Nulidad de derecho público (Diccionario Constitucional Chileno)

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO: Sanción de ineficacia jurídica que afecta aquellos

actos de los órganos del Estado, cuando faltare alguno de los requisitos que el
ordenamiento establece para su existencia y validez, conforme a lo dispuesto en los arts. 6 y
7 de la Constitución. Será por lo tanto nulo todo acto que sea dictado por un órgano
incompetente, carezca de previa investidura regular o dictado con infracción a lo prescrito
por la Constitución o la ley.

Regulación constitucional
La acción de nulidad de derecho público es una creación jurisprudencial que ha sido
desarrollada, fundamentalmente, por la doctrina constitucional chilena. En tanto creación
pretoriana, carece de un reconocimiento expreso en el texto de la Constitución y ha ido
cambiando significativamente en la actualidad, como se describe más abajo. La nulidad de
derecho público se deriva del art. 7 inc. 2° y 3°, que disponen que “ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en
virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención de este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.” Esta es una regla central del
principio del Estado de Derecho en Chile (véase “Estado de Derecho”). De igual forma, se
entiende que este contencioso administrativo tiene su fundamento en el derecho a la acción
(art. 19 Nº 3, véase “Debido proceso”) y el principio de inexcusabilidad de los tribunales de
justicia (art. 76, inc. 2°, véase “Inexcusabilidad de los tribunales”).

Se entiende que en razón de lo dispuesto en el art. 7, todo acto dictado en contravención a

sus inc. 1° y 2° carece de validez y debe ser declarado nulo, especialmente en relación a los
requisitos de investidura regular y previa, obrar dentro de su competencia y bajo la forma
que establece la ley.

Es importante destacar que la nulidad de derecho público no procede respecto de leyes y

preceptos legales, toda vez que la competencia para examinar su constitucionalidad
corresponde al TC (véase “Tribunal Constitucional”, “Acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”, “Acción de inconstitucionalidad”). Tampoco procede la nulidad de
derechopúblico en contra de sentencias judiciales. La CS sostuvo que a los actos procesales
–como las sentencias– se les aplican nulidades específicas y no una nulidad general. Por lo
tanto, respecto de las sentencias procede la aplicación de las reglas legales de nulidad
procesal y no una acción de nulidad de derecho público (SCS R. 3408-98 y R. 337-98). En
consecuencia, la nulidad de derecho público sólo tendría un ámbito acotado de aplicación,
referido a los actos de la Administración.

Desarrollo doctrinario
La acción de nulidad de derecho público constituye un mecanismo jurídico general de
impugnación de los actos administrativos. Sin embargo, dado su desarrollo doctrinal y
jurisprudencial, existe cierta controversia respecto a la configuración misma de la acción y
los efectos de la invalidez del acto. Existen, principalmente, dos tesis en relación a la
nulidad de derecho público.

La primera tesis, propuesta por Soto Kloss, describía este contencioso en tres características
centrales: la nulidad opera ipso iure o de pleno derecho, es insaneable e imprescriptible
[por todos, Soto Kloss, 1996, T. I: 172-9; Fiamma, 1986]. Primero, al operar de pleno
derecho, los tribunales sólo constatan la invalidez del acto y los particulares recurrirían a
los tribunales con el objeto de resistir la vía de hecho de la Administración. Segundo, al ser
insanable no puede ser ratificada o convalidada, ni siquiera por el afectado. Tercero, es
perpetua o imprescriptible, es decir, el transcurso del tiempo no impide en caso alguno la
interposición de la acción. Todas estas características conllevan a afirmar que, bajo esta
tesis, la nulidad de derecho público equivale a una inexistencia del acto mismo.

Esta tesis se fundamentaba en una separación estricta entre el derecho público y el privado
y fue acogida en ocasiones por la jurisprudencia durante la década de 1990. Para estos
autores, la nulidad debía operar de pleno derecho para constituir una garantía fundamental
al principio de supremacía constitucional y al principio de juridicidad (véase “Supremacía
constitucional”, “Estado de Derecho”). Al tener estas características se generaban una serie
de consecuencias de carácter procesal, siendo la principal de ellas el hecho de que no
requería declaración judicial, sino que bastaba la constatación judicial. Asimismo, la
invalidez del acto, constatada judicialmente, operaba con efectos retroactivo.

La tesis original fue resistida por diversos autores. En términos sintéticos, se criticaba la
configuración doctrinaria propuesta y se rechazaban las características atribuidas a la
nulidad de derecho público [por todos, Pierry, 1994]. Primero, se sostiene que la nulidad
del acto debe ser declarada judicialmente y, por tanto, no opera ipso iure. Segundo, no es
necesariamente insanable, puesto que algunos vicios no acarrean nulidad (por ejemplo, art.
13, inc. 3° LBPA) y la nulidad no es la única sanción de ineficacia de un acto (siguiendo,
por ejemplo, lo dispuesto en el art. 10 CC). Tercero, la acción sí prescribe, y para ello
deben integrarse las reglas del CC (art. 2497 CC) y en relación con la facultad de
invalidación de actos administrativos (art. 53, inc. 1° LBPA).

Jurisprudencia constitucional

La primera jurisprudencia recogió la tesis original de la doctrina, en materia de nulidad de

derecho público. Así, la CS sostuvo que no eran aplicables las reglas de prescripción
extintiva dado el carácter público de este tipo de nulidad (SCS R. 2834-99, c. 5° y 7°). Sin
embargo, pronto comenzó a modificarse esta interpretación. En el conocido caso Aedo
Alarcón con Fisco, la CS distinguió entre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad del
acto respecto de los efectos patrimoniales de la declaración de nulidad, concluyendo que las
acciones reivindicatorias se sujetaban a las reglas de prescripción extintiva del CC (SCS R.
852-00, c. 7°, 8° y 10°).

Un autor resume las tendencias jurisprudenciales recientes de la CS en esta materia bajo

cuatro puntos: (i) la nulidad requiere pronunciamiento del juez y no opera de pleno
derecho; (ii) la nulidad no es la única sanción que afecta a un acto; (iii) la sanción de
ineficacia no constituye un juicio de constitucionalidad respecto del acto; y (iv) por tanto,
procede principalmente respecto de la infracción de uno de los requisitos del art. 7, inc. 1° –
investidura previa y regular, obrar dentro de la órbita de la competencia del órgano y en
conformidad a lo dispuesto por la ley– [Cordero, 2011; véase “Estado de Derecho”].

De la jurisprudencia del TC también se desprenden ciertos criterios que son relevantes, y

que terminan por marginar la teoría original de la nulidad de derecho público. Primero, el
TC ha reconocido el principio de conservación de los actos de la administración (STC R.
325-01), admitiendo la validez de la ratificación de los actos (STC R. 1035-08, c. 12°-13°)
y justificando constitucionalmente la presunción de legalidad de los actos administrativos
(art. 3°, inc. final LBPA; STC R. 1345-09, c. 14°), siempre y cuando la presunción pueda
ser revisada por otras instancias y no constituya un obstáculo al control de la administración
(STC R. 1173-08).