RESUMEN POST SCRIPTUM

El concepto de Derecho
H.L.A Hart

Introducción:
- Desde que fue publicado “El concepto de Derecho” su difusión ha sido grande. A su
vez, ha alcanzado un gran número de estudios críticos adicionales, siendo este libro un
blanco de reparos.
- Objetivo del Post Sriptum:
1) Responder a las objeciones formuladas por Dworkin.
2) Recoger lo sostenido por otros críticos.
Lo anterior con el fin tanto de levantar la substancia de sus argumentos
principales, como también aclarar confusiones incongruentes y contradictorias.

1) Naturaleza de la Teoría Jurídica:

Hart:
Formula una teoría del Derecho:
1) General: No está referida a ningún sistema jurídico en particular, sino explicar el
derecho como una institución política “normativa”.
2) Descriptiva: Es imparcial desde el punto de vista moral, y a su vez no permite justificar
ni encomiar.

Dworkin:
Formula una teoría del Derecho:
1) Evaluativa y justificatoria (“Interpretativa”): Identificación de los principios que
calzan con el Derecho establecido y que proveen su mejor justificación moral.
Identifica los principios como elementos propios del Derecho.
2) No general: Derecho angloamericano.
Ofrece tres tipos diferentes de teoría del Derecho:
-Convencionalismo
Contribuyen a una
-Pragmatismo jurídico
jurisprudencia evaluativa y
-Derecho como integridad justificatoria

Crítica de Dworkin a Hart: Critica la teoría descriptiva, ya que según él “la teoría del Derecho
debe tener en cuenta un aspecto interno del Derecho, que es un punto de vista interiorizado”,
siendo que la teoría descriptiva excluye al participante y protagoniza la observador externo.

Respuesta de Hart: Nada impide al observador externo describir cómo los participantes
conciben el Derecho desde el punto de vista interno (capaz de ponerse en el lugar del
partícipe, sin tener que adoptarlo o compartirlo).
“La descripción sigue siendo descripción, aunque lo que escriba sea una evaluación”

2) Naturaleza del positivismo jurídico.

I) El positivismo como teoría semántica:

Discusión Hart v/s Dworkin:

Dworkin:
- Opina que Hart es partidario de la teoría semántica, por lo tanto deriva del significado
de la palabra “Derecho” una teoría positivista basada en hechos puros y simples.
- Positivistas: teoría semántica = teoría descriptiva. Basan su explicación remitiéndose
al significado y descripción.
- Califica el libro de Hart como un “Positivismo de pedigrí”, que solo se ocupan de la
forma de las instituciones jurídicas y no en su contenido.
Hart:
- Argumenta que su teoría de la regla de reconocimiento no es parte del significado de
la palabra Derecho.
- Plantea que el concepto de justicia puede variar y ser controvertible.
- Afirma que Dworkin confunde el significado de la palabra “Derecho” con los criterios
de su aplicación.
- Manifiesta que en los sistemas jurídicos, los elementos de juicio que establecen la
validez jurídica incorporan además del pedigrí, principios de justicia o valores
morales.

II) El positivismo como teoría interpretativa:

Dworkin: En su segunda versión del positivismo de hechos puros y simples, Dworkin lo

replantea como una modalidad de su teoría interpretativa, que denomina “convencionalismo”.
En este sentido, plantea que los positivistas dicen que los elementos de juicio acerca del
derecho son hechos puros y simples, establecidos por una convicción compartida por jueces y
juristas.

Hart: Refuta la idea de que el convencionalismo es una versión de su teoría. Esto porque:
1) Su teoría no es una versión del positivismo basado en hechos puros y simples, pues
admite valores.
2) Mientras que la finalidad del Derecho para Dworkin es justificar la coacción, la
finalidad de Hart es la de proporcionar directrices a la conducta humana y pautas para
criticar esa conducta. Esto debido a que el Derecho contempla reglas secundarias para
establecer, modificar y hacer cumplir normas.
Hart considera que la coacción es una ventaja moral del Derecho, pero no su única
finalidad. (Función secundaria)

Teoría interpretativa convencional:

Postula que la coacción solo se justifica “cuando se ajusta a supuestos convencionales”.
Razones porque Dworkin repleantea la teoría jurídica de Hart:
- Hart señala que las reglas secundarias de reconocimiento son medios para subsanar
los defectos de un sistema que se compone únicamente de reglas primarias.
Respuesta de Hart:
- En ningún momento sostiene que la coacción se justifica únicamente cuando se ajusta
a la reglas secundarias y primarias. Menos todavía que la finalidad del Derecho sea
proporcionar esta justificación
- Reconoce que al agregar la regla de reconocimiento contribuirá a justificar la coacción,
por cuanto eliminará una objeción moral a su uso.
 - Sin embargo, plantea que la regla de reconocimiento es importante no solo cuando
ésta en juego la coacción, sino que es igualmente decisiva para el ejercicio inteligente
de las facultades jurídicas.

III) El positivismo blando:

Dworkin considera que la teoría de Hart exige:

- Que la existencia y autoridad de la regla de reconocimiento dependan de que sea
aceptada por los tribunales. (Hart lo acepta)
- Que los criterios de validez jurídica consistan exclusivamente en el tipo de hechos
simples que denomina como cuestiones de “pedigrí”. (Hart no lo acepta)
Hart responde que:
- Regla de reconocimiento puede incorporar como criterios relativos a la validez
jurídica la concordancia con principios morales o valores substantivos  Es por esto
que su doctrina se le denomina “Positivismo blando”.
- Criterios relativos a hechos puros y simples que proporcionan la regla de
reconocimiento no deben ser únicamente cuestiones de pedigrí.

Críticas de Dworkin al positivismo blando:

1) Inconsistencia entre positivismo blando y la teoría positiva del Derecho

- Plantea que la regla de reconocimiento subsana la incertidumbre del régimen
prejurídico de las reglas primarias de carácter consuetudinario.
*Hart responde:
- Regla de reconocimiento:
Promueve la certeza con que se puede determinar el Derecho.
Puede tener una “penumbra” de incertidumbre de carácter controvertible.
- Reglas jurídicas:
Aceptar un pequeño margen de incertidumbre (Así pueden ser resueltas
racionalmente).
*Reconoce que el único caso en que se puede considerar incoherente la forma de
positivismo blando:
- La función de la regla de reconocimiento es superior y predominante,
proporcionando certeza. Sin embargo, a su vez existe un grado de
incertidumbre que puede tolerar un sistema legal para proporcionar pautas y
conductas determinadas.

2) Determinación y completitud del Derecho:

Hart: propone en su libro que las reglas y principios jurídicos poseen una “textura
abierta”, pudiendo llegar a tener un grado de incertidumbre.
Derecho incompleto que no proporciona algunas partes de las cuestiones en juego.
Propone en base a esto, una función creadora del Derecho llamada discreción.

Dworkin: Rechaza la idea de discreción y Derecho incompleto (argumenta que ésta no

es catégorica).

Hart responde: Existen hecho conexos, y con ello pueden sacarse conclusiones de
aquello que es verdadero o falso.
 Teoría interpretativa de Dworkin:
La verdad de cualquier postulado depende en definitiva de la verdad de un juicio
moral (lo que mejor justifica). Y como para Dworkin los juicios morales son
esencialmente controvertibles, también lo son los postulados del Derecho.

*Hart opina:
- Teoría del Derecho debería tratar de no comprometerse con teorías filosóficas
controvertibles.
- Es deber del juez formular el mejor juicio moral posible respecto a cuestiones
morales. (Discrecionalidad amplia)

3) La naturaleza de las reglas

I) Teoría práctica de las reglas:

- Reglas sociales de un grupo constituidas de forma práctica que comprende patrones

de conducta.
- Requiere una actitud normativa que Hart ha denominado como aceptación. Esto lo
define como una disposición permanente a adoptar pautas como guía de conducta en
el futuro, y a la vez como criterios de críticas que pueden legitimar exigencias y formas
de presión para ajustarse a ellas.
Puntos de vista de las reglas sociales:
- Externo: Persona que observa su prática
- Interno: Persona partícipe de dicha práctica que acepta las reglas.

Modificaciones de Hart a su versión original (x críticas de Dworkin):

a) Admite que pasa por alto la diferencia entre:

- Convención: Se manifiesta en las reglas convencionales de un grupo. Éstas se
originan cuando hay acuerdos y existen razones para aceptarlas.
- Convicción: Se manifiesta en las reglas convergentes de un grupo. Éstas se
originan cuando existen razones similares pero independientes para
comportarse de determinada manera. (Ej: la moral compartida por un grupo)
b) Admite que su versión acerca de las reglas sociales solo es aplicable a las reglas que
son convencionales, restringiendo el alcance de la teoría práctica.

*Aún así, rescata su teoría como una descripción fiel a las reglas sociales
convencionales, que además de costumbres sociales ordinarias, incluye reglas
jurídicas importantes tales como la regla de reconocimiento. Ésta la define como una
forma de norma consuetudinaria de carácter judicial que existe únicamente si es
aceptada y practicada.

Crítica de Dworkin a la teoría práctica de Hart:

- Hart parte de la errada base que las reglas sociales están constituidas por su práctica
social.
- Según Dworkin, las reglas sociales existen como una afirmación de que se han
cumplido las condiciones prácticas para que exista dicha regla. Es así como una regla
normativa solo puede existir si hay una “determinada situación normativa”.
- Dworkin deduce que hay una buena situación normativa cuando hay fundamentos o
justificaciones morales para acatar la regla.
 - Por último, descarta la teoría práctica de las reglas ya que no puede conciliarse con la
idea de que su alcance puede ser discutible.
*Hart responde:
- Argumenta que una regla tan importante y poco controvertida como la regla de
reconocimiento, es establecida como si fuera una regla establecida por la prática.

II) Reglas y principios

Crítica de Dworkin a Hart:

Sostiene que según Hart el Derecho se compone únicamente de reglas con la estructura del
tipo “todo o nada”, pasando por alto los principios del Derecho.
*Hart en cierta medida lo reconoce y admite que trata superficialmente el tema de los
principios.

Reglas y principios: Distinción según Hart:

1) Cuestión de grado:
A diferencia de las reglas, los principios son amplios, generales o indeterminados.
2) Principios y su justificación:
Principios al referirse a algún propósito, meta, derecho o valor, son considerables como algo
deseable de ser mantenido o adherido; de esta manera contribuye a su justificación.

Reglas y principios: Distinciones según Dworkin:

3) Diferencias en la aplicación
Reglas operan de la forma de “todo o nada”, en el sentido de que si ellas son válidas y
aplicables en un caso determinado, entonces son “necesarias”, esto es, determinan en forma
categórica el resultado.
Principios apuntan hacia una decisión, son tomadas en cuenta para inclinarse en un sentido u
otro. Tienen un carácter “no concluyente”
4) Dimensión de peso y validez:
Principios tienen una dimensión de peso pero no de validez, es decir existen principios a los
cuales se les otorga mayor importancia
Reglas pueden ser válidas o no válidas, pero carecen de ese factor de peso.
*Hart critica las distinciones de Dworkin, calificándolas de incongruentes y categóricas.

III) Los principios y la regla de reconocimiento

Pedigrí e interpretación:

Dworkin:
- Sostiene que no es posible identificar los principios del Derecho mediante los criterios
proporcionados por una regla de reconocimiento, por lo tanto cree que es necesario
abandonar esa doctrina.
- Según él, los principios del Derecho solo pueden identificarse mediante una
interpretación constructiva
Hart:
- Critica la preocupación de Dworkin por la interpretación constructiva que lo llevó a
pasar por alto que muchos principios de Derecho no deben su condición a que su
contenido sirva para interpretar el Derecho, sino que a lo que él denomina pedigrí, es
decir, la manera en que fueron creados o adoptados.
 - Sostiene un doble error en la teoría de Dworkin. Primero, creer que los principios no
pueden reconocerse por pedigrí, y segundo, creer que las reglas de reconocimiento
pueden proporcionar criterios relativo al pedigrí.

*Regla de reconocimiento:
- Hart afirma que aceptar que los principios forman parte del Derecho es consecuente
con la doctrina de la regla de reconocimiento. Es más, para identificar estos principios,
postula que es necesaria la regla de reconocimiento.
- Regla de reconocimiento descansa en una forma convencional del consenso judicial.

IV) Derecho y la moral

I) Derechos y deberes

Hart:
- Entre el contenido del Derecho y de la moral no hay necesariamente una relación
conceptual, y en consecuencia, disposiciones moralmente inicuas pueden ser válidas
como reglas o principios jurídicos.
Dworkin:
- Debe haber fundamentos morales que respalden las afirmaciones sobre la existencia
de derechos y deberes legales.
- “Los derechos jurídicos deben concebirse como especie de derechos morales”.
*Crítica de Hart a lo anterior:
- Afirma que, sean las leyes moralmente buenas o malas, justas o injustas, hay que
prestar atención a los derechos y deberes como puntos centrales de coordinación de la
forma en que opera el Derecho, independientemente del mérito moral de las leyes.
(No es efectivo)

II) La identificación del Derecho

Hart:
- Postula que la existencia y contenido del Derecho pueden ser identificados
remitiéndonos a las fuentes sociales del Derecho, sin consideración de la moral (salvo
en cuanto el Derecho establecido haya incorporado criterios morales).
Dworkin:
- Según su teoría holística, los postulados del Derecho solo son efectivos si se
desprenden del conjunto de principios y que, a la vez, proporciona su mejor
justificación moral.

V) La discreción judicial

Hart: siempre habrá casos no reglamentados por la ley en que, en un determinado punto, el
Derecho no imponga una decisión en uno u otro sentido. (Indeterminado e incompleto)
En estos casos, el juez deberá ejercer su discreción y crear Derecho.
Facultades que posee el juez para crear derecho son intersticiales y con numerosas
restricciones de fondo. No es arbitrario y debe actuar como un juez responsable.
Dworkin: Rechaza la idea de Hart. Desprende su propia versión “interpretativa” del Derecho,
en la que incluye principios de Derecho implícito. En este sentido el Derecho nunca es
incompleto o indeterminado, y en el caso de haber “casos difíciles”, los tribunales deberían
recurrir a esos principios implícitos con sus dimensiones morales.

Críticas de Dworkin a idea de discrecionalidad de Hart:

1) Constituye una descripción errada del proceso judicial.

Afirma que el Derecho existente es claro, y que el Juez es un simple “portavoz” de un
Derecho que él no crea ni moldea.
*Respuesta de Hart:
- No es completamente libre las decisiones de los jueces, sino que el derecho creado por
los jueces debe concordar con principios y fundamentos que tienen base reconocida
en el Derecho existente. (“Legislador responsable”)

2) Creación del Derecho antidemocrática e injusta.

Los jueces no son elegidos democráticamente, por lo que solo los representantes de
elección popular deben tener facultades para crear el Derecho.
*Respuesta de Hart:
- Precio que hay que pagar para evitar los inconvenientes de métodos alternativos de
regularlas. (Reducir costos y dificultades)
- La delegación de un margen limitado de facultades legislativas en el ejecutivo es una
característica común de las democracias modernas, por lo que delegarlas en el poder
judicial no parece ser una amenaza mayor a la democracia.

3) Creación del Derecho por los tribunales es ilegítima y al rechaza como una forma de
crear Derecho ex post facto.
Esto ya que frustra las expectativas de quienes, al actuar, han partido de la base de las
consecuencias jurídicas del Derecho ya existente.
*Respuesta de Hart:
- Inaplicable en casos difíciles, ya que estos son casos que el Derecho no ha
reglamentado cabalmente y en los que no hay un Derecho claramente establecido que
justifique expectativas.