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CONTRATACIÓN 2
ESTATAL
Contenido
INTRODUCCIÓN 3
CAPÍTULO I 5
¿A quién se aplica el Estatuto General de Contratación?
CAPÍTULO II 7
La contratación estatal es cuestión de principios
CAPÍTULO III 37
¿Qué tipo de contrato celebrar?
CAPÍTULO IV 46
El Estado no es un superhéroe, pero tiene poderes excepcionales
CAPÍTULO V 55
¿Cómo escoger al contratista?
CAPÍTULO VI 81
¿Para qué y cuándo exigir garantías?
CAPÍTULO VII 85
La última etapa del principio: suscripción y ejecución del contrato
CAPÍTULO VIII 88
Y al final: la liquidación del contrato
3
INTRODUCCIÓN:
La Contratación Estatal es un tema de suma importancia en el ámbito de la gestión
pública, pues el Estado actúa principalmente a través de actos administrativos o de
contratos. Los actos administrativos son la manifestación de la voluntad de la
administración, pero los contratos constituyen el principal instrumento con que cuenta el
Estado para satisfacer las necesidades de la colectividad y cumplir con los fines de interés
común.
La actividad del Estado se caracteriza por la satisfacción del interés general o de las
necesidades colectivas, por lo tanto las entidades estatales buscan cumplir con los fines
del Estado, esto es:
La contratación estatal es uno de los mecanismos con que cuentan las entidades públicas
para garantizar la continua y eficiente prestación de servicios, de proveer obras, bienes y
servicios a la ciudadanía en general y de cumplir la misión propia de cada entidad. Así, los
contratos son el mecanismo por el cual se ejecuta la mayor proporción del presupuesto de
la Nación. El efecto multiplicador de las finanzas públicas se refleja a través de los
negocios entre el sector público y el sector privado, los cuales se realizan necesariamente 4
a través de la contratación estatal, impactando las esferas sociales, culturales y
económicas del país y estimulando el desarrollo económico del mismo.
Dada la importancia del tema, los servidores públicos en general deben conocer las
normas que rigen la contratación estatal, de manera que, a través de esta actividad,
puedan cumplir con las metas del Estado en sus diferentes campos de acción; su
desconocimiento, puede entorpecer no solo el desempeño profesional de los funcionarios
sino el cumplimiento de las metas de la administración. Por esta razón,este módulo busca
enseñar de una manera didáctica y sencilla las diferentes reglas que rigen la contratación
estatal y sobretodo presentar claramente el objetivo de esta actividad, que no es otro que
ser un instrumento para el cumplimiento de los fines del Estado.
Para un óptimo desempeño en este curso, bastará con tener conocimientos básicos sobre
la estructura del Estado y el interés de comprender a fondo la actividad contractual de la
administración. El material de consulta de primera mano son la Ley 80 de 1993, la Ley
1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011 y el Decreto 1510 de 2013, que actualmente
conforman el Estatuto General de Contratación.
De otra parte, el Decreto 4170 del 2011 crea ‘Colombia Compra Eficiente’ como una forma
de reconocer la compra y contratación pública como un asunto estratégico que obedece a
necesidades de políticas unificadas que permitan evaluar el desempeño del sistema de
licitación. Este decreto reconoce la necesidad de: (a) crear políticas unificadas que sirvan
de guía a los administradores de compras y que permitan monitorear y evaluar el
desempeño del sistema y generar mayor transparencia en las compras; y (b) tener una
entidad rectora que provea un soporte adecuado para ejecutar el Plan de Desarrollo.
CAPÍTULO I
Desde el año 2007 –con la promulgación de la Ley 1150 de 2007– el Estatuto General de
Contratación no solo se aplica a las entidades estatales antes enunciadas sino a toda la
contratación financiada con recursos públicos. Esto significa que si personas naturales o
jurídicas, diferentes de las mencionadas, administran o ejecutan recursos públicos los
contratos financiados con éstos también se rigen por el Estatuto General de Contratación.
Es importante también aclarar que este se aplica igualmente a los funcionarios,
1 El Decreto 1510 de 2013 se encuentra vigente desde el 15 de agosto de 2013, sin embargo el artículo 162
del mismo prevé la aplicación transitoria del Decreto 734 de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, en
aquellas entidades que por razones operativas lo consideren necesario. Para el efecto, estas entidades
debieron expedir antes del 15 de agosto de 2013 un acto administrativo manifestando que se acogen a dicho
periodo de transición.
representantes legales y quienes participen en la actividad contractual de las distintas
entidades del Estado.
Existen también entidades estatales a las que no se les aplica dicho Estatuto: en su
mayoría son entidades que intervienen en un sector de la economía que exige igualdad de 6
condiciones con sus competidores del sector privado, como –por ejemplo– las Entidades
Sociales del Estado (Ley 100 de 1993), las empresas prestadoras de servicios públicos (Ley
142 de 1993), Ecopetrol, etc.
CAPÍTULO 2
La contratación estatal es cuestión de principios.
la Ley 80 de 1993 ha sido llamada una ley de principios y, precisamente por ello, se ha
mantenido vigente a pesar de que han pasado 20 años desde su promulgación y de la 7
constante producción normativa en su reglamentación. Las actuaciones de quienes
intervienen en la contratación estatal deben respetar los principios de transparencia,
economía, responsabilidad, el deber de selección objetiva e, igualmente, ceñirse a los
postulados que orientan la labor administrativa.
Tal como sucede en el diario vivir de cualquier particular resulta lógico que las
transacciones comerciales que realice el Estado se den con austeridad de tiempo, medios y
gastos. Por ello, el principio de economía exige a las entidades públicas el análisis profundo
de sus procesos contractuales determinando la necesidad a satisfacer y la conveniencia de
la contratación para establecer así la mejor manera de satisfacer la necesidad en el marco
de los criterios de ahorro mencionados.2
En este orden de ideas, uno de los principales retos a los que se ven enfrentados los
funcionarios públicos que se involucran en el proceso de contratación estatal es la
planeación del contrato tanto en la etapa de selección del contratista como en la
ejecución del contrato.
De igual forma, los estudios previos deberán contender los siguientes elementos, además
de los indicados para cada modalidad de selección:
Estos estudios se componen básicamente del análisis de lo que necesita la entidad, de las
opciones que existen en el mercado para satisfacer dicha necesidad, cuál de esas opciones
es la más conveniente para la entidad, si se requieren permisos o autorizaciones para
llevarla a cabo, elaborar planos o diseños para desarrollar la contratación, cuánto cuesta la
contratación y si la entidad cuenta con los recursos para ello.
Supongamos que una entidad de 500 funcionarios cuenta con 2 máquinas fotocopiadoras
obsoletas de su propiedad y aproximadamente cada funcionario duplica 100 documentos
en el año. De manera que la necesidad de la entidad es obtener al menos 50.000
fotocopias en el año y no posee los equipos para ello.
a. ¿Remplazando las máquinas que tiene por unas modernas con mayor
capacidad y velocidad para fotocopiar? Esto a su vez lo puede hacer a
través de una compraventa o de una permuta
b. ¿Adquiriendo más fotocopiadoras?
c. ¿Arrendando las maquinas fotocopiadoras de propiedad de un tercero?
d. ¿Contratando el servicio de fotocopiado?
e. ...
Existen más opciones que aquellas que se han enunciado, cada una con beneficios y
desventajas, por lo cual la entidad deberá estudiarlas para decidir cuál es la más
conveniente para satisfacer su necesidad.
El mecanismo utilizado con mayor frecuencia para establecer el precio de mercado de los
bienes y servicios a contratar es la solicitud de cotizaciones. Al solicitar las cotizaciones, la
entidad debe incluir la información básica de la contratación a realizar, describiendo las
especificaciones técnicas del bien o servicio a adquirir, el plazo de ejecución, la forma de
pago, necesidad de constituir garantías, etc. El precio de mercado se podrá establecer al
recibir cuando menos dos (2) cotizaciones.
Las fórmulas para establecer el precio de mercado antes descrito no son excluyentes con
cualquier otro criterio objetivo que las complemente o que sirva como guía para establecer
el valor real de los bienes o servicios a adquirir. Ello dependerá de la información y de las
herramientas con que cuente cada entidad. Así, en algunas ocasiones y con el objeto de
realizar una estimación cada vez más exacta del valor de los bienes en el mercado, es
posible combinar el análisis histórico y las cotizaciones actuales que presenten posibles
proveedores para establecer el precio de mercado.
Si este es el caso, es importante que exista plena identidad entre los bienes o servicios
adquiridos con anterioridad (valor histórico) y los bienes o servicios que hacen parte de
cada cotización que se tendrá en cuenta. Es decir, que se trate de bienes o servicios con las
mismas especificaciones técnicas.
A manera de ejemplo supongamos que una entidad en el año 2013 requiere comprar 5
tornillos, 10 clavos, 20 metros de cuerda y un martillo, para establecer el precio de
mercado de estos elementos verifica si en vigencias anteriores ha realizado contrataciones
con este objeto. Supongamos igualmente que en el año 2012 la entidad había comprado
20 tornillos y 20 martillos en el año 2012 por sesenta mil pesos ($60.000), distribuidos así:
Al dividir el valor total entre la cantidad se puede establecer el precio unitario de tornillos
y martillos para 2012 [$500 y $2.500 respectivamente]. Si sabemos que el Índice de
Precios al Consumidor –IPC– del año 2012 fue 2,44%, podríamos actualizar los precios
para 2013 y estimar su valor presente en $512 y $2.561, respectivamente.
Cotizaciones
Proveedor 1 Proveedor 2
Bien Cantidad Valor Valor total Valor Valor total
unitario unitario
Tornillos 5 512 2 560 515 2573
Clavos 10 300 3 000 350 3 500
Cuerda 20 metros 1 000 20 000 1 000 20 000
Martillo 1 2 560 2 560 2 600 2 600
Las solicitudes y las cotizaciones hacen parte de los estudios previos y deben reposar en el
expediente correspondiente. Un estudio de mercado estricto, es decir que involucra todas
las variables que pueden realmente afectar el precio de los bienes o servicios a adquirir,
previene que se presenten sobrecostos o precios artificialmente bajos que alteren el
proceso contractual.
Cuando hay sobrecostos, es decir, cuando se paga un precio mayor del valor real de los
bienes o servicios contratados, se incurre en detrimento del patrimonio del Estado,
mientras que si se presentan precios artificialmente bajos se corre el riesgo de no recibir
bienes o servicios de la calidad requerida por la entidad y en consecuencia también se
genera un detrimento patrimonial e inconvenientes en la ejecución del contrato. En ambos
casos se incurre en responsabilidad disciplinaria, civil y penal por parte de los funcionarios
que elaboraron los estudios previos.
Cuando el comité evaluador considere que el precio ofrecido podría ser artificialmente
bajo debe requerir al oferente las explicaciones que justifiquen dicho valor, a partir de las
cuales el Comité recomendará rechazará o evaluará la propuesta. Dichas explicaciones
dependerán de las características propias de cada contratación, como por ejemplo la
aplicación de precios de economía de escala o que el oferente cuenta con excedentes o
existencias del bien en bodega o beneficios tributarios aplicables solo al oferente o
precios preferenciales en el servicio de transporte, etc.
Si el valor de la oferta sobre el que se tienen dudas cuenta con una justificación objetiva por parte
del oferente de manera que su oferta que no pone en riesgo el cumplimiento del contrato, la
entidad estatal debe continuar con su análisis en el proceso de evaluación de ofertas. En la subasta
inversa esta disposición es aplicable sobre el precio obtenido al final de la misma.
Este principio también implica que la entidad realice un análisis sobre los posibles riesgos que
puedan afectar la contratación –es importante aclarar que los eventos de fuerza mayor o caso
fortuito no son riesgos previsibles–; de igual forma, la entidad estatal debe evaluar el riesgo que el
proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con
los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.
Esta información se incluirá en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, que deberán
consignar la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la
contratación. La entidad estatal debe dejar constancia de este análisis en los documentos del
proceso, pues será la justificación de la posición y decisiones administrativas de la entidad
relacionadas con la estructuración del contrato.
Cuando una entidad pública defina la pertinencia de acudir a las causales de contratación directa
previstas en la ley debe dejar constancia del análisis jurídico, técnico o económico que fundamenta
tal determinación, en cumplimiento de la potestad estrictamente reglada del parágrafo 1 del
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.En consecuencia la elusión de los procedimientos legales de
contratación y, por tanto, la vulneración de la normatividad vigente y la pérdida de recursos del
Estado, configura una falta disciplinaria gravísima y podría tipificar una conducta delictiva,
generando responsabilidad disciplinaria, penal y civil, según el caso.
Otro aspecto importante del principio de transparencia y que muchas veces es obviado por
los funcionarios que participan en la contratación es que por disposición del numeral 9 del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los avisos de cualquier clase a través de los cuales se
informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades
estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor
público. Con ello el legislador quiso proteger a los funcionarios que participan en la
actividad contractual y evitar cualquier tipo de presión o contacto que pudiese afectar el
derecho a la igualdad de los posibles oferentes.
El pliego de condiciones debe definir reglas objetivas, justas, claras y completas que
permitan ofrecimientos bajo igualdad de condiciones y que se puedan considerar de la 15
misma naturaleza. Además que aseguren una escogencia objetiva de tal manera que las
declaratorias de licitación desierta se minimicen, evitando reglas que induzcan a error por
parte de los proponentes y contratistas o condiciones y exigencias de imposible
cumplimiento. También deben incluir la definición precisa del costo, calidad de los bienes,
obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato, el plazo de
liquidación del contrato sujeto a factores como el objeto del contrato, su naturaleza y
cuantía.
El artículo 127 de la Constitución Política establece que los servidores públicos no podrán
celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con
entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos,
salvo las excepciones legales. Se trata de una incompatibilidad general para los servidores
públicos que es consecuente con la prohibición de obtener más de una erogación del
Presupuesto Nacional y que busca evitar el tráfico de influencias de los servidores públicos
en su propio beneficio.
16
El primer numeral del artículo 80 de la Ley 80 de 1993 señala que son inhábiles para
participar en los procesos de selección y para celebrar contratos con las entidades
estatales:
3 La referencia a compañeros permanentes fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a
los integrantes de las parejas de un mismo sexo.
4 Esta inhabilidad busca evitar que personas con posibles intereses acordes alteren el curso del proceso de
selección participando simultáneamente en él. Así, el legislador presume que los cónyuges o compañeros
permanentes y los familiares cercanos (como padres, abuelos, hermanos, esposos, suegros, etc.) comparten
intereses por lo que no resulta lógico que compitan en un proceso de selección.
con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya
presentado propuesta, para una misma licitación;5
i. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la
caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen
parte con posterioridad a dicha declaratoria. 17
El numeral 2 del mismo artículo prevé que tampoco podrán participar en licitaciones ni
celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
5 Como en el literal anterior, esta inhabilidad busca evitar que personas con posibles intereses acordes
alteren el curso del proceso de selección participando simultáneamente en él. En este caso la presunción de
compartir intereses se extiende no solo a las personas naturales que sean cónyuges o compañeros
permanentes o familiares cercanos (como padres, abuelos, hermanos, esposos, suegros, etc.) sino a las
sociedades en la que sean representantes legales o socios. Es importante aclarar que esta inhabilidad no se
aplica a las sociedades anónimas abiertas, habida cuenta de la independencia que implica su estructura y
naturaleza.
6 ibídem
e. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se
predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector
administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
Por su parte, la Ley 1474 de 2011, contempla las siguientes inhabilidades que se 18
incorporan al artículo 8º de la Ley 80 de 1993, antes citado, así:
Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la
comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus
modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con
excepción de las sociedades anónimas abiertas.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus
matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La
inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.
La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta
causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la
campaña política.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del
primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado
público.
Tal como se expuso antes, en aras del principio de transparencia, las actuaciones de la
administración son públicas salvo excepciones legales. En los procesos contractuales los
informes, conceptos y decisiones se deben dar a conocer y tener la cualidad de
‘controvertibles’ en la medida en que todos los interesados de un determinado proceso
contractual pueden discutir y expresar observaciones.
Para ello existe el Sistema Electrónico de Contratación Pública, conocido como el SECOP.
Este contiene la actividad contractual que se ejecuta con recursos públicos, publica los
documentos y actos del proceso contractual, y permite consultar la información por
modalidad de selección, entidad contratante, contratista y valor del contrato. Colombia
Compra Eficiente es actualmente responsable del SECOP y se puede acceder a él a través
de la dirección electrónica www.colombiacompra.gov.co.
El SECOP fue creado por la la Ley 1150 de 2007, artículo 3º que señala que la
sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los
documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y
contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y
publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.
Con el fin de materializar estos objetivos el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema
Electrónico para la Contratación Pública, SECOP, el cual:
a. Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de
contratación electrónicos;
b. Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para
las entidades estatales y la ciudadanía; 20
c. Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos,
para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión
a través de canales electrónicos y;
d. Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Único
de Contratación Estatal7 y los demás sistemas que involucren la gestión contractual
pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de
la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 20008, sin que este pierda su
autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.
Asimismo, el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013 prevé que las entidades estatales están
obligadas a publicar en el SECOP los Documentos del proceso y los actos administrativos
del proceso de contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La
oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del proceso de contratación.
Ahora bien, sin erjuicio de la obligación a cargo de todas las entidades estatales de
publicar sus procesos contractuales en el SECOP, también pueden publicar esta
información en otros medios de difusión como su propia página web, y en el caso del
Contratación a la Vista fue creada por la Circular 5 del 8 de noviembre de 2002, norma
derogada por el Decreto Distrital 654 de 2011, que a su vez define dicho portal como 21
La Directiva 08 de agosto 21 de 2012 del Alcalde Mayor de Bogotá D.C., hace un llamado a
las entidades y organismos del Distrito Capital para que a través de la contratación estatal,
como mecanismo más importante de ejecución presupuestal, se garantice el cumplimiento
de los fines estatales, la continua y eficiente presentación de los servicios públicos y la
efectividad de derechos e intereses ciudadanos.
Dicha Directiva, entre otras recomendaciones dirigidas a los servidores públicos que
participan en la actividad contractual,
La responsabilidad debe ser entendida en el marco del cumplimiento de los fines del
Estado y de la contratación misma. Es decir que los servidores públicos y los contratistas
responderán porque su actuar sea coherente con la necesidad y conveniencia plasmada en
los estudios previos.
El fundamento normativo de este principio es la Ley 80 de 1993, articulo 26, según el cual
el servidor público, entre otros, está obligado a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos
de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución
del contrato.
La responsabilidad de los servidores públicos se despliega en todas las etapas del proceso,
desde la planeación de la contratación (elaborar los estudios previos, justificar la
necesidad de la contratación, establecer los criterios de ponderación), durante el proceso
de selección del contratista (escoger la mejor oferta, responder las observaciones
presentadas por los oferentes, etc.), en la ejecución del contrato (ejerciendo el seguimiento
y control) y hasta la liquidación del contrato (realizando el balance de la ejecución del
contrato u omitiendo liquidar el contrato).
Así, las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto proceso
de selección sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando
hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a
interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 23
En igual sentido, los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se
fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de
obtener la adjudicación del contrato. También responderán por haber ocultado al
contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado
información falsa. A efectos de determinar la falsedad de la información, la entidad podrá
adelantar las gestiones necesarias para verificar la veracidad de la misma y en caso tal,
requerir a la Fiscalía General de la Nación para que determine la existencia de falsedad de
documentos públicos o privados. Los contratistas también responderán por la buena
calidad de los bienes o servicios objeto del contrato.
En la práctica resulta común que el jefe de la entidad delegue la función de ordenación del
gasto en otro funcionario que se encarga directamente de las actividades administrativas
de la entidad. Es importante aclarar que cada participante en la delegación (delegante y
delegatario) conserva cierto ámbito de responsabilidad en el ejercicio de la función
delegada, por lo cual por el hecho de acudir a este mecanismo, el titular de la función (en
este caso el Jefe de la entidad) no queda exento totalmente de responsabilidad.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el 25
interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse
dentro de los términos del respectivo contrato.10
El supervisor iniciará su actividad una vez se encuentre perfeccionado el contrato, esto es,
suscrito, registrado y con aprobación de la póliza respectiva, si a ello hubiere lugar. No
obstante, quien haya sido designado supervisor de un contrato por parte de la dependencia
respectiva, deberá estar atento y realizar el seguimiento correspondiente para que el
contrato se encuentre debidamente registrado y que el contratista allegue, dentro del
término señalado en el contrato, los mecanismos de cobertura solicitados.
Teniendo en cuenta que la supervisión recae sobre el cargo situado en una dependencia,
en el evento en que se presente la ausencia por entre otras causas (vacaciones, permiso,
comisión, licencia y retiro de la entidad), esta labor recaerá automáticamente en el jefe
inmediato del supervisor o en el funcionario encargado, en los casos en que se realice
dicho encargo. El supervisor, además, vigilará la ejecución y cumplimiento del objeto del
contrato durante todo el tiempo de su vigencia. Esta función solo cesará una vez expire el
plazo de ejecución previsto en el contrato o cuando se suscriba el acta de liquidación del
contrato en los casos en que esta se requiera.
Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que continúen vigentes con posterioridad al
vencimiento del plazo o a la liquidación del mismo, tales como las relacionadas con las
garantías extendidas asociadas a los bienes y servicios que por su naturaleza sean objeto
de este tipo de garantías, las cuales comprenden el mantenimiento preventivo de los
bienes adquiridos, repuestos y demás actividades que
se hayan contemplado dentro de estas garantías
ofrecidas por el contratista.
El supervisor deberá constatar, a la fecha de vencimiento del contrato, que este se cumplió
en su totalidad; si tiene dudas sobre la ejecución del mismo, no podrá expedir el
certificado de cumplimiento final, hasta tanto tenga certeza de su cumplimiento. En este
caso, si existe un posible incumplimiento por parte del contratista, el supervisor debe
requerir por escrito al contratista para que cumpla con las obligaciones en los términos y
condiciones pactadas.
Si durante la ejecución del contrato se presentan situaciones que afecten uno o varios de
los aspectos inicialmente pactados en el mismo, el supervisor deberá solicitar
oportunamente la adición, prórroga, modificación o cesión, según el caso. Antes de hacer
la solicitud, el supervisor debe tener en cuenta que la adición o modificación no puede
cambiar sustancialmente el objeto inicial del contrato de forma tal que se termine
convirtiendo en un nuevo contrato.
Responsabilidad Disciplinaria
Cuando el supervisor incurra en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos
en la Ley 734 de 2002 que impliquen incumplimiento de los deberes, extralimitación en el
ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, o violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, impedimentos o conflictos de intereses, podrá dar lugar a la
imposición de sanciones tales como: Destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar
cargos públicos entre 10 y 20 años, suspensión en el ejercicio del cargo entre uno y doce
meses, multa hasta de 90 días de salario o amonestación escrita con copia a la hoja de
vida, previo proceso disciplinario que garantice su derecho a la defensa.
Cabe anotar que además del deber de todo servidor público de cumplir y hacer que se
cumplan los deberes contenidos en la Constitución y la ley (Artículo 34 Núm. 1 Ley 734 de
2002), el Código Único Disciplinario describe las siguientes conductas relacionadas con la
actividad contractual como faltas disciplinarias gravísimas:
a. Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan
relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades señaladas en las normas vigentes. (art. 48 Núm.
18 Ley 734 de 2002).
b. Asumir compromisos sobre apropiaciones presupuestales inexistentes o en exceso 29
del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con
las autorizaciones pertinentes (Art. 48 Núm. 22 Ley 734 de 2002).
c. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de
funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo
e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo
las excepciones legales (Art. 48 Núm. 29 Ley 734 de 2002).
d. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal
con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista
en la Constitución o en la ley, o con omisión de los estudios técnicos, financieros y
jurídicos previos requeridos para su ejecución o sin la previa obtención de la
correspondiente licencia ambiental (Art. 48 Núm. 30 Ley 734 de 2002).
e. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento
del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la
contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y
en la ley (Art. 48 Núm. 31 Ley 734 de 2002).
f. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se
presenten las causales previstas en la ley para ello (Art. 48 Núm. 32 Ley 734 de
2002).
g. Aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de los contratos sin existir las
causales previstas en la ley (Art. 48 Núm. 33 Ley 734 de 2002).
h. No exigir, el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la
entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o
certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.
(Art. 48 Núm. 34 Ley 734 de 2002, 34. Modificado por el Parágrafo 1 del art. 84, Ley
1474 de 2011.)
Responsabilidad Penal
Cuando la acción u omisión del supervisor o interventor se constituya en delito, éstos
podrán ser sancionados con penas que oscilan entre los cuatro (4) y doce (12) años de
prisión. Es el caso, por ejemplo, del interés indebido en la celebración de contratos, o
cuando se tramite, celebre o liquide un contrato sin el cumplimiento de los requisitos
legales.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 en el artículo 57 señala que el servidor público que realice
alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del antiguo Código
Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, imponiendo sanciones superiores a
las inicialmente previstas en ese Código.
La ley 80 de 1993, tipifica en su artículo 56 que este tipo de sanciones también se pueden
aplicar a los particulares que participen en este tipo de conductas, refiriéndose a
contratistas, interventores, consultores y asesores, quienes serían particulares que cumplen
una función pública en cuanto a la celebración, ejecución y liquidación de contratos que se
celebren con el Estado.
Responsabilidad Civil
Cuando la entidad o un tercero sufran un detrimento patrimonial como consecuencia de la
acción u omisión de los servidores públicos involucrados en la actividad contractual, de las
labores de supervisión o de los contratistas, quienes tenían a cargo estas labores
responderán pecuniariamente por el daño ocasionado.
Uno de los principales elementos que se deben dar para que exista una responsabilidad
civil es que se cause un daño o bien sea a la persona o al patrimonio de esta, daño que es
netamente privado. También se debe tener en cuenta a la hora de hablar de
responsabilidad civil el hecho de que tiene diferentes connotaciones dependiendo de la 31
fuente donde proceda, de esta manera se habla de responsabilidad civil:
Contractual
En este tipo de responsabilidad se habla básicamente cuando se debe reparar un perjuicio
por el incumplimiento, retraso o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones
plasmadas en el contrato, para que se pueda adecuar este tipo de conducta se hace
necesario que haya un nexo de causalidad entre la persona que infringió el daño y la
persona afectada y puesto que el daño sea con fecha a la relación contractual.
Extracontractual: en este tipo de responsabilidad se habla básicamente cuando no existe
relación alguna entre la persona que infringe o comete el daño y la persona afectada a la
cual se le debe reparar dicho daño causado; en tal caso que exista con anterioridad una
relación entre la víctima y la persona que infringe el daño ese daño no tiene consecuencia
de dicha relación si no que surge por circunstancias ajenas, pero que la persona que
comete ese detrimento tiene la obligación de subsanar dicho menoscabo.
Ahora bien, frente a esta primera división encontramos una segunda subdivisión:
Responsabilidad subjetiva: en esta se necesita mucho más que el daño, pues tiene como
requisito también que ese daño haya surtido de la intención dolosa o culposa de la
persona que cometió la conducta, y también se hace necesario que exista una relación de
causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo de la persona que infringió el daño,
existiendo estos tres elementos se hace responsable la persona que realizó el detrimento
de pagar dicho perjuicio.
Responsabilidad objetiva: su principal
característica es el hecho que produce aquel
resultado dañoso, en esta teoría no tiene campo
de acción si el actor del hecho dañoso actúa con
culpa o con dolo, su campo de acción se enfoca
básicamente entre la relación del el daño
causado, la relación de causalidad que existe
Fuente: Secretaría General de la Alcaldía Mayor
de Bogotá, D.C.
entre el hecho y la acción ejercida, de lo cual para que haya lugar a una indemnización
solo se necesita probar la relación de una omisión o acción y el nexo de causalidad entre
el daño y la acción u omisión.
Esta explicación resulta importante toda vez que si una entidad pública indemniza el 32
perjuicio causado a un tercero o al contratista, se encuentra obligada a repetir contra el
funcionario que habría incurrido en la acción u omisión que causó dicho perjuicio,
instancia en la cual es fundamental la intencionalidad del sujeto procesal.
Responsabilidad Fiscal
Cuando el Estado busca el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público
como consecuencia de la conducta dolosa o culposa del funcionario público.
Este es un principio que orienta los procesos de contratación estatal y al mismo tiempo es
el fin en sí mismo de los procesos de selección. Rechaza la subjetividad en la selección del
contratista, prohibiendo la utilización de factores que afectan el derecho a la igualdad y
que no garantizan la escogencia de la mejor oferta. El artículo 5 de la ley 1150 de 2007,
define como objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Adicionalmente el artículo citado describe los criterios o factores de escogencia y
calificación que deben tener en cuenta las entidades en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes, sin perjuicio de que incluyan factores adicionales. La favorabilidad de la
propuesta no puede obedecer a factores diferentes de los enunciados en el pliego de 33
condiciones.
El numeral segundo ibídem, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, prevé
que la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la
entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en
dichos documentos. También dispone con precisión que en los contratos de obra pública,
el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. En los procesos para la selección de
consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos
técnicos de la oferta o proyecto, distintos del precio.
De otra parte, cuando el objeto del contrato sea la adquisición o suministro de bienes y
servicios de características técnicas uniformes y común utilización, el único factor de
evaluación es el menor precio ofrecido.
La entidad estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas
aplicables a cada modalidad de selección del contratista. En la licitación y la selección
abreviada de menor cuantía, la entidad estatal debe determinar la oferta más favorable
teniendo en cuenta:
a. la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o
fórmulas; o
b. la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor
relación de costo-beneficio. 34
Si la entidad estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) debe señalar
en los pliegos de condiciones las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta;
las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de fun-
cionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia,
rendimiento o duración del bien, obra o servicio; las condiciones económicas adicionales
que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser
valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de
varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía del bien
o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones
existentes de la entidad estatal relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de
los riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen un mayor grado de
satisfacción para la entidad, entre otras; el valor en dinero que la entidad estatal asigna a
cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las
ofertas presentadas.
Así, por ejemplo, siendo 100 el puntaje máximo, se concede a quien ofrezca el menor
precio un puntaje de 30; a quien otorgue mayores beneficios adicionales en productos
médicos 20 puntos; a quien acredite 5 años de experiencia en la comercialización de
productos de salud 10 puntos, a quien acredite 10 años de experiencia en la
comercialización de productos de salud 20 puntos; y a quien ofrezca mayores puntos de
distribución a nivel nacional, se le concederán 30 puntos.
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, bien sea que se 37
encuentren descritos en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sean
producto de la autonomía de la voluntad de las partes, es decir lo que se conoce como
contratos atípicos. A título enunciativo, el mismo artículo define los contratos de obra,
consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública.
El Estatuto General de Contratación prevé que los contratos de obra son los que celebren
las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para
la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que
sea la modalidad de ejecución y pago. Si bien ley vigente no hace distinción al respecto, la
doctrina ha entendido que la obra adquiere el calificativo de “pública” si se encuentra
destinada a la prestación de un servicio público o si se ejecuta con recursos públicos.
Para que pueda hablarse de contratos de obra, el trabajo material que se realice sobre el
inmueble debe transformarlo, y los bienes muebles instalados entrar a formar parte integral de
él como un todo. Serán contratos de obra, entonces, los que se celebren para la realización de
un trabajo material que altere, transforme o modifique un inmueble, o que se suponga la
instalación de muebles en inmuebles; es decir, cuando los primeros entran a formar parte
integrante de los segundos.11
Hay diferentes sistemas de pago en los contratos de obra, a saber: precios unitarios,
administración delegada, gastos con reembolso y precio global. Los sistemas de pago no
tienen definición legal, su regulación y determinación depende de la autonomía de la
voluntad de las partes, aunque, en realidad, es de la voluntad de las entidades estatales
quienes definen y describen la forma de pago en los pliegos de condiciones.
El valor del contrato resultará de multiplicar el valor unitario por la cantidad de obra
estimada, la cual podrá aumentar o disminuir durante la ejecución contractual. Es
importante resaltar que las cantidades de obra son aproximadas. Para el reconocimiento y
pago de las mayores cantidades de obra no es necesario la modificación o adición del
contrato. Dentro del valor unitario están incorporados la totalidad de los gastos en los que
incurre el contratista y la utilidad que espera recibir y no será objeto de modificación,
11 Pino Ricci, Jorge. “El régimen jurídico de los contratos estatales.”, Universidad Externado de Colombia,
2005, Primera Edición. pag.413.
salvo que se presenten situaciones que afecten el equilibrio contractual o se hayan
previsto fórmulas de reajuste en el contrato.
En el sistema de precio global las partes acuerdan una sola suma por la realización de la
obra, sin consideración del pago de cantidades y valores unitarios. El valor global incluye 39
todas las actividades necesarias para la elaboración de la obra contratada. Este sistema ha
sido utilizado con menor frecuencia porque implica mayores riesgos en la ejecución para el
contratista, pues asumirá la incertidumbre en cuanto a cantidades de obra, será el
responsable del personal y materiales, etc.
Por su parte, la administración delegada es una forma de pago aunque a veces se confunde
con un tipo de contrato. En este sistema de pago, el contratista se compromete a la
construcción de la obra y la entidad estatal asume el valor de los subcontratos más un
valor adicional que corresponde a los honorarios de administración y la utilidad.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de
licitación o convocatoria pública, la interventoría deberá ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista. Con ello se busca que quienes
ejerzan la vigilancia y control de las obras de mayor magnitud, aquellas contratadas
mediante licitación, sean personas especializadas como una mayor garantía técnica y
económica.
Por tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, los contratos de obra son objeto de 40
liquidación.
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales que hacen referencia
a estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de
consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos.
Por regla general, el contrato de consultoría es de ejecución sucesiva, por lo cual es objeto
de liquidación.
Los contratos de prestación de servicios pueden ser celebrados por personas naturales o 41
jurídicas para la prestación de diferentes servicios y en principio fueron concebidos para
que la administración cuente con la colaboración de técnicos y especialistas en el
desarrollo de actividades particulares y especializadas, justificado en la idoneidad de
quienes prestarán el servicio.
El artículo 81 del Decreto 1510 de 2013 menciona que las entidades estatales pueden
contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique
la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate.
El ordenador del gasto debe dejar constancia de la idoneidad del contratista para ejecutar
el objeto contractual. Con este objeto, por lo general la entidad define el perfil que debe 42
cumplir el contratista en aras de garantizar la idoneidad del mismo. Esta no es una
exigencia legal, pero en la práctica es la manera que han encontrado las entidades para
establecer criterios objetivos que determinen la idoneidad.
El perfil debe ser acorde con el objeto contractual, con la responsabilidad que conllevan
las obligaciones a cargo del contratista y con los honorarios pactados. Es decir que, si el
objeto del contrato es brindar asesoría jurídica, no debería contratarse un arquitecto para
ello, sino un abogado. El perfil puede definir una profesión específica, conocimientos
especializados en un área determinada, tiempo de experiencia laboral, profesional o en un
área laboral particular, etc.
Los contratos de prestación de servicios solo se pueden celebrar cuando las actividades
objeto del mismo no puedan ser realizadas por personal de planta o requieran
conocimientos especializados. En este sentido, el artículo primero del Decreto 2209 de
1998 impone al ordenador del gasto la obligación de certificar la inexistencia de personal.
Se entiende que no existe personal de planta cuando, de acuerdo con los manuales
específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere
contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un
grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo
personal en la planta, este no sea suficiente.
Esta misma norma señala que tampoco se podrán celebrar contratos de prestación de
servicios cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato
que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o
entidad contratante. La limitación temporal también es una característica de los contratos
de prestación de servicios y su duración será por el término estrictamente indispensable,
pues si las actividades a realizar son de carácter permanente lo procedente sería ampliar la
planta de personal, aun cuando se requiera de conocimientos especializados.
Para la selección del contratista de prestación de servicios, el
legislador previó la contratación directa, sin que sea necesario requerir
varias ofertas ni que los contratistas se encuentre inscritos en el
Registro Único de Proponentes.
43
En cuanto a su celebración, es de anotar que la Ley 190 de 1995 en el artículo 1º
estableció que los futuros contratistas de prestación de servicios con una entidad estatal
deben diligenciar el formato único de hoja de vida, presentar el certificado de
antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de Nación y el
certificado de antecedentes judiciales, hoy en día emitido por la Policía Nacional.
Teniendo en cuenta que según la Ley 901 de 2004 las personas que aparezcan
relacionadas en el Boletín de Deudores Morosos del Estado no podrán celebrar contratos
con el Estado, hasta tanto demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones
contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago, también se debe consultar dicho
boletín.
Si bien, por lo general se trata de contratos de ejecución sucesiva, el Decreto Ley 019 de
2012, conocido como Ley anti-trámites establece que estos contratos no son objeto
de liquidación, salvo que las partes así lo acuerden.
La Ley 80 de 1993 creó un tipo de contrato denominado Fiducia Pública. El numeral 5º del
artículo 32 diferenció el contrato de encargo fiduciario y la fiducia pública, señalando que
el primero se destina exclusivamente a la administración o el manejo de los recursos
vinculados a los contratos que celebren las entidades públicas, mientras que no limitó el
objeto de la fiducia pública, es decir que puede constituirse para el manejo de recursos
que no se destinen al pago de obligaciones contractuales.
En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades
fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de
la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso,
salvo que éstos se encuentren presupuestados.
La concesión se confunde muchas veces con una forma de financiación de proyectos, pero
sin duda es un tipo de contrato con obligaciones y características específicas, que se
diferencia de otros contratos por su forma de pago y porque en cierta forma traslada al
contratista los riesgos. Se habla de contratos de obra, de servicios públicos, de bienes
destinados al servicio público o de uso público, de monopolios y de bienes del Estado.
A diferencia de los negocios jurídicos de derecho privado es indudable que las partes en
los contratos estatales no se encuentran en igualdad de condiciones. No existe igualdad 46
entre el aparato estatal compuesto por sus órganos y entidades y un particular, sea
persona natural o jurídica y esa exorbitancia del Estado, se manifiesta, entre otros, en
facultades excepcionales otorgadas por la ley a las entidades estatales.
Así, la Ley 80 de 1993 establece una enumeración taxativa de las clausulas excepcionales
en sus artículos 14 al 18, como lo son la interpretación unilateral, modificación unilateral,
terminación unilateral y caducidad. Estos poderes se justifican en la protección del interés
general y el cumplimiento de los fines del Estado, que son el objeto último de los
contratos estatales, otorgando a las entidades mecanismos para tomar medidas de
corrección, asegurando el cumplimiento oportuno del objeto contractual.
La existencia de estas cláusulas asegura al Estado que el contrato pueda llegar a su fin,
permitiendo que oriente la interpretación de las cláusulas del mismo para su ejecución,
que lo modifique si fuere necesario o que lo dé por terminado.
El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 obliga a las entidades estipular dentro del contrato las
cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, solo en los contratos
que tengan por objeto:
Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la
interpretación de algunas de sus estipulaciones que pueden conducir a la paralización
o la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto del
contrato, la entidad, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo
debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.
Este poder excepcional solo puede ejercerse durante el plazo contractual, pues una vez
vencido el término de ejecución la interpretación unilateral resulta inútil en su objetivo de
evitar la afectación o paralización del servicio público. Las discrepancias o diferencias de
interpretación surgidas con posterioridad al vencimiento del plazo contractual se
resolverán a través de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos o por la vía
judicial.
Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del
servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el
contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto
administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de
obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del
valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución.
Los contratos estatales pueden ser modificados por mutuo acuerdo entre las partes o
unilateralmente por la entidad estatal. La modificación unilateral es una prerrogativa que
se deriva de la responsabilidad de garantizar la continuidad del servicio contratado,
adquiriendo la administración las facultades necesarias para tomar las medidas que
aseguren la continuidad en la ejecución del mismo. 49
Para que la Entidad contratante pueda llegar a modificar el contrato debe existir:
Agrega en dicho pronunciamiento que este poder excepcional es reglado, porque para
poder ejercerlo debe constatar la existencia de los supuestos fácticos previstos en la
norma, previa garantía del debido proceso. Además, esta medida, que debe hacerse
mediante acto administrativo debidamente motivado, se encuentra revestida de la
presunción de legalidad y como tal adquiere el carácter de obligatoriedad, de ejecutividad
y de eficacia.
Ahora bien, cuando las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del
valor inicial, el artículo 16 permite que el contratista pueda renunciar a la continuación de
la ejecución, evento en el cual la entidad contratante debe ordenar la liquidación del
contrato y adoptar de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar
la terminación del objeto contractual, determinación que se juzga razonable si se tiene en
cuenta que, de un lado, no parece justo que frente a esta circunstancia se constriña al
contratista para que culmine una obra que pueda acarrearle consecuencias económicas
desfavorables.
Cabe resaltar que la modificación de mutuo acuerdo se encuentra limitada por el parágrafo
del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los contratos no pueden
adicionar en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial expresado en salarios
mínimos legales mensuales. Sin embargo, esta limitación no es aplicable a la modificación
unilateral. 50
La modificación del plazo de ejecución no tiene límite en ninguno de los dos casos:
modificación de mutuo acuerdo o unilateral. Es decir que en virtud de la modificación
unilateral se puede prorrogar o anticipar la terminación del plazo de ejecución, sin que
exista un límite para ello. Ahora bien, solo se podrá adoptar la decisión de modificar
unilateralmente el contrato durante la ejecución del mismo, no cuando haya vencido su
plazo de ejecución, pues una vez vencido el término de ejecución la interpretación
unilateral resulta inútil en su objetivo de evitar la afectación o paralización del servicio
público.
La terminación unilateral puede darse cuando las exigencias del servicio público lo
requieran o la situación de orden público lo imponga. Las exigencias del servicio público
como causal de terminación se refieren a las necesidades de la comunidad que debe
satisfacer el Estado y que se afectan con la ejecución del contrato. Esta causal se
encuentra relacionada con el objeto mismo del contrato, pues no hay que perder de vista
que los contratos estatales obedecen al cumplimiento de los fines del Estado, entre ellos
el servicio público, y se encuentran justificados en el interés general.
Es de resaltar que el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 establece tres causales
de terminación: cuando los contratos del Estado son absolutamente nulos porque se
celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en
la Constitución y la ley, porque se celebren contra expresa prohibición constitucional o
legal o porque se celebren con abuso o desviación de poder. En estos casos el jefe o
representante legal de la entidad deberá dar por terminado el contrato mediante acto
administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el Estado en que se
encuentre.
La norma citada también dispone que en caso de que la entidad decida abstenerse de
declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que
garanticen la ejecución del objeto contratado. De allí que en los contratos estatales
también pueda pactarse la imposición de multas o la cláusula penal aplicable en caso de
incumplimiento. La multa busca conminar al contratista a cumplir con las obligaciones en
mora o incumplidas parcialmente. Por su parte, la cláusula penal es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.
Estas medidas son producto de la autonomía de la voluntad de las partes, pero solo en la
medida en que se pacten, pues el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 prevé el 53
procedimiento que deben seguir las entidades estatales sometidas al Estatuto General de
Contratación para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo,
imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
54
Capítulo 5
¿Cómo escoger al contratista?
a. Licitación pública
b. Concurso de méritos
c. Selección abreviada
d. Invitación de mínima cuantía
e. Contratación directa.
Los procedimientos de selección por convocatoria pública surten las siguientes etapas de
manera general, sin perjuicio de las características propias de cada modalidad de
contratación que se explicarán en los próximos subcapítulos:
Evaluación Definitiva
Previo análisis de las observaciones a la evaluación preliminar presentadas por los
interesados, la entidad publicará la evaluación definitiva de las ofertas.
Adjudicación
Es el acto formal de escogencia del contratista, es el resultado del proceso de selección
previo.
1. Etapa preparatoria.
2. Etapa de comparación.
3. Etapa de adjudicación.
Mediante acto administrativo el ordenador del gasto ordenará la apertura del proceso de
licitación dando inicio con ello a la segunda etapa del proceso: la etapa de comparación.
La motivación del acto administrativo no será otra que el estudio de conveniencia y
necesidad elaborado en los estudios previos.
1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato,
identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible
o de lo contrario con el tercer nivel del mismo. 60
2. La modalidad del proceso de selección y su justificación.
3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos
cuando a ello haya lugar.
4. Las condiciones de costo o calidad que la entidad estatal debe tener en cuenta para
la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.
5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudica-
ción del contrato.
6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si
debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe
tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar.
8. Los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo
entre las partes contratantes.
9. Las garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones.
10. La mención de si la entidad estatal y el contrato objeto de los pliegos de
condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial.
11. Los términos, condiciones y minuta del contrato.
12. Los términos de la supervisión o de la interventoría del contrato.
13. El plazo dentro del cual la entidad estatal puede expedir adendas.
14. El cronograma.
El cronograma del proceso contiene los plazos para solicitar aclaraciones, para presentar
propuestas, para el estudio y evaluación de las mismas y para la adjudicación del proceso.
Estos plazos pueden ser ampliados en un término no superior a la mitad del inicialmente
fijado, cuando la entidad lo estime conveniente o cuando las necesidades de la
administración así lo exijan.
El artículo 4º de La Ley 1150 de 2007 exige que en los procesos de licitación pública los
oferentes y la entidad pública revisen la asignación de riesgos con anterioridad a la fecha
de cierre. En la audiencia de asignación de riesgos, la entidad estatal debe presentar el
análisis de riesgos efectuado y hacer la asignación de riesgos definitiva.
Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el
contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de
asignación de riesgos, en la que se busca absolver las dudas jurídicas, técnicas y
financieras que puedan tener los interesados y posibles oferentes. Fuera de la audiencia
los interesados también pueden solicitar aclaraciones o precisiones a los pliegos de 61
condiciones, las cuales deben ser contestadas por escrito antes de la fecha de cierre.
La publicación de las adendas debe darse en los días hábiles, entre las 7:00
a. m. y las 7:00 p. m., con tres (3) días de anticipación al vencimiento del
plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, en la
licitación pública. En las otras modalidades de selección las adendas
pueden publicarse a más tardar el día hábil anterior al vencimiento de
dicho plazo.
El cierre del proceso es la fecha hasta la cual se pueden presentar propuestas ante la
entidad; luego de esta la entidad no podrá recibir más propuestas. Para garantizarlo, se
realiza la audiencia de cierre, de la cual se publica el acta correspondiente, identificando
las propuestas recibidas y sus características principales, por ejemplo número de
ejemplares, numero de folios, existencia de póliza de garantía de la oferta y en algunos
casos el valor económico de cada oferta.
1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la
entidad estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación,
lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay
pronunciamientos que a juicio de la entidad estatal requiere análisis adicional y su
solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar.
2. La entidad estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente
que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación
de su oferta hayan hecho los intervinientes.
3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente
designadas por el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la entidad 63
estatal haya señalado con anterioridad.
4. La entidad estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto
administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con
antelación.
5. Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a
adoptar la decisión que corresponda.
La entidad estatal puede adjudicar el contrato cuando solo se haya presentado una oferta
siempre que cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga los requisitos de
los pliegos de condiciones.
En la fecha señalada en los pliegos de condiciones los oferentes deben presentar los
documentos que acrediten los requisitos habilitantes requeridos por la entidad estatal. En
el caso de una conformación dinámica parcial de la oferta, a los documentos señalados se
acompañará el componente de la oferta que no es objeto de conformación dinámica.
La entidad estatal dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones debe verificar el
cumplimiento de los requisitos habilitantes y de las condiciones adicionales si hay lugar a
ello para determinar los oferentes que pueden continuar en el proceso de selección. La
subasta inversa para la conformación dinámica de la oferta debe realizarse con los
oferentes habilitados, en la fecha y hora previstas en los pliegos de condiciones.
En la subasta los oferentes deben presentar su oferta inicial con las variables dinámicas,
de conformidad con los pliegos de condiciones, la cual puede ser mejorada con los lances
hasta la conformación de la oferta definitiva, y se tomará como definitiva la oferta inicial
realizada por el oferente que no presente lances en la subasta. 64
El concurso de méritos se distingue por establecer dos momentos para la selección del
contratista: el primero que corresponde a aspectos técnicos, donde se selecciona la mejor
oferta sin consideraciones económicas, y el segundo momento en el que la selección tiene
en cuenta los aspectos económicos de la oferta.
La entidad estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del
valor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto 65
asignado para el contrato. Ello implica la revisión de la coherencia y consistencia entre:
En la etapa de planeación del concurso de méritos la entidad estatal puede hacer una
precalificación de los oferentes cuando dada la complejidad de la consultoría lo considere
pertinente. En este caso debe convocar a los interesados por medio de un aviso publicado
en el SECOP que debe tener la siguiente información:
Luego de recibir las manifestaciones de interés y los documentos con los cuales los
interesados acreditan la experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de
organización, la entidad estatal debe adelantar la precalificación de acuerdo con lo
dispuesto en el aviso de convocatoria para la precalificación. De esta forma, deberá
elaborar un informe de precalificación y publicarlo en el SECOP por el término establecido
en el aviso de convocatoria para la precalificación. Los interesados pueden hacer
comentarios al informe de precalificación durante los dos (2) días hábiles siguientes a la
publicación del mismo. 66
La entidad estatal debe efectuar una audiencia pública en la cual conformará la lista de
interesados precalificados para participar en el proceso de contratación respectivo. En la
audiencia contestará las observaciones al informe de precalificación y notificará la lista de
precalificación de acuerdo con lo establecido en la ley. Si la entidad estatal establece un
número máximo de interesados para conformar la lista de precalificados y el número de
interesados que cumple con las condiciones de precalificación es superior al máximo
establecido, en la audiencia de precalificación la entidad estatal debe hacer el sorteo para
conformar la lista, de acuerdo con lo que haya establecido en el aviso de convocatoria.
Las ofertas deben contener dos partes: la primera en la cual el interesado acredite su
capacidad de participar en el proceso de contratación y acredite el cumplimiento de la
Ficha Técnica; y la segunda parte debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.
Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos
bienes o servicios cumplen con la Ficha Técnica.
La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en
consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en
los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido.
Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad estatal debe adjudicar
el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo.
Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad estatal debe informar el valor del
Lance más bajo. 68
Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad estatal debe seleccionar al
Oferente que presentó el menor precio inicial. En caso de persistir el empate la Entidad
estatal debe aplicar las reglas del numeral 1 al 5 del artículo 33 del Decreto 1510 de 2013.
La subasta termina cuando los oferentes no hagan lances adicionales durante un período
para la presentación de Lances. La entidad estatal debe adjudicar el contrato al oferente
que haya presentado el lance más bajo. En el acto de adjudicación, la entidad estatal
indicará el nombre de los oferentes y el precio del último lance presentado por cada uno
de ellos.
Si en el curso de una subasta inversa electrónica se presentan fallas técnicas que impidan
a los oferentes presentar sus lances, la subasta debe ser suspendida y cuando la falla
técnica haya sido superada la entidad estatal debe reiniciar la subasta. Si la falla es por
causas imputables al oferente o a su proveedor de soluciones de tecnología de la
información y telecomunicaciones, durante la subasta inversa electrónica la conexión con
el sistema se pierde, la subasta continuará y la entidad estatal entiende que el proveedor
que pierde su conexión ha desistido de participar en la misma.
De otra parte, las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden
nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que
las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir bienes y
servicios de características técnicas uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios
vigentes.
Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los
pertenecientes a la Rama Legislativa y Judicial no están obligados a
adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través
de los Acuerdos Marco de Precios, pero están facultados para hacerlo.
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Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, periódicamente debe efectuar
procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales
de Adquisiciones de las entidades estatales y la información disponible del sistema de
compras y contratación pública.
Las entidades estatales pueden solicitar a Colombia Compra Eficiente un Acuerdo Marco
de Precios para un bien o servicio determinado. Colombia Compra Eficiente debe estudiar
la solicitud, revisar su pertinencia y definir la oportunidad para iniciar el proceso de
contratación para el Acuerdo Marco de Precios solicitado.
Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la
entidad estatal en la etapa de planeación del proceso de contratación está obligada a
verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la entidad estatal pueda
satisfacer la necesidad identificada.
El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la forma de:
La entidad estatal debe publicar el contrato suscrito con el comisionista seleccionado y sus
modificaciones en el SECOP. Para celebrar el contrato de comisión, la entidad estatal debe
acreditar que cuenta con la disponibilidad presupuestal para el contrato de comisión, para
la operación que por cuenta suya adelanta el comisionista en la bolsa de productos, para
las garantías y los demás pagos que deba hacer como consecuencia de la adquisición en
bolsa de productos, de acuerdo con el reglamento de la bolsa en la cual la entidad estatal
haga la negociación.
Las bolsas de productos deben estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar una lista de los
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes susceptibles de ser adquiridos por
las entidades estatales, de tal manera que solo aquellos que estén en la lista puedan ser
adquiridos a través de la bolsa de que se trate.
Las bolsas de productos deben mantener esta lista a disposición de las entidades estatales
y del público en general en sus oficinas y en la correspondiente página web, sin perjuicio
de cualquier otro medio de divulgación.
El numeral segundo del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, señala que se entiende 71
por menor cuantía los valores que se describen en dicho artículo determinados en función
de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos
legales mensuales. Por ejemplo, para las entidades que tengan un presupuesto anual
superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales y así sucesivamente se establece el valor
de la menor cuantía para las entidades de acuerdo con su presupuesto anual. 12
Este procedimiento de selección consiste en que en un término no mayor a tres (3) días
hábiles contados a partir de la fecha de apertura del proceso de contratación los
interesados deben manifestar su intención de participar.
La entidad estatal debe establecer previamente en los pliegos de condiciones si hay lugar
a sorteo y la forma en la cual lo hará. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación
de las ofertas empezará a correr el día hábil siguiente a la fecha en la cual la entidad
estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.
La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días
hábiles.
12 Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales
mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e
inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos
legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e
inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos
legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e
inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos
legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
La celebración de contratos para la prestación de servicios de salud
En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de
subasta y, en general, de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado,
siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia,
la eficiencia y la selección objetiva.
En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo
comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de
comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el
precio mínimo al que se debe enajenar el bien.
Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las
Sociedades de Economía Mixta
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta,
sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento
(50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar
el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para celebrar estos contratos, 73
es decir aquellos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para
los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo
fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda.
Los contratos de las entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de
protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la
vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos
grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia,
programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la
calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en
conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de
diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de
exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo,
incluidos los contratos fiduciarios que demanden
Cuando los bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional sean Bienes y Servicios
de Características Técnicas Uniformes, las entidades estatales deben utilizar la subasta
inversa, el Acuerdo Marco de Precios o la bolsa de productos. No obstante, deben utilizar el
procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para las siguientes categorías:
Contratación de empréstitos13
Contratos interadministrativos
Siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los
contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones
de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados
por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección
abreviada.
13 Son empréstitos los créditos o financiamientos otorgados a un gobierno por un Estado extranjero, por
organismos internacionales de crédito, por instituciones privadas de crédito extranjeras o por instituciones
nacionales de crédito para la satisfacción de determinadas necesidades presupuestales, que generan para el
gobierno receptor.
administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de
selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993
salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la
celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de
contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía 77
universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las
actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar
o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de
los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato
principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro
de las entidades estatales;
Específicamente los que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de
Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las
normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades
financieras del sector público;
Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona
que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad
industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio
nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la
contratación y se soportan en certificaciones expedidas por la Dirección Nacional de
Derechos de Autor, por la Cámara Colombiana del Libro, por las Cámaras de Comercio, por
los fabricantes, distribuidores mayoritarios, etc.
La idoneidad del contratista, sea persona natural o jurídica, se acredita con los documentos
en los que consten las calidades requeridas por la entidad para la ejecución del contrato,
es decir que la entidad establecerá un perfil acorde con los servicios contratados.
Las entidades estatales pueden hacer parte de proyectos inmobiliarios para adquirir bienes
inmuebles que satisfagan sus necesidades, en este caso no se requiere del avalúo
especializado mencionado.
En cuanto al alquiler o arrendamiento de inmuebles, la ley también exige en este caso que
la entidad estatal analice y compare las condiciones de los bienes inmuebles que
satisfacen sus necesidades y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en
cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública. Igualmente,
deben verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad correspondiente.
Es de anotar que ni la Ley 1150 de 2007 ni el Decreto 1510 de 2013, normas aplicables a
la contratación directa distinguen la calidad de arrendatario o de arrendador para la 79
aplicación de esta causal. Ello ha causado confusión en algunas entidades estatales, que
en aras de garantizar la transparencia y el deber de selección objetiva, en algunas
ocasiones prefieren acudir a otras modalidades de selección, como la invitación de mínima
cuantía o la selección abreviada, para escoger al arrendatario cuando la entidad estatal es
la arrendadora.
Esta modalidad de selección del contratista se encuentra prevista para aquellos contratos
cuyo valor no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad,
independientemente de su objeto. Esto quiere decir que se puede aplicar a contratos de
obra, de adquisición de bienes y servicios, de compraventa, de consultoría y de cualquier
tipo, aunque, de no ser por su cuantía, deberían celebrarse previa licitación, concurso de
mérito o selección abreviada. En aquellos casos en los que la ley prevé la contratación
directa, pierde el sentido dar aplicación a esta modalidad de selección del contratista,
aunque es posible si la administración así lo decide.
Los estudios previos en los procesos de selección de mínima cuantía contendrán: La
descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación, la
descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de
Bienes y Servicios, las condiciones técnicas exigidas, el valor estimado del contrato y su
justificación, el plazo de ejecución del contrato y el certificado de disponibilidad 80
presupuestal que respalda la contratación.
La Entidad estatal puede exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago
contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Además, si esta exige
capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente.
La Entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio
cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la
invitación, la entidad estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la
invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente.
La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación durante un (1) día hábil y luego
seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el
menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas. El único criterio de
selección es el menor precio ofrecido.
La comunicación de aceptación, junto con la oferta, constituyen para todos los efectos el
contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal. En
la aceptación de la oferta, la Entidad estatal debe informar al contratista el nombre del
supervisor del contrato.
En caso de empate, la Entidad estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero
en el tiempo.
Capítulo 6
¿Para qué y cuándo exigir garantías?
El Estatuto General de Contratación establece que los contratistas prestarán garantía única
para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y los proponentes 81
prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el
cumplimiento de sus obligaciones son el contrato de seguro contenido en una póliza
expedida por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, el
patrimonio autónomo o la garantía Bancaria. Tratándose de pólizas, las mismas no
expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
La complejidad del objeto contractual será la que defina los criterios para que las
entidades consideren la necesidad de exigir garantías o no, las clases y niveles de amparo
de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y
complejidad del contrato a celebrar la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las
etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
Así, debe estar garantizado el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las
Entidades Estatales con ocasión de:
1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios
sufridos por la Entidad estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el
uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en
calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la
Entidad estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al
contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad estatal de los perjuicios
derivados de: (a) el incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el
incumplimiento es imputable al contratista; (b) el cumplimiento tardío o defectuoso
del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; (c) los daños
imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no
prevé entregas parciales; y (d) el pago del valor de las multas y de la cláusula penal
pecuniaria.
4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este
amparo debe cubrir a la Entidad estatal de los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la
contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del
contrato amparado. Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres
(3) años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%)
del valor total del contrato.
5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad estatal de los per-
juicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista,
sufrido por la obra entregada a satisfacción. Esta garantía debe estar vigente por un
término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la 83
Entidad estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad estatal debe determinar el
valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo
con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. La
Entidad estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco
(5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato.
6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad estatal por los perjuicios deri-
vados de la deficiente calidad del servicio prestado. La Entidad estatal debe
determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la
naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.
7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad
y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad estatal en
cumplimiento de un contrato.
8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad estatal considere deben
ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato.
La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la
liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por
ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un
millón (1.000.000) de veces el salario mínimo mensual legal vigente, caso en el cual se
aplican las reglas establecidas en el artículo 121 del Decreto 1510 de 2013.
La Entidad estatal debe exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto
o naturaleza lo considere necesario con ocasión de los riesgos del contrato, el
otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil extracontractual que la proteja de
eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que
surja de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista.
Para otorgar este tipo de garantía se requiere la constancia de la garantía que deberá estar
en documento privado, donde se asuma en forma expresa, autónoma e irrevocable el
deseo de ennoblecer las obligaciones a cargo del solicitante a favor de la entidad
contratante en caso que se presente algún incumplimiento, documento que deberá
contener los siguientes datos; nombre de la entidad pública que es beneficiaria, los riesgos
a garantizar, forma como se hará exigible la garantía, el valor de la misma y su vigencia.
Capítulo 7
La última etapa del principio: suscripción y ejecución del contrato.
Una vez surtido el procedimiento de selección del contratista, de acuerdo con la modalidad 85
que corresponda, sigue la formalización del contrato estatal y su ejecución, pues la
adjudicación de un proceso de contratación no es un contrato estatal en sí mismo, sino el
resultado de un proceso de selección a partir del cual surge, a favor del adjudicatario, el
derecho de celebrar el contrato estatal respectivo.
Los contratos que celebren las entidades estatales no deben elevarse a escritura pública,
salvo aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y
servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que, conforme a las normas
legales vigentes, deban cumplir con dicha formalidad.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y este se eleve a escrito y serán las entidades estatales las responsables
de preservar los documentos originales de los contratos estatales. Sin embargo, cuando se
trata de contratos o convenios interadministrativos, en los que esta responsabilidad
corresponde a ambas partes, podrán suscribirse dos documentos originales.
La entidad estatal debe aprobar la garantía que presente el contratista, verificando que
cumpla con los amparos requeridos en los estudios previos, pliego de condiciones y en el
contrato. Sin que ello ocurra, no es viable iniciar la ejecución del contrato. Asimismo, el
contratista deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales
relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y
Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda, para iniciar la ejecución del
contrato.
Así, la oferta es el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, en este
caso el oferente a la entidad estatal y debe contener los elementos esenciales del negocio
y ser comunicada al destinatario; en este caso los elementos esenciales se encuentran en
la invitación y se entienden acordados cuando el oferente decide participar en el proceso
de selección, afirmando además en su oferta que se acoge a las condiciones y
especificaciones técnicas exigidas en la invitación pública.
Tanto en derecho mercantil como en contratación estatal la oferta es irrevocable una vez
comunicada. Su revocación podría configurar el siniestro para hacer efectiva la garantía de
seriedad de la oferta. Además, para efectos de la contratación estatal la presentación de la
oferta a la entidad estatal en las condiciones establecidas en la invitación pública implica
la comunicación de la propuesta.
La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el
efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que
la disponga.
Si vencido este plazo, es decir el plazo de seis (6) meses cuando los pliegos de condiciones
o el contrato no fije un plazo diferente para la liquidación de mutuo acuerdo, no se ha
realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los
dos años siguientes al vencimiento de este término, de mutuo acuerdo o unilateralmente.
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo,
y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que
no hayan sido objeto de acuerdo.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que
haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones
a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a
paz y salvo.
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Lecturas Complementarias: