La doctrina, y la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que existen dos elementos sine qua

non para la formación de una norma imperativa de derecho internacional consuetudinario.

Por una parte, el elemento material, consistente en la existencia de una práctica
generalizada, sostenida en el tiempo y uniforme. Por el otro, un elemento subjetivo, cual es
la creencia de que se está actuando conforme a una norma de derecho internacional.
Esta es la defensa que tiene el tribunal para desmontar uno de los argumentos de Dinamarca
y Países Bajos. Sin embargo, esta visión de la formación de una norma de derecho
consuetudinario, no cuenta con un consenso absoluto en la doctrina, y tiene una defensa
convincente en el voto disidente del magistrado Koretsky 1, quien fue vicepresidente del
tribunal encargado de fallar el asunto litigioso.
En el caso del elemento subjetivo que es requisito para la formación de una costumbre
internacional, la Corte aplica una visión tradicional de esta opinio iuris, en la cual importa
que los Estados crean, o tengan la convicción, de estar actuando conforme a normas que le
obligan.
En este sentido, Fernando Toledo Tapia señala: “Fue la Corte Permanente de Justicia
Internacional quien en su sentencia del 7 de septiembre de 1927 señaló que para dar por
establecida una costumbre – en este caso, una que atribuyera al Estado del pabellón la
competencia en materia de crímenes o simples delitos cometidos en alta mar - era
necesario que la práctica (en este caso, las abstenciones) reflejara la convicción de estar
cumpliendo un imperativo de derecho, desechando de esta forma la alegación francesa de
existir una costumbre de tal naturaleza…”2.
Sin embargo, como se señaló, la doctrina no está completamente de acuerdo con la posición
de la Corte.
Esta inconformidad con la visión del fallo en cuestión (y de sucesivas sentencias que
emanan del tribunal, relativas a la costumbre) dice relación con la dificultad que existe para
probar el elemento subjetivo necesario que importe para considerar una norma como de
derecho imperativo internacional.
Al respecto, quizás Kelsen es quien con mayor vehemencia crítica esta preponderancia del
elemento subjetivo para dar lugar a una costumbre. En su Teoría del Derecho
Consuetudinario, señala: “Esta doctrina por la cual se argumenta que los actos creadores
de costumbre deben ser ejecutados con la intención de cumplir una obligación jurídica o
de ejercer un derecho (en el sentido técnico de la palabra), es decir, de ejecutar una regla
de derecho ya en vigor, es evidentemente falsa, Una interpretación de este género, del
elemento psíquico opinio iuris sive necessitatis, tiene por consecuencia que el derecho
consuetudinario no puede originarse sino por un error de los sujetos que constituyen la
costumbre.”3.

1 Voto disidente del juez, Sr. Koretsky, en Caso RFA y Países Bajos/Dinamarca (1969).
2 TOLEDO TAPIA, FERNANDO. (1990).
3 KELSEN, HANS. (2012).
Para Kelsen, es completamente plausible que para verificar el carácter de costumbre de una
norma, bastara solamente considerar el elemento objetivo y material. Esto, debido a que la
Corte, al tener debilidad en probar el elemento subjetivo de la costumbre, renuncia
tácitamente a su existencia.
Paradigmático resulta la situación de la Declaración Truman de 1945, pues es la que inicia
la práctica de delimitación marina. En esta declaración, EEUU señala que su territorio
marítimo limitaba hasta donde existieran recursos explotables. Es evidente que el gobierno
estadounidense no tenía la convicción de estar actuando bajo derecho, puesto que era una
actitud abiertamente ilegal.
Sin embargo, fueron varios los Estados que le siguieron, y comenzaron a establecer de esa
forma su territorio marino. La pregunta que surge enseguida es, ¿fue la conveniencia la que
determinó la existencia de esta práctica? Probablemente lo fue, por lo que convendría
entender el elemento objetivo de una manera diferente, donde el acento esté en el anhelo
que tenían los Estados de que la práctica fuera considerada como norma general, más que
su creencia de estar actuando conforme al derecho internacional.
Ahora, volviendo al voto minoritario en el caso en cuestión, la visión del magistrado
Koretsky resulta decidora, por cuanto demuestra que la RFA no tuvo una posición de
objetor persistente con respecto al principio de equidistancia.
En su opinión, la RFA obró de manera suficiente como para derivar su aceptación de los
principios que establecía la convención.
En efecto, la República Federal Alemana elaboró un proyecto de ley de ratificación del
documento de la convención.
Junto a lo anterior, es menester señalar que la RFA, en el párrafo 60 de las memorias
previas a los alegatos orales, reconoce que existió un acuerdo con Dinamarca y los Países
Bajos, en la línea de considerar la equidistancia como principio válido a la hora de
determinar los límites de su territorio en la plataforma continental. Sin embargo, la RFA
establece en los mismos documentos una distinción conceptual entre la línea equidistancia,
por un lado, y el método de la equidistancia, por otro. De esta forma, manifiesta haber
estado de acuerdo solamente con la primera, rechazando la segunda4.
Para entender esta parte de la disyuntiva, es necesario volver al numeral segundo del
artículo sexto de la Convención, que establece tres formas que tendrán los Estados para
determinar la delimitación de la plataforma continental. En primer lugar, se establece el
acuerdo entre los Estados. Le sigue, de no ser posible la primera, el principio de la
equidistancia. En tercer lugar, y sólo si circunstancias especiales lo ameriten, se podrán
establecer formas para corregir la equidistancia.
La RFA invocó como argumento para deslegitimar la calidad de norma imperativa de
derecho internacional general del artículo sexto, la posibilidad de plantear reservas, que
tienen los Estados, para no hacer aplicables tales principios. Esta situación, enfrentada a la
4 Memoria de la República Federal Alemana, en Caso RFA y Países Bajos/Dinamarca (1969).
posición de los artículos primero, segundo y tercero, que el artículo décimo tercero les
restringe la facultad de reservas, bastaría para entender su carácter de norma meramente
convencional, y no como normas de derecho internacional consuetudinario.
El error, como lo señala Koretsky en su voto disidente, es hacer separables los tres
principios establecidos en el segundo párrafo del artículo sexto. Esto desconoce la
inevitable sistematicidad que tienen los principios de este artículo ¿Podría derivarse de la
posibilidad de hacer reservas a tal artículo, la calidad de norma puramente convencional de
la delimitación mediante acuerdos? Dicho de otra forma, ¿pierde su carácter de norma
imperativa de derecho internacional general la utilización de los acuerdos para delimitar
territorios, solamente porque pueden ser objeto de reservas?
En efecto, y como constatación, ninguno de los Estados firmantes de la Convención de
Ginebra sobre la plataforma continental se opuso de plano a tales principios. En los casos
de Francia y Venezuela, manifestaron que en áreas específicas, sus costas hacían imposible
la utilización del principio de equidistancia5.
Ahora, ya habiendo tratado la discusión respecto a los elementos objetivos y subjetivos en
la formación de una norma de derecho internacional general, corresponde analizar el
tratamiento que ha tenido la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia con
respecto a los principios aplicables en las delimitaciones de territorios marinos.
Podemos observar claramente que la controversia central es sobre la aplicación (o no) de la
equidistancia como relevante a la hora de definir los límites de la plataforma oceánica
continental del Mar del Norte.
Al respecto, y como señala Tullio Treves, existen tres momentos o fases jurisprudenciales,
donde la Corte le dio mayor preponderancia a otros principios6.
En la primera fase, iniciada precisamente con la sentencia analizada, la corte rechaza la
aplicación de la equidistancia, contenida en la Convención de Ginebra, y se inclina por la
utilización de la equidad, pero de manera racionalizada, derivada de normas, y no derivada
del ex aequo et bono7.
En la segunda fase, se consolida esta visión sobre la importancia de la equidad, y establece
el principio de que “ninguna delimitación marítima entre Estados cuyas costas sean
adyacentes o frente a frente puede ser efectuada unilateralmente…”, junto con el principio
de “la delimitación tiene que realizarse mediante la aplicación de criterios equitativos y con
la utilización de métodos prácticos aptos a asegurar…un resultado equitativo.”8.
En la tercera fase, sin embargo, la corte comienza a revalorizar el principio de la
equidistancia, y le da el carácter de ser punto de partida para la delimitación territorial de
los mares y las plataformas continentales.

5 Caso RFA y Países Bajos/Dinamarca. (1969). Op. Cit.

6 TREVES, TULLIO. (2013).
7 Ver casos de Libia y Túnez (1982), EEUU y Canadá (1984), Libia y Malta (1985).
8 Caso EEUU y Canadá. (1984).
Esta posición de la corte (y de tribunales arbitrales) es paradójica, o, a lo menos, un cambio
radical.
El fallo de la plataforma continental del Mar del Norte es bien conocido por haberle cerrado
a la equidistancia un valor práctico, aún incluso como punto de partida. Sin embargo, en los
casos de la tercera etapa, particularmente en el de la isla de Jan Mayen, entre Dinamarca
contra Noruega9, la equidistancia sirve de punto de partida para la delimitación. Es el fallo
sobre la controversia entre Camerún y Nigeria, donde se cristaliza, a juicio de Treves, esta
posición, puesto que se señala: “la Corte ha aclarado en varias oportunidades cuales son
los principios y reglas de delimitación aplicables cuando hay que determinar una línea que
cubra zonas diferentes de jurisdicciones que coinciden. Ellos están expresados en el así
dicho método de los principios equitativos/circunstancias pertinentes. Este método, que es
muy similar al de la equidistancia/circunstancias especiales aplicable a la delimitación del
mar territorial, exige que primero se trace una línea de equidistancia y después se
considere si existen factores que exigen que se ajuste o se traslade esa línea para lograr un
<resultado equitativo>”10.
En suma, la Corte, cuando falla los casos entre la RFA y Dinamarca/Países Bajos, tenía,
además de una posición tradicionalista respecto a la formación de las normas
internacionales generales, también una posición crítica respecto al criterio de la
equidistancia. Esto, como se ha visto, ha mutado a que se reconozca el papel de los
principios establecidos en el artículo sexto de la Convención de Ginebra.
De todas formas, la sentencia señala que, para el caso de la Plataforma del Mar del Norte,
no es correcto recurrir a los principios de la repartición justa y equitativa, tesis propuesta
por la RFA, puesto que no se trata aquí de “distribuir” un territorio, sino que de establecer
límites de jurisdicción sobre un territorio, entre Estados.

Bibliografía
Caso Jan Mayen, CIJ, Dinamarca y Noruega, Sentencia del 14 de junio de 1993.

9 Caso Dinamarca y Noruega (1993).

10 Caso Camerún y Nigeria (2002).
Caso sobre el Golfo de Maine, CIJ, Estados Unidos y Canadá, Sentencia del 12 de octubre
de 1984.
Caso sobre frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, CIJ, Camerún y Nigeria,
Sentencia del 11 de julio de 1998.
Caso sobre la plataforma continental del Mar del Norte, CIJ, RFA y Países
Bajos/Dinamarca. Sentencia del 20 de febrero de 1969.
KELSEN, HANS, Teoría del derecho consuetudinario, Ediciones Coyoacán, México, 2012.
TREVES, TULLIO, Las controversias de delimitación de áreas marítimas, XXXIX Curso
de Derecho Internacional, “El Derecho y las Relaciones Internacionales actuales”, Brasil,
2013
TOLEDO TAPIA, FERNANDO, La opinio iuris como elemento psicológico de la
costumbre, Vol. 17, N° 3, Revista chilena de derecho, 1990, págs. 483-508.