala, o las
restricciones de los vehículos motorizados. Son esas actividades las que terminan
produciendo un impacto. Entonces lo que busca el constituyente según Giullof al establecer
que debe hacerse por ley refuerza la idea de que es doblemente exigente, entonces termina
haciendo menos robusto el derecho del 19 numero 8. Es un problema porque como la
cuestión medio ambiental es tan dinámica desde el punto de vista de cómo se producen los
daños y también del conocimiento sobre mecanismo de causa efecto, entonces en general
la mejor vía para hacer una regulación de protección ambiental es la via administrativa
porque es más contingente y solo desde el punto de vista normativo puede darse en el
ámbito de un ente que decida solo y esta es la administración del estado, entonces con esta
estructura que crea el constituyente se crean trabas para la actuación administrativa
porque esta debe estar supeditada a que haya una regulación legal previa y que sea
especifica (restricción de reserva legal y además que la restricción sea especifica), entonces
la administración no tiene una habilitación competencial porque en muchos casos no habrá
ley. Es un dispositivo creado para desactivar parcialmente el derecho del 19 numero 8 esto
explica porque la protección no es tan robusta.
¿Qué es contaminar?
Contaminar, implica alterar la pureza, contagiar, infeccionar, y ella puede recaer tanto en las
aguas, la tierra, el aire, la flora y fauna, etc. De manera que se considera contaminación no
sólo la de las aguas, el aire o la tierra, sino también la acústica, o el agotamiento de los
recursos naturales.
♥ Comentarios: Se asume que lo que está detrás del concepto medio ambiente es el
ecosistema de manera que se consideran diferentes tipos incluso contaminaciones
mas normalizadas como la contaminación acústica. Se resguarda una protección de
no tener contaminación relativa, lo que puedo litigar es aquello que por norma
considera que supera el umbral de contaminación.
Características
El recurso de protección tiene una regulación especial que fue modificada por la reforma del
2005. Es la segunda forma de limitar, a través de la regulación de su garantía. Tiene reglas
especiales restrictivas en comparación a cómo funciona el recurso de protección cuando
tutela otros derechos.
Elemento sociocultural tiene relevancia las disposiciones del convenio 169 porque reconocen
una relación especial de los pueblos indígenas con el entorno ambiental que no es
productiva, sino que puede ser de carácter simbólica, dentro de la lógica del convenio 169
hay elementos del medio ambiente que pueden tener valor patrimonial, ser considerados
parte de su cultura. Buena parte de las discusiones en recurso de protección han sido por
ejemplo porque tal proyecto termina inundando un sitio que para la comunidad es simbólico
sagrado. Y esa dimensión del problema no está recogida en la ley 19300.
Elementos
Elementos naturales
Elementos socioculturales
Esta norma da cuenta de que efectivamente la lógica del sistema constitucional es que hay
ciertos rangos de contaminación que son compatibles con la vida. No es tanto como percibo
subjetivamente sino cual es el grado que la norma permite.
Desarrollo sustentable
Le da una visión más técnica que política. Los órganos asociados a la protección medio
ambiental, estaban formados a partir de órganos bastante políticos.
La ley 19.300 contempla un dispositivo que admitía la participación ciudadana en el marco del
procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental. La modificación amplía
este dispositivo e introduce una nueva etapa de participación para los Estudios de Impacto
Ambiental (EIAs) cuando éstos, durante el procedimiento de evaluación, sean objeto de
aclaraciones, rectificaciones y ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos
ambientales del proyecto. Además, se amplía el espectro de participación a las Declaraciones
de Impacto Ambiental (DIAs) cuando lo soliciten al menos dos organizaciones ciudadanas
con personalidad jurídica o un mínimo de diez personas naturales directamente afectadas.
(Véase caso Palguín, Corte de Apelaciones de Temuco Rol N° 1705-2009 y Corte Suprema Rol
Nº 1525-2010, Véase, además, el llamado “reglamento de la consulta”, DS 66.)
Convenio 169 tratado internacional (ratificado y vigente) que regula la protección del
derecho de pueblos indígenas. Una de las normas importantes es el artículo 6 que establece
el derecho a la consulta, que se obligan los estados a consultar a los pueblos interesados.
1. ¿Cómo se realiza la consulta? Aquí una de las cuestiones que ha estado en debate es
que la tesis que se ha ido imponiendo es que no es necesario siempre consultar sino
que basta con la existencia de este procedimiento de intervención ciudadana de la ley
19300 lo que este genera un espacio para el reclamo ciudadano y también para los
pueblos indígenas.
Jurisprudencia interamericana reciente sobre recursos de agua
12 de junio de 2017
La CPE dispone en el inciso 2° de la disposición referida que: “El Estado protege el libre
e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y de la rehabilitación del individuo”.
La CENC dejó establecido que existen dos acciones de salud que son absolutamente
indelegables por el Estado: la acción de promoción y la acción de protección de la
salud.
♥ Comentarios: Respecto del inciso final que dispone: “Cada persona tiene el derecho a
elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado”. Este
derecho se encuentra protegido por la acción constitucional de protección (art. 20).
Se trata de una dimensión liberal14, y es la única dimensión de este derecho que está
expresamente protegida por el recurso de protección. Este diseño nos demuestra de
que no se garantiza el derecho a la salud en una dimensión prestacional, sino que, en
un sentido liberal en cuanto a salud, lo que sería coherente dentro del diseño de
protección de derechos de dimensión social, en la constitución chilena.
La Ley Nº 18.469 que “Regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud”
y su modificación por la Ley Nº 19.650, el año 1999, que estableció para todos los centros
médicos del país la prohibición de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros
para avalar el pago o condicionar de cualquier otra forma una atención médica de urgencia.
Para los demás casos, la regla era la prestación del servicio de forma limitada, de modo que
las omisiones o negativas del Estado a entregar atención médica no se estimaban, por los
tribunales, arbitrarias o ilegales
♥ Comentarios:
Visión estricta
Ha habido una evolución en la regulación legal de este derecho, que hace que se vengan a
problematizar cuestiones que la doctrina venía diciendo en base a la mera lectura del
derecho.
14
En el sistema del derecho a elegir el sistema a elegir (estatal o privado, Fonasa o Isapre respectivamente)
La definición actual en materia de salud es la que proviene del derecho internacional,
recogido por el pacto de derechos económicos sociales y culturales y promovida por la
organización mundial de la salud (OMS), que no define salud como la ausencia de
enfermedad, sino como un estado completo de bienestar tanto a nivel físico como a nivel
psicológico.
Visión amplia
Desde finales de la década de los 90 en adelante, es una ampliación del derecho a la salud y
su dimensión prestacional, que ha sido enmendada a través de la ley. Una dimensión
prestacional o parcialmente de esta calidad se realiza a través de la regulación legal, que
contempla garantías de oportunidad.
La Ley Nº 18.469 que “Regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud”
y su modificación por la Ley Nº 19.650, el año 1999, que estableció para todos los centros
médicos del país la prohibición de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros
para avalar el pago o condicionar de cualquier otra forma una atención médica de urgencia.
Para los demás casos, la regla era la prestación del servicio de forma limitada, de modo que
las omisiones o negativas del Estado a entregar atención médica no se estimaban, por los
tribunales, arbitrarias o ilegales.
“El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el
derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y
genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a
torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio,
entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde
a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud"
♥ Comentarios: Este es el gran pacto de naciones unidas en esta materia. Los grandes
tratados tienen un órgano de control que crea el mismo tratado para supervisar su
cumplimiento y para esto, se tiene competencia interpretativa. Entonces, veremos un
documento emitido por el comité con carácter interpretativo, en este caso sobre el
alcance del derecho. El comité entiende dos dimensiones del derecho a la salud, la
primera es una dimensión liberal en cuanto a la no injerencia y por otro lado, una
dimensión prestacional en cuanto al sistema de protección. En el caso del sistema
chileno, la primera dimensión está garantizada a través de la ley de derechos y
deberes de los pacientes, que supone una decisión informada. Mientras que, en
cuanto a la dimensión prestacional, esta se ha ido desarrollando.
Garantías AUGE
a) garantía de acceso, que asegura que todos los individuos deberán recibir atención y ser
parte de una red de salud en su
lugar de residencia;
b) garantía de oportunidad, que dispone un límite máximo de tiempo, preestablecido, para
asegurar tanto la primera atención de las personas, como la atención post diagnóstico;
c) garantía de calidad, según la cual las prestaciones seguirán patrones de exigencia
técnica preestablecidos y construidos a partir de pruebas de evidencia médica, y
d) garantía de cobertura financiera, que garantiza que el pago de las prestaciones no será
un obstáculo para recibir los servicios asociados al sistema AUGE.
Problema
Si bien la Reforma ha proporcionado un contenido específico y claramente identificable al
derecho a la salud con componente prestacional, al momento de especificarse las
condiciones y requisitos para ser beneficiario del sistema, por medio de los reglamentos y
Guías Clínicas respectivas de cada una de las patologías AUGE , la igualdad y universalidad
se relativizan a través de criterios de la exclusión de pacientes ligados, por ejemplo, a su
edad o su lugar de residencia que parecen incompatibles con las obligaciones
Constitucionales e internacionales del Estado de Chile.
La ley se enfoca en las enfermedades raras –de muy baja prevalencia-, generalmente
genéticas, de pronóstico vital reservado; las oncológicas que carecen de
tratamientos eficaces o están muy avanzadas para responder a terapias
disponibles; y las afecciones degenerativas con progresiva discapacidad corpórea,
como la esclerosis en placas y la esclerosis lateral amiotrófica.
Jurisprudencia relevante
A. Permite que su Institución de Salud Previsional pueda fijar el costo del plan de salud
conforme a la tabla de factores incorporada a su contrato de salud, la cual considera
dos rubros: edad y sexo que la requirente considera contrarios al 19 N° 2 y
B. Habilita a su ISAPRE para determinar unilateralmente los factores de cada tabla, sin
tener otros límites que aquellos que se contemplan en el inciso tercero del precepto
legal impugnado y que, en la especie, han permitido a esa Institución que la tabla de
factores incorporada a su contrato de salud contemple una diferencia entre el factor
menor y el mayor de 4,5 veces, contexto en el cual, al cumplir 60 años de edad, haya
aumentado desproporcionadamente a su respecto el factor que le ha sido aplicado,
elevándose de 3,0 a 3,5. En la práctica, esta facultad de la Isapre requerida se ha
traducido en que el costo del plan de la accionante aumente, desde 7,4 a 9,4 UF
mensuales, sin que ello implique mayores o mejores beneficios en la protección de su
salud.
Que toda persona, institución o grupo está llamado a respetar y promover los derechos
consustanciales a la dignidad de la persona humana, incluyendo aquellos particulares a los
cuales la Constitución, como manifestación del principio de subsidiariedad, les ha reconocido
la facultad de dar satisfacción al legítimo ejercicio de dichos atributos esenciales, tal como
sucede a propósito de las Isapres respecto a la ejecución de las acciones de protección de la
salud de sus afiliados, no siendo admisible que, con base en el principio de la autonomía de la
voluntad manifestada contractualmente, tales derechos sean menoscabados, renunciados
ni afectados en su esencia.
Alcance del 19 N° 9
Doctrina: La facultad de las ISAPRES de ajustar los precios de los planes está sometida a
exigencias de razonabilidad y debe ejercerse restrictivamente.
13 de junio de 2017
• El derecho a la educación fue definido por la CENC como el derecho de acceso al saber,
a la instrucción y a la formación necesaria en las distintas etapas de la vida, para que
la persona pueda lograr su desarrollo y ser útil a la sociedad.
Funciones
Funciones que tanto la doctrina nacional como comparada han vinculado a la educación.
Sirve para engarzar sobre el debate chileno sobre cómo debe ser la educación.
e. Fortalece el capital social. Esta idea de que las ideas constituyen una especie de
capital personal que la personas portan a lo largo de su vida y que permite maximizar
su desarrollo en el tiempo. Por ejemplo, hay estudios que demuestran que si un sujeto
viene de una familia donde existan ms libros o herramienta de educación a pesar de
que tengan pocos ingresos socioeconómicos tiene más opciones de surgir. Esta idea
entra en conflicto con la lógica de la meritocracia ya que nos muestra que aquello que
llamamos merito no es más que el azar del capital social mientras que el demerito no
es más que ventaja, entonces la educación tiene una función de igualadora
f. Promueve actitud crítica y reflexiva:
g. Favorece la democracia: personas que no están formadas difícilmente serán
personas tolerantes.
Otros aspectos
• Respecto de los padres, la Constitución reconoce el derecho preferente de estos a
educar a sus hijos. Se articula como derecho-deber (recordar discusiones sobre
educación sexual y vincular con principio de autonomía progresiva). Este no se agota
en la educación doméstica impartida en el seno de la familia, y comprende la facultad
que tienen los padres de elegir el establecimiento educativo que ha de complementar
la educación recibida en el núcleo familiar
• El Estado tiene el deber de fomentar todos los niveles educativos y la investigación
científica.
• El inciso final del nº 10 señala que es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y
perfeccionamiento de la educación, lo que resulta enteramente coherente con el
principio de subsidiariedad y con la regulación del 19 N° 11.
♥ Comentarios: La cpr establece la obligación de los padres de educar a sus hijos, los
padres tienen el derecho y deber de educar a sus hijos. Y el deber de escolarizar.
Deber del estado, es simplemente una manifestación de intención o de política pública,
pero no es un deber que se pueda judicializar. Investigación científica: se ha discutido
sobre la posibilidad de un ministerio en materia de investigación, porque no existe un
organismo autónomo. Deber de la comunidad: todos debiéramos contribuir, lo que
hace esta disposición es diluir el deber que tiene el estado.
Institucionalidad
La LEGE creó tres organismos encargados de velar por la calidad de la educación. El Consejo
Nacional de Educación, es un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio
propios, que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de
Educación, y cuyas funciones en materia de educación escolar consisten en aprobar o
formular observaciones fundadas a las bases curriculares para cada uno de los niveles de
la educación regular parvularia, básica y media. La Agencia de Calidad de la Educación es un
servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propios y que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Educación, cuya función principal es evaluar y orientar el sistema educativo
para que éste propenda al mejoramiento de la calidad y equidad de las oportunidades
educativas. La Superintendencia de Educación es un servicio público funcionalmente
descentralizado y territorialmente desconcentrado, dotado de personalidad jurídica y
patrimonio propios y que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Educación, cuyas funciones principales son fiscalizar el cumplimiento de la
normativa educacional, fiscalizar la legalidad del uso de los recursos estatales que reciban
los establecimientos subvencionados, y ejercer la potestad sancionadora frente a
incumplimientos.
Definición de enseñanza
• Es un proceso sistemático de transmisión de información al estudiante sea formal e
informalmente.
• Incluye los medios aplicados a los efectos
♥ Comentarios: Doctrina: En realidad la libertad de enseñanza es una que mira más a
quien enseña sobre todo a los centros privados mientras que el derecho a la
educación mira más la educación a el educante (quien recibe la educación).
La discusión educacional en materia de las regulaciones recientes suele suponer que hay un
conflicto entre derecho a la educación y la libertad de los padres para elegir, es una
educación que se proyecta a la educación básica y media, se ha dado la discusión en colegios
subvencionados a propósito de la ley de inclusión. Si se garantiza por ejemplo la inclusión de
todas las personas entonces se afecta el derecho de los padres a elegir el establecimiento
educacional. La discusión se construye como si hubiese un conflicto entre el 19 numero 10 y
el 11.
La doctrina suele incluir además la dimensión de libertad de catedra (libertad que tienen las
personas de la educación para elegir el modelo de enseñanza)
Limites
Los términos en que está redactado es que solo serán estos límites, entonces usa una
redacción que parece dejar fuera otros límites. Elocuente del compromiso con esta libertad
versus la fragilizacion con el derecho a la educación.
• Moral
• Buenas costumbres
• Orden público
• Seguridad Nacional
• Art. 3. Inspiración del sistema chileno de educación en los derechos humanos, los
tratados internacionales y los principios contemplados en la norma.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:
Entonces en chile no se está violando el pacto porque la norma no permite llegar a la norma de
educación gratuita universal inmediata.
Según la profe Yanira el CAE si entra en conflicto porque es un sistema crediticio y no un sistema
de gratuidad.
Pero el problema de los pactos es que suponen obligaciones en que dejan ámbitos de
discrecionalidad a los estados, esto porque no todos los estados están en la misma situación
socioeconómica entonces los pactos prefieren fijar estándares.
Principios (art. 3)
• Objeta que a dichos estudiantes vulnerables se les imponga para el goce de la gratuidad,
consagrada en la Ley de Presupuestos, condiciones ajenas a su situación personal o
académica, como es el hecho de encontrarse matriculados en determinadas
universidades, centros de formación técnica o institutos profesionales, estableciendo
una eventual exclusión respecto de aquellos.
1. Si se podía legislar por glosa presupuestaria un tema sustantivo (este no fue tomado
en cuenta).
Hay derecho a repetir una sola vez en educación básica y media, en establecimientos
subvencionados.
Ver además la situación sobre las deudas, regulada en el art. 11 y de rendimiento en el art. 12
Problemas
16 de junio de 2017
1. Este derecho consiste en la posibilidad de organizar, citar o asistir a una reunión sin
permiso previo.
2. Este derecho se relaciona directamente con el derecho de asociación, del art. 19 nº 15, ya
que una reunión suele ser el primer paso para una asociación, pero se diferencian
fundamentalmente en la transitoriedad de la primera y la estabilidad de la segunda.
3. Además puede entenderse relacionado con la libertad ambulatoria o con la libertad de
expresión.
Regulación:
Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás. (Los
destacados son míos).
**La norma administrativa pareciera ser que es muy exigente, es decir, contiene limitaciones
para el derecho que no se adhiere al estándar democrático.
**la norma administrativa no está establecida por ley.
¿Es constitucional el DS 1086?
Objeciones de constitucionalidad:
1. No se conforma al art. 15 del Pacto de San José.
2. Las restricciones que contempla al derecho de reunión son desproporcionadas
3. Deja un amplio margen para la discrecionalidad administrativa transformando el
derecho de reunión en un derecho para cuyo ejercicio se requiere un permiso previo.
4. Violación de contenido esencial, porque las limitaciones son demasiado intensas.
Lo que hace el constituyente es remitir a una LOC y esta es la LOC de partidos políticos
(18603), que regula varias de las exigencias que deben reunir los partidos políticos.
Sus estatutos deberán contemplar normas que aseguren una efectiva democracia
interna. Es un principio que ha estado en la ley y también en la cpr y sin embargo se
ha ido reforzando.
Pluralismo Político
Este se encuentra consagrado en los incisos 6º, 7º y 8º del nº 15 del art. 19; incisos que
fueron agregados por la reforma constitucional de 1989, como consecuencia de la
derogación del artículo 8º que restringía el pluralismo político.
En chile hay una particularidad, ya que fue agregada en el año 1989 en reemplazo del
antiguo articulo 8 donde restringía el pluralismo político, prohibía la propaganda y acción
política de ciertos grupos y sirvió para declarar la inconstitucionalidad por parte del TC de
grupos y personas ligadas al partido comunista. Era una norma cuya compatibilidad con un
régimen democrático era cuestionable y fue derogado en la reforma del 89, y se reemplaza
por estas disposiciones. El actual articulo 8 versa sobre transparencia que fue incorporado
el 2005.
Sin embargo, la Constitución no aclara cuales serían los principios básicos del régimen
democrático y constitucional.
La doctrina clásica (José Luis Cea) apunta a que esta falta de contenido se puede traducir a
la discusión sobre que es la democracia. La pregunta es importante porque demuestra que
los ciudadanos pueden tener distintas compresiones de la democracia.
Sin embargo, eso no equivale a desconocer que puede haber problemas y eso quedo
evidencia en la discusión con el servel para la inscripción de revolución democrática, la
objeción del servel fue respecto del nombre, porque se consideraba que atentaba contra la
democracia ya que este nombre podía hacer mención a la violencia. Finalmente, RD reclama
administrativamente y no cambia el nombre.
Sentencia Rol N° 46-87, por la que se declaró la responsabilidad del señor Clodomiro
Almeyda por infracción al artículo 8° de la Constitución (modificada por sentencia Rol Nº
113-90, que condonó la responsabilidad del señor Almeyda luego de que se derogara el
artículo 8°).
Sentencia Rol N° 567-06, que rechazó un requerimiento de inconstitucional del Movimiento
Patria Nueva Sociedad. Era un movimiento nazi, parlamentarios plantearon el reclamo y
la cuestión se plantea porque la acción política y sus objetivos al profesar la doctrina nazi
se entendía como violación de las reglas del 19 número 15 inciso 6, en el sentido de que,
significada la propagación de ideas totalitarias, El TC aplica un criterio estricto con un alto
apego a la libertad de expresión y además hace un ejercicio dogmático en el que busca
esclarecer los criterios sustantivos para aplicar esa disposición. Por ejemplo, tomando
jurisprudencia europea dice que no basta la sola mención de alguna noción que evoque
a la violencia para que se pueda configurar el supuesto, es decir, no basta con el solo
nombre. De hecho, la noción de objetivo la termina plasmando con una exigencia de
acción efectiva y como no había ocurrido entonces no declara inconstitucional el partido.
Concluyó que las normas del proyecto se encuentran ajustadas a la Constitución, pues
no vulneran los principios del voto igualitario ni de igualdad ante la ley, ya que en el
proyecto el legislador orgánico constitucional ha configurado un sistema electoral que
cumple, en cuanto a la distribución de los distritos y la asignación de escaños, con la
proporcionalidad exigida por la Carta Fundamental, sin que se constituya una
distribución arbitraria.
Lo que hace el TC es un balanceo, porque la ley tiene una disposición transitoria donde
mientras este vigente la exigencia de cuotas (4 elecciones) entonces solo podrán
someterse a primarias un 40% de los puestos disponibles, es decir, el 60% debe
siempre resguardar cuota de género. Es necesario hacer este ejercicio de equilibrio,
ya que la cuota establece que al menos un 40% de los puestos que presentan en lista
electorales deben ser ocupados por sexos infrarrepresentados y ese habitualmente
es el femenino. ¿Qué pasa si aplicamos solo en primarias? Podría pasar que solo sean
electos hombres, entonces la regla de cuota pierde su objetivo. Lo que busca la ley es
compatibilizar ambos dispositivos que son ambos de democratización. Lo que hace el
sistema es que esa armonización sea constitucional entre otras razones porque la
cuota es transitoria, entonces la restricción de aplicar primarias a solo el 40% solo
estará vigente por 4 elecciones.
♥ Comentarios:
Disposiciones generales:
Moral
Seguridad pública
Salubridad pública
Colegios profesionales
La reforma del 2005, repone las facultades de tutela profesional en lo relativo a las
reclamaciones sobre conducta ética de sus miembros.
Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para
postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.
♥ Comentarios: Si bien hay coincidencia con la ley Zamudio no son idénticas y por otro
lado la formula laboral es menos exigente no tiene los problemas del inciso final sobre
jerarquización de derechos en la ley Zamudio.
Aquí eso no existe ya que no exige una afectación en otro ddff al mismo tiempo el
procedimiento tiene algunas reglas especiales que facilitan la carga de prueba. Por
ende, en la práctica si hay discriminación laboral NO se recomienda ir por ley Zamudio
debido a las altas exigencias que tiene.
Artículo 5º. El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite
el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran
afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el
contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.