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RIASSUNTO COMPLETO A. GIOIA

Diritto internazionale (Università degli Studi di Trento)

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Cap. 1 L'ORDINAMENTO GIURIDICO INTERNAZIONALE

IL D.I. COME ESPRESSIONE DI UNA SOCIETÀ DI STATI SOVRANI


● Il diritto internazionale (D.I.):
è definito come l'ordinamento giuridico della società I. (anche detta Comunità I.)
riguarda i rapporti tra gli Stati e organizzazioni I., ma ha anche ripercussioni sui privati
è un sistema giuridico distinto da quelli dei singoli Stati; non è parte del D. interno di uno Stato
è anche denominato “D.I. pubblico”, per distinguerlo dal “D.I. privato”
● Il D.I. privato è quella parte del D. interno di ciascuno Stato che disciplina i rapporti privatistici che
presentano degli “elementi di estraneità” rispetto all'ordinamento giuridico di quello Stato.
● Stati sovrani: organizzazioni di governo di una comunità territoriale che non riconoscono sopra di sé
alcuna autorità.
● Società internazionale:
Definizione: società composta da Stati sovrani e pochi altri enti in grado di relazionarsi con i
primi su un piano di parità.
Origini della moderna società I.: nata nel corso dei secc. XV e XVII con l'affermazione in Europa
degli Stati sovrani. La data convenzionale è il 1648 (Pace di Westfalia) a conclusione della Guerra
dei Trent'anni, con il tramonto delle pretese sovranazionali del Papato e dell'Impero.
È una società mondiale (o “universale”): questo carattere si è manifestato solo dopo la fine del
colonialismo europeo.
La società I. delle origini era eurocentrica, con l'indipendenza degli USA inizia la decolonizzazione, che porta
alla perdita di centralità degli Stati europei e l'aumento degli Stati sovrani.

I SOGGETTI DEL D.I.


● Definizione di “soggetti del diritto”: enti cui fanno capo le situazioni giuridiche che discendono dalle
norme dell'ordinamento considerato.
● I soggetti primari del D.I.:
Stati sovrani
altri enti che si relazionano in ambito internazionale su un piano di parità con gli Stati
→ in particolare organizzazioni internazionali
● Organizzazioni internazionali: enti creati dagli Stati per consolidare la loro cooperazione
● Individui:
Tradizionalmente non sono considerati soggetti di D.I.
Oggi però la dottrina riconosce loro una limitata soggettività internazionale (sono “soggetti
secondari”), infatti alcune norme I. creano diritti od obblighi direttamente in capo agli individui.

IL DECENTRAMENTO DELLE ATTIVITÀ DI PRODUZIONE, ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE COERCITIVA DEL D.I.


● Ordinamento: sistema organizzato di norme giuridiche rivolte a dei soggetti e con la presenza di organi,
solitamente pubblici, preposti:
alla produzione di norme
all'accertamento del loro significato e delle loro violazioni (vi sono dei giudici con giurisdizione
obbligatoria, alla quale cioè i soggetti non possono scegliere di sottrarsi)
all'attuazione (in modo coercitivo)
Queste 3 funzioni sono accentrate in organi previsti dalla costituzione.
● Particolarità dell'ordinamento internazionale.

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Uguaglianza sovrana degli Stati. Non c'è un rapporto verticistico (privato – potere pubblico),
bensì un rapporto di tipo paritario: tutti gli Stati sono giuridicamente uguali uno dinanzi all'altro.
Rousseau disse: “gli uomini nascono liberi ed uguali ma ovunque sono in catene”. La sua idea di stato di
natura corrisponde alla situazione della C.I.: gli Stati sono liberi ed uguali ma scelgono di sottomettersi ad
alcuni organi.
Ordinamento orizzontale: sono gli stessi soggetti dell'ordinamento, in primis gli Stati, ad
esercitare, in modo individuale, le attività di produzione, accertamento e attuazione coercitiva
del diritto. → Decentramento.
● Le tre funzioni:
Produzione del diritto. Le fonti principali sono:
Consuetudine: fonte di norme generali, che scaturisce dalla prassi degli Stati
Accordo: fonte di norme particolari, nato dall'incontro della volontà di 2 o + Stati
Accertamento del diritto: una controversia tra 2 Stati è risolvibile solo mediante accordo, che
può risolverla direttamente o demandare la soluzione ad un'istanza arbitrale o giudiziale.
Attuazione coercitiva del diritto: si basa sull'autotutela degli Stati. → Il silenzio del D.I. apre lo
spazio ai rapporti di forza, e le controversie giuridiche diventano politiche.
● Uguaglianza formale e diseguaglianza sostanziale. La società I., non avendo alcuna
autorità superiore, ha una struttura formalmente paritaria. → Il riflesso giuridico è il principio di uguaglianza
formale.
Vi sono però diseguaglianze sostanziali: le “grandi potenze” influenzano l'evoluzione del
diritto e ne possono condizionare la concreta attuazione.
● Dibattito filosofico sul carattere giuridico o meno del D.I.:
Alcuni sostengono che quello internazionale:
non sia un ordinamento, in quanto mancano mezzi idonei di attuazione coercitiva delle
norme I.
si tratterebbe piuttosto di qualcosa sui generis, di un sistema flessibile, di un “sistema di
gestione delle politiche di potere” (Ian Brownlie).
Tener conto che:
gli Stati tendono a rispettare le regole di D.I. e, in caso di violazione, cercano di
giustificare le loro azioni in termini giuridici. → Le violazioni sono eventi eclatanti, non
rientrano nella fisiologia del sistema.
molte norme di D.I. vengono rese applicabili anche negli ordinamenti interni attraverso
procedimenti di “adattamento”.
→ La risposta dipende dalla definizione di norma giuridica e dei suoi caratteri distintivi rispetto alle norme
morali. Quali sono i moventi per cui si rispetta il diritto: per il convincimento che le norme tutelano
l'interesse generale o perché c'è una sanzione?
● L'ONU come attenuazione del decentramento.
Le organizzazioni I. (es. ONU) non possono essere considerate le organizzazioni di governo della
società I., infatti non contraddicono la sovranità dei membri.
Tuttavia la loro presenza attenua il decentramento delle attività di produzione, accertamento e
attuazione del D.I. Ad es. gli Stati membri hanno attribuito ad organizzazioni internazionali il
potere di adottare atti vincolanti per essi, ma sempre nei limiti stabiliti nel trattato istitutivo.

TEORIA DEGLI ORDINAMENTO GIURIDICI PARTICOLARI


● “Particolari”. Si parla di Teoria degli ordinamenti giuridici particolari, intendendo “particolari” rispetto al
D.I.

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● Definizione. Si tratta di ordinamenti:


Non assimilabili né al diritto internazionale né a quello statale
Traggono origine da un accordo I. ma se ne distaccano per quanto riguarda i contenuti.
Es. UE e WTO.
● Particolarità dell'UE
L'UE considera gli individui sul medesimo piano rispetto agli Stati membri: cioè di fronte agli
organi della UE i cittadini hanno la medesima posizione degli Stati.
Si tratta di un salto di qualità: nel D.I. solitamente c'è una rilevanza unicamente pubblicistica: le
norme I. secondo una vecchia distinzione si occupano di coesistenza e collaborazione tra Stati.

LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE


● L'espressione “fonti di diritto” può indicare:
Fonti in senso materiale: fattori che storicamente danno l'impulso alla creazione di norme
giuridiche (es. esigenze concrete), ma non sono di per sé idonei a crearle.
Fonti in senso formale: fatti o atti cui l'ordinamento ricollega l'effetto di creare, modificare o
estinguere norme giuridiche (→ si parla di norme giuridiche “positive”)
Mezzi sussidiari per la prova e l'interpretazione delle norme giuridiche: ma non si tratta di fonti
di diritto vere e proprie.
● La consuetudine è diritto positivo: certa dottrina ritiene che la consuetudine non sia una fonte in senso
materiale ma comprenda norme di formazione spontanea. È comunque possibile definirla “diritto positivo”,
intendendolo come sinonimo di “diritto vigente”.
● 1. Il diritto applicato dalla Corte internazionale di giustizia (art. 38 ICJ St.):
Le convenzioni I., sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente
riconosciute dagli Stati in lite.
La consuetudine I., come prova di una pratica generale accettata come diritto
Principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili
Decisioni giudiziarie e la dottrina come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme
giuridiche.
2. “Questa disposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere una controversia ex aequo et bono
qualora le parti siano d'accordo”.
● Precisazioni sull'art. 38 ICJ ST. L'art. precisa solo il diritto applicabile dalla ICJ, non è una determinazione
delle fonti del D.I., infatti:
Non tutte le fonti elencate sono fonti in senso formale: la dottrina (ora conta poco) e la
giurisprudenza. Per quanto riguarda quest'ultima:
Nonostante le sentenze della ICJ non abbiano valore di precedente vincolante,
quest'ultima richiama spesso le sue precedenti pronunce come mezzo sussidiario per
accertare l'esistenza di una norma giuridica.
È facile che il pronunciamento della ICJ sia l'embrione di una regola successiva.
Mancano alcune fonti in senso formale: fonti previste da accordi (tra cui gli atti vincolanti delle
organizzazioni I.) e atti giuridici unilaterali.
I “principi generali di diritto” non sono vere fonti, ma principi per l'integrazione del D.I.
Mancano alcune fonti integrative: analogia e principi generali del D.I.
● Suddivisione del D.I. in base ai destinatari:
D.I. generale: norme vincolanti per tutti i soggetti
Consuetudine
D.I. particolare: norme vincolanti per un numero determinato di soggetti.

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Convenzioni I.: sono sempre particolari nonostante l'art. 38 ICJ St. parli di convenzioni
“sia generali che particolari”, infatti vincolano solo gli Stati contraenti.
Fonti previste da accordo
Atti giuridici unilaterali
● Sfumatura della distinzione D.I. generale – particolare:
Le consuetudini particolari creano D.I. particolare (in realtà non è che un accordo tacito)
Gli accordi di codificazione si propongono di codificare le norme del D.I. generale (ma valgono
solo per Stati contraenti).

LA COSTRUZIONE GRADUALE DELL'ORDINAMENTO INTERNAZIONALE E LA GERAR-CHIA DELLE FONTI


● Parte della dottrina fornisce anche per l'ordinamento giuridico I. una costruzione graduale
sul modello della teoria elaborata da Hans Kelsen: le norme di un ordinamento non stanno tutte sullo stesso
piano, ma quelle sulla produzione giuridica si pongono ad un livello superiore. Al vertice dell'ordinamento vi
è una norma base, non posta ad alcuna fonte, bensì diretta espressione del corpo sociale.
● Vi sono 2 orientamenti circa la gerarchia che vi è tra consuetudine e accordo:
Consuetudine e accordo sono entrambe fonti primarie: entrambi sono previsti come fonti da due principi
fondamentali, “consuetudo est servanda” e “pacta sunt servanda”.
Le fonti previste da accordo sono quindi fonti secondarie.
La consuetudine è la sola fonte primaria in quanto l'unica direttamente contemplata da una norma
fondamentale (consuetudo est servanda), l'accordo invece è una fonte secondaria per-ché “pacta sunt
servanda” è una norma di fonte consuetudinaria.
Le fonti previste da accordo sono quindi fonti di terzo grado.
● Si tratta di due possibili gerarchie costruite sul solo criterio logicoformale. Ma il fatto che una fonte sia
sovraordinata ad un'altra non implica necessariamente che la forza obbligatoria delle norme da essa
prodotte siano superiori: una norma di grado inferiore può infatti derogare ad una norma di grado superiore
se questa lo consente.
● Possibile “soluzione”. Gli accordi I.:
hanno la stessa forza giuridica della consuetudine;
ma sono detti di natura secondaria perché il fondamento della loro obbligatorietà si trova
nella consuetudine “pacta sunt servanda”; → la consuetudine è preordinata e preesistente rispetto agli
accordi.
● Se vi è contrasto tra una consuetudine e un accordo, essendo sullo stesso livello gerarchico, deve essere
risolto ricorrendo ai criteri:
cronologico
di specialità
● Accordo e consuetudine sono reciprocamente derogabili (e “abrogabili”), salvo che non venga disposto
diversamente all'interno di ciascun ordinamento statale in base alle fonti utilizzate per richiamare il D.I.
L'accordo può derogare la consuetudine.
Fino a poco tempo era considerato sempre possibile, oggi vi sono delle limitazioni in seguito al
riconoscimento della categoria del ius cogens.
È invece raro che la consuetudine deroghi l'accordo. Ciò può avvenire quando:
Accordi di codificazione: se la consuetudine che si voleva codificare evolva in senso
contrario al trattato, quest'ultimo viene derogato.
Consuetudine all'interno degli organismi internazionali.

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Es. l'art. 27 C.ONU definisce le modalità decisionali del Consiglio di Sicurezza, che, quando tratta di questioni
sostanziali, necessita del voto favorevole di almeno 9 membri, tra i quali vi siano anche i 5 permanenti. Ma
una norma consuetudinaria si è installata su questa regola: un'astensione del membro permanente non
ostacola la decisione.
Es. Le operazioni fuori area compiute della Nato (cioè quelle non difensive) hanno dato vita ad una
consuetudine (piuttosto dubbia) che ha modificato l'accordo istitutivo della stessa organizzazione, che
prevedeva il solo fine difensivo.
La consuetudine integra l'accordo:
Es. art. 2 CEDU sul “diritto alla vita”: il testo originario afferma che nessuno può essere privato della vita a
meno che non vi sia una pena capitale in esecuzione della sentenza.
Ma il sesto protocollo della medesima convenzione prevede l'abolizione della pena di morte, abrogando
quindi l'eccezione prevista all'art. 2 circa il diritto alla vita.
Alcuni Stati parti, tra i quali Russia e Turchia, non hanno ratificato il protocollo.
Nel caso Öcalan (leader partito turco) vs Turchia (2003) la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha affermato
che “non si può escludere”, sebbene la Turchia non abbia ratifica-to il protocollo 6, la formazione di una
consuetudine abolizionista, cioè che abbia abrogato l'eccezione prevista all'art. 2 al diritto alla vita,
raggiungendo quindi l'obiettivo del protocollo 6 non ratificato.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE COGENTE


● Definizione di norma imperativa del D.I. generale (art. 53 Cdt): “norma accettata e riconosciuta dalla
comunità degli Stati nel suo insieme come norma alla quale non è consentita alcuna deroga e che può
essere modificata soltanto da una successiva norma del D.I. generale avente lo stesso carattere”.

Definizione tautologica: si definisce come cogente una norma non può essere derogata, senza tra l'altro
indicare la fonte.
● Esistono norme di D.I. generale gerarchicamente superiori a quelle poste mediante accordo non (o non
solo) da un punto di vista formale ma (o ma anche) quanto alla loro forza obbligatoria.
● Origine delle norme cogenti: sono norme consuetudinarie che si distinguono dalle altre non da un punto
di vista formalistico, ma in virtù di:
Opinio iuris particolarmente forte: cioè della convinzione degli Stati circa la loro inderogabilità
Carattere di generalità: tutti gli Stati (non solo quelli occidentali) devono condividere questa
convinzione
Es. La Carta ONU vieta l'uso della forza (è un divieto ampio, che comprende ad es. an-che la minaccia), ed in
seguito si è affermata la norma cogente del divieto dell'aggressione armata (si tratta quindi di un caso
specifico del più generale divieto dell'uso della forza).
● Secondo Conforti le norme cogenti sono gli obblighi ricavabili dalla Carta ONU, che
prevalgono, in caso di contrasto, sugli obblighi assunti dai membri in base a qualsiasi altro accordo (art.
103).

Vi è un numero chiuso di norme cogenti, modificabili solo con emendamento della C. ONU
● Importanza delle norme cogenti:
Possibilità di invalidare o provocare l'estinzione di accordi con disposizioni ad esse contrastanti
(artt. 53 e 64 Cdt)
La violazione di una norma cogente da parte di uno Stato comporta una forma di responsabilità
I. aggravata

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Istituiscono obblighi solidali: anche Stati diversi da quello direttamente leso sono legittimati a
far valere la responsabilità dello Stato autore dell'illecito.

I CASI YUSUF E KADI


● I casi sono due:
Caso Yusuf: Tribunale di 1° grado delle Comunità Europee del settembre 2005
Caso Kadi: Corte di Giustizia delle Comunità Europee del settembre 2008
● All'indomani dell'11/09/2001 alcune risoluzioni del Consiglio di Sicurezza ONU per combattere il
terrorismo hanno obbligato ex art. 41 C.ONU tutti gli Stati della C.I. a congelare i beni di presunti terroristi
(bloccare conti correnti, carte di credito...), cioè persone fisiche e giuridiche so-spettate di avere legami con
attività di carattere terroristico. → Si parla di “sanzioni intelligenti”.
● Comitati delle sanzioni e black list. Il Consiglio di sicurezza ONU ha creato i comitati delle sanzioni, cioè
degli organi tecnici che assistono il Consiglio per redigere le “black list”, cioè delle liste che riportano i nomi
di sospetti terroristi in base ai dati che arrivano dai servizi segreti dei vari Stati.
● “Deroga umanitaria”: la prassi più recente è incline a non congelare i beni che servono per la
sopravvivenza.
● Azioni giurisdizionali di sospetti terroristi. Questi due casi riguardano azioni giurisdizionali portate avanti
da persone sospettate di essere terroristi, che si sono viste private dei loro averi per effetto delle
sopraccitate risoluzioni.
● Reg. CE. Al fine di dare un'uguale disciplina in tutti i 27 Stati, tali risoluzioni sono state inserite
all'interno di regolamenti CE.
Questi regolamenti sono applicati non solo dagli Stati ma anche dagli operatori economici (es. banche) e
quindi i soggetti vengono colpiti direttamente.
● Lesione di diritti. I sospettati vengono privati del:
diritto di proprietà
diritto strumentale della tutela giurisdizionale: cioè il sospettato deve avere la possibilità di
rivolgersi ad un giudice terzo alle parti che stabilisca se la sanzione è o meno giustificata.
anche altri diritti che non sono stati considerati (es. danno d'immagine, cioè reputa-zione)
● Yusuf impugna il reg. dinanzi al Tribunale di 1° grado lamentando la violazione di due diritti:
diritto di proprietà
diritto alla tutela giurisdizionale: le risoluzioni ONU sono adottate senza che vi sia un procedimento in
contraddittorio, e le risoluzioni non possono essere contestate dinanzi al giudice.
(Yusuf non si è rivolto al giudice nazionale perché questo non avrebbe avuto competenza ad
annullare il regolamento CE)
● Il tribunale valuta se vi è un'incompatibilità tra i diritti fondamentali dell'uomo, che sono ius cogens,
e la risoluzione ONU. → L'invalidità prevista da art. 53 non si applica solo ai trattati ma an-che da atti
adottati in attuazione del trattato.
● Il Tribunale di 1° grado dice che la risoluzione non è in contrasto con il ius cogens: i diritti non sono stati
violati, sono solo stati limitati dinanzi ad un interesse comune.
● Yusuf non fa ricorso perché viene depennato dalla lista nera.
● Kadi ricorre in appello alla Corte di Giustizia.
● “Sentenza Kadi vs Consiglio Unione Europea” (2008). La Corte di Giustizia dà ragione ai
sospettati terroristi: i diritti fondamentali dell'uomo sono primordiali nell'ordinamento europeo, e poiché la
Corte riconosce che tali diritti sono stati violati (specialmente quello al giudice) dalla risoluzione ONU,
questa non può essere applicata. La Corte però non parla di di-ritto consuetudinario cogente.

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RAPPORTO TRA CONSUETUDINI COGENTI E COMUNI (ORDINARIE). DUE FILONI GIURI-SIPRUDENZIALI NATI
NELL'ORDINAMENTO ITALIANO (CASS. CIVILE E PENALE)

CASO FERRINI (Cass. sez. un. 2004, nota sui giornali come il “caso degli schiavi di Hitler”).
● Deportati. Il caso riguarda molti cittadini italiani che tra il '43 e il '45 sono stati arrestati dall'esercito
tedesco, deportati in Germania e fatti lavorare alle industrie della Krupp.
● Germania convenuta in giudizio. Il problema viene portato davanti ai giudici italiani agli inizi del
2000 dagli stessi exdeportati, che convengo in giudizio la Germania lamentando il danno pecuniario e
chiedendone il risarcimento.
● Immunità? Il problema non riguarda la questione di merito, ma è di giurisdizione: il tribunale italiano
ha competenza? La Germania convenuta di fronte al giudice italiano afferma che gode del diritto
consuetudinario di immunità dalla giurisdizione interna degli Stati esteri (l'immunità, sia civi-le che penale,
riguarda sia lo Stato sia gli organi ad esso appartenenti), quindi il giudice italiano dovrebbe riconoscere di
non aver giurisdizione.
● La Cass. afferma che:
esiste tale consuetudine di carattere funzionale sulla giurisdizione,
ma essa è un conflitto con un'altra consuetudine, quella cogente circa il divieto di gravi
violazioni dei diritti dell'uomo.
→ La Cass. afferma che è questa seconda consuetudine che deve prevalere.
● La particolarità di questo caso è che ad un tribunale interno è stata data la possibilità di giudicare
uno Stato estero.
● Questa sentenza:
è seguita da molte altre della medesima Cass.,
ma è un caso italiano, isolato nel contesto internazionale.

CASO CALIPARI/LOZANO
● È un caso di diritto e procedura penale.
● L'evento. Nel 2005 a Baghdad Nicola Calipari, capo dipartimento del SISMI (Servizio per le
Informazioni e per la Sicurezza Militari) dopo la liberazione della giornalista Giuliana Sgrena viene
ucciso dal soldato statunitense Mario Lozano presso un check point.
● La Procura della Repubblica di Roma nel 2006 ha formalizzato la richiesta di rinvio a giudizio per
Lozano, imputato omicidio colposo: il processo contro Lozano sarebbe possibile, secondo la Procura
di Roma, essendo stata ipotizzata a suo carico la responsabilità in un "delitto politico che lede le istituzioni
dello Stato italiano".
● La Terza Corte d'Assise di Roma nel 2007 ha prosciolto l'imputato, dichiarando il non doversi
procedere per difetto di giurisdizione. Rifacendosi alle norme del codice penale che affermano la
giurisdizione italiana anche quando ci sono dei caratteri di internazionalità, la Corte afferma che queste
norme penali siano state derogate dalla consuetudine di immunità funzionale degli organi di Stati esteri
(l'organo è il soldato Lozano).
● La I Sezione penale della Corte di Cassazione (2008) ha rigettato il ricorso, con-fermando la
mancanza di giurisdizione italiana. La Cass. considera 4 punti:
L'esistenza della consuetudine detta “legge della bandiera”, cioè se lo Stato a cui il militare appartiene abbia
giurisdizione esclusiva: la Cass. risponde negativamente, ricordando il caso Lotus.
Gli accordi multilaterali tra Stati Uniti Iraq e Italia – Iraq, ma essi non si occupano della questione.

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L'esistenza di un'immunità funzionale dalla giurisdizione interna dello Stato straniero dell'individuoorgano
statale che abbia agito iure imperii (cioè esercitando poteri autoritativi): la Cass. dice di sì, soprattutto se la
giurisdizione è penale.
(Punto + importante). La possibilità che la regola dell'immunità venga derogata dalla norma cogente che
prevede la punizione dei crimini internazionali. La Corte riconosce che esiste questa regola cogente ma
afferma che l'uccisione di Calipari non integra la fattispecie di crimine di guerra imputabile all'individuo-
organo Lozano.

INTEGRAZIONE GIURIDICA: ANALOGIA E PRINCIPI GENERALI DEL D.I.


● Procedimenti di produzione giuridica integrativa, a cui ricorrere in assenza di norme di
D.I. generale o particolare:
Analogia (analogia legis)
Principi generali dell'ordinamento (analogia iuris)
● Analogia: all'inizio era possibile solo per le norme di fonte consuetudinaria, ora la dottrina la ammette
anche in sede di interpretazione dei trattati.
● Principi generali dell'ordinamento:
Si tratta dei principi generali del D.I., da non confondere con i principi generali di diritto desunti
dalle esperienze giuridiche interne, di cui nel par. successivo
Sono dei principi di logica giuridica
a cui si è ispirato l'ordinamento stesso
servono a colmare le lacune di quest'ultimo
si esprimono in una pluralità di norme, e da esse possono essere ricavati in via induttiva
es. uguaglianza sovrana degli Stati, buona fede, nessuno è giudice della propria causa
Tra i principi generali alcuni sono detti “principi fondamentali”: principi, spesso di carattere
cogente, cui si riconoscono un valore particolarmente importante (es. divieto dell'uso della
forza nei rapporti I., autodeterminazione dei popoli, non intervento negli affari in-terni di un
altro Stato...)
Importanza: erano molto importanti nella fase evolutiva dell'ordinamento, ora lo sono meno.
Rimangono rilevanti nel diritto penale internazionale, in quanto la normativa consuetudinaria e
pattizia è ancora molto ridotta.
Oltre ai principi generali dell'ordinamento internazionale nel suo complesso, esistono principi
generali di particolari settori del D.I. (es. diritto dei conflitti armati).

I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI


● Definizione di “principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili” (art. 38 ICJ St.): principi generali
comuni agli ordinamenti interni degli Stati.
● Funzione simile a quella dei principi generali dell'ordinamento I.: integrare le norme e applicarsi in via
sussidiaria in assenza di norme di D.I.
Declino: la giurisprudenza I. ormai vi fa scarso ricorso, ciò è dovuto al grado di sviluppo raggiunto dal D.I.:
alcuni principi di diritto interno si sono trasformati in principi generali del D.I. o in consuetudini.
● D.I. amministrativo e penale. I principi generali ricavabili dagli ordinamenti interni sono ancora
importanti mezzi di integrazione giuridica in alcuni settori del D.I. non ancora sviluppati:
D.I. amministrativo: regola i rapporti tra le organizzazioni I. e il loro personale
D.I. penale: secondo l'art. 21 dell'ICC St. la Corte penale I. può applicare, in mancanza di norme
e principi generali del D.I., i “principi generali del diritto” da essa elaborati “in base alla

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normativa interna degli Stati che avrebbero avuto giurisdizione sul crimine”, purché tali principi
non siano in contrasto con lo Statuto né con il D.I.

ATTI UNILATERALI
● Definizione.
Regole che gli Stati si danno unilateralmente in base ad una manifestazione di volontà
Sono l'aspetto “individuale” di quello che è l'accordo bilaterale.
Corrispondono all'incirca agli atti unilaterali del diritto civile.
● Es.:
promessa: può vincolare lo Stato nei confronti dei terzi beneficiari
rinuncia e quiescenza: es. l'Italia subisce un illecito ma non fa valere il suo diritto.
● Grado gerarchico. Il rango di questa fonte dipende dal contesto nel quale interviene. Se l'atto
unilaterale:
È previsto da una norma consuetudinaria → avrà un rango inferiore alla consuetudine (es. la
rinuncia)
È previsto da un trattato → avrà un rango subordinato al trattato che lo prevede (es. in un
trattato di arbitrato si può prevedere che una parte possa rivolgersi all'arbitro con un atto
introduttivo, che è un atto unilaterale)
→ Gli atti unilaterali sono subordinati o alla consuetudine o all'accordo.

LE FONTI PREVISTE DA ACCORDO


● Definizione di fonte prevista da accordo: fatto, atto o procedimento che, in virtù di un accordo I., è idoneo
a creare norme (di D.I. particolare) vincolanti per le parti dell'accordo.
● Si tratta in particolare degli atti che le organizzazioni I.
adottano, in base al loro trattato istitutivo, in seno ai propri organi, spesso con votazioni a
maggioranza
vincolanti per i membri dell'organizzazione
Es. risoluzioni vincolanti ONU, regolamenti o direttive CE.
● Altre fonti previste da accordo. Secondo Gioia si hanno fonti previste da accordo ogni volta che un trattato
prevede un procedimento diverso dall'accordo per creare norme giuridiche vincolanti per gli Stati parti. → E
quindi anche:
Procedimento di emendamento quando questo è previsto dall'accordo stesso e può essere
adottato a maggioranza ed entrare in vigore per tutti gli Stati parti.
Sentenza dispositiva: sentenza emanata da un arbitro o da un tribunale I. abilitato da un
accordo a risolvere una controversia non secondo diritto, bensì secondo criteri non giuridici (es.
equità).
● Posizione delle fonti previste da accordo nella gerarchia delle fonti I. Le fonti previste da accordo sono
gerarchicamente subordinate all'accordo che le istituisce, ma se quest'ultimo lo consente, tali fonti possono
creare norme che lo derogano (es. procedimenti di emendamento previsti da accordo).

IL C.D. SOFT LAW


● Si può distinguere:
Hard law: vere e proprie fonti di D., che creano norme I. giuridicamente vincolanti
Soft law (diritto “morbido” o “elastico”): fatti o procedimenti che creano regole non
giuridicamente vincolanti, ma che possono contribuire allo sviluppo del diritto.

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→ Tale distinzione sembra futile per il D.I., che di per sé è piuttosto “soft”.
● Fonti di soft law:
Accordi non vincolanti
Atti non vincolanti delle organizzazioni I.
● Fonti in senso materiale. I fattori alla base della produzione del soft law sono assimilabili alle fonti in
senso materiale, cioè:
Sono inidonei a creare norme giuridiche
Ma possono essere d'impulso alla loro successiva creazione, ad es. se gli Stati si adeguano
spontaneamente alle norme di soft law si possono produrre consuetudini.
E possono avere rilevanza giuridica sia interna che I. Es. Il decreto della Prestigiacomo e di Bondi
che autorizza la costruzione di un rigassificatore da parte della Gas Natural subordina tale
autorizzazione al rispetto di una serie di regole ambientali, comprese quelle contenute in atti
internazionali non vincolanti per l'Italia. → In questo caso per la Gas natural (cioè per un
privato) diventano vincolanti norme che per tutti gli altri non lo sono.
● OSCE (Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione Europea): è un ente costituito sulla base di atti
di soft law e quindi privo di un vero trattato istitutivo, ciononostante si tende a considerarlo come
un'organizzazione internazionale (si parla di “soft international organization”).

L'EVOLUZIONE DEL CONTENUTO DEL D.I.


● Divisione tradizionale del D.I.:
TRADIZIONALMENTE:
- D.I di guerra: si limitava a regolare le guerre tra Stati
- D.I di pace: era volto a favorire la mera coesistenza tra Stati, lasciando a questi un’amplissima libertà
all’esercizio del potere di governo al loro interno
ATTUALMENTE:
- D.I di guerra: regola qualsiasi conflitto armato anche interno.
- D.I di pace: mira anche a favorire la cooperazione, ha ristretto la libertà che gli Stati avevano nel governare
la propria comunità
● Applicazione delle norme I. all'interno degli ordinamenti nazionali: ciò, che è oggi sempre più importante,
riesce ad ovviare alle carenze strutturali dell'ordinamento I.
● Alcune differenza tra ordinamento I e ordinamenti interni:
soggetti di diritto
decentramento delle attività di produzione, accertamento e attuazione coercitiva
rilevanza della consuetudine

Cap. 2 LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE

NOZIONE
● Definizione di consuetudine: ripetizione di un comportamento da parte dei membri della società I.,
accompagnata dalla convinzione che tale comportamento sia conforme a diritto.
È una nozione simile a quella della consuetudine come fonte del diritto interno, ma la rilevanza è molto
diversa:
Nel diritto interno: la consuetudine è subordinata alla legge
Nel D.I.:

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È la prima fonte in senso logico: è il fatto giuridico iniziale da cui si sviluppa


l'ordinamento.
È l'unica fonte di D.I. generale. → È detta anche “D.I. generale” perché si impone a tutti i
membri della C.I.
● Definizione dello Statuto ICJ: “prova di una pratica generale accettata come diritto”.
● Processo spontaneo. Il D.I. consuetudinario è prodotto di un processo spontaneo, nel senso di non
intenzionale.
● Codificazione. Per sua natura la consuetudine è fonte di norme non scritte, e da ciò deriva l'importanza
della codificazione del D.I. generale.

LA CONCEZIONE DUALISTICA DELLA CONSUETUDINE


● Concezione dualista. La consuetudine I. è composta da 2 elementi:
usus o diuturnitas (elemento materiale): ripetizione di un comportamento nel corso del tempo
in modo uniforme e diffuso, sollecitato da necessità oggettive e concrete.
Non si deve trattare di un atto di volontà, ma di qualcosa di quasi automatico.
opinio iuris sive necessitatis (elemento psicologico): convinzione che il comportamento sia
conforme a diritto.
● Decorso del tempo. Nonostante diuturnitas significhi “lunga durata” il decorso del tempo non è un
elemento costitutivo della consuetudine, nonostante sia importante per accertare la sua formazione. → Il
tempo necessario per la formazione della consuetudine I. non è predeterminato.
● Concezioni moniste. In dottrina vi sono posizioni minoritarie che sostengono che la consuetudine I. si
risolva in uno solo dei 2 elementi, da qui nascono due correnti di pensiero:
La consuetudine si risolve nel solo usus (es. Kelsen) → Conseguenza: impossibilità di distinguere
tra vere consuetudini e “meri usi”, che danno luogo a regole di cortesia che gli Stati rispettano
senza però ritenersi obbligati a farlo (ad es. i cerimoniali in occasione dell'arrivo di un capo di
Stato estero: uno Stato ospitato malamente non può dirsi leso in un suo diritto).
La distinzione è stata delineata dalla Cass. italiana nel 1955: l'immunità giurisdizionale di cui godono gli
agenti diplomatici non spetta alle persone del loro seguito non ufficiale, in quanto la prassi internazionale
che vuole che l'immunità venga accordata anche a tali persone difetta di opinio iuris.
La consuetudine si risolve nella sola opinio iuris: nega che la prassi sia un elemento costitutivo,
ma ne riconosce comunque la rilevanza come mezzo di prova dell'esistenza di una
consuetudine. → Tale concezione non comporta problemi pratici, anzi, tra gli elementi
costitutivi il più importante è senza dubbio l'opinio iuris.
Caso Kupreskić (2000): il tribunale penale dell'ONU per la ex Jugoslavia, riguardo il divieto di rappresaglie
contro la popolazione civile, ha affermato che, nell'ambito del diritto umanitario, la formazione di una
norma consuetudinaria dipende in primo luogo dall'opinio iuris e che “la mancanza di prassi può
considerarsi secondaria”.
“Atti militari e paramilitari in Nicaragua e contro il Nicaragua” (ICJ, 1986): gli USA finanziavano delle truppe
rivoluzionarie in Nicaragua, la quale si rivolse alla ICJ perché accertasse la violazione dell'art. 2.4 Carta ONU
che vieta l'utilizzo della forza. Il problema sorge dal fatto che gli USA nel dare giurisdizione alla ICJ hanno
fatto riserva circa le controversie nascenti da accordi multilaterali. → La ICJ non può applicare la carta ONU.
La ICJ ha quindi valutato l'esistenza di una consuetudine corrispondente all'art. 2.4: sia il Nicaragua che gli
Stati Uniti dichiaravano di riconoscere il divieto dell'utilizzo della forza, ma il semplice fatto che due Stati
concordino sulla regola, non significa che essa esisti, in quanto manca l'elemento materiale. → La ICJ nega
che un solo elemento è sufficiente per l'esistenza della consuetudine.
● Seguono due casi in cui non c'è consuetudine per difetto di opinio iuris.

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CASO LOTUS
● Caso. Nel 1927 la Corte permanente di giustizia I. ha affrontato il caso in cui una nave francese ha
incidentalmente speronato, e affondato, l'imbarcazione turca “Lotus” in alto mare al largo delle coste
turche.
● La regola è che laddove nessuno Stato esercita la propria sovranità la giurisdizione segue la bandiera:
ciascuno Stato che dà la bandiera alla nave ne ha la giurisdizione, ma non è una regola risolutiva.
● Processo in Turchia. Nel caso la nave francese ha attraccato in un porto turco e il capitano è stato
processato in un tribunale locale.
● Reazione della Francia. La Francia ha reclamato la regola che la giurisdizione segue la bandiera e ha
affermato che nella prassi internazionale non vi sono casi in cui uno Stato ha giudicato il capitano
di una nave di un altro Stato per fatti compiuti in alto mare.
● Questa astensione degli Stati è una consuetudine? Se si la Turchia non avrebbe potuto esercitare la sua
giurisdizione. L'elemento materiale è l'astensione di tutti gli Stati a giudicare i capitani delle navi
responsabili di incidenti avvenuti in alto mare (la consuetudine può in-fatti anche riguardare un
comportamento negativo), ma manca l'elemento psicologico.
● La Corte ha negato che si trattasse di una consuetudine, perché non vi sono prove che fanno
pensare che questa astensione sia motivata da un obbligo giuridico, ma ci sono altri motivi che
spingono ad un tale comportamento.

PARERE DATO DALLA ICJ SULLA LICEITÀ DELL'USO DELLE ARMI NUCLEARI
● Consuetudine? Nel 1996 la ICJ si è espressa circa l'esistenza o meno di una regola consuetudinaria che
proibisca l'utilizzo di armi nucleari.
Il dato oggettivo è che non sono state impiegate tali armi dal '46 in poi, ma gli Stati non le utilizzano perché
sono convinti di non poterlo fare?
● No, secondo la ICJ.
Gli Stati non ne hanno fatto uso per caso fortuito e continuano a detenere armi atomiche per
scoraggiare altri Stati ad usarle contro di loro. → Su questa prassi della si basa il ragionamento
della ICJ per escludere l'esistenza di una regola proibitiva: nella logica della deterrenza vi è
implicita la possibilità che qualcuno possa utilizzare tale arma.
● Obama nel presiedere il Consiglio di Sicurezza dell'ONU ha promosso una risoluzione non vincolante,
votata all'unanimità, per mettere al bando le armi nucleari.
→ Il fatto che si sia presa tale risoluzione (il cui valore è di mero impegno politico) dimostra che tali armi
possono essere utilizzate.

L'ELEMENTO MATERIALE
● Comportamenti esterni o interni. La prassi degli Stati può essere costituita da:
Comportamenti che gli Stati tengono nelle relazioni internazionali
Comportamenti che gli Stati tengono nel loro interno (adozione di regole in sede legislativa o il
loro accertamento in sede giurisdizionale)
● Diffusione. La prassi deve essere sufficiente diffusa:
specialmente tra gli Stati più interessati dall'applicazione della norma consuetudinaria, ma non
è necessario che il comportamento sia tenuto da tutti i membri della società I.
Ha un ruolo importante la prassi delle Potenze, che sono in grado di influenzare il
comportamento degli altri membri.

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● Costanza. La prassi deve essere sufficientemente costante: il decorso del tempo, se pur breve, è
connaturato alla nozione di consuetudine. → Il concetto di “consuetudine istantanea”, talvolta evocato dalla
dottrina, è una contraddizione di termini.
Oggi spesso la formazione della consuetudine è più breve rispetto al passato: es. è stata breve la formazione
delle norme sulla zona economica esclusiva e del D.I. spaziale.
● Uniformità. La prassi degli Stati deve essere sufficientemente uniforme:
ma ciò non implica che gli Stati che partecipano al processo consuetudinario debbano
comportarsi sempre nello stesso modo,
ma bisogna valutare come lo Stato giustifica il suo comportamento difforme.

Distinzione tra prassi illecita e prassi suscettibile di provocare un'evoluzione del D.I. genera-le: infatti spesso
la formazione di una norma consuetudinaria comporta la modificazione o l'abrogazione di una preesistente
consuetudine (“desuetudine”).
Se gli Stati tengono un comportamento contrario alla normativa vigente:
Se lo giustificano sulla base della necessità di modificare la norma vigente o della nuova nor-ma
consuetudinaria che lo stesso comportamento concorre a formare, e se la nuova
prassi appare ragionevole anche agli altri Stati → può formarsi una nuova consuetudine
Se non lo giustificano o tentano di giustificarlo in base alla normativa vigente → il comporta-
mento resta illecito, senza che possa essere addotto per sostenere un'evoluzione
in corso del D.I. generale.
Caso Nicaragua vs. USA (1986), circa l'accusa mossa dal 1° vs il 2° di svolgere illecite attività militari e
paramilitari sul suo territorio: la ICJ osserva che entrambi riconoscono la norma consuetudinaria che vieta
l'uso della forza armata nelle relazioni internazionali, e afferma che “per lo stabilimento di una regola in via
consuetudinaria” non è necessario che la prassi corrispondente sia “rigorosamente conforme a tale regola”.
→ “Se lo Stato agisce in maniera apparentemente inconciliabile con una regola, ma si giustifica invocando
delle eccezioni o giustificazioni ammesse dalla regola stessa, ne risulta una conferma di quella regola”.

L'ELEMENTO PSICOLOGICO
● Consuetudine derivante da un errore. Chi sostiene la concezione monista che nega la ne-cessità
dell'elemento psicologico, ritiene che ammettere quest'ultimo vorrebbe dire che la
consuetudine scaturisce da un'errata percezione del diritto vigente in quel momento.

In realtà l'opinio iuris si forma solo al termine del processo consuetudinario: durante il proces-so di
formazione della consuetudine, ciò che rileva è che i comportamenti siano sostenuti dalla convinzione della
loro opportunità o doverosità sociale.
● Importanza dell'elemento psicologico. L'opinio iuris serve a:
Stabilire la rilevanza di una prassi negativa, idonea a provare l'esistenza di un
obbligo giuridico di astensione solo se suffragata dalla corrispondente opinio
iuris.
Distinguere la consuetudine dal mero uso, inteso come ripetizione di un
comportamento per ragioni di cortesia.
Stabilire la rilevanza di una prassi normativa interna (serie di uniformi
disposizioni legislative o decisioni giudiziarie): essa può essere una mera
coincidenza senza effetti sul piano I. o, se sorretta dall'opinio iuris, una prassi
idonea a creare norme vincolanti anche per gli Stati il cui ordinamento interno
non si è ancora adeguato.

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Accertare se una diffusa prassi convenzionale costituisca la prova di una


consuetudine gene-rale: il diffondersi di determinate stipulazioni convenzionali
tra un numero ristretto di Stati può provare il diffondersi di una prassi idonea,
se suffragata dall'opinio iuris, a creare una norma generale.

L'OPINIO IURIS E LE NORME COGENTI


● Norme flessibili e cogenti. La consuetudine I. può creare:
norme flessibili: derogabili tramite trattato
norme cogenti: che possono provocare l'invalidità o l'estinzione degli accordi contrari
● Il carattere cogente viene impresso dall'opinio iuris. Una consuetudine crea diritto cogente se tra gli Stati
(non è necessario tutti, basta un n° rappresentativo dell'insieme della comunità I.) vi sia:
La convinzione che esista una norma giuridicamente vincolante.
La convinzione che tale norma è inderogabile mediante accordo.
I momenti in cui si affermano tali convinzioni possono anche non coincidere.

LA CONCEZIONE CONSUENSUALISTICA DELLA CONSUETUDINE


● Definizione diversa.
La definizione data di consuetudine è opera della dottrina prevalente,
ma vi è un altro orientamento: la consuetudine è un accordo tacito (teoria consensualistica o
volontaristica) → Non vi è D.I. al di fuori della volontà degli Stati.
● Origine e sviluppo della teoria consensualistica:
Ugo Grozio. La prima formulazione risale ad Ugo Grozio ('500'600)
Positivismo giuridico. È stata sviluppata tra '800'900 con il positivismo giuridico, quando le
norme giuridiche “positive” erano identificate con quelle “poste” da un'autorità superiore ai
membri della società. → Per evitare di negare il carattere giuridico del D.I. si fingeva che tale
autorità fosse la volontà collettiva degli Stati, e quindi l'accordo era considerato l'unica vera
fonte del D.I.
Stati in via di sviluppo. È stata ripresa negli anni '70 da alcuni Stati in via di sviluppo nel tentativo
di sottrarsi ad alcune regole consuetudinarie non gradite, ad es. quella dell'equo indennizzo: i
paesi in via di sviluppo quando nazionalizzavano o espropriavano le imprese di paesi esteri
presenti sul luogo si rifiutavano di indennizzare. La teoria consensualistica giocava a loro favore
perché non avevano mai dato il loro consenso, nemmeno tacito, alla norma sull'equo
indennizzo.
● Supporti normativi e dottrinali alla concezione consensualistica:
Art. 38 ICJ St: la consuetudine è una “pratica generalmente accettata come diritto”
→ Il termine “accettare”, però, può significare non solo “esprimere una volontà” ma anche “avere
coscienza”, “riconoscere”.
Art. 53 Cdt: è cogente una norma consuetudinaria “accettata e riconosciuta” come inderogabile
Parte della dottrina angloamericana ritiene che la consuetudine sia l'espressione del “common
consent of States”.

Sembra che l'opinio iuris si identifichi con l'“accettazione”: corrisponderebbe alla volontà degli Stati ad
obbligarsi, che si evince implicitamente dalla loro prassi.
● Conseguenze della teoria consensualistica:
Non esisterebbe alcuna fonte di D.I. generale: la consuetudine non sarebbe il risultato di un
processo spontaneo, bensì un accordo tacito.

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Lo Stato sarebbe vincolato solo a norme rispetto alle quali ha manifestato il suo consenso,
implicitamente o esplicitamente.
Una norma consuetudinaria non potrebbe invocarsi nei confronti di uno Stato che non l'abbia,
anche solo implicitamente, accettata. → Ma anche vari sostenitori della teoria del “common
consent of States” ammettono che il consenso si può evincere anche dall'acquiescenza.
● L'elemento volontario ha comunque una sua importanza nella fase di formazione delle norme
consuetudinarie: la prassi degli Stati è spesso dettata dalla loro volontà di creare una nuova regola di D.I.
generale.

TEORIE SPONTANEISTICA E DELL'INTENZIONE NORMATIVA


● Teoria spontaneistica. La consuetudine si genera spontaneamente, ma ciò non è sempre v-ro, quindi è più
accreditata la:
● Teoria dell'intenzione normativa. Infatti alcuni Stati, specialmente le grandi potenze, cercano di
orientare la formazione delle consuetudini, e se altri Stati adottano gli stessi comportamenti si può formare
una norma consuetudinaria.
● Zona economica esclusiva. Esempio circa la libertà di navigazione: le prime manifestazioni del D.I.
affermavano la libertà di navigazione su tutti i mari, poi si è affermata la regola del mare territoriale
per uno spazio di un 12 miglia marine dove lo Stato costiero esercita la propria sovranità. Negli anni
'70 il ministro canadese Trudeau afferma che il parlamento sta votando una legge che estende il controllo
canadese fino a 200 miglia marine, spazio entro il quale il Canada avrà giurisdizione. Si tratta di una
violazione del D.I., ma il ministro giustifica tale legge per finalità di tutela ambientale. Questo
comportamento ha influenzato molti altri Stati, che trami-te leggi hanno istituito una “zona economica
esclusiva”, cioè una fascia di mare, che si aggiunge al mare territoriale ma non lo contraddice, in cui lo
Stato ha diritto a sfruttare le risorse naturali, ad esercitare il proprio controllo, a posare cavi ecc. ma non
esercita la propria sovranità.

PORTATA VINCOLANTE DELLA CONSUETUDINE


● Eccezioni apparenti. La consuetudine vincola tutti gli Stati, ma vi sono 2 apparenti
eccezioni:
obiettore persistente
consuetudini particolari o regionali

L'APPLICABILITÀ DI UNA NORMA CONSUETUDINARIA AD UN SINGOLO STATO OBIET-TORE


● Stato obiettore: Stato che individualmente non vuole sottomettersi ad una regola
consuetudinaria.
Gli Stati occidentali europei non riconoscono questa eccezione.
UK, USA e Australia pensano che esisti una deroga di questo tipo, ma la subordinano ad un
requisito:
● Requisito: lo Stato obiettore deve aver contestato la regola fin dal momento di formazione di
quest'ultima. → La conseguenza è che gli Stati di formazione più recente sono svantaggiati,
in quanto hanno avuto la possibilità di contestare solo le consuetudini formatesi dopo la loro fondazione.
● Due possibili situazioni se uno Stato si rifiuta di conformarsi ad una prassi altrui:
Uno Stato di nuova formazione si rifiuta di adeguarsi ad una norma consuetudinaria
preesistente → il suo atteggiamento è irrilevante ed è comunque vincolato.

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A meno che la contestazione non provenga da un gruppo di Stati → La prassi può essere idonea a
modificare o abrogare la norma preesistente, se si diffonde anche oltre il gruppo degli originari contestatori
e se dà vita ad una opinio iuris.
Uno Stato già esistente si rifiuta di adeguarsi a una nuova norma consuetudinaria in corso di
formazione (cd “obiettore persistente”). La dottrina angloamericana (es. Brownlie) sostiene che
se uno Stato si oppone sin dall'inizio del processo consuetudinario, anche se non riesce ad
impedire la formazione di una nuova norma, non è vincolato ad essa.
● Dipende dall'atteggiamento degli altri Stati. Si può dire che, in entrambi i casi:
Se gli Stati protestano vs l'atteggiamento dell'unico Stato obiettore → Questo si deve ritenere
obbligato
Se gli Stati accettano o tollerano il comportamento dello Stato obiettore → Gli Stati ammettono
che la norma consuetudinaria subisca un'eccezione a favore dell'obiettore opponibile erga
omnes
Se solo alcuni Stati accettano o tollerano il comportamento dello Stato obiettore → L'eccezione
sarà opponibile solo nei confronti di quegli Stati e troverà fonte nell'accordo, eventualmente
tacito, tra gli Stati interessati.
● La ICJ si è espressa a favore della rilevanza dell'obiezione persistente in 2 obiter dicta:
“pescherie norvegesi” Caso Norvegia vs UK relativamente alle zone di pesca (1951): la prima
misurava il suo mare territoriale in base a rette congiungenti i punti più estremi della sua costa,
l'UK riteneva illecita tale pretesa alla luce della sopravvenuta norma consuetudinaria delle 10
miglia. La ICJ negò l'esistenza di tale regola, e aggiunse che, anche se si volesse ammetterla, la
“tolleranza generale della comunità I.” e in particolare l'atteggiamento dello Stato
maggiormente interessato potrebbe consentire all'obiettore di non dare esecuzione a una
nuova norma di D.I. generale.
Colombia vs Perù sul diritto d'asilo (1950): un cittadino peruviano chiese di essere ospitato in
un'ambasciata colombiana in territorio peruviano. Il soggetto aveva compiuto diversi reati ma
chiese asilo politico, affermando di essere perseguito dal Perù in quanto rivoluzionario.
Problema: a quale Stato spetta accertare il motivo dell'asilo? La Colombia affermò di diritto di
giudicare in virtù dell'“asilo territoriale”. La ICJ escluse che vi sia una regola consuetudinaria
corrispondente, e aggiunse in obiter dictum che anche se una regola siffatta esistesse non
potrebbe essere applicata al Perù perché questo si è sempre opposto ad una regola di questo
tipo.
→ Il riconoscimento in obiter dictum rende però la figura dell'obiettore persistente poco rilevante: per i
giuristi del common law (nel D.I. vige la regola del precedente) nell'applicare un precedente di una
giurisdizione superiore:
tutte le ratio decidendi (cioè i ragionamenti volti a raggiungere la decisione) sono vincolanti
mentre gli obiter dictum no.

LA CONSUETUDINE PARTICOLARE
● Definizione. La consuetudine “particolare” o “speciale” crea norme di D.I. particolare che vincolano
solo un n° determinato di Stati. I possibili casi sono:
Consuetudine locale (o regionale): si forma tra gli Stati appartenenti ad un'area geografica o
geopolitica.
Es. la regola sull'“asilo diplomatico” (da non confondere con l'asilo territoriale) tra gli Stati dell'America
latina: uno Stato può concedere asilo nei locali di una propria rappresentanza diplomatica all'estero a
persone accusate nello Stato territoriale di reati politici.

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Consuetudine modificatrice o integratrice di un accordo multilaterale: si forma tra le parti di un


trattato per modificarne o integrarne il contenuto senza un suo formale emendamento.
Es. la deroga all'art. 27 C. ONU secondo la quale l'astensione di un membro permanete non impedisce
l'adozione di una risoluzione del Consiglio di sicurezza.
È dubbia però la possibilità che una norma consuetudinaria modifichi il trattato istitutivo di
un'organizzazione I. se all'interno di questa vi sia un organo giurisdizionale incaricato di vigilare sul rispetto
del diritto (es. CE)
● Natura della consuetudine particolare. Ipotesi diverse:
Entrambi i tipi sono una vera e propria consuetudine, che scaturisce da un processo spontaneo in cui è
irrilevante provare la partecipazione del singolo Stato.
La consuetudine regionale è una vera consuetudine, la consuetudine modificatrice o integratrice di un
accordo è un accordo tacito.
Opinione forse maggioritaria: entrambi i tipi sono un accordo tacito tra gli Stati coinvolti → La terminologia
“consuetudine particolare” è ormai diffusa.
● A sostegno della terza ipotesi: la giurisprudenza ritiene che se uno Stato vuole invocare
una consuetudine regionale vs. un altro Stato, deve sempre provare che questo ha partecipato al processo
consuetudinario.

L'“obiezione persistente” di un singolo Stato nei confronti di una norma consuetudinaria regionale ne
impedisce sempre l'entrata in vigore nei suoi confronti.
Caso Colombia vs. Perù sulla consuetudine regionale sull'asilo diplomatico (1950). Dopo una fallita
rivolta militare in Perù la Colombia aveva concesso al capo degli insorti l'asilo diplomatico presso la sua
ambasciata a Lima, sostenendo di avere il diritto di qualificare unilateralmente un reato come politico e
quindi di concedere l'asilo diplomatico. La ICJ affermò che “la parte che invoca una consuetudine regionale
deve provare che essa si sia stabilita in modo da divenire obbligatoria per l'altra parte” e negò che la
Colombia avesse dato tale prova.
● Consuetudine bilaterale: prassi di 2 soli Stati da cui si evince la volontà di entrambi ad obbligarsi a
rispettare determinate regole nei reciproci rapporti.
A sostegno della possibilità di formazione delle consuetudini bilaterali:
Portogallo vs. India circa l'esistenza di un diritto di passaggio in territorio indiano a beneficio di alcuni
territori coloniali portoghesi (1960): la ICJ affermò che perché si formi una consuetudine locale il numero di
Stati non deve “essere necessariamente superiore a 2” e non vede perché “una lunga e continua pratica tra
2 Stati, da questi accettata come regolatrice dei loro rapporti, non dovrebbe potersi assumere a base di
diritti soggettivi e di obblighi giuridici reciproci tra i 2 Stati”.
● Trasformazione di una consuetudine da particolare a generale: col tempo ciò può avvenire se si amplia
la cerchia dei destinatari della norma e si ingeneri un'opinio iuris nell'insieme della società internazionale.
Es. regola dell'uti possidetis: inizialmente applicata in SudAmerica al tempo della decolonizzazione dove le
suddivisioni amministrazione sono diventate i confini internazionali, poi in altri contesti, es. con la
dissoluzione dell'URSS.
Sulla controversia di frontiera tra Burkina vs. Mali (1986) la ICJ ha affermato che quello dell'uti possidetis è
ormai “un principio generale, logicamente legato al fenomeno dell'acquisto dell'indipendenza, ovunque
esso si manifesti”.

Cap. 3 LA CODIFICAZIONE DEL D.I. GENERALE

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FUNZIONE DELLA CODIFICAZIONE E SUA NOZIONE


● Definizione di codificazione del D.I. generale: esposizione in forma scritta e in maniera uni-forme e
sistematica le norme consuetudinarie vigenti in un settore del D.I. generale.
● Innovazione. Alla codificazione in senso stretto spesso si accompagna uno sviluppo del D.I.
generale, cioè la predisposizione di norme innovative.
● Tre tipi di codificazione. La codificazione si distingue a seconda che l'operazione si traduca o meno
in un atto giuridicamente vincolante:

Codificazione normativa: l'esposizione delle norme vigenti è inserita in un testo giuridicamente vincolante,
prodotta da una fonte di diritto in senso formale (accordo). Tra i primi atti di codifi-cazione normativa si
ricordano le Conferenze della Pace all'Aia del 1899 e del 1907 per la codificazione del D.I. di guerra.
Codificazione scientifica (o dottrinale): l'esposizione delle norme vigenti è inserita in un
testo non giuridicamente vincolante, predisposto da studiosi del D.I., talvolta riuniti in
associazioni come l'Institut de droit international e l'International Law Association.
Codificazione mediante l'adozione di norme non vincolanti (soft law): non è una codificazione
normativa in senso formale perché si traduce in atti privi di valore
giuridicamente vincolante, ma ha più autorevolezza rispetto alle opere della dottrina perché sono gli stessi
Stati a promuoverla, di solito nell'ambito di organizzazioni I.

LA CODIFICAZIONE PER IMPULSO DELL'ONU


● Compito dell'ONU. Oggi è soprattutto l'ONU che si occupa di favorire la codificazione del
D.I. generale. Tra i compiti della sua Assemblea generale vi è quello di “intraprendere studi
e fare raccomandazioni allo scopo di ... incoraggiare lo sviluppo progressivo del D.I. e la sua codificazione”
(art. 13 C.ONU).
● CDI. A tal fine è stata istituita la Commissione del Diritto Internazionale:
È un organo collegiale composto da 34 individui indipendenti, esperti eletti
dall'Assemblea generale.
Il suo compito è quello di studiare le materie da codificare ed elaborare progetti, anche ai fini di
sviluppare il D.I. generale, colmando lacune e risolvendo contraddizioni della
prassi.
● Il valore formale conferito ai progetti della CDI. I progetti del CDI vengono esaminati dall'As-semblea
generale, la quale può scegliere di:
Trasformarli in accordi di codificazione: il progetto viene adottato, in seno all'Assemblea
generale o nell'ambito di un'apposita conferenza diplomatica, sotto forma di accordo e
viene sottoposto alla ratifica e all'adesione degli Stati membri. → Codificazione normativa.
Es. la Cdt (1969) è stata adottata per impulso dell'ONU sulla base del progetto della CDI.
Limitarsi a prenderne atto con una propria risoluzione non vincolante. → Atto creativo di
soft law.
Talvolta succede che in un primo momento l'Assemblea generale adotti una risoluzione non vincolante, ed
in seguito trasformi il progetto in un accordo di codificazione.
Es. la Convenzione di New York sulle immunità giurisdizionali degli Stati (2004) era stata presa d'atto nel
1991.
● Comitato ad hoc. Può accadere che la codificazione e lo sviluppo del D.I. avvengano senza

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il previo coinvolgimento della CDI: l'Assemblea generale incarica di solito un comitato ad hoc, composto da
rappresentanti di Stati, per studiare la questione. Dopodiché si procede con l'a-dozione di un atto non
vincolante (contenente dichiarazioni di principi) e poi con un vero ac-cordo internazionale.

IL VALORE DEGLI ACCORDI DI CODIFICAZIONE


● La codificazione normativa nei confronti degli Stati parti e dei terzi. L'accordo di codificazio-ne è di
per sé vincolante solo per gli Stati parti, ma può essere importante anche
nei confronti di Stati terzi per:
accertare il contenuto di una norma consuetudinaria
influenzare l'evoluzione del D.I. generale
● Possibili effetti di un accordo di codificazione sul D.I. generale:
Effetto dichiarativo: si ha quando l'accordo si limita a fare un'opera di codificazione in
senso stretto, cioè a dare forma scritta a norme consuetudinarie già vigenti.
Effetto di cristallizzazione: si ha quando l'accordo dà forma scritta a norme consuetudinarie in corso di
formazione, cioè fa da coronamento del processo consuetudinario.
Effetto creativo: si ha quando l'accordo innova rispetto al diritto consuetudinario. Può succede-re che il
comportamento corrispondente alla norma innovativa si diffonda anche presso Stati terzi ed ingeneri
un'opinio iuris nell'insieme della società I.
● Il numero degli Stati parti di un accordo è importante al fine di accertare se l'accordo può
essere utilizzato come strumento per la determinazione delle norme consuetudinarie vigenti:
Se il n° di Stati è esiguo → bisogna esaminare la prassi e l'opinio iuris degli Stati terzi
Se l'accordo è quasi universalmente accettato → si può presumere la corrispondenza
delle norme convenzionali al diritto consuetudinario.
Caso Eritrea vs Etiopia circa i risarcimenti danni provocati dalla guerra che li aveva coinvolti dal '98 al 2000.
La Commissione arbitrale incaricata, nell'accertare se le disposi-zioni delle 4 Convenzioni di Ginevra del '49
sulla protezione dei civili in tempo di guerra corrispondessero al diritto consuetudinario (l'Eritrea non era
ancora parte delle Conven-zioni), affermò che, in vista della partecipazione “quasi universale” degli Stati
alle Conven-zioni, “ogni volta che una parte asserisca
che una disposizione di queste Convenzioni non possa considerarsi parte del diritto consuetudinario,
... l'onere della prova graverà sulla parte che fa tale asserzione”.

IL VALORE DEGLI STRUMENTI DI CODIFICAZIONE NON VINCOLANTI


● Le risoluzioni dell'Assemblea generale dell'ONU e gli accordi di codificazione non ancora en-trati in
vigore non sono vincolanti.
Tuttavia è possibile che le norme in essi contenute coincidano con le norme consuetudinarie effettivamente
vigenti, e quindi gli articolati, in sé non vincolanti, sono utilizzabili come mezzo sussidiario per la
determinazione del D.I. generale.

L'INVECCHIAMENTO DELLE NORME DI CODIFICAZIONE


● Invecchiamento della codificazione. Può verificarsi che una norma di codificazione, inizialmen-te
corrispondente al D.I. consuetudinario, in seguito all'evoluzione di
quest'ultimo, non lo sia più.
● Natura della codificazione:
se la codificazione non è giuridicamente vincolante → non si pongono problemi
se la norma è contenuta in un accordo che vincola gli Stati contraenti → problemi

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● Prevalenza di una norma consuetudinaria successiva su un accordo precedente: tale


possibilità è assai discussa in dottrina.
Un accordo, in quanto fonte di D.I. particolare, dovrebbe sempre prevalere, nei rapporti tra le
parti, sulla consuetudine, in virtù del principio di specialità ratione personarum:
lex posterior generalis non derogat priori speciali.
Ma se tutte le parti dell'accordo di codificazione partecipano al processo consuetudinario, è
possibile che la consuetudine abroghi o modifichi la norma di
codificazione invecchiata.
La giurisprudenza ha affrontato il problema in materia di diritto del mare, circa la sorte delle 4
Convenzioni di Ginevra del 1958 in seguito alla successiva evoluzione del diritto consue-tudinario (e prima
della nuova codificazione Unclos del 1982): il Tribunale arbitrale nella controversia Francia vs UK sulla
delimitazione della piattaforma continentale, riconobbe in linea di principio che “uno sviluppo del D.I.
consuetudinario è suscettibile di evidenziare l'assenso degli Stati interessati alla modifica o all'estinzione di
precedenti diritti e obblighi convenzionali”.
Cap 4 L'ACCORDO INTERNAZIONALE: NOZIONE E PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE

NOZIONE DI ACCORDO INTERNAZIONALE E DIRITTO DEI TRATTATI


● Definizione di accordo internazionale: incontro delle manifestazioni di volontà di due o più soggetti
di D.I. dirette a creare norme giuridicamente vincolanti nei loro rapporti I.
● Fonte di D.I. particolare. L'accordo è sempre fonte di D.I. particolare, nonostante il
riferimento alle “convenzioni internazionali generali” dell'art. 38 ICJ St.
● In base al numero delle parti l'accordo si dice:
bilaterale
multilaterale
● L'accordo può essere designato anche: trattato, convenzione, statuto, carta...
● Il protocollo è invece un atto allegato al trattato per emendarlo.
● Diritto dei trattati: è costituito dalle norme consuetudinarie sul procedimento di
formazione, efficacia, riserve, cause di invalidità, estinzione e sospensione dell'accordo. Tali norme sono
state codificate per impulso dell'ONU nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (Cdt).
● Accordi di codificazione del diritto dei trattati:
Cdt (del 1969, entrata in vigore nel 1980): si applica solo ai trattati stipulati tra Stati
Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati fra Stati ed organizzazioni I. e fra
organizzazioni I. (del 1986, ma non ancora entrata in vigore)
Convenzione di Vienna sulla successione tra Stati nei trattati (1978, ma ratificata da un esiguo n°
di Stati): si occupa dei casi in cui uno Stato che subentra ad un altro nella
sovranità di un territorio subentra anche nella qualità di parte dei trattati stipulati dallo
“Stato predecessore”
Convenzione di Vienna sulla successione degli Stati in materia di beni, archivi e debiti di
Stato (1983)

CARATTERISTICHE FONDAMENTALI DELL'ACCORDO INTERNAZIONALE


● Rispetto al contratto del diritto interno, l'accordo I. presenta alcune differenze che ne eviden-ziano
le caratteristiche fondamentali:

ACCORDO I. CONTRATTO

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PARTI Soggetti di D.I. (Stati e organizzazioni I.), anche ad ammettere la soggettività I. degli individui, questi
non possono stipulare accordi I.Anche gli Stati possono con-cludere un contratto, non re-golato dal D.I. ma
dal diritto interno di uno di essi.
FONTE IN SEN-SO OGGETTIVO È una vera e propria fonte di D.I. La dottrina privatistica nega che il
contratto sia, negli ordi-namenti statali, fonte di diritto in senso oggettivo.
GRADO GER-ARCHICO Nei rapporti tra le parti, prevale quasi sempre sulle norme consuetudinarie (con
l'eccezione del ius cogens). È subordinato alla legge e non può derogare alle norme im-perative.

LA FORMA DI STIPULAZIONE DELL'ACCORDO


● La stipulazione è la fase in cui gli Stati manifestano la loro volontà ad obbligarsi.
● Piena libertà di forma per la stipulazione degli accordi:
Accordi stipulati in forma scritta → La Cdt si occupa solo di questi
Accordi stipulati in forma orale (accordi verbali)
Accordi taciti: la volontà ad obbligarsi si ricava da comportamenti concludenti
● Libertà di espressione del consenso per gli accordi stipulati in forma scritta. Art. 11 Cdt
prevede che “il consenso di uno Stato ad obbligarsi ad un trattato può essere espresso per mezzo di:
firma
scambio degli strumenti costituenti un trattato
ratifica
accettazione
approvazione
adesione
qualsiasi altro mezzo convenuto”.
● Due principali modalità di stipulazione dei trattati:
Procedimento in forma semplificata: il consenso dello Stato ad obbligarsi a rispettare le
regole concordate nel negoziato avviene immediatamente, attraverso la firma del testo da
parte dei plenipotenziari o attraverso lo scambio di note diplomatiche se il negoziato è
avvenuto a distanza. → Di solito trattati bilaterali.
Procedimento in forma solenne: il consenso dello Stato ad obbligarsi avviene mediante un atto
successivo alla firma del testo, detto in genere “ratifica” (ma ad essa è equiparata
l'accettazione e l'approvazione, art. 14 Cdt), che proviene dall'organo statale costituzionalmente
competente a stipulare il trattato (in genere il Capo di Stato).
● Scelta tra i due procedimenti:
È libera per il D.I.
Il diritto interno però può imporre in determinate materie la forma solenne
● Origine degli accordi in forma semplificata:
Negli USA il presidente della federazione è autorizzato a concludere gli accordi I. previo
parere favorevole del Senato.
Ma per gli accordi di importanza minore per prassi la fase del consenso del Senato può
essere saltata → Nascono gli executive agreement.
La prassi poi si è diffusa a livello mondiale.
● Come fa il giurista a stabilire se un accordo è stipulato in forma semplificata?
→ Art. 12 Cdt: Il consenso di uno Stato ad essere obbligato da un trattato si esprime attraverso la firma del
rappresentante di tale Stato:
quando il trattato prevede che la firma avrà questo effetto;
quando risulta altrimenti che gli Stati partecipanti al negoziato avevano concordato che

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la firma avrebbe avuto questo effetto (ad es. per mezzo di un accordo collaterale); oppure c) quando
l'intenzione dello Stato di attribuire questo effetto alla firma:
risulta dai pieni poteri del suo rappresentante o
è stata espressa nel corso del negoziato.
→ Nell'ipotesi c) la forma semplificata deriva da un atto di volontà del singolo Stato,
quindi dipende dalle norme costituzionali del singolo Stato, e quindi le parti si vincolano in mo-do
disomogeneo.

LA FASE DEL NEGOZIATO E I PLENIPOTENZIARI


● I trattati possono essere negoziati:
a distanza
in seno ad una conferenza diplomatica appositamente convocata
in seno ad un'organizzazione I., talvolta istituendo un organo sussidiario ad hoc
● I partecipanti al negoziato sono:
I rappresentanti degli Stati
Spesso anche i rappresentanti di enti privi di piena soggettività I. (es. ONG)
● “Plenipotenziari”: sono così detti i rappresentanti degli Stati, poiché la loro idoneità a
rappresentare uno Stato nel negoziato e manifestare il consenso di questo deve risultare da un documento
scritto che ne attesta i suoi pieni poteri.
● L'esibizione dei pieni poteri non è necessaria per alcune persone (art. 7 Cdt):
Capi di Stato, di governo e Ministri degli esteri
Capi di missione diplomatica, per l'adozione di un trattato tra lo Stato accreditante (di
invio) e lo Stato accreditatario (ospite)
Rappresentanti degli Stati accreditati a una conferenza I., presso un'organizzazione I. o uno dei
suoi organi, per l'adozione di un trattato in seno a questi.

L'ADOZIONE E L'AUTENTICAZIONE DEL TESTO DEL TRATTATO


● Inserimento del testo del trattato. Con l'adozione del testo del trattato, questo è inserito:
Nell'atto finale della conferenza diplomatica; oppure
In un atto dell'organizzazione I., se il negoziato si è svolto in seno a questa
● L'adozione del testo di un trattato ha luogo (art. 9 Cdt):
In linea di principio con il consenso di tutti gli Stati partecipanti alla sua elaborazione.
In una conferenza I. con la maggioranza dei 2/3 degli Stati presenti e votanti, a meno che
questi non stabiliscano, con la stessa maggioranza, una regola diversa.
Questa disposizione non trova quasi mai applicazione: di solito tra i primi atti di una conferenza diplomatica
si adotta un regolamento che disciplina il procedimento di adozione degli atti.
In un'organizzazione I. secondo le regole stabilite dalla stessa (la Cdt non si esprime).
● L'autenticazione del testo del trattato, il cui momento solitamente coincide con quello
dell'adozione, comporta l'impossibilità di variarlo successivamente se non riaprendo il nego-ziato (salvo
correzioni di errori materiali).
● Procedura di autenticazione. Il testo di un trattato è autenticato:
Secondo la procedura prevista dal testo o concordato dagli Stati durante il negoziato;
oppure, in mancanza di essa:
Con la firma del testo apposta dai rappresentanti degli Stati partecipanti al negoziato
● La funzione della firma nelle due forme. Se il trattato è stipulato:
in forma semplificata: la firma da parte del plenipotenziario ha funzione sia di

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autenticazione sia di esprimere il consenso dello Stato ad obbligarsi


in forma solenne: la firma ha solo la funzione di autenticazione.
● Firma differita. Nei trattati multilaterali la firma non è contestuale all'adozione del testo →
“Firma differita”: dopo l'adozione il trattato viene aperto alla firma dei plenipotenziari per un certo periodo
di tempo. In questi casi la firma non ha nemmeno la funzione di autenticazione, ma manifesta solo una
generica disponibilità dello Stato a stipulare successivamente il trattato.

LA STIPULAZIONE E IL PERFEZIONAMENTO DEL TRATTATO


● Obbligo dello Stato che ha firmato ma non ancora ratificato. Nei procedimenti in forma so-lenne lo
Stato firmatario che non ha ancora ratificato, che quindi non ha ancora
manifestato il consenso ad obbligarsi, ha comunque l'obbligo di “astenersi da atti che prive-rebbero il
trattato del suo oggetto e del suo scopo” finché non abbia manifestato l'intenzione di non divenirne parte
(art. 18 Cdt).
Gli USA nel 1998 hanno firmato il trattato istitutivo della Corte penale I. ma in seguito, non avendo ancora
ratificato, hanno ingaggiato una guerra diplomatica nei suoi confronti. Per evitare critiche alla luce dell'art.
18 Cdt hanno comunicato al depositario del trattato che “gli USA non intendono divenire parte del
trattato”.
● Adesione: atto con cui uno Stato che non ha firmato un trattato può divenirne parte,
manifestando quindi il suo consenso ad obbligarsi.
Infatti se uno Stato partecipa ai negoziati ma non firma il testo del trattato non potrà
ratificarlo ma solo aderirvi.
● L'adesione è possibile solo se:
Il trattato è aperto, cioè se contiene una clausola di adesione; o in caso contrario
Vi sia il consenso degli originari contraenti.
Mentre la ratifica di uno Stato firmatario è sempre possibile.
● Il perfezionamento dell'accordo si ha con l'incontro delle manifestazioni di volontà, e ciò, a
prescindere dalle modalità impiegate, può avvenire (art. 16):
Con lo scambio delle ratifiche → solitamente per gli accordi bilaterali
Con il deposito delle ratifiche, delle adesioni o delle notificazioni di successione presso
un depositario (Stato o organizzazione I.) → solitamente per accordi multilaterali

L'ENTRATA IN VIGORE, L'APPLICAZIONE PROVVISORIA E LA REGISTRAZIONE DEL TRATTATO


● Momento dell'entrata in vigore. Solitamente un trattato entra in vigore non con il suo
perfezionamento, ma in un momento successivo:
indicato dal trattato stesso (che se multilaterale spesso richiede un numero minimo di ratifiche
o adesioni)
In mancanza di disposizioni nel trattato circa la sua entrata in vigore, l'art. 24 Cdt
richiede che tutti gli Stati partecipanti al negoziato abbiano dato il loro consenso a
vincolarsi.
● Obblighi nel periodo tra ratifica e vigenza. Lo Stato che ha ratificato (o ha aderito) un trattato non
ancora entrato in vigore ha l'obbligo di astenersi da atti che priverebbero il
trattato del suo oggetto e del suo scopo (art. 18 Cdt).
● Applicazione provvisoria. Gli Stati contraenti possono concordare l'applicazione provvisoria di un
trattato prima della sua entrata in vigore, se sussistono particolari ragioni
di urgenza (art. 25).

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● Registrazione e pubblicazione. I membri dell'ONU hanno l'obbligo (art. 102 C. ONU) di regi-strare i
trattati presso il Segretariato dell'organizzazione, che ne cura la pubblicazione.
La violazione dell'obbligo non comporta l'invalidità del trattato, ma l'impossibilità di invocarlo davanti agli
organi dell'ONU (ICJ compresa).

SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI


● Notificazione di successione: uno Stato di nuova formazione può, se un trattato multilaterale aperto
era precedentemente in vigore sul suo territorio, divenirne parte non
mediante adesione ma mediante “notificazione di successione”, i cui effetti retroagiscono al momento
dell'acquisto dell'indipendenza.
● Si scontrano due prospettive:
continuità automatica dei trattati (per effetto di una norma consuetudinaria) → Si
giustifica in base ai principi di:
conservazione dei valori giuridici;
certezza del diritto.
non continuità automatica (anche definita ”“regola della tabula rasa”): lo Stato nasce
libero da vincoli.

→ Si giustifica in base a:
carattere volontario degli obblighi pattizi;
principio di non discriminazione (del nuovo Stato).
La prassi internazionale è di difficile lettura: la casistica, benché ampia, non è chiara.
● Successione nei trattati secondo la dottrina prevalente fino al 1978. Una Stato di nuova formazione
non subentra nella qualità di parte nei trattati stipulati dallo “Stato predecesso-re”
(“regola della tabula rasa”), a meno che:
si tratti di “trattati localizzati”, relativi all'utilizzazione di una porzione di territorio
non aderisca (o notifichi la successione) se si tratta di un trattato multilaterale aperto
non operi una sorta di novazione se si tratta di un trattato bilaterale (cioè serve il
consenso dell'altra parte).
● Successione nei trattati secondo la Cst (1978).
La regola della tabula rasa si applica ai soli Stati sorti dalla decolonizzazione
Agli altri Stati si applica la regola del subentro automatico nella qualità di parte in tutti i
trattati, anche bilaterali, a prescindere dal consenso delle altre parti contraenti.
Entrata in vigore solo nel '96 ed è limitatamente riproduttiva del diritto consuetudinario
(è una conv. di codificazione in un ottica di sviluppo progressivo del D.I.).
● Oggi: sembra che sia ancora prevalente la regola della tabula rasa, eccezion fatta per gli accordi
elencati qui di seguito:
● Il principio della trasmissione automatica vale i seguenti accordi:
Accordi localizzati: sono di 2 tipi:
accordi che stabiliscono un confine tra Stati
accordi che ineriscono ad un territorio (cioè che dettano un regime localizzato,
riconducibile ad un territorio) → questi ultimi si trasferiscono automaticamente a
meno che non siano cambiate radicalmente le circostanze politiche che hanno portato alla stipulazione del
trattato.
La trasmissione automatica è frutto di una finzione derivante dal diritto privato secondo cui “la cosa si
trasferisce con tutti gli oneri che la gravano”.

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Accordi sui diritti fondamentali dell'uomo: vi è una prassi abbastanza ricca del Comitato
ONU sui diritti umani che conferma la regola della continuità.
Convenzioni di D.I. umanitario: convenzioni di Ginevra e i due protocolli del '77.
Accordi sul debito pubblico: accordi che uno Stato stipula con altri Stati o organizzazio-ni
(FMI ad es.) con i quali si vendono porzioni del suo indebitamento, cioè si fa prestare
somme di denaro.
Se cambia la sovranità sul territorio statale si prevedono 2 possibilità:
il debito è localizzabile si trasmette automaticamente (per debito localizzabile si
intendono prestiti per progetti territoriali, debiti contratti da enti territoriali...)
il debito generale si trasmetterebbe in base alla prassi più recente, perché vi sono
delle prese di posizione degli Stati nuovi che si accollano il debito dei predecessori, e
ciò vale sia per gli Stati che nascono da smembramento sia per fusione. Nel primo caso il debito viene preso
in carico pro quota. 3 esempi:
Accordi di Alma Ata (1991) tra Russia e repubbliche ex sovietiche, in cui le parti si dichiarano “in solido ed
individualmente responsabili dei debiti contratti dall'URSS ver-so i terzi”.
Accordo tra Rep. federale di Jugoslavia e altri 4 stati successori dell'ex Jugoslavia
(2001): anche questo prevede l'assunzione del debito in capo ai 5 stati
Trattato per l'unione della RDT alla RFG.
Questi esempi riguardano debiti verso Stati, ma le norme sono applicabili per analogia an-che ai debiti
contratti nei confronti di privati stranieri o di organizzazioni I. (ma la motivazio-ne è politica: per ricevere
ulteriori finanziamenti bisogna assicurare i debiti precedenti).
CASO BUDVAR AMMERSIN
● Caso circa un'ipotesi di smembramento in cui la Corte di Giustizia delle CE nel 2003 si pronuncia
a favore della continuità.
● Convenzione tra Cecoslovacchia e Austria: ciascuna parte si impegnava a rico-noscere le
dominazioni commerciali delle aziende dell'altra parte contraente.
● L'impresa austriaca Budvar si rivolge ad un giudice austriaco rivendicando l'uso esclusivo della
sua denominazione, chiedendo di inibire l'uso del marchio “Bud” utilizzato da un'azienda americana,
in applicazione della convenzione bilaterale austrocecoslovacca.
● Problema: dopo la stipulazione del trattato la Cecoslovacchia si è scissa.
● Dichiarazioni di accollo alla fine degli anni '90 da parte dei due Stati.
La ICJ ha interpretato le dichiarazioni (solo) come confermative di un fenomeno già verifi-catosi.
● Presunzione di continuità affermato dalla ICJ (la continuità quindi può essere anche smentita).

LA COMPETENZA A STIPULARE TRATTATI NEL DIRITTO ITALIANO


● Il D.I. generale lascia gli Stati liberi di designare gli organi competenti a stipulare i trattati I. mediante
norme di diritto interno, la violazione delle quali può ripercuotersi, a certe
condizioni, sulla validità del consenso dello Stato.
● Il D.I. particolare può invece limitare la libertà dello Stato.
Es. la CE riguardo la stipulazione di trattati I. ha competenze:
esclusive in alcune materie (accordi comunitari), cioè gli Stati membri non possono stipulare
trattati I. con Stati terzi
condivise con gli Stati membri in altre materie (accordi misti).
● Costituzione italiana: regola espressamente solo la competenza a stipulare trattati conclu-si
in forma solenne.

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Art. 87.8 Cost: il Presidente della Repubblica ha competenza a ratificare i trattati, previa, quan-
do occorra, autorizzazione delle Camere. → Ma la decisione politica spetta
sostanzialmente al Governo (questione di diritto cost. se la ratifica del Capo dello Stato sia un atto dovuto)
Art. 80 Cost: le Camere autorizzano preventivamente e con legge (ordinaria o costituz.)
la ratifica (e per prassi anche l'adesione) dei trattati:
di natura politica → intesi come trattati con importanti scelte di politica estera
che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari
che importano variazioni di territorio
che importano oneri alle finanze → 2° prassi e dottrina l'autorizzazione serve solo se gli oneri aggiuntivi non
trovano copertura negli stanziamenti del bilancio dello Stato
che importano modificazioni di leggi
→ Esigenza che la ratifica (o l'adesione) del trattato sia condivisa da Governo e Camere
● Competenza a stipulare trattati in forma semplificata. La Costituzione si riferisce esplicita-mente
solo ai trattati che richiedono ratifica (o adesione), ma 2° l'opinione
maggioritaria dall'art. 80 è ricavabile l'implicito divieto a stipulare in forma semplificata un tratta-to
rientrante in una delle 5 categorie (se così non fosse il Governo potrebbe aggirare la volon-tà della Cost.).
Non sempre la prassi è stata conforme alla teoria sopraindicata, es. non fu chiesta au-torizzazione
parlamentare per il Memorandum d'Intesa per Trieste (1954), un accordo in forma semplificata con UK,
USA e Jugoslavia, che attribuiva all'Italia l'amministrazione del-la zona A, e alla Jugoslavia la zona B del
Territorio Libero di Trieste.
Per la stipulazione di trattati non rientranti nelle categorie dell'art. 80 il Governo può
scegliere se stipulare in forma solenne o semplificata.
● La sanabilità di una violazione dell'art. 80 Cost da parte di una legge successiva è una possi-bilità
dibattuta in dottrina e ritenuta inammissibile dalla Corte Costituzionale.
Nel 1984 la Corte dichiarò incostituzionale la legge di esecuzione di un trattato stipu-lato in
forma
semplificata senza l'autorizzazione del Paramento, circa un accordo con la Francia sulla coproduzione
cinematografica che stabiliva deroghe in materie regolate dalla legge. In proposito osservò che “la
Costituzione vuole che le Camere valutino in anticipo il testo del trattato”.
Ma una sorta di sanatoria si è avuta per il Memorandum d'Intesa per Trieste, in qual-che modo
approvato dal Parlamento.
● Violazione dell'art. 80. Se il governo stipula in forma semplificata un accordo che ricade in una delle
5 categorie:
è annullabile nel diritto interno;
ma è anche internazionalmente invalido per effetto dell'art. 46 della Cdt.

LA COMPETENZA DELLE REGIONI A STIPUALRE ACCORDI I.


● In linea di principio le articolazioni territoriali di uno Stato (Stati federati, regioni...) non sono
soggetti di D.I. → Ciò non vieta allo Stato di attribuire a tali articolazioni competenza a
stipulare accordi I.
● Il D.I. non si occupa:
di come uno Stato è organizzato a livello costituzionale, quindi nemmeno
di quali organi interni possono stipulare un accordo I. →

È la Cost. a farlo.
● Problema sul piano I.: se un ente dotato di autonomia nello stipulare accordi I. possa es-sere

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considerato un soggetto I.
● Art. 117 Cost. (così come novellato da l. cost. 3/2001): “nelle materie di sua competenza la
Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato... nei casi e con
le forme disciplinati da leggi dello Stato (L. 131/2003 cd. “La Loggia”)
→ La competenza a stipulare accordi è la rilevanza esterna dei suoi poteri normativi interni.
● Due rilievi. Le regioni italiane agiscono:
sul piano I. come organi decentrati dello Stato. L'accordo stipulato dalla Regione:
sotto il profilo interno è un atto della Regione,
ma sotto il profilo I. è un atto dello Stato italiano, che ne risponde in caso di
violazione dell'accordo.
Sent. 238/2004 Corte Cost che si è occupata del problema dell'intensità del potere di stipulare delle
regioni e delle conseguenze dell'esercizio di questi poteri.
in Italia sotto vincoli molto stretti di natura sia:
procedurale: sotto il monitoraggio molto intenso dello Stato;
sostanziale: solo nell'ambito della loro competenza.
● Procedure che la Regione deve seguire per:
Intese con entri territoriali interni ad altro Stato.
La Regione deve comunicare l'intesa, prima della firma, alla Presidenza del
Consiglio e al Ministero degli Esteri per eventuali rilievi (di carattere giuridico, non
politico).
Se dopo 30 giorni non sono giunti rilievi la Regione può procedere.
NB: le intese possano creare obblighi in capo allo Stato.
Accordi con altri Stati. La Regione può stipulare solo 3 categorie di accordi:
Accordi esecutivi o applicativi di accordi I. in vigore
Accordi di natura tecnicoamministrativa
Accordi di natura programmatica
La Regione deve comunicare:
L'inizio delle trattative al Ministero degli Esteri, che può indicare i criteri da seguire nel
nego-ziato.
Prima della firma, il progetto del trattato al Ministero, che dopo averlo valutato,
conferisce “pieni poteri di firma”, senza i quali l'accordo è nullo.
→ La Regione sembra essere un plenipotenziario dello Stato, ma la Consulta ha
precisato che essa non opera come delegata dello Stato bensì come soggetto autonomo.

Cap 5 LE RISERVE NEI TRATTATI

NOZIONE
● Definizione di riserva (art. 2d Cdt): “dichiarazione unilaterale fatta da uno Stato quando sotto-scrive,
ratifica, accetta o approva un trattato, o vi aderisce, mediante la quale esso mira
ad escludere o modificare l'effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro applica-zione a tale
Stato”.
● Momenti in cui può essere espressa.
La riserva può essere espressa in tutti i momenti in cui lo Stato manifesta la sua volontà.

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Una prassi più recente ritiene che una riserva può essere fatta anche dopo la ratifica se
gli altri Stati non sollevano obiezioni.
● Trattati
bilaterali: la riserva non ha alcun significato, perché lo Stato può esprimere le sue
esigenze direttamente nelle trattative (uno dei pochi casi di riserva in un accordo bilaterale ri-guarda
l'accordo sullo Stretto di Panama);
multilaterali: le riserve hanno senso soprattutto nel caso dei trattati multilaterali, per
favorirne la partecipazione del maggior numero possibile di Stati.
● Convenzione di Vienna: ha codificato in materia consuetudini preesistenti.
● Rilevanza delle riserve: fino all'800 assai scarsa, oggi maggiore perché sono moltissimi i
trattati multilaterali, le regole dei quali possono non essere accettabili, politicamente o costitu-zionalmente,
per gli Stati della C.I.
● Temperamento del principio dell'integrità dei trattati. Il principio dell'integrità dei
trattati, secondo il quale le parti di un accordo I. sono obbligate a rispettare integralmente tutte le regole del
testo del trattato, è temperato dall'ammissibilità delle riserve a favore di:
Flessibilità del trattato: la riserva crea un elemento di flessibilità, attraverso il quale lo
Stato può modellare il trattato secondo le sue esigenze.
Tendenziale universalità dei trattati multilaterali: i trattati, per funzionare, devono essere accet-tati dalla
maggior parte degli Stati della C.I. → Il punto di compromesso tra l'integrità e l'univer-salità dei trattati è la
riserva.
● Effetto reciproco delle riserve. In caso di riserva:
la disciplina resta intatta nei rapporti tra gli Stati che non hanno fatto o accettato la
riserva;
si stabilisce una disciplina speciale nei rapporti tra lo Stato riservante e tutti gli altri Stati che
hanno accettato la riserva.
Per il principio di reciprocità la riserva:
modifica, per lo Stato riservante nei suoi rapporti con gli Stati che hanno accettato, le
disposi-zioni del trattato nella misura prevista dalla riserva stessa;
modifica nella stessa misura queste disposizioni per gli Stati che hanno accettato nei
loro rap-porti con lo Stato riservante.
Riserve allo ICJ St. Es. art. 36 ICJ St. prevede un sistema di dichiarazioni unilaterali tra gli Stati in base ai quali
ciascuno Stato può accettare la giurisdizione della Corte, e può anche farlo in un modo modulato, ad es.
“salvo le controversie che sorgono dai rapporti multilaterali” come fatto dagli USA. Se gli USA adiscono la
ICJ per un problema che con-cerne un rapporto multilaterale, tutti gli altri Stati possono disconoscere la
giurisdizione della ICJ per via della riserva che gli USA hanno fatto.
TIPOLOGIA DELLE RISERVE
● 1) Riserve eccettuative: con cui lo Stato esclude l'effetto di alcune disposizioni del trattato
Es. USA, URSS e Spagna... hanno apposto una riserva alla Convenzione per la pre-venzione e repressione
del crimine di genocidio ('48) per escludere l'obbligo di sottopor-re alla ICJ le controversie relative
all'applicazione o all'esecuzione della Convenzione (art. IX)
● 2) Riserve modificative: con cui lo Stato modifica l'effetto di alcune disposizioni del
trattato, comprese quelle che escludono l'applicazione di una disposizione a determinate fat-tispecie
Es. Italia ha apposto una riserva al Patto I. sui diritti civili e politici – Pdcp ('66) per limi-tare l'applicazione
della disposizione “se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una
pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne” ai so-lo processi in corso.
● (secondo alcuni 3° tipo) Riserve interpretative: da distinguere dalle dichiarazioni

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interpretative in base all'effetto giuridico che lo Stato intende produrre:


Se lo Stato intende accettare certe disposizioni solo se interpretate in un certo modo →
Riserva
Se lo Stato avanza la sua interpretazione senza subordinare il suo consenso a quest'ultima →
Non è una vera riserva, e può succedere che lo Stato debba abbandonare
tale interpretazione, ad es. perché reputata scorretta da una sentenza I.
Es. alcuni trattati vietano le riserve ma consentono le semplici dichiarazioni interpreta-tive, come la
Convenzione dell'ONU sul diritto del mare – Unclos ('82)

L'AMMISSIBILITÀ E GLI EFFETTI DELLE RISERVE


● Vi sarebbero due problemi distinti:
la compatibilità della riserva (aspetto oggettivo)
l'ammissibilità della riserva (aspetto soggettivo, in base alla valutazione di ognuno)
● Evoluzione del D.I. verso maggiore flessibilità:
Regola tradizionale: la possibilità di apporre riserve deve risultare espressamente dal
testo del trattato, in caso contrario lo Stato che formula una riserva non è parte del
trattato a meno che la riserva non venga accettata da tutte le altre parti.
Regola attuale: art. 19 Cdt prevede che:
Se nel trattato vi sono disposizioni relative alla possibilità di formulare riserve,
queste devono essere rispettate → Quindi la riserva non è ammessa se proibita o se
non rientra tra le determinate riserve permesse.
Se non vi sono previsioni espresse nel testo del trattato, la riserva è ammessa se non in-
compatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato → Cioè non deve riguardare una
disposizione fondamentale per l'intero trattato (oggetto e scopo sono stabiliti dal titolo e dal preambolo del
trattato).
● Le riserve nella successione degli Stati. Lo Stato successore circa i trattati stipulati dal
predecessore e in vigore al momento dell'indipendenza:
Può apporre riserve con gli stessi limiti previsti per qualsiasi altro Stato.
Se manifesta il suo consenso ad obbligarsi mediante una “notificazione di successione”
gli si applicheranno le riserve apposte dallo Stato predecessore, salvo diversa volontà.
● Formalità per la riserva (art. 23 Cdt): la riserva deve essere:
formulata per iscritto
comunicata agli Stati contraenti o che hanno firmato ma non ancora ratificato il trattato
● L'accettazione della riserva da parte degli altri Stati parti:
Se la riserva è espressamente autorizzata dal trattato: non serve l'accettazione da parte
degli altri contraenti, a meno che ciò non sia previsto dal trattato
In caso contrario la riserva deve essere accettata. Nb: di regola si considera accettata se non
vengono sollevate obiezioni entro 12 mesi (e se uno Stato diventa in seguito parte
del trattato ha 12 mesi per opporsi).
Eccezione: le riserve ai trattati istitutivi di organizzazioni I. devono essere sempre accettate da queste ultime
(art. 20 Cdt).
● Il ritiro di una riserva è di regola sempre possibile senza che sia necessario il consenso
degli Stati che l'avevano accettata (art. 22 Cdt).
Esempi di riserve poste dall'Italia al Pdcp ed in seguito ritirate:
“Nessuno può essere arbitrariamente privato del diritto di entrare nel proprio paese” → XIII

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disposizione transitoria Cost. vieta l'ingresso ad alcuni membri di Casa Savoia, abrogata nel
2002 e riserva ritirata nel 2005.
“Ogni individuo dichiarato colpevole di un reato ha diritto di far riesaminare l'accerta-mento
della
sua colpevolezza da un giudice superiore” → Art. 134 Cost. unico grado di giurisdizione dinanzi
alla Corte cost. per accuse contro Presidente Repubblica e Ministri, modificato nell''89 , riserva circa i
Ministri ritirata nel 2005.

ICJ SULL'ART. 9 DELLA CONVENZIONE SUL GENOCIDIO ('48)


● Codificazione della Cdt. L'art. 19 Cdt codifica, prevedendo alcune innovazioni, la regola enunciata
dalla ICJ in un parare del '51 sulle riserve alla Convenzione sul genocidio, che nulla dice sulla
possibilità di apporvi riserve.
● 1951.L'URSS e altri Stati avevano apposto una riserva all'art. 9, una norma sulla giu-risdizione
obbligatoria della ICJ: chi ratifica la convenzione è tenuto anche ad accettare la giurisdi-zione della
ICJ, e cioè può essere convenuto dinanzi al Tribunale dell'Aja da altri Stati.
● L'ICJ:
afferma che l'assenza di una norma non implica necessariamente l'inammissibilità delle
riserve,
ma precisa il limite dell'oggetto e dello scopo del trattato;
dice che in assenza di un organo prestabilito ogni Stato è libero di accertare l'ammis-sibilità
della
riserva
“conseguenze della riserva”: lo Stato riservante diventerà parte della convenzione nei confronti
di tutti gli Stati che hanno accettato la riserva, viceversa per gli Stati che hanno consi-derato la
riserva inammissibile non si formerà il vincolo;
non si pronuncia sulla compatibilità della riserva all'art. 9
● Innovazioni nella Cdt:
L'accettazione della riserva si presume (figura del silenzio – assenso)
L'obiezione alla riserva non ostacola l'entrata in vigore del trattato se è generica, cioè se lo
Stato
si limita a dire “la riserva in questione contrasta con l'oggetto o lo scopo del trattato”, ma solo se
è qualificata.
● 1999: la Nato bombarda la Iugoslavia che adisce l'ICJ sostenendo si sia trattato di un crimine di
genocidio e che sussista la giurisdizione ex art. 9.
● USA e Spagna avevano però formulato riserve al riguardo, quindi si risolleva il problema se l'art. 9
è fondamentale per lo scopo di fermare i genocidi. → La Serbia richiama l'istituto dell'in-compatibilità,
ma la ICJ non si pronuncia e dichiara l'assenza di giurisdizione per i due Stati in quanto la Iugoslavia non
aveva sollevato obiezioni contro le riserve.
● 2006: nella controversia Congo vs. Ruanda l'ICJ afferma espressamente che la riserva
eccettuativa all'art. 9 non incide sugli obblighi sostanziali della Convenzione e pertanto è compatibile
col suo oggetto e col suo scopo.
● La ICJ scinde la convenzione: le norme procedurali non sono fondamentali della tutela dei diritti,
cioè il diritto sostanziale esiste ed è effettivo anche se non ci sono gli strumenti procedu-rali.

LE OBIEZIONI ALLE RISERVE E I LORO EFFETTI

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● L'effetto dell'obiezione. Se uno Stato si oppone alla riserva entro 12 mesi:


Soluzione tradizionale: l'intero trattato non si applica nei rapporti tra Stato obiettore e
Stato che ha apposto la riserva
Soluzione attuale proposta dalla Cdt (art. 20 Cdt): “l'obiezione ad una riserva non impedisce che
il trattato entri in vigore tra lo Stato che ha formulato l'obiezione e lo
Stato autore della riserva, a meno che lo Stato che ha formulato l'obiezione non abbia espres-so
un'intenzione nettamente contraria”. → Esistono 2 tipi di obiezione.
● I due tipi di obiezione:
Obiezione qualificata: si precisa che è volta ad impedire l'entrata in vigore del trattato
nei rapporti tra i 2 Stati.
Obiezione semplice: non è accompagnata da tale manifestazione di volontà.
● Effetto dell'obiezione semplice (art. 21 Cdt): il trattato entra in vigore ma “le disposizioni
alle quali la riserva si riferisce non si applicano tra i due Stati nella misura prevista dalla riser-va”. → Quanto
meno se la riserva è eccettuativa, l'obiezione semplice ha lo stesso effetto dell'accettazione. → L'obiezione
semplice ha rilevanza soprattutto politica.
● Principio della separabilità: se le riserve incompatibili sono separabili dagli altri obblighi
posti dal trattato esse cadono senza far cadere il vincolo convenzionale.
● Il ritiro di un'obiezione ad una riserva è sempre possibile, salvo diversa disposizione.

TENDENZE RECENTI RELATIVE ALLE RISERVE AI TRATTATI SUI DIRITTI DELL'UOMO


● I giudici dell'ammissibilità di una riserva sono gli altri Stati contraenti, conformemente alla struttura
decentrata del D.I. generale.
● Se un trattato istituisce un organo incaricato di accertare il rispetto del trattato, questo può
valutare imparzialmente l'ammissibilità delle riserve formulate da uno Stato? → Il problema si è posto in
relazione ad alcuni trattati sulla protezione dei diritti dell'uomo.
● CEDU: possibilità di riserve. L'art. 57 Cedu prevede che uno Stato possa al momento del-la
firma o ratifica formulare una riserva “riguardo a una particolare disposizione della Convenzio-ne, nella
misura in cui una legge in quel momento in vigore sul suo territorio non sia conforme a tale disposizione”
(cd. clausola dei nonni) ma “le riserve di carattere generale non sono au-torizzate”.
→ Ciò farebbe pensare che una riserva formulata ai sensi dell'art. 57 non necessiti l'accetta-zione (ex art. 20
Cdt), e in caso di dubbia conformità l'assenza di obiezioni farebbe intendere la riserva accettata.
La Corte europea dei diritti dell'uomo, incaricata dalla CEDU di accertare il rispetto degli im-pegni derivanti
dalla stessa ha affermato che:
Il silenzio degli altri contraenti nei confronti di una riserva di dubbia legittimità non la
priva del potere di accertare se la riserva è ammissibile ex art. 57
Se una riserva è dichiarata inammissibile, essa si considera invalida e quindi lo Stato che l'ave-va
formulata deve considerarsi integralmente vincolato alla Convenzione. NB: è
un'eccezione alla norma generale.
Caso Belilos vs. Svizzera (1988): in questa occasione la Corte EDU ha affermato i 2 punti sopraccitati.
Al diritto dei non abbienti al “gratuito patrocinio” (cioè ad un avvocato pagato dallo Stato) di cui
all'art. 6 c) CEDU, la Svizzera aveva apposto una riserva (o meglio, aveva fatto una di-chiarazione), con cui si
riservava la possibilità di farsi rimborsare dall'imputato qualora ne avesse avuto la disponibilità.
Era una norma applicabile ad una serie di ipotesi, si trattava quindi di una riserva di ca-rattere generale,
quindi inammissibile. → La Svizzera non è sciolta dai suoi obblighi: la ri-serva si considera non apposta.
Caso Loizidou vs Turchia (1995) riguarda il diritto fondamentale di proprietà e la sua tu-tela. La signora
Loizidou aveva degli immobili nella zona nord di Cipro, poi espropriati in seguito all'occupazione turca. La

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signora chiede un indennizzo o la possibilità di accedere agli immobili, inutilmente, allora ricorre alla Corte
EDU.
Si pone il problema se la Turchia è responsabile di comportamenti tenuti in un territorio formalmente
straniero, dove però vi è l'esercito turco.
La Turchia aveva posto una riserva all'art. 1 della CEDU che recita “le altre parti con-traenti si impegnano a
rispettare i diritti dell'uomo nell'ambito della loro giurisdizione”, af-fermando che l'ambito della sua
giurisdizione include solo il territorio nazionale, cioè quello formalmente previsto dalla sua Cost.
La Corte EDU considera questa riserva incompatibile con la CEDU, ritenendo che l'art. 1 sia una norma
fondamentale, e quindi la riserva la riserva contrasta con l'oggetto e scopo della CEDU.
● I trattati sui diritti dell'uomo tollerano male l'istituto della riserva, perché essi:
non istituiscono rapporti sinallagmatici tra i vari Stati (diritto di uno Stato – obbligo di
un altro Stato), non vi è un rapporto di reciprocità, motivo per il quale non si applica la
regola inadimplenti non est adimplendum né il principio di reciprocità della riserva.
istituiscono diritti obiettivi, indisponibili, in capo agli individui.
esprimono obblighi ed interessi interdipendenti e di tipo solidalistico

CORTE EDU caso Irlanda vs UK (1978): “diversamente dai trattati I. di tipo classico la convenzione europea
comprende più che meri impegni reciproci tra Stati contraenti, essa crea al di sopra e al di
là di una rete di impegni reciproci, obblighi di natura oggettiva che beneficiano di un'at-tuazione
coercitiva collettiva”.
● PDCP (1966): non dice nulla circa la possibilità di formulare riserve. Il Comitato sui diritti dell'uomo,
nonostante non sia un vero organo giurisdizionale bensì un organo indipendente
incaricato di controllare il rispetto del Patto, ha adottato una posizione analoga a quella della
Corte europea. → Reazioni negative di USA, UK e Francia.
● Perplessità sul piano teorico: il considerare non apposta la riserva dichiarata inammissibile suscita
perplessità perché un accordo deve fondarsi sul consenso delle parti.

ALTRI ASPETTI DELLA PRASSI RECENTE E RIPRESA DEI LAVORI DI CODIFICAZIONE


● Disciplina inadeguata. La disciplina della Cdt sulle riserve è per alcuni aspetti insoddisfacente o
sopravanzata dalla prassi.
Eccezioni previste dalla Corte europea e dal Comitato sui diritti dell'uomo
Ammissione delle riserve tardive, cioè apposte dopo il deposito della ratifica o
dell'adesione, purché non vi siano obiezioni da pare delle altre parti (la prassi recente le
ammette, mentre la Cdt pone come limite temporale massimo la ratifica).
Discutibilità dell'espediente di denunciare il trattato e riaderirvi formulando una riserva.
● Ripresa dei lavori di codificazione dal 1995 per ovviare a queste imprecisioni. → Il
risultato è stato per ora la produzione di una “guida alla prassi”.

LA COMPETENZA A FORMULARE LE RISERVE NEL DIRITTO ITALIANO


● La Cost. non regola espressamente la competenza a formulare riserve. → Si considera com-petente
lo stesso organo che ha competenza a manifestare la volontà dello Stato ad
obbligarsi al trattato.
● Trattato che non rientra nelle categorie dell'art. 80: il Governo è libero di sollevare riserve.
● Trattato che rientra nelle categorie dell'art. 80. Il concorso di volontà Parlamento –
Governo è sempre necessario anche per la formulazione di riserve? 2 ipotesi:

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Il Governo formula una riserva non prevista dal Parlamento


Es. al Pdcp ('66) la legge di autorizzazione alla ratifica contiene 2 riserve interpretative, ma il
Governo ne aggiunge 4, due delle quali relative:
all'art. 14 circa il diritto al doppio grado di giudizio in materia penale in contrasto con
l'art. 134
Cost. (è in corso il processo dinanzi la Corte in un unico grado di giurisdizione per lo
scandalo Lochkheed che coinvolge alcuni ex ministri).
Nel '79 la Corte cost. non si pronuncia sulla legittimità della riserva aggiunta dal Governo ma dichiara l'art.
14 non selfexecuting.
all'12 secondo cui nessuno può essere arbitrariamente privato del diritto di rientrare
nel
proprio paese in contrasto con l'art. 13 delle disposizioni transitorie alla Cost. italiana.
Queste 2 prassi sembra che avvalorino la tesi che almeno uno dei due organi possono legitti-mamente fare
una riserva, e non serve sempre uno stretto accordo.
Il Governo non formula una riserva prevista dal Parlamento

● In entrambi i casi la dottrina è divisa se considerare queste eventualità lecite o meno dal pun-to di
vista costituzionale.
Secondo alcuni il principio generale è che Parlamento e Governo devono trovare accordo
anche sul testo della riserva
Secondo altri la riserva si forma validamente se almeno il Parlamento o il governo fanno la ri-
serva.

Dal punto di vista del D.I.: è difficile che l'Italia possa invocare con successo la causa di invali-dità prevista
dall'art. 46 Cdt a causa della violazione del diritto interno, perché questa non si considererebbe “manifesta”,
vista la controversia nella dottrina italiana.

Cap 6 EFFICACIA, EMENDAMENTO E INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI E LE FONTI DA ACCORDO

PACTA SUNT SERVANDA


● Principio fondante. Art. 26 Cdt (intitolato “pacta sunt servanda”) afferma che “ogni trattato in
vigore vincola le parti e deve essere da esse eseguito in buona fede”.
→ È il principio su cui si fonda l'idoneità dell'accordo I. a creare norme giuridiche vincolanti. → La mancata
esecuzione di un trattato dà luogo ad illecito I.
● Diritto interno. Art. 27 Cdt enuncia un importante corollario: “una parte non può invocare
le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata esecuzione del trattato”. Spesso il D.I.
impone agli Stati obblighi che devono essere eseguiti al loro interno, quindi lo Stato deve formulare una
riserva ammissibile o adattare il suo diritto interno.
● Norme interne sulla competenza. L'art. 27 precisa che la regola non pregiudica quanto
disposto dall'art. 46 Cdt circa la violazione delle norme interne sulla competenza a stipulare i trattati, che a
certe condizioni può provocare l'invalidità di questi.

LA SFERA DI EFFICACIA DEI TRATTATI


● Efficacia del trattato nel tempo (art. 28 Cdt): irretroattività dei trattati.

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Intenzione diversa: la regola si applica solo se “un'intenzione diversa non sia ricavabile dal trattato o non
risulti per altra via”.
● Efficacia del trattato nello spazio (art. 29 Cdt): “un trattato vincola ciascuna delle parti
rispetto all'intero suo territorio”.
Intenzione diversa: La regola si applica solo se “un'intenzione diversa non sia ricavabile dal trattato o non
risulti per altra via”, ad es. certi trattati sui diritti dell'uomo impongono agli Stati di garantire determinati
trattamenti agli individui soggetti alla propria giurisdizione, anche se si trovano fuori dal territorio statale.
Eccezione alla regola dell'art. 29: i trattati “localizzati” o “localizzabili”, che creano obblighi re-lativi
all'utilizzazione di un determinato territorio.
Corollario alla regola dell'art. 29: nei casi di “successione parziale tra Stati” nel territorio
incorporato o ceduto a titolo oneroso cessano di applicarsi i trattati dello Stato precedessore e vi si
estendono quelli dello Stato successore (art. 15 Cst). → Si parla della “mobilità delle fron-tiere dei trattati”:
è una modulazione del principio della tabula rasa.
Eccezione all'estensione nel caso degli Stati federati: se il territorio inglobato e ceduto fa
parte di uno Stato federale i vincoli permangono.
Il trattato sulla riunificazione della Germania (1990) viene stipulato tra la RFG, la RDT e le 4
Potenze vincitrici. Secondo il trattato gli accordi della RDT saranno riesaminati dalla RFG in accordo con le
altre parti contraenti, mentre si estendono alla ex RDT i trattati della RFG (mobilità delle frontiere dei
trattati).
● Efficacia soggettiva del trattato:
Art. 27 Cdt: il trattato “vincola le parti”
Art. 34 Cdt: “il trattato non crea né obblighi né diritti per uno Stato terzo senza il suo
consenso”.
No eccezioni: la regola non subisce eccezioni derivanti dalla sola volontà delle parti, in quanto l'accordo è
per definizione l'incontro delle manifestazioni di volontà.
Eccezioni apparenti:
Un accordo può enunciare una regola del D.I. generale: lo Stato terzo è vincolato dalla norma
consuetudinaria, non da quella enunciata nel trattato.
Una norma di D.I. generale prevede che nei casi di “successione internazionale” nei
trattati localizzati lo Stato successore acquista automaticamente la qualità di parte di un
trattato propria dello Stato predecessore.

I TRATTATI CHE PREVEDONO OBBLIGHI E DIRITTI PER GLI STATI TERZI


● Aggravi e temperamenti. Il principio per il quale è necessario il consenso dello Stato terzo af-finché
un trattato possa creare obblighi o diritti in capo a questo viene aggravato o
temperato dalla Cdt:
Se il trattato prevede un obbligo per lo Stato terzo: questo deve accettare espressamente per
iscritto (art. 35)
Se il trattato prevede un diritto per lo Stato terzo: se il trattato non dispone altrimenti, il
consenso si presume fino ad indicazione contraria (art. 36)
● Intenzione delle parti di imporre un obbligo o conferire un diritto al terzo: entrambe le di-
sposizioni sopraccitate confermano che prima bisogna accertare tale intenzione.
Solitamente in caso di disposizioni favorevoli non si vuole attribuire al terzo un vero diritto soggettivo, in
modo che lo Stato non abbia il titolo per protestare contro eventuali violazioni del trattato.
● Revoca o modifica di obblighi o diritti di Stati terzi (art. 37):

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Un obbligo sorto per un terzo ex art. 35 può essere revocato o modificato solo con il
consenso delle parti e del terzo (a meno che non si era convenuto diversamente).
Un diritto sorto per un terzo ex art. 36 “non può essere revocato o modificato dalle parti se
risulta che esso era destinato a non essere revocabile o modificabile senza il consenso
dello Stato terzo” → La dottrina rileva che un diritto revocabile unilateralmente non è un vero diritto
soggettivo.
Zone franche del Paese di Gex. Sent. della Corte permanente di giustizia internazio-nale nel caso delle zone
franche del Paese di Gex (1932), esse erano stato stipulate nel 1815 tra Francia e Potenze vincitrici
(Austria, UK, Prussia e Russia) e accettate dalla Svizzera. La C.p.g.int. considera che in relazione a questa
disposizione a favore della Svizzera risulta la volontà delle Potenze di conferire un diritto allo Stato terzo,
ma in linea generale “non può facilmente presumersi che le stipulazioni favorevoli ad uno Stato ter-zo siano
state adottate con lo scopo di creare un vero e proprio diritto a suo favore”.
● Norme adottate per dare esecuzione al trattato nel diritto interno degli Stati parti.
Se un trattato impone agli Stati contraenti di tenere al proprio interno un certo comportamen-to favorevole
al terzo, senza però attribuire a quest'ultimo un vero diritto da far valere sul pia-no I., dalle norme interne
adottate per dare esecuzione al trattato deriva un diritto che il terzo può far valere dinanzi ai giudici
nazionali.
Se però tali norme interne vengono abrogate o non sono correttamente applicate dai giudici
nazionali, lo Stato terzo non ha titolo per far valere la responsabilità I. dello Stato contraente per violazione
del trattato.

L'EMENDAMENTO E LA MODIFICAZIONE DEI TRATTATI


● Regola generale (art. 39 Cdt): “un trattato può essere emendato per accordo tra le parti”.
Un vero e proprio emendamento si produce solo se vi è coincidenza tra le parti del trattato e quelle
dell'accordo successivo contenente l'emendamento.

Si dovrebbe inserire in tale accordo una clausola che disponga la sua entrata in vigore solo in seguito della
ratifica di tutti i contraenti del trattato originario.

Tale soluzione è poco seguita perché ritarda troppo l'entrata in vigore degli emendamenti.
● In caso di non coincidenza tra le parti (art. 40 Cdt): “l'accordo di emendamento non vincola gli Stati
che sono già parti al trattato e che non divengono parti di detto accordo”. →
Si applica la regola generale circa la non perfetta coincidenza tra le parti di 2 trattati successivi aventi
medesimo oggetto (art. 30 Cdt):
Nei rapporti tra gli Stati parti di entrambi i trattati → Prevale il trattato posteriore
Nei rapporti tra uno Stato parte di entrambi i trattati e uno Stato parte di uno solo di essi
→ Si applica il trattato di cui sono entrambi parti
● Procedimenti di emendamento previsti nel trattato. Spesso i trattati I. contengono delle di-
sposizioni circa il loro emendamento, ad es. per evitare la non coincidenza tra le parti del
trattato e le parti dell'emendamento. Ciò avviene soprattutto nei trattati istitutivi di organizza-zioni I.
Due possibili procedimenti di emendamento:
L'accordo che contiene l'emendamento entra in vigore solo dopo la sua adozione e ratifica di
tutti i contraenti.
Es. Trattato istitutivo dell'Unione Europea.
L'accordo che contiene l'emendamento entra in vigore per tutti i contraenti dopo essere stato
adottato e ratificato da una certa maggioranza di questi. → Il procedimento di

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emendamento è qualificabile come una fonte prevista da accordo.


Es. gli emendamenti alla C. ONU entrano in vigore se adottati dai 2/3 dei Membri dell'Assemblea generale e
ratificati dai 2/3 dei Membri dell'ONU (compresi tutti i membri permanenti del
Consiglio di sicurezza).
● Emendamento e revisione. Alcuni trattati I. distinguono tra:
Emendamento: adozione di modifiche a singole disposizioni
Revisione: adozione di modifiche più incisive che coinvolgono il trattato nel suo
complesso.
La distinzione non ha solitamente rilievo sul piano giuridico, ad es. nella C. ONU l'unica diffe-renza è che per
la revisione bisogna convocare una Conferenza diplomatica apposita, mentre gli emendamenti vengono
adottati nell'Assemblea generale.
● Accordo modificativo di un trattato multilaterale limitatamente ai rapporti tra alcune
parti. È possibile che alcune parti contraenti stipulino un accordo modificativo del trattato mul-tilaterale
destinato ad applicarsi ai soli rapporti inter se (non è un emendamento).
Tale possibilità è ammessa se (art. 41 Cdt):
Non è espressamente proibita dal trattato
Non pregiudichi il godimento dei diritti né l'adempimento degli obblighi delle altre parti
Non riguardi una disposizione la cui deroga sia incompatibile con l'oggetto o lo scopo
del trattato.
In caso contrario l'accordo modificativo resta valido ma le parti sono responsabili di illecito.
● Accordo sospensivo di un trattato multilaterale limitatamente ai rapporti tra alcune
parti. Le regole previste dall'art. 58 Cdt sono analoghe a quelle dell'accordo modificativo.

INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI I.


● I trattati I. hanno bisogno di regole di interpretazione speciali rispetto a quello utilizzate dagli
ordinamenti interni?
No secondo gli autori di inizio '900
Si secondo la Cdt.
● Evitare 2 atteggiamenti. I trattati hanno regole di interpretazioni propri per evitare 2
orientamenti della giurisprudenza interna che si possono verificare nella prassi:
Interpretazioni dei trattati di tipo unilateralistico: i trattati vengono spesso interpretati come se fossero
norme interne (es. in Italia secondo le norme del c.c.). → Si tratta di una sorte di na-zionalizzazione sul
piano interpretativo.
“Interpretazioni riduttive” o “restrittive”: quanto ai trattati I. si tende a considerare in senso re-strittivo gli
obblighi dello Stato secondo il brocardo “in dubio mitius”, (cioè in caso di dubbio si tenga un atteggiamento
di maggior mitezza).

LE NORME SULL'INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI


● Alcune norme consuetudinarie sull'interpretazione dei trattati sono codificate dagli artt.
3133 Cdt.
● Tali regole devono essere applicate da:
Stati: la corretta interpretazione è indispensabile per l'esecuzione degli obblighi e l'esercizio dei diritti
derivanti da un trattato, pena la violazione del trattato stesso. Talvolta gli Stati al mo-mento della firma,
della ratifica o dell'adesione effettuano dichiarazioni interpretative (interpre-tazione unilaterale).

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Giudice internazionale: interpretazione giudiziale, che può costringere uno Stato ad abbando-nare la
propria interpretazione unilaterale, a meno che essa non sia oggetto di una vera e pro-pria riserva (e allora
bisognerà valutare se essa è ammissibile).
Giudice interno: chiamato a dare esecuzione a un trattato da una norma interna che disponga in tal senso.
In caso di interpretazione scorretta può derivarne una violazione nei rapporti I.
→ Evitare interpretazioni unilateralistiche, fondate cioè non sulle norme I. relative all'interpreta-zione dei
trattati, ma sulle norme interne sull'interpretazione della legge. Ciò è importante so-prattutto per i trattati di
diritto uniforme, che obbligano gli Stati ad inserire determinate norme uniformi nel diritto interno.
Alcuni trattati sottraggono la competenza ad interpretare le proprie disposizioni ai giudici nazionali per
attribuirla al giudice I., ma con efficacia sui giudizi interni. Es. Tr. CE che fa ri-ferimento alla Corte di giustizia
delle Comunità europee.

LE REGOLE GENERALI DI INTERPRETAZIONE


● Metodi soggettivo e oggettivo. L'art. 31 Cdt (“regola generale di interpretazione”) opera una sintesi
tra il metodo soggettivo (ricerca della volontà delle parti) e il metodo oggettivo (più
attinente al testo), privilegiando quest'ultimo.
● Metodo oggettivo: combinazione di tre criteri. Art. 31.1 Cdt: “Un trattato deve essere inter-pretato
in buona fede seguendo il senso ordinario da attribuire ai termini del trattato nel
loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo scopo”. → È una combinazione di 3 criteri :
Criterio testuale: attribuire ai termini del trattato il loro significato ordinario.
Criterio sistematico: considerare i termini del trattato nel loro contesto. Per contesto si
intende (art. 31.2):
Intero testo del trattato
Ogni altro accordo, e ogni altro strumento diverso da un accordo, adottato dalle
stesse parti contestualmente all'accordo da interpretare e che sia in relazione con
esso.
Criterio teleologico: considerare i termini del trattato alla luce dell'oggetto e dello scopo del
trattato (telos = scopo). → Ciò consente l'applicazione di specifiche regole di
interpretazione a certe categorie dei trattati (ad es. quelli sui diritti dell'uomo vanno interpretati in senso
più favorevole agli individui e meno favorevole per gli Stati).
● I 3 criteri costituiscono un'unica operazione ermeneutica: non vi è una differenziazione
gerarchica, sono dei criteri logici da usare assieme.
● Analogia: tale strumento non è menzionato dall'art. 31 Cdt, poiché in passato si dubitava che le
norme poste mediante accordo potessero essere applicate in via analogica. Oggi invece la
dottrina tende ad ammetterla, talvolta ricorrendo proprio dal criterio teleologico.
● Metodo soggettivo. Art. 31.4 Cdt: “Un termine verrà inteso in un senso particolare se risulta che tale
era l'intenzione delle parti”. L'intenzione delle parti può rilevare:
Al momento della stipulazione del trattato: frequentemente esso si apre con alcuni
articoli che danno le definizioni dei termini impiegati.
In un momento successivo: si tiene conto dell'interpretazione collettiva data delle parti in co-
mune accordo:
Sia che vi sia un accordo interpretativo esplicito
Sia che un accordo implicito si possa ricavare dalla prassi seguita dalle parti
nell'esecuzione del trattato.
● Importanza del metodo soggettivo:
prima del '50 il metodo interpretativo principale era l'intenzione delle parti

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poi è stato abbandonato perché si sono sempre più diffusi gli accordi multilaterali →
Sarebbe troppo difficile ricostruire la volontà di tutte le parti → Gli aspetti soggettivistici
sono relegati ad un'utilità meramente ausiliaria.
● L'intenzione delle parti, cioè quello che le parti hanno voluto stabilire mediante un trattato,
è anche oggi sempre al centro del procedimento ermeneutico:
nel metodo oggettivo: si prende in considerazione solo la volontà delle parti depositata, cioè
che trova espressione nel trattato.
nel metodo soggettivo: si basa sull'idea che la volontà dichiarata nel testo del trattato non cor-
risponda del tutto alla volontà reale, la vera intenzioni delle parti contraenti, la quale
dev'essere l'oggetto del lavoro dell'interprete. Una volta si riteneva che essa andasse ricostrui-ta in base ai
lavori preparatori, che nella Cdt svolgono però un ruolo solo sussidiario.
● Interpretazione evolutiva. L'art. 31.3 Cdt prevede di tener conto di “qualsiasi regola
pertinente di D.I. applicabile nei rapporti tra le parti”. → L'evoluzione del D.I. (specialmente
consuetudinario) può consentire di modificare anche l'interpretazione del trattato.

I MEZZI COMPLEMENTARI DI INTERPRETAZIONE


● I due mezzi complementari previsti dall'art. 32 Cdt sono:
I lavori preparatori
Le circostanze nelle quali il trattato è stato concluso
→ Sono espressione del metodo soggettivo.
● Utilità dei due mezzi complementari:
confermare l'interpretazione raggiunta secondo le regole dell'art. 31; o più raramente
determinare il senso di certe disposizioni quando, applicando le regole dell'art. 31, il
senso di queste rimanga ambiguo, oscuro o assurdo.
L'INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI AUTENTICATI IN PIÙ LINGUE
● Tre criteri. L'art. 33 Cdt per risolvere il problema dell'interpretazione dei trattati autenticati in più
lingue (cioè con più lingue “facenti fede”) stabilisce:
Presunzione: si presume che i termini di un trattato abbiano lo stesso significato nei diversi testi autentici →
Se il raffronto tra i testi autentici fa apparire una differenza di senso:
Si ricorre ai criteri generali (art. 31) o ai mezzi complementari di interpretazione (art.
32) → Se la differenza di senso non è ancora risolvibile:
Regola specifica: “si adotterà il senso che, tenuto conto dell'oggetto e dello scopo del trattato, permette di
meglio conciliare i testi in questione”.

L'INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI ISTITUTIVI DI ORGANIZZAZIONI I.


● La Cdt si applica anche ai trattati istitutivi delle organizzazioni I. Art. 5 Cdt afferma che la
Convenzione si applica “a qualsiasi trattato che rappresenti l'atto costitutivo di
un'organizzazione I.” sia pur “restando ferme ed impregiudicate le norme pertinenti dell'orga-nizzazione”.

Le norme generali sull'interpretazione dei trattati si applicano, in linea di principio, anche ai trattati istitutivi
delle organizzazioni I.
● Parte della dottrina però ritiene che tali trattati siano invece soggetti a regole interpretati-ve
specifiche (ad es. la teoria dei poteri impliciti), più simili a quelle per l'interpretazione delle co-stituzioni
degli Stati.
→ Tale tendenza è affiorata in alcune sentenze della Corte di giustizia delle CE.

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● Elasticità. Comunque le regole interpretative della Cdt sono sufficientemente elastiche per tener
conto dello scopo dei trattati. → Ad es. la ICJ ha affermato che la teoria dei poteri
impliciti si concilia con le regole generali.
● Regole specifiche presenti nel trattato. Se il trattato istitutivo dell'organizzazione I. contiene regole
specifiche per la sua interpretazione queste prevalgono sulle regole generali
dell'art. 31 Cdt.
Ad es. l'accordo istitutivo del WTO prevede che la Conferenza dei ministri e il Consiglio generale hanno
l'autorità esclusiva di adottare interpretazioni dell'Accordo stesso.

INTEPRETAZIONE ESTENSIVA
● Interpretazione restrittiva: è una dei problemi che il D.I. vuole eliminare, perché si tende a ri-durre
gli obblighi gravanti in capo ai singoli Stati.
● L'interpretazione estensiva domina la prassi attuale e si articola attorno a delle dottrine (o
orientamenti giudiziali):
effetto utile
poteri impliciti
interpretazione evolutiva
● Effetto utile:
La norma va intesa come se avesse una necessità, cioè bisogna darle un significato che le
dia effettività, in base alla presunzione che la norma significhi qualcosa.
Qualcuno però vuole che sia data la massima effettività alla norma I. Es. nell'ambito
dell'UE gli obblighi degli Stati sono considerati estensivamente, le deroghe agli obblighi degli
Stati sono considerati restrittivamente.
● Poteri impliciti:
Dottrina nata nel diritto costituzionale USA circa i rapporti tra Federazione e Stati
federati: la Cost. americana prevede in capo alla Federazione alcuni determinati poteri, men-tre tutti i poteri
non espressamente previsti rientrano nelle competenze degli Stati federati.
In caso di mancanza di strumenti. Se lo Stato federale deve intervenire in una materia di
sua competenza ma non sono previsti degli strumenti idonei, non per questo rimane
immobile, ma gli vengono attribuiti dei poteri impliciti che servono a rendere effettivi quelli espliciti, citati in
Cost.
Analogia: la dottrina dei poteri impliciti transita dal diritto costituzionale al D.I.
attraverso un'analogia tra:
i rapporti tra il Governo federale e gli Stati federati
i rapporti tra l'organizzazione I. e Stati membri.
Caso Bernadotte (1949): la ICJ ha affermato che l'ONU non ha solo i poteri previsti dallo Statuto,
ma anche quelli necessari per realizzare gli scopi statutari.
● Interpretazione evolutiva.
Si contrappone alla dottrina dell'intento originario, che riguarda l'intenzione del
legislatore al momento in cui la legge è stata promulgata.

Cap 7 INVALIDITÀ, ESTINZIONE E SOSPENSIONE DELL'APPLICAZIONE DEI TRATTATI

NOZIONI GENERALI

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● Norme consuetudinarie antiche e nuove. La parte V del Cdt “Invalidità, estinzione e sospen-sione
dell'applicazione dei trattati”:
Codifica alcune regole consuetudinarie di antica origine
Aggiunge altre regole che hanno avuto un effetto creativo, provocando un'evoluzione del
diritto consuetudinario
● Deroghe al principio pacta sunt servanda. Le cause di invalidità, estinzione e sospensione
dell'applicazione dei trattati operano in deroga al principio che i patti vanno rispettati.
→ Vanno interpretate restrittivamente, perché in contrasto con la norma che impone il rispetto dei trattati.
● Invalidità del trattato: si ha quando un trattato è sin dall'inizio improduttivo di effetti.
Le cause di invalidità si classificano in 3 categorie:
Vizi del procedimento attraverso il quale il trattato è stato stipulato (artt. 4647)
Vizi della volontà (artt. 48 – 52 Cdt): cause che inficiano la volontà degli Stati ad obbligarsi → Provocano
l'invalidità del trattato solo se è bilaterale, se è multilaterale provocano solo l'invali-dità del consenso a
vincolarsi dello Stato la cui volontà è viziata.
Illiceità dell'oggetto del trattato, cioè violazione di una norma cogente (art. 53 Cdt).
→ Provoca l'invalidità per tutte le parti del trattato.
● Estinzione del trattato: si ha quando un trattato valido cessa definitivamente di produrre ef-fetti
giuridici a partire dal momento in cui si verificano determinate cause (ex nunc).
Cause di estinzione (artt. 54 – 64) si possono distinguere in 3 categorie:
Cause riconducibili alla comune volontà dei contraenti
Cause previste da norme di D.I. consuetudinario
Violazione di una norma cogente → Tale causa può provocare, a seconda dei casi, l'invalidità o l'estinzione
del trattato.
Differenze tra le cause:
1) e 2): per i trattati bilaterali provocano l'estinzione; per i trattati multilaterali possono es-sere
invocate o come cause di estinzione dell'intero trattato o come cause di recesso di una parte
determinata.
3): provoca sempre l'estinzione dell'intero trattato.
● Sospensione dell'applicazione del trattato: si ha quando un trattato valido cessa
temporaneamente di produrre effetti giuridici a partire dal momento in cui si verificano deter-minate cause
di sospensione e fintantoché esse perdurano.
Le cause di estinzione, eccetto la violazione del diritto cogente, possono funzionare a
seconda dei casi come cause di estinzione o di sospensione dell'applicazione.
● Cause di invalidità tipiche ed tassative.
La Cdt codifica ed esaurisce le possibili cause di invalidità quali risultano dal diritto
consuetudinario.
Non è possibile per gli Stati stabilire ulteriori ipotesi di invalidità.
→ “La validità di un trattato può essere contestata solo in applicazione della Conv.”
● Cause di estinzione nella disponibilità delle parti. In materia di estinzione gli Stati possono stabilire
quando il loro trattato può avere fine, cioè quando può venir meno il
vincolo.
→ “L'estinzione di un trattato, la sua denuncia, il recesso di una parte o la sospensione della sua
applicazione possono aver luogo solo in applicazione delle disposizioni del trattato o della Conv.”
● Precisazione:
Cause di invalidità previste dal D.I. generale: sono solo quelle codificate nella Cdt.
Cause di estinzione e sospensione: bisogna tener conto che la Cdt non pregiudica

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“alcuna questione che si ponga a proposito di un trattato per il fatto di una successione
tra Stati o dello scoppio di ostilità tra Stati” (art. 73).

CAUSE DI INVALIDITÀ: LA VIOLAZIONE DELLE NORME INTERNE SULLA COMPETENZA A STIPULARE


● Art. 46 Cdt:
Riguarda i rapporti tra D.I. e diritto interno.
Non è un vizio della volontà, ma del procedimento attraverso cui si è formata la volontà
dello Stato.
● Due requisiti. Art. 46 Cdt. “Il fatto che il consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato sia stato
espresso in violazione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere
trattati” può essere invocato dallo Stato stesso come viziante il suo consenso solo se tale vio-lazione:
“sia stata manifesta” (cioè “obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti
secondo la pratica abituale e in buona fede”); e
“riguardi una norma del suo diritto interno di importanza fondamentale” (es. art. 80)
→ Quindi solitamente una norma di rango costituzionale e di non dubbia interpretazione.
Es. controversia tra Francia e Portogallo circa un trattato di confine stipulato nel 1960: nel 1989 un
Tribunale arbitrale giudica irrilevante il fatto che il Portogallo non avesse chiesto l'autorizzazione del
Parlamento, in quanto l'allora regime autoritario disattendeva siste-maticamente la Costituzione. Ai fini
della validità del trattato rileva il rispetto del “diritto in vigore nel paese, cioè il diritto come è realmente
interpretato ed applicato dagli organi dello Stato”.
● Limiti ai poteri degli organi dello Stato nei trattati in forma semplice.
Pieni poteri. Circa i trattati stipulati in forma semplice si presume che certi organi dello
Stato abbiano pieni poteri (art. 7 Cdt).
Se tali poteri sono stati oggetto di specifiche restrizioni, il fatto che il rappresentante non le
abbia rispettate non può essere invocato come viziante il consenso espresso, a meno
che la restrizione sia stata previamente notificata agli altri Stati partecipanti al negoziato
(art. 47 Cdt).
Caso Camerun vs. Nigeria circa la loro frontiera. La ICJ nel 2002 respinge la pre-tesa nigeriana che il
Camerun avrebbe dovuto sapere che il Capo dello Stato non po-teva impegnare la Nigeria senza
consultare il Governo. La norma violata dal Capo dello Stato è di importanza fondamentale (→ art. 46.1
Cdt), ma quest'ultimo appartiene a quel gruppo di persone di cui si presumono i pieni poteri (art. 7), e di
conseguenza la viola-zione non si può considerare manifesta ex art. 46.2.
L'ICJ aggiunge che “non esiste un obbligo generale per gli Stati di mantenersi informati sugli
sviluppi legislativi e costituzionali in altri Stati che sono importanti per le relazioni I. di tali Stati”.
● Deroga agli artt. 26 e 27. L'art. 46 è una deroga all'art. 26, il cui principio è precisato al 27:
L'ordinamento interno non può essere invocato a livello internazionale come motivo
esimente dalla responsabilità per la mancata esecuzione di un trattato.
È un concetto di stampo dualistico: il D.I. è separato dagli ordinamenti interni, i quali per il D.I.
sono un fatto privo di valore giuridico.
L'art. 46 opera in deroga: prevede che una illegittimità nel diritto interno riverberi anche
nel D.I.
● L'art. 46 può essere invocato solo dallo Stato la cui propria norma fondamentale è stata viola-ta,
non da terzi.

(SEGUE) I VIZI DELLA VOLONTÀ

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● Gli altri vizi della volontà. I vizi della volontà corrispondono in parte a quelli del diritto interno.
Hanno però minore rilevanza pratica, sopratutto se il trattato è stipulato in forma
solenne (lo Stato può evitare di ratificare se si accorge del vizio).
● Errore (art. 48Cdt): può essere invocato come vizio del consenso a vincolarsi se è:
di fatto: l'errore di diritto è irrilevante
essenziale: lo Stato non avrebbe stipulato se non fosse incappato nell'errore
incolpevole: lo Stato non deve avervi contribuito con il suo comportamento
scusabile: le circostanze erano tali che lo Stato non poteva avvedersi dell'errore.
● Dolo (art. 49 Cdt): può essere invocato come vizio del consenso “se uno Stato è stato in-dotto
a concludere un trattato dal comportamento doloso di un altro Stato che ha partecipato alla negoziazione”.
● Corruzione del rappresentante dello Stato (art. 50 Cdt): è configurato come un distinto
vizio della volontà, ma la dottrina lo considera una sottospecie del dolo.
● Violenza. Ha due aspetti:
Violenza esercitata sul rappresentante dello Stato (art. 51 Cdt)
Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o l'impiego della forza (art. 52 Cdt): “è
nullo ogni trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o l'impiego della
forza in violazione dei principi di D.I. incorporati nella C. ONU”.
La norma non fa riferimento esplicito alla forza armata perché alcuni Stati nel negoziato avreb-bero voluto
fare riferimento anche alla coercizione politica ed economica, ne scaturì un testo ambiguo.
Il punto non è chiarito nemmeno nella Carta ONU, i cui lavori preparatori però dicono che le parti contraenti
intendevano la forza militare.
Oggi:
Forza armata: la sua minaccia o l'uso provoca l'invalidità del trattato anche in base al
diritto consuetudinario.
Trattato di Monaco: anche prima della Cdt Francia, UK, Germania federale e Italia hanno dichiarato la nullità
del Trattato di Monaco del '38 con cui la Cecoslovacchia cedeva i Su-deti alla Germania, che aveva
manifestato la chiara intenzione di invaderla in caso con-trario.
Coercizione politica ed economica: la dottrina è divisa. Contestualmente alla Cdt la
conferenza diplomatica adottò una Dichiarazione non vincolante che condanna la
minaccia e l'uso di qualsiasi tipo di coercizione. La dottrina è divisa sulla rilevanza da darle, qualcuno
sostiene che rafforzerebbe a contrario l'interpretazione restrittiva, altri sostengono che pone le basi per una
nuova norma consuetudinaria.
● Trattati di pace. La loro validità è molto discussa alla luce dell'art. 52 Cdt.
È ragionevole ritenere che si può invocare l'invalidità solo di un trattato imposto dallo
Stato vincitore come immediata e diretta conseguenza di un uso della forza in violazione
del D.I. → Se lo Stato vincitore è quello che è entrato in guerra per difendersi da un'aggres-sione altrui, lo
Stato aggressore non può invocare la causa di invalidità.
I trattati di pace vanno corretti sotto il profilo interpretativo: devono interpretarsi
restrittivamente a favore della parte che l'ha subito.

(SEGUE) LA CONTRARIETÀ A NORME IMPERATIVE


● Causa di invalidità. Art. 53 Cdt: “È nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclu-sione, è
in conflitto con una norma imperativa del D.I. generale” (ius cogens). → È
una causa di invalidità che non è vizio della volontà ma attiene alla gerarchia delle fonti I.

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● Causa di estinzione. Art. 64 Cdt: “In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di D.I.
generale, qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma
diviene nullo e si estingue” (ius cogens superveniens).

La terminologia sembra contraddittoria. → In caso di contrarietà a norme di diritto cogente le conseguenze
dell'estinzione (perché la norma è sopravvenuta) e dell'invalidità (perché la nor-ma è preesistente) di un
trattato non sono molto diverse.

● Conseguenze più gravi. In genere la contrarietà al diritto cogente provoca conseguenze più
gravi di quelli derivanti normalmente dall'invalidità e dall'estinzione dei trattati.
È di Camerun fficile comunque che vi siano trattati contrari alle norme cogenti.
● Esempi di norme di D.I. cogente:
Divieto di aggressione
Divieto di gravi violazioni dei diritti fondamentali dell'uomo (schiavitù, genocidio,
tortura...)
Divieto di mantenimento con la forza di un regime coloniale
Principi fondamentali del D.I. dei conflitti armati.

LE CONSEGUENZE DELL'INVALIDITÀ DEL TRATTATO


● Art. 69 Cdt. “Le disposizioni di un trattato nullo non hanno forza giuridica” → Fin dall'inizio il trattato
non produce effetti.
● Retroattività degli effetti delle cause di invalidità. Tale principio generale viene attenuato
da una deroga.
Deroga: sono fatti salvi gli atti posti in essere in buona fede (cioè ritenendo che il trattato fos-se valido). →
Quindi questi atti non perdono efficacia come conseguenza dell'invalidità. Dero-ga alla deroga: la deroga
non riguarda le cause di invalidità assoluta.
● Conseguenze dell'invalidità:
“Se sulla base del trattato invalido sono stati compiuti degli atti di esecuzione ciascuna
parte può chiedere all'altra di ristabilire per quanto possibile nei loro rapporti reciproci la
situazione che sarebbe esistita se quegli atti non fossero stati compiuti”.
“Gli atti compiuti in buona fede prima che l'invalidità sia stata invocata non sono resi illeciti dal
solo fatto della nullità del trattato”.
● Invalidità assoluta e relativa. Nel D.I. non si distingue tra nullità e annullabilità, è meglio
parlare di “invalidità”. → La dottrina comunque distingue:
Cause di invalidità assoluta:
Violenza esercitata contro il rappresentante dello Stato
Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o l'uso della forza
Violazione di una norma cogente
Cause di invalidità relativa: tutte le altre.
● Divisibilità del trattato (art. 44 Cdt). In linea di principio una causa di invalidità può essere
invocata solo con riguardo al trattato nel suo complesso, ma se:
La causa di invalidità è relativa;
La causa di invalidità riguarda solo determinate clausole;
Tali clausole sono separabili dal resto del trattato per quanto riguarda la loro concreta
applicazione;
Tali clausole non sono essenziali alla volontà di obbligarsi degli altri contraenti;

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Non è ingiusto continuare ad applicare la parte residua del trattato.


→ L'invalidità può essere invocata solo con riguardo alle suddette clausole.
● Sanabilità della causa di invalidità (art. 45 Cdt): uno Stato non può invocare una causa di in-validità
se:
Si tratta di una causa di invalidità relativa; e
Dopo aver avuto conoscenza dei fatti ha accettato di considerare il trattato valido
(esplicitamente o prestando acquiescenza).
● Le cause di invalidità relativa assomigliano a cause di annullabilità nei loro effetti giuridici, in-fatti:
l'invalidità è sanabile;
l'operare di una causa di invalidità non incide sugli atti compiuti in buona fede in
attuazione del trattato;
principio della separabilità o divisibilità.
● Conseguenze particolari delle cause di invalidità assoluta:
Indivisibilità del trattato
Insanabilità della causa di invalidità
Non sono fatti salvi gli atti posti in essere in buona fede
● Nel caso particolare di invalidità del trattato per violazione di una norma cogente (art.
71 Cdt) le parti devono:
“Eliminare, nella misura del possibile, le conseguenze di qualsiasi atto” compiuto in base alla
disposizione contraria allo ius cogens; e
“Rendere i loro rapporti reciproci conformi” allo ius cogens.

LE CAUSE DI ESTINZIONE O DI SOSPENSIONE


● Cause di estinzione o sospensione:
Riconducibili alla comune volontà dei contraenti
Non riconducibili alla comune volontà dei contraenti (previste dal D.I. generale):
Contrarietà del trattato al diritto cogente (art. 64 Cdt) → solo estinzione
Violazione del trattato ad opera di una delle parti (inadempimento del trattato)
Impossibilità sopravvenuta di esecuzione del trattato
Il mutamento fondamentale delle circostanze e gli effetti della guerra sui trattati

CAUSE RICONDUCIBILI ALLA COMUNE VOLONTÀ DEI CONTRAENTI


● Accordo delle parti. L'estinzione del trattato o la sospensione della sua applicazione possono
derivare da un accordo delle parti che risulti:
dallo stesso trattato
in un momento successivo
● 1) Estinzione o sospensione che si verifica in conformità delle disposizioni del tratta-to.
Termine finale (es. Trattato istitutivo della CECA stipulato per 50 anni, dal '51 fino al 2002)
Condizione risolutiva o sospensiva (es. Trattato di non proliferazione nucleare del '68 prevede
la facoltà di recesso di ciascuna parte “se deciderà che eventi straordinari abbiano messo in
pericolo i supremi interessi del suo Paese”)
● Nei trattati multilaterali, anziché l'estinzione o la sospensione nei confronti di tutte le parti si può
regolare:
La possibilità di una parte di denunciare il trattato o di recedervi (distinzione solo
terminologica tra denuncia e recesso: la prima si riferisce ai trattati bilaterali, il secondo

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a quelli multilaterali). Il recesso e la denuncia sono dei procedimenti per sottrarsi al vincolo del trattato,
attraverso i quali viene meno la qualità di parte.
La sospensione nei confronti di una sola parte.
Conv. sul genocidio. Art. 14: la conv. ha durata di 10 anni, e “in seguito essa re-sterà in vigore di 5
anni in 5 anni per le parti contraenti che non l'avranno denunciata”. È un esempio di termine del trattato
associato ad una clausola di denunciabilità.
● Clausole implicite:
Art. 55 Cdt: se il numero delle parti di un trattato si riduce al di sotto di quello previsto
per la sua entrata in vigore, ciò non comporta l'estinzione del trattato (a meno che il
trattato disponga diversamente).
Art. 56 Cdt: non è ammessa la denuncia o il recesso di un trattato che non contenga al ri-guardo
un'esplicita clausola se la facoltà di denuncia o recesso a meno che:
risulti che corrispondeva all'intenzione delle parti; o
possa essere dedotta dalla “natura del trattato”.
Precisazioni:
La denunciabilità era implicita me le parti non l'hanno menzionata nel trattato. Il “non risul-ti” va inteso in
senso oggettivo, ad es. nei lavori preparatori della Carta ONU è prevista una possibilità del genere in
circostanze eccezionali.
Mentre il processo di integrazione europea non contiene clausole di denuncia e
recesso perché è visto come un processo irreversibile, ma tale possibilità è prevista nel trattato di Lisbona.
Vi è soltanto un caso in cui esso si è verificato: accordi di codificazione del diritto consue-tudinario. È
ragionevole pensare che vi sia la possibilità di denuncia o recesso nei casi in cui il diritto consuetudinario
prenda una piega diversa. È avvenuto quando il Senegal ed al-tri Stati negli anni '70 hanno denunciato la
Conv. di Ginevra sul mare territoriale.
In assenza di clausole espresse si tende a negare la facoltà di recesso per i trattati sulla protezione dei diritti
dell'uomo, invece si tende ad ammetterla per i trattati istitutivi di organizzazioni I. in presenza di circostanze
eccezionali o emendamenti adottati senza il consenso di tutti i membri.
● Facoltà di sospendere l'applicazione. Se un trattato prevede una causa di estinzione o di
recesso essa può essere interpretata nel senso di consentire la sospensione dell'accordo. Sospensione del
trattato sulle forze armate convenzionali in Europa (2007). Il presidente Putin con decreto presidenziale ha
sospeso il trattato sulle delle forze armate convenzionali in Europa. Putin si è richiamato all'art. 19.2 del
trattato, che pre-vede la possibilità di ciascuna parte di recedere quando intenda che circostanze
eccezionali abbiano pregiudicato i suoi supremi interessi, illustrando tali circostanze eccezionali e dandone
comunicazione alle altre parti 150 gg. prima. La motivazione risiede nella reciprocità, in quanto in Europa vi
è una massiccia presenza di forze NATO.
● 2) Estinzione o sospensione indipendentemente dalle previsioni del trattato per
consenso successivo di tutte le parti, che può risultare da:
accordo abrogativo espresso
accordo abrogativo implicito: tutte le parti concludono un trattato successivo sulla stessa mate-
ria e le cui disposizioni sono incompatibili con quelle del trattato precedente.
Se il trattato successivo:
È stipulato per un periodo limitato si ha sospensione del precedente, altrimenti la sua
abroga-zione.
È solo in parte incompatibile con il trattato precedente, questo non viene abrogato ma
emen-dato.

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Non è stato concluso tra tutte le parti di quello precedente, l'accordo abrogativo o
sospensivo sarà inopponibile agli Stati parti solo del trattato precedente.
GATT e Trattato CEE. Es. contrasti sotto alcuni profili (es. circa il principio della nazione più
favorita) tra:
GATT (trattato sul libero commercio per l'abbattimento dei dazi doganali e delle altre misure
statali che ostacolano il commercio), che racchiude la maggior parte degli stati
industrializzati del mondo, stipulato nel 1947.
Trattato istitutivo della CEE: tra 6 stati dell'Europa occidentale, stipulato nel 1957.
Problema: gli Stati membri della CEE devono rispettare sia l'accordo CEE sia il preesi-stente
GATT, e possono disapplicare il GATT solo nei loro rapporti reciproci.

L'INADEMPIMENTO DEL TRATTATO


● Inadimplenti non est adimplendum. La violazione del trattato ad opera di una delle parti può essere
invocata dalla vittima della violazione come causa di estinzione o sospensione
del trattato. L'art. 60 Cdt codifica e limita tale regola consuetudinaria:
La violazione dev'essere “sostanziale”:
deve colpire una disposizione essenziale per la realizzazione dello scopo del trattato o
dev'essere un “ripudio del trattato non autorizzato” (lo Stato pretende, senza fondamento,
di denunciare o recedere dal trattato).
La violazione non può mai essere invocata per estinguere o sospendere le “disposizioni re-lative alla tutela
della persona umana contenute nei trattati di carattere umanitario”.
→ Secondo la dottrina la regola non si applica solo al “D.I. umanitario” (di tempo di guerra)
ma anche ai trattati sui diritti dell'uomo (di tempo di pace).
Le conseguenze dell'inadempimento sono diverse a seconda che il trattato sia bi o multila-terale.
Nei trattati bilaterali: la “vittima” può invocare la violazione a sua scelta come causa di
estinzione o sospensione, totale o parziale.
Nei trattati multilaterali:
L'estinzione o la sospensione è possibile solo se c'è un accordo in tal senso tra tutte
le parti diverse dallo Stato inadempiente.
Lo Stato direttamente leso può solo invocare l'altrui inadempimento come causa di
sospensio-ne, totale o parziale, dell'applicazione del trattato nei suoi rapporti con lo
Stato inadempiente.
Se il trattato istituisce obblighi erga omnes partes, cioè è “di natura tale che una
violazione so-stanziale delle sue disposizioni ad opera di una delle parti modifichi
radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciò che riguarda l'adempimento dei suoi obblighi” (es.
trattati in materia di disarmo). → Qualsiasi parte può invocare la violazione al-trui come causa di
sospensione, totale o parziale, nei suoi rapporti con tutte le altre parti.
● Caso del Progetto GabcìkovoNagymaros (Ungheria vs Slovacchia) Sent. ICJ 1997. L'Ungheria
afferma l'estinzione di un trattato stipulato nel 1977 con la Cecoslovacchia sull'utilizzo di un sistema
di chiuse lungo il Danubio per una serie di violazioni imputabili a quest'ultima. La ICJ ri-sponde che
l'Ungheria aveva in precedenza violato il trattato, e quindi afferma che la parte che, rendendosi
inadempiente, ha suscitato per reazione l'inadempimento della contro-parte, non può invocare
l'inadempimento della controparte per porre fine al trattato.

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L'IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA DELL'ESECUZIONE DEL TRATTATO


● Ad impossibilia nemo tenetur (Art. 61 Cdt). L'impossibilità di esecuzione di un trattato:
Dovuta a “scomparsa definitiva di un oggetto indispensabile all'esecuzione del trattato”
→ Può essere invocata come motivo di estinzione o di recesso.
Temporanea → Può essere invocata solo per sospendere l'applicazione del trattato.
● L'impossibilità dev'essere:
oggettiva e
incolpevole: non può essere invocata “se deriva dalla violazione, compiuta dalla parte
che la invoca,
sia di un obbligo del trattato.
sia di qualsiasi altro obbligo I. a danno di qualsiasi altra parte del trattato”.
È strano perché si ammette una valutazione di colposità in un ambito oggettivo (la
scomparsa di un oggetto).
● Rottura delle relazioni diplomatiche o consolari tra le parti (art. 63 Cdt): produce effetti sui rapporti
giuridici instaurati dal trattato solo se l'esistenza delle relazioni diplomatiche o
consolari è indispensabile per l'applicazione del trattato. → Sospensione.

IL MUTAMENTO FONDAMENTALE DELLE CIRCOSTANZE E GLI EFFETTI DELLA GUER-RA SUI TRATTATI
● Rebus sic stantibus. Il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della
stipulazione del trattato può causare la sua estinzione o sospensione.
● L'idea di fondo è che il mutamento delle circostanze di fatto debba provocare un corrispon-dente
mutamento nel D.I. applicabile.
● Lo Stato può invocare il mutamento fondamentale delle circostanze grazie a:
Clausola implicita (secondo la dottrina tradizionale): in ogni trattato sarebbe inserita una
“clausola rebus sic stantibus” (“così stando le cose”)
Norma di D.I. consuetudinario (secondo la dottrina moderna).
● Art. 62 Cdt limita la portata di tale norma consuetudinaria. Il mutamento fondamentale
delle circostanze non può causare l'estinzione, il recesso o la sospensione a meno che:
Il mutamento è imprevisto ed incolpevole: non può essere invocato dalla parte che lo ha pro-
vocato violando un qualsiasi obbligo I. nei confronti delle altre parti del trattato.
Le circostanze mutate erano essenziali (al consenso delle parti)
Il mutamento delle circostanze ha provocato una trasformazione radicale della portata
degli obblighi che rimangono da adempiere.
Non riguarda trattati che stabiliscono un confine.
● Caso del Progetto GabcìkovoNagymaros (Ungheria vs Slovacchia) Sent. ICJ 1997.
La Corte respinge la pretesa dell'Ungheria di considerare estinto il trattato:
In considerazione del sopravvenuto mutamento di regime politicoeconomico in Ungheria con la
fine del comunismo. → Il trattato riguarda la produzione di energia e il miglioramento della
navigazione, quindi le condizioni politiche all'epoca non erano “a tal punto legate all'oggetto del trattato da
costituire una base essenziale al consenso delle parti”.
In considerazione delle nuove conoscenze in materia ambientale e lo sviluppo del di-ritto
dell'ambiente (negli anni '70, al tempo del trattato, non vi era un'attenzione per la tutela
ambientale così come negli anni '90). → Si tratta di mutamenti “non completamente im-previsti”.
● L'effetto della guerra sui trattati I., che la Cdt esclude dal suo campo di applicazione (art.
73) è riconducibile alla regola rebus sic stantibus.

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Per alcuni trattati lo scoppio di un conflitto è condizione di piena operatività (es. diritto bellico
sulla conduzione delle attività, sull'uso di armi convenzionali...)
Per gli altri la conseguenza è incerta, poiché mancano norme di codificazione.
A seconda dei casi il conflitto può essere invocato come causa di estinzione (o recesso) o
come causa di sospensione bello durante (i trattati riprendono automaticamente ad applicarsi finita la
guerra).
● Effetto della guerra sui trattati bilaterali (stipulati per applicarsi in tempo di pace)
Trattato radicalmente incompatibile con lo scoppio del conflitto (es. alleanza militare)
→ Estinzione
Trattato non radicalmente incompatibile con lo scoppio del conflitto → Sospensione
● Disposizioni convenzionali dopo la fine del conflitto. Talvolta il problema viene risolto
dopo la fine del conflitto con apposite disposizioni convenzionali, solitamente inserite nel tratta-to di pace,
specificando i trattati considerati ancora in vigore o quelli che vengono “rimessi in vigore”.
Es. il Trattato di pace del 1947 stabiliva che ciascuna delle Parti vincitrici avrebbe noti-ficato all'Italia entro
6 mesi “i trattati bilaterali conclusi con l'Italia anteriormente alla guerra di cui desideri il mantenimento o la
rimessa in vigore”, mentre gli altri si sarebbero consi-derati “abrogati”.
● Effetto della guerra sui trattati multilaterali (stipulati per applicarsi in tempo di pace),
caso per caso si può ipotizzare:
Recesso delle parti coinvolte in un conflitto armato
Sospensione dell'applicazione del trattato riguardo le parti coinvolte.
● Trattati multilaterali sulla protezione dei diritti dell'uomo: spesso contengono apposite
clausole che permettono deroghe agli obblighi imposti in caso di conflitto armato. → In linea di principio
questi trattati sono applicabili anche in tempo di guerra.

CASO RACKE
● Corte di giustizia delle CE (1998). È un caso fondamentale circa i rapporti tra ordi-namento europeo
e D.I. consuetudinario: la Corte applica l'art. 62 Cdt, ma la CE non è parte contraente della Cdt, la
quale ha valore per questa nella misura in cui codifica il D.I. generale.
● L'accordo in questione è un accordo commerciale del 1980 tra la Jugoslavia e la CEE, in cui si
stabiliva un regime di dazi doganali preferenziale: i prodotti della J. potevano entrare nel territorio
comunitario pagando dei dazi di frontiera ridotti rispetto ai prodotti di tutti gli altri Stati del mondo.
● Con il processo di dissoluzione della J. la CE ha dato esecuzione a varie risolu-zioni del Consiglio
di sicurezza mirati all'isolamento commerciale dei Paesi dell'ex Jugoslavia (si tratta di una specie di
sanzioni), miranti a creare un incentivo a cessare le ostilità interne.
● Dichiarazione unilaterale di sospensione. Queste ostilità tra J. e CE, dovute alle risoluzioni ONU,
avrebbero modificato radicalmente le circostanze. → Nel 1991 la CE dichiara che per l'ef-fetto dell'art.
62 Cdt non è più vincolata a rispettare l'accordo commerciale, e quindi ne dichiara unila-teralmente la
sospensione.
● La Racke è un'industria tedesca che importa vini dalla J. all'Europa, e le viene impo-sto il pagamento
dei dazi doganali standard, senza cioè praticare alcun rapporto privilegiato.
La Racke afferma l'efficacia dell'accordo e cioè che i mutamenti non corrispondono ai re-quisiti dell'art. 62.
● La Corte dice che la CE è vincolata all'art. 62, poi valuta se gli atti della CE sono con-formi ai
requisiti dell'art. 62, in particolar modo a quello se le circostanze originarie (ora mutate per effetto
delle risoluzioni ONU) erano essenziali per l'accordo delle parti.
La Corte conclude che la CE non ha violato l'art. 62, quindi l'accordo del 1980 può legitti-mamente
dichiarasi sospeso, e quindi alla Racke vanno applicati i dazi doganali senza favoritismi.

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CONSEGUENZE DELL'ESTINZIONE DEL TRATTATO E DELLA SOSPENSIONE DELLA SUA APPLICAZIONE


● Effetti dell'estinzione del trattato (art. 70 Cdt):
Ex nunc (in linea di principio)
Libera le parti dall'obbligo di continuare ad applicare il trattato
Non pregiudica alcun diritto, obbligo o situazione giuridica delle parti, sorti per effetto
dell'esecuzione del trattato prima della sua estinzione
● Effetti della sospensione dell'applicazione del trattato (art. 72 Cdt):
Libera le parti dall'obbligo di eseguire il trattato durante il periodo della sospensione
Non incide altrimenti sui rapporti giuridici instaurati dal trattato fra le parti
Le parti, durante il periodo di sospensione, non devono compiere atti che possano
ostacolare la ripresa dell'applicazione del trattato.
● Divisibilità delle disposizioni di un trattato (art. 44 Cdt). Una causa di estinzione, recesso o
sospensione (come le cause di invalidità relativa) può essere invocata anche in relazione a
singole clausole, ma solo se:
Tali clausole sono separabili
Tali clausole non sono essenziali
Non è “ingiusto” continuare ad applicare la parte residua del trattato
● Perdita del diritto di invocare le cause di estinzione o sospensione (art. 45 Cdt): se lo
Stato, avutane conoscenza, accetta, esplicitamente o implicitamente, di considerare il trattato in vigore o di
continuare ad applicarlo.
● Contrarietà al ius cogens superveniens (sempre causa di estinzione, non di sospensio-ne):
le conseguenze sono più gravi (art. 71 Cdt):
Le situazioni giuridiche sorte per effetto dell'esecuzione del trattato “non possono essere
mantenute in vita” se sono in contrasto con la sopravvenuta norma imperativa
Non è ammessa la sanatoria: il diritto ad invocare la causa di estinzione non si perde.
Quanto alla divisibilità del trattato, l'estinzione ex art. 64 può limitarsi anche a singole
clausole (a differenza dell'invalidità ex art. 53).

LA PROCEDURA PER FAR VALERE L'INVALIDITÀ, L'ESTINZIONE O LA SOSPENSIONE DELL'APPLICAZIONE DEL


TRATTATO
● Norme di carattere procedurale: è un corpo estraneo alla Cdt.
● Per invocare una causa di invalidità, estinzione, recesso o sospensione bisogna notifi-care
la pretesa alle altre parti, e se decorsi 3 mesi:
Nessuna parte ha sollevato obiezioni → Lo Stato può adottare le misure proposte
Se una parte ha sollevato un'obiezione → Controversia I. che le parti devono risolvere
pacificamente (v. art. 33 C.ONU) con un mezzo a loro scelta.
● In caso di controversia, se non si raggiunge una soluzione nei 12 mesi successivi all'obiezio-ne, si
ricorre ad una procedura residuale (art. 66 Cdt):
Alla conciliazione (procedura diplomatica, non giurisdizionale); o
Al regolamento giudiziale (rivolgersi alla ICJ) se la controversia riguarda l'invalidità o
l'estinzione per contrarietà al diritto cogente → art. 66 opera come clausola
giurisdizionale.
Tale disposizione non corrisponde al diritto consuetudinario.

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● Diritto italiano: la denuncia del trattato o l'atto con cui si invoca l'invalidità o la sospensione del
trattato sono di competenza del Governo, anche per i trattati rientranti nelle
categorie di cui all'art. 80 Cost.

Cap 8 GLI ATTI GIURIDICI UNILATERALI

NOZIONE

è una manifestazione di volontà di per sé idonea a produrre, per lo stato da cui promana, ef-
fetti giuridici da questo voluti, indipendentemente dal suo incontrarsi con identiche manifesta-
zioni di volontà altrui, promanati cioè da uno o più stati.
Caratteristica saliente: la loro atipicità cioè differiscono quanto alle loro funzioni, natura ed ef-
fetti giuridici. Sono stati comunque distinti quelli che producono effetti giuridici in virtù del dirit-
to consuetudinario (promessa, riconoscimento, rinuncia, protesta, notifica) e quelli che produ-
cono effetti giuridici in virtù di un trattato (denuncia del trattato, istanza unilaterale con cui è
adito un tribunale internazionale).
Importanza degli atti unilaterali: non è stato adottato un vero e proprio progetto di articoli ma
solamente alcuni “principi guida” creati dalla Commissione del Diritto Internazionale. Questi
principi non distinguono tra i vari tipi individuati dalla dottrina e non sembrano applicabili a tut-
te le categorie di atti unilaterali tradizionalmente individuati, a solamente a quelli stricto sensu
(quelli che prendono la forma di dichiarazioni formali formulate da uno stato con l’intenzione di
creare obblighi in base al diritto internazionale).
Natura degli atti giuridici unilaterali: secondo alcuni sono fonti del diritto internazionale mentre
per altri sono atti giuridici che hanno effetti obbligatori non normativi. Nel primo caso, se si
ammette che sono norme giuridiche anche quegli atti non dotati di generalità, si può teorica-
mente prendere in considerazione il fatto che vi è una distinzione tra atti che producono nor-me
di contenuto conforme alla volontà manifestata ma non predeterminato da altre norme e atti
che invece producono effetti giuridici prestabiliti da norme di diritto consuetudinario o con-
venzionale.

LA PROMESSA
Manifestazione unilaterale di volontà con la quale lo stato si impegna a tenere un determinato
comportamento.
Effetto giuridico della p: nascita a carico dello stato promittente di un obbligo corrispondente
alla volontà manifestata.
Gli effetti della promessa non sono predeterminati dal diritto internazionale ma corrispondono
alla volontà dello stato: una parte della dottrina ritiene che la p sia l’unico atto unilaterale clas-
sificabile tra le fonti del diritto internazionale.
In precedenza si pensava che la promessa potesse assumere rilievo solo in qualità di elemen-to
costitutivo di un accordo internazionale. Quella recente invece ammette che la p costituisce un
atto unilaterale produttivo di effetti giuridici, quando è diretta ad assumere un obbligo indi-
pendentemente dall’adempimento di qualsiasi altro obbligo da parte di altri stati.
I principi guida richiedono che per produrre effetti giuridici, la dichiarazione unilaterale sia
formulata in termini chiari e specifici: è un’ipotesi di difficile realizzazione dovendosi distingue-
re tra p come atto giuridico (stato assume un obbligo non liberamente revocabile nei confronti

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di uno o più soggetti internazionali) e la p come atto politico (lo stato non intende assumere al-
cun obbligo sul piano internazionale).

A differenza della p, altri atti giuridici unilaterali hanno effetti giuridici più determinati e i Princi-pi Guida
della CDI sono riferibili solamente alla p.
IL RICONOSCIMENTO
Con esso uno stato manifesta la sua volontà di considerare esistente una determinata situa-
zione di fatto o di diritto.
Oltre che esplicito può essere anche tacito anche il silenzio dello stato può integrare gli
estremi di un riconoscimento tacito però deve trattarsi di un comportamento escludente da cui
si può evincere l’acquiescenza dello stato. Con essa si intende la tacita manifestazione di volontà
manifestata mediante comportamenti concludenti. Il mero silenzio a fronte di un
comportamento altrui può equivalere ad acquiescenza solamente se il comportamento altrui è
tale da richiedere una reazione da parte dello stato.
Effetto giuridico r: obbligo di non contestare la situazione riconosciuta. Viene considerato quindi
come atto di accertamento: comprende anche un giudizio sulla conformità a diritto di una
situazione, oltre che considerarne la conformità a diritto.
Spiegazione effetto giuridico: estoppel. Esso comporta che a una parte che abbia fatto una di-
chiarazione o tenuto un comportamento riguardo a una data situazione sia precluso discono-
scere in seguito tale situazione se l’altra parte ha fatto affidamento sulla precedente dichiara-
zione o sul suo precedente comportamento. Esso è l’aspetto processuale del riconoscimento.
Con il r di solito uno stato vuole produrre effetti giuridici ulteriori rispetto a quello tipico del ri-
conoscimento inteso come atto di accertamento che è stato sopra precisato. Tali effetti giuri-dici
possono consistere nella rinuncia ad un diritto proprio o nel trasferimento di tale diritto ad un
altro stato. Nel 2 caso il r diventa elemento costitutivo di un accordo di cessione mentre nel 1
caso il r rimane atto unilaterale ma è meglio qualificabile come rinuncia.

LA RINUNCIA
Con essa lo stato manifesta la sua volontà di abbandonare un diritto.
Effetto giuridico: estinzione del diritto. Spesso il diritto cui si rinuncia era oggetto di pretesa
dello stato contestata da un altro stato che magari aveva a sua volta avanzato una pretesa ana-
loga: la rinuncia tende a confondersi con il riconoscimento e produce l’effetto del riconosci-
mento come atto di accertamento.
La r può essere tacita o esplicita. Quando non è esplicita deve risultare da un comportamento
concludente e non dal semplice fatto che lo stato trascura di esercitare effettivamente il suo
potere di governo nel territorio interessato.

LA PROTESTA
Serve a manifestare la volontà dello stato di opporsi a un atto o ad un
comportamento altrui.
Effetto giuridico: impedire che il comportamento dello stato da cui promana possa interpretar-si
come acquiescenza e cioè come un tacito riconoscimento della situazione di fatto o di diritto
che è alla base dell’atto o del comportamento altrui.
La giurisprudenza internazionale ha rilevato che la p deve essere tempestiva: quella tardiva non
è in grado di impedire che dal precedente comportamento dello stato possa evincersi la sua
acquiescenza.

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LA NOTIFICA
Con essa uno stato informa un altro stato che ha intrapreso una certa azione o che ha avanza-to
una certa pretesa.
Effetto giuridico: precludere lo stato cui la notifica è indirizzata la possibilità di addurre di non
essere a conoscenza del fatto o della pretesa oggetto della notifica stessa.
Anche se non viene considerata da tutti come atto giuridico unilaterale, ha comunque un ruolo pratico
rilevante: può servire per accertare se il comportamento tenuto in seguito dallo stato cui la notifica era
diretta possa qualificarsi come acquiescenza.

GLI ATTI UNILATERALI PREVISTI DA ACCORDO


Atti unilaterali che producono effetto in virtù di un trattato:
DENUNCIA: perdita della qualità parte del trattato, quando l’atto è effettuato in base alle revi-sioni del
trattato stesso. Quando invece il potere di denuncia deriva, non dal trattato ma da una norma di diritto
internazionale generale l’effetto giuridico non deriva dall’atto unilaterale ma dal diritto internazionale
generale.
ISTANZA UNILATERALE: lo stato parte di una controversia instaura un procedimento giudi-ziale
internazionale. Una richiesta unilaterale è possibile solamente se prevista da un trattato relativo alla
soluzione delle controversie internazionali, o da una clausola di regolamento giu-diziale inserita in un
qualsiasi trattato.
Dottrina non è unanime se inserirle tra atti unilaterali.

IL DIRITTO DEGLI ATTI UNILATERALI


Sono atipici, ma vi sono caratteristiche comuni degli atti e regole generali che essi applicano. Queste regole
sono state esaminate dalla CDI che ha ritenuto di assumere, come parametro di riferimento per
l’elaborazione di una specifica disciplina, le regole del diritto dei trattati codi-ficate dalla Cdt.
Però i principi guida sono abbastanza succinti e applicabili quasi solamente alla promessa.
Forma delle dichiarazioni unilaterali: p.g. ammettono sia forma scritta che orale.
Sfera dei destinatari: p.g. ammettono dichiarazioni ai singoli stati come anche alla comunità in-ternazionale
nel suo insieme.
Validità: p.g. ammettono che agli atti giuridici unilaterali si possono applicare regole analoghe a quelle
concernenti l’invalidità degli accordi.
Estinzione: p.g. affermano che una dichiarazione unilaterale che ha creato un obbligo giuridico non può
essere revocata arbitrariamente.
Regole di interpretazione: p.g. ammettono che, data la natura propria degli atti giuridici unilate-rali, è
corretto attribuire maggiore rilevanza alla volontà dello stato da cui l’atto promana. Nell’interpretazione il
contenuto degli obblighi risultanti da una dichiarazione unilaterale, si debba dar peso soprattutto al testo
della dichiarazione, al contesto e alle circostanze in cui es-sa è stata formulata; poi aggiungono anche che, in
caso di dubbio circa la portata di tali obbli-ghi, essi vadano interpretati restrittivamente.

Cap. 9 GLI STATI SOVRANI

NOZIONE
● Definizione di Stato: organizzazione di governo di una determinata comunità territoriale.
● I tre elementi. Secondo la concezione tradizionale lo Stato è un ente costituito da:

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Popolo: comunità di persone stabilmente stanziata nel territorio.


Territorio: non è necessario che sia esattamente definito al momento della sua nascita,
anzi, di solito i confini vengono precisati con accordi con gli Stati limitrofi, che quindi
presuppongono l'esistenza del nuovo Stato come soggetto I.
Organizzazione di governo:
Ente esponenziale che ha valore solo ella misura in cui rappresenta la comunità
territoriale.
Ampia libertà di autoorganizzazione degli Stati: il D.I. attribuisce rilevanza
all'organizzazione di cui ciascuno Stato è in fatto dotato. → Il D.I. talvolta assimila
ad organi statali anche enti che, in base al diritto interno, non rivestono tale qualità.
Affinché vi sia uno Stato vi deve essere un governo responsabile: non inteso come
democra-ticamente eletto; ma inteso che sappia garantire un certo ordine pubblico e
ne sappia rispondere agli altri Stati.
● Concezione più diffusa: questi tre sono tutti presupposti necessari dell'esistenza dello Stato, ma dal
punto di vista del D.I. lo Stato viene in considerazione esclusivamente come
organizzazione di governo.
Casi in cui si è applicata la definizione di “Stato” basata sui 3 criteri:
Caso Arafat (1986): la Cass. nel chiedersi se il capo dell'OLP sia il capo di un'ente statuale al
fine del riconoscimento delle immunità giurisdizionali, risponde negativamente applicando questi
tre criteri, pur riconoscendo all'OLP soggettività I.
Commissione Banditer: un parere della Commissione Arbitrale Mista detta “Com-missione
Badinter”, applicando i tre criteri, stabilisce che il governo montenegrino non è il legittimo
successore della Jugoslavia, e quindi non ha diritto di restare nello stesso seggio all'O-NU.
Caso Milosević: il Tribunale per la ex Iugoslavia applica i criteri della Convenzione di
Montevideo per accertare se la Croazia ha acquisito la statualità fin dal '91 (proclamazione di
indipendenza) e quindi se il conflitto armato con la Iugoslavia è stato un conflitto I. ai fini del diritto
applicabile alla repressione dei crimini di guerra.
● Convenzione sui diritti e doveri degli Stati (Montevideo 1933 da parte della Conferenza
degli Stati Americani): lo Stato come soggetto di D.I. deve avere le seguenti caratteristiche:
Popolazione permanente
Territorio definito
Governo
Capacità di relazionarsi con altri Stati (la cd. sociabilità I.”)
● Sovranità ed indipendenza. Ad essere considerati dal punto di vista del D.I. sono solo gli
Stati “sovrani ed indipendenti”. → Sovranità ed indipendenza sono 2 aspetti del medesimo concetto:
Sovranità interna: esistenza di un governo che eserciti effettivamente e stabilmente la
potestà di imperio su una comunità territoriale.
Sovranità esterna o indipendenza: tale potestà deve essere esercitata in piena indipendenza e a
titolo originario.
La “sociabilità I.”. è un aspetto dell'indipendenza dello Stato. Esistono due tipi di indipendenza:
Indipendenza formale: lo Stato dev'essere dotato di ordinamento giuridico originario.
Indipendenza sostanziale: lo Stato deve potersi autodeterminare senza essere
assoggettato ad un'organizzazione superiore. → Non significa che lo Stato debba

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essere esente da qualsiasi influenza politicoeconomica, ma vi sono alcuni casi limite in cui lo Stato, pur
dotato di un ordinamento giuridico originario, è a tal punto dipendente da un'altra organizzazione statale
che ne viene messa in dubbio la qualità di Stato sovrano e indipenden-te.

LA NASCITA DI UN NUOVO STATO E I REQUISITI PER L'ACQUISTO DELLA


SOGGETTIVITÀ I.
● Uno Stato può costituirsi in un territorio:
Non appartenente ad alcuno Stato preesistente
Di un altro Stato. → La nascita dello Stato può risultare da:
Secessione da uno Stato preesistente, che continua ad esistere
Smembramento di uno Stato preesistente, che si estinguere
Fusione di più Stati preesistenti, che si estinguono
● Il processo che porta alla nascita di un nuovo Stato:
Può essere regolato da norme giuridiche (di diritto interno o internazionale)
Può non essere regolato da norme giuridiche, o avvenire in violazione delle norme
giuridiche.
Secondo la dottrina prevalente in Italia ciò che conta è che si formi in via di fatto un nuovo
Stato sovrano e indipendente.
● Differenti posizioni in dottrina sulla nascita dello Stato:
Uno Stato, anche quando nasce in adempimento di obblighi I., non è mai una creazione
del D.I., è piuttosto una persona “naturale” della cui nascita l'ordinamento giuridico I. si
limita a prendere atto.
Il D.I. contiene norme che stabiliscono i requisiti per l'esistenza di uno Stato e per l'acquisto da
parte di esso della soggettività giuridica (dottrina soprattutto anglosassone).

KOSOVO
● Storia.
Il K. era una partizione territoriale dello Stato federato Serbo, a suo volta all'interno della
Repubblica federale di Jugoslavia, dissoltasi negli anni '90.
Il K. per più di un decennio è stato oggetto di conflitti militari: dapprima la minoranza al-banese
ha subito atrocità da parte dei serbi, dopo con l'intervento della comunità I. sembra che la
minoranza serba in Kosovo abbia subito dei soprusi a sua volta.
La NATO è intervenuta in modo non risolutivo. → Si è tentato un accordo tra il gover-no serbo e
il
“governo” kosovaro, ma i negoziati non sono andati a buon fine nonostante l'alto patroci-nio della
comunità I.
Il 17 febbraio 2008 il parlamento regionale kosovaro adotta unilateralmente una pro-
clamazione di
indipendenza.
● Le reazioni della Comunità internazionale. La C.I. è divisa: alcuni Stati temono un processo di
secessione anche al proprio interno, poiché nel D.I. è usato il principio del precedente.
Il Kosovo è riconosciuto come Stato indipendente e sovrano da 65 Stati: USA, Fran-cia,
Germania, UK...
42 Stati hanno dichiarato di non voler riconosce il processo di autonomia: Serbia, Russia...
perché illegale sia per il diritto interno sia per il D.I. (una risoluzione del '99 del Consiglio di

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sicurezza ONU aveva ribadito l'appartenenza del territorio alla Serbia).


● Problema sotto il profilo internazionale. Vi è un conflitto tra due principi:
Sovranità o integrità territoriale: volontà di uno Stato di mantenere inalterati i confini contro
aggressioni esterne o disgregazioni interne. Si tratta di un principio molto antico.
Autodeterminazione: diritto che ogni popolo ha di darsi il governo che preferisce.
È un principio relativamente recente nell'ambito del diritto internazionale (1945), e nono-stante sia
molto invocato ha una portata assai ridotta.
Nel caso del Kosovo il suo diritto all'autodeterminazione ha prevalso sul diritto all'integrità
territoriale della Serbia.
● Altri casi di secessione. Dal 1989 alla fine degli anni '90 diversi Stati hanno attra-versato processi di
carattere secessionistico, tra i quali:
URSS: da cui è sorta la Comunità degli Stati indipendenti (un'organizzazione simile al
Commonwealth, quell'associazione tra madrepatria UK e ex paesi colonizzati)
Jugoslavia
Cecoslovacchia.
● Modalità di secessione:
Per consenso: si permette la secessione sfruttando una contingenza politica (es. URSS e
Cecoslovacchia)
Con guerre: es. Jugoslavia, in cui è intervenuta la NATO violando le norme del suo trattato
istitutivo. Essa è infatti un'organizzazione a scopo difensivo, nata tra gli anni '40 e '50 per
difendere i paesi occidentali da aggressioni esterne, ma in questo caso il suo intervento è stato offensivo.
● Particolarità del caso kosovaro. La secessione del K. non è stata né consensua-le né preceduta da

maggioranza del K. (popolazione albanese), ma in violazione della Costituzione serba: di-chiarare


l'indipendenza non rientrava nella competenza del parlamento regionale. A tale frattura il D.I. ha prestato
un appoggio.

IL RICONOSCIMENTO DI STATI E DI GOVERNI


● Riconoscimento di uno Stato: atto formale con il quale uno Stato preesistente prende atto
dell'esistenza di un nuovo Stato e manifesta la sua volontà di entrare in relazione con esso. E' una prassi che
si è affermata a partire dalla metà del '700.
● (Da non confondere con): Riconoscimento di un Governo: atto con il quale uno Stato
manifesta la sua volontà di considerare una determinata organizzazione come l'ente di governo di uno Stato
già esistente
● Tipi di riconoscimento:
De iure: si attesta la stabilità o la legittimità della costituzione del nuovo Stato
De facto: si limita a prendere atto dell'esistenza del nuovo Stato senza pronunciarsi sulla
sua stabilità o legittimità
Ulteriore distinzione:
Esplicito: dichiarazione formale → cioè proviene dal massimo organo rappresentativo dello Sta-
to. Solitamente viene motivato, ad es. in base ai rapporti amichevoli o al rispetto
dei diritti dell'uomo.
Implicito: risultante da comportamenti concludenti
● Effetti del riconoscimento. Evoluzione della dottrina:

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Dottrina più risalente: teoria del riconoscimento costitutivo → Il riconoscimento è


elemento necessario per l'acquisto della soggettività I. di un nuovo Stato
Dottrina oggi prevalente: teoria del riconoscimento dichiarativo → Il riconoscimento si limita a
constatare la nascita di un nuovo Stato, senza influire sull'acquisto della
personalità I. → Il riconoscimento ha carattere politico e discrezionale.
Convenzione di Montevideo ('33): “l'esistenza dello Stato è indipendente dal riconoscimen-to da parte
degli altri Stati”
● Il riconoscimento, anche se gli si neghi carattere costitutivo:
Ha effetti giuridici per lo Stato che lo effettua: effetto preclusivo, il “riconoscimento è
incondizionato e irrevocabile” (Convenzione di Montevideo '33).
Ha effetto indiretto sull'acquisto della soggettività I. del nuovo Stato:
Da esso dipende la possibilità di intrattenere relazioni con gli Stati preesistenti
(specialmente rapporti diplomatici e accordi I.)
Da esso dipende l'ingresso a pieno titolo nella società I.
Può influire sulla stabilità (che è aspetto della sua effettività) e sulla sociabilità I.
(che è aspetto della sua indipendenza) dello Stato.
È uno degli elementi di prova che l'interprete può assumere per stabilire l'esistenza di
un nuo-vo Stato.
● Organizzazioni I.: oltre al riconoscimento degli Stati è importante l'ammissione alle più
importanti organizzazioni I., l'ONU in primis.
● Problema dell'esistenza di un nuovo Stato nel diritto interno: talvolta nel diritto interno ci si pone il
problema dell'esistenza di un nuovo Stato, ad es. nell'ambito del D.I. privato per
applicare il diritto privato di uno Stato straniero o riconoscere una sentenza dei suoi tribunali civili. → Se il
potere giudiziario è indipendente dal potere esecutivo, e in assenza di
contrarie disposizioni di legge, il giudice può autonomamente accertare l'esistenza di un
nuovo Stato, anche se non è stato riconosciuto dal Governo.
● Il nonriconoscimento del Montenegro. La giurisprudenza interna, pur conside-rando il
riconoscimento privo di valore costitutivo, lo ha considerato un “elemento significativo” per risolvere il
problema. Ciò è stato dichiarato dalla Cass. ita. in una sentenza in cui ha negato che il Montenegro, allora
membro dell'Unione serbomontenegrina, potesse qualificarsi come Stato sovrano e indipendente,
negando quindi la possibilità di riconoscere al Presidente del Consiglio del Montenegro l'immunità dalla
giurisdizione penale di cui godono i Capi di go-verno stranieri.
● Riconoscimento collettivo e sottoposto a condizione: può accadere che il rico-noscimento di uno
Stato non sia unilaterale e sia sottoposto a condizioni.
Nel 1991 gli Stati della CE pubblicarono delle “Linee direttrici sul riconoscimento dei nuovi Stati in Europa
Orientale e in URSS”, nelle quali dichiararono che gli Stati sorti dalla disso-luzione dell'URSS per ottenere il
riconoscimento devono rispettare le disposizioni della C. ONU, garantire i diritti dei gruppi etnici e nazionali
e delle minoranze, rispettare l'inviolabilità delle frontiere... → Condizioni politiche che vanno al di là dei
requisiti di effettività e indi-pendenza, non sono dei presupposti per la soggettività I., ma sono le condizioni
per un atto politico.
La commissione Badinter aveva il compito di giudicare se le linee direttrici erano state soddisfatte.

CASO HAIDER
● Fenomeno di revoca del riconoscimento del governo (austriaco nella fattispe-cie), con cui il
governo composto è disconosciuto come rappresentante.

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● Esponente di estrema destra. Nel gennaiofebbraio del 2000, dopo le votazioni in Austria, si forma
una maggioranza in cui siede anche Jorg Haider, esponente politico di estrema destra del cd “partito
austriaco delle libertà”.
● Dichiarazioni razziste. L'esponente carinziano fa delle dichiarazioni pubbliche di tipo xenofobo e
razzista, circa il disconoscimento dello sterminio ebraico e dell'Anschluss.
● La presidenza portoghese dell'UE, il Portogallo ed altri 13 Stati europei hanno dichiarato di
disconoscere il governo neoformato in Austria, specificando che non avrebbero:
accettato contatti politici ufficiali con i membri del governo austriaco.
offerto più alcun appoggio alle candidature austriache nell'ambito di organizzazione I.
ricevuto ambasciatori austriaci se non a livello tecnico (ad es. per discutere di un cit-tadino
straniero che sta nel Paese).
finché un rappresentate del Freedom Party avesse seduto nel Governo.
● Presa di distanze. Il governo ha comunque prestato giuramento ma ha preso le di-stanze da quanto
affermato da Haider.
● Procedura Haider. All'art. 7 del Trattato sull'UE è riportata la cd “procedura Haider”, in base alla
quale i governi europei possono sanzionare uno di loro che abbia violato in modo grave e persistente
i diritti fondamentali dell'individuo.

GLI STATI NON RICONOSCIUTI


● Casilimite di Stati, proclamatisi sovrani e indipendenti, ma che per lungo tempo non vengono
riconosciuti (se non da un n° esiguo di Stati). La mancanza di riconoscimento:
Può essere dovuto alla mancanza della stabilità o sociabilità dell'organizzazione
→ Inesistenza in quanto Stato sovrano e indipendente
Può essere un atteggiamento sanzionatorio della società I. vs un'organizzazione statale non ri-
spettosa di valori universalmente condivisi.
● ONU. È successo che l'ONU, oltre a non ammettere il nuovo Stato tra i suoi membri,
raccomandi o imponga agli Stati di non riconoscerne la statualità. Ciò è avvenuto per i cd. Stati “fantoccio” e
per la Rhodesia del Sud, ex colonia britannica, proclamatasi unilateral-mente indipendente nel '65, il cui
governo praticava segregazione razziale (è stata rico-nosciuta solo nell'80 con il nome di Zimbabwe).
● Un'organizzazione che riesce ad affermarsi in via di fatto come uno Stato:
acquista la soggettività I. anche nei confronti degli Stati che eventualmente non ne
riconoscano la statualità
ad esso spetteranno diritti e obblighi nascenti dal D.I. generale.
● L'assenza di riconoscimento non impedisce di ritenere che l'entità sia configurabile come
un soggetto del D.I. L'assenza di riconoscimento potrebbe essere dovuta al fatto che:
L'organizzazione statale è in statu nascendi. Es. Palestina: ha proclamato la sua statuali-tà
nell''88, ma è stata riconosciuta da pochi Stati e non è membro dell'ONU (solo osservato-re,
stauts concesso anche ad entità non statali). Comunque la Palestina ha intensi rapporti I.
La stessa organizzazione di governo non ha proclamato ufficialmente la propria statualità, no-
nostante sia effettiva e sostanzialmente indipendente.
Es. Taiwan: dopo la rivoluzione comunista del '49 vi si stabilì il governo cinese, che conti-nua a considerarsi il
legittimo governo di tutta la Cina. Gli Stati occidentali fino al 1971 han-no riconosciuto la pretesa di Taipei,
che anche rappresentava la Cina all'ONU. Oggi Tai-wan non è nemmeno osservatore all'ONU, ha relazioni
diplomatiche ufficiali con pochi Stati, però è membro a pieno titolo del WTO e ha intensi rapporti non
ufficiali con gli USA.

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LE ARTICOLAZIONI TERRITORIALI INTERNE AD UNO STATO


● Distinzione tra:
Federazione: unione di Stati privi di soggettività I., in quanto organizzazioni di governo
non originarie.
Confederazione: unione di Stati sovrani che, attraverso un accordo I., istituiscono alcuni organi
comuni.
● Spesso le confederazioni sfociano in federazioni:
Confederazione delle ex colonie britanniche del nordAmerica (1776) → Federazione
(1787)
Svizzera: confederazione → Federazione (1848), nonostante la sua denominazione sia ancora
“Confederazione elvetica”.
● Federazione:
Solo lo Stato federale nel suo complesso è considerato soggetto di D.I.
Gli Stati membri sono considerati, ai fini del D.I., come organi dello Stato federale
● Articolazioni territoriali di uno Stato unitario (es. le Regioni in Italia): vale lo stesso
principio delle Federazioni.
● Competenza a svolgere attività di rilievo I. Gli Stati membri di uno Stato federale e gli enti territoriali
di uno Stato unitario possono avere competenza a stipulare accordi I.

Illeciti: in caso di eventuali illeciti è però lo Stato federale o lo Stato unitario che ne rispondono sul piano I.
Una diversa conclusione si può avere solo nell'improbabile ipotesi in cui l'ente territoriale
riesca ad affermarsi in via di fatto come membro della società I., su un piano di parità con gli Stati sovrani.

WTO. È più probabile che ciò accada in settori limitati delle relazioni I., es. nell'ambito com-merciale: il WTO
ammette tra i suoi membri a pieno titolo non solo gli Stati ma anche “territori doganali a sé stanti e dotati di
piena autonomia nella gestione delle proprie relazioni commer-ciali esterne”.
● Es. di attività I. di Stati federati: Bielorussa e Ucraina, membri al tempo dell'URSS, entrarono a far
parte dell'ONU fin dal '45, secondo quanto deciso a Yalta per aumentare il peso politico dell'URSS
nella futura organizzazione. La maggior parte della dottrina negava però personalità I. ai due Stati, a causa
della loro totale mancanza di indipendenza formale e sostanziale.

STATI “DIPENDENTI”, STATI “FANTOCCIO” E “MICROSTATI”


● Stati dipendenti: organizzazioni statali prive di indipendenza. Altri esempi (oltre agli Stati
federati) tratti dall'epoca del colonialismo, in cui le Potenze europee, quando non occupavano direttamente
i territori, instauravano legami di subordinazione con i governi:
Stato vassallo: dotato di un'ampia autonomia di governo ma privo di un ordinamento
giuridico originario, in quanto riconoscente sopra di sé l'autorità di uno Stato superiore
detto “suzerain”. Es. Impero ottomano nel XIX sec.
Stato protetto: formalmente dotato di un ordinamento giuridico originario, ma sottoposto ad
un'ingerenza nella sua attività di governo e nelle sue relazioni I. da parte di un altro
Stato, detto “protettore”, che ne garantisce l'integrità territoriale. Es. Tunisi e Marocco pro-tettorati francesi
nella prima metà del XX sec.
Della loro soggettività I. la dottrina ha molto discusso: alcuni li consideravano soggetti
di D.I. e quindi titolari dei diritti e degli obblighi derivanti, oltre dal D.I. generale, anche dai trat-tati stipulati
dallo Stato protettore.

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● Stato fantoccio: organizzazione di governo formalmente indipendente ma di fatto


totalmente dipendente da un un'altra. → Si tende a negarne soggettività I.

Diverso è il caso del governo fantoccio, che si può avere quando uno Stato già esistente vie-ne occupato da
una Potenza straniera. → Problema dell'estinzione dello Stato.
● Esempi di Stati fantoccio:
Stati creati dal Sudafrica all'interno del proprio territorio tra gli anni '70'80 per consoli-dare la
politica di segregazione razziale. → L'Assemblea generale dell'ONU dichiara invalida la loro
proclamazione d'indipendenza.
Stato turcocipriota, creato a seguito dell'occupazione turca della parte nord di Cipro nel 1974.

2 importanti pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo: nei casi Loizidou vs Turchia e
Cipro vs Turchia, pur non parlando espressamente di “stati fantoccio”, la Corte nega la soggettività I. dello
Stato turcocipriota, attribuendo alla Turchia le violazioni della CEDU commesse in territorio cipriota non
solo dalle sue truppe di occupazione, ma anche da-gli organi del sedicente Stato turcocipriota.
● MicroStati: la dottrina più recente tende a riconoscere loro soggettività I., qualora essi
siano dotati di indipendenza formale.
Sono spesso parti di accordi che li sottopongono ad una “protezione” (soprattutto economica e
militare) e di rappresentanza I. da parte di uno Stato più grande. Non è un
“protettorato” perché non è prevista – se non in misura ridotta – un'ingerenza diretta dello Stato protettore
nella gestione degli affari interni e I. dello Stato protetto.
Es. il Principato di Monaco è rappresentato dalla Francia.
È lecito però dubitare della loro sovranità e indipendenza quando la loro dipendenza sostan-
ziale da un altro Stato è tale da impedire loro di assumere una fisionomia
sufficiente autonoma nei rapporti I.

I MUTAMENTI DI TERRITORIO, POPOLAZIONE O ORGANIZZAZIONE DI GOVERNO E L'I-DENTITÀ DELLO STATO


● Le variazioni di territorio, e conseguentemente di popolazione, generalmente non
influiscono sull'identità dello Stato come soggetto I.
● 5 modelli che descrivono le vicende che portano ad una modifica del territorio.
Fusione: fenomeno di tipo concentrativo in cui gli Stati preesistenti cessano di esistere.
Vi sono stati parecchi fenomeni, soprattutto in cui una confederazione (unione di Stati
sovrani con un vincolo convenzionale tra di loro) è diventata una federazione (un unico
Stato e nuovo soggetto del D.I.)
Incorporazione (una volta si parlava di annessione): altro fenomeno di tipo concentrativo in cui
uno Stato mantiene la sua identità.
Es. con fine anni '80 si è riunita la Germania: la Germania dell'Est si è reintegrata in quel-la dell'Ovest grazie
ad una clausola costituzionale di quest'ultima.
Es. probabilmente la stessa Unità d'Italia è stato un fenomeno di incorporazione.
Es. Anschluss degli anni '30, fenomeno quasi volontaristico.
Smembramento: uno Stato si dissolve dando vita ad una serie di Stati.
Es. Urss: ma è stato trattato a livello giuridico come un caso di secessione progressiva delle
repubbliche sovietiche dalla Russia, affinché questa conservasse il seggio permanente all'ONU. Jugoslavia: il
problema è stato lo stesso ma la soluzione è stata diversa. La Ser-bia – Montenegro ha dovuto ripresentare
domanda all'ONU di farvi parte: è stata una soluzione più conforme al diritto.

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Secessione: su una porzione del territorio di uno Stato se ne forma uno nuovo,
Es. gli Stati Uniti d'America sono nati per secessione dalla madrepatria.
Cessione (o trasferimento): trasferimento di una parte del territorio da uno Stato ad un altro
Stato, a titolo convenzionale, solitamente dietro pagamento di una somma.
Es. Hong Kong era stato affittato per 99 anni dalla Cina alla UK; nel 1997 il territorio si è
formalmente ricollegato alla Cina (ma ha uno statuto di ampia autonomia).
● Mutamenti dell'organizzazione di governo, quanto agli effetti sull'identità dello Stato:
Se avvengono conformemente al diritto interno → sono irrilevanti.
Se vi è un mutamento rivoluzionario di governo → la dottrina è discorde:
La dottrina che considera lo Stato come sintesi di 3 elementi: il mutamento non
incide sull'identità dello Stato come soggetto I.
La dottrina che identifica lo Stato con l'organizzazione di governo: il mutamento, se
coinvolge l'assetto complessivo e la connotazione politica dell'organizzazione statale
(e ciò va valutato tenendo conto quanto affermato sia dal governo rivoluzionario sia dalla socie-tà I.),
provoca l'estinzione dello Stato preesistente e la nascita di un nuovo Stato.

Ma il nuovo Stato succede nei diritti e negli obblighi dello Stato estintosi: la disputa dottrinale ha rilevanza
solo teorica.

LA PERDITA TEMPORANEA DI UN'ORGANIZZAZIONE DI GOVERNO EFFETTIVA


● Uno Stato non si estingue per il solo fatto che esso è temporaneamente privo di un'organiz-zazione
di governo effettiva (è necessario che lo sia definitivamente).
● Esempi di perdita temporanea di effettività dell'organizzazione statale:
Anarchia: una parte della dottrina sostiene l'estinzione dello Stato, ma la prassi attesta
che non sempre vengono considerati senz'altro estinti gli Stati in preda all'anarchia.
Es. la Somalia è priva di un'organizzazione di governo effettiva dal 1991.
Occupazione bellica totale: la prassi vuole che lo Stato non si consideri estinto per il solo fatto
dell'occupazione, anche se l'organizzazione di governo sia venuta completamente
meno, sopratutto quando l'occupazione non è finalizzata ad annettere il territorio ma ad instau-rare una
nuova organizzazione di governo.
Il problema sorge quando nel territorio dello Stato occupato:
Si formano più Stati; oppure
La nuova organizzazione di governo si riveli un “governo fantoccio”.
→ Si considera l'atteggiamento della società I.
Es. controverso è il caso della Germania, occupata al termine della WWII dalle 4 potenze vincitrici, con la
nascita di 2 organizzazioni statali (Repubblica Federale di Germania e Repubblica Democratica Tedesca). Una
parte della dottrina sostiene l'estinzione dello Stato tedesco, ma di parere diverso era lo stesso governo
della RFG e dei suoi Alleati: la RFG era continuatrice della personalità I. della Germania prebellica, solo la
RDT era uno Stato nuovo.

L'ESTINZIONE DELLO STATO


● Estinzione dello Stato: fenomeno storicopolitico che si verifica quando:
Viene meno definitivamente l'organizzazione di governo di una comunità territoriale; o
Tale organizzazione di governo perde definitivamente l'indipendenza.
● Situazioni di dubbia estinzione:
Mutamento rivoluzionario di governo

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Anarchia
Occupazione bellica totale
● Situazioni di certa estinzione:
Smembramento: uno Stato si estingue a seguito della nascita di due o più Stati nuovi
Fusione: due o più Stati si estinguono a seguito della nascita di un unico nuovo Stato
Incorporazione o annessione totale: uno Stato si estingue a seguito dell'incorporazione
dell'intero suo territorio da parte di un altro Stato, che mantiene inalterata la sua identità
(ma ciò non deve risultare da un uso illecito della forza).
● Talvolta è difficile distinguere:
La fusione dell'incorporazione totale;
Lo smembramento dalla secessione.
La dottrina ritiene che bisogna accertare se tra gli Stati emergenti uno conservi
l'organizzazione di governo dello Stato preesistente.
Nella prassi sono importanti: la posizione assunta dagli Stati coinvolti e l'atteggiamento della società I.
● Esempi:
Riunificazione Germania del 1990: incorporazione della RDT da parte della RFG.
Dissoluzione dell'URSS: alcuni sostengono che si sia estinta per smembramento, ma secondo
un accordo tra Federazione russa e altri Stati dell'ex URSS, la prima ha mantenuto il seggio
all'ONU (e membro permanente del Consiglio di Sicurezza), qualificando così una seces-sione.
Dissoluzione della Iugoslavia: dopo la proclamazione d'indipendenza di Slovenia, Croazia,
Macedonia e BosniaErzegovina la Repubblica di Iugoslavia (SerbiaMontenegro) ha pre-teso di
continuare la personalità I. della Iugoslavia, ma una risoluzione del Consiglio di sicurezza dell'ONU ha
stabilito che la vecchia Iugoslavia aveva cessato di esistere e la Repubblica di Iugoslavia doveva presentare
domanda di ammissione come gli altri Stati ex iugoslavi. Sentenze contraddittorie sulla personalità I. della
Iugoslavia (SerbiaMontenegro):
1993: la BosniaErzegovina conviene in giudizio la Iugoslavia (SerbiaMontenegro) di-
nanzi
alla ICJ accusandola di aver violato la Convenzione ONU sul genocidio. La ICJ afferma la
sussistenza della propria giurisdizione poiché la Iugoslavia ha manifestato la sua inten-zione di considerarsi
come continuatrice della personalità I. della vecchia Iugoslavia, parte della Convenzione dal 1950.
La Iugoslavia conviene in giudizio gli Stati membri della NATO a seguito dell'intervento
armato in Kosovo del '99, sulla base della Convezione sul genocidio. La ICJ nel 2004 ne-ga
la sussistenza della propria giurisdizione in quanto, nel '99, lo Stato non poteva conside-rarsi membro
dell'ONU e quindi parte dello Statuto della Corte.

I DIRITTI E GLI OBBLIGHI DEGLI STATI


● Norme del D.I. consuetudinario, indirizzate agli Stati in tempo di pace, finalizzate a:
Favorire la coesistenza pacifica degli Stati attraverso la delimitazione del loro potere di
governo nello spazio;
Tutelare l'organizzazione di ciascuno Stato rispetto a ciascun altro, mediante l'attribuzione di
immunità dalla giurisdizione altrui;
Limitare la libertà dello Stato di esercitare il suo potere di governo nei confronti degli individui.

Cap 10 LA SUCCESSIONE INTERNAZIONALE TRA STATI


NOZIONE

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Gli stati non sono immutabili ma nascono, subiscono mutamenti e si estinguono a seguito di fenomeni
storico-politici.
“successione tra stati”: subentro di uno stato ad un altro predecessore nel governo di un de-terminato
territorio. Questa terminologia denota un fatto storico e quindi si parla di successio-ne di fatto. Lo stato
successore non dev’essere per forza di nuova formazione a può acquisire il nuovo territorio per cessione o
incorporazione.
Non sempre lo stato predecessore si estingue per effetto della successione si può parlare anche di
successione parziale nel caso in cui lo stato predecessore subisce una diminuzione del territorio senza però
mutare identità. Allo stesso tempo anche nelle successioni totali si parla di successione di stati anche se
comportano l’estinzione dello stato predecessore (smembramento, fusione, incorporazione totale).
Se lo stato predecessore continua ad esistere e subisce solo una diminuzione territoriale, la sua identità non
viene meno, quindi mantiene vivi i propri diritti ed obblighi.
Per quanto riguarda gli stati successori, si pone il problema della sorte di diritti e doveri pre-senti nello stato
precedente. Si parla quindi della successione giuridica che però è sempre parziale, quindi riguarda
solamente determinati diritti ed obblighi del predecessore, e non sembra che esistano casi di successione
universali.

GLI ACCORDI DI CODIFICAZIONE DELLA MATERIA


Gli stati coinvolti in un fenomeno successorio risolvono le questioni che ne derivano mediante accordi ad
hoc. Sono state adottate due convenzioni di codificazione concernenti le regole ap-plicabili in occasione di
successione tra stati:
CONVENZIONE DI VIENNA DEL 1978 SULLA SUCCESSIONE TRA STATI NEI TRATTATI (Cst). È in
vigore dal 1996 tra un numero limitato di stati.
CONVENZIONE DI VIENNA DEL 1983 SULLA SUCCESSIONE TRA STATI IN MATERIA DI BENI,
ARCHIVI E DEBITI DI STATO (Csb). Non è ancora riuscita a raggiungere il numero mi-nimo di parti
necessario per la sua entrata in vigore.
Il loro problema principale di entrambe che crea riluttanza negli stati che non vi partecipano è il trattamento
di favore riservato agli stati sorti dal processo di decolonizzazione.

LA SUCCESSIONE TRA STATI E I TRATTATI


I trattati “localizzati”: i trattati internazionali vincolano solamente gli stati contraenti e per im-porre allo
stato successore il rispetto dei trattati già stipulati dallo stato predecessore occorre ipotizzare che, in virtù di
un’apposita norma di diritto internazionale consuetudinario, si verifi-chi una vera e propria successione
giuridica del primo nella qualità di parte di quei trattati e, dunque, nella titolarità dei diritti e degli obblighi
che ne discendono. A tal proposito: Art. 12 Cst sancisce il subentro di qualsiasi stato successore nei trattati
che creano diritti o obblighi “localizzati” o “localizzabili”. Tali diritti ed obblighi:
Riguardano l’uso di specifiche porzioni di territorio di uno stato a favore del territorio di
uno stato straniero o a favore di un gruppo di stati o di tutti gli stati e che
Sono considerati connessi con i territori in questione.
Per quanto riguarda l’uso di questi trattati bisogna vedere caso per caso ma deve per forza trattarsi di
trattati che ineriscono ad un determinato territorio e che intendono imprimervi una condizione
tendenzialmente permanente. Ad esempio i trattati inerenti l’installazione di basi militari hanno effetto
obbligatorio e non intendono imprimere una condizione permanente ai territori cui si riferiscono.
L’art.11 del Cst invece sancisce la regola del subentro automatico anche ai trattati che stabili-scono un
confine ed a quelli che riguardano il regime di un confine (regimi di frontiera rientra-no negli obblighi
localizzati).

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La regola della “mobilità delle frontiere dei trattati”: Per quanto riguarda i trattati non loca-lizzati si
distinguono vari casi:
cessione ed incorporazione parziale. Si applica la regola della "mobilità delle
frontiere dei trattati": nel territorio interessato dalla successione cessano di
applicarsi i trattati dello stato predecessore e si estende l'applicazione dei
trattati dello stato successore. La mobilità delle frontiere è la conseguenza
dell'assenza giuridica dello stato successore nei trattati dello stato
predecessore.
incorporazione totale. Essendosi estinto lo stato predecessore, anche i trattati
bilaterali da esso in precedenza stipulati dovevano considerarsi estinti. Però si
tendeva ad ammettere la continuità in vigore dei trattati stipulati dallo stato
incorporato nel caso in cui continuasse ad esistere come membro di uno stato
federale (con una certa autonomia). In questo tipo di in-corporazione, l'art. 31
sancisce il subentro automatico dello stato successore nei trattati dello stato
predecessore. Allo stesso tempo però lascia la possibilità di accordarsi
diversamente con gli altri stati: un accordo con i terzi stati interessati è sempre
indispensabile per accertare quali trattati vecchi sono compatibili con la nuova
situazione governativa.
es. Germania riunificata: è avvenuta tramite l'incorporazione dell'intero territorio della
Repub-blica democratica tedesca da parte della Repubblica federale di Germania. I
trattati della se-conda si sarebbero automaticamente estesi al territorio della ex
repubblica democratica men-tre i trattati di quest'ultima sarebbero stati esaminati e la
repubblica federale avrebbe stabilito la propria posizione in seguito.

I nuovi stati e la regola della tabula rasa


Si riteneva che uno stato nascesse sempre libero dagli obblighi convenzionali precedenti e quindi si
applicava la regola della "tabula rasa".
nei casi di fusione la prassi internazionale è sempre stata incerta anche perché
l'art. 31 della Cst equipara i casi di fusione a quelli di incorporazione totale ed
applica il subentro automatico dello stato successore in tutti i trattati degli stati
predecessori e salva sempre la possibilità di accordarsi diversamente con gli
altri stati contraenti dei trattati in questione. Tale soluzione è conforme al
diritto vigente per quanto riguarda la fusione e la conseguente formazione di
uno stato federale. Negli altri casi la regola del subentro automatico sembra
costituire opera di svi-luppo progressivo del diritto piuttosto che di
codificazione in senso stretto.
nei casi di smembramento e di distacco la situazione attuale è incerta e la Cst
applica la ta-bula rasa agli stati di nuova indipendenza. Negli altri casi la
convenzione sancisce il subentro automatico dello stato successore nei trattati
dello stato predecessore, tranne in quelli incom-patibili con la nuova situazione,
e salva sempre la possibilità di accordarsi diversamene con gli altri stati parti dei
trattati in questione. Il mantenimento della regola della tabula rasa per le ex
colonie vuole marcare la discontinuità tra la situazione coloniale e quella
successiva alla deco-lonizzazione. Questa disparità del trattamento dei nuovi
stati spiega in gran parte il basso nu-mero di stati che sono parte della Cst.

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L'accordo di devoluzione, la dichiarazione di accollo e la notificazione di successione.


Può darsi che uno stato voglia subentrare nei trattati non localizzati del predecessore, ma la volontà dello
stato successore non è sufficiente a garantirne il subentro: in virtù del principio dell'inefficacia dei trattati
per gli stati terzi è necessario il consenso delle parti d tali trattati. Non basta un accordo di devoluzione
(stipulato con lo stato predecessore) con cui il nuovo stato si impegna a subentrare nei trattati del
predecessore: questo accordo vincola solamente i de stati che si succedono ma è irrilevante per gli stati
terzi. Allo stesso modo è irrilevante una di-chiarazione unilaterale di accollo.
Nel caso dei trattati bilaterali il subentro richiede sempre il consenso dell'altro stato parte: sarà necessaria
una sorta di novazione di ciascun trattato.
Nel caso dei trattati multilaterali aperti (hanno una clausola di adesione) il nuovo stato potrà ef-fettuare per
ciascun trattato un apposito atto di adesione. In alternativa ad essa, un nuovo sta-to può divenire parte di
un trattato multilaterale mediante una "notificazione di successione" che ha effetto retroattivo (lo stato è
considerato parte di un trattato a partire dal momento in cui ha acquisito l'indipedenza). Per quanto
riguarda le riserve, si applicheranno quelle in pre-cedenza apposte dallo stato predecessore.

I nuovi stati e il subentro automatico nei trattati del predecessore.


In base alla regola del subentro automatico, uno stato nuovo subentrerebbe in tutti i trattati del
predecessore anche in assenza di un'espressa manifestazione di volontà in tal senso e anche contro la sua
volontà. Nel caso in cui uno stato non volesse subentrare, dovrebbe invocare l'incompatibilità del trattato
con la nuova situazione.
In ogni caso si è detto che la convenzione ha un numero limitato di stati parti e non si riesce a stabilire se il
subentro automatico è norma vigente del diritto internazionale consuetudinario. Bisogna comunque
distinguere tra trattati:
bilaterali: è difficile affermare che uno stato subentri automaticamente in tutti i trattati
dello ta-to predecessore, anche contro la sua volontà. Gli stati interessati si mettono
d'accordo sui trattati da considerarsi in vigore dopo la successione. Dal pdv pratico, la
questione h rilievo al solo fine di stabilire se i trattati in questione erano applicabili
anche prima dell'accordo che li contempla.
multilaterali: molti nuovi stati hanno effettuato delle notificazioni di successione o tti di
adesio-ne relativamente a specifici trattati multilaterali aperti. Ciò potrebbe
interpretarsi come manca-to subentro automatico di tali trattati. Però la regola di
continuità automatica persiste relativa-mente ai trattati inerenti i diritti umani e quelli di
diritto internazionale dei conflitti armati.
È comunque difficile sostenere che la regola della continuità automatica si sia affermata per tutti i trattati
multilaterali, al di là delle categorie specifiche nominate in precedenza. L'unico ca-so in cui la prassi sembra
deporre nel senso del subentro automatico è quello della fusione di stati, specialmente quando il nuovo
stato sorto dalla fusione assume una struttura di tipo fede-rale.
Si esclude invece il subentro automatico nei trattati di organizzazioni internazionali. Ad es. nell'ONU non si
può ammettere che un nuovo stato possa acquisire automaticamente lo status di membro per il solo fatto
che il predecessore era membro dell'organizzazione.

LA SUCCESSIONE TRA STATI DI BENI E DEBITI PUBBLICI


La sorte dei beni in caso di successione: il diritto internazionale non prevede alcun
criterio autonomo per individuare quali sono i beni pubblici e quindi ci si deve rifare
solamente al dirit-to interno dello stato predecessore.
BENI PUBBLICI: La Csb ammette che lo stato successore subentri sempre:

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nei beni immobili situati nel territorio interessato dalla successione.


nei diritti patrimoniali commessi con l'attività del predecessore nel territorio stesso.
ARCHIVI DI STATO: trasferimento allo stato successore:
degli archivi necessari per la normale amministrazione del territorio.
degli archivi che riguardano esclusivamente il territorio stesso.
La sorte dei debiti in caso di successione: sono obbligazioni dello stato predecessore nei
confronti di un altro stato, organizzazione internazionale o altro soggetto del diritto
internazio-nale. La Csb si occupa solamente di debiti assunti nei confronti di stati o
organizzazioni inter-nazionali, ma non con i privati. Si ritiene che lo stato successore
debba accollarsi:
il debito locale, cioè degli enti territoriali minori o di enti pubblici.
il debito localizzato, cioè il debito diretto dello stato predecessore o di enti pubblici statali fi-
nalizzato al finanziamento di progetti ce riguardano specifiche porzioni di territorio interessate
dalla successione.
I beni e debiti non localizzati: nel caso in ci il predecessore si estingua, a seguito di una
fu-sione o di un'incorporazione totale, non c'è dubbio che si trasferiscano all'unico stato
succes-sore tutti i beni ed i debiti del predecessore. Nel caso di smembramento tali
debiti e beni van-no ripartiti tra i vari stati successori secondo una proporzione equa.
Nel caso in cui lo stato predecessore continui ad esistere (cessione territoriale,
incorporazione parziale o distacco): secondo la regola tradizionale solo beni e debiti
non localizzati non andavano trasferiti allo sta-to successore; la Csb riprende questa
regola parzialmente e mentre per gli archivi pubblici ri-badisce solo il passaggio di quelli
localizzati, per gli altri beni ciò è confermato solo per ces-sione mentre per gli altri casi
(secessione ed incorporazione) si prevede il trasferimento se-condo una proporzione
equa (come anche per i debiti pubblici).
Vi è un trattamento di favore per gli stati sorti da decolonizzazione che non sono tenuti ad ac-collarsi alcun
debito però allo stesso tempo hanno diritto ad ottenere:
beni localizzati.
beni mobili ed immobili.
beni che la potenza coloniale ha acquisito con il contributo del territorio coloniale.

IL SUBENTRO "SECONDO EQUA PROPORZIONE"


Questo criterio è programmatico e richiede di essere specificato in un accordo tra gli stati in-teressati o in
una sentenza internazionale.

LA SUCCESSIONE TRA STATI E I DIRITTI DEI SOGGETTI PRIVATI


Può sorgere anche la questione della sorte delle situazioni giuridiche patrimoniali facenti capo a soggetti
privati, sia che si ratti di crediti da essi vantati nei confronti dello stato sia che si trat-ti di diritti di proprietà o
altri diritti reali. La dottrina tradizionale riteneva che dovesse applicarsi il principio del rispetto dei diritti
quesiti: allo stato successore incombeva l'obbligo di ricono-scere e rispettare i diritti acquisiti dai privati
sulla base del diritto interno allo stato predeces-sore.
La prassi recente, influenzata dagli interessi degli stati sorti dalla decolonizzazione, ha dato luogo ad una
situazione di incertezza: secondo l'art.6 Csb le norme codificate non pregiudica-no qualsiasi questione
relativa ai diritti e agli obblighi di persone fisiche e giuridiche.
Secondo un'opinione più accreditata, una successione tra stati non produce nessun effetto sui diritti dei
privati. Per quanto riguarda i diritti di proprietà, la loro sopravvivenza a eventuali mu-tamenti della sovranità

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trova conferma nella giurisprudenza internazionale che afferma: in caso di controversia tra due stati,
l'attribuzione di un territorio ad uno dei due contendenti non pre-giudica la titolarità di diritti privati sul
territorio medesimo.
Per quanto riguarda i crediti, nei casi di smembramento è ragionevole ed opportuno applicare
analogicamente la regola per cui gli stati successori subentrano nei debiti del predecessore secondo una
proporzione equa.

Cap 11 IL TERRITORIO E LA SOVRANITA’ TERRITORIALE


IL TERRITORIO DELLO STATO
Il territorio è:
Ai fini dell'acquisto della personalità giuridica da parte di uno Stato → un
presupposto di fatto
A seguito dell'acquisto della personalità giuridica → oggetto di una situazione
giuridica tutelata dal D.I.: si parla di “(diritto di) sovranità territoriale”.

● Il territorio viene in considerazione da due punti di vista:


Oggetto di un diritto dello Stato (dominium): uno Stato può appropriarsene o cederlo.
Non bisogna confondere:
Diritto di sovranità territoriale: riguarda una norma di D.I., riguarda l'intero territorio
statale e fa capo allo Stato
Diritto di proprietà: riguarda una norma di diritto interno, riguarda singole porzioni
di territorio statale, e fa capo allo Stato o ad altri soggetti, pubblici o privati.
Ambito principale dell'attività di governo (imperium): ambito entro il quale lo Stato ha il diritto
esclusivo di esercitare il suo potere di governo.
● Al territorio dello Stato sono assimilabili:
Mare territoriale
Spazio aereo sovrastante
Navi e gli aeromobili aventi la sua nazionalità
– Rappresentanze diplomatiche all'estero Secondo la dottrina meno recente.

ACQUISTO E PERDITA DEL TERRITORIO


● Il D.I. regola l'acquisto e la perdita della sovranità territoriale da parte degli Stati:
Territorio originario dello Stato: con l'acquisto della personalità giuridica lo Stato
acquista la sovranità relativamente al territorio sul quale si è costituito (criterio
dell'effettività). L'estinzione dello Stato provoca la perdita della sovranità territoriale.
Territori diversi da quello originario. La dottrina distingueva una serie di modi d'acquisto del
territorio (occupazione, accessione, cessione, prescrizione e conquista) e
una serie di modi di perdita del territorio. Oggi tali distinzioni sono criticate.
In questo campo bisogna considerare 2 principi fondamentali: divieto dell'uso della forza
e autodeterminazione dei popoli.
● Uti possidetis iuris: regola in virtù della quale quando un territorio coloniale acquista l'indipen-
denza il suo territorio viene delimitato dai confini territoriali, incluse le
delimitazioni amministrative stabilite nel periodo coloniale, esistenti al momento dell'acquisto
dell'indipendenza.

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Originariamente era una consuetudine regionale dell'America latina, ma ora si tende ad


applicarla a tutti i casi di decolonizzazione e anche alla nascita di nuovi Stati a seguito della dis-soluzione di
uno Stato federale (es. Iugoslavia).
● Requisiti perché vi sia il diritto di sovranità territoriale:
Effettivo esercizio del potere di governo nell'ambito del territorio
Volontà di acquisire la sovranità territoriale (animus domini o adquirendi)
Rinuncia alla sovranità da parte del precedente sovrano

I MODI DI ACQUISTO DEL TERRITORIO


● Occupazione: modo d'acquisto della sovranità su territori nullius, cioè non appartenenti ad al-cuno
Stato.
Oggi non esistono territori nullius o sono considerati inappropriabili.
Quando uno Stato annette un territorio rispetto al quale uno Stato ha rinunciato alla
sovranità, è meglio parlare di incorporazione, poiché “occupazione” tradizionalmente si
usa per terre nullius mai appartenute ad alcuno Stato.
Anche se un territorio non appartiene ad alcuno Stato è comunque necessario il consenso della
popolazione.
Sono sufficienti solo i primi due requisiti sopraccitati.
● Accessione: accrescimento del territorio dello Stato a seguito di fenomeni naturali.
Nel caso di un fiume che segna il confine tra 2 Stati si parla anche di:
Alluvione: accrescimento della riva per sedimentazione naturale
Avulsione: repentino mutamento del corso del fiume
● Cessione: modo d'acquisto della sovranità su territori già appartenenti ad uno Stato.
Il consenso del precedente sovrano, di solito espresso in un trattato, è evidente e si
aggiunge agli altri due requisiti.
Oggi uno Stato può cedere una porzione del territorio solo con il consenso della popolazione
del territorio interessato.
● Prescrizione: modo d'acquisto della sovranità su territori altrui che si fonda sui primi due
requisiti e sul riconoscimento, o l'acquiescenza, dell'antico sovrano (= rinuncia). Corrisponde all'usucapione
nel diritto privato, ma manca un preciso termine temporale.
● Conquista: acquisto della sovranità su territorio altrui a seguito dell'uso della forza armata.
Oggi però uno dei corollari che vieta l'uso della forza nelle relazioni I. comporta l'invalidità
delle annessioni territoriali che sono il risultato dell'uso della forza.
Parere della ICJ sulla liceità della costruzione di un muro nei territori occupati in Palestina (2004): il muro è
suscettibile di diventare permanente e configurasi come un'il-lecita annessione. La ICJ afferma che le
annessioni formali compiute da Israele di alcuni territori palestinesi occupati, come anche affermato da una
risoluzione del Consiglio di sicurezza, sono “nulle”, e su tali territori Israele non ha lo status di sovrano
territoriale ma di potenza occupante.

LA DELIMITAZIONE DEL TERRITORIO


● La delimitazione del territorio può avvenire con:
La semplice definizione della linea confinaria
La vera e propria demarcazione con strumenti identificativi.
● La delimitazione del territorio può risultare da:
Accordi, anche taciti, con gli Stati confinanti. → In assenza di accordi:
Sentenza I.

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Decisione vincolante del Consiglio di sicurezza dell'ONU


(Secondo una parte della dottrina) Regole consuetudinarie, applicabili in presenza di
confini naturali (es. la linea mediana del fiume, lo spartiacque di una catena montuosa...)
Tali regole non sono davvero vincolanti, sono piuttosto dei criteri per l'interpretazione di un accordo dal
contenuto incerto.
● Stabilità dei confini.
La modifica dei confini è possibile solo con il consenso degli Stati interessati.
Il mutamento fondamentale delle circostanze non può essere invocato per denunciare un
trattato che stabilisce un confine (art. 62 Cdt).
“Successione tra Stati” (uno Stato subentra ad un altro nella sovranità di un territorio) i trattati
che delimitano i confini si trasmettano allo Stato successore (art. 11 Cst)

LA TUTELA I. DEL POTERE DI GOVERNO DELLO STATO NEL SUO TERRITORIO


● Il D.I. attribuisce allo Stato un diritto di esercitare il potere di governo nel suo territorio:
In via generale: relativamente a qualsiasi materia
In via esclusiva: ad esclusione di ogni altro soggetto I.
→ Anche questo diritto è spesso denominato “diritto di sovranità territoriale”, ed è
considerato la norma fondamentale del D.I. generale.
● “La competenza giurisdizionale dello Stato è essenzialmente territoriale”, tale assunto
della dottrina necessita di una precisazione. Se si ha riguardo:
All'ambito spaziale in cui lo Stato ha il diritto esclusivo di esercitare le sue funzioni statali →
L'affermazione è esatta.
Alla “sfera di valutazione” dell'ordinamento giuridico statale, cioè all'insieme di fatti che lo Stato
può valutare nell'esercizio delle sue funzioni. → L'affermazione è fuorviante: lo
Stato può, in linea di principio, esercitare le sue funzioni, nel suo territorio, anche circa fatti o situazioni
localizzate fuori dal suo territorio.
Caso Lotus: la Corte permanente di giustizia I. dichiara che “il D.I. non vieta ad uno Sta-to di esercitare, nel
proprio territorio, la propria giurisdizione ovunque si tratti di fatti verifi-catisi all'estero”, a meno che non
esista una specifica regola di D.I.

Oggi è sempre più limitata la libertà dello Stato di governare come vuole nel suo territorio.
● Dominio riservato o competenza domestica: materie in cui lo Stato è libero da obblighi deri-vanti
dal D.I., o, che è lo stesso, materie rispetto alle quali un'organizzazione I. non può
intervenire nei confronti dello Stato membro (es. forme di Stato e di Governo).

Applicazione del principio consuetudinario di non intervento negli affari interni degli Stati.
Caso Nicaragua vs USA: la ICJ afferma che tale principio:
Vieta l'uso della forza diretta o indiretta per interferire nelle scelte di uno Stato relati-ve al suo
sistema politico, economico, sociale o culturale.
Non vieta forme di coercizione economica: interruzione di aiuti, embarghi commerciali...

I LIMITI ALLA LIBERTÀ DI GOVERNO DELLO STATO E LE LIMITAZIONI DELLA SOVRANI-TÀ TERRITORIALE
● Norme consuetudinarie volte a limitare la libertà dello Stato di esercitare il potere di
governo circa:
Protezione dei cittadini stranieri presenti nel territorio statale
Tutela dei diritti dell'uomo

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Trattamento degli Stati stranieri e dei loro organi


Trattamento delle organizzazioni I. (prevalentemente fonte convenzionale)
Obbligo dello Stato di non consentire usi del suo territorio che siano nocivi ad altri Stati
→ Su tale norma si sono innestate norme specificamente dirette alla tutela dell'ambiente
(prevalentemente fonte convenzionale).
● Norme I. convenzionali hanno eroso, se non annullato, l'ambito del dominio riservato. → Si parla di
“crisi della sovranità statale”, ma:
La maggior parte delle norme I. limitano la libertà dello Stato di governare come vuole,
ma non incidono sul carattere generale ed esclusivo dell'esercizio delle sue funzioni.
Le vere e proprie limitazioni della sovranità territoriale sono quelle (poche) che incidono sulla
generalità e/o esclusività del funzionamento dello Stato nel suo territorio.

I CASI DI SCISSIONE TRA APPARTENENZA DI UN TERRITORIO ED ESERCIZIO DEL PO-TERE DI GOVERNO


● Scissione tra appartenenza del territorio ed esercizio del potere di governo: massima
limitazione di sovranità, si ha quando uno Stato il cui territorio appartiene non può
esercitarvi il potere di governo, che viene esercitato da altri. Tale scissione può essere dovuta a:
Situazione di mero fatto: una parte del territorio per effetto di un conflitto interno è in
fatto controllata da un'organizzazione insurrezionale, o per effetto di un conflitto I. da
uno Stato straniero.
Accordo: con il quale il sovrano ha concesso ad altri l'amministrazione di una porzione del ter-
ritorio. → La Potenza amministratrice non può disporre del territorio, ma esercita
il suo potere di governo, mentre il diritto del sovrano territoriale è ridotto a una nuda sovrani-tà.
● Molti degli obblighi che normalmente incombono al sovrano territoriale in virtù del D.I.
generale, incombono anche al governo di fatto o alla Potenza occupante o amministratrice.

(SEGUE) I TERRITORI SOTTOPOSTI A CONTROLLO O AD AMMINISTRAZIONE I.


● Un territorio, appartenente o meno ad uno Stato, può essere sottoposto, normalmente in via
transitoria, a controllo o amministrazione da parte di un'organizzazione I.
Territori soggetti a mandato o amministrazione fiduciaria: territori rispetto ai quali
l'antico sovrano, dopo una sconfitta bellica, rinuncia alla sovranità, e vengono affidati
all'amministrazione di uno Stato, dalla Società delle Nazioni (mandati) e poi dall'ONU (ammini-strazioni
fiduciarie).
Lo Stato mandatario o amministratore ha l'obbligo di governare nell'interesse della
popolazione locale, mentre l'organizzazione ha poteri di controllo.
È un ipotesi non più attuale.
Territori direttamente amministrati da un'organizzazione I.: l'ONU, per periodi limitati di tempo,
amministra direttamente un territorio come forma di “postconflict peace
building”. Es. Kosovo dal '99.
Territori internazionalizzati: sui quali vengono predisposte amministrazioni I. destinate, in teo-
ria, a durare nel tempo.
Es. Città Libera di Danzica ('19'39), territorio polacco, abitato prevalentemente da tede-schi, amministrato
dalla Società delle Nazioni. Il Territorio Libero di Trieste avrebbe dovuto essere sottoposto ad
un'amministrazione I. sotto l'autorità del Consiglio di Sicurezza.

LE LIMITAZIONI DELLA SOVRANITÀ TERRITORIALE DI MINORE PORTATA

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● Esempi di limitazioni della sovranità di portata più contenuta:


Esercitare il proprio potere di governo con certe modalità o non esercitarlo affatto circa
certe materie.
Tollerare che uno Stato straniero o un'organizzazione I. eserciti certe funzioni di governo nel suo
territorio.
● Le limitazioni di sovranità che riguardano l'intero territorio statale possono derivare:
Dalla qualità di membro di un'organizzazione di integrazione regionale (CE)
Dalla qualità di “Stato neutralizzato”, cioè che in virtù di un trattato I. è obbligato a
restare neutrale in caso di guerra (es. Svizzera dal 1815, Città del Vaticano dal 1929,
Malta, Costa Rica...)
● Le limitazioni di sovranità che riguardano solo specifiche porzioni di territorio:
Territori neutralizzati: lo Stato è internazionalmente obbligato a non utilizzarlo come
teatro di conflitti armati.
Territori smilitarizzati: lo Stato è internazionalmente obbligato a non tenere installazioni militari
anche in tempo di pace.
Territori autonomi: lo Stato è internazionalmente obbligato a garantire speciali forme di
autonomia. Es. Hong Kong.
cd. Servitù internazionali: lo Stato assume, in relazione ad una porzione del suo territorio, un
vincolo di carattere tendenzialmente permanente nei confronti di uno Stato
confinante, di un gruppo o di tutti gli Stati, che se ne avvantaggiano. Di solito riguardano zone di frontiera,
fiumi o canali navigabili: es. tollerare il passaggio, garantire un particolare re-gime doganale, non procedere
a costruzioni...
Sedi delle missioni diplomatiche, residenze private degli agenti, uffici consolari: in virtù
di una norma consuetudinaria sono inviolabili. → “Extraterritorialità”, ma si tratta pur
sempre di territorio dello Stato ospitante.
Basi militari straniere: regime stabilito da appositi accordi.
● Le limitazioni di sovranità riguardanti specifiche porzioni di territorio derivano da:
Accordi I.
Consuetudini particolari o bilaterali (= accordi taciti)

SUCCESSIONE TRA STATI E TRATTATI LOCALIZZATI


● Trattati localizzati: trattati che creano diritti e obblighi riguardanti l'uso di porzioni del territorio di
uno Stato, a favore di uno Stato o di un gruppo o di tutti gli Stati, e che sono
considerati “connessi” con i territori in questione.
● Subentro automatico dello Stato successore nei trattati localizzati: una norma consuetudina-ria,
codificata nell'art. 12 Cst, sancisce il subentro automatico di qualsiasi Stato
successore nei trattati “localizzati”.
Caso GabcikovoNagymaros: la ICJ ritiene che, in seguito allo smembramento della Cecoslovacchia, la
Slovacchia sia subentrata in un trattato stipulato tra Ungheria e Ce-coslovacchia nel '77 per la costruzione di
un sistema di chiuse lungo il Danubio.
Zone franche dell'Alta Savoia: l'Alta Savoia, appartenente al Regno di Sardegna, aveva la frontiera doganale
con la Svizzera arretrata rispetto a quella politica, in virtù di un trattato del 1816. Dopo la cessione del
territorio alla Francia, l'obbligo è dichiarato op-ponibile a quest'ultima dalla Corte permanente di giustizia I.
● Individuazione dei trattati “localizzati”: la questione si risolve caso per caso, ma:
Art. 12 Cst: non vi è subentro automatico per li obblighi riguardanti l'installazione di
basi militari straniere

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Art. 11 Cst: vi è subentro automatico per i trattati che stabiliscono un confine e quelli che ri-
guardano il regime di un confine.

I TERRITORI NON APPARTENENTI AD ALCUNO STATO E LE ZONE POLARI


● In linea teorica le zone polari, in quanto non permanentemente abitate, sarebbero suscettibili di
occupazione.
● Antartide. Il Trattato antartico del '59:
Ha congelato le pretese di sovranità;
Ha sancito la libertà della ricerca scientifica nel territorio;
Ha in un certo senso internazionalizzato l'Antartide: la gestione delle attività antartiche è
affidata al Comitato delle Parti consultive.
Nel 2003 è stato istituito il Segretariato del Trattato antartico. → Sembra una progressiva isti-
tuzionalizzazione del sistema.
● Regioni polari artiche: alcuni Stati il cui territorio è contiguo a tali regioni avanzano
pretese di sovranità, sulla base di:
“Teoria dei settori”: la sovranità spetterebbe automaticamente agli Stati contigui entro i limiti
definiti dalle linee congiungenti il Polo con i punti estremi, ad est e ovest, dei
rispettivi territori. → Pretese dubbie, alla luce del requisito dell'effettività
dell'occupazione.
Nuovi istituti della piattaforma continentale e della zona economica esclusiva: gli Stati costieri
hanno il diritto esclusivo di sfruttare le risorse anche al di là del mare
territoriale.

Cap 12 IL MARE E LO SPAZI AEREO TERRITORIALI


IL DIRITTO DEL MARE E LA SUA CODIFICAZIONE
Il diritto internazionale contiene norme che devono delimitare l’esercizio del potere di governo degli stati
negli spazi marini diritto internazionale del mare. Tali norme hanno riguardo alle ipotesi in cui uno stato
può interferire nei confronti delle attività svolte da navi straniere. Le navi sono sottoposte al governo dello
stato della bandiera ma il potere dello stato della bandie-ra è esclusivo solo se la nave si trovava fuori dalle
zone marine che il diritto internazionale sot-topone alla sovranità territoriale dello stato costiero.
Per quanto riguarda la codificazione di sta cazzata fu convocata la Prima Conferenza delle Na-zioni Unite sul
diritto del mare e vennero adottati 4 convenzioni di codificazione. Rimase però irrisolta la questione
dell’estensione massima del mare territoriale e per risolverà u necessaria la Seconda Conferenza.
Gli stati manifestarono l’esigenza di una revisione complessiva della materia che fu affidata alla Terza
Conferenza e che permise l’adozione della Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare (Unclos) le
sue norme sono largamente riproduttive del diritto internazionale con-suetudinario.

NOZIONE ED ESTENSIONE DEL MARE TERRITORIALE


Mare territoriale: zona di mare in cui si estende la sovranità territoriale dello stato costiero (che comprende
anche lo spazio aereo sovrastante, l fondo marino e il sottosuolo.
Anche le isole di un determinato stato hanno il proprio mare territoriale mentre non ce l’hanno i bassi
fondali che sono determinati dalla marea, come anche le isole artificiali.
Nel mare territoriale lo stato costiero ha il diritto di sovranità territoriale ma essa subisce delle limitazioni
per quanto riguarda il passaggio offensivo delle navi straniere e l’esercizio del pote-re giurisdizionale.
Ogni stato ha il diritto di fissare la larghezza del proprio mare territoriale fino ad un limite mas-simo di
dodici miglia. Ha anche un limite interno (linea di base del mare territoriale lungo a co-sta) ed uno esterno.

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Coste dello stato fronteggiate dal territorio di un altro: problema di delimitazione che va defini-to attraverso
un accordo tra gli stati interessati (es. Italia con Francia per la zona delle Bocche di Bonifacio, compresa tra
Corsica e Sardegna).

LE LINEE DI BASE DEL MARE TERRITORIALE


Limite interno del mare territoriale è costituito dalle linee di base a partire da esse si calcola verso il largo
la larghezza del mare territoriale. Sono anche utilizzate per calcolare verso il lar-go la larghezza di quelle
zone marine, situate al d là del mare territoriale, in cui lo stato eserci-ta alcun diritti di minore portata
rispetto alla sovranità territoriale. L’art. 5 Unclos afferma che la linea di base normale è la linea di bassa
marea lungo la costa.
Articolo 5: Linea di base normale Salvo diversa disposizione della presente Convenzione, la li-nea di base
normale dalla quale si misura la larghezza del mare territoriale è la linea di bassa marea lungo la costa,
come indicata sulle carte nautiche a grande scala ufficialmente ricono-sciute dallo Stato costiero.
Articolo 6: Scogliere affioranti Nel caso di isole situate su atolli o di isole bordate da scogliere affioranti, la
linea di base dalla quale si misura la larghezza del mare territoriale è la linea di bassa marea della scogliera,
dal lato del mare aperto, come indicato con simboli appropriati sulle carte nautiche ufficialmente
riconosciute dallo Stato costiero.

La linea di bassa marea è normale nel senso che ad essa è possibile derogare solo in applica-zione di
specifiche norme speciali: attribuiscono allo stato costiero la facoltà di utilizzare linee di base diverse che
congiungono determinati punti della costa.

IL METODO DELLE LINEE DI BASE RETTE


Eccezione alla linea di base normale: possibilità per lo stato costiero di adottare, da un punto di vista
generale, il metodo delle linee di base rette colleganti punti appropriati la larghezza del mare territoriale
non si calcola dalla linea fisica della costa, ma da linee immaginarie.
L’adozione del metodo delle linee rette è possibile a due condizioni:
dove la costa è frastagliata.
se esiste una frangia di isole lungo la costa nelle sue immediate vicinanze.
Quindi non è detto che il metodo di ste linee possa sostituire integralmente il limite di bassa marea: a
seconda delle diverse situazioni, lo stato costiero può utilizzare una combinazione di metodi per
determinare le sue linee di base.
Articolo 7: Linee di base diritte 1. Nelle località dove la linea di costa è profondamente incavata e
frastagliata, o vi è una frangia di isole lungo la costa nelle sue immediate vicinanze, si può impiegare il
metodo delle linee di base diritte che collegano punti appropriati, per tracciare la linea di base dalla quale si
misura la larghezza del mare territoriale. 2. Laddove, per la presen-za di un delta o di altre caratteristiche
naturali, la linea di costa è altamente instabile, i punti ap-propriati possono essere scelti lungo la linea di
bassa marea più avanzata e, anche in caso di ulteriori arretramenti della linea di bassa marea, le linee di
base diritte rimangono in vigore fi-no a quando non vengono modificate dallo Stato costiero
conformemente alla presente Con-venzione. 3. Il tracciato delle linee di base diritte non deve discostarsi in
misura sensibile dalla direzione generale della costa e le zone marine che giacciono all'interno delle linee
debbono essere collegate in modo sufficientemente stretto al dominio terrestre per poter essere as-
soggettate al regime di acque interne. 4. Le linee di base diritte non debbono essere tracciate verso o da
bassifondi emergenti a bassa marea, a meno che non vi siano stati costruiti fari o installazioni similari che
siano in permanenza emergenti, o il tracciato di linee di base diritte verso o da tali bassifondi abbia ottenuto
il generale riconoscimento internazionale. 5. Nei casi in cui il metodo delle linee di base diritte è applicabile

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in virtù del numero 1, si può tener con-to, per la determinazione di particolari linee di base, degli interessi
economici propri della re-gione considerata, la cui esistenza e importanza siano manifestamente dimostrate
da lungo uso. 6. Il metodo delle linee di base diritte non può essere impiegato da uno Stato in modo ta-le da
separare il mare territoriale di un altro Stato dall'alto mare o da una zona economica esclusiva.
 lo stato costiero ha una notevole discrezione nel tracciare le singole linee di base perché l’art. 7 non
impone alcun limite di lunghezza e si limita a stabilire:
il tracciato delle linee di base non deve discostarsi in maniera apprezzabile dalla direzione
generale della costa.
le distese marine situate all’interno delle linee di base devono essere sufficientemente col-
legate al dominio terrestre
è possibile anche tenere conto degli interessi economici della regione interessata, se atte-stati
da un lungo uso.

LE FOCI DEI FIUMI E LE BAIE


Nei tratti di costa dove non si possono adottare le linee di base rette, lo stato costiero può de-rogare alla
linea di bassa marea nei singoli casi:
Foci dei fiumi: se sfocia direttamente nel mare, l’art.9 stabilisce che se un fiume
sfocia diret-tamente nel mare, la linea di base è una linea diritta tracciata
attraverso la bocca del fiume, tra i punti di bassa marea delle sue rive.
Baie: la questione è più complessa perché possono anche acquistare notevoli
dimensioni. L’art. 10 stabilisce due criteri a proposito:
Criterio del semicerchio Ai fini della presente Convenzione, si intende per baia
un'insenatu-ra ben marcata la cui penetrazione nella terraferma in rapporto con la
larghezza della sua en-trata sia tale che le sue acque siano racchiuse dalla costa ed essa
rappresenti qualcosa di più di una semplice inflessione della costa. Comunque
un'insenatura non è considerata una baia a meno che la sua superficie non sia almeno
uguale a quella di un semicerchio che abbia come diametro la linea tracciata attraverso
l'entrata dell'insenatura. La superficie di un'insenatura si misura tra la linea della bassa
marea lungo le coste dell'insenatura e la linea che unisce i punti di bassa marea della
sua entrata naturale. Quando, a causa della presenza di isole, un'insena-tura ha più di
una entrata, il semicerchio ha come diametro la somma delle lunghezze delle li-nee che
chiudono le diverse entrate. La superficie delle isole situate all'interno di un'insenatu-ra
è compresa nella superficie delle acque dell'insenatura.
Se la distanza tra i punti di bassa marea situati sull'entrata naturale di una baia non
supera 24 miglia marine, si può tracciare una linea di delimitazione tra questi due punti
di bassa marea e le acque che si trovano all'interno di essa sono considerate acque
interne. Se la distanza tra i punti di bassa marea situati sull'entrata naturale di una baia
eccede 24 miglia marine, una linea di base diritta di 24 miglia viene tracciata all'interno
della baia in modo da racchiudere la mas-sima superficie possibile di acque.
Fanno eccezione le baie storiche, sulle quali uno stato abbia esercitato sovranità per lungo tempo e con
l’acquiescenza di stati terzi.

IL DIRITTO DI PASSAGGIO INOFFENSIVO DELLE NAVI STRANIERE E I LIMITI ALL’ESERCIZIO DEL POTERE
GIURISDIZIONALE DELLO STATO COSTIERO
Limitazioni statuali nell’ambito del mare territoriale:

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Passaggio inoffensivo delle navi degli altri stati; sospensione prevedibile


solamente in caso di esigenze di sicurezza e riservato a zone specifiche, senza
discriminazioni.
Articolo 17: Diritto di passaggio inoffensivo Alle condizioni della presente Convenzione, le navi di tutti gli
Stati, costieri o privi di litorale, godono del diritto di passaggio inoffensivo attraverso il mare territoriale.
Articolo 125: Diritto di accesso al mare e dal mare e libertà di transito 1. Gli Stati privi di litora-le hanno il
diritto di accesso al mare e dal mare per esercitare i diritti riconosciuti nella presen-te Convenzione, inclusi
quelli relativi alla libertà dell'alto mare ed al patrimonio comune dell'u-manità. A tal fine, gli Stati privi di
litorale godono del diritto di transito attraverso il territorio de-gli Stati di transito mediante ogni mezzo di
trasporto. 2. Le condizioni e modalità per l'esercizio della libertà di transito sono concordate fra gli Stati privi
di litorale e gli Stati di transito interes-sati, mediante accordi bilaterali, subregionali o regionali. 3. Gli Stati di
transito, nell'esercizio della loro piena sovranità sul loro territorio, hanno il diritto di adottare ogni misura
necessaria ad assicurare che i diritti e le agevolazioni disciplinati nella presente Parte a favore degli Stati
privi di litorale non siano tali da compromettere i loro legittimi interessi.

Nozione di passaggio: diritto di attraversare il mare territoriale per raggiungere o lasciare i porti dello stato
costiero; diritto di attraversare il mare territoriale senza entrare nelle acque in-terne. In ogni caso il
passaggio deve essere rapido e continuo.
Articolo 19 Significato dell'espressione "passaggio inoffensivo" 1. Il passaggio è inoffensivo fintanto che non
arreca pregiudizio alla pace, al buon ordine e alla sicurezza dello Stato costie-ro. Tale passaggio deve essere
eseguito conformemente alla presente Convenzione e alle al-tre norme del diritto internazionale. 2. Il
passaggio di una nave straniera è considerato pregiu-dizievole per la pace, il buon ordine e la sicurezza dello
Stato costiero se, nel mare territoriale, la nave è impegnata in una qualsiasi delle seguenti attività: a)
minaccia o impiego della forza contro la sovranità, l'integrità territoriale o l'indipendenza politica dello Stato
costiero, o contro qualsiasi altro principio del diritto internazionale enunciato nella Carta delle Nazioni
Unite; b) ogni esercitazione o manovra con armi di qualunque tipo; c) ogni atto inteso alla raccolta di in-
formazioni a danno della difesa o della sicurezza dello Stato costiero; d) ogni atto di propagan-da diretto a
pregiudicare la difesa o la sicurezza dello Stato costiero; e) il lancio, l'appontaggio o il recupero di
aeromobili; f) il lancio, l'appontaggio o il recupero di apparecchiature militari; g) il carico o lo scarico di
materiali, valuta o persone in violazione delle leggi e dei regolamenti doganali, fiscali, sanitari o di
immigrazione vigenti nello Stato costiero; h) inquinamento inten-zionale e grave, in violazione della
presente Convenzione; i) attività di pesca; j) la conduzione di ricerca scientifica o di rilievi; k) atti diretti a
interferire con i sistemi di comunicazione o con qualsiasi altra attrezzatura o installazione dello Stato
costiero; l) ogni altra attività che non sia in rapporto diretto con il passaggio.

In caso di passaggio offensivo lo stato costiero può adottare le misure necessarie per impedir-lo.
Comunque anche se il passaggio è inoffensivo, l’Unclos consente allo stato costiero di rego-lamentare il
passaggio delle navi straniere attraverso leggi rese pubbliche. Però non può osta-colare il passaggio
inoffensivo, discriminare navi di altra nazionalità, imporre tasse. L’Unclos ammette la possibilità di ispezione
della nave in caso di sospetta violazione della normativa re-lativa all’inquinamento marino; le navi da guerra
e quelle pubbliche straniere godono di certe immunità, come il fatto che le autorità dello stato non possono
salirci a bordo senza l’approvazione dello stato della bandiera. Se non rispetta le regole, le autorità possono
sola-mente pretende che abbandoni immediatamente la zona marina.

esercizio del potere giurisdizionale in relazione a fatti avvenuti a bordo di navi


stra-niere. Per le navi da guerra, l’immunità è assoluta. Per le navi private

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l’immunità riguarda so-lamente fatti che hanno una rilevanza puramente


interna spetta al giudice nazionale stabilire quali siano i fatti che non hanno
una rilevanza interna e che necessitano l’esercizio della giuri-sdizione.
Lo stato costiero può esercitare la giurisdizione penale:
le conseguenze del reato si estendono allo stato costiero.
il reato rovina la pace del paese.
l’intervento delle autorità è stato richiesto dal capitano.
misure necessarie per la repressione del traffico illecito di sostanze stupefacenti.

esercizio della giurisdizione civile. Divieto di fermo o dirottamento della nave,


adozione di misure cautelari.

IL PASSAGGIO NEGLI STRETTI


Stretto: braccio di mare naturale che mette in comunicazione due porzioni più ampie di mare. Il regime
internazionale riguarda gli stretti utilizzati dalla navigazione internazionale ma com-presi nel mare
territoriale dello stato costiero.
Ciò che caratterizza il tradizionale regime giuridico degli stretti utilizzati per la navigazione in-ternazionale è
che il diritto di passaggi inoffensivo delle navi straniere, sia private che da guer-ra, non è sospendibile. Il
tradizionale regime degli stretti è stato innovato dall’Unclos che quin-di distingue due categorie di stretti:
Stretti in cui continua a vigere il tradizionale diritto di passaggio inoffensivo non
sospendibile.
Articolo 45 Passaggio inoffensivo 1. Il regime del passaggio inoffensivo, conformemente alla Parte II, sezione
3, viene applicato agli stretti usati per la navigazione internazionale che: a) sono esclusi dall'ambito di
applicazione del regime di passaggio in transito previsto dall'articolo 38, 1; oppure b) si trovano tra una
parte di alto mare o una zona economica esclusiva, e il ma-re territoriale di un altro Stato.
Stretti in cui si applica un regime più favorevole di quello tradizionale (“del passaggio di
transi-to”): comporta la libertà di navigazione, la possibilità per i sottomarini di
transitare in immer-sione e la libertà di sorvolo. Gli stretti in cui si applica questo regime
sono considerati i più im-portanti per la navigazione internazionale.
Comunque il regime codificato nell’Unclos non si applica a quegli stretti nei quali il passaggio è totalmente o
parzialmente regolato da convenzioni internazionali in vigore da “lungo tempo”. Convenzioni di questo tipo
possono regolare anche il passaggio attraverso canali artificiali che comunque non sono equiparabili agli
stretti.

LE ACQUE INTERNE
Articolo 8 Acque interne 1. Con l'eccezione di quanto disposto nella Parte IV, le acque situate verso terra
rispetto alla linea di base del mare territoriale fanno parte delle acque interne dello Stato. Le acque interne
si caratterizzano rispetto al mare territoriale per il fatto di essere pie-namente soggette alla sovranità
territoriale dello stato costiero.
Quando una linea di base diritta determinata conformemente al metodo descritto
all'articolo 7 ha l'effetto di assoggettare al regime di acque interne aree che in
precedenza non erano considerate tali, il diritto di passaggio inoffensivo previsto dalla
presente Convenzione si estende a quelle acque.
Per quanto riguarda le acque dei porti il diritto internazionale non impone allo stato costiero di garantire
un diritto di accesso ai suoi porti alle navi straniere. Nel caso in cui le fosse per-messo di soggiornare, i

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ricorda l’esercizio della giurisdizione penale per fatti commessi a bor-do: viene fatta la medesima distinzione
tra fatti di rilevanza interna ed esterna che si applica anche al mare territoriale.

GLI STATI-ARCIPELAGO E LE ACQUE ARCIPELAGICHE


Disposizioni per stati interamente costituiti da uno o più arcipelaghi. Possono tracciare delle li-nee di base
rette (liee di base arcipelagiche) congiungenti i punti più esterni delle isole o degli scogli emergenti
dell’arcipelago. Lo stato arcipelago acquista la piena sovranità sia sul mare territoriale che sulle acque
situate all’interno delle linee di base arcipelagiche. Anche in questo caso permane il diritto di passaggio
inoffensivo delle navi straniere; lungo particolari corridoi di traffico si applica il “diritto di passaggio
arcipelagico” che corrisponde al diritto di passaggio in transito negli stretti.

LO SPAZIO AEREO TERRITORIALE


Normativa applicabile allo spazio aereo si è modellata sul diritto del mare tradizionale e si ca-ratterizza per
la contrapposizione tra spazio aereo territoriale ed internazionale, inappropriabile e soggetto ad un regime
di libertà.
CONVENZIONE DI CHICAGO: si è compreso che ogni stato ha la competa ed esclusiva so-vranità sullo spazio
aereo sovrastante il proprio territorio.
La sovranità dello stato sul suo spazio aereo comporta che non è possibile sorvolare il territo-rio e il mare
territoriale, né farvi scalo senza il suo consenso. Tale consenso è però spesso dato in via preventiva n virtù di
accordi bilaterali e alcuni multilaterali. Nel caso in cui un aereo straniero dovesse sorvolare lo spazio aereo
territoriale dello stato senza permesso, quest’ultimo può ricorrere a misure coercitive, senza ovviamente
ricorrere alle armi, ma fa-cendolo spostare dalla zona e atterrare altrove. Con gli aerei militari la situazione è
più delica-ta.
Gli aeromobili civili stranieri sono autorizzati a sorvolare il territorio dello stato sono, come le navi che
transitano nel mare territoriale; sono sottratte alla giurisdizione penale dello stato le attività che hanno una
rilevanza puramente interna all’aeromobile. Comunque anche gli aerei civili stranieri devono atterrare in un
aeroporto designato dallo stato per essere assoggettati ad ispezione doganale o altra ispezione. Gli aerei
miliari godono di immunità.

Cap. 13 LE ZONE MARINE ADIACENTI AL MARE TERRITORIALE


Il diritto del mare si caratterizza per il fatto che tra mare territoriale di uno stato costiero e ma-re
internazionale esistono zone marne intermedie, non soggette a piena sovranità territoriale dello stato
costiero né al regime di piena libertà del mare internazionale. In tal caso lo stato costiero può esercitare
solamente alcuni diritti di natura funzionale ed esclusivi (nessun altro stato può esercitare i medesimi nella
zona di mare interessata).
Le zone marine al di là del mare territoriale si caratterizzano per il fatto che non esistono se non a seguito di
un’espressa proclamazione da parte dello stato costiero e se ciò non avviene le acque interessate restano
soggette al regime del mare internazionale (eccezione della piat-taforma continentale).
Caratteristica comune di queste zone marine: la larghezza si misura a partire dalle linee di ba-se del mare
territoriale l’estensione reale di tali zone si determina sottraendo da queste mi-sure quella dello stato
costiero.

LA ZONA CONTIGUA E LA ZONA ARCHEOLOGICA


Secondo l’Unclos la larghezza massima della zona contigua è di ventiquattro miglia dalle linee di base del
mare territoriale. I diritti dello stato in questa zona: può esercitare il controllo ne-cessario al fine di

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prevenire e di reprimere le violazioni delle proprie leggi e regolamenti do-ganali, fiscali, sanitari e di
immigrazione.

Dal pdv spaziale, coincide con la zona contigua anche quella archeologica.
Articolo 303: Oggetti archeologici e storici scoperti in mare 1. Gli Stati hanno l'obbligo di tute-lare gli oggetti
di carattere archeologico e storico scoperti in mare e cooperano a questo fine. 2. Al fine di controllare il
commercio di questi oggetti, lo Stato costiero può, in applicazione dell'articolo 33, presumere che la loro
rimozione dal fondo del mare, nella zona prevista da quell'articolo, senza la sua autorizzazione, si risolva in
una violazione, nell'ambito del suo terri-torio o del suo mare territoriale, delle leggi e regolamenti indicati in
tale articolo. 3. Il presente articolo non pregiudica i diritti dei proprietari identificabili, le disposizioni sul
recupero dei relitti e le altre norme di diritto marittimo, o le leggi e la prassi in materia di scambi culturali.4.
Il pre-sente articolo non pregiudica gli altri accordi internazionali e le norme di diritto internazionale relative
alla protezione degli oggetti di carattere archeologico o storico.
Lo stato costiero esercita gli stessi diritti della zona contigua (es. l’Italia non ha ancora formal-mente istituito
una zona contigua).

LA PIATTAFORMA CONTINENTALE
Nel secondo dopoguerra gli stati costieri si concentrarono sulle risorse del fondo marino e del relativo
sottosuolo. Si formò un’apposita normativa consuetudinaria che fu codificata in una delle Convenzioni di
Ginevra e venne ribadita dalla Convenzione di Montego Bay del 1982.
Piattaforma continentale è una nozione geologica (parte sommersa di un continente), mentre dal pdv
giuridico è quella porzione di fondo marino, situata al di là del suo mare territoriale, in relazione alla quale
lo stato costiero ha dei diritti esclusivi di sfruttamento. Per quanto riguarda l’estensione massima dei diritti
dello stato costiero:
 Criterio batimetrico diritti dello stato potevano estendersi fino al punto in cui la piattaforma si
mantenesse ad una profondità costante di 200 metri.
 Criterio della sfruttabilità diritti dello s. potevano estendersi fino al punto in cui le risorse del-la
piattaforma fossero sfruttabili in via di fatto.
Tutto ciò prima della Convenzione di Montego Bay che ha abolito entrambi i criteri sostituen-doli con uno
spaziale che si atteggia in maniera differente a seconda della zona geografica, prevedendo dei limiti:
Minimo: 200 miglia nautiche dalle linee di base del mare territoriale. Entro tale limite i diritti dello stato
costiero si estendono in ogni caso.
Massimo: 350 miglia nautiche dalle linee di base. I diritti dello stato costiero si estendono fino ad esso ma
solo comunicando i limiti della piattaforma alla Commissione sui limiti della piatta-forma continentale.
Articolo 82: Pagamenti e contributi per lo sfruttamento della piattaforma continentale al di là di 200 miglia
marine 1. Lo Stato costiero effettua pagamenti o versa contributi in natura a titolo di sfruttamento delle
risorse non viventi della piattaforma continentale al di là di 200 miglia mari-ne dalle linee di base dalle quali
si misura la larghezza del mare territoriale. 2. I pagamenti e contributi vengono versati annualmente in
relazione all'intera produzione di un sito, dopo i primi cinque anni di produzione di quel sito. Per il sesto
anno la quota di pagamento o contri-buto sarà pari all'1% del valore o volume di produzione di quel sito. La
quota aumenterà dell'1% per ogni anno successivo fino al dodicesimo anno e rimarrà del 7% da allora in
poi. La produzione non comprende le risorse consumate ai fini dello sfruttamento. 3. Uno Stato in via di
sviluppo, che sia importatore totale di una risorsa mineraria prodotta nella propria piattafor-ma
continentale, è esentato da pagamenti e contributi relativamente alla produzione di tale ri-sorsa mineraria.
4. I pagamenti e i contributi vengono corrisposti attraverso l'Autorità, che li ri-partisce tra gli Stati contraenti

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la presente Convenzione, secondo criteri di equa suddivisione, tenendo conto degli interessi e delle
necessità degli Stati in via di sviluppo, con particolare ri-guardo a quelli meno sviluppati o privi di litorale.

Diritti dello stato costiero:


Sfruttamento di risorse naturali, biologiche e non diritti sovrani allo scopo di esplorare la piattaforma e
sfruttarne le risorse naturali.
Autorizzazione a costruzione, sfruttamento ed utilizzazione di isole artificiali o altre installazioni finalizzate
all’esercizio dei diritti di esplorazione e sfruttamento delle risorse naturali dello sfrut-tamento. Esclusiva
giurisdizione su queste installazioni e può creare delle zone di sicurezza all’interno delle quali adottare
misure adeguate per garantire la sicurezza della navigazione e delle stese installazioni.
Però gli stati terzi hanno il diritto a posare cavi e condotte sottomarine ed i diritti dello stato co-stiero sulla
piattaforma non pregiudicano lo status delle acque sovrastanti che restano interna-zionali. In entrambi casi
spetta a terzi stati la libertà di navigazione e di sorvolo.

LA ZONA ECONOMICA ESCLUSIVA


La larghezza massima della zona economica esclusiva è di duecento miglia nautiche dalle linee di base del
mare territoriale (=limite minimo della piattaforma continentale). Quanto ai diritti dello stato costiero
Articolo 56, Diritti, giurisdizione e obblighi dello Stato costiero nella zona economica esclusiva:
Nella zona economica esclusiva lo Stato costiero gode di:
diritti sovrani sia ai fini dell'esplorazione, dello sfruttamento, della conservazione e della ge-
stione delle risorse naturali, biologiche o non biologiche, che si trovano nelle acque soprastan-ti
il fondo del mare, sul fondo del mare e nel relativo sottosuolo, sia ai fini di altre attività con-
nesse con l'esplorazione e lo sfruttamento economico della zona, quali la produzione di ener-gia
derivata dall'acqua, dalle correnti e dai venti;
giurisdizione conformemente alle pertinenti disposizioni della presente Convenzione, in ma-
teria di: i) installazione e utilizzazione di isole artificiali, impianti e strutture; ii) ricerca scientifica
marina; iii) protezione e preservazione dell'ambiente marino; c) altri diritti e doveri previsti dal-
la presente Convenzione.
Pesca: regime legato allo sfruttamento ottimale delle risorse biologiche quindi definizione del volume
massimo delle catture (in Italia manca questo regime perché non c’è una zona e.e.).
Diritti di stati terzi:
Libertà di navigazione e di sorvolo.
Libertà di posa di cavi e condotte sottomarine.
Libertà di utilizzare il mare ad altri fini internazionalmente leciti e collegati all’esercizio di tali l.
In caso di conflitto tra interessi dello stato costiero e quelli degli altri stati, il conflitto dovrà es-sere risolto
sulla base dell’equità che tali interessi rivestono per le parti in causa ma anche per la comunità
internazionale nel suo insieme.

Lo stato costiero nell’esercizio dei suoi dritti sovrani relativi alle risorse economiche, può ri-correre a mezzi
coercitivi in caso di attività illecite a bordo delle navi. Per quanto riguarda altre materie, la giurisdizione è
meno chiara sui poteri coercitivi dello stato costiero perché bisogna tenere cono dei possibili intralci che ne
deriverebbero alla libertà di navigazione.
Quanto alla protezione dell’ambiente: Unclos permette visita ed ispezione della nave nel caso in cui vi sia
stato uno scarico considerevole che ha provocato inquinamento dell’ambiente ma-rino; negli altri casi lo
stato può limitarsi a chiedere le generalità della nave.

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IL RAPPORTO TRA LA ZONA ECONOMICA ESCLUSIVA E LA PIATTAFORMA CONTINEN-TALE


La zona economica esclusiva è una vera e propria zona di mare e i diritti dello stato costiero riguardano
anche il fondo marino l’istituzione di una zona economica esclusiva può compor-tare l’assorbimento dei
diritti relativi alla piattaforma continentale. Questa circostanza non si verifica sempre e i due istituti
mantengono la propria autonomia per 3 ragioni:
la zona economica esclusiva esiste solo se lo stato costiero la ha proclamata espressamen-te,
mentre i diritti dello stato costiero sulla piattaforma continentale son indipendenti da una ta-le
espressa proclamazione.
anche quando uno stato costiero ha proclamato una zona economica esclusiva, la larghezza
della zona e.e. e della piattaforma possono non coincidere (se il margine continentale si estende
oltre le 200 miglia, lo stato costiero ha dei diritti esclusivi sul fondo marino, anche al di là della
sua sua ona e.e., fino al limite massimo di 350 miglia.
è possibile che la delimitazione delle due zone tra stati con coste adiacenti o che si fronteg-
giano non coincida.

LA DELIMITAZIONE DELLE ZONE MARINE TRA STATI CON CSTE ADIACENTI O CHE SI FRONTEGGIANO
La delimitazione viene decisa dagli stati interessati. Non esistono regole consuetudinarie ap-plicabili in
assenza di accordo, alle delimitazioni della zona contigua e, per quanto riguarda la piattaforma e la zona e.e.
lo stato del diritto internazionale è insoddisfacente.
Piattaforma continentale: la Convenzione di Ginevra stabiliva una regola simile a quella appli-cabile al mare
territoriale e si usava il criterio dell’equidistanza. Quest’ultimo non venne più menzionato e invece si
afferma che la delimitazione va effettuata mediante accordo allo scopo di raggiungere un’equa soluzione.
Comunque il criterio dell’equità rimane un criterio guida che gli stati possono usare in sede di negoziato: in
assenza di accordo, il criterio dell’equità è suscettibile di trovare applicazione solo se le parti demandano la
delimitazione all’arbitrato o al regolamento giudiziale (in tal caso la delimitazione viene effettuata da una
sentenza internazio-nale.
Nelle sentenze più recenti la corte tende a tracciare una linea provvisoria di delimitazione sulla base del
criterio dell’equidistanza i punti base da cui calcolare la linea dell’equidistanza non coincidono
necessariamente con le linee di base del mare territoriale.

I MARI CHUSI O SEMICHIUSI


Articolo 122 Definizione Ai fini della presente Convenzione si intende per "mare chiuso o se-michiuso" un
golfo, un bacino o un mare circondato da due o più Stati e comunicante con un altro mare o con un oceano
per mezzo di un passaggio stretto, o costituito, interamente o principalmente, dai mari territoriali e dalle
zone economiche esclusive di due o più Stati costie-ri.
Convenzione di Montego Bay stabilisce un obbligo di cooperazione a carico degli stati costieri di mari chiusi
o semichiusi per coordinare gestione, conservazione, esplorazione e sfrutta-mento delle risorse biologiche
del mare, l’esercizio dei diritti e l’adempimento degli obblighi relativi alla protezione e alla preservazione
dell’ambiente marino.

Cap 16 IMMUNITÀ GIURISDIZIONALI DEGLI STATI E DEI LORO ORGANI


IMMUNITÀ DEGLI STATI DALLA GIURISDIZIONE CIVILE STRANIERA
● Norma consuetudinaria: uno Stato non può esercitare il suo potere giurisdizionale nei con-fronti
degli Stati stranieri senza il loro consenso.
● Giurisdizione civile. La norma riguarda tradizionalmente la giurisdizione civile, perché
fino a poco fa non era concepibile l'esercizio della giurisdizione penale nei confronti di persone giuridiche.

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● Ratio della norma:


Garantire l'indipendenza reciproca degli Stati, tutti formalmente uguali (par in parem
non habet iudicium)
Impedire interferenze del potere giudiziario nella politica estera dello Stato del foro
● L'immunità della giurisdizione civile è riconosciuta a:
Stato straniero in quanto tale: tutti gli enti che hanno, secondo il suo diritto interno, la
qualità di organo statale.
Enti pubblici, territoriali e non, che pur avendo una distinta personalità giuridica, sono abilitati a
svolgere funzioni di governo.
→ Il D.I. dà rilevanza all'organizzazione di governo effettiva, indipendentemente se certi enti godono di
personalità giuridica distinta da quella dello Stato.
● Codificazione del D.I. generale in questa materia:
Convenzione dell'ONU sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni ('04)
→ Non ancora in vigore
Convenzione europea sull'immunità degli Stati ('72) → Non ratificata dall'Italia.
→ L'Italia è vincolata dal solo diritto consuetudinario.
● Giurisdizione di cognizione: uno Stato straniero non può essere convenuto in un giudizio civi-le, a
meno che non rinunci alla sua immunità.
● Promuovere un giudizio. Uno Stato straniero può farsi promotore di un giudizio civile
come parte attrice, e in questo caso non può invocare alcuna immunità contro domande ricon-venzionali
proposte dal convenuto.
● Lo Stato straniero può quindi rinunciare all'immunità:
Preventivamente: mediante trattato I. o contratto di diritto privato
In ogni singolo caso:
con una dichiarazione;
implicitamente, costituendosi in giudizio senza eccepire difetto di giurisdizione.
● Immunità assoluta e relativa:
In origine era assoluta: circa qualsiasi controversia civile
Oggi è relativa: solo circa le controversie civili riguardanti atti iure imperii, e non iure
gestionis (o iure privatorum).
Il cambiamento è stato provocato dalla giurisprudenza italiana e belga tra fine XIX sec. e dopo la WWI.
● Atti iure imperii: attività governative di tipo pubblicistico.
Atti iure gestionis o iure privatorum: attività di tipo privatistico.

LA DISTINZIONE TRA ATTI IURE IMPERII E ATTI IURE GESTIONIS


● La distinzione non è sempre facile tra atti iure imperii e iure gestionis, la sua applicazione può
portare a risultati opposti a seconda che si consideri:
la natura dell'atto
la funzione dell'atto
Es. un contratto può essere finalizzato ad un'attività di tipo pubblicistico.
Per evitare questo problema: ↓
● Metodo della lista. Alcuni Stati adottato una legislazione interna che, anziché riportare la di-
stinzione tra atti iure imperii – gestionis, adottano come regola generale quella
dell'immunità, e poi specificano i casi in cui è eccezionalmente possibile l'esercizio della giuri-sdizione. Così:
Alcuni Stati sostenitori fino a poco tempo fa dell'immunità assoluta (USA e UK)

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Convenzione di codificazione dell'ONU


La Conv. di codificazione del Consiglio d'Europa adotta il metodo della lista, ma in
prospettiva rovesciata.
● Italia: quanto alle immunità si applica direttamente il D.I. generale (per effetto del rinvio auto-
matico e permanente operato dall'art. 10.1 Cost.) → La giurisprudenza italiana applica la
tradizionale distinzione atti iure imperii – gestionis.
● Caso del Cermis: in seguito all'incidente della funivia del Cermis (3/2/1998) provocato da un aereo
militare americano in volo di addestramento in Trentino, un'organizzazione sindacale pro-muove
un'azione contro gli USA per ottenere un provvedimento che ordini di cessare l'attività di addestramento
dei propri velivoli evitando il sorvolo della Prov. di Trento. La Cass. sez. un. afferma il difetto di giurisdizione
del giudice italiano poiché “l'attività di addestramento alla guerra delle proprie forze armate in funzione
difensiva” essendo finalizzata ad un “fi-ne pubblico essenziale ed
indefettibile dello Stato” costituisce “un'attività indefettibilmente e ontologicamente iure im-perii”.
● Obbligazioni argentine: nonostante la collocazione di obbligazioni di Stato straniero sul mercato I.
abbia natura privatistica, i successivi provvedimenti di moratoria adottati durante una grave
emergenza nazionale “manifestano la potestà sovrana dello Stato” (Cass. sez. un. 2005).

(SEGUE) L'APPLICAZIONE DELLA DISTINZIONE ALLE CONTROVERSIE DI LAVORO


● Regola generale. Nel campo del diritto del lavoro l'immunità dello Stato straniero dalla giuri-sdizione
segue la regola generale, ma la distinzione atti iure imperii – gestionis può
portare a compressioni eccessive dei diritti fondamentali dei lavoratori dipendenti: specialmen-te se si ha
riguardo alla funzione del rapporto, anziché alla natura pubblicistica o privatistica, quasi tutte le mansioni
possono ritenersi funzionali all'esercizio di attività sovrane dello Stato straniero.

La distinzione atti iure imperii – gestionis tende ad essere abbandonata in alcune legislazioni nazionali e
nelle convenzioni I. di codificazione, che adottano altri criteri:

● Convenzione europea ('72): se il lavoratore svolge le sue mansioni nello Stato del foro, si ne-ga
l'immunità come regola, e la si ammette come eccezione solo se il lavoratore:
ha la cittadinanza dello Stato datore di lavoro
ha la cittadinanza di uno Stato terzo e non risiede abitualmente nello Stato del foro
● Convenzione dell'ONU ('04): si ammette l'immunità anche in altri 2 casi, indipendentemente dalla
nazionalità del lavoratore:
quando il lavoratore è agente diplomatico, funzionario consolare o svolge funzioni
strettamente connesse con l'attività di governo
quando oggetto del procedimento sono l'assunzione, il rinnovo del rapporto o la
reintegrazione del lavoratore licenziato.
● Giurisprudenza italiana:
Continua ad applicare la distinzione atti iure imperii – gestionis; ma
Recentemente sembra allinearsi alle soluzioni della Conv. ONU, ammettendo la
giurisdizione riguardo il lavoro prestato in Italia da cittadini italiani quando:
si tratta di prestazioni manuali e meramente accessorie delle attività di tipo pubblicistico
dell'ente sovrano estero2) vengono in considerazioni gli aspetti patrimonialistici del rapporto
(es. richiesta pagamento mensilità non corrisposte).
Si ammette l'immunità quando sarebbe necessaria un'indagine che investa in modo

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diretto i poteri pubblicistici dello Stato estero (es. richiesta di reintegrazione o indennità a seguito di
licenziamento illegittimo).

IMMUNITÀ GIURISDIZIONALI DEGLI STATI E DIRITTI DELL'UOMO


● Rapporto tra norme I. a tutela dei diritti dell'individuo e quelle sull'immunità
giurisdizionali degli Stati: si tende a far prevalere queste ultime.
È chiara, ad es., la compressione del diritto di accesso alla giustizia (artt. 6 Cedu e 24 Cost. ita.), ma è
possibile rivolgersi ai tribunali dello stesso Stato straniero che invoca l'immunità.
● Corte cost. ('79): le norme sulle immunità giurisdizionali prevalgono per il criterio di specialità sulle
norme costituzionali e, in quanto formatesi prima della Cost., anche sui principi fonda-mentali di
quest'ultima.

IMMUNITÀ GIURISDIZIONALI DEGLI STATI E VIOLAZIONE DI NORME I. COGENTI


● Violazione dello ius cogens. Se il comportamento dello Stato, oltre a costituire un illecito civile nel
diritto interno dello Stato del foro, viola anche lo ius cogens:

Tendenza alla deroga. Si tende ad ammettere una deroga alla regola dell'immunità dello
Stato dalla giurisdizione civile straniera. Lo Stato quindi:
Dovrà far fronte alla sua responsabilità in sede internazionale; e
Può essere chiamato a rispondere del corrispondente illecito civile da parte di un privato.
● Responsabilità dell'individuoorgano dello Stato per crimini I. È probabile che la
violazione di una norma cogente, oltre a costituire un illecito dello Stato, costituisca anche un crimine I. di
cui l'individuoorgano è è responsabile in sede penale (e probabilmente anche ci-vile), anche se ha agito
nell'esercizio delle sue funzioni ufficiali.
→ Sarebbe irragionevole ammettere una deroga all'immunità funzionale dell'individuo
organo ma non all'immunità dello Stato in quanto tale.
● Ma è dubbio se:
Tale tendenza alla deroga si sia già tradotta in un'eccezione alla regola;
Tale presunta eccezione riguardi anche gli illeciti commessi dallo Stato straniero sul suo
territorio o comunque fuori dal territorio dello Stato del foro.
Corte europea dei diritti dell'uomo (2001): conferma l'immunità anche in caso di gravi violazioni dei diritti
umani. Un cittadino britannicokuwaitiano inizia un procedimento civile in UK contro il Governo del Kuwait
per il risarcimento dei danni causati dalla tortura che ha subito in Kuwait, ma gli viene opposta l'immunità.
Si rivolge alla Corte europea per viola-zione dell'art. 6.1 CEDU, ma la Corte risponde che non si è affermata
una regola che esclude l'immunità degli Stati dalla giurisdizione
civile per azioni di risarcimento danni per atti di tortura commessi fuori dallo Stato del fo-ro.
Cassazione ita. (2004): un italiano cita in giudizio la Germania per risarcimento danni subiti per essere stato
catturato nel '44 dall'esercito tedesco, deportato e impiegato come lavoratore forzato. La Corte riconosce
che è un atto iure impeii, ma afferma che lo Stato straniero non può giovarsi dell'immunità dalla
giurisdizione in relazione a domande dirette ad ottenere risarcimento danni derivanti dalla commissione di
crimini I.
Si tratta di un crimine commesso in parte nello Stato del foro, ma sembra che la Cass. voglia
affermare che anche per i fatti commessi all'estero l'immunità non potrebbe essere in-vocata.

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IMMUNITÀ DEI BENI DEGLI STATI STRANIERI DA PROVVEDIMENTI CAUTELARI ED ESE-CUTIVI


● L'immunità degli Stati dalla giurisdizione straniera riguarda:
Giurisdizione di cognizione
Giurisdizione cautelare → Provvedimenti cautelari (es. sequestro) allo scopo di non
pregiudicare l'adempimento di una prestazione nell'attesa dell'accertamento giudiziario
Giurisdizione esecutiva → Esecuzione forzata
● L'eventuale rinuncia all'immunità in occasione di un processo di cognizione, non implica
anche la rinuncia all'immunità da misure cautelari ed esecutive, che dev'essere specifica.
● Il carattere relativo dell'immunità:
dalla giurisdizione cautelare: è ancora controverso (riconosciuto dalla giurisprudenza –
la Consulta però invita a “maggiore cautela nel concedere” misure cautelari –, ma non
dalla Conv. ONU)
dalla giurisdizione esecutiva: si è affermato di recente (riconosciuto sia dalla giurisprudenza
italiana sia dalla Conv. ONU)
● Immunità relativa: in questo caso riguarda solo i beni dello Stato destinati all'esercizio di
attività iure imperii.
● La distinzione tra beni destinati all'esercizio di pubbliche funzioni e altri beni dello Stato stra-niero
non è sempre facile, soprattutto se i beni sono a destinazione promiscua.
→ In caso di dubbio: immunità.
● Riconoscimento sentenze. Difficoltà ulteriori emergono se una sentenza ottenuta in uno
Stato deve essere eseguita in uno Stato diverso, magari lo stesso nei cui confronti è stata ot-tenuta la
sentenza, il quale potrebbe non riconoscere la sentenza se è stata emanata sulla ba-se di un titolo di
giurisdizione da esso non riconosciuto.

IMMUNITÀ DEGLI INDIVIDUIORGANI DEGLI STATI DALLA GIURISDIZIONI CIVILE E PE-NALE STRANIERA:
L'IMMUNITÀ FUNZIONALE
● In un giudizio civile può essere convenuto, anziché o oltre lo Stato straniero, anche
l'individuo che ha materialmente compiuto il comportamento statale.
● Immunità civile e penale . Per l'individuoorgano l'immunità non è solo dalla giurisdizione civile ma
anche da quella penale. → Stabilire se possa considerarsi penalmente responsabile
dell'attività compiuta, oppure se questa vada imputata solo allo Stato in quanto tale.
● Immunità funzionale (o organica) di tutti gli organi dello Stato: l'individuoorgano di uno Sta-to
straniero non può essere sottoposto alla giurisdizione civile o penale per gli atti
compiuti nell'esercizio delle funzioni ufficiali.
● Dubbi della dottrina più recente: solo alcuni organi statali godono di questa immunità.
● Eccezioni all'immunità funzionale:
Eccezione prevista anche dalla dottrina tradizionale: missione clandestina. Azioni
compiute dall'individuoorgano di uno Stato straniero in una missione clandestina, che si
svolge in territorio altrui senza il consenso dello Stato del foro.
Talvolta l'immunità può essere comunque riconosciuta se lo Stato straniero si assume la re-sponsabilità sul
piano internazionale (principio dell'assorbimento della responsabilità individua-le in quella internazionale
dello Stato).
Caso Abu Omar: a Milano nel 2003 un sospetto terrorista viene sequestrato da agenti da agenti CIA, nei
confronti dei quali vengono emanate ordinanze di custodia cautelare a seguito di un'indagine della Procura
di Milano. Uno di essi ha la qualifica di console e chiede la revoca del provvedimento cautelare adducendo
la sua immunità funzionale; l'i-stanza viene respinta poiché tra le funzioni dei consoli non rientra il “potere

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di cattura di soggetti sospettati di appartenere ad organizzazioni terroristiche”. Il caso avrebbe dovu-to


sollevare la questione dell'immunità dei servizi segreti in missione con o senza il con-senso dello Stato
territoriale.
Eccezioni previste da alcuni trattati di diritto penale I. per certi reati, es. per il genocidio
(Conv. ONU '48) e per la tortura (Conv. ONU '84).
La tendenza è a riconoscere che l'immunità non si estenda a tutti i crimini I. previsti dal
diritto consuetudinario, anche a prescindere da previsioni convenzionali.

(SEGUE) IMMUNITÀ “PERSONALE”


● Immunità personale: immunità di tipo processuale, di cui godono alcuni individuiorgani dello Stato
straniero, che riguarda anche gli atti commessi al di fuori dell'esercizio delle
funzioni ufficiali.
● Interesse dello Stato. L'immunità è attribuita nell'esclusivo interesse dello Stato, che può
rinunciarvi indipendentemente dalla volontà dell'individuo in questione.
● Vale solo per il periodo in cui l'individuo è in carica. Una volta cessato l'ufficio:
l'individuo può essere giudicato per gli atti commessi a titolo privato; mentre
resta la sua immunità organica per gli atti compiuti nell'esercizio delle funzioni ufficiali.
● Differenze tra:
Immunità organica: copre solo gli atti iure imperii e non viene meno finita la carica
Immunità personale: copre tutti gli atti e viene meno finita la carica
● Organi che beneficiano dell'immunità personale in virtù del D.I. generale:
Agenti diplomatici: ma solo per i rapporti tra lo Stato di invio e lo Stato sul cui territorio
svolgono stabilmente le loro funzioni (no i funzionari consolari, che hanno solo
l'immunità funzionale).
Le norme consuetudinarie sulle immunità diplomatiche sono codificate nella Convenzione di Vienna sulle
relazioni diplomatiche (1961): completa immunità dalla giurisdizione penale, alcu-ne eccezioni per quella
civile e amministrativa.
Organi di vertice dello Stato straniero: Capi di Stato, di Governo e Ministri degli esteri.
Tradizionalmente l'immunità riguardava solo gli atti commessi in una missione ufficiale
nello Stato del foro, secondo la tendenza attuale riguarda tutti gli atti compiuti, nei confronti di tutti gli Stati
(immunità erga omnes).
● Immunità dei corpi di truppa stranieri: è dubbio che al riguardo esista una norma
consuetudinaria ad hoc.
Solitamente vengono stipulati appositi accordi, detti SOFAs (Status of Forces Agreements), al-cuni dei quali
prevedono solo immunità funzionali, altri anche una personale.

IMMUNITÀ GIURISDIZIONALI DEGLI INDIVIDUIORGANI DEGLI STATI E CRIMINI I.


● Il D.I. generale stabilisce che certi comportamenti siano crimini I. di cui l'individuo è
responsabile, anche se riveste la qualifica di organo di uno Stato e se ha commesso il fatto nell'esercizio
delle funzioni ufficiali.
● Bisogna però distinguere tra:
Immunità funzionale: subisce un'eccezione nel caso dei crimini I. (l'avere agito in
esecuzione di un ordine non è una causa di esclusione della responsabilità, ma può solo
attenuare la sanzione).
Immunità personale: copre anche i crimini I. finché l'individuo ricopre la carica in virtù

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della quale gode dell'immunità. Però:


L'immunità opera solo nei confronti delle giurisdizioni nazionali.
Mentre se è stato compiuto un crimine I. per il quale ha giurisdizione un tribunale I.,
se il suo statuto lo permette, possono essere giudicati anche un Capo di Stato, di
Governo o un Ministro degli esteri (es. Corte penale I.).
● Teoria artificiosa. La giurisprudenza di alcuni Stati ritiene che la commissione di cri-mini I. non possa
mai essere considerato un atto ufficiale, ma debba qualificarsi come un atto di
natura privata. → Teoria artificiosa ma con risultati analoghi all'ammettere che in materia di crimini I. esista
un'eccezione alla regola dell'immunità funzionale.
Es. la Camera dei Pari britannica circa la possibilità di estradare Pinochet in Spagna, dov'è accusato
di atti di tortura commessi quando era Capo dello Stato argentino. Inizialmente la Corte nega che la
tortura si possa considerare un atto commesso nelle funzioni ufficiali, poi ri-vede la sua posizione ma nega
comunque l'immunità. Nonostante ciò il Governo dell'UK, dove si trova Pinochet per motivi di salute, non
concede l'estradizione.

Cap 17 LE RELAZIONI DIPLOMATICHE E CONSOLARI


LE RELAZIONI DIPLOMATICHE
▪ RD sono quelle che intercorrono tra due soggetti internazionali che hanno acconsentito al re-
ciproco invio di missioni diplomatiche permanenti chiamate a svolgere determinate funzioni (tipo
rappresentare lo stato di invio nei suoi rapporti con lo stato ospite.
▪ Lo stato ospite consente all’apertura di una missione diplomatica con degli agenti diplomatici. Lo
stato ospite deve garantire un trattamento di favore nei confronti della missione e tutto ciò è codificato
nella Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche.
▪ Missioni diplomatiche ≠missioni speciali (carattere temporaneo e con specifiche funzioni).
▪ Gli stati non hanno obblighi a costruire e mantenere rapporti diplomatici con gli altri perché alla
base c’è sempre il mutuo consenso dei soggetti interessati.

LE FUNZIONI DELLA MISSIONE DIPLOMATICA


 Rappresentare lo stato di invio presso lo stato ospite.
 Proteggere gli interessi dello stato di invio
 Negoziare accordi.
 Raccogliere info sullo stato ospite e fare rapporto.
 Promuovere reazioni amichevoli.

L’AMMISSIONE E L’ALLONTANAMENTO DEI MEBRI DELLA MISSIONE DIPLOMATICA


Membri della missione diplomatica: personale diplomatico (il cui capo di missione deve avere gradimento
da parte dello stato ospitante); personale amministrativo e tecnico; personale di servizio.
I diplomatici possono essere accettati ma il consenso può comunque essere ritirato in un qualsiasi
momento. Secondo la C. di Vienna, la stessa persona può essere accreditata da più di uno stato come capo
di missione presso un medesimo stato ospite e d’altro canto, la stessa persona può essere accreditata da un
medesimo stato come capo missione presso più di uno stato ospite (a meno che non ci sia opposizione da
parte di uno di questi.

Allontanamento degli agenti diplomatici: lo stato ospite può in qualsiasi momento e senza motivare la
propria decisione, informare del fatto che un membro della missione non è più il benvenuto e lo stato di

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invio è obbligato a richiamarlo. Nel caso in cui ciò non avvenisse, lo stato ospite può disconoscere x dalla
sua qualità di agente e allontanarlo come cittadino stra-niero.
Per quanto riguarda il personale non diplomatico non ci sono disposizioni; in mancanza di un accordo
sull’organico della missione lo stato ospite può esigere che sia mantenuto nei limiti di ciò che esso considera
ragionevole e normale.

IL TRATTAMENTO RISERVATO ALLA MISSIONE DIPLOMATICA


Non è permesso agli agenti dello stato ospite di penetrare nei locali della missione senza il consenso del
capo della missione stessa e tutto ciò che è legato alla missione è immune da perquisizione, requisizione e
sequestro inviolabilità dei locali della missione che si estende anche ad archivi e documenti della missione
in qualsiasi luogo essi si trovino.
Lo stato ospite ha anche l’obbligo di adottare tutte le misure idonee ad impedire che i locali della missione
vengano invasi o danneggiati. Inoltre essi sono esenti da imposte e tasse na-zionali. La missione riceve tutte
le facilitazioni necessarie per l’espletamento delle sue funzioni (libertà di sposamento e circolazione,
comunicazione e inviolabilità della corrispondenza uffi-ciale).

ASILO DIPLOMATICO: una corrispondente norma consuetudinaria generale non esiste at-tualmente nel
diritto internazionale se non in maniera temporaneamente limitata; quindi la con-cessione dell’asilo
diplomatico sarebbe illecito dello stato di invio nei confronti dello stato della missione. Lo stato d’invio
dovrebbe consegnare la persona che si è rifugiata ma non succede e lo stato ospitante non può entrare
nell’ambasciata perché non potrebbe giustificare una vio-lazione delle immunità diplomatiche a titolo di
contromisura.

IL TRATTAMENTO RISERVATO AI MEMBRI DELLA MISSIONE DIPLOMATICA


Il personale diplomatico ha:
▪ Immunità diplomatica estesa anche ai familiari.
▪ Immunità da giurisdizione civile e penale.
▪ Inviolabilità della residenza privata.
▪ Inviolabilità della persona.
▪ Esenzione da qualsiasi imposta e tassa.
▪ Durata dei privilegi e delle immunità diplomatiche che iniziano nel momento in cui l’ospite rag-
giunge il suo posto fino a quello in cui lascia lo stato ospite.

Il personale tecnico e amministrativo ha gli stessi privilegi e immunità degli agenti diplomatici purché non si
tratti di cittadini o di residenti permanenti nello stato ospite. Il personale di servi-zio ha l’immunità organica
e l’esenzione da imposte e tasse sui salari.

L’MMUNITA’ DALLA GIURISDIZIONE DELLO STATO OSPITE


L’immunità è sia di funzione/organica che personale. La seconda cessa al cessare della fun-zione, la prima
invece continua anche dopo la fine delle funzioni diplomatiche.
Però, esclusa l’immunità organica, uno stato non è obbligato a garantire le immunità diplomati-che finché
l’agente non attraversa il su territorio per recarsi nello stato accreditatario.
L’immunità dalla giurisdizione civile o amministrativa subisce alcune eccezioni quando si tratta:
di un’azione reale che riguarda un immobile situato nel territorio dello stato ospite che
non sia posseduto per conto dello stato di invio ai fini della missione.

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di un’azione riguardante una successione nella quale l’agente diplomatico risulta come
ese-cutore testamentario, amministratore, erede o legatario a titolo privato.
di un’azione riguardante un’attività professionale o commerciale esercitata dall’agente
di-plomatico fuori dalle sue funzioni ufficiali.

Durata dell’immunità dalla giurisdizione: bisogna distinguere tra gli atti compiuti dall’agente di-plomatico
come persona privata e quelli compiuti nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali.
Cessate le immunità diplomatiche, l’ex agente diplomatico potrà essere processato per gli atti di natura
privata che aveva compiuto durante il periodo in cui esercitava le sue funzioni, ma non per gli atti compiuti
nell’esercizio delle sue funzioni come membro della missione.
La ratio dei privilegi è quella di consentire alla missione di esercitare le proprie funzioni con ingerenza da
parte dello stato ospite (no fare favori ai singoli) e per questo motivo lo stato di invio può sempre rinunciare
all’immunità giurisdizionale dei suoi agenti.

LE RELAZIONI CONSOLARI
Come per i rapporti diplomatici, non esiste alcun obbligo internazionale a carico degli stati di stabilire e
mantenere rapporti consolar con gli altri stati. Il presupposto per lo stabilimento di rapporti consolari è
sempre il mutuo consenso dei soggetti interessati. Comunque la rottura dei rapporti diplomatici non
comporta la rottura di quelli consolari; i rapporti consolari presup-pongono quelli diplomatici. Funzioni
consolari possono essere svolte anche da una missione diplomatica ma in genere sono svolte da uffici
consolari specificamente stabiliti.
Esiste una pluralità di uffici consolari nelle varie località del paese ospite i funzionari conso-lari di ciascun
consolato non possono svolgere funzioni al di fuori della propria circoscrizione senza il consenso dello stato
ospite.

LE FUNZIONI CONSOLARI
Ufficio consolare può svolere funzioni che sono tipiche anche di una missione diplomatica ma non ha
funzione di rappresentanza generale dello stato di invio nei suoi rapporti internazionali con lo stato ospite.
In compenso ha il potere di svolgere attività di governo che rilevano, so-prattutto, per il diritto interno dello
stato di invio o dello stato ospite e assistere i cittadini dello stato d’invio che si trovano in quello ospite.
IL TRATTAMENTO RISERVATO AGLI UFFICI CONSOLARI E AI FUNZIONARI CONSOLARI
Per quanto riguarda ammissione ed allontanamento dei membri di un ufficio consolare stato ospite non è
obbligato a riconoscere ed ammettere sul suo territorio qualunque persona che sia stato inviato come “capo
di ufficio consolare”. Lo tato di invio deve trasmettere all’ospite l’attestazione della nomina all’ufficio
consolare e deve poi aspettare l’autorizzazione (exequa-tur), nell’attesa della quale può comunque
esercitare le proprie funzioni in via provvisoria.
Gli altri membri del personale consolare sono nominati dallo stato di invio a suo piacimento e non possono
essere nominati tra perone della stesa nazionalità dello stato ospite senza il suo consenso.
Lo stato ospite può informare che il console è una “persona non grata” e quindi lo stato di in-vio o richiama
e se non succede, le conseguenze sono le stesse che toccano i diplomatici.
In assenza di accordi bilaterali, il diritto consuetudinario prevede nei confronti dei consoli un trattamento
meno favorevole rispetto a quello dei diplomatici. Inoltre gli uffici consolari si di-stinguono a seconda che
siano diretti da funzionari consolari di carriera o da funzionari “ono-rari”.
Gli uffici consolari non godono di extraterritorialità se non ai locali utilizzati esclusivamente per le esigenze
del proprio lavoro. Comunque anche archivi e documenti sono inviolabili; uffici godono di privilegi fiscali e di
libertà di movimento, di comunicazione e corrispondenza.

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I funzionari consolari di carriera godono di immunità fiscale simile a quella degli agenti diplo-matici ma non
godono dell’inviolabilità domiciliare ed hanno una limitata inviolabilità personale. L’immunità dalla
giurisdizione è limitata agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni ufficiali.
I consoli onorari godono dell’immunità organica ma non dell’inviolabilità personale; godono di un’esenzione
fiscale limitata all’indennità e agli emolumenti (retribuzioni) dallo stato di invio in ragione dell’ufficio.

Cap 18 I SOGGETTI I. DIVERSI DAGLI STATI

QUADRO D'INSIEME
● I soggetti del D.I. coincidono in linea di principio con i membri della società I.: Stati ed enti che sono
in grado di partecipare alla vita di relazione I. su un piano di parità con gli Stati (la
capacità di stipulare trattati I. è spesso indice della loro soggettività). I soggetti di D.I. quindi sono:
Stati sovrani; e si discute della soggettività di:
Enti politici territoriali o ad essi assimilabili (es. Stati membri di Stati federali, Governi
di comunità territoriali di cui non è riconosciuta la statualità...)
Enti non territoriali che non hanno un'esistenza transitoria: Santa Sede, Ordine di Malta, CICR
Enti che hanno un'esistenza transitoria: insorti, governi in esilio e movimenti di
liberazione nazionale
Organizzazioni I.
Individui → Il discorso è a parte: fino al 1980 si negava la soggettività.
Popoli e minoranze → Figure dubbie: non sono soggetti perché non hanno alcuna forma
di personificazione, cioè non hanno un soggetto che rappresenti i loro interessi.
● La possibilità di entrare a far parte della società I. da parte di un ente dipende dalla dispo-nibilità
degli Stati ad entrare in relazione con esso su un piano di parità formale. → È
importante il riconoscimento, esplicito o implicito, da parte degli Stati.
● Principio di effettività: intorno ad esso ruotano le considerazione circa questi enti.
● D.I. generale. La soggettività I. non comporta che questi enti siano destinatari di tutte le
norme di D.I. generale, anzi la maggior parte di queste è rivolta solo agli Stati.

I GOVERNI INSURREZIONALI
● Insorti:
Gruppo di persone che usano mezzi bellici contro un'autorità costituita che costituisce il
legittimo governo di uno Stato.
L'uso delle armi e il controllo di una porzione del territorio determina una certa soggettività
sulla scena I.
● La guerra civile:
non influisce di per sé sulla personalità I. dello Stato
non comporta che gli insorti debbano considerarsi soggetti di D.I.
● Una vera e propria organizzazione insurrezionale può acquistare la soggettività I. se:
Si sia dotata di un'organizzazione di governo

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Abbia l'effettivo controllo di una porzione di territorio → governo de facto


Vi sia la sociabilità internazionale, che dipende dalla disponibilità degli Stati ad entrare
in relazione con il governo insurrezionale, e quindi dal loro riconoscimento.
● Governo “fantoccio”. L'assenza di riconoscimento talvolta è dovuto al fatto che il governo in-
surrezionale maschera l'occupazione del territorio da parte di una Potenza straniera.
● Il D.I. si occupa delle guerre civili da 2 punti di vista:
Obblighi degli Stati terzi: questi possono aiutare, anche militarmente, il governo
legittimo, ma non gli insorti se non con assistenza umanitaria.
Condotta delle ostilità: il D.I. contemporaneo non regola solo le guerre I. ma anche quelle civi-li,
le regole applicabili ai due tipi di conflitti sono sempre più simili.
● Riconoscimento di belligeranza: proviene dal governo “legittimo” e rende applicabile alla
guerra civile il diritto dei conflitti armati I.
Oggi è poco utilizzato: a tal fine solitamente si ricorre ad un accordo tra governo legittimo e organizzazione
insurrezionale.
Non confondere il riconoscimento di belligeranza con il riconoscimento della soggettività dell'organizzazione
insurrezionale, che non trasforma automaticamente la guerra civile in una guerra internazionale.
● Obblighi dello Stato sul cui territorio operano gli insorti: devono rispettare le regole di
D.I.U., a cui fa rinvio la cd “clausola mertens” dell'art. 3 Conv. Ginevra.
● Soggettività limitata del governo insurrezionale:
Può stipulare trattati I.
Ha gli obblighi consuetudinari che limitano la libertà dell'esercizio del potere di governo
(rispetto del D.I.U.)
Ma:
Non è titolare del diritto di sovranità territoriale: il territorio che di fatto controlla resta giuridi-
camente parte del territorio dello Stato, quindi non può disporne liberamente
Non gli spettano le immunità giurisdizionali
● Fenomeno transitorio: la soggettività I. dei governi insurrezionali è temporanea, difatti se
l'insurrezione risulta vittoriosa, il governo insurrezionale:
Si sostituisce a quello legittimo, o
Si trasforma nell'organizzazione di governo di un nuovo Stato, nato per secessione, o
Il territorio da esso controllato viene incorporato da uno Stato preesistente.

GOVERNI IN ESILIO E COMITATI NAZIONALI ALL'ESTERO


● Governo in esilio: si ha quando le supreme autorità di governo di uno Stato, in seguito ad un
conflitto I. o intero, si rifugiano all'estero, dove continuano a funzionare pretendendo di
essere considerate come il governo legittimo dello Stato.
Es. In Europa nel WWII il governo belga si trasferisce a Londra dopo l'invasione del Terzo Reich.
● Dibattito in dottrina circa la soggettività dei governi in esilio: ad es. la si nega in quanto man-cano di
effettività e/o di indipendenza rispetto allo Stato sul cui territorio si
costituiscono (posizione condivisa da Amadeo).
● Una volta che lo Stato si è costituito la sua soggettività I. non viene meno se è
temporaneamente privo di un'organizzazione di governo effettiva, ma solo se la Comunità I. ri-tiene che lo
sia definitivamente . → Il fatto che l'organizzazione di governo continui in parte a funzionare in territorio
straniero può essere un indice importante.

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La questione riguarda il tema del riconoscimento dei governi: decisive sono la disponibilità di uno Stato ad
ospitare il governo e le disponibilità degli altri Stati (e delle organizzazioni I.) a continuare a mantenere
relazioni con esso, poiché considerano temporanea la sua mancanza di effettività.
● Ritorno. Il problema sorge quando il governo ritorna nello Stato originario e gli atti che
sono stati posti in essere all'estero vengono ratificati
● Fenomeno temporaneo e limitato.
● Ente fiduciario. Se un governo in esilio riesce ad affermare la propria soggettività I., agi-sce
come un “ente fiduciario”, al quale:
gli Stati considerano temporaneamente trasferite le funzioni rappresentative della
comunità territoriale;
non spettano gli obblighi che presuppongono l'esercizio del potere di governo sul territorio, che
infatti incombono a chi lo esercita in via di fatto.
● Comitati nazionali all'estero: organizzazioni all'estero che aspirano a governare in futuro
un nuovo Stato di cui vogliono favorire la nascita.
Tale figura può considerarsi assorbita da quella dei movimenti di liberazione nazionale.

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE NAZIONALE


● Movimento di liberazione nazionale (MLN): organizzazione rappresentativa di un popolo che aspira
all'autodeterminazione, con la quale gli Stati sovrani sono disposti ad entrare in
relazione su un piano di parità.

La loro esistenza è frutto dell'affermazione del principio di autodeterminazione dei popoli.
● L'autodeterminazione dei popoli: da principio politico a giuridico.
Il principio nasce da quello ottocentesco di nazionalità, definito da Mancini, secondo cui
tutti i popoli hanno diritto all'unità e identità nazionale.
Viene richiamato a livello I. dal presidente USA Wilson all'epoca della fondazione
Società delle Nazioni nel 19171918: il principio dell'autodeterminazione viene
codificato.
Da principio politico è diventato un principio fondamentale del D.I. nella 2a metà del
XX sec., soprattutto grazie all'azione dell'ONU che tra i suoi fini ha quello di sviluppare
tra le Nazioni “relazioni amichevoli fondate sul rispetto del principio dell'eguaglianza dei diritti e
dell'autodeterminazione dei popoli”.
● Affermazione del principio dell'autodeterminazione.
La C.ONU cita il principio ma non ne stabilisce il contenuto.
I patti ONU del 1966 riconoscono il diritto all'autodeterminazione ai singoli popoli (ma
non ai membri dei popoli).
La prassi definisce il contenuto del principio: risoluzioni dell'Assemblea generale ONU (anni '60
'70) e una serie di sentenze della ICJ (es. parere del 2004 sul muro nel
territorio della Cisgiordania che richiama il diritto del popolo palestinese). → Il D.I. è spinto a “codificare la
storia”: il principio non riguarda i rapporti esclusivamente interni allo Stato, cioè non prevede il diritto che
un popolo si scelga democraticamente un governo.
● Autodeterminazione interna ed esterna. Il principio di autodeterminazione dei popoli
implica il rispetto della volontà di un popolo relativamente a:
La scelta del proprio regime politico, economico e sociale → Autodet. interna
La scelta della forma statuale da assumere nell'ambito della società I. → Autodet. esterna

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→ L'autodet. esterna permette ad un popolo di scegliere se costituirsi come Stato o


integrarsi con uno Stato già esistente.
● Autodet. esterna vs integrità territoriale. L'autodet. esterna cozza contro l'integrità
territoriale degli Stati. → Si è affermato come principio giuridico solo per:
popolazioni di territori soggetti a dominio coloniale (applicazione circa il
Portogallo nei confronti di Angola e Mozambico)
popolazioni di territori occupati con la forza militare da una Potenza straniera
(rapporti tra Israele e popolazione araba)
gruppi razziali soggetti ad un governo che pratica nei loro confronti forme di
discriminazione politica (casi di segregazione razziale in Africa)
● Contenuto del principio di autodeterminazione:
obbligo dello Stato territoriale: ad es. consentire il raggiungimento dell'indipendenza da
parte del popolo.
possibilità di usare la forza (in deroga all'art. 2.4 C.ONU) da parte di movimenti vs il gover-no
che si opponga al processo di autonomia o indipendenza
possibilità per gli Stati terzi di dare aiuti non solo per cooperazione allo sviluppo, ma anche di
natura militare, al movimento che lavora per la liberazione del popolo, senza
giuridicamente costituire un'ingerenza negli affari statali altrui.
● Non implica la soggettività I. Il princ. di autodet. non implica necessariamente che si debba
riconoscere la soggettività I. dei popoli beneficiari di tale principio. → Infatti:
Il principio si limita a creare una serie di obblighi in capo agli Stati che in fatto
governano i popoli in questione;
Il diritto di pretendere l'adempimento di tali obblighi spetta agli altri Stati sovrani, e non al
popolo beneficiario, a meno che esso non si costituisca in un MLN.
● Bisogna distinguere tra:
movimenti che hanno una base sul territorio
movimenti che operano all'estero, senza una base sul territorio (es. OLP faceva riferimen-to alla
comunità palestinese ma aveva sede in Algeria)
● 1) Assimilabili alla figura degli insorti. La differenza riguarda il D.I.U. applicabile: oltre alle
Conv. di Ginevra, agli insorti si applica il Secondo Protocollo, mentre ai MLN il Primo, poi-ché il conflitto è
qualificato come internazionale.
Questa è la categoria che ci interessa:
I principi di indipendenza ed effettività non ricorrono, quindi questi soggetti non dovreb-bero
avere soggettività I.
Ma una certa dottrina compensa l'assenza di questi principi facendo riferimento al
principio di autodeterminazione, al fine di dare rilevanza I.
Caso Arafat (1995): sent. della Cass. ita che avvalla tale posizione dottrinale. La cor-te ha affermato che
l'OLP non è un soggetto a titolo pieno, ma ha comunque una soggettività I.
● Differenze tra MLN e:
Governi insurrezionali: il problema della soggettività I. dei MLN si pone anche a
prescindere dall'esistenza di un conflitto armato e dal fatto che il MLN riesca a
controllare una porzione di territorio, infatti può anche costituirsi all'estero.
Governi in esilio: questi ultimi sono governi di uno Stato in crisi di effettività, i MLN
sono enti che non si sono (ancora) costituiti in Stati sovrani.
Comitati nazionali all'estero: i MLN sono l'equivalente moderno di questi ultimi, in quanto
godono dei vantaggi derivanti dall'affermazione del principio di autodet.

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● La soggettività I. dei MLN:


È discussa in dottrina: il problema va affrontato caso per caso.
È importante il riconoscimento degli Stati e delle organizzazioni I. e la volontà di
quest'ultimi ad entrare in relazione con il MLN.
È transitoria
È limitata:
Similmente ai governi insurrezionali o in esilio, es. è dubbio che ai MLN spettino le
immunità giurisdizionali
Differenza rispetto ai governi insurrezionali: in caso di conflitto armato tra MLN e
Potenza (coloniale, occupante o razzista)
È illecito l'uso della forza per reprimere l'autodeterminazione
Gli Stati terzi possono assistere il MLN ma non la Potenza.
● OLP: nata nel '69, è largamente riconosciuta, anche in seno all'ONU, come rap-presentativa del
popolo della Palestina, occupata da Israele nel '67, ma è considerata da alcuni co-me
un'organizzazione terroristica.
Si è costituita un'Autorità nazionale palestinese con alcuni poteri nella Striscia di Gaza e in parti
della Cisgiordania. → La Palestina è per lo meno uno Stato in statu nascendi.
Sentenza Cass. ita. (1985): nega che al capo dell'OLP, Arafat, spettano le stesse im-munità giurisdizionali
attribuite dal D.I. ai Capi di Stato stranieri, in quanto tali immunità so-no conseguenza della “personalità
completa” di cui godono gli Stati. L'OLP ha invece una “limitata soggettività” che trova conferma nei
rapporti di carattere formale con il governo italiano e con il fatto che ha stabilito a Roma un ufficio di
rappresentanza. La sua sogget-tività I. è limitata “al fine di discutere, su basi di perfetta parità con gli Stati, i
modi e i tempi dell'autodeterminazione dei popoli da lei politicamente controllati, in applicazione del prin-
cipio di autodet. dei popoli, ritenuta norma consuetudinaria a carattere cogente”.

LA SANTA SEDE
● Santa Sede: suprema organizzazione di governo della Chiesa cattolica romana, comprenden-te il
Pontefice e gli organismi centrali della Curia romana.
● La soggettività I. della Santa Sede è riconosciuta in quanto organizzazione di governo
della Chiesa cattolica (= comunità dei fedeli) a prescindere dal fatto che essa è anche l'orga-nizzazione di
governo di un piccolo Stato. → È un ente non territoriale.
Infatti la sua soggettività I. non è venuta meno tra l'estinzione dello Stato Pontificio (1870) e la creazione
dello Stato della Città del Vaticano (1929).
● Sent. Cass. (1987): afferma che la soggettività I. della santa sede è indubitabile, cioè indiscussa e
indiscutibile.
● Trattato del Laterano tra Santa Sede e Italia del '29 sancisce:
“la sovranità della Santa sede nel campo I.” → Si riconosce la soggettività I.
indipendentemente dalla base territoriale. È un soggetto sui generis: anche se un domani
dovesse mancare la sovranità territoriale vi è una norma consuetudinaria ad hoc in base alla quale rimane
soggetto di D.I.
lo stabilimento di “normali rapporti diplomatici” tra le Parti
che “gli enti centrali della Chiesa Cattolica sono esenti da ogni ingerenza da parte dello
Stato italiano”
● La soggettività I. della Santa Sede si esplica nel fatto che essa:
gode nell'ordinamento italiano di immunità giurisdizionali analoghe a quelle
riconosciute agli Stati stranieri;

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ha rapporti diplomatici formali con 172 Stati


ha solo lo status di osservatore all'ONU
è membro a pieno titolo di alcune importanti organizzazioni, ad es. Agenzia
internazionale per l'energia atomica, Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione
in Europa...
● La Santa Sede è anche l'organizzazione di governo dello Stato della Città del Vaticano
dal 1929, ma non si può dire che quest'ultimo sia un soggetto I. distinto dalla Santa Sede, in-fatti secondo la
dottrina cattolica il Vaticano:
è un mero strumento dell'autonomia della Santa Sede
è rappresentato dalla Santa Sede nei rapporti I.
il suo organo supremo è il Pontefice
il suo ordinamento giuridico si fonda sul diritto canonico
→ Per questo parte della dottrina:
Nega la soggettività I. del Vaticano;
Considera la Santa Sede come soggetto sui generis, che è sia organizzazione centrale
della Chiesa cattolica sia ente territoriale.

L'ORDINE DI MALTA
● Sovrano Militare Ordine di Malta (SMOM): ordine cavalleresco e religioso fondato nell'XI sec., che è
stato ente di governo di Rodi (XIV – XVI sec.) e Malta (XVI – XVIII) e
oggi svolge attività medica, sociale e umanitaria e ha l'organizzazione centrale a Roma.
● La sua soggettività I. è molto discussa in dottrina:
Alcuni la negano in quanto ordine religioso cattolico, dipendente dalla Santa Sede
Alcuni lo negano considerandolo un'organizzazione non governativa
Altri la ammettono per il ruolo che ha storicamente svolto nei rapporti I. e per le
funzioni ancora esercitate. → Giurisprudenza uniforme della Cass., che giuridicamente
però non ha alcun fondamento (non c'è governo né base territoriale).
● La presenza di un ordinamento giuridico originario non è sempre necessaria per affermare la
soggettività I. degli enti diversi dagli Stati; bisogna piuttosto considerare la
disponibilità di questi ultimi ad entrare in relazione con gli enti su un piano di parità (in questo caso si
l'Italia, no gli USA).
● L'Ordine:
ha formali rapporti diplomatici con molti Stati
ha lo status di osservatore in seno all'ONU
ha concluso degli accordi con l'Italia che prevedono:
le prerogative proprie dei capi di Stato al capo dell'Ordine
le immunità diplomatiche alle sedi centrali dell'Ordine a Roma
l'applicabilità all'Ordine delle immunità degli Stati esteri dalla giurisdizione
esecutiva (e la giurisprudenza italiana riconosce anche quella di cognizione)

LE ORGANIZZAZIONI NON GOVERNATIVE E IL COMITATO I. DELLA CROCE ROSSA


● Organizzazioni intergovernative e non governative. Con “organizzazioni I.” si intendono quel-le
intergovernative create dagli Stati, ma un ruolo importante è svolto anche dalle ONG.
● Organizzazioni non governative: enti costituiti in base al diritto interno di uno Stato e che

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non si sono affermate come soggetti I. di tipo classico, se non nel senso limitato in cui si parla di soggettività
I. dell'individuo. Un discorso a parte va fatto per il:
● Comitato I. della Croce Rossa (CICR):
Costituito a Ginevra nel 1863 per impulso del medico Henry Dunant
Svolge il suo ruolo in occasione dei conflitti armati per verificare il rispetto del D.I.
bellico. → Tale ruolo è riconosciuto dalle 4 Convenzioni di Ginevra (1949) e dai 2
Protocolli addizionali (1977).
Gode dello status di osservatore all'ONU.
● La soggettività I. del CICR. è discussa in dottrina:
Alcuni ne negano la soggettività I. essendo un ente costituito in base al diritto svizzero.
Altri ritengono che l'originaria qualità di ente di diritto di interno non impedisce sempre
di operare in maniera indipendente, e se gli Stati lo trattano come tale, di affermarsi
come membro della società I.
La Svizzera ha concluso un accordo di sede, simile a quelli conclusi con le organizzazioni
in-tergovernative.
La sua soggettività I. verrebbe avvallata da riferimenti indiretti contenuti nelle 4
Convenzioni e nei 2 Protocolli.

MINORANZE
● Definizione: gruppi di individui insediati sul territorio di uno Stato con delle qualità
caratterizzanti, cioè che li differenziano dal resto della popolazione.
● Queste qualità possono essere presenti anche disgiuntamente:
linguistiche
etniche
religiose
culturali
● Genesi della minoranza: il confine di uno Stato ha inglobato una comunità non costituita
prevalentemente da popoli appartenenti a detto Stato.
● NON sono soggetti giuridici sul piano I.
● PDCP afferma che i membri di una minoranza “non possono essere privati del diritto di:
avere una vita culturale propria,
professare e praticare la propria religione o
di usare la propria lingua”
→ cioè le caratteristiche minoritarie non possono essere oggetto di comportamenti repressivi
da parte dello Stato territoriale. È una tutela nei confronti dell'individuo non della minoranza in quanto tale.
● Allegato al trattato di Pace tra Italia e Alleati prevede una tutela a beneficio della
minoranza tedesca nel territorio della provincia di Bolzano.
● Memorandum d'intesa per il territorio libero di TS (1954): prevede un assai organico regime di
tutela della minoranza slovena in quella che sarebbe diventata la Prov di TS.
I contenuti sono stati riversati nel trattato di Osimo del 1975.
● Convenzione quadro sulla tutela delle minoranze nazionali (1995) del Consiglio d'Europa: è il primo
strumento I. che si occupa esclusivamente di minoranze.
Vincoli:
Divieto di discriminazione: la minoranza non deve essere sfavorita rispetto alla maggioranza
della popolazione.

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Problema:
Uguaglianza formale: la legge deve porre sullo stesso piano i membri sia della
maggioranza sia della minoranza
Accezione sostanziale del principio di non discriminazione: in alcuni casi bisogna
trattare normativamente meglio un gruppo per riequilibrare l'eguaglianza sostanziale.
Problema spinoso anche per gli oneri a carico dello Stato.
Divieto di assimilazione: lo Stato territoriale non può adottare norme che tendano all'assimila-
zione non volontaria della cultura minoritaria nell'alveo di quella
maggioritaria.

Cap 19 LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

NOZIONE
● Organizzazione I. (o intergovernativa): organizzazione creata da un certo numero di Stati per
assicurare stabilità alla loro cooperazione o per dar vita a forme di integrazione tra di
essi. Si tratta di enti:
non territoriali (non hanno base territoriale / hanno come base territoriale gli Stati membri)
funzionali:
creati per svolgere determinate funzioni nell'interesse degli Stati membri;
hanno specifiche competenze e poteri precisati nell'accordo istituito dagli Stati: a
differenza degli Stati non hanno competenza sulla competenza, cioè non possono
stabilire fin dove possono spingersi (principio di specialità)
derivati: creati da altri soggetti I. sulla base di un atto costitutivo (es. trattato I.) → Non sono
però una semplice sommatoria delle individualità degli Stati che li compongono.
dotati di un ordinamento giuridico interno derivato: costituito sulla base del trattato istituti-vo.
● Struttura decentrata attenuata. Tramite le organizzazioni I. la struttura decentrata dell'ordi-namento
I. è attenuata dalla possibilità di gestione collettiva delle attività di
produzione, accertamento e attuazione coercitiva del diritto.
● Tipi di organizzazioni:
In base a chi sono aperte:
Mondiali: aperte alla partecipazione di tutti gli Stati
Regionali: aperte alla partecipazione di un particolare gruppo di Stati
In base alla competenza:
Politiche: con competenza tendenzialmente generale
Tecniche: con competenza limitata a specifiche materie
In base allo scopo:
Di cooperazione: imprimere stabilità alla cooperazione intergovernativa
Di integrazione: favorire una vera e propria integrazione tra gli Stati membri

UNIONI DI STATI E ORGANIZZAZIONI I.


● Unioni di Stati (o unioni I.): associazioni create da un certo numero di Stati per favorire la lo-ro
cooperazione ed esercitare determinate funzioni nell'interesse comune.
Le organizzazioni I. sono unioni di Stati dotati di organi propri e propria soggettività I.
● Tipi di unioni I.:
Unioni semplici:

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Prive di organi ad hoc, quindi agiscono solo mediante organi degli Stati membri.
Si limitano a riunirsi periodicamente in conferenze: sono riunioni dei massimi
esponenti degli Stati, una sorta di riedizione delle conferenze ottocentesche, per
dibattere questioni politiche ed economiche.
Non si prendono accordi vincolanti, gli accordi sono tra gentiluomini con valore politico
e sen-za ricadute giuridiche
Spesso non vi è un formale trattato istitutivo.
Es. G8: nato nel '75 come G7 (USA, Canada, Giappone e 4 Stati europei), poi Russia
Unioni istituzionali: dotate di organi ad hoc. Tali unioni possono:
non avere personalità giuridica propria: le loro istituzioni sono qualificabili come
organi comuni agli Stati membri.
avere personalità giuridica propria: le loro istituzioni sono organi propri dell'unione
→ Organizzazioni I.
● Alcune unioni semplici si sono trasformate in unioni istituzionali e poi in vere organiz-zazioni I., es:
Accordo generale sulle tariffe doganali e il commercio (GATT) → WTO
Conferenza per la sicurezza e la cooperazione in Europa (CSCE) → OSCE, è un or-ganizzazione
particolare perché non si fonda su un formale trattato istitutivo, ma su documenti di di-scussa
natura giuridica (alcuni la definiscono “soft international organization”).

L'ONU E LE PRINCIPALI ORGANIZZAZIONI MONDIALI


● La Carta ONU è stata adottata il 26 giugno 1945 alla Conferenza di San Francisco ed è
entrata in vigore il 24 ottobre. L'ONU conta oggi 192 membri.
● Competenza sostanzialmente generale. Art. 1 C. ONU ne enuncia i fini:
Mantenere la pace e la sicurezza I.
Sviluppare relazioni amichevoli tra gli Stati, fondate sul principio dell'eguaglianza dei
diritti e dell'autodeterminazione dei popoli
Conseguire la cooperazione I. nella soluzione dei problemi economici, sociali, culturali
umanitari e nella promozione dei diritti dell'uomo.
● Le altre organizzazioni I.
Hanno competenze più ristrette ratione materiae
Molte, pur mantenendo una distinta personalità giuridica, sono collegate mediante
accordi I. con l'ONU → Agenzie specializzate delle Nazioni Unite.
● Esempi di agenzie specializzate dell'ONU:
Organiz. mondiale della sanità (WHO)
Organiz. I. del lavoro (ILO)
Organiz. marittima I. (IMO)
Organiz. per l'aviazione civile I. (ICAO)
Organiz. delle NU per l'istruzione, la scienza e la cultura (UNESCO)
Organiz. delle NU per l'alimentazione e l'agricoltura (FAO)
Fondo monetario I. (IFM)
● Esempi di organizzazioni non qualificabili come agenzie specializzate dell'ONU:
Agenzia I. per l'energia atomica (IAEA)
Organizzazione mondiale del commercio (WTO)

LE ORGANIZZAZIONI REGIONALI

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● Organizzazioni regionali con competenze generali:


Organiz. che si occupano del mantenimento della pace e della sicurezza I.:
Organizzazione degli Stati americani
Unione africana
Lega araba
Organizzazione della Conferenza islamica
Organizzazione per la cooperazione e sicurezza in Europa (OSCE): i membri non
sono solo Stati europei, ma anche USA, Canada e vari Stati asiatici
Consiglio d'Europa: esclusivamente europea con sede a Strasburgo.
● Organizzazioni regionali con competenze più ristrette ratione materiae:
Organizzazione del Trattato dell'Atlantico settentrionale (NATO): fondata nel '49 con
sede a Bruxelles, competenza nel settore militare.
Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE): sede a Parigi, funzio-ne di
studio, analisi e indirizzo delle politiche degli Stati membri.
Banca europea per la ricostruzione e lo sviluppo (EBRD): sede a Londra, compito di facilita-re la
trasformazione delle economie degli Stati dell'Europa centroorientale in
economie di mercato.

(SEGUE) LE ORGANIZZAZIONI REGIONALI DI INTEGRAZIONE


● Le Comunità europee comprendevano:
Comunità europea del carbone e dell'acciaio (CECA), Trattato di Parigi (1951)
Comunità europea dell'energia atomica (CEEA), Trattato di Roma (1957)
Comunità economica europea (CEE), Trattato di Roma (1957)
● Le Comunità europee attualmente sono:
CEEA
Comunità europea (CE): è la CEE con un nome diverso, a cui sono state trasferite le
competenze della CECA
● Solo formalmente distinte. Le Comunità europee, pur se formalmente distinte (hanno distin-ti
trattati istitutivi) hanno in comune gli organi principali e sono equiparabili ad
un'unica organizzazione I.
● I membri:
Originariamente 6: Francia, Germania ovest, Italia, Paesi Bassi, Belgio e Lussemburgo
Attualmente 27
● I fini. Ad es. la promozione di:
Sviluppo economico, occupazione e protezione sociale
Parità uomini e donne
Crescita sostenibile e protezione dell'ambiente
Coesione economica e sociale
Solidarietà tra gli Stati membri
● Per perseguire i fini:
4 libertà fondamentali: libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali.
Politiche comuni in vari settori
Moneta unica
Mercato comune per la produzione di energia atomica a scopi pacifici
● Le CE sono organizzazioni regionali di integrazione: gli Stati membri accettano delle

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limitazioni di sovranità, nel senso che vi è un trasferimento di competenze dagli Stati alle CE
● Ma gli Stati non perdono la propria soggettività I.:
Il trasferimento di competenze è l'effetto dell'adempimento di un obbligo
internazionalmente assunto a non esercitare certe competenze e tollerare il loro esercizio
da parte dell'organizzazione.
Le limitazioni di sovranità riguardano solo le funzioni normativa e giurisdizionale, non quella
coercitiva del diritto.
● Competenze normative esclusive. Le CE in alcune materie hanno competenza normativa
esclusiva: gli Stati sono obbligati a non legiferare, ma ad applicare le norme comunitarie.
● Competenze giurisdizionali esclusive in capo alla Corte di giustizia comunitaria.
● Confederazioni? Qualcuno assimila le CE alle confederazioni, ma mentre queste ultime
riguardano la messa in comune della politica estera e difesa, le CE riguardano soprattutto il settore
economico e sociale.
● Unione europea. Con il Trattato di Maastricht del 1992 le CE sono inglobate nell'UE,
un'organizzazione fondata su tre “pilastri”:
CE
PESC: politica estera per la sicurezza comune
CPGP: cooperazione di polizia giudiziaria in materia penale
→ È stata estesa la cooperazione, ma in forme più simili a quella intergovernativa che a
quella di vera e propria integrazione.

I MEMBRI DELLE ORGANIZZAZIONI I.


● La qualità di membro di un'organizzazione I. di solito coincide con quella di parte del relativo
trattato istitutivo e, nel caso di istituzioni finanziarie I., anche di detentore di una
quota del capitale dell'organizzazione.
● I membri possono distinguersi in:
Membri originari: enti che creano l'organizzazione
Altri membri: ammessi successivamente.
→ La distinzione, anche se talvolta viene fatta nello stesso trattato istitutivo, non ha di solito
alcun rilievo ai fini dei diritti e degli obblighi.
● La procedura di ammissione di nuovi membri è diversa in base all'organizzazione, ma solita-mente è
richiesto che la domanda di ammissione sia accolta con una procedura che
consente ai membri di pronunciarsi in merito.
È raro che sia sufficiente una manifestazione di volontà unilaterale.
ONU: 9/15 Consiglio di sicurezza (con potere di veto dei membri permanenti) e 2/3 dell'Assemblea
generale.
UE: lo Stato che fa domanda deve stipulare un accordo con tutti gli Stati membri.
● Possono acquistare la qualità di membro di pieno diritto di un'organizzazione:
In genere Stati sovrani e indipendenti
In alcune organizzazioni anche enti diversi, anche se dotati di limitata soggettività I.
Talvolta anche altre organizzazioni I. (es. la CE è membro della FAO, WTO, EBRD...)
● Osservatori. Molte organizzazioni prevedono la possibilità di partecipare ai propri lavori, in
forma limitata, non come membri di pieno diritto ma come osservatori.
Spesso ciò viene concesso ad enti non statali, ma l'attribuzione di tale status non è di per sé
indice della soggettività I.

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ONU: gli osservatori possono partecipare ai lavori dell'assemblea ma senza diritto di vo-to, es. Santa
Sede, CE, Palestina, SMOM e CICR.

GLI ORGANI DELLE ORGANIZZAZIONI I.


● Gli Stati membri hanno la libertà di dare all'ente l'organizzazione che preferiscono, poiché non vi
sono norme di D.I. che impongono limiti in materia.
● Organi principali e sussidiari. Il trattato istitutivo individua gli organi principali, che
possono poi creare ulteriori organi sussidiari.
● Gli organi, spesso collegiali, possono classificarsi in:
Organi composti da Stati: vi siedono individui inviati dai governi e che agiscono su
istruzione di questi
Organi composti da individui: vi siedono individui indipendenti.
● Organo di tipo burocratico: è sempre presente: composto da funzionari indipendenti con a
capo un alto funzionario, anch'egli indipendente.
● Struttura dell'ONU:
Segretariato: con a capo il Segretario generale che svolge un ruolo amministrativo e operativo.
Il Consiglio gli può delegare alcuni compiti, ad es. per operazioni di mantenimento della pace.
Assemblea generale: composta dai rappresentanti di tutti gli Stati; ha competenza generale e
ruolo di supervisionare gli altri organi e approvare il bilancio dell'organizzazione.
Consiglio di sicurezza: composta da 15 Stati, di cui 5 permanenti (USA, UK, Fran-cia, Cina e
Russia) e 10 eletti per 2 anni dall'Assemblea generale (in base a 2 criteri: equità geo-grafica e
impegno dello Stato al mantenimento della pace mondiale).
Competenza più ristretta: volta al mantenimento della pace e della sicurezza I.
Altri organi previsti dalla C.ONU: Consiglio economico e sociale, consiglio di ammini-strazione
fiduciaria e ICJ.
● La tripartizione degli organi principali adottata dall'ONU trova ampio riscontro:
Organo burocratico
Organo collegiale composto da tutti gli Stati membri
Organo collegiale a composizione più ristretta, con competenze esecutive.
● Le organizzazioni regionali di integrazione si caratterizzano per l'importanza del ruolo:
degli organi composti da individui
degli organi rappresentativi dei popoli degli Stati membri
Infatti le istituzioni politiche di vertice delle CE sono:
Consiglio: organo collegiale composto da tutti gli Stati membri
Commissione: organo collegiale composto da individui indipendenti nominati per 5 anni
dal Consiglio con l'approvazione del Parlamento
Parlamento europeo
Ma negli altri due pilastri dell'UE il potere decisionale è incentrato nel Consiglio;
Commissione e Parlamento hanno un ruolo marginale. → Fuori dal pilastro comunitario l'UE è simile ad
un'organizzazione I. di tipo classico.

IL PROCEDIMENTO DI VOTO IN SENO AGLI ORGANI COLLEGIALI COMPOSTI DA STATI


● Procedimenti di voto in seno agli organi politici di vertice, in genere collegiali composti da
Stati, delle organizzazioni I.:

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Unanimità: abbandonata nelle organizzazioni mondiali, utilizzata ancora in alcune organizzazioni


regionali (es. Consiglio dell'UE nell'ambito del 2° e 3° pilastro).
Maggioranza semplice o qualificata. (Es. Assemblea generale dell'ONU: maggioranza
semplice, e dei 2/3 per le questioni importanti, il Consiglio di sicurezza sempre a 9/15).
Consensus: la delibera viene adottata se nessuno si oppone, non è richiesta una votazione
formale. Spesso gli organi collegiali tendono ad adottare le proprie delibere
con questa procedura, come l'Assemblea generale e il Consiglio di sicurezza dell'ONU, anche se la C. ONU
non prevede espressamente tale possibilità.
● In alcuni casi è previsto:
Diritto di veto
Voto ponderato: ciascun membro dispone di un numero di voti corrispondente, a seconda
dei casi, al suo peso politico, economico o demografico.
Esempi:
ONU: negli organi collegiali ciascuno Stato dispone di un solo voto, mentre nel Con-siglio di
sicurezza le decisioni (a meno che non siano “questioni di procedura”) richiedono il voto
favorevole (o, per prassi, l'astensione) di tutti i 5 membri permanenti.
Il voto ponderato è utilizzato:
negli organi politici delle istituzioni finanziarie I.: i voti vengono attribuiti in proporzione
alla
quota di capitale.
nel Consiglio delle CE per decisioni a maggioranza qualificata: la ponderazione è re-
golata in
base al peso demografico degli Stati.
● Regola dell'alternanza. Nella FAO e nel WTO, ai quali la CE fa parte, a seconda delle materie
partecipano al voto:
Solo la CE (a cui spetta un n° di voti corrispondente al n° dei suoi Stati membri); oppure
Solo gli Stati membri.

PRINCIPIO DELLE COMPETENZE DI ATTRIBUZIONE E TEORIA DEI POTERI IMPLICITI


● Principio delle competenze di attribuzione (o principio di specialità): le organizzazioni
I., in quanto enti derivati, esercitano solo i poteri ad esse attribuiti dai suoi membri mediante il trattato
istitutivo.
Tale principio è applicabile a tutte le organizzazioni I, anche in assenza di un'espressa previ-sione nel trattato
istitutivo (parere della ICJ).
● Trattato istitutivo della CE:
Formula espressamente il principio di specialità; e
Vi affianca il principio di sussidiarietà: nei settori che non sono di competenza della CE
questa interviene “soltanto e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non
possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque (...)
essere realizzati meglio a livello comunitario”.
● Un organo giurisdizionale competente ad annullare gli atti adottati ultra vires non esiste nelle
organizzazioni I. di tipo classico; mentre nelle CE tale competenza spetta alla Corte di
giustizia.
● Acquiescenza degli Stati membri: di fronte ad atti di dubbia legittimità un comportamento di
acquiescenza degli Stati membri:
può sanare l'eventuale illegittimità,

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e se perdura può formarsi una consuetudine particolare suscettibile di modificare il


tratto istitutivo
● Teoria dei poteri impliciti:
Temperamento del principio delle competenze di attribuzione
Sviluppata dalla giurisprudenza della Corte suprema USA in base ad una disposizione
espressa della Cost.: allo Stato federale spettano non solo i poteri ad esso espressamente
conferiti dalla Cost. federale, ma tutti gli ulteriori poteri che si rendano necessari per esercita-re
adeguatamente i poteri conferiti.
Si ritiene applicabile anche ai trattati istitutivi delle organizzazioni I., anche in assenza di
un'espressa disposizione.
Si tende ad ampliarne la portata: non rientrano solo i poteri necessari per esercitare efficace-
mente quelli espressamente conferiti, ma più in generale, i poteri necessari per
perseguire i fini dell'organizzazione. → Tale estensione è stata negata dalla ICJ, che ha di-chiarato che non si
può dedurre implicitamente dai fini della WHO la sua competenza a chiedere un parere alla Corte stessa in
merito alla legittimità dell'uso delle armi nucleari in guerra (1996).
È in antitesi con la concezione, un tempo dominante, che i trattati I. devono sempre
interpretarsi restrittivamente. → In ogni caso bisogna avere cautela nel trasferire sul D.I.
le teorie interpretative del diritto cost.:
i membri di un'organizzazione I., a differenza degli Stati federali, sono Stati sovrani e
indipen-denti; e
le organizzazioni non possono imporre coercitivamente le loro decisioni agli Stati
membri.
ONU: non vi è una previsione espressa nella Carta, ma la ICJ ha ritenuto applicabile la teoria.
CE: esiste una disposizione espressa.

GLI ATTI NORMATIVI DELLE ORGANIZZAZIONI I. E I LORO RAPPORTI COL TRATTATO ISTITUTIVO
● Le organizzazioni I.:
Si limitano spesso a facilitare la stipulazione di accordi I.
Talvolta possono adottare direttamente atti normativi attraverso i propri organi
● Risoluzioni: denominazione usuale degli atti adottati dagli organi collegiali delle
organizzazioni I. Sono di 2 categorie:
Atti vincolanti ( o raccomandazioni I.)
Atti non vincolanti
● Atti non vincolanti:
Soft law. Non sono vere e proprie fonti di D.I., ma sono atti creativi di soft law.
Contributo alla formazione di norme. Possono contribuire alla formazione di norme
vincolanti, favorendo la stipulazione di accordi o l'evoluzione del D.I. generale. Ciò vale
soprattutto per le dichiarazioni di principi, che raccomandano a tutti gli Stati di osservare certe regole di
carattere generale ed astratto.
Effetto di liceità. Secondo una parte della dottrina produrrebbero un effetto di liceità:
uno Stato che, per ottemperare alla raccomandazione, tiene un comportamento di per sé
illecito, non può essere accusato di aver commesso un illecito I.
Es. famosa dichiarazione di principi dell'Assemblea generale dell'ONU è la Dichiara-zione
universale dei diritti dell'uomo del 9/12/1948, atto di per sé non vincolante.
● Atti vincolanti.

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Distinguere tra:
Atti a rilevanza interna: destinati a produrre effetti nell'ambito del diritto interno
all'organizzazione (regole di funzionamento o che incidono sulla struttura)
Atti a rilevanza esterna: destinati a produrre effetti nell'ambito del D.I. creando diritti ed
obbli-ghi per gli Stati membri. → Solo questi atti possono considerarsi fonti di
D.I., ma sono poche le organizzazioni I. che possono adottarli.
Distinguere anche tra:
Decisioni tecniche: regole poste ad es. dall'ICAO (possibilità di non essere vincolati
grazie alla clausola di “optout”), regolamenti sanitari e regolamenti farmaceutici dell'OMS.
Atti vincolanti in senso stretto: (soprattutto nelle org. regionali) atti vincolanti dell'ONU
ex art. 41, della NATO a livello militare, dell'OCSE in materia economica,
del Consiglio d'Europa in materia politica.
Sono fonti previste da accordo. Ma tale espressione sarebbe meglio riservarla ai soli atti adot-
tati con una procedura che non richiede l'unanimità e che sono vincolanti anche per i
membri che non hanno manifestato il loro consenso (altrimenti sono nuovi accordi I.).
● Deroghe al trattato istitutivo. Gli atti normativi delle organizzazioni I. non possono derogare al
trattato istitutivo, salvo che questo lo consenta espressamente.
● Illegittimità e acquiescenza degli Stati membri. Nelle organizzazioni I. di tipo classico,
mancando un organo preposto al controllo di legittimità degli atti dell'organizzazione:
Un'eventuale illegittimità può essere sanata dall'acquiescenza degli Stati membri
La reiterazione di atti di dubbia legittimità, perdurante l'acquiescenza degli Stati membri,
può ingenerare una consuetudine particolare che può modificare il trattato istitutivo.
● Gli atti vincolanti delle istituzioni comunitarie possono essere annullate dalla Corte di giustizia delle
CE, specialmente all'interno del 1° pilastro, su ricorsi proposti da:
Stati membri
istituzioni comunitarie
persone fisiche o giuridiche se gli atti le riguardano “direttamente ed individualmente”

GLI ATTI VINCOLANTI DELL'ONU E DELLE ALTRE ORGANIZZAZIONI MONDIALI


● I poteri normativi dell'ONU sono scarsi:
Assemblea generale:
Può fare solo raccomandazioni, indirizzandole agli Stati membri e al Consiglio di
sicurezza → è un foro politico.
Le uniche decisioni vincolanti che può adottare riguardano la ripartizione delle spese
dell'Or-ganizzazione tra gli Stati e la possibilità di sospensione del diritto di voto del
membro che non ha pagato i suoi oneri partecipativi.
Consiglio di sicurezza:
Circa la “soluzione pacifica delle controversie” adotta solo raccomandazioni (c. VI)
Circa le “azioni rispetto alle minacce alla pace, alle violazioni della pace e gli atti di
aggressione” può adottare anche decisioni vincolanti (cap. VII).
● Le altre organizzazioni mondiali solitamente non hanno il potere di adottare atti vincolanti per gli
Stati membri, ma si limitano a predisporre dei trattati I. che gli Stati membri restano
liberi di ratificare o meno.
● Atti vincolanti delle agenzie specializzate dell'ONU. Nel caso dell'ICAO, ad es., il
Consiglio dell'organizzazione adotta, a maggioranza dei 2/3, delle norme (vere fonti previste da accordo)
oppure delle pratiche raccomandate (atti non vincolanti), che entrano in vigore per tutti gli Stati membri.

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GLI ATTI NORMATIVI DELLE COMUNITÀ EUROPEE E DELL'UNIONE EUROPEA


● A differenza delle altre organizzazioni:
La CE hanno competenze normative esclusive in alcune materie, cioè gli Stati sono
obbligati a non esercitare la propria attività normativa e tollerare che essa venga
esercitata dalla istituzioni comunitarie;
Diretta applicabilità. Gli atti normativi comunitari sono spesso dotati di diretta applicabilità
all'in-terno degli Stati membri.
Le CE formalmente sono organizzazioni I., ma per questo vengono denominate
“organizzazioni di integrazione regionale” e funzionano come entità di tipo semifederale.
● Gli atti delle istituzioni comunitarie vengono in considerazione come:
Fonti di diritto comunitario, cioè l'ordinamento giuridico interno delle CE: in tale
ordinamento essi vincolano Stati membri, istituzioni comunitarie e persone fisiche e
giuridiche private.
Fonti di D.I.: nella misura in cui creano diritti e obblighi nei rapporti tra Stati e tra questi e le CE.
● Gli atti delle Comunità europee (1° pilastro UE):
Atti non vincolanti: raccomandazioni e pareri
Atti vincolanti:
regolamenti: portata generale e direttamente applicabili in ciascuno Stato membro
direttive: vincolano lo Stato membro a cui sono rivolte per quanto riguarda il
risultato da raggiungere, salva la sua competenza quanto alla forma e i mezzi
decisioni: obbligatorie in tutti i loro elementi per i destinatari da esse designati
Talvolta la giurisprudenza ammette la diretta applicabilità delle direttive e decisioni.
● Gli atti dell'Unione europea, adottati nell'ambito del 2° e 3° pilastro, sono atti adottati dal
Consiglio all'unanimità.
Appaiono più come nuovi accordi tra Stati che vere e proprie fonti previste da accordo.
Privi di diretta applicabilità all'interno degli Stati membri.

LA PERSONALITÀ GIURIDICA DELLE ORGANIZZAZIONI I.


● Tre ordinamenti. Si può parlare di personalità giuridica delle organizzazioni I. in riferimento a 3
ordinamenti:
Ordinamento I.
Ordinamento interno degli Stati
Ordinamento interno dell'organizzazione
● Personalità giuridica del diritto interno statale. I trattati istitutivi di molte organizzazioni
obbligano espressamente gli Stati membri a riconoscerle la personalità giuridica
nel diritto interno.
● La personalità giuridica I. di un'organizzazione:
Comporta la possibilità di stipulare trattati I. da cui discendono diritti e obblighi propri.
Non comporta che ad essa spettino gli stessi diritti e obblighi degli Stati derivanti dalle
norme consuetudinarie. → La maggior parte di esse si rivolge agli Stati in quanto enti di
governo di una comunità territoriale.
Le norme di D.I. generale che si rivolgono alle organizzazioni I. prevedono:
La possibilità di essere responsabili di illeciti I.
La possibilità di esercitare protezione diplomatica dei propri funzionari
Il godimento di immunità giurisdizionali (secondo parte della dottrina)

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● Requisti per l'acquisto della personalità I.:


Volontà degli Stati membri a che l'org. sia indipendente dagli Stati membri (cioè la sua
volontà espressa non deve coincidere con quella di tutti gli Stati che ne fanno parte).
esplicita nel trattato istitutivo; o
implicita in base alle funzioni e alla struttura istituzionale attribuite all'ente (es. il
potere di stipulare trattati I., o una struttura articolata che renda l'ente capace di agire
distintamente dagli Stati membri)
Principio di effettività: effettiva partecipazione dell'ente alla vita di relazione I. come ente distin-
to dagli Stati membri.
(Nb): l'atteggiamento degli Stati terzi non ha valore costitutivo ma può facilitare
l'acquisto della personalità I.
● Caso Bernadotte: ONU vs Israele (1949). I due requisiti sopraenunciati sono stati stabiliti in un
parere della ICJ in cui si riconosce la personalità I. dell'ONU, anche se essa non è sanci-ta dalla sua
Carta, alla luce dei fini, della struttura e delle competenze attribuite.
Si trattava di riconoscere all'ONU la possibilità di agire per far valere la responsabilità I. di Israele (allora non
membro) per il risarcimento dei danni causati dalla morte in un atten-tato del mediatore ONU Bernadotte.
→ La soggettività dell'org. vale anche per chi non ve ne fa parte o magari nemmeno la riconosce.

IMMUNITÀ GIURISDIZIONALI DELLE ORGANIZZAZIONI I. E DEI LORO FUNZIONARI


● Lo Stato che consente ad un'organizzazione di avere sede sul proprio territorio o di svolger-vi
determinate funzioni, è obbligato:
A non ostacolare l'attività dell'organizzazione
A prevenire e reprimere le offese contro i funzionari I. sul suo territorio
● Discussione in dottrina sull'esistenza di norme consuetudinarie sul trattamento riservato
alle organizzazioni I., soprattutto circa le loro immunità e quelle dei loro funzionari.
Organizzazioni in quanto tali: parte della dottrina dice che bisogna sempre far riferimento alle
specifiche norme convenzionali.
Funzionari: dottrina abbastanza consolidata nega che ad essi spettino in virtù del D.I.
generale le immunità spettanti agli organi statali.
● Apposite disposizioni convenzionali quasi sempre regolano l'immunità delle organizzazioni nei
confronti degli Stati membri, in genere:z
nello stesso trattato istitutivo, specificata in un apposito accordo tra i membri
negli accordi di sede, accordi bilaterali tra l'organizzazione e lo Stato in cui ha sede
→ Si tratta solitamente di immunità abbastanza estese.
● La questione della fonte nel diritto interno. La questione della fonte delle norme sui privilegi e sulle
immunità delle organizzazioni I. ha un rilievo pratico nel diritto interno: se
si ammette l'inesistenza di norme consuetudinarie, poiché il rango dei trattati è solitamente quello di legge
ordinaria, le norme sulle immunità non possono derogare alle norme costitu-zionali.
Cass. ita.: l'immunità di un'organizzazione I. è conforme all'art. 24 Cost. (diritto alla tutela giurisdizionale)
solo se l'ordinamento interno dell'organizzazione assicura una tutela di-nanzi ad un giudice imparziale e
indipendente.

Cap 20 L'INDIVIDUO NEL D.I.

IL PROBLEMA DELLA SOGGETTIVITÀ I. DELL'INDIVIDUO

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● Gli individui, in quanto tali, non sono membri della società I.:
Non partecipano alla vita di relazione I. su un piano di parità con gli Stati, e in partic.
Non partecipano direttamente alla produzione, accertamento e attuazione del D.I.
Ma un ruolo importante è stato loro affidato nell'attivazione dei procedimenti di
accertamento del diritto, previsti nei trattati relativi alla tutela dei diritti dell'uomo.
Il discorso riguarda le persone sia fisiche che giuridiche di diritto interno.
● La soggettività I. degli individui:
È negata dalla dottrina tradizionale: le norme I. si indirizzano formalmente agli Stati, e
quando esse impongono a questi di:
assicurare un determinato trattamento agli individui (norme sui diritti dell'uomo) o
reprimere certi comportamenti individuali (norme sui crimini I.)
da tali norme discendono diritti e obblighi per l'individuo solo nell'ambito degli
ordinamenti interni, per effetto dei procedimenti con cui le norme I. sono rese applicabili all'in-terno di
ciascuno Stato.
È ammessa in misura limitata dalla gran parte della dottrina moderna: gli individui sono

direttamente destinatari di alcune norme I., a prescindere dalla mediazione degli ordinamenti interni, in
particolare quelle relative a:
diritti dell'uomo (sia diritti sostanziali sia strumenti processuali) e
crimini I.
● La questione della soggettività I. dell'individuo:
Ha rilievo teorico per quelle norme I. che attribuiscono agli individui diritti e obblighi
che possono essere fatti valere solo nell'ambito degli ordinamenti interni (degli Stati o
delle organizzazioni I.)
Ha maggior rilevanza pratica per quelle norme I. che attribuiscono agli individui dei diritti che
possono essere invocati, o obblighi della cui violazione essi possono essere
chiamati a rispondere, direttamente nell'ambito del D.I.

LE NORME TRADIZIONALI SUL TRATTAMENTO DEI CITTADINI STRANIERI.


● Fino a poco fa il D.I.:
Non si interessava alla condizione giuridica degli individui in quanto tali; e
Si limitava ad obbligare gli Stati a garantire un determinato trattamento ai cittadini
stranieri e ai loro beni presenti nei loro territori.
● Il D.I. generale non impone limiti (e quindi lascia libertà agli Stati) circa:
L'ammissione dei cittadini stranieri sul territorio nazionale; e
L'allontanamento di questi, purché:
Sia garantito un tempo congruo per organizzare la partenza
L'eventuale espulsione coercitiva non sia “oltraggiosa” per la persona.
La concessione dell'asilo a stranieri rifugiatisi nel suo territorio per sfuggire a violazioni
dei diritti dell'uomo.
● Convenzioni I. impongono però limiti:
Circa l'ammissione o l'allontanamento degli stranieri. In particolare le convenzioni di
stabilimento obbligano gli Stati ad accordare ai cittadini degli altri Stati parti condizioni

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di favore circa la loro ammissione e l'esercizio di attività economiche nel territorio nazionale.
Circa la concessione dell'asilo. Alcuni trattati prevedono un obbligo di non
respingimento alla frontiera e di non espulsione della persona verso lo Stato in cui essa
rischia di essere sottoposta a violazione dei diritti dell'uomo.
Convenzione di Ginevra sullo status di rifugiato (1951), adottata su iniziativa ONU.
“Rifugiato”: colui che, temendo di essere perseguitato per ragioni di razza, religione,
nazionalità, appartenenza ad un gruppo sociale o per opinioni politiche, si trovi fuori dallo
Stato di cittadinanza e non può o non vuole farvi ritorno.
Gli Stati parti non sono obbligati a concedere l'asilo, ma solo a non respingere e non
espellere il rifugiato verso lo Stato in cui rischia di subire persecuzioni.
Similmente la Convenzione dell'ONU contro la tortura (1984).
● Il D.I. consuetudinario impone allo Stato alcuni obblighi diretti a proteggere la persona
e i beni dello straniero, una volta ammesso nel territorio nazionale:
Non richiedere allo straniero prestazioni non giustificate da un sufficiente legame con la co-
munità statale. Es. non può mai essere richiesto di prestare il servizio militare.
Proteggere il cittadino straniero da offese dirette contro la sua persona o i suoi beni con:
Misure preventive: in condizioni normali non è richiesta alcuna misura particolare se lo Stato è
dotato di un apparato di polizia sufficiente.
Misure repressive: lo Stato deve disporre di un apparato giurisdizionale che permetta
agli stranieri di ottenere giustizia, in caso contrario è responsabile dell'illecito cd di
“diniego di giustizia”.
L'obbligo della protezione della persona dello straniero è in gran parte assorbita dalle
norme che tutelano l'individuo in quanto tale, ma resta il fatto che, in caso di violazione dei di-ritti
dell'uomo nei confronti di uno straniero, lo Stato di nazionalità può far valere la responsabi-lità I. dello Stato
territoriale esercitando la protezione diplomatica.
Corrispondere un indennizzo in caso di espropriazione o nazionalizzazione di beni apparte-nenti
a stranieri (la nazionalizzazione è l'espropriazione di intere categorie di beni).
A lungo c'è stata incertezza nel quadro normativo a causa della tensione tra Stati
sviluppati e in via di sviluppo: questi ultimi rivendicano la “sovranità permanente” sulle risorse naturali,
sancita in alcune Dichiarazioni di principi dell'Assemblea generale ONU I 3 limiti all'e-spropriazione:
Motivo di pubblica utilità
Carattere non discriminatorio del provvedimento
Indennizzo allo straniero.
Circa l'entità dell'indennizzo:
Stati sviluppati: deve essere “pronto, adeguato ed effettivo”
Stati in via di sviluppo: basta che non vi sia discriminazione degli stranieri
rispetto al trattamento accordato ai cittadini

LA PROTEZIONE DIPLOMATICA
● Impostazione classica. Negando la soggettività I. dell'individuo in quanto tale, le norme I. sul
trattamento degli stranieri stabiliscono rapporti solo tra lo Stato territoriale e lo Stato di
nazionalità dell'individuo.

In caso di violazione l'illecito I. è commesso solo vs lo Stato di nazionalità dello straniero, che può far valere
la responsabilità I. dello Stato autore dell'illecito esercitando la “protezione di-plomatica”.

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● Parte della dottrina moderna, che riconosce la soggettività I. dell'individuo, ritiene che
dalle norme I. sulla tutela degli stranieri derivino diritti I. dell'individuo.
Caso La Grand (ICJ, 2001): la Germania accusa gli USA di aver violato l'art. 36 della Convenzione sulle
relazioni consolari ('63) quanto all'obbligo dello Stato che detiene uno straniero di informare il detenuto del
suo diritto a che il consolato dello Stato di cittadinan-za sia informato della detenzione. Nella fattispecie il
sig. La Grand aveva anche seri pro-blemi psicologici ed è accusato di omicidio intenzionale.
Gli USA sostengono l'individuo sia solo il beneficiario di un diritto spettante allo Stato di nazionalità,
mentre l'ICJ afferma che l'art. 36 crea diritti individuali, che se violati, possono essere in-vocati dinanzi alla
Corte dallo Stato della persona detenuta. → Il diritto alle comunicazioni I. è un diritto dell'individuo.
Tale affermazione non comporta necessariamente ammettere la soggettività I. dell'indivi-duo, l'art. 36 può
infatti considerarsi selfexecuting.
● Protezione diplomatica: istituto che prevede che lo Stato di nazionalità di un individuo
danneggiato possa intervenire attraverso mezzi diplomatici per far valere la responsabilità I. di uno Stato
che ha violato le norme sui diritti umani o sul trattamento degli stranieri.
● La protezione diplomatica è discrezionale. Secondo l'impostazione classica, lo Stato che
esercita la protezione diplomatica fa valere un diritto proprio e non dell'individuo, quindi:
Può rinunciare ad esercitarla, a meno che il diritto interno non preveda un obbligo;
Può esercitarla anche se in un contratto tra lo Stato territoriale e l'investitore straniero sia
presente una clausola in cui quest'ultimo rinuncia alla protezione diplomatica.
● Condizioni per l'esercizio della protezione diplomatica:
Nazionalità della pretesa. Distinguere tra:
Persone fisiche
Persone giuridiche
Esaurimento dei ricorsi interni.
● Nazionalità della pretesa: persone fisiche.
La legittimazione dello Stato straniero ad agire è desunta dal rapporto di cittadinanza,
che deve sussistere continuamente dalla data dell'illecito alla presentazione della pretesa.
Legame effettivo. Poiché la cittadinanza è il risultato di norme statali discrezionali, la
ICJ ha affermato che se all'attribuzione di cittadinanza non corrisponda un legame
effettivo della persona con la comunità statale, lo Stato nei cui confronti è esercitata la prote-zione
diplomatica, è libero di non riconoscere tale attribuzione.
Stato diverso. La protezione diplomatica può essere esercitata da uno Stato diverso da
quello della cittadinanza se l'individuo:
è un apolide o rifugiato → da parte dello Stato in cui l'individuo ha residenza abituale
è un cittadino europeo e si trova in uno Stato in cui lo Stato membro di cui è
cittadino non è rappresentato → da parte di qualsiasi altro Stato membro dell'UE
● Nazionalità della pretesa: persone giuridiche.
Stato di nazionalità della società. Quando il diritto interno conferisce a un ente collettivo
la personalità giuridica, la protezione diplomatica va esercitata dallo Stato di nazionalità
della società e non da quello di nazionalità dei soci, a meno che:
il socio abbia subito un pregiudizio diretto in quanto socio, distinto da quello della
società in quanto tale; o
la società si sia estinta; o
la società abbia la stessa nazionalità dell'autore dell'illecito e l'incorporazione era
stata richiesta dallo Stato come condizione essenziale per l'esercizio delle attività
della società nel suo territorio.

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Luogo di costituzione. Poiché il criterio per l'attribuzione della nazionalità varia nei diritti interni,
il Progetto di articoli della CDI sulla protezione diplomatica opta per il
criterio del luogo di costituzione della società.
● Esaurimento dei ricorsi interni. Lo Stato di nazionalità può intervenire:
Solo quando l'individuo ha esaurito tutti i rimedi, giurisdizionali e amministrativi, che
l'ordinamento dello Stato accusato gli mette a disposizione
A prescindere dall'esaurimento dei ricorsi interni quando l'illecito riguarda direttamente lo Sta-
to (ad es. quando l'illecito è a danno di individui che rivestono la qualità di organi
statali).

CASO SAADI
● Sent. CEDU 2008: Saadi vs Italia: riguarda l'estradizione di un cittadino tunisino ac-cusato di
svolgere attività terroristiche.
● Saadi viene dichiarato colpevole da una sent. italiana e ne viene chiesta l'estra-dizione da parte
della Tunisia, dove deve scontare delle pene detentive con distinti capi d'imputazione. → Saadi però
non vuole tornare in Tunisia.
● Divieto di tortura e trattamenti inumani o degradanti (art. 3 CEDU): un regime detentivo può
costituire un trattamento inumano o degradante.
● Saadi accusa l'Italia (che è il soggetto passivo di questo diritto) di aver posto in essere una
situazione tale da consentire un comportamento degradante. → La Corte dà ragione a Saadi.
● “Protezione per riflesso”: gli Stati membri della CEDU non solo non devono maltrat-tare i propri
detenuti ma devono fare in modo che gli Stati terzi non violino l'art.3. → È una interpreta-zione
estensiva dell'articolo.
● Il caso originario di questa giurisprudenza è del 1989: un cittadino tedesco resi-dente in UK viene
estradato negli Stati Uniti, dove subisce un procedimento penale ed è condannato alla pena capitale.
→ La Corte EDU ritiene che l'estradizione del soggetto negli USA sia un trattamento inu-mano, poiché
implica la permanenza per anni nel braccio della morte (nb: la pena di morte non era ancora vietata in
modo assoluto).
LE NORME CHE TUTELANO I DIRITTI DELL'UOMO
● Nel D.I. si è iniziata ad affermare una normativa sulla protezione dei diritti dell'uomo solo dopo la
WWII, soprattutto per impulso dell'ONU e di alcune organizzazioni regionali (es.
Consiglio d'Europa).
● I compiti dell'ONU:
Promuovere lo sviluppo di norme I. sui diritti dell'uomo
Controllare il rispetto di tali norme mediante il Consiglio dei diritti umani
Compiti operativi e di coordinamento spettano all'Alto commissariato delle Nazioni
Unite per i diritti umani.
● Fonti della normativa I. sui diritti umani.
Trattato istitutivo dell'ONU: le cui norme sulla protezione dei diritti umani hanno
carattere programmatico:
Art. 55: l'ONU promuove il “rispetto e l'osservanza universale dei diritti dell'uomo e
delle liber-tà fondamentali”
Art. 56: gli Stati membri sono obbligati a cooperare con l'ONU a tale scopo
Dichiarazioni di principi dell'Assemblea generale dell'ONU (atti creativi di softlaw), tra
le quali la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (9/12/1948)

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Trattati multilaterali relativi alla protezione dei diritti umani:


Trattati di portata generale, es:
CEDU (1950)
Patto I. sui diritti civili e politici (16/12/1966)
Patto I. sui diritti economici, sociali e culturali (16/12/1966)
Trattati su materie più specifiche:
Convenzione per la prevenzione e repressione del delitto di genocidio (1948)
Convenzione relativa allo status dei rifugiati (1951)
Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale (1965)
Convenzione sui diritti del fanciullo (1990)
Norme consuetudinarie (con valore cogente):
Norma generale che vieta le gravi, ripetute e sistematiche violazioni dei diritti umani
Divieto di genocidio (distruzione di un gruppo etnico, razziale o religioso)
Divieto di riduzione in schiavitù
Divieto di tortura
Divieto di discriminazione razziale
→ Lo Stato è obbligato non solo ad astenersi da tali comportamenti, ma anche a
prevenirli e reprimerli da parte di persone private sottoposte al proprio potere di governo.
● Il diritto di autodeterminazione dei popoli è annoverato da alcuni tra le norme consuetudinarie sui
diritti dell'uomo (anche se riguarda non gli individui ma i popoli).
Il principio è sancito dall'art. 1 comune ai due Patti ONU sui diritti dell'uomo del '66: “tutti i po-poli hanno il
diritto di autodeterminazione”, quindi “essi decidono liberamente il loro statuto politico e perseguono
liberamente il loro sviluppo economico, sociale e culturale”.
Si garantisce l'autodeterminazione interna: lo Stato deve garantire alla propria
popolazione un sistema di governo rappresentativo e democratico;
ma non quella esterna: diritto di secessione di particolari gruppi o minoranze, riconosciuta so-lo
in casi limitati.

L'AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE NORME SUI DIRITTI UMANI


● I problemi interpretativi posti dai trattati sui diritti dell'uomo vanno risolti caso per caso, quelli di
carattere più generale sono:
Ambito di applicazione soggettivo: generalmente i beneficiari degli obblighi imposti a
ciascuno Stato sono gli individui in quanto tali, a prescindere dalla loro nazionalità. Alcune norme però si
rivolgono specificamente ai cittadini dello Stato o ai cittadini stranieri.
Ambito di applicazione territoriale: generalmente gli Stati sono obbligati in relazione a
tutti gli spazi sottoposti al suo potere di governo, e quindi:
Territorio statale
Navi e aeromobili con la sua nazionalità
Sedi delle sue rappresentanze diplomatiche
Territori comunque soggetti al suo potere di governo (es. ceduti in affitto o in
amministrazione)
PDCP (art. 2): gli Stati parti sono obbligati a garantire i diritti umani “a tutti gli individui che si trovino sul suo
territorio e siano sottoposti alla sua giurisdizione”. USA e Israele hanno sostenuto che gli Stati siano
obbligati a rispettare il Patto solo nel proprio territorio, tesi non condivisa dal Comitato dei diritti umani e
dalla ICJ.

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CEDU (art. 1): gli Stati parti sono obbligati a riconoscere i diritti definiti nella Convenzione “ad ogni persona
soggetta alla loro giurisdizione”. Es. nel caso Lozidou vs Turchia la Cor-te europea ha ritenuto la Turchia
responsabile delle violazioni commesse nel territorio occupato di Cipro del Nord sia da parte delle proprie
forze armate sia da parte del go-verno della Repubblica di Cipro del Nord.
Comunque, secondo la Corte, gli atti compiuti dagli Stati fuori del territorio possono costi-tuire
esercizio della giurisdizione ai sensi dell'art. 1 CEDU solo nei casi in cui lo Stato eserciti poteri di governo in
territorio altrui (es. occupazione militare, e non nel caso del bombar-damento aereo su Belgrado).
● Deroghe ai diritti umani.
D.I. umanitario. In caso di guerra le norme sui diritti dell'uomo vanno coordinate con le
norme del “D.I. umanitario” che costituiscono lex specialis.
Clausole di deroga. Alcuni trattati sui diritti dell'uomo contengono clausole di deroga che per-
mettono allo Stato parte di sospenderne l'applicazione in determinate situazioni
di emergenza. (es. Pdcp: “in caso di pericolo pubblico eccezionale” gli Stati parti possono prendere misure
che derogano agli obblighi imposti dal patto 1) “negli stretti limiti in cui la situazione lo esiga, 2) purché tali
misure non siano incompatibili con gli altri obblighi impo-sti dal D.I. e 3) non comportino discriminazioni
fondate unicamente sulla razza, sesso, re-ligione o origine sociale). Ma:
Alcuni diritti umani non possono essere derogati (es. Pdcp: diritto alla vita, divieto di
tortura, di riduzione in schiavitù, principio di legalità in materia penale)
Alcuni diritti sono garantiti anche da norme di fonte consuetudinaria che non
ammettono dero-ghe

I PROCEDIMENTI DI GARANZIA AZIONABILI DAGLI INDIVIDUI


● La violazione degli obblighi relativi al trattamento dei cittadini stranieri e alla protezione dei di-ritti
dell'uomo costituisce illecito I. di cui lo Stato è responsabile che può essere fatto
valere:
dallo Stato di nazionalità esercitando la protezione diplomatica (anche nel caso di violazione dei
diritti dell'uomo);
o se la persona offesa è cittadina dello stesso Stato che ha commesso l'illecito, da
qualsiasi altro Stato (se la norma è consuetudinaria) o da qualsiasi altro Stato parte del
trattato (se la norma è convenzionale).

Gli Stati non sono obbligati a far valere l'illecito.

● Meccanismi azionabili dagli individui. Alcuni trattati sulla protezione dei diritti dell'uomo pre-vedono
la possibilità che gli individui che hanno subito un illecito da parte dello Stato
azionino un procedimento contenzioso (→ soggettività I. dell'individuo). Solitamente è richiesto il previo
esaurimento dei ricorsi interni.
PDCP: un Protocollo facoltativo prevede un Comitato dei diritti dell'uomo, che esamina le
presunte violazioni su iniziativa egli individui, ma non produce atti di accertamento vinco-lanti.
CEDU

DIRITTO INDIVIDUALE DI RICORSO ALLA CORTE EDU


● La corte può essere adita:
da ogni persona fisica;
organizzazione non governativa;
gruppo di soggetti privati.

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che si reputa violata nei diritti riconosciuti dalla CEDU da parte dalle altre parti contraenti,
che si impegnano a non ostacolare tale diritto.
● Diritto individuale di ricorso: la CEDU mette in relazione le norme sostanziali con uno stru-mento
processuale.
● Esaurimento dei ricorsi interni effettivi. Prima di andare a Strasburgo bisogna passare per
tutti i gradi di giudizio effettivi (cioè se c'è una giurisprudenza granitica non occorre fare tutti i ricorsi,
bisogna solo affrontare le vie effettivi).
● Equo indennizzo. L'individuo che si veda riconosciuta da parte della Corte la violazione del
diritto ha titolo per un'equa soddisfazione. → La corte obbliga lo Stato a versare all'individuo una sorta di
indennizzo per il danno subito in conseguenza della violazione statale.
● Violazione dell'art. 6. L'Italia ha ripetutamente violato l'art. 6 sulla durata ragionevole del
processo.
Si è cercato di rimediare con la legge Pinto, permettendo che la Corte d'Appello costringa di-rettamente lo
Stato ad emanare un equo indennizzo, ma è uno strumento fallimentare.

I CRIMINI I. DELL'INDIVIDUO
● Il D.I. attribuisce degli obblighi agli individui, mediante le norme circa la repressione dei cri-mini I. Al
riguardo si distingue tra:
Crimini previsti solo da trattati I.
Crimini previsti anche da norme di fonte consuetudinaria → Si parla di soggettività I.
dell'individuo
● Crimini previsti da trattati I. Alcuni trattati obbligano gli Stati parti a:
Qualificare dei comportamenti individuali come reati nel diritto penale interno;
Punirli con pene adeguate;
Cooperare tra loro per assicurare alla giustizia le persone responsabili → Di solito è
prevista l'alternativa tra sottoporle ad un processo penale nazionale o estradarle nei
confronti di uno Stato che voglia esercitare la sua giurisdizione (aut dedere aut iudicare)
→ La repressione di questi crimini è affidata solo agli ordinamenti giuridici nazionali (si parla di crimini di
diritto interno internazionalmente imposti).
● Crimini previsti da norme consuetudinarie.
Sono crimini autonomamente configurati dal D.I., indipendentemente dalla loro
previsione nei diritti interni.
Qualsiasi Stato può esercitare la sua giurisdizione penale, anche se il crimine non presenta
collegamenti con la sua comunità territoriale.
Vi sono alcuni tribunali penali I. dinanzi ai quali l'individuo può essere chiamato a
rispondere di questi crimini (le più importanti norme consuetudinarie sui crimini I. sono
codificate nello Statuto della Corte penale I.)
→ La repressione dei veri e propri crimini I. può avvenire anche a livello I.
● Pirateria:
Hostis umanis generis: tale è considerato il pirata.
Convenzione di Montigobay sul diritto del mare: in questo accordo è trattato il problema
della pirateria.
La nozione di pirateria si fonda su 2 elementi:
elemento oggettivo: compimento di atti di violenza, sequestro, rapina... in alto mare
dove non c'è alcuna giurisdizione statale.

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elemento soggettivo: l'atto di violenza è svolto per fini privati, di arricchimento


personale (i pi-rati non devono agire per ordine di un sovrano).
Obbligo (di mezzi) di cooperazione di tutti gli Stati parti per la repressione della
pirateria in alto mare o in qualunque altra zona fuori dalla giurisdizione di qualunque
Stato.
Dopo il 1945 si è iniziato a considerare come possibili criminali non solo chi agisce in qualità di
privato ma anche chi agisce in qualità di pubblica autorità statale: si tratta di
un enorme salto di qualità.

I CRIMINI PREVISTI DAL DIRITTO CONSUETUDINARIO


● Tre categorie. I crimini I., riprendendo le categorie dello Statuto del Tribunale di
Norimberga, sono classificati in:
Crimini di guerra
Crimini contro l'umanità
Crimini contro la pace
Alcuni crimini I. sono ormai contemplati come tali, indipendentemente dalla loro
appartenenza ad una categoria.
● Crimini di guerra: gravi violazione del D.I. dei conflitti armati (detto anche “D.I. umanitario”), di
recente anche nel contesto di conflitti non I.
Tali violazioni sono codificate:
Regolamento annesso alla IV Convenzione dell'Aia (1907)
Quattro Convenzioni di Ginevra (12/8/1949) e il I Protocollo addizionale (1977)
● Crimini contro l'umanità: violazioni diffuse e sistematiche dei fondamentali diritti umani.
Vi rientrano varie condotte criminose (omicidio, sterminio, tortura...).
Possono essere commessi anche nel contesto di un conflitto armato, ma ciò non è un
elemento necessario, e anche ai danni dei combattenti nemici (e non solo dei civili, come
afferma l'ICC St.).
Categoria creata dopo la WWII per processare i criminali nazisti, che avevano tenuto compor-
tamenti non considerabili crimini di guerra in base al D.I. allora vigente, in
quanto perpetrati contro la popolazione civile tedesca o alleata della Germania.
● Crimini contro la pace: comprende il solo crimine dell'aggressione, cioè una grave violazione della
norma che vieta l'uso della forza armata nelle relazioni internazionali.
Non è chiaro se l'idea che l'aggressione, oltre a costituire un grave illecito dello Stato,
costituisca anche un crimine I. dell'individuo, si sia già tradotta in una norma
consuetudinaria.
L'aggressione è stata inserita tra i crimini individuali rientranti nella giurisdizione della
Corte penale I., ma solo in teoria, infatti il crimine non è stato definito nello statuto.
● Crimini distinti previsti dal D.I. generale:
Genocidio: serie di atti criminosi commessi con l'intento di distruggere un gruppo
nazionale, etnico o religioso in quanto tale.
In origine considerato crimine contro l'umanità, oggi crimine a sé stante (grazie alla
Convenzione ONU '48).
La sua autonomia dai crimini contro l'umanità comporta che i singoli atti criminosi
commessi costituiscono crimini I. anche a prescindere dal fatto che si inseriscano o meno in un contesto di
violazioni diffuse e sistematiche di cui l'autore abbia consapevolezza.

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(Secondo parte della dottrina): tortura, terrorismo I. e pirateria. → Ma nessuno di questi


rientra nella giurisdizione dei tribunali penali I., a meno che non costituisca crimine di
guerra o contro l'umanità.

CRIMINI DELL'INDIVIDUO E ILLECITO DELLO STATO


● Non vi è una necessaria coincidenza tra:
Il crimine I. commesso da un individuo; e
e l'illecito I. imputabile ad uno Stato
Infatti il primo, anche se solitamente è commesso da individui che rivestono la qualità di
organi di uno Stato, può essere commesso anche da individui che non la rivestono e i cui comportamenti
quindi non sono imputabili allo Stato.
● Se il crimine non è imputabile allo Stato, può darsi che questo sia ugualmente
responsabile per non aver fatto prevenzione o per non aver represso il comportamento indi-viduale.
● Distinzione di responsabilità. Anche quando vi è coincidenza tra crimine commesso da un
individuo e l'illecito dello Stato va tenuta distinta:
La responsabilità I. dello Stato
La responsabilità penale dell'individuo.
● Caratteristiche dei crimini I.:
Irrilevanza della qualità di organo statale eventualmente propria dell'autore del
comportamento → Deroga all'immunità organica: l'individuo è penalmente responsabile
anche se il crimine commesso costituisca anche un illecito di cui lo Stato è responsabile.
Irrilevanza dell'ordine superiore come causa di esclusione della responsabilità penale indivi-
duale, quanto meno se:
l'ordine è manifestamente illegittimo, e
l'esecutore ne ha conoscenza
Responsabilità del superiore gerarchico per crimini commessi da forze sottoposte al suo
controllo se esso sapeva, o avrebbe dovuto, dei crimini e non ha preso le misure per
prevenirli o reprimerli.
L'immunità personale di cui eventualmente gode l'organo che ha commesso il crimine, copre
anche i crimini I. ma:
Ha carattere solo processuale → viene meno una volta che l'individuo cessa di
ricoprire la carica.
Riguarda solo le giurisdizioni nazionali → può venir meno se ciò è previsto dall'atto
istitutivo di un tribunale I.

L'UNIVERSALITÀ DELLA GIURISDIZIONE PENALE PER I CRIMINI I.


● Principio dell'universalità della giurisdizione penale: è ammesso l'esercizio della giurisdizio-ne
penale nazionale in relazione ai crimini I. da chiunque e ovunque commessi,
anche in assenza di un collegamento con la comunità statale.
● Universalità condizionata o pura. È dibattuto solo il requisito della presenza dell'accusato nel
territorio dello Stato che intende esercitare la giurisdizione:
Secondo alcuni è necessario → Universalità condizionata.
Secondo altri no → Universalità pura.
● Facoltà. L'esercizio della giurisdizione universale da parte di ciascuno Stato per reprimere i
crimini I. non è oggetto di un obbligo, ma solo di una facoltà.

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Obbligo. Alcuni crimini I. però sono codificati in trattati, i quali, a differenza del D.I. generale, obbligano lo
Stato nel cui territorio si trovi un accusato di crimine I. di sottoporlo a processo o di estradarlo (aut dedere
aut iudicare).

I TRIBUNALI PENALI I. AD HOC


● Giustizia selettiva. I tribunali penali I. incaricati di processare le persone accusati di crimini
sono stati solitamente istituiti ad hoc. → Qualcuno ha parlato di “giustizia
selettiva”.
● Tribunali di Norimberga e Tokyo: è dubbio il carattere I., poiché si trattava di organi comuni delle
Potenze vincitrici per punire solo i criminali nemici.
Obiezioni sollevate dalle difese degli imputati:
Non si può punire un individuo che agisce come organo dello Stato (nella fattispecie
militari e politici), perché nel D.I. lo Stato come soggetto del diritto copre con la sua personali-tà e immunità
il comportamento del singolo. Nel D.I. classico questi individui si confondevano nella qualità di organo dello
Stato.
Obiezione di natura penalistica: irretroattività del diritto penale e legalità. Il D.I. non vi sono
norme che prevedevano preventivamente la repressione di quei comportamenti.
Obiezioni superate dal tribunale con gesti di creazione del diritto (più che di
accertamento):
Lo Stato non può “scudare” gli individui quando agiscono ultra vires, cioè al di là delle loro
competenze, commettendo dei crimini I. → Il tribunale richiama dei precedenti piuttosto deboli.
Accordi degli anni '20 già prevedevano il divieto di porre in essere determinati comportamenti,
tra i quali l'aggressione armata nei rapporti I. Quindi era implicito nel D.I. il principio che per-
mette di censurare legalmente atti contrari agli elementari principi di umanità, crimini di guerra
e aggressioni contro altri Paesi.
● Tribunali penali I. per l'ex Iugoslavia e quello per il Ruanda: processare gli accusati di
crimini di guerra e contro l'umanità commessi in Iugoslavia a partire dal 1991 e in Ruanda nel 1994.
Si tratta di veri e propri tribunali I., creati dal Consiglio di sicurezza dell'ONU.
Hanno giurisdizione concorrente con quelle nazionali ma hanno un primato su queste.

CORTE PENALE I.
● Istituita con un trattato adottato a Roma nel 1998 ed entrato in vigore nel 2002.
● Parti del trattato: 105 Stati, tra cui l'Italia ma non gli USA.
● Competenza tendenzialmente generale (in part. giudicare i crimini contro l'umanità)
● Giurisdizione sussidiaria e complementare a quelle nazionali. La Corte interviene solo se:
un processo in sede nazionale è impossibile o inefficace.
quando il giudice interno ha deciso male → la Corte può sindacare l'effettività o
l'appropriatezza della giurisdizione penale degli Stati.
● Principi generali del diritto penale. Lo Statuto prevede una cospicua serie di norme penali de-finite
“principi generali del diritto penale” (altrove invece i principi generali sono
recessivi), che la corte è chiamata ad applicare e precisare. Sono principi assai generali, es:
nulla poena sine lege;
personalità dell'illecito criminale;
irrilevanza di qualifiche ufficiali;
responsabilità dei comandanti e dei superiori gerarchici;
agire in conformità ad un ordine superiore non esime dalla responsabilità penale (ma in

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alcuni casi può comportare un'attenuazione della sanzione), salvo che:


la persona aveva l'obbligo di eseguire l'ordine; e
la persona non sapeva che l'ordine era illegittimo; salvo che l'ordine non sia
stato manifesta-mente illegittimo (si precisa che il genocidio è palesemente
illegittimo).
● Esistono 2 livelli di tutela: quello interno e quello I.
● Gli organi competenti per agire contro questi crimini I. sono gli organi giudiziari nazionali
(infatti il nostro cp si occupa anche dell'applicazione della legge I.).
● Giurisdizione universale: non vi sono limiti all'esercizio della giurisdizione penale degli
Stati. → Gli organi competenti di ciascuno Stato possono perseguire e punire un crimine vs l'umanità a
prescindere dall'esistenza di collegamenti tra lo Stato e la fattispecie criminosa (ad es. né la vittima o
l'autore del crimine sono cittadini dello Stato che agisce, né il crimine è stato commesso nel suo territorio,
in base al criterio del locus commissi delicti). → Cioè tutti gli Stati sono astrattamente competenti ad agire.
Es.: di fronte ad un tribunale tedesco (2006) Ramsfield e Tenent (alti ranghi amministra-zione USA) sono
accusati di comportamenti illeciti posti in essere a Guantanamo e Abu Graib, benché nessuno dei due abbia
la cittadinanza tedesca né le vittime erano tede-sche.
● Aut dedere aut iudicare: ciascuno Stato se ha nelle sue mani un putativo responsabile di
comportamenti di questo tipo è obbligato a giudicarlo o almeno ad estradarlo allo Stato che
si vuole occupare della questione.
● Ipotesi di giurisdizione. Perché una persona sia deferita alla Corte è necessario che siano parti dello
Statuto:
o lo Stato in cui si è svolto il crimine
o lo Stato di cui il presunto criminale è cittadino.
● Altra ipotesi di giurisdizione: il Consiglio di sicurezza ONU può sottoporre al Procuratore
una situazione nella quale appiano essere stati commessi dei crimini I. (in questo coso non sono necessari i
legami sopra illustrati).

Cap 21 LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE I. E L'ACCERTAMENTO DEL DIRITTO

LE CONTROVERSIE I. E LA LORO SOLUZIONE


● Controversia I.: disaccordo su un punto di diritto o di fatto tra due soggetti di D.I.
● Classificazione delle controversie:
Controversie politiche: si fondano su criteri non giuridici
Controversie giuridiche: le parti si richiamano al D.I.
● Nascita di una controversia I.:
Quando uno Stato avanza una pretesa e un altro Stato vi si oppone
Quando uno Stato tiene un comportamento lesivo di un interesse altrui, e lo Stato leso
eleva una protesta.
● Estinzione di una controversia I.: uno degli Stati desiste unilateralmente dal suo atteggiamen-to.
● Soluzione di una controversia I.: entrambi gli Stati si mettono d'accordo e arrivano ad una
valutazione giuridica vincolante (l'accordo delle parti è sempre necessaria nel D.I. generale). La soluzione
può consistere:
Nell'accertamento del diritto → Ciò accade di solito quando si ricorre a mezzi arbitrali o
giudiziali, richiedendo l'intervento di un terzo imparziale (la soluzione è una sentenza I.)

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Nella creazione di nuovo diritto, ad es. ricorrendo a criteri non giuridici. → Ciò accade quando le
parti raggiungono direttamente un accordo risolutivo della controversia, talvolta do-po aver
fatto ricorso a mezzi diplomatici (che hanno il solo scopo di facilitare l'accordo).

I MEZZI DIPLOMATICI DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE


● Classificazione dei mezzi diplomatici:
Negoziato: fase iniziale del procedimento di formazione di un accordo.
Il negoziato si può proporre di:
Raggiungere direttamente una soluzione nel merito
Scegliere un mezzo di soluzione che implica l'intervento di un terzo imparziale (uno
Stato, un individuo o una commissione).
Limitandosi ai mezzi diplomatici, in base al ruolo del terzo, si distingue tra:
Buoni uffici: il terzo si limita a favorire l'inizio di un negoziato. I buoni uffici spesso sfociano nella
mediazione.
Mediazione: il terzo partecipa al negoziato e cerca di mediare tra le parti.
Conciliazione: il terzo suggerisce alle parti la soluzione, ma non vi è un negoziato diretto
tra di esse.
Inchiesta: il terzo accerta imparzialmente i fatti alla base della controversia, senza fornire una
valutazione.
Sia la conciliazione sia l'inchiesta si concludono con un rapporto non vincolante per le parti.

I MEZZI ARBITRALI O GIUDIZIALI


● Intervento di un terzo e sentenza vincolante. I mezzi arbitrali o giudiziali sono caratterizzati
dall'intervento di un terzo e si traducono in una sentenza I. vincolante.
● Accertamento del diritto o atto normativo. La sentenza I. può essere:
Atto di accertamento del diritto (quasi sempre)
Atto normativo, qualificabile come fonte prevista da accordo: se le parti chiedono al
terzo di risolvere la controversia ricorrendo a criteri non giuridici (la sentenza è detta
dispositiva).
→ In entrambi i casi la sentenza è vincolante.
→ La distinzione tra sentenza di accertamento e sentenza dispositiva sfuma nella pratica quan-do è la stessa
norma di D.I. applicabile che impone il ricorso all'equità.
● Arbitrato.
Scelta delle parti. L'arbitro, o il collegio arbitrale, è scelto dalle stesse parti.
Il compromesso arbitrale è l'accordo con cui le parti decidono di ricorrere all'arbitrato, e
contiene il nome dell'arbitro (o i criteri per la sua individuazione) e le regole di
procedura che questo dovrà seguire.
Il lodo arbitrale è la sentenza finale.
Tentativi di istituzionalizzazione dell'arbitrato, concretizzatisi in poco più che un elenco
di esperti, tra i quali le parti possono scegliere gli arbitri. Es: Corte permanente di
arbitrato (1899, sede all'Aia) e Corte di conciliazione e di arbitrato (1992, nell'ambito dell'O-SCE).
● Regolamento giudiziale.
La soluzione è deferita ad un tribunale I. precostituito:
La scelta dei giudici e la procedura non è rimessa alle parti.
Ma la giurisdizione dei tribunali si fonda sempre sull'accordo delle parti: a giudicare

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è l'organo che le parti hanno designato e, cioè, che si sono impegnate ad accettare
come giudice. → La questione non è quindi differente dalla giurisdizione arbitrale.
La Corte permanente di giustizia I. fu il primo vero e proprio tribunale precostituito, creato
contestualmente alla Società delle Nazioni, attivo dal '22 con sede all'Aja.
Corte I. di giustizia: è subentrata alla Corte precedente, è organo dell'ONU.
Tribunale I. del diritto del mare: istituito dall'UNCLOS nel 1982 con sede ad Amburgo.

OBBLIGO DI SOLUZIONE PACIFICA DELLE CONTROVERSIE E LA LIBERTÀ DI SCELTA DEI MEZZI DI SOLUZIONE
● L'obbligo di soluzione pacifica delle controversie I.
È sancita dall'art. 2.3 C.ONU, che corrisponde al D.I. consuetudinario.
È un corollario del divieto dell'uso della forza nelle relazioni I. (art. 2.4 C.ONU)
● Libertà di scelta dei mezzi di soluzione delle controversie I (ribadito da art. 33 C.ONU):
➔ Se manca l'accordo, alle parti non può essere imposta una data soluzione, a meno che
non vi siano i presupposti per l'attivazione del sistema di sicurezza collettiva dell'ONU.
➔ Il Consiglio di sicurezza dell'ONU può fare raccomandazioni alle parti, che mirano solo a facili-tare
l'accordo tra le parti.

GLI ACCORDI CHE IMPONGONO IL RICORSO A MEZZI ARBITRALI O GIUDIZIALI


● Accordo preventivo. Le parti possono anche scegliere un mezzo di soluzione prima dell'insor-gere
della controversia. → Nel caso sorga la controversia ciascuna parte può
unilateralmente mettere in moto il procedimento concordato.
● Il ricorso all'arbitrato o al regolamento giudiziale può essere obbligatorio in virtù di un:
Trattato generale di arbitrato o di regolamento giudiziale: riguarda tutte le controversie
che insorgono tra le parti;
Clausola arbitrale o di regolamento giudiziale inserita in un trattato relativo a una specifica ma-
teria: riguarda tutte le controversie nascenti circa l'interpretazione o
l'applicazione di quel trattato;
Protocollo addizionale: è un trattato distinto.
● Tale obbligo può essere:
Completo: non è necessaria la stipulazione di alcun accordo successivo, ciascuna parte
può instaurare il procedimento arbitrale o giudiziale con un'istanza unilaterale.
Incompleto: si tratta di un pactum de contrahendo che obbliga le parti a stipulare, in caso di
controversia, un accordo successivo (un compromesso arbitrale o un accordo con cui
si fa ricorso al regolamento giudiziale).
● “Opting out”. Le clausole arbitrali possono consentire agli Stati parti di svincolarsi dall'obbligo di
sottoporre le future controversie di cui fossero parti all'arbitrato o al
regolamento giudiziale mediante un'apposita dichiarazione unilaterale, detta opting out. E an-che se non vi
fosse tale possibilità, si può ricorrere alla riserva.
● In alcuni settori del D.I. esistono trattati multilaterali che prevedono procedimenti di
soluzione di tipo arbitrale o giudiziale (ad esito vincolante per le parti), senza la possibilità
di opting out o di riserve:
D.I. di commercio: procedura all'interno della WTO
D.I. del mare: codificato nella Conv. di Montego Bay ('82, UNCLOS). → Gli Stati sono
liberi di scegliere un mezzo di soluzione, ma se non riescono a sceglierlo o non arrivano
ad una soluzione, bisogna ricorrere al mezzo arbitrale o giudiziale.

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LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE NELL'AMBITO DELLE ORGANIZZAZIONI I.


● Nell'ambito di alcune organizzazioni I. sono previsti dei meccanismi di soluzione delle contro-versie
obbligatori per i membri. Tali meccanismi possono:
avere il solo scopo di facilitare l'accordo → Classificabili tra i mezzi diplomatici.
concludersi con una valutazione vincolante → Assimilabili ai mezzi arbitrali o giudiziali
● ONU. Gli Stati membri sono liberi di risolvere le loro controversie con mezzi di loro scelta,
ma per le controversie pericolose per la pace e la sicurezza I., le parti sono obbligate a tolle-rare che il
Consiglio di sicurezza faccia loro raccomandazioni.
● Il Consiglio di sicurezza dell'ONU può:
fare un invito generico a scegliere un mezzo di soluzione della controversia
b) invitare a scegliere uno specifico mezzo di soluzione
fare opera di vera e propria conciliazione, raccomandando la soluzione
ritenuta + idonea d) esercitare potere di inchiesta
→ L'intervento del Consiglio va classificato tra i mezzi diplomatici, ma non è da sottovalutare in quanto:
Qualsiasi Stato, l'Assemblea generale e il Segretariato generale possono sottoporre una
controversia al Consiglio di sicurezza
Per le risoluzione adottate nell'ambito del Cap. VI se il membro del Consiglio è parte della
controversia deve astenersi dal voto, anche se è un membro permanente
Se la controversia resta irrisolta e la situazione minaccia la pace il Consiglio può
adottare misure coercitive vincolanti.
● WTO: presiede alla negoziazione e all'applicazione dei più importanti trattati multilaterali rela-tivi al
commercio I.
Nel suo ambito è predisposto un meccanismo di soluzione delle controversie commerciali I. di tipo
sostanzialmente giudiziale (si conclude con una valutazione vincolante), regolato dall'Inte-sa sulle norme e
le procedure per la soluzione delle controversie, un accordo allegato al trat-tato istitutivo ma vincolante per
tutti i membri:
Gli Stati sono liberi di raggiungere una soluzione alla controversia
In assenza di soluzione si costituisce un Panel, che propone una soluzione
Una parte può ricorrere ad un Organo di appello permanente
Il rapporto del Panel o dell'Organo di appello non è una sentenza I. immediatamente
vincolante, finché non adottata dall'Organismo per la soluzione delle controversie, un
organo politico composto da tutti gli Stati membri, a meno che tale organismo all'unanimità decida di non
adottarla.

I PROCEDIMENTI DI ACCERTAMENTO DEL DIRITTO CHE NON PRESUPPONGONO UNA CONTROVERSIA TRA
STATI
● Il D.I. generale non prevede mezzi di accertamento del diritto attivabili in assenza di una
controversia.
Diversi trattati predispongono dei meccanismi di accertamento attivabili anche in assenza di una
controversia I. → Si tratta soprattutto dei trattati sulla:
Protezione dei diritti dell'uomo
Protezione dell'ambiente
Disarmo o controllo degli armamenti
● Tali meccanismi possono essere:
Procedimenti di controllo: scopo di verificare e facilitare l'adempimento degli obblighi

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del trattato. Non ha esito vincolante e può realizzarsi con modalità diverse:
Esame di rapporti periodici
Invio di ispezioni sul posto
Esempi: AIEA e Organizzazione per la proibizione delle armi chimiche
Procedimenti contenziosi che coinvolgono uno Stato e un individuo: procedimenti di natura
arbitrale o giudiziale creati allo scopo di accertare le violazioni dei diritti
dell'uomo (CEDU) o delle norme che tutelano gli investimenti all'estero (ICSID).
Procedimenti penali che vedono gli individui imputati dinanzi a tribunali penali I.
Procedimenti di accertamento della corretta applicazione delle norme appartenenti
all'ordinamento interno di un'organizzazione I. Es. la Corte di giustizia delle CE accerta con sentenze
vincolanti il corretto adempimento degli obblighi derivanti dal diritto comunitario da parte degli Stati
membri. Essa ha competenza esclusiva: i membri non possono sottoporre la controversia relativa al diritto
comunitario a mezzi di soluzione diversi.

Cap 22 LA CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA

ORIGINI E NATURA
● La Corte permanente di giustizia I.:
creata all'epoca della Società delle Nazioni, ma come organizzazione distinta da questa
primo tribunale precostituito per la soluzione delle controversie tra gli Stati
● La Corte I. di giustizia (ICJ):
nel '45 subentra alla Corte permanente di giustizia I. con la nascita dell'ONU
è il principale organo giurisdizionale dell'ONU
● Le funzioni giurisdizionali dell'ICJ:
sono poco rilevanti per l'ordinamento interno dell'ONU:
gli organi ONU possono chiederle solo pareri non vincolanti
gli Stati membri non possono adirla x denunciare le illegittimità degli atti dell'ONU
consistono soprattutto nel risolvere le controversie tra gli Stati:
non ha giurisdizione obbligatoria: gli Stati membri dell'ONU possono deferire la
soluzione delle loro controversie ad altri tribunali.
ha funzione eventuale: la competenza della ICJ non è precostituita ma è quella che gli
Stati le conferiscono → è un organo al servizio degli Stati che scelgono di
risolvere le loro controversie mediante regolamento giudiziale.
● Altri organi giurisdizionali dell'ONU:
Tribunale amministrativo: organo sussidiario dell'Assemblea generale competente per le
controversie tra l'ONU e i suoi funzionari
I 2 tribunali penali I. per la ex Jugoslavia e per il Ruanda: organi sussidiari del Consiglio di si-
curezza
● Lo Statuto dell'ICJ è un trattato I. distinto da quello ONU:
tutti i membri ONU sono ipso facto parti dello Statuto dell'ICJ
ma anche Stati non membri dell'ONU possono divenire parti dello Statuto, con un atto di
adesione, previa risoluzione dell'Assemblea generale

COMPOSIZIONE E ORGANIZZAZIONE

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● Sede all'Aia al Palazzo della Pace


● Organo collegiale composto da individui. I giudici:
15
indipendenti
vengono eletti:
senza riguardo alla loro nazionalità, ma tra i giudici non vi può essere più di un
cittadino di uno Stato determinato
dalla maggioranza assoluta dei voti dell'Assemblea generale e del Consiglio di sicurezza
(è necessario un accordo tra i due organi), senza il diritto di veto dei
membri permanenti
restano in carica 9 anni e sono rieleggibili
nell'esercizio delle funzioni hanno privilegi e immunità spettanti agli agenti diplomatici
possono essere rimossi, con decisione unanime degli altri membri, solo per il mancato rispet-to
delle cause di incompatibilità specificate nello Statuto
● L'ICJ:
elegge il suo Presidente e vice Presidente: entrambi in carica 3 anni e rieleggibili
nomina un Cancelliere e gli altri funzionari che ritiene necessari
● L'ICJ esercita le sue funzioni:
in adunanza plenaria, con un quorum di 9 giudici
ma se vuole può costituire delle sezioni di almeno 3 giudici:
per trattare particolari categorie di controversie
per trattare una controversia particolare

ciò è avvenuto su richiesta delle parti, che hanno potuto accordarsi sulla scelta dei membri del collegio
(anche se in teoria ciò spetta all'ICJ)

● Le parti della controversia possono influenzare la composizione della Corte, tenendo anche conto
che ciascuna parte può nominare un giudice ad hoc per la trattazione del
processo se nel collegio giudicante non vi è un giudice della sua nazionalità.

LA COMPETENZA CONSULTIVA
● L'importanza dei pareri dell'ICJ:
non sono vincolanti, ma
sono “mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche” (ICJ St.) →
importanti soprattutto quando affermano l'esistenza di una norma consuetudinaria o
forniscono l'interpretazione di una convenzionale
sono l'unico mezzo che l'ordinamento ONU mette a disposizione per accertare direttamente la
legittimità dei suoi atti
● Limiti all'esercizio della funzione consultiva dell'ICJ:
Gli Stati membri non possono mai chiedere un parere
L'Assemblea generale e il Consiglio di sicurezza possono chiedere pareri su “qualunque
questione giuridica”
Gli altri organi ONU e le organizzazioni I. con lo status di “istituti specializzati”
possono chiedere pareri a 2 condizioni:
su questioni giuridiche che sorgono “nell'ambito della loro attività”

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previa autorizzazione dell'Assemblea generale (essa ha autorizzato alcuni istituti


specializzati da un punto di vista generale, senza quindi che venga data
un'autorizzazione caso per caso)

IL FONDAMENTO CONSENSUALE DELLA GIURISDIZIONE CONTENZIOSA


● Le parti di un processo dinanzi all'ICJ diretto alla soluzione di una controversia con sentenza
vincolante possono essere solo gli Stati (in linea di principio parti del suo Statuto),
ad esclusione di qualsiasi altro soggetto di D.I.

● Le controversie tra ONU e Stato:
non possono essere direttamente deferite all'ICJ
ma alcuni trattati I. aggirano il divieto: in caso di controversia un organo può chiedere un
parere all'ICJ obbligando le parti a rispettare il parere (es. Convenzione sui privilegi e le
immunità delle NU).
● La giurisdizione dell'ICJ non è obbligatoria, ma deve essere accettata, anche preventivamen-te, dalle
parti della controversia.

● Due modi di adire l'ICJ:
In assenza di preventiva accettazione → mediante accordo speciale successivo alla
controversia
Nel caso di preventiva accettazione → mediante atto unilaterale definito “requête” o
“application”.

Però vi può essere contestazione

● Contestazione. Se lo Stato convenuto contesta il titolo di giurisdizione invocato dallo Stato atto-re è
la stessa Corte che decide circa la sussistenza della sua giurisdizione mediante
sentenza vincolante per le parti. → Ma l'ICJ non ha strumenti coercitivi per costringere lo Sta-to convenuto a
costituirsi nel giudizio di merito. → Vi sono stati processi in contumacia (es. at-tività militari e paramilitari
degli USA in Nicaragua).
● Strumenti con cui gli Stati possono accettare preventivamente la giurisdizione dell'ICJ:
Trattato generale di regolamento giudiziale
Clausola di regolamento giudiziale inserito in un trattato relativo ad una data materia
Dichiarazione unilaterale di accettazione da parte degli Stati aderenti all'ICJ St. nei
rapporti con qualsiasi altro Stato che accetti la medesima obbligazione.
Tale accettazione:
può riguardare solo certe categorie di controversie
può essere limitata nel tempo
può essere revocata (per prassi)
Non hanno accettato la giurisdizione obbligatoria della Corte né l'Italia né i membri
permanenti del Consiglio di Sicurezza (ad esclusione dell'UK).

LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E LE MISURE CAUTELARI


● Lo svolgimento del processo è regolato da:

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Cap. III ICJ St.


Regolamento di procedura
● Intervento di uno Stato terzo nel processo. Dell'instaurazione di un processo vengono
informati tutti i membri dell'ONU e gli altri Stati che hanno il diritto a comparire dinanzi all'ICJ. →
L'intervento di uno Stato terzo è ammesso:
se ritiene di avere un interesse di natura giuridica che possa essere pregiudicato dalla
decisione della controversia → può presentare un'istanza sulla quale decide l'ICJ
se parte di un trattato multilateriale di cui è discussa l'interpretazione → ha un vero e proprio
diritto di intervenire.
● Fasi del processo:
Fase scritta
Fase orale
● Le lingue processuali: inglese e francese
● Misure cautelari. “La Corte ha il potere di indicare le misure cautelari che debbono essere
prese a salvaguardia dei diritti rispettivi di ciascuna parte”.
A lungo si è dubitato del carattere vincolante delle ordinanze indicanti le misure cautelari, fin-ché la ICJ non
si è espressa in senso positivo nel caso La Grand.
Caso La Grand: l'ICJ con un'ordinanza del '99 chiede gli USA di non giustiziare Walter La Grand, cittadino
tedesco che non è stato informato del suo diritto ad ottenere assistenza consolare, in violazione della
Convenzione sulle relazioni consolari.
Nella sentenza del '01 la ICJ dichiara che le ordinanze che dispongono misure cautelari sono
vincolanti, e che gli USA hanno violato l'obbligo che ne derivava.
LA SENTENZA
● Atti vincolanti. Le sentenze della ICJ sono atti vincolanti per le parti della controversia.
● Obbligatorietà della sentenza per il terzo interveniente:
Se è intervenuto in qualità di parte di una convenzione multilaterale di cui si discute
l'interpretazione → La sentenza è obbligatoria anche nei suoi confronti
Se è intervenuto perché riteneva di avere un interesse che poteva essere pregiudicato dalla
decisione dell'ICJ → L'ICJ distingue 2 situazioni:
Se lo Stato ha invocato un autonomo titolo di giurisdizione (es. dichiarazione di
accettazione della giurisdizione) → è parte del processo e vincolato dalla sentenza
In caso contrario → l'intervento è ammissibile, ma non è parte del processo e non è
vincolato dalla sentenza .
● Le sentenze sono:
Normalmente atti di accertamento del diritto: la Corte applica il D.I.
Eccezionalmente atti normativi (fonte di diritto prevista da accordo): la Corte decide
secondo equità su richiesta delle parti. → Sentenza dispositiva.
● Unico grado di giurisdizione. Non c'è appello, ma è possibile:
Interpretazione della sentenza da parte dell'ICJ → su richiesta delle parti, in caso di
contestazione sul significato e sulla portata della sentenza
Revisione della sentenza → in caso di scoperta di “un fatto di natura tale da costituire un
elemento decisivo che, al momento della sentenza, fosse ignorato dalla Corte e dalla
parte che chiede la revisione”
● Inadempimento degli obblighi derivanti dalla sentenza: la parte non inadempiente può
ricorrere al Consiglio di Sicurezza, che ha la facoltà:
di fare raccomandazioni; o

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di decidere circa le misure da prendere perché la sentenza abbia esecuzione → La


dottrina ritiene che si tratta delle stesse misure che possono essere adottate in virtù del
Cap. VII C. ONU in caso di situazione di minaccia alla pace, violazione della pace o atto di ag-gressione.
Questa norma non è mai stata applicata, anche a causa del diritto di veto dei membri perma-nenti.
Attività militari e paramilitari degli USA in Nicaragua: nell'86 il Nicaragua ottiene una sentenza favorevole, e
si rivolge al Consiglio di sicurezza per denunciare il mancato adempimento da parte degli USA. Nonostante
gli 11 voti favorevoli e le 3 astensioni, il Consiglio di sicurezza non adotta alcuna risoluzione a causa del veto
degli USA.
● Mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche. Le sentenze dell'ICJ:
oltre ad essere vincolanti per le parti della controversia
sono importanti mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.
→ Anche se le sentenze non hanno il valore di precedenti vincolanti, la giurisprudenza
dell'ICJ è quasi sempre coerente.

Cap 23 LA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO


LA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO E LA CORTE EUROPEA DEI D. DELL’U.
La convenzione è il più importante trattato stipulato per iniziativa del Consiglio d’Europa: la firma e la
ratifica della convenzione sono requisito indispensabile per l’appartenenza all’organizzazione.
Convenzione si divide in 2 parti:
Titolo I: elenco di diritti e libertà. Esso non è stato formalmente modificato nel
tempo ma ha ricevuto dei protocolli aggiuntivi che tutelano certi diritti non
tutelati dalla Convenzione.
Titolo II: predispone un meccanismo di controllo per accertare il rispetto dei
diritti e si incen-tra sulla corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU= modello più
avanzato per la tutela dei dirit-ti umani). Esso ha subito alcune modifiche nel
corso del tempo e per renderlo più snello ed efficace si sono adottati dei
protocolli di emendamento. Con il protocollo n.11 la Commissione europea dei
diritti dell’uomo e la Cedu si sono uniti mantenendo il nome della seconda.

NATURA, COMPOSIZIONE E ORGANIZZAZIONE DELLA CORTE


La corte non è un organo del Consiglio d’Europa ma è una distinta istituzione
internazionale. È composta da individui indipendenti e infatti i giudici devono
mantenersi indipendenti ed impar-ziali; inoltre godono di privilegi ed immunità.
La corte si compone di un numero di membri uguale a quello delle parti della
convenzione ma comunque i giudici non sono designati dalle parti ma vengono
eletti dall’Assemblea Parlamen-tare del Consiglio d’Europa.
La corte in adunanza plenaria elegge il presidente e il vice presidente per tre
anni; viene aletto anche il Cancelliere.
La corte non esercita normalmente le proprie funzioni in adunanza plenaria ma,
secondo i ca-si, in Comitati di tre giudici, in Sezioni di sette giudici o in una
Grande Camera di diciassette giudici.
La corte può anche riunirsi in composizione monocratica.

LE COMPETENZE DELLA CORTE


La competenza della corte è di due tipi:

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Consultiva: consiste nel rendere pareri su questioni giuridiche relative


all’interpretazione della convenzione e dei suoi protocolli.
Contenziosa: consiste nel risolvere con sentenze le controversie che sono
sottoposte alla cor-te mediante ricorso unilaterale e che riguardano il rispetto
della Cedu da parte di uno stato. Le controversie non sono necessariamente di
carattere internazionale. I ricorsi possono essere:
 Inter-statali. Presunta inosservanza delle disposizioni della convenzione da parte di un altro paese
contraente.
 Individuali. Soggetto privato che si ritenga vittima di una violazione di diritti riconosciuti dalla
convenzione.

LE CONDIZIONI DI RICEVIBILITA’ DEI RICORSI


Sono due:
Costituita dall’esaurimento dei ricorsi interni: sia che si tratti di un ricorso statale sia di
uno in-dividuale è necessario attendere che la vittima della violazione si trovi di fronte
ad una deci-sione definitiva dello stato, avversi la quale il diritto interno non ammette
alcuna via di ricorso.
Stabilita per i soli ricorsi individuali. È irricevibile un ricorso se esso è anonimo;
sostanzial-mente eguale ad altro precedentemente esaminato dalla corte o sottoposto
ad altra istanza in-ternazionale di inchiesta e che non contenga fatti nuovi; qualsiasi
ricorso che venga conside-rato infondato o abusivo; quando il ricorrente non abbia
sofferto uno svantaggio significativo.
La sussistenza delle condizioni di ricevibilità è accertata in modo diverso a seconda che si trat-ti di un ricorso
individuale o di uno inter-statale.

LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E LE MISURE CAUTELARI


Trattazione del merito di un ricorso competenza di una camera ma se la controversia solle-va una
questione grave relativa all’interpretazione della convenzione, la camera può declinare la propria
competenza a favore della Grande Camera sempre che una delle parti della contro-versia non vi si opponga.
Il procedimento davanti ad una camera segue due fasi:
Fase di conciliazione: si cerca di giungere ad una composizione amichevole della
controversia ispirandosi al rispetto dei diritti dell’uomo.
Fase giurisdizionale: si conclude con una sentenza che, se definitiva, è
vincolante.
La convenzione non prevede espressamente la possibilità per la corte di indicare misure cau-telari; nella
prassi le misure provvisorie sono state impiegate soprattutto al fine di sospendere estradizioni verso stati in
cui i ricorrenti rischiavano la morte.

LE SENTENZE DELLA CORTE


La sentenza della corte non è per forza definitiva ma vi può essere il doppio grado di giudizio. Se la camera si
è spogliata delle proprie competenze a favore della Grande Camera, la sen-tenza della seconda è definitiva.
Se la sentenza è di una Camera, diventa definitiva solo se non è proposto appello o se questo non è stato
ammesso.
Le sentenze definitive della corte sono atti vincolanti; sono atti di accertamento del diritto; nel caso in cui la
corte dichiari che una violazione c’è stata, all’accertamento può unirsi la condan-na dello stato autore della
violazione a un’equa soddisfazione alla parte lesa (risarcimento mo-netario).

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La sentenza definitiva della corte è trasmessa al comitato dei ministri che ne vegli l’esecuzione: il comitato
dei ministri è l’organo politico principale del consiglio d’Europa, com-posto dai rappresentanti dei governi
degli stati membri.

Cap 14 LA CORTE PENALE INTERNAZIONALE


ORIGINI E NATURA
Già nel primo dopoguerra si pensava di creare un tribunale penale internazionale per proces-sare gli autori
di reati di terrorismo. Comunque gli stati preferivano lasciare questo ruolo ai tribunali nazionali. Poi nasce la
Corte penale internazionale (1998 adozione dello Statuto della corte penale internazionale e nel 2002 il
trattato istitutivo è entrato in vigore).
È una distinta organizzazione internazionale e quindi non è parte dell’ONU.
Ha una personalità giuridica propria è in una situazione di maggior debolezza
rispetto ai tri-bunali ONU. In quanto trattato internazionale vincola solamente
gli stati parti (e non è un vinco-lo esteso a tutti gli stati membri).
La giurisdizione ha carattere complementare rispetto alle giurisdizioni
nazionali esercita la propria giurisdizione solo quando uno stato non può o
non vuole.
Ha stretti rapporti con l’ONU lo statuto della corte assegna competenze al
consiglio di sicu-rezza: esso può sottoporre alla corte una situazione in cui
appaiono essere stati commessi uno o più crimini internazionali; il CdS può
sospendere la giurisdizione della corte per un pe-riodo di 12 mesi.

COMPOSIZIONE ED ORGANIZZAZIONE
La corte ha sede all’Aia e si compone di diversi organi:
Presidenza.
Sezione di appello, Sezione di primo grado e sezione preliminare.
Ufficio del procuratore.
Cancelleria.

Vi sono 18 giudici, con un mandato di 9 anni. Almeno 9 giudici devono essere


esperti di diritto e procedura penale e almeno 5 devono essere esperti di diritto
internazionale. I giudici eserci-tano le loro funzioni a tempo pieno e sono
indipendenti nello svolgimento delle stesse.
Presidente e i due vicepresidenti sono eletti dai giudici a maggioranza assoluta
per tre anni e solo rieleggibili una sola volta. I giudici sono assegnati alle tre
sezioni nel cui ambito si costi-tuiscono le camere cui spetta l’esercizio delle
funzioni giudiziarie.
L’ufficio del procuratore opera come organo separato dalla corte. Il procuratore
è a capo di un ufficio composto da personale, attrezzature ed altre risorse.
La cancelleria è responsabile degli aspetti non giudiziari dell’amministrazione e
dei servizi del-la corte. Il cancelliere è il principale è il principale funzionario
amministrativo della corte.

LA CORTE

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La sua competenza ratione materiae è riservata ai più gravi crimini di portata internazionali che
costituiscono un motivo di allarme per l’intera comunità internazionale:
Genocidio
Crimini di guerra
Crimini contro l’umanità
Crimine dell’aggressione

La sua competenza ratione temporis riguarda solamente i crimini commessi dopo l’entrata in vigore dello
statuto. La corte ha giurisdizione solo sui crimini commessi dal 1 luglio 2002, data l’entrata in vigore dello
Statuto.

La sua competenza ratione loci e ratione personarum riguarda il fatto che la corte può eserci-tare la sua
giurisdizione sui crimini sopra menzionati in presenza di determinate condizioni:
Se il crimine è stato commesso nel territorio di uno stato parte dello statuto irrilevante
la nazionalità della persona accusata dal crimine.
Se la persona accusata del crimine ha la nazionalità di uno stato parte dello statuto
irrilevan-te il luogo di commissione del crimine.
Per quanto riguarda i crimini commessi sul territorio, o da cittadini, di un terzo stato, la
corte può esercitare la sua giurisdizione anche se lo stato in cui il crimine è stato
commesso ha ac-cettato la sua giurisdizione con un’apposita dichiarazione depositata in
cancelleria.
La corte non ha giurisdizione universale e si fonda piuttosto sul principio della territorialità e su quello della
nazionalità attiva.
Le condizioni necessarie per l’esercizio della sua giurisdizione vengono meno nel caso in cui la corte sia stata
attivata dal consiglio di sicurezza dell’ONU.

L’ATTIVAZIONE DELLA CORTE E LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO


La corte può esercitare la propria giurisdizione se:
Uno stato parte sottopone al procuratore una situazione in cui siano stati
commessi crimini in-ternazionali rientranti nella giurisdizione della corte.
Il consiglio di sicurezza ONU sottopone una situazione al procuratore. Ciò
accade nel momen-to in cui viene individuata una minaccia alla pace o un atto
di aggressione.
Il procuratore apre un’indagine di propria iniziativa (ex officio). Il procuratore
deve ottenere l’autorizzazione ad indagare da parte della camera di primo
grado ed in caso di rifiuto, il procu-ratore può presentare una nuova richiesta
solo se fondata su fatti e prove nuove.
In ogni caso spetta sempre al procuratore la decisione di apertura o meno di una nuova inda-gine e quindi
gode di una certa discrezionalità.

Per quanto riguarda lo svolgimento del processo, possono insorgere questioni preliminari re-lative alla
ricevibilità del caso: il procuratore notifica la decisione di avviare l’indagine a tutti gli stati parti. Se uno stato
avverte che sta investigando, il procuratore sospende l’indagine a meno che la Camera preliminare non
decida di autorizzarla.
Se l’indagine non è sospesa, può portare all’emissione di un mandato di arresto o di una cita-zione a
comparire da parte della Camera preliminare nei confronti della persona accusata.

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A seguito della comparizione volontaria della persona accusata si svolge un’udienza prelimina-re in cui si
decide o di rinviare la persona a giudizio o di negare la convalida o di chiedere al procuratore ulteriori prove.
Il giudizio vero e proprio pretende la presenza dell’imputato (non è in contumacia). Colei cui compete il
giudizio è la Camera di primo grado ma è prevista la possibilità di proporre appello alla Camera d’appello. La
pena massima può essere l’ergastolo.

IL RAPPORTO CON LE GIURISDIZIONI NAZIONALI


La corte viene chiamata in causa solamente per i crimini più gravi e nel caso in cui il processo nazionale non
sia possibile od efficace.
La corte dichiara improcedibile il caso se:
Sullo stesso caso è in corso un’indagine o processo nazionale.
Lo stesso caso è già stato oggetto di indagini a livello nazionale e lo stato
che ha giurisdizione ha deciso di non procedere.
La persona in causa è già stata giudicata da un tribunale nazionale.
Il caso non è sufficientemente grave da giustificare l’intervento della corte.

Per quanto riguarda la mancanza di volontà dello stato di procedere, lo statuto prevede che la corte valuti
se:
Il procedimento è stato condotto con lo scopo di proteggere la persona
interessata.
Vi è stato ingiustificato ritardo nella procedura.
Il procedimento non è stato svolto in modo indipendente o imparziale.
Per quanto riguarda l’incapacità dello stato di procedere lo statuto prevede che la corte valuti se lo stato
non sia in grado di raccogliere prove o se sia per altri motivi che lo stato non riesce a portare a termine il
processo.

Se discute se in alcuni casi il carattere complementare della giurisdizione della corte venga meno:
È stato il consiglio di sicurezza ONU a segnalare una situazione al
procuratore: la corte assu-me una priorità sulle giurisdizioni nazionali.
È lo stato sul cui territorio i crimini sono stati commessi a segnalare la
situazione al procurato-re e quindi a chiedere l’attivazione della corte. Ciò
significa che lo stato è incapace di esercita-re la propria giurisdizione e può
essere che ci rinunci implicitamente.

GLI OBBLIGHI DI COLLABORAZIONE A CARICO DEGLI STATI


La corte non esercita direttamente alcun potere giurisdizionale diretto sul territorio degli stati e, di
conseguenza, è in grado di funzionare efficacemente solo se gli stati sono disposti a coo-perare (soprattutto
con lo stato in cui è avvenuto il crimine). La corte può contare solamente su obblighi di collaborazione
imposti dallo statuto agli stati parti: lo stato non parte non ha al-cun obbligo a cooperare. Comunque gli
obblighi di collaborare imposti agli stati parti hanno dei limiti significativi:
Per quanto riguarda immunità degli stati terzi e dei loro organi.
Per quanto riguarda gli accordi internazionali stipulati con stati terzi.

Cap 25 LA RESPONSABILITÀ I. PER FATTI ILLECITI

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NOZIONE
● La responsabilità I. può derivare:
da fatti internazionalmente illeciti: insieme degli obblighi ulteriori che sorgono
in capo
allo Stato che ha violato un obbligo discendente da una norma di D.I.
→ International State responsability (ci occuperemo solo di questo).
da fatti internazionalmente leciti: il D.I. riconduce ad alcune attività lecite un
obbligo di risarci-mento del danno che ne deriva o di ripristino dello status quo
ante
→ International State liability
● Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati. I lavori di codificazione della
responsability svolti all'interno della CDI sono iniziati nel '58 e hanno portato all'adozione
di un Progetto di Articoli sulla responsabilità degli Stati, approvato dall'Assemblea generale
ONU nel '96 in prima lettura e nel 2001 in seconda, ma non è ancora diventata vincolante.

L'Assemblea generale si è limitata a “prenderne atto”, “raccomandandolo all'attenzione” degli Stati. → È
una codificazione mediante un atto di soft law, ma la ICJ ha riconosciuto che alcune disposizioni sono
riproduttive del D.I. consuetudinario.
● Sistema generale di responsabilità comune a tutte le materie.
In passato l'approccio consisteva nell'occuparsi solo della responsabilità derivante dai
danni cagionati ai cittadini stranieri.
Il Progetto invece disciplina la materia indipendentemente dal contenuto dell'obbligo violato
dallo Stato, l'art. 1 afferma che “ogni fatto internazionalmente illecito di uno
Stato comporta la sua responsabilità I.”
● Le regole generali codificate nel Progetto non escludono l'applicazione di norme speciali di D.I.,
come ad es. quelle circa il diritto diplomatico e consolare.
● Struttura del Progetto del '01. Si articola in 5 parti:
Presupposti della responsabilità
Cause di esclusione dell'illecito
Conseguenze dell'illecito. → 2 profili:
obblighi dello Stato che ha compiuto il fatto illecito
diritti dello Stato leso.
Identificazione dello Stato offeso, cioè titolare di certi diritti in conseguenza
dell'illecito.
Conseguenze degli illeciti qualificati:
nel '96 chiamati “crimini I.”, ma si confondono con i “crimini I. degli individui”.
nel 2001 si parla di “violazioni gravi del D.I.”
● Altri aspetti. Questo testo non esaurisce tutti gli aspetti circa la responsabilità, ad es. il
progetto non si occupa:
dei comportamenti illeciti degli individui e delle organizzazioni I. (per i quali sono in corso dei
lavori di codificazione)
della responsabilità per atti leciti.

GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL'ILLECITO I. DELLO STATO

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● Due elementi costitutivi dell'illecito I. (cioè presupposti della responsabilità: elementi che de-vono
essere presenti affinché un comportamento costituisca un illecito I.):
Imputabilità del comportamento allo Stato (elemento soggettivo). Nb: per “elemento
soggettivo non si intende un comportamento colposo”.
Antigiuridicità del comportamento (elemento oggettivo)
● Azione e omissione. L'illecito statale può consistere sia in un'azione sia in un'omissione. →
Anche se un'azione illecita non è imputabile allo Stato, questo è responsabile se ha violato un obbligo I. di
vigilanza, prevenzione o repressione (es. in materia di protezione di agenti diplo-matici stranieri, dei diritti
dell'uomo, dell'ambiente).
● Caso USA vs Iran, ICJ 1980. Subito dopo la rivoluzione del '70 un gruppo di studenti islamici
sequestra personale diplomatico e consolare nell'ambasciata americana a Teheran. L'ICJ afferma
che il comportamento dei privati non è imputabile all'Iran, che però è responsabile per non aver preso
alcun provvedimento per prevenire o rimediare la situazione (1° fase, v. dopo per la 2°).● Colpa e danno
non vengono menzionati nel Progetto tra gli elementi co-stitutivi dell'illecito
→ Rilevano solo al fine di determinare il preciso contenuto della
responsabilità I.
Colpa:
Regime generale: la colpa non è un elemento costitutivo dell'illecito perché la
responsabilità dello Stato discende dalla semplice violazione di un obbligo ad esso
imputabile → Responsabilità oggettiva (anche se relativa, cioè è possibile escludere l'illiceità se si dimostra
l'impossibilità dell'osservanza dell'obbligo).
Singole norme I. derogatorie al regime generale richiedono un preciso atteggiamento
psicologico statale di dolo o colpa.
Il Progetto del '01 attribuisce rilevanza alla “consapevolezza” dello Stato se partecipa alla commissione di
un illecito da parte di un altro Stato.
Danno: esistono norme I. la cui violazione non causa alcun pregiudizio economico o
morale a un altro Stato. Es. norme sui diritti dell'uomo.

L'IMPUTABILITÀ DEL COMPORTAMENTO ALLO STATO: GLI ORGANI STATALI E E LE PERSONE OD ENTI
ABILITATI AD ESERCITARE ATTIVITÀ DI GOVERNO
● Problema circa l'elemento soggettivo: accertare quando il comportamento di una persona
determinata è giuridicamente imputabile allo Stato.
● Lo Stato risponde del comportamento:
dei suoi organi: cioè delle persone o enti che rivestono tale posizione 2° il diritto interno
di persone o enti che, seppur non essendo organi statali, sono abilitati dal diritto interno
ad esercitare prerogative dell'autorità di governo (es. enti territoriali minori, alcuni enti
pubblici non territoriali...)
→ ciò che conta è che siano persone e enti effettivamente appartenenti all'organizzazione complessiva dello
Stato inteso come ente di governo.
● Atti in violazione delle istruzioni ricevute o al di fuori della propria competenza.
Lo Stato è responsabile anche se la persona o l'ente:
hanno ecceduto la propria competenza; o
hanno contravvenuto alle istruzioni ricevute
→ è infatti sufficiente che abbaino agito nella loro qualità ufficiale.

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ORGANI DI FATTO E ALTRE PERONE O ENTI ASSIMILABILI AD ORGANI STATALI


● In alcuni casi il D.I. assimila a comportamenti dello Stato anche quelli compiuti da
persone, gruppi o enti che, in base al diritto interno, non sono organi statali né sono abilitati ad esercitare
prerogative dell'autorità di governo, ma:
agiscono di fatto in totale dipendenza dello Stato (→ sono organi di fatto), ma si tratta
di ca-si
eccezionali.
Es. talvolta lo possono essere gli Stati o Governi fantoccio.
agiscono di fatto su istruzioni dello Stato, o sotto la sua direzione o il suo controllo, nel
com-piere un determinato comportamento.
Es. nel caso Nicaragua vs USA l'ICJ ritiene imputabili agli USA i comportamenti delle per-sone
appositamente reclutate da organi statunitensi per minare porti del Nicaragua, ma non quelli dei Contras,
gruppi di insorti, che pur se sostenuti dal governo USA, non si hanno le prove di un effettivo controllo da
parte degli USA sulle loro attività.
tengono un comportamento che lo Stato ha riconosciuto e adottato come proprio.
Es. 2° fase del sequestro del personale diplomatico e consolare americano a Teheran: poiché gli organi
statali approvano pubblicamente il comportamento degli studenti l'ICJ ritie-ne l'Iran direttamente
responsabile del loro comportamento.
di fatto esercitano prerogative dell'autorità di governo in mancanza delle autorità
ufficiali ed in circostanze che richiedono l'esercizio di tali prerogative.
Es. in una situazione di guerra temporaneamente viene meno l'organizzazione di go-verno.
ORGANI STATALI MESSI A DISPOSIZIONE DI UN ALTRO SOGGETTO I.
● Organo “posto a disposizione”. Se un organo di uno Stato o di un'organizzazione I. viene
“posto a disposizione” di un altro Stato con il suo consenso ed agisce sotto la sua direzione e
controllo →
Stato. ●Aiuto o assistenza. Invece se uno Stato presta aiuto o assistenza ad un altro Stato tramite propri
organi, che però restano sotto la sua autorità, il comportamento resta imputabile al
primo Stato.
● Il problema della complicità può sorgere in entrambi i casi se lo Stato che fornisce aiuto o mette a
disposizione un organo ad un altro Stato è consapevole che quest'ultimo intende
approfittarne per commettere un illecito.
● Operazioni di mantenimento della pace: di solito si costituisce una forza militare multinazionale in
cui ciascun contingente:
mantiene il proprio carattere nazionale e resta sottoposto ad un ufficiale nazionale,
ma viene posto sotto un comando unificato, qualificabile come organo comune di una
coalizione di Stati o come organo di un'organizzazione I.
In caso di illecito compiuto da un membro di un contingente militare nazionale bisogna accer-tare se la
persona ha agito sotto il controllo effettivo:
del suo Stato nazionale; oppure
dell'organizzazione I.
Operazione “KFOR”: nell'ambito di un'operazione militare guidata dalla NATO sotto l'egida
dell'ONU con compiti di sicurezza in Kosovo la Francia è accusata di violazioni della CEDU derivanti da
attività dei propri contingenti perché
i suoi militari non hanno segnalato e disattivato alcune bombe inesplose
e in un altro caso, perché hanno detenuto un individuo illegalmente e senza dargli accesso a un
tribunale.

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La Corte EDU dichiara i due casi inammissibili poiché la Francia non aveva il controllo ef-fettivo sul suo
contingente e quindi le attività compiute sono imputabili all'ONU.

LA PARTECIPAZIONE DELLO STATO ALL'ILLECITO ALTRUI


● Tre forme di coinvolgimento. Il Progetto di Articoli del '01 distingue 3 forme di coinvolgimento, di
diversa intensità, di uno Stato nell'illecito altrui:
Aiuto o assistenza forniti da uno Stato nella commissione di un illecito I. da parte di un
altro Stato:
Deve trattarsi di un fatto che sarebbe stato illecito anche se direttamente commesso
dallo Sta-to che ha fornito l'aiuto (cioè: non è illecito aiutare uno Stato a violare un
obbligo che non è in vigore per lo Stato che fornisce l'assistenza).
Direzione e controllo esercitati da uno Stato sulla commissione di un illecito da parte di un al-tro
Stato:
L'imputabilità allo Stato di un illecito compiuto altri che agiscono di fatto sotto sua
direzione o controllo, vale non solo se a compiere l'illecito sono persone, gruppi od
enti, ma anche se sono Stati, che abbiano messo a disposizione un organo o che siano in par-ziale
dipendenza dall'altro Stato.
È necessario che il comportamento sia illecito anche se è fosse commesso
direttamente dallo Stato che ha impartito le direttive.
Coercizione di uno Stato da parte di un altro:
Deve trattarsi di un fatto che sarebbe qualificabile come illecito dello Stato coartato anche in assenza della
coercizione.
La coercizione può essere di tipo economico o consistere nell'illecito uso o minaccia della for-za.

Non deve necessariamente trattarsi di un fatto che viola un obbligo in vigore anche per lo Sta-to autore
della coercizione
La coercizione dev'essere tale da privare lo Stato coartato della possibilità di agire
diversamente.
Quanto alla responsabilità dello Stato coartato, può essere invocata la forza maggiore
● Consapevolezza delle circostanze. In tutti i 3 casi rileva l'atteggiamento psicologico dello
Stato coinvolto nell'illecito altrui, il quale, in deroga al regime generale di responsabilità
oggettiva, deve avere la “consapevolezza” delle circostanze di fatto.
● Resta impregiudicata la responsabilità dello Stato che agisce con l'aiuto altrui, sotto altrui di-rezione
o che subisce l'altrui coercizione.

L'ANTGIURIDICITÀ DEL COMPORTAMENTO STATALE E LE DIVERSE SPECIE DI ILLECITI


● È irrilevante la fonte o la natura della norma violata affinché vi sia illecito.
● Categorie di illeciti. In base alla struttura che l'obbligo violato può avere in virtù della
norma primaria, gli illeciti si distinguono in:
Illeciti commissivi
Illeciti omissivi
Violazioni di obblighi di mezzo (o di condotta) Violazioni di obblighi di risultato
Illeciti istantanei: che si perfezionano nel momento in cui il fatto si produce, anche se i
suoi effetti perdurano
Illeciti a carattere continuativo: che si estendono per tutto il tempo durante il quale il fatto con-tinua a
rimanere non conforme all'obbligo I.

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Illeciti meno gravi (in passato “delitti dello Stato”) Illeciti più gravi (in passato “crimini dello Sta-
to”)

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELL'ILLICEITÀ


● Cause di esclusione dell'illiceità: cause che escludono l'antigiuridicità del comportamento sta-tale,
purché non si tratti di un comportamento contrario a una norma di ius cogens.
● Indennizzo:
La possibilità di invocare una causa non pregiudica la questione dell'indennizzo di ogni
perdita causata. → Forma di responsabilità per fatti leciti.
Parte della dottrina esclude l'obbligo di indennizzo nei casi di legittima difesa, contromisure e
consenso dell'avente diritto.
● Elenco delle clausole di esclusione dell'illecito:
Legittima difesa: esclude l'illiceità del ricorso alla forza armata per reagire ad un attacco
armato altrui (forma di autotutela)
Contromisura (o rappresaglia): esclude illiceità di comportamenti non implicanti la forza armata
per reagire a qualsiasi illecito altrui (forma di autotutela)
Consenso dell'avente diritto: deve essere:
non viziato da cause di invalidità (applicabili per analogia quelle dei trattati)
preventivo o contestuale (se successivo è piuttosto una rinuncia a far valere la
responsabilità dell'autore dell'illecito)
Forza maggiore: sopravvenienza di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile:
che renda materialmente impossibile agire in conformità all'obbligo
fuori dal controllo dello Stato
non dovuto al comportamento dello Stato né ad una situazione del cui verificarsi lo
Stato abbia accettato preventivamente il rischio.
Stato di necessità: in caso di pericolo grave e imminente di un interesse essenziale dello
Stato
invocabile solo in situazioni eccezionali: il comportamento in sé illecito dev'essere il
solo mez-zo a disposizione per evitare il pericolo
lo Stato non deve aver contribuito al suo verificarsi
il comportamento non deve compromettere un interesse essenziale dello Stato nei cui
confronti sussiste l'obbligo o della comunità I.
Estremo pericolo: il comportamento in sé illecito è l'unico mezzo con cui un individuo, il cui
comportamento è imputabile allo Stato, ha a disposizione per salvare la propria
vita o quella di persone affidate alle sue cure.
sottospecie dello stato di necessità
lo Stato non deve aver contribuito al suo verificarsi
il comportamento in sé illecito non deve creare un pericolo comparabile o più grave
● Conformità con i principi fondamentali della Costituzione. Il fatto che uno Stato agisca
in conformità con i principi fondamentali della sua Costituzione non è un'autonoma causa di esclusione
dell'illecito né della responsabilità, infatti il Progetto afferma che:
La qualificazione di un fatto come illecito è regolata dal D.I. e su di essa non influisce la
qualificazione dello stesso come lecito in base al diritto interno.
Responsabilità. Uno Stato non può avvalersi del suo diritto interno come giustificazione per il
mancato rispetto dei propri obblighi ai sensi della responsabilità I.

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IL CONTENUTO DELLA RESPONSABILITÀ DELLO STATO


● Norme secondarie: norme consuetudinarie in virtù delle quali un illecito fa sorgere una serie di
obblighi nuovi, in cui si sostanzia la responsabilità I. dello Stato
● Norma primaria: norma che lo Stato ha violato.
● La responsabilità dello Stato consiste in due obblighi secondo il Progetto del'01:
Cessazione e non reiterazione dell'illecito
Cessazione: porre fine al fatto illecito se esso è a carattere continuativo.
Secondo un'opinione diffusa tale obbligo deriva non da una norma secondaria ma
dall'applicazione permanente della norma primaria violata, infatti l'illecito non pregiudica “il do-vere dello
Stato responsabile di conformarsi all'obbligo violato”
Fornire garanzie di non reiterazioni se le circostanze lo richiedono
Obbligo confermato dall'ICJ nel caso La Grand: dinanzi alla richiesta della Germania di
un'assicurazione di non ripetizione la Corte ritiene che le scuse degli USA non siano sufficienti, ma che lo sia
invece l'impegno assunto dagli USA di “assicurare l'attuazione di misure specifiche” per adempiere agli
obblighi derivanti dall'art. violato della Convenzione sulle relazioni consolari.
Riparazione dell'illecito: l'obbligo mira ad eliminare le conseguenze dell'illecito, e
quindi sussiste quando questo abbia causato un pregiudizio (ogni danno morale o
materiale) per lo Stato che fa valere la responsabilità.
(secondo una parte della dottrina) Tollerare l'adozione di contromisure

LE FORME DELLA RIPARAZIONE


● Tre forme che può assumere, singolarmente o in combinazione, la riparazione del
pregiudizio (Progetto '01):
Restituzione
Risarcimento
Soddisfazione
● Rilevanza della colpa dello Stato in sede di graduazione della responsabilità: “nella
determinazione della riparazione occorre tener conto del contributo apportato al pregiudizio da un'azione
volontaria o negligente dello Stato leso”.
● Restituzione:
Ristabilire la situazione precedente all'illecito (ristabilimento dello status quo ante)
→ Non comporta anche il ristabilimento della situazione che sarebbe esistita se l'illecito
non fosse stato commesso → In certi casi alla restituzione si deve accompagnare il risarci-mento per la
piena riparazione del pregiudizio
L'obbligo sussiste a meno che:
non sia materialmente impossibile; o
non comporti un onere sproporzionato rispetto a quanto deriverebbe dal risarcimento
● Risarcimento:
Vi si ricorre quando la restituzione o non è possibile o non è sufficiente
Comprende ogni danno suscettibile di valutazione economica, compreso il mancato
guadagno (es. interessi), ed in particolare:
il danno materiale subito dallo Stato
tutti i danni subiti dalla persona, compresi quelli non patrimoniali, se ad essere
violate sono norme sulla tutela degli stranieri o dei diritti dell'uomo.
● Soddisfazione:
Forma di riparazione per il danno morale subito dallo Stato (offesa al suo onore o

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dignità)
Può consistere in (secondo il Progetto della CDI)
risarcimento della violazione,
manifestazione di rincrescimento
scuse formali
(per prassi): punizione dell'individuoorgano statale che ha materialmente commesso
l'illecito
la stessa prestazione di idonee garanzie può essere una forma di soddisfazione

LA RESPONSABILITÀ AGGRAVATA PER VIOLAZIONE DI NORME IMPERATIVE


● Le due categorie di illeciti, in base al contenuto della norma violata, che in un primo momen-to la
CDI aveva pensato di distingue:
Delitti I.
Crimini I.: gravi violazioni di norme che sono di importanza essenziale 2° la comunità I.
Responsabilità aggravata: si ha in caso di gravi violazioni di obblighi derivanti da norme
imperative del D.I generale → Di questo parla il Progetto della CDI.
● Elementi costitutivi dell'illecito consistente nella violazione di una norma imperativa:
il Progetto non li specifica;
ma 2° parte della dottrina deve necessariamente essere un'azione dolosa o colposa dello
Stato.
● Conseguenze della violazione di una norma imperativa:
Oltre alle conseguenze ordinarie dell'illecito
Tre conseguenze ulteriori:
Obbligo per tutti gli Stati di cooperare per porre fine con mezzi leciti alla violazione
Obbligo per tutti gli Stati di non riconoscere come legittima la situazione creata
dall'illecito e di non prestare aiuto al suo mantenimento
Legittimazione di ogni Stato ad invocare la responsabilità dello Stato autore dell'illecito
→ In quanto le norme imperative sono istitutive di obblighi erga omnes.

LA VIOLAZIONE DI NORME ISTITUTIVE DI OBBLIGHI SOLIDALI E LA


LEGITTIMAZIONE AD INVOCARE LA RESPONSABILITÀ DELLO STATO
● Norme I. istitutive solo di obblighi bilaterali. Fino a poco fa si riteneva che tutte le norme
fossero istitutive di obblighi bilaterali. → Solo lo Stato leso era legittimato a far valere la
re-sponsabilità dell'autore dell'illecito.
Ciò è in gran parte ancora vero, ma esistono:
● Norme I. istitutive di obblighi solidali (o di obblighi erga omnes): si tratta di un numero ri-stretto di
norme, di recente riconoscimento, che tutelano interessi di un gruppo di Stati o
della società I.
● Due possibilità di norme istitutive di vincoli solidali:
Obblighi erga omnes: l'obbligo si pone nei confronti dell'intera comunità I. (es. norme di
ius cogens)
Obblighi erga omnes partes: l'obbligo sussiste nei confronti di un gruppo di Stati (es. norme
poste da trattati multilaterali a tutela di interessi comuni agli Stati parti).
● Attuazione della responsabilità I. di uno Stato:
La CDI non è giunta ad affermare che in caso di violazione di obblighi solidali tutti gli
Stati nei cui confronti sussiste l'obbligo si considerano “lesi”.

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Ma arriva al medesimo risultato: la possibilità di invocare la responsabilità è prevista per


lo Stato leso; e
Stati diversi: possono far valere entrambe le conseguenze principali dell'illecito, sia
la cessazione e assicurazione di non reiterazione, sia la riparazione, mentre è dubbia
l'adozione di contromisure.
● Definizioni diverse dello Stato leso a seconda del tipo di obbligo violato (Progetto '01):
Obbligo bilaterale
Obbligo solidale → Lo Stato leso è quello specialmente coinvolto dalla violazione (non è
detto che esista, ad es. per le norme sui diritti umani, i cui beneficiari sono gli individui
a prescindere dalla loro nazionalità)
Obbligo integrale o interdipendente:
la cui violazione è tale che tutti gli altri Stati nei cui confronti sussiste l'obbligo
devono considerarsi lesi
è quell'obbligo discendente da trattati di natura tale che la loro violazione ex art. 60
Cdt “modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti per ciò che riguarda
l'adempimento dei suoi obblighi in base al trattato”.
● L'invocazione della responsabilità di uno Stato:
da parte di Stati non direttamente lesi → non è frequente.
Si preferisce agire collettivamente nell'ambito di organizzazioni I., ad es. attivando il
sistema di sicurezza collettiva dell'ONU

LA RESPONSABILITÀ I. DI SOGGETTI NON STATALI


● Gli illeciti I. sono imputabili anche a soggetti non statali del D.I.:
Enti che partecipano stabilmente alla vita di relazione I. su un piano di parità con gli
Stati → La loro responsabilità I. non è molto dissimile da quella degli Stati
Circa gli individui che hanno compiuto crimini I. → La loro responsabilità è disciplinata da un
distinto corpus normativo (il D.I. penale)
● Il Progetto del 2001 riguarda solo la responsabilità I. degli Stati.
● Responsabilità dei movimenti insurrezionali:
In linea di principio lo Stato non risponde dei loro comportamenti
a meno che gli insorti siano configurabili come suoi organi di fatto
e nel caso in cui l'insurrezione abbia vinto, sono imputabili allo Stato gli illeciti compiuti
in precedenza dal governo insurrezionali.

Responsabilità delle organizzazioni internazionali

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Cap 26 L'ATTUAZIONE COERCITIVA DEL DIRITTO

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L'AUTOTUTELA
● Autotutela: capacità di farsi giustizia da sé.
● Nel diritto interno:
Eccezione: l'autotutela è possibile solo nei casi tassativamente previsti dalla legge.
Monopolio statale dell'attuazione coercitiva del diritto.
Accertamento imparziale come presupposto per l'attuazione coercitiva del diritto.
● Nel diritto I.:
Regola generale: l'autotutela è la regola generale
Decentramento. L'autotutela è il modo con cui gli Stati provvedono in maniera
decentrata all'attuazione coercitiva del diritto (l'istituzione di un sistema di sicurezza
collettiva dell'ONU ha attenuato questa situazione)
Accertamento imparziale non necessario. L'attuazione coercitiva non presuppone necessa-
riamente il suo accertamento imparziale, che richiede l'accordo delle parti.
→ Molti giuristi sono scettici circa il carattere realmente giuridico dell'ordinamento I.
● Ricorso alla forza armata:
Fino a poco fa la principale forma di autotutela.
Oggi ammessa sono nel caso di legittima difesa, cioè quando lo Stato è vittima di un
attacco armato altrui. → Negli altri casi si può ricorrere a contromisure non consistenti
nell'uso della forza.
Contromisure e legittima difesa sono cause di esclusione dell'illecito I.

LE CONTROMISURE
● Contromisura o rappresaglia: comportamento dello Stato in sé contrario ad un obbligo I. dello Stato
stesso, ma che diviene lecito se vi si ricorre per reagire ad un illecito altrui.
● Differenza dalla ritorsione: la ritorsione è pur sempre una reazione all'illecito altrui, ma
consiste in un comportamento in sé lecito (es. rottura di relazioni diplomatiche).
● Nei confronti di uno Stato terzo.
La rappresaglia non giustifica un comportamento illecito nei confronti di Stati terzi
Gli effetti “collaterali” della rappresaglia devono essere tollerati dallo Stato terzo solo se
non costituiscono un comportamento illecito nei suoi confronti.
● Finalità delle contromisure:
Non è quella di punire l'autore dell'illecito
Ma indurlo a conformarsi agli obblighi che costituiscono il contenuto della sua responsabili-tà:
cessare l'illecito e cancellarne gli effetti
● Quindi la contromisura deve:
avere carattere temporaneo
essere adottata “in modo tale da permettere la ripresa dell'adempimento”

LE CONTROMISURE INAMMISSIBILI
● Contromisure inammissibili: comportamenti non giustificabili a titolo di contromisure:
Rappresaglie armate:
Progetto '01: “le contromisure non pregiudicano l'obbligo di astenersi dalla minaccia o dall'uso
della forza”.
Il divieto di rappresaglie armate riguarda solo il ius ad bellum (normativa I. sulla
liceità del ricorso alla forza armata nei rapporti I.), mentre il ius in bello (normativa

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sulla condotta delle ostilità) l'ammette per reagire ad una violazione del diritto bellico
(→ rap-presaglia bellica), seppur con alcuni limiti imposti dal D.I. umanitario.
Contromisure contrarie ad altre norme imperative:
Le contromisure non possono pregiudicare ad es.:
Gli obblighi di tutela dei diritti umani fondamentali
Gli obblighi di carattere umanitario che vietano le rappresaglie
L'inammissibilità di contromisure contrarie a norme imperative è una specificazione
della regola generale valida per tutte le cause di esclusione dell'illiceità.
E anche se una siffatta contromisura fosse giustificata nei confronti dell'autore dell'illecito, non
lo sarebbe nei confronti di tutti gli altri Stati (infatti le norme
imperative sono istitutive di obblighi solidali)
Contromisure che violino le norme dirette a garantire la sicurezza e l'inviolabilità degli agenti,
dei locali, degli archivi e dei documenti diplomatici e consolari.
Le altre violazioni del diritto diplomatico e consolare non sono impedite.

LE CONDIZIONI PER IL RICORSO ALLE CONTROMISURE E IL LIMITE DELLA PROPOR-ZIONALITÀ


● Obbligo di comunicazione. Lo Stato che intende adottare contromisure deve comunicare
tale intenzione o offrire di negoziare con lo Stato autore dell'illecito.
Ma lo Stato leso può adottare contromisure urgenti se necessarie a preservare i propri diritti.
● Problema del rapporto tra l'adozione di una contromisura e gli obblighi relativi alla
soluzione delle controversie I. Se lo Stato accusato dell'illecito non ammette l'illiceità del comportamento o
non lo considera come proprio, insorge una controversia:
Le contromisure non pregiudicano gli obblighi derivanti da procedure di soluzione delle
controversie applicabili nei rapporti con lo Stato responsabile.
Ciò però non significa che lo Stato debba esperire tutti i mezzi disponibili per risolvere pacifi-
camente la controversia prima di adottare una contromisura.
● Le contromisure non possono essere adottate (o devono cessare) quando hanno
raggiunto il loro scopo, e cioè quando:
La controversia è pendente dinanzi ad una corte o a un tribunale che abbia il potere di adotta-re
decisioni vincolanti:
purché l'illecito sia cessato, e
purché l'altro Stato cooperi (es. compare in giudizio, attua le misure cautelari...)
ma non è necessario che tale Stato abbia già adempiuto all'obbligo di riparazione.
Negli altri casi quando lo Stato responsabile si sia conformato ai suoi obblighi:
di porre fine all'illecito;
di riparazione.

● Proporzionalità. Le contromisure devono rispettare il limite della proporzionalità:


Le contromisure non devono necessariamente essere “identiche” (o “reciproche”), cioè
consistere nella violazione dello stesso obbligo violato dall'autore dell'illecito (anzi ciò
non è possibile in caso di norma cogente).
La proporzionalità va commisurata:
al pregiudizio subito dallo Stato leso (proporzionalità quantitativa)
all'importanza della norma violata e della gravità della violazione (proporzionalità

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qualitativa)

CONTROMISURE COLLETTIVE IN CASO DI VIOLAZIONE DI OBBLIGHI ERGA OMNES


● In caso di violazione di obblighi solidali vi possono essere contromisure collettive?
Cioè: tutti gli Stati nei cui confronti sussiste l'obbligo possono adottare contromisure nei con-fronti dello
Stato autore dell'illecito?
In caso di attacco armato: è sicuramente ammessa la legittima difesa collettiva
Negli altri casi:
Secondo parte della dottrina: si senz'altro
Secondo altra parte della dottrina: solo se adottate da un'organizzazione I. o dietro
sua autorizzazione
● Progetto CDI non prende una posizione netta: si limita a dichiarare che le regole codificate relative
alle contromisure non pregiudicano il diritto di ogni Stato diverso dallo
Stato leso di adottare “misure lecite” contro lo Stato autore dell'illecito per assicurare la ces-sazione della
violazione o la riparazione.

I LIMITI CONVENZIONALI ALLA POSSIBILITÀ DI ADOTTARE CONTROMISURE


● Regole generali. Il Progetto della CDI riguarda norme generali.
● Norme speciali. Esistono norme speciali che limitano la possibilità di adottare contromisure
Norme consuetudinarie del diritto diplomatico e consolare
Norme convenzionali con cui le parti di un trattato limitano il diritto di adottare
contromisure in caso di violazione del trattato medesimo da parte di una di esse.
Es. nell'ambito del WTO le contromisure possono essere adottate da uno Stato mem-bro solo se esso ha
esaurito le procedure di soluzione delle controversie previste dall'organizzazione.

L'EVOLUZIONE STORICA DELLE NORME SUL RICORSO ALLA FORZA ARMATA: IUS AD BELLUM E IUS IN BELLO.
● L'uso della forza armata è trattato dal D.I. da due punti di vista:
Ius ad bellum: norme che stabiliscono quando è lecito ricorrere alla forza armata
Ius in bello: norme che disciplinano lo svolgimento del conflitto armato
● Tre fasi storiche: entrambe le categorie di norme hanno subito una profonda evoluzione.
Prima fase:
Ius ad bellum. il D.I. classico non vieta direttamente l'uso della forza armata e lascia liberi gli
Stati di ricorrere alla guerra.
Ius in bello. L'impiego della forza militare comporta violazioni di norme del D.I. di pace
(es. il diritto di sovranità territoriale), ma l'instaurazione dello “stato di guerra” comporta
l'applicazione del diritto I. di guerra (ius in bello) e
la sospensione dell'applicazione del D.I. di pace → L'uso della forza non richiede
giustificazione.
Seconda fase (nel corso del XIX secolo):
L'impostazione classica entra in crisi a seguito di un'artificiosa distinzione tra la
“guerra” e l'uso della forza in situazioni diverse dalla guerra– Ius ad bellum. Il ricorso alla guerra continua
ad essere del tutto libero, ma gli Stati
spesso ricorrono alla forza armata non instaurando un formale “stato di guerra”: secondo
lo ius ad bellum l'uso della forza al di fuori della guerra non è libero → e quindi deve essere giustificato sul
piano giuridico.

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Ius in bello: l'uso della forza al di fuori della guerra non comporta necessariamente
l'applicazione del diritto di guerra.
Terza fase (nel XX secolo):
Tra le due guerre mondiali: ci si limita ad intervenire sulla tradizionale libertà degli Stati
a muover “guerra” (Patto della Società delle Nazioni '19) e (Patto di Parigi di rinuncia
alla guerra '28), ma rimane impregiudicata la questione della liceità dell'uso della forza
“al di fuori della guerra”.
Carta ONU '45: viene meno la distinzione tra guerra e uso della forza armata al di fuori
della guerra
Ius ad bellum: il divieto dell'uso della forza (con poche eccezioni tra cui la legittima
difesa) diventa indipendente dalla sua qualificazione come “guerra” in senso tecnico.
Ius in bello: il diritto di guerra si applica a qualsiasi conflitto armato, indipendentemente da un
formale “stato di guerra”.

IL DIVIETO DELL'USO DELLA FORZA ARMATA, E LE RELATIVE ECCEZIONI, NEL DIRITTO VIGENTE
● Art. 2.4 C.ONU: “i Membri devono astenersi nelle loro relazioni I. dalla minaccia o dall'uso
della forza:
sia contro l'integrità territoriale o l'indipendenza politica di qualsiasi Stato,
sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite”
● Si tratta di un divieto:
Apparentemente molto ampio poiché i fini dell'ONU sono assai generici
Ma in dottrina e nella prassi sono sorte controversie interpretative sull'art. 2.4 che ne
hanno eroso la portata.
● Divieto di minaccia dell'uso della forza. La ICJ ha precisato il legame tra la nozione di minac-cia e
quella di uso della forza: laddove il ricorso alla forza è illecito, lo sarà anche la
minaccia di ricorrervi.
La detenzione di armi, anche nucleari, non costituisce in sé minaccia dell'uso della forza e né esiste una
norma consuetudinaria volta a limitare il livello di armamento di uno Stato.
● L'uso della forza “nelle relazioni I.”: il significato non è chiaro:
Secondo alcuni: è vietata la forza nei rapporti tra gli Stati.
Secondo altri: è vietata la forza al di là del territorio statale.
Eccezioni: è contrario all'art. 2.4 C. ONU anche l'uso della forza:
contro le forze militari stranieri presenti sul proprio territorio con il proprio consenso
per reprimere l'autodeterminazione di un popolo soggetto a dominio coloniale,
occupazione militare straniera o governo razzista
● Fonte del divieto: la ICJ nel caso Nicaragua ha affermato che la norma all'art. 2.4 C.ONU
corrisponde ad una norma consuetudinaria.
● Norma cogente.
Tutti considerano il divieto della minaccia e dell'uso della forza come una norma cogente
ma parte della dottrina ritiene che non vi sia perfetta coincidenza tra la norma
consuetudinaria e la norma cogente:
Norma consuetudinaria: coincide con quella all'art. 2.4 C.ONU
Norma cogente: ha contenuto più ristretto, si limita a vietare l'aggressione
→ Non è illecito l'uso della forza in territorio altrui con il consenso del sovrano
territoriale (il consenso, causa di esclusione dell'illecito, permette di giustificare un uso della forza se non è
qualificabile come aggressione).

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● Tre eccezioni al divieto della minaccia e dell'uso della forza:


Misure adottate dal Consiglio di sicurezza ONU che agisce ex Cap. VII C.ONU
Legittima difesa individuale e collettiva ex art. 51 C.ONU (che corrisponde ad una
norma consuetudinaria, come affermato dalla ICJ nel caso Nicaragua)
Azione coercitiva contro uno Stato ex nemico (dei firmatari della C.ONU durante la
WWII) anche senza l'intervento del Consiglio di sicurezza → Tale disposizione si ritiene
abrogata con l'ingresso di tutti gli Stati ex nemici nell'ONU
● Sfasamento tra quadro normativo vigente e prassi I.
La prassi di alcuni Stati:
tende ad ampliare la nozione di legittima difesa ben oltre quanto è consentito da un'interpreta-
zione testuale dell'art. 51 C.ONU
tende ad ampliare il numero di eccezioni al divieto dell'uso della forza anche al di là
della legittima difesa
La dottrina oscilla tra:
Ribadire un'interpretazione restrittiva della C.ONU
Considerare sufficiente la prassi di alcuni Stati a dimostrare un'evoluzione del diritto
consuetudinario in senso meno restrittivo della C.ONU

LA LEGITTIMA DIFESA E IL SUO PRESUPPOSTO


● Art. 51 C.ONU: “Nessuna disposizione della presente Carta pregiudica il diritto naturale di au-
totutela:
individuale e collettiva,
nel caso abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle NU,
fintantoché il Consiglio di sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere
la pace e la sicurezza I.”
→ Sembra configurare la legittima difesa in termini restrittivi.
● Incertezze interpretative dell'art. 51 circa il presupposto della legittima difesa:
Legittima difesa preventiva
Art. 51 sembra ritenere necessario un attacco armato in atto → Esclude la legittima difesa
“preventiva”, come reazione ad una semplice minaccia dell'uso della forza
Alcuni Stati e parte della dottrina ritengono che sia ammesso il ricorso alla forza quando
l'attacco, pur non giunto a destinazione, è già iniziato.
La ICJ ha dichiarato di non volersi pronunciare.
Nozione di attacco armato
Alcuni ritengono che non sia sufficiente una qualsiasi violazione del divieto dell'uso della forza,
ma sia necessaria una violazione particolarmente qualificata. → La legittima
difesa sarebbe invocabile solo in presenza di un atto di aggressione (“armed attack” in france-se è tradotto
con “aggression armée”)
Altri, soprattutto della dottrina di lingua inglese, criticano la distinzione tra attacco
armato (o aggressione) e forme meno gravi di uso della forza. → Lo Stato può reagire
con la forza in entrambi i casi, purché la reazione sia necessaria e proporzionale.
Imputabilità dell'attacco ad uno Stato.
L'art. 51 C. ONU non afferma che l'attacco debba provenire ed essere imputabile ad uno
Stato → Alcuni Stati e parte della dottrina ritengono possibile invocare la legittima difesa

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anche in presenza di un attacco proveniente da un ente non statale (in particolare attacco ter-roristico
proveniente dall'esterno dello Stato)
La ICJ ha affermato che la legittima difesa può invocarsi solo “nel caso di un attacco
armato da parte di uno Stato contro un altro Stato”.
Aggressione indiretta: uno Stato però può perpetrare un attacco non mediante le proprie for-ze
armate, ma utilizzando gruppi armati irregolari agenti sotto le sue direttive.
Il problema si inserisce in quello dell'imputabilità di un illecito compiuto da persone che non sono né organi
statali e né sono incaricate di pubbliche funzioni. → Non sono equiparabili ad un attacco armato:
la semplice fornitura di armi o assistenza logica
la mera ospitalità sul territorio di uno Stato di un'organizzazione terroristica I.
Il problema si è posto dopo l'11 settembre 2001: significativa la posizione della NATO che per la
prima volta ha deciso di invocare l'art. 5 Tr. Nato, che obbliga gli Stati membri a fornirsi assistenza nel caso di
un attacco armato diretto contro uno di essi.

DOTTRINA BUSH
● Visione unilateralistica dei rapporti I. Bush aveva una visione dei rapporti inter-nazionali molto
unilateralistica, cioè considerava che il D.I. andasse applicato agli USA solo quando a questi
risultava utile.
● NSS. Tale concezione si può ricostruire in base alla NSS (National security strategy), una raccolta
compiuta dalla Rice di discorsi di Bush in cui esprimeva le sue opinioni circa l'uso della forza nel
contesto I.
● Legittima difesa preventiva. Negli anni della NSS si è ripreso il concetto di “legittima difesa
preventiva”, di cui si era già parlato negli anni '50.
Tale concezione della legittima difesa è molto vicina alla nozione di stato di necessità: si sostiene il diritto di
intervento in tutti i casi in cui gli “Stati canaglia” mettono in pericolo la pace I. e gli interessi vitali dello
Stato, soprattutto tramite il possesso di armi di distruzione di massa o l'appoggio del terrorismo I.
● Rappresaglia armata. La legittima difesa contro un attacco già sferrato e in corso è accreditata
all'art. 51, invece gli Stati Uniti hanno parlato di “selfdefense” anche nel caso di legittima difesa
preventiva, ma ciò riconduce al concetto di rappresaglia armata.
● Apparenza di legalità. Alle sue azioni Bush ha dato un'apparenza di legalità:
Appoggiandosi al fatto che gli USA non agivano da soli ma assieme alla coalizione dei willings (i
volenterosi).
Inquadrandoli nelle categorie della legittima difesa (operazione Enduring Freedom in
Afghanistan) o nel sistema di sicurezza collettiva ONU (invasione dell'Iraq).
→ Quando uno Stato giustifica il suo comportamento alla luce di una norma vigente, la sua prassi non può
sostenere un'evoluzione del D.I. generale.

DISCORSI DI OBAMA
● Valore dei discorsi di Obama. I discorsi pronunciati dal Capo di Stato americano in pectore, a
differenza di quanto accade in Italia, non hanno valore meramente programmatico, ma quasi
giuridico.
Da alcuni discorsi di Obama nel periodo 20072008, quando non era ancora presidente, traspare la
posizione degli Stati Uniti nei confronti del D.I.
● Discorso circa la politica estera e il D.I.
Since the founding of our nation, the United States has championed international law be-cause we

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benefit from it (visione statunitense di considerare il D.I. come un diritto “alla carta”, da cui si può scegliere
quali norme rispettare e quali no: gli USA si sono fatti campioni del D.I. perché conveniva loro). Promoting
and respecting clear rules that are consistent with our values allows us to hold all nations to a high
standard of behavior, and to mobilize friends and allies against those nations that break the rules.
Promoting strong international norms helps us advance many interests, including nonproliferation, free and
fair trade (Bush probabilmente non avrebbe parlato di “fair trade”), a clean environment, and pro-tecting
our troops in wartime. Respect for international legal norms also plays a vital role in fighting terrorism.
Because the Administration cast aside international norms that reflect American values, such as the Geneva
Conventions, we are less able to promote those values
abroad (nota critica su quanto fatto dall'amministrazione precedente).
● Discorso circa l'uso della forza nel contesto internazionale.
I will not hesitate to use force, unilaterally if necessary (cioè senza l'avvallo degli organi-smi
internazionali a ciò preposti), to protect the American people or our vital interests whene-ver we are
attacked or imminently threatened (art. 2.4 Carta ONU proibisce l'uso della forza tra Stati, ma l'art.
51 prevede una deroga: consente l'uso della forza anche unilaterale affermando che la Carta ONU
non pregiudica il diritto naturale di legittima difesa individuale o collettiva, cioè nell'ambito di un
organizzazione internazionale come la NATO). There are some circumstances be-yond selfdefense in which
I would be prepared to consider using force, for example to participate in stability and reconstruction
operations, or to confront mass atrocities. But when we do use force in situations other than selfdefense,
we should make every ef-fort to garner the clear support and participation of others (cioè ci si sforzerà ad
ottenere il consenso della C.I.) as President George H.W. Bush did when we led the effort to oust Saddam
Hussein from Kuwait in 1991 (Obama dimentica di dire che quell'intervento era stato autorizzato dall'ONU,
che è il secondo caso previsto dall'art. 51 di utilizzo
legittimo della forza). The consequences of forgetting that lesson in the context of the current conflict in
Iraq have been grave.
● Non c'è una completa cesura tra il pensiero di Obama e l'amministrazione prece-dente: bisogna
vedere cosa intende Obama con “selfdefense”, se si rifà all'art. 51 o alla dottrina Bush, ammettendo
quindi anche la guerra preventiva.

I CARATTERI DELLA LEGITTIMA DIFESA E LA LEGITTIMA DIFESA COLLETTIVA


● L'uso della forza è giustificabile a titolo di legittima difesa se:
Rispetta i criteri della necessità e proporzionalità: non menzionati all'art. 51 C.ONU, ma
considerati di natura consuetudinaria.
Il criterio della necessità comporta che la reazione armata debba cessare quando non è
più necessaria per respingere l'attacco e cancellarne le conseguenze.
Bombardamento USA delle piattaforme petrolifere iraniane nell''87'88: l'ICJ esclu-de che si possa invocare
la legittima difesa, e nega che sussistano i criteri:
di necessità: non è provato che le piattaforme siano utilizzate per svolgere attività mi-
litari
di proporzionalità: in quanto parte di un'operazione di ampia scala in reazione allo
scoppio di
una mina contro una nave da guerra.
Rispetta il criterio dell'immediatezza, proposto dalla dottrina: se uno Stato, dopo aver attaccato
un alto, si ritira, una reazione tardiva dello Stato attaccato può configurarsi
come rappresaglia armata

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Non è un'azione clandestina: l'art. 51 prevede che lo Stato che invoca la legittima difesa deve
comunicare al Consiglio di sicurezza dell'ONU le misure intraprese
Rispetta il termine finale: cioè cessa se il Consiglio di sicurezza prende le “misure necessarie”
per mantenere la pace e la sicurezza I., tali da rendere la reazione armata non
più necessaria.
● Legittima difesa collettiva: intervento (anche militare) di altri Stati a fianco della vittima dell'at-tacco
armato per aiutarla a difendersi.
È ammessa dall'art. 51 C.ONU purché lo Stato vittima dell'attacco abbia richiesto
l'intervento.
Gli Stati terzi non sono obbligati a intervenire, a meno che non siano parti di un trattato di al-
leanza militare (es. art. 5 Trattato di Washington del '49, istitutivo della NATO).

ALTRE PRESUNTE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE DELL'USO DELLA FORZA ARMATA


● Alcuni Stati e parte della dottrina ammettono dei casi in cui si possa ricorrere alla forza ar-mata
anche:
al di là della legittima difesa e
al di fuori del sistema di sicurezza collettiva dell'ONU
● Questi casi sono:
Intervento a protezione dei cittadini all'estero: intervento militare in territorio altrui
per mette-re in salvo cittadini dello Stato interveniente che si trovino in pericolo,
quando lo Stato territo-riale non può o non vuole intervenire.
Era ammesso dal D.I. prima della C.ONU
Oggi gli Stati tendono a giustificarlo a titolo di legittima difesa, ma una parte della
dottrina sostiene che la prassi:
sia suscettibile di dar vita ad un'autonoma eccezione al divieto dell'uso della forza
provi che la norma autorizzante l'intervento sia sopravvissuta all'adozione della
C.ONU
Intervento di umanità: intervento militare in territorio altrui per reagire a gravi
violazioni dei di-ritti dell'uomo da parte dello Stato territoriale o commesse in tale Stato
senza che questo possa o voglia intervenire.
Nessuno sostiene che sia riconducibile all'art. 51 C.ONU
Gli Stati tendono a giustificare l'intervento sulla base di una vera o presunta
autorizzazione all'uso della forza da parte del Consiglio di sicurezza dell'ONU.
Intervento armato NATO in Kosovo ('99) è stato giustificato da più parti con motivazioni umanitarie, ma solo
l'UK ma esplicitamente affermato che l'intervento di umanità deve considerarsi lecito in D.I.
Intervento col consenso del sovrano territoriale: ad es. per proteggere cittadini
stranieri, per un intervento umanitario o per colpire basi terroristiche. Il consenso però:
Deve provenire da un Governo rappresentativo (e non “fantoccio”)
Deve essere valido (si applicano per analogia le cause di invalidità dei trattati)
Deve essere preventivo
Stato di necessità: è dubbio che possa essere invocato.
Il consenso del sovrano territoriale (e secondo alcuni anche lo stato di necessità) possono giustificare l'uso
della forza solo se si ammette che il divieto dell'uso della forza ha natura co-gente solo limitatamente al
divieto di aggressione.

L'ATTUALE AMBITO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO DEI CONFLITTI ARMATI

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● Il D.I. di guerra (ius in bello) è composto da norme consuetudinarie codificate nelle:


13 Convenzioni dell'Aia (1907): mezzi e metodi di combattimento
4 Convenzioni di Ginevra (1949): protezione delle persone fuori combattimento
Protocolli addizionali alle Convenzioni di Ginevra (1977): anche dei mezzi e metodi di
combattimento → Si supera la distinzione tra il “diritto dell'Aia” e il “diritto di Ginevra”
● Il D.I. umanitario:
Un tempo indicava solo il cd “diritto di Ginevra”
Oggi designa l'intero corpo del D.I. di guerra ed è sinonimo di “D.I. dei conflitti armati”
● Conflitti armati internazionali:
Dal '49 il ius in bello si applica a qualsiasi conflitto armato I., indipendentemente dal
formale riconoscimento dello “stato di guerra” da parte di almeno uno dei belligeranti.
Parte della dottrina ritiene che il ricorso alla forza armata deve però superare una certa inten-
sità.
In caso di occupazione militare di un territorio, il ius in bello si applica fino al termine
dell'occupazione, anche dopo la fine delle ostilità attive.
● Conflitti armati interni:
Anch'essi attualmente regolati dal D.I., ma è necessario che l'uso della forza superi una
certa soglia per essere qualificato come “conflitto armato”, altrimenti lo Stato trova un
limite nelle sole norme del D.I. di pace.
Ius ad bellum: lo Stato può ricorrere alla forza per reprimere un'insurrezione interna
Ius in bello: lo Stato non è però libero di usare la forza senza limiti:
Art. 3 comune alla Convenzioni di Ginevra: per la 1° volta alcune regole minime per
i conflitti non I.
II Protocollo addizionale del '77: disciplina più dettagliata dei conflitti interni.
Per la sua applicazione è necessario che gli insorti si siano organizzati e abbiano il controllo di una porzione
di terreno. → È opinione diffusa che il diritto consuetudinario vigente non richie-da il superamento di tale
soglia ulteriore.
Ai fini della trasformazione del conflitto da interno ad I. è necessario il riconoscimento di belli-geranza da
parte del Governo legittimo, oppure un accordo di esso con gli insorti.
● Eguaglianza dei belligeranti: tutte le parti del conflitto, I. o interno, sono tenute a
rispettare il ius in bello, indipendentemente se abbiano fatto ricorso alla forza legittimamente o meno alla
luce del ius ad bellum.
● Crimini di guerra: le gravi violazioni del diritto dei conflitti armati, sia nei conflitti I. sia in
quelli interni. L'autore ne è responsabile individualmente.
● Legittimi combattenti:
Conflitti I.: i membri delle forze armate sono legittimi combattenti → Se catturati hanno
diritto al trattamento di “prigioniero di guerra” e non possono essere punti per il solo
fatto di aver preso parte al conflitto.
Conflitti interni: gli insorti non sono legittimi combattenti.
● Guerre di liberazione nazionale: il I Protocollo '77 equipara ai conflitti I. le guerre di
liberazione nazionale, cioè i “conflitti armati in cui i popoli lottano contro la dominazione colo-niale e
l'occupazione straniera e contro i regimi razzisti, nell'esercizio del diritti di autodetermi-nazione dei popoli”.
→ Tale equiparazione è stata contestata da USA e Israele e non corri-sponde al D.I. consuetudinario.
● Guerra al terrorismo: conflitto armato che vede coinvolti uno Stato e un'organizzazione
terroristica. È di difficile inquadramento nella distinzione conflitti I. – interni, poiché:
Conflitto I.: Stato vs Stato/movimento di liberazione nazionale

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Conflitto interno: Governo legittimo di uno Stato vs organizzazione insurrezionale che


opera all'interno dello Stato stesso
Conflitto USA – Al Qaeda. Secondo il governo USA si tratta di un conflitto:
internazionale, ma caratterizzato dal fatto che solo i combattenti USA sono legittimi
regolato esclusivamente dal diritto consuetudinario: le Convenzioni dell'Aia e di Gine-vra si
applicano ai conflitti tra Stati, e l'art. 3 delle Convenzioni di Ginevra solo ai conflitti non I. → Ma la
giurisprudenza considera ormai tale art. come una norma residuale, applicabile a qual-siasi conflitto
armato non regolato da norme più dettagliate.
Cap 27 SISTEMA DI SICUREZZA COLLETTIVA DELL'ONU

CARATTERISTICHE GENERALI
● Fine principale dell'ONU (art. 1 C.ONU): mantenimento della pace e la sicurezza I., la respon-sabilità
del quale spetta soprattutto al Consiglio di sicurezza.
● I poteri del Consiglio di sicurezza sono disciplinati:
Nel Cap. VI: soluzione delle controversie → Può adottare solo raccomandazioni non
vincolanti
Nel Cap. VII: rimozione delle minacce alla pace e repressione degli atti di aggressione
→ Può adottare anche decisioni vincolanti
● L'obiettivo di attenuare il decentramento della funzione di attuazione coercitiva del
diritto, limitando l'autotutela e sostituendovi il sistema di sicurezza collettiva dell'ONU è
stato molto parzialmente raggiunto, perché:
Contromisure e legittima difesa. La C.ONU non vieta il ricorso a contromisure non impli-
canti l'uso della forza per reagire ad un illecito, ed è comunque permesso l'uso della
forza per legittima difesa fintanto che il sistema di sicurezza dell'ONU non venga attivato
in maniera effi-cace.
Scopo. Il sistema di sicurezza collettiva non è concepito allo scopo di garantire il rispetto
del D.I. né di sanzionare gli Stati autori di comportamenti illeciti, ma è destinato ad
operare in si-tuazioni di pericolo per la pace e la sicurezza I. (l'ONU può intraprendere
un'azione anche se non è stato commesso alcun illecito).
Il Consiglio di sicurezza, essendo un organo politico e non giurisdizionale, non ha alcun
obbli-go di intervenire per mantenere o ristabilire la pace: alla base di un intervento c'è
sempre una scelta politica, che deve avere il consenso delle grandi Potenze (nell'ambito
del Cap. VI un membro deve astenersi se è parte di una controversia, nel Cap. VII invece
non c'è l'obbligo di astensione).
● Assemblea generale:
Può fare solo raccomandazioni agli Stati o al Consiglio di sicurezza
Cercò di attribuirsi un ruolo di supplenza in caso di inerzia del Consiglio di sicurezza,
per contrastare minacce o violazioni della pace (Ris. 377V “Uniting for Peace” del
1950). → Ma la competenza dell'Assemblea è stata fortemente contestata ed è dubbio che la prassi di
attuazione della Ris. abbia dato vita ad una consuetudine integrativa della C.ONU.

LE SITUAZIONI IN PRESENZA DELLE QUALI È AMMESSA UN'AZIONE DEL CONSIGLIO DI SICUREZZA


● Presupposto dell'azione del Consiglio di sicurezza ex Cap. VII C.ONU: qualsiasi
situazione che, a giudizio discrezionale del Consiglio stesso, costituisca:
una minaccia alla pace

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una violazione della pace


un atto di aggressione
● Minaccia alla pace: nozione molto ampia i cui rientrano varie situazioni:
Comportamento statale suscettibile di provocare un conflitto armato I. (es. minaccia
dell'uso della forza vietata)
Comportamenti di soggetti non statali e/o situazioni interne ad uno Stato:
Disordini all'interno di uno Stato da cui possono scaturire gravi ripercussioni I.
Situazioni non necessariamente caratterizzate da violenza di tipo bellico.
Il Presidente del Cons. di Sicurezza nel '92 ha dichiarato che sono comprese anche:
proliferazione di armi di distruzione di massa, massicci spostamenti di rifugiati, violazione dei diritti umani...
Il limite dell'art. 2.7 che impone all'ONU di non “intervenire in questioni che
appartengono essenzialmente alla competenza interna di uno Stato” non vale per
l'applicazione di misure coercitive a norma del Cap. VII.
● Violazione della pace: situazione caratterizzata dall'uso della forza armata da parte degli
Stati nelle loro relazioni I.
● Atto di aggressione: caso particolare, il più grave, di violazione della pace: uso della forza ar-mata da
parte di uno Stato contro la sovranità, l'integrità territoriale o l'indipendenza
politica di un altro Stato.

LE MISURE PROVVISORIE
● Art. 40. Accertata l'esistenza di una minaccia alla pace, violazione della pace o di un atto di ag-
gressione, il Consiglio di sicurezza può “invitare le parti ad ottemperare a quelle misure
provvisorie che esso consideri necessarie o desiderabili”, per “prevenire un aggravarsi della situazione”. ●
Carattere vincolante o meno.
Disputa il dottrina circa il carattere vincolante delle risoluzioni adottate ex art. 40
La prassi ritiene che il Consiglio possa scegliere se adottare raccomandazioni o decisioni
vincolanti.
● Inottemperanza alle misure provvisorie. Se i soggetti interessanti non ottemperano alle misu-re
provvisorie il Consiglio di sicurezza può reagire solo ricorrendo alle misure degli
artt. 41 e 42, che però il Consiglio può adottare comunque, anche se:
non ha preventivamente adottato misure provvisorie, o se
ha adottato misure provvisorie e i soggetti vi hanno dato esecuzione.

LE MISURE NON IMPLICANTI L'USO DELLA FORZA


● Art. 41 C.ONU: “Il Consiglio di sicurezza può decidere quali misure non implicanti l'uso della forza
armata debbano essere adottate per dare effetto alle sue decisioni e può invitare i
Membri delle Nazioni Unite ad applicare tali misure”. E ne riporta un elenco non tassativo:
Rottura delle relazioni diplomatiche
Interruzione delle relazioni economiche
Interruzione delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali...
● Le risoluzioni adottate ex art. 41 possono essere:
sia raccomandazioni
sia decisioni vincolanti per gli Stati → In questo caso sono fonti previste da accordo
● Se vi è contrarietà tra le decisioni del Consiglio e gli obblighi I. degli Stati membri
prevalgono le prime. → La violazione di un trattato per ottemperare ad una decisione del

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Consiglio di sicurezza non costituisce un illecito (art. 103 C.ONU).


● Durata delle misure adottate:
Normalmente si tratta di misure per far fronte ad una situazione concreta di minaccia o
violazione della pace. → Durata temporanea
Recentemente si è supposto che certe attività (es. terrorismo I. o proliferazione di armi di di-
struzione di massa) costituiscono una minaccia alla pace da un punto di vista generale
e astratto. → Durata tendenzialmente illimitata

Acceso dibattito: secondo alcuni il Consiglio può solo adottare misure per far fronte a situazio-ni concrete.
● Misure atipiche. Nella prassi recente il Consiglio ha adottato misure atipiche, in particolare
le risoluzioni che hanno istituito i tribunali penali I. per la Iugoslavia e il Ruanda.
Entrambi ritengono di trovare una base giuridica per le risoluzioni istitutive nell'art. 41 in com-
binazione con la teoria dei poteri impliciti.
La legittimità è discussa in dottrina, ma non avendo suscitato contestazioni significative da par-
te degli Stati, la loro eventuale illegittimità potrebbe essere sanata.

MISURE IMPLICANTI L'USO DELLA FORZA


● Art. 42 C. ONU: “Se il Consiglio ritiene che le misure previste dall'art. 41 siano inadeguate, esso può
intraprendere, con forze aeree, navali o terrestri, ogni azione che sia necessaria per
mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza I.”.
● Natura delle risoluzioni ex art. 42:
non sono inquadrabili tra gli atti normativi che creano obblighi nuovi per gli Stati
sono delibere operative con cui il Consiglio decide di intraprendere una propria
operazione.
● Le forze armate:
L'ONU non dispone di forze armate proprie, arruolate da sé e sempre a sua disposizione
Il Consiglio agisce mediante contingenti messi a disposizione dagli Stati membri.

● Accordi Consiglio – Stati membri. Art. 43 prevede che si stipulino “al più presto” ac-cordi tra
Consiglio e Stati membri affinché questi assumano l'obbligo preventivo di mettere a
disposizione del Consiglio, a sua richiesta, le forze armate per lo svolgimento di un'azione im-plicante l'uso
della forza.

Tali accordi non sono mai stati stipulati.
Sono stati stipulati solo degli accordi preventivi c.d. di stand by che obbligano gli Stati a
tenere a disposizione determinati contingenti specificamente addestrati, la cui
assegnazione all'ONU però comporta sempre un accordo ad hoc.

Il Consiglio non può obbligare alcuno Stato a mettere a disposizione contingenti: la costituzio-ne di una forza
armata ONU è subordinata alla libera disponibilità degli Stati.
● Comitato di stato maggiore. L'art. 47 prevede che il Consiglio di sicurezza vada coadiuva-to
dal Comitato di stato maggiore, composto dai Capi di stato maggiore dei cinque Membri per-manenti.

(SEGUE) LE OPERAZIONI DI MANTENIMENTO DELLA PACE DELL'ONU


● Tipologie di operazioni: le operazioni ONU sono tradizionalmente definite di “peace

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keeping”. Ultimamente si parla anche di “peacemaking”, “postconflict peacebuilding”, ma tali classificazioni


hanno scarso significato giuridico.
● Profilo istituzionale. Quando il Consiglio decide un'operazione che comporta la
partecipazione di forze militari:
Viene delegato il Segretario generale a costituire la forza ONU
La forza militare viene sottoposta a una catena di comando che fa capo ad un
comandante nominato dal Segretario generale.
● Consenso. Le operazioni militari ONU:
si fondano di solito sul consenso dello Stato territoriale
e se si svolgono durante o al termine di un conflitto armato interno, viene spesso
ricercato il consenso di tutte le parti coinvolte nel conflitto.
● Uso delle armi. Normalmente le forze militari ONU sono autorizzate ad usare le armi solo a ti-tolo di
autodifesa personale dei membri. → In questi casi è discusso in dottrina se si tratti di
operazioni riconducibili all'art. 42.

(SEGUE) L'AUTORIZZAZIONE ALL'USO DELLA FORZA DA PARTE DEGLI STATI


● In caso di vere e proprie azioni coercitive:
il Consiglio di sicurezza tende a non intraprenderle direttamente,
ma a raccomandare o autorizzare gli Stati membri ad usare tutti i mezzi necessari per far
fronte ad una minaccia o violazione della pace.
● La prassi delle autorizzazioni del Consiglio è variegata:
Vere e proprie operazioni belliche condotte contro uno Stato.
Guerra di Corea (1950): il Consiglio raccomandò i Membri di aiutare la Corea del Sud a respingere l'attacco
della Corea del Nord.
Guerra del Golfo (1990): gli Stati membri furono autorizzati a reagire all'invasione del Kuwait da parte
dell'Iraq.
Operazioni coercitive (condotte con forze navali) finalizzata a prevenire o reprimere
violazioni di misure non implicanti l'uso della forza precedentemente adottate dal
Consiglio ex. art. 41.
Embargo del Rodesia del Sud. Nel 1996 il Consiglio raccomandò l'UK di fermare, se
necessario con la forza, le navi che trasportavano petrolio in Rodesia del Sud in viola-zione dell'embargo
decretato dallo stesso Consiglio.
Operazioni militari condotte all'interno di uno Stato, ma implicanti l'uso della forza al di
là dell'autodifesa personale da parte dei membri delle forze armate coinvolte.
Si svolgono spesso con il consenso del sovrano territoriale → riconducibili alla
categoria generale delle operazioni di mantenimento della pace.
Condotte in alcuni casi in appoggio ad operazioni direttamente svolte dall'ONU, soprattutto se
essa si è assunta l'amministrazione di un territorio.
● Originari dubbi sulla legittimità della prassi delle autorizzazioni alla luce della C.ONU,
in quanto priva di un'espressa base giuridica.
La dottrina però oggi tende ad affermarne la legittimità:
Alcuni trovano una base giuridica espressa (artt. 39, 42, 48)
Alcuni fanno riferimento alla teoria dei poteri impliciti
Alcuni ritengono che, vista l'acquiescenza degli Stati, si sia formata una consuetudine
integrativa della C.ONU.

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● Autorizzazione del Consiglio come causa di esclusione dell'illiceità. La prassi ha portato alla
formazione di un'ulteriore ipotesi in cui è legittimo l'uso della forza nelle relazioni I.:
l'autorizzazione del Consiglio, anche nelle situazioni in cui l'uso della forza non è
riconducibile a legittima difesa o al consenso del sovrano territoriale.
● Autorizzazione implicita (questione molto discussa): alcuni Stati si ritengono autorizzati ad usare la
forza in presenza di risoluzioni del Consiglio anche se sono oggetto di contrastanti
interpretazioni, ad es. perché si limitano a prefigurare vagamente gravi conseguenze in caso di mancata
ottemperanza ad inviti del Consiglio stesso.
L'intervento NATO vs Iugoslavia del 1999 fu giustificato da alcuni Membri della NATO ri-ferendosi a
risoluzioni del Consiglio di sicurezza con cui si accertava che la situazione nel Kosovo costituiva una minaccia
alla pace e prevedeva che, se la Iugoslavia non avesse preso le misure richieste, il Consiglio avrebbe
esaminato “ulteriori azioni” e “misure ag-giuntive”. Alcuni membri del Consiglio e il Segretario sostennero
che ciò non implicava al-cuna autorizzazione ad utilizzare la forza.
● Limite temporale di un'autorizzazione esplicita: alcune autorizzazioni all'uso della forza
sono state date senza limiti temporali espliciti.
→ Ciò ha permesso ad alcuni Stati di invocare la “reviviscenza” di un'autorizzazione preceden-te data dal
Consiglio quando, nonostante la fine delle ostilità attive, siano state violate le condi-zioni per il cessateil-
fuoco stabilite dal Consiglio.
Tale teoria si basa su una discutibile analogia tra:
violazione delle condizioni di un cessateilfuoco stabilite in una ris. del Consiglio
violazione di un armistizio, che secondo il regolamento dell'Aia legittima il belligerante
avversario a riprendere immediatamente le ostilità.
Invasione dell'Iraq (2003). USA e UK hanno giustificato l'invasione dell'Iraq del 2003 sostenendo che
l'autorizzazione all'uso della forza data dal Consiglio con una risoluzione del 1990 (a seguito dell'invasione
del Kuwait) era ancora operante, in quanto erano stati violate le condizioni per il cessateilfuoco.
● Possibilità della sanatoria successiva. Parte della dottrina sostiene che l'eventuale illiceità
del ricorso alla forza armata senza autorizzazione del Consiglio può essere sanata da una suc-cessiva
risoluzione del Consiglio.
Ma non tutte le risoluzioni invocata a sostegno di tale dottrina contengono un'esplicita dichiara-zione in tal
senso.
Embargo della Sierra Leone. Nel '97 il Consiglio autorizzò un'operazione di interdizione navale già intrapresa
in precedenza dalla Comunità economica degli Stati dell'Africa Oc-cidentale per garantire l'osservanza di
sanzioni decise dal Consiglio nei confronti della Sierra Leone.

(SEGUE) LA RESPONSABILITÀ I. PER GLI ILLECITI COMMESSI NEL CONTESTO DI


OPERAZIONI CONDOTTE O AUTORIZZATE DALL'ONU
● Problema della responsabilità I. per illeciti commessi nel contesto di operazioni
condotte o autorizzate dall'ONU. Bisogna distinguere tra:
Operazioni di mantenimento della pace condotte direttamente dall'ONU:
Tali operazioni sono qualificabili come organi sussidiari del Consiglio.
Il problema dell'imputabilità deriva dal fatto che la componente militare:
È costituita da una pluralità di contingenti militari, ciascuno dei quali mantiene il
proprio carattere nazionale ed è sottoposto ad un ufficiale militare nazionale.
È inquadrata in una “catena di comando” che fa capo all'ONU
→ L'ONU risponde solo dei comportamenti svolti sotto il suo “controllo effettivo”.
Operazioni solo raccomandate o autorizzate dall'ONU

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L'operazione non è qualificabile come un organo sussidiario del Consiglio, ma si tratta di un'o-
perazione delegata a un gruppo di Stati o ad un'altra organizzazione I.
I comportamenti illeciti, quando non imputabili allo Stato nazionale del contingente, non sono
comunque imputabili all'ONU, ma alla coalizione di Stati o alla diversa
organizzazione I.
→ Criticabile la decisione della Corte EDU (2007) ha ritenuto imputabile all'ONU l'operazio-ne della NATO
“KFOR”, in quanto da essa autorizzata.

I RAPPORTI CON LE ORGANIZZAZIONI REGIONALI


● CAP. VIII C.ONU: riguarda gli accordi e le organizzazioni regionali che si occupano del man-tenimento
della pace e della sicurezza I.
● Le organizzazioni interessate dal Cap. VIII:
Organizzazione degli Stati americani
Unione africana
Lega araba
Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa
È discusso se vi rientrano anche:
UE: oggi competente ad intraprendere operazioni di mantenimento della pace nell'ambito del
“secondo pilastro”
NATO: che però svolge ormai anche operazioni non riconducibili alla legittima difesa
collettiva dei membri.
● Rapporti ONU – Organizzazioni regionali:
La C. ONU cerca di coordinare l'azione dell'ONU con quella delle organizzazioni
regionali, fermo restando che la “responsabilità principale” del mantenimento della pace
e della sicurezza I. spetta al Consiglio di sicurezza.
Il Consiglio di sicurezza deve essere informato delle azioni intraprese e progettate in base ad
accordi regionali e da parte di organizzazioni regionali.
Azioni coercitive.
Il Consiglio di sicurezza può utilizzare gli accordi e le organizzazioni regionali per
svolgere “azioni coercitive sotto la sua direzione”.
Nessuna azione coercitiva può essere intrapresa in base ad accordi regionali o da parte
di or-ganizzazioni regionali, senza la previa autorizzazione del Consiglio
(mentre per quanto riguarda gli Stati nella C.ONU manca un'esplicita base giuridica per l'auto-rizzazione
all'uso della forza)
Dibattito sul significato di “azione coercitiva”:
Azione non consensuale: priva del consenso dello Stato in cui essa si svolge
Qualsiasi azione militare che implica l'uso della forza al di là dell'autodifesa delle
forze armate coinvolte.
Cap 28 APPLICAZIONE DEL D.I. ALL'INTERNO DELLO STATO

IL RAPPORTO TRA D.I. E DIRITTO INTERNO STATALE


● Le norme I. trovano applicazione:
Non soltanto nelle relazioni I.
Ma anche, e soprattutto, all'interno degli Stati. → Necessità che il diritto interno statale si
conformi agli obblighi I. che incombono allo Stato
● Rapporto tra l'ordinamento giuridico I. e gli ordinamenti giuridici interni degli Stati:

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Impostazione monista:
Orientamento internazionalista (dottrina del XX sec., Kelsen e altri): prevalenza del
D.I.
La prospettiva parte dall'assunto che tutto il diritto è fatto per regolare relazioni tra
individui, e quindi lo Stato non è altro che un'interfaccia. → Si svaluta il
principio di impermeabilità (o separazione) tra ordinamenti.
D.I. e diritti interni costituiscono un unico grande ordinamento giuridico.
Il D.I. può essere vincolante sia per effetto della norma statale sia per effetto di
un principio I. → Le norme I. sono direttamente applicabili negli ordinamenti
nazionali, senza bisogno che vi sia una trasformazione in norme interne.
In caso di contrasto norme I. norme nazionali, le prime prevalgono.
L'Olanda è un esempio di ordinamento di ispirazione monista (e anche USA per
certi mezzi).
Orientamento nazionalista (concezione imperativistica tipica del positivismo giuridico di dottri-
na tedesca tra XIX e XX sec): prevalenza del diritto statale
Il diritto è unicamente quello prodotto dallo Stato
Le norme I. possono considerarsi norme giuridiche solo se lo Stato,
autolimitandosi, ne consente l'applicazione al proprio interno
Impostazione dualista (o pluralista)
La teoria è stata elaborata tra '800 e '900 da Perassi e Anzilotti. Il primo ha detto che il D.I. è
come un maresciallo che dà gli ordini ai suoi colonnelli: gli ordini attuativi
che i colonnelli danno ai soldati sono indifferenti al maresciallo.
Gli ordinamenti interni sono distinti rispetto al D.I., sia i primi che il secondo sono originari.
Le norme I. si applicano all'interno dello Stato solo se:
vengono trasformate in norme interne o
rese applicabili nell'ordinamento statale da una norma interna
Sul piano teorico l'impostazione dualista, prevalente in Italia, rispecchia meglio la
realtà.
Ricadute sul piano pratico:
gli obblighi del DI sono obblighi di risultato (sono indifferenti i mezzi utilizzati
dagli Stati);
se una norma interna non è conforme al D.I. resta valida ed efficace, ma ciò è
motivo di illecito I. → Impermeabilità tra gli ordinamenti. → Governo e
Parlamento devono provvedere ad adeguare il sistema interno agli obblighi I.
Anche ammettendo l'impostazione dualista è possibile garantire
la diretta applicabilità delle norme I. all'interno dello Stato
la prevalenza delle norme I. sulle norme nazionali
UK adotta un'impostazione rigidamente dualista.
● Rapporto tra l'ordinamento I. e quello italiano. L'Italia si trova tra i due modelli:
ha un approccio costituzionale dualista
ma la giurisprudenza (anche costituzionale) tende verso una visione monista.
● Quale dei due ordinamenti decide se un trattato si applica direttamente:
La prospettiva dualista dice che è quello interno
La prospettiva monista tende ad affermare che il giudice deve trovare gli spunti per
risolvere il problema nel D.I.

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L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO AL D.I.


● Principio di relatività dei valori giuridici: principio connaturato all'impostazione dualista secon-do il
quale ciascun ordinamento giuridico procede alle proprie valutazioni. → Può
accadere che uno stesso fatto sia considerato lecito o illecito a seconda dell'ordinamento giu-ridico. → Per
evitare che lo Stato incorra in responsabilità I. perché il suo diritto interno non è conforme al D.I.

● Adattamento del diritto interno al D.I.: integrare o modificare le norme interne per renderle
conformi agli obblighi che derivano dal D.I.
● L'obbligo I. può consistere in:
Adottare determinate norme nel diritto interno. → Trattati di diritto uniforme: si
propongono di armonizzare il diritto interno degli Stati contraenti stabilendo delle norme
uniformi che ciascuno di essi si impegna ad adottare al suo interno per regolare determinate fattispecie.
Non adottare determinate norme nel diritto interno: il Tribunale penale dell'ONU per la
ex Iugoslavia ha affermato che:
mentre “normalmente, il mantenere in vigore o l'adottare norme interne in contrasto
con nor-me I. dà luogo a responsabilità I. solo se tali norme sono applicate in
concreto”,
il “semplice fatto di adottare o mantenere in vigore una normativa contraria al divieto
della tortura dà luogo a responsabilità I.”.
Garantire un determinato risultato in concreto, senza che ciò comporti necessariamente una
modifica del diritto interno.
L'illecito I. si verifica se lo Stato in un caso concreto non si è comportato in modo
conforme all'obbligo I.
Il modo più semplice per evitare gli illeciti I. è quello di rendere le norme interne
conformi all'obbligo I.

(SEGUE) I PROCEDIMENTI DI ADATTAMENTO


● Dal punto di vista del D.I. lo Stato è libero di procedere come crede nell'adattare il suo ordi-namento
interno agli obblighi I.
● Due tecniche di adattamento del diritto interno al D.I.:
Procedimento ordinario (adattamento mediante riformulazione o trasformazione):
Consiste nella riformulazione delle norme I. mediante norme interne corrispondenti.
È un procedimento rigido che garantisce la sovranità del Parlamento.
L'operatore giuridico interno non applica la norma I. ma quella interna che ne dà
esecuzione.
Procedimento speciale (adattamento mediante rinvio o incorporazione):
Consiste nell'adozione di una norma interna che rinvia alle norme I. e le rende applicabili all'in-
terno dello Stato.
L'operatore giuridico interno applica direttamente la norma I.
Il procedimento speciale può essere di due tipi:
Rinvio automatico e permanente: una norma ordina l'applicazione nell'ordinamento
interno di tutte le norme I. prodotte, anche in futuro, da una determinata fonte, senza
bisogno di ulteriori interventi da parte del legislatore nazionale.
In quasi tutti gli ordinamenti tale rinvio avviene per mezzo di una disposizione costituziona-le, che può
essere tacita (Statuto Albertino e UK) oppure scritta (Italia, art. 10.1).

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L'art. 10.1 è stato definito “trasformatore permanente”: il costituente ha rimesso la


rilevazione, interpretazione e applicazione delle norme consuetudinarie I. all'interprete.
Rinvio ad hoc: una norma rinvia ad una singola norma I. o a determinati gruppi di
norme I. (in Italia si usa di solito questo procedimento per ciascun trattato I.)
● Il grado di apertura di un ordinamento statale nei confronti del D.I. si misura in base a:
Il ricorso, più o meno ampio, al procedimento speciale di adattamento.
Il rango delle norme interne di adattamento, che determina il rango delle norme I. che si
rendono applicabili nell'ordinamento interno (ciò è evidente per le norme di adattamento
ordinario, che non si differenziano dalle altre norme statali se non per l'occasio legis, cioè il motivo che ha
spinto il legislatore ad adottarle).
NB: la possibilità delle norme I. di prevalere su quelle interne non dipende solo dal rango della norma di
adattamento, infatti una norma costituzionale può comunque assicurarne al prevalenza. Es. In Italia i trattati
I. hanno di solito rango di legge ordinaria ma prevalgono sulle leggi ordinarie contrastanti.
● Vantaggi del ricorso al procedimento ordinario:
Assicura una maggiore certezza agli operatori giuridici interni (riformulando le norme I.
si può assicurarne la coerenza con i principi generali dell'ordinamento nazionale)
In alcuni casi è indispensabile, anche se talvolta in combinazione con il procedimento spe-ciale,
per le norme I. non autoapplicative (non “selfexecuting”).
Esempio di procedimento misto: la Convenzione di Strasburgo sull'adozione è resa vincolante in Italia con
un ordine di esecuzione, ma si tratta di un ordine insuf-ficiente a garantirne la piena applicazione. Per il
Tribunale di Roma, Corte costituziona-le e Cassazione ad aver dato esecuzione è la Legge italiana
sull'adozione dell''80.
● Vantaggi del ricorso al procedimento speciale:
Assicura la perfetta corrispondenza tra diritti interno e D.I.
La norma I. viene applicata così com'è anche per tutto ciò che riguarda l'efficacia,
l'interpretazione..., mentre nel procedimento ordinario tali questioni sono rimesse al
legislatore.
In caso di errata interpretazione (da parte del giudice), l'errore si ripercuote solo su un
caso concreto, mentre nel procedimento ordinario l'errata interpretazione e/o
riformulazione (da parte del legislatore) si ripercuote su tutti i casi.
Le norme I. sono applicabili finché restano in vigore sul piano I. (mentre nel procedimento
ordinario la norma interna resta in vigore anche se la norma I. non è più in
vigore o si è modificata nel tempo)
Intervento più flessibile del giurista.
● Norme autoapplicative (o “selfexecuting”)
Norme I. complete in tutti gli elementi necessari per poterne consentire l'applicazione in
un caso concreto;
Non hanno bisogno di essere integrate da una norma interna.
● Problema delle norme selfexecuting: bisogna vedere a chi si rivolge il trattato:
se al giudice → e quindi il trattato può essere applicato direttamente
o al legislatore interno → è necessario il suo intervento.
L'interpretazione adottata dipende anche dalla prospettiva seguita dallo Stato. Es: “gli Stati
dovranno consentire l'adozione solo da parte di un single o una coppia sposata”
Prospettiva monista: il giudice converte l'espressione “gli Stati” in “i giudici dello Stato”.
Gli olandesi interpretano “sia sia” (sia i sposati sia i single).
Prospettiva dualista: gli italiani dicono che questa norma va concretizzata

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L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO ITALIANO AL D.I. GENERALE


● Art. 10.1 Cost. “L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del D.I. generalmente
riconosciute”.

Rinvio automatico e permanente. Norma cost. che, mediante la tecnica dell'adattamento spe-ciale, opera
un rinvio automatico e permanente alle norme I. generalmente riconosciute, ren-dendole applicabili
nell'ordinamento italiano man mano che si formano.
● Le norme di D.I. generalmente riconosciute sono:
Norme consuetudinarie: per queste il rinvio automatico e permanente è il più adatto,
perché sono norme non scritte e in continua evoluzione. → È difficile intervenire con atti
normativi ad hoc, si preferisce lasciare all'interprete, nel caso concreto, accertare l'esistenza e il contenuto
di tali norme.
Norme cogenti: “norme imperative del D.I. generale” (art. 53 Cdt).
Principi generali del D.I.: principi generali che si ricavano per induzione da una
considerazione complessiva dell'ordinamento I.
“Principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili”
Consuetudini regionali: manca una dichiarazione espressa della Corte costituzionale, ma
si possono considerare ricomprese nell'art. 10.1 in seguito ad una serie di ordinanze circa
le rogatorie I. (strumenti tramite i quali si possono acquisire dei mezzi di prova presso altri Sta-ti). La
Consulta si è espressa su una legge italiana sulla rogatoria I. che diceva che i mezzi di prova devono essere
conformi all'originale (cioè devono essere autentiche): questo è in contrasto però con una consuetudine
circa la convenzione di Strasburgo del '59 sulla cooperazione giurisdizionale, che prevedeva la non necessità
di richiedere so-lo copie
autentiche.
La Consulta non dice esplicitamente che questa consuetudine regionale viene recepita per mezzo dell'art.
10.1, però si può dedurre implicitamente.
● Accertamento se una norma appartenga al D.I. generale. La Corte Cost. ha elaborato
alcuni indici, tra o quali:
Esistenza di prassi, dottrina o giurisprudenza I.
Licenziamento illegittimo: in una sent. è stata invocata la contrarietà di un art. del c.c. con una
consuetudine ricavabile dagli altri ordinamenti europei dove il lavoratore è trattato meglio. →
Escluso: non è sufficiente il richiamo di natura comparatistica.
Se la norma non è contenuta in una o più convenzioni I. bi o multilaterali.
Estradizione e pena di morte: sentenza della Corte Cost. in cui si esclude l'esistenza di una
norma consuetudinaria in materia di estradizione circa la non possibilità di concederla quando è
prevista la pena di morte, poiché tale norma è contenuta in alcuni trattati
Strumenti adottati in sede I. per la codificazione del D.I. consuetudinario, ma se si tratta di un
accordo di codificazione ratificato e reso esecutivo in Italia, bisogna distinguere
tra:
Norme di vera e propria codificazione → Immesse nell'ordinamento dall'art. 10.1
Norme di sviluppo progressivo → Immesse in genere da una specifica legge ordinaria
● Applicazione. Gli operatori giuridici italiani possono applicare direttamente le norme del
D.I. generale per effetto del rinvio all'art. 10.1, purché si tratti di norma autoapplicative (es. norme relative
all'immunità degli Stati stranieri e dei loro organi dalla giurisdizione civile).

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● Applicazione al caso concreto: i criteri da utilizzare sono quelli tradizionali e l'interprete può
constatare la formazione di nuove consuetudini.
In materia di immunità giurisdizionale degli organi statali esteri c'è stata un'evo-luzione: prima assoluta
immunità circa gli atti sia iure imperii sia iure privatorum, poi solo iure imperii, ora anche in questi casi sono
ammesse deroghe per la salvaguardia dei diritti fondamentali della persona.

(SEGUE) IL RANGO DELLE NORME DEL D.I. GENERALE NEL DIRITTO ITALIANO
● Rango del D.I. generale nell'ordinamento interno: in linea di principio quello costituzionale, poiché a
provvedere all'adattamento è una norma della Costituzione.
● Rapporto D.I. generale – norme di legge ordinaria: una disposizione di legge interna in
contrasto con una norma di D.I. generale è incostituzionale ex art. 10.1 (conflitto per norma interposta: ad
essere violato è l'art. 10 ma dal punto di vista del contenuto si guarda alla nor-ma consuetudinaria).
Il giudice della causa non può disapplicare la norma interna, bensì:
interpretarla in modo conforme al D.I. generale se è suscettibile di più interpretazioni, o
sollevare la questione di costituzionalità dinanzi alla Corte Costituzionale.
Obbligo di leva (2001). La Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'obbligo di le-va di
persone che avessero perso la cittadinanza italiana a seguito dell'acquisto di una stra-niera, poiché il
D.I. generale vieta di sottoporre gli stranieri al servizio militare.
Ergastolo ai minorenni (1994). La Corte Cost. si è espressa circa la conformità degli artt. 17 e 22 del cp ad
una presunta norma consuetudinaria che – a detta dei ricorrenti – impedirebbe l'applicazione
dell'ergastolo ai minorenni (il caso riguarda un minore impu-tato per l'omicidio aggravato al danno di un
ascendente). La Corte Cost. ha stabilito che non esiste una norma del D.I. di siffatto contenuto.
● Rapporto D.I. generale – norme costituzionali:
Quanto alle norme costituzionali sull'organizzazione dello Stato → è difficile che il
contrasto si verifichi, poiché il D.I. non si occupa di questa materia.
Quanto alle norme costituzionali a tutela dei diritti dell'uomo e del cittadino → la questione è
sorta circa le norme I. che assicurano l'immunità dalla giurisdizione civile
agli Stati stranieri e a certi loro organi, poiché in contrasto con l'art. 24 Cost. (“tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”).
La Corte Cost. nel '79 ha risolto la questione combinando 3 criteri:
Criterio cronologico: le norme I. già esistenti al momento dell'adozione della Cost.
prevalgono comunque.
Criterio gerarchico: le norme I. venute ad esistenza dopo l'adozione della Cost. non
possono derogare i principi fondamentali della Cost. → Per le consuetudini sorte
successivamente alla Cost. il conflitto va risolto applicando un criterio di bilanciamento ri-guardo il limite
che deriva dall'inviolabilità dei principi fond.
Criterio di specialità: le norme I. prevalgono sulla Cost. se antecedenti all'adozione
della Cost., o se successive, purché non contrastino con i principi fondamentali.
● Caso Russel (sent. Corte Cost. '79, detta “sent. salvaimmunità”): possibile contra-sto tra art. 24
Cost. e la norma che garantisce agli agenti diplomatici stranieri l'immunità dalla giurisdi-zione civile
anche per atti compiuti come privati.
Il caso riguarda un militare addetto all'ambasciata canadese a Roma, citato in giudizio dal locatore
dell'appartamento da lui condotto per il pagamento dei canoni arretrati. Russel aveva opposto l'immunità
degli agenti diplomatici.
La Corte afferma che:
Il contrasto è “solo apparente e risolubile – in via interpretativa – applicando il criterio di

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specialità”, in quanto le deroghe alla giurisdizione sono necessarie a “garantire l'esple-tamento


della missione diplomatica, ... istituto dotato anche di garanzia costituzionale come risul-ta dall'art. 87”
“Per quanto attiene alle norme di D.I. generalmente riconosciute che venissero ad esistenza
dopo l'entrata in vigore della Cost, il meccanismo previsto dall'art. 10.1 non potrà con-sentire la
violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale”.
→ Grazie a questa cesura temporale la Corte circoscrive gli effetti della pronuncia al ca-so di specie (senza
dirlo esplicitamente): solo le norme del D.I. generale precedenti alla Cost. prevalgono sui principi
fondamentali perché il costituente sapeva di quella consue-tudine e non vi ha opposto regole.
● Caso del Cermis (sent. Cass. sez. un. '00): circa l'immunità degli Stati dalla giurisdi-zione civile per
attività iure imperii, ribadisce l'orientamento della Core Cost: “il problema della coerenza delle norme
con principi fondamentali della Cost., si pone solo per le norme che siano venute ad
esistenza dopo l'entrata in vigore della Cost.”.

● Critica della dottrina. Soluzione data dalla Corte Cost. criticata da una parte della dottrina:
se i principi fondamentali della Cost. prevalgono sulle norme I. in quanto di rango superiore a quello della
Cost. stessa, ciò dovrebbe valere indipendentemente dal momento storico in cui le norme I. sono venute ad
esistenza.
● Contrasti tra diritti fondamentali previsti dalla CEDU e Costituzione: la Corte Cost. ha sempre
scelto di risolvere i casi non guardando all'art. 10.1 ma considerando le norme CEDU come norme di
una convenzione I.
● Contrasto norma di D.I. generale successiva alla Cost. – principio fondamentale della
Cost.: secondo la dottrina un qualsiasi giudice potrebbe direttamente disapplicare la norma I., poiché alla
Corte Cost. spetta solo il controllo della costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge.
● Riferimenti allo ius cogens. Spesso la Corte per individuare un principio fondamentale
della nostra Cost. per limitare il D.I. fa riferimento allo ius cogens → Circolo vizioso.
● Consuetudini non autoapplicative: vi sono alcune consuetudini che hanno bisogno di una norma di
diritto interno che le recepisca (ad es. perché conferiscono una facoltà).
Es. norma consuetudinaria per il calcolo della linea di base del mare territoriale.
Per tali norme l'art. 10.1 è insufficiente: serve uno strumento di adattamento.

L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO ITALIANO AI TRATTATI .


● Non c'è uniformità nei diversi ordinamenti statali quanto all'adattamento dei trattati:
Alcuni ricorrono al rinvio automatico e permanente. Es. la Costituzione USA all'art. VI
prevede che i trattati ratificati dal Presidente con autorizzazione del Senato costituiscono “the
supreme law of the land”
Altri ricorrono all'adattamento ad hoc. Es. UK.
● Costituzione italiana: non si occupa espressamente del modo in cui il nostro ordinamento si
conforma ai trattati I.
In passato un'autorevole dottrina ha sostenuto che l'art. 10.1, inserendo nel nostro ordinamen-
to la norma pacta sunt servanda, comporterebbe l'adattamento automatico e
permanente anche a tutti i trattati I. → Teoria non accettata dalla Consulta
In assenza di un rinvio automatico e permanente, si deve procedere all'adattamento ad hoc, che
in genere avviene mediante rinvio (procedimento speciale): si adotta un atto normativo (detto
“ordine di esecuzione del trattato”) che si limita ad ordinare l'esecuzione del trattato
nell'ordinamento interno, obbligando tutti (Pa e individui) a rispettarlo.

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● Unica legge per autorizzazione alla ratifica e ordine di esecuzione. Per i trattati stipulati
in forma solenne rientranti nelle categorie dell'art. 80 Cost. (per i quali è necessario che il Par-lamento
autorizzi con una legge la ratifica del Presidente della Repubblica), la prassi italiana vuole che venga
adottata un'unica legge ordinaria che contenga:
sia l'autorizzazione alla ratifica
sia l'ordine di esecuzione del trattato
(anziché adottare prima la legge di autorizzazione alla ratifica, e dopo l'entrata in vigore del trattato, una
nuova legge per darne esecuzione).

● In genere l'ordine di esecuzione del trattato viene dato prima che esso entri in vigore
sul piano I.
Ciò non crea problemi perché l'ordine di esecuzione di solito specifica che “piena ed intera
esecuzione” è data al trattato “a partire dalla data della sua entrata in vigore”.
Ma anche in assenza di una tale espressione il risultato sarebbe identico.
[Giurisprudenza ambigua della Cass.: nel negare l'applicabilità della Convenzione dell'Aia dell''80 sugli
aspetti civili della sottrazione I. dei minori, di cui si era già dato l'ordine di
esecuzione ma non era ancora entrata in vigore sul piano I.:
si basò sul tenore letterale dell'ordine di esecuzione, che rinviava alle disposizione della
Convenzione che ne regolavano l'entrata in vigore;
mentre in assenza di un'espressa previsione la legge di autorizzazione alla ratifica ed
esecuzione del trattato potrebbe produrre i suoi effetti già dall'entrata in vigore di detta
legge.]

Il trattato è sempre applicabile nell'ordinamento italiano a partire:
non dal momento in cui entra in vigore la legge che vi dà esecuzione
ma dal momento in cui il trattato entra in vigore sul piano I.
● Per lo stesso motivo, l'ordine di esecuzione è inoperante se il trattato:
è invalido, o
si estingue sul piano I.

Possibilità del giudice di accertare autonomamente cause di invalidità o estinzione del trat-tato.
È dubbio se, in assenza di un atto formale con cui il Governo invochi sul piano I. una
causa di invalidità o estinzione, il giudice interno possa accertarle autonomamente.
Anche ammettendolo, il giudice deve accertare se la loro mancata invocazione da parte del
Governo abbia provocato una sanatoria ex art. 45 Cdt. (eccetto le cause insanabili).
● Accertamento delle riserve. Senza dubbio il giudice interno deve accertare se:
l'Italia ha formulato riserve e
se vi sono state obiezioni a tale riserve.
● Se il trattato è privo di ordine di esecuzione, ad es. perché non rientrante nelle categorie
dell'art. 80:
Non è applicabile in Italia. → Coerentemente con l'impostazione dualista.
Il “nuovo” art. 117 Cost. non ha cambiato la situazione precedente, infatti:
Non crea adattamento (cioè non fa entrare il diritto i. in Italia)
Ma stabilisce un limite esterno che le assemblee parlamentari centrali o regionali
devono rispettare.
Quindi provoca l'incostituzionalità di una norma interna in contrasto con il trattato

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ma non l'applicabilità diretta del trattato nell'ordinamento interno in assenza di


norme di esecuzione.
E comunque: per quanto riguarda le Regioni il vincolo era previsto negli Statuti, ora
viene co-stituzionalizzato, e per quanto riguarda il rispetto del diritto comunitario e
degli obblighi I. di natura consuetudinaria esso era sancito già dagli artt. 11 e 10.1.
Ma l'operatore giuridico, in presenza di una norma interna suscettibile di più
interpretazioni, deve adottare quella conforme al trattato.
I trattati, anche se privi di ordine di esecuzione, devono essere pubblicati in G.U.:
Supplemento trimestrale della G.U.
Pubblicazione annuale circa la “situazione delle convenzioni I. vigenti per l'Italia”
(SEGUE) IL RANGO DEI TRATTATI I. NEL DIRITTO ITALIANO
● Rango dei trattati I.: solitamente quello di legge ordinaria, perché l'ordine di esecuzione è
contenuto appunto in una legge ordinaria.
● Rapporto trattato I. – Costituzione:
In caso di contrasto prevale la Cost.
Il giudizio di costituzionalità non è rimesso al giudice della causa ma alla Corte Cost.
Oggetto del giudizio di costituzionalità non è il trattato in quanto tale, ma la legge che ne
contiene l'ordine di esecuzione

CASO VENEZIA
● Favor conventionis. Nel controllo di costituzionalità dei trattati l'approccio della Corte Cost. è il
principio di favore nei confronti dei trattati; anche se c'è un fumus di conflitto con i principi
costituzionali si cerca di evitare di annullare la legge che rende esecutivo il trattato, altri-menti l'Italia si
espone alla responsabilità internazionale.
● Sent. Corte cost. (1996): riguarda un trattato di estradizione con il quale l'Italia si impegnava ad
estradare persone anche se queste fossero andate incontro alla pena di morte, a con-dizione che il
Paese richiedente fornisca adeguate garanzie che la pena non venga applicata (garan-zie reputate sufficienti
dall'Italia, in particolare dal Ministero o in caso anche dalla Corte d'Appello).
● Il sig. Venezia doveva essere estradato negli USA. Il fatto che fosse l'Italia a va-lutare
l'adeguatezza delle garanzie serviva a sostenere che il trattato bilaterale non fosse in contrasto
contro l'art. 2 Cost. sul diritto alla vita.
● La Corte dice che l'art. 2 però è un principio assoluto, quindi il diritto alla vita non può essere
sottoposto a delle condizioni, cioè non può essere subordinato alle garanzie offerte da-gli USA.
● La Corte annulla l'ordine di esecuzione del trattato. → Il favor conventionis trova limite nei principi
fondamentali.

● Rapporto trattato I – norme con rango di legge ordinaria.


Spesso i contrasti sono solo apparenti e risolvibili in via interpretativa:
Il giudice interno deve adottare l'interpretazione della norma interna conforme
all'obbligo I. → Presunzione di conformità: è improbabile che il legislatore abbia
voluto violare un obbligo che si è assunto.
In base al criterio di specialità
In caso di contrasto non risolvibile in via interpretativa: la Costituzione assicura ai
trattati, benché di rango di legge ordinaria, la prevalenza sulle norme di legge
contrastanti.

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Prima della l. cost. 3/2001: una legge successiva all'ordine di esecuzione poteva
derogare o anche abrogare il trattato.
“Copertura costituzionale”: la Cost. garantiva la prevalenza sulla legge ordinaria solo di tre ca-tegorie di
trattati:
trattati relativi alla condizione giuridica dei cittadini stranieri (art. 10.2: “la
condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle
norme e dei trattati I.”) → La giuri-sprudenza ha esteso anche ai trattati relativi
alla tutela dei diritti dell'uomo
trattati istitutivi delle organizzazioni I. che comportano limitazioni di sovranità
(art. 11: l'Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la
giustizia tra le Nazioni”). → Concepito originariamente per dare fondamento
costituzionale all'ingresso dell'Italia nell'ONU, ma è stato utilizzato dalla
giurisprudenza cost. solo per fondare la prevalenza sulle leggi interne dei
trattati istitutivi delle CE (e non per l'ONU, CEDU, WTO...)
Sent. Corte Cost. 170/1984: modificando la giurisprudenza precedente ha detto che
l'art. 11 garantisce i trattati comunitari,
possono fare ostacolo a questa esecuzione solo i diritti fondamentali dell'uomo e i principi di
struttura dell'ordinamento costituzionale dell'ordinamento italiano
se sorge un conflitto tra diritto comunitario e leggi italiane esso non va sottoposto al-la Corte
Cost. ma è il giudice della controversia che se ne deve occupare e risolver-la a favore della
norma comunitaria.
Patti lateranensi: la modificazione dei patti accettati dalle due parti non richiede
procedimento di revisione costituzionale (art. 7.2). La norma sembra dire che i patti latera-nensi godono di
“copertura costituzionale”, cioè una norma interna che deroghi i Patti po-trebbe essere dichiarata
incostituzionale.
Dopo la l. cost. 3/2001, che ha modificato l'art. 117: “La potestà legislativa è
esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Cost., nonché dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi I.” → Garanzia costituzionale dell'os-servanza degli
obblighi I. innovativa non per quelli di fonte consuetudinaria
ma per quelli derivanti da trattati, poiché generalizza la garanzia prima data solo a
determinati trattati.

In caso di contrasto legge – trattato I. quest'ultimo prevale sempre:
Ma il controllo di costituzionalità spetta sempre alla Corte Cost.
Solo per i trattati istitutivi delle CE l'art. 11 Cost. consente al giudice della causa
di disapplicare la norma interna contrastante senza ricorrere al giudizio di cost.
● Problema irrisolto della riforma dell'art. 117. La garanzia costituzionale è fornita: A) a tutti i trattati
stipulati dall'Italia; o
solo a quelli per i quali è richiesta dall'art. 80 l'autorizzazione alla ratifica?
Se prevale la prima interpretazione: un trattato stipulato dal Governo senza coinvolgere il
Parlamento potrebbe costituire un limite all'esercizio della funzione legislativa (violando
il principio democratico di cui all'art. 1 Cost.) → Un'interpretazione sistematica vorrebbe che l'art. 117
riguardasse solo i trattati stipulati in forma solenne.
Si ritiene però che non si può pronunciare l'incostituzionalità di una legge contrastante
con un trattato di cui non sia stata autorizzata la ratifica con legge violando l'art. 80.

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La legge di attuazione non chiarisce il punto, mentre il disegno di legge si riferiva espres-
samente alla prevalenza dei soli trattati “ratificati a seguito di legge di
autorizzazione”. → Precisazione in seguito sparita.
● Prevalenza della CEDU sulle leggi ordinarie anche prima della L. 3/2001.
Corte cost 10/1993: la Corte si rende conto che il sistema allora esistente era insufficiente a
garantire la conformità dell'Italia ai trattati I.
Il caso riguarda il conflitto lamentato tra le norme di cpp e alcune norme della Cost. Tra l'altro
ci
si chiedeva se non vi fosse anche un conflitto con le norme della CEDU, ed in part. l'art. 6 sul
processo equo. Nella fattispecie si trattava del diritto dell'imputato a conoscere in modo chiaro il contenuto
dell'accusa, soprattutto se è straniero e necessiti di una traduzione.
La Corte risponde dicendo che:
le norme derivanti dai trattati I. hanno il rango di legge ordinaria,
ma nel caso della CEDU le norme di cpp promulgate dopo tale Conv. non l'hanno
derogata:
“l'art. 6 CEDU non può considerarsi abrogato dalle sopravvenute norme del cpp”, perché “le
norme della CEDU sono norme derivanti da una fonte riconducibile ad una compe-tenza atipica e come
tali insuscettibili di abrogazione o modificazione da parte di di-sposizioni di legge ordinaria”.
● Prevalenza della CEDU sulle leggi ordinarie dopo la L. 3/2001.
Corte Cost. 349/2007: la sent. dichiara l'incostituzionalità della legge finanziaria 359/1992 (che
istituiva misure di razionalizzazione della finanza pubblica) in due sentenze relative a
indennità di espropriazione dei suoli edificabili
liquidazione del danno per occupazioni illegittime di suoli per cause di pubblica utili-tà
per contrasto con l'art. 117 Cost. in relazione all'art. 1 del 1° Protocollo CEDU (tutela della
proprietà), in quanto introduceva un criterio riduttivo della somma liquidabile in ca-so di espropri per
pubblica utilità.
Nella fattispecie il Comune di Avellino aveva espropriato alcuni privati per co-struire alloggi di
edilizia agevolata, elargendo degli indennizzi inferiori al valore di mercato dei beni espropriati.
Gli avellinesi si rivolgono ai giudici per chiedere un congruo indennizzo, poi, ri-sultando
soccombenti, ripetono tutto l'iter giudiziario sostenendo l'incostituzionalità della leg-ge.
Solo la Cass. solleva l'incidenza di costituzionalità, invocando come parametri gli artt. 111 e
117.
Art. 111: equo processo. La legge 359 si applica retroattivamente anche ai processi in
corso.
→ Il ragionamento della Cass. fa riferimento alla giurisprudenza CEDU circa l'art. 6, matrice
dell'art. 111 Cost.: le modifiche legislative retroattive compromettono l'uguaglianza
delle armi, cioè il privato si vede decisa la causa da una norma che non cono-sceva
(insomma, è una norma a sorpresa).
Art. 117. In relazione al 1° prot. alla CEDU la Corte di Strasburgo è orienta a riconoscere
che in principio il risarcimento in caso di esproprio deve essere equiparato al mercato.
Secondo la Cass. questo orientamento della Corte EU sarebbe diventato vinco-lante a livello costituzionale
in virtù dell'art. 117 Cost.
La conclusione della sentenza è che la legge è incostituzionale e al suo po-sto si applicano i
criteri stabiliti dalla Corte EDU, e quindi si ricevono indennizzi a prezzi di mercato.
Artt. 7.2, 10.2 e 11: la Corte dice che essi riguardano casi che non c'entrano.
Ma quanto all'art. 11 si potrebbe sostenere che la CEDU comporta limitazioni di sovranità quanto

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alla giurisdizione.
Poi esamina l'art. 117, che si trova nel titolo V che riguarda il riparto dei poteri e delle
competenze tra gli enti dello Stato.
Colma una lacuna. La Corte dice che il nostro è un ordinamento aperto e che l'art.
117
colma una lacuna dell'ordinamento cost. circa l'effettività del diritto pattizio, in rela-zione
all'art. 10.1 che costituzionalizza il D.I. generale ma non quello pattizio. L'attuale 117 crea una garanzia di
diritto interno (prima della riforma la CEDU aveva solo valore di legge ordinaria).
L'art. 117 non fa un rinvio mobile agli obblighi I., cioè man mano che essi si for-mano,
come
invece fa l'art. 10.2, cioè non è una norma sull'adattamento, ma sancisce il rispet-to dei
trattati eseguiti in Italia, cioè che non siano contraddetti dagli atti del legislatore ita-liano.
La CEDU ha forza di legge ordinaria in quanto attuata con legge ordinaria, però la legge
ordinaria che la recepisce gode di copertura costituzionale.
Rango delle norme CEDU: non hanno né valore costituzionale né la forza di legge ordinaria,
bensì un valore intermedio, superiore a quello della legge ma inferiore alla costitu-zione.
La Legge ordinaria del '55 che dà esecuzione alla CEDU può fungere da criterio di
annullamento di un'altra legge.
Compatibilità della CEDU con la Cost. Nella seconda parte della sent. la Corte aggiunge una
cosa importante: il giudice costituzionale prima di applicare il meccanismo che ab-biamo visto
deve valutare se la CEDU così come interpretata dalla Corte europea è compa-tibile con la
Costituzione. → La CEDU può essere sindacata dalla Corte costituzionale.
La Corte dice che è vero che la CEDU così come interpretata richiede in principio che l'indennizzo debba
essere pari al prezzo di mercato, però è vero che per la Costituzione c'è un principio di utilità pubblica,
quindi se si mette un vincolo troppo stringente lo Stato non può più espropriare e quindi non si
costruiscono più case popolari.
→ La Corte configura quindi un controlimite: bisogna vedere se la CEDU non violi il principio costituzionale
della “proprietà temperata dall'utilità sociale”.
È un gesto di prudenza della Corte che ha voluto comunque sottoporre i trat-tati I. alla
Costituzione. È un bilancio tra le esigenze di “garantire il rispetto degli obblighi I.” e il rischio che
ne derivi un “vulnus alla Costituzione”.
Nb: del controllo di costituzionalità la legge di ordine di esecuzione è l'oggetto, mentre il trattato
è il parametro.
Se fosse stato riconosciuto valore costituzionale ai trattati:
i trattati sarebbero stati sottratti al giudizio di costituzionalità;
salvo però i principi fondamentali → nel caso la Corte Cost. avrebbe potuto
comunque
“salvare” l'art. 41 affermando che esso costituisce un principio fondamentale della
Costituzione, cosa comunque che difficilmente avrebbe detto.
L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO ITALIANO AGLI OBBLIGHI DERIVANTI DA FONTI PREVI-STE DA ACCORDI
● Fonti previste da accordo. Un trattato può istituire delle fonti di norme vincolanti per gli
Stati parti (es. atti vincolanti delle organizzazioni I.)
In alcuni ordinamenti statali c'è una norma cost. che procede all'adattamento con il procedi-
mento del rinvio automatico e permanente.
Nell'ordinamento italiano non esiste una norma che, da un punto di vista generale, ordina
l'esecuzione delle norme prodotte da atti vincolanti di organizzazioni I.

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● Disputa dottrinale sull'applicazione nel diritto interno delle fonti previste da accordo:
L'ordine di esecuzione del trattato è sufficiente a rendere applicabili nel diritto
interno anche le norme prodotte dalle fonti previste dal trattato stesso.
È necessario provvedere, di volta in volta, all'adattamento.
● Si distinguono tre casi:
Quando il trattato afferma esplicitamente che le norme prodotte da fonti da esso istituite
sono direttamente applicabili all'interno degli Stati parti → L'ordine di esecuzione del
trattato è sufficiente.
Ciò avviene solo per gli atti normativi delle CE:
Regolamenti: per espressa previsione del Tr.CE
Direttive: secondo la giurisprudenza comunitaria, se contengono norme autoapplica-
tive
Decisioni: se contengono norme sufficiente chiare e precise
Quando il trattato afferma esplicitamente che le norme prodotte da fonti da esso istituite
non sono direttamente applicabili all'interno degli Stati parti → L'ordine di esecuzione
non è sufficiente.
Ciò avviene ad es. per gli atti normativi dell'UE adottati al di fuori del “pilastro comunitario”.
Nel silenzio del trattato → La giurisprudenza italiana tende a ritenere necessario un atto
ad hoc di esecuzione: in genere si procede con il metodo ordinario della riformulazione.
Es. per le decisioni vincolanti del Consiglio di sicurezza dell'ONU, di cui l'Italia dà attuazio-ne con decreti-
legge, anche se sempre più spesso vengono attuati mediante regola-menti CE.
● Norme non autoapplicative. Anche se si ammette che l'ordine di esecuzione del trattato sia
sufficiente ad immettere nell'ordinamento interno anche le norme prodotte da fonti istituite dal trattato
stesso → le norme di adattamento ad hoc sono comunque necessarie per integrare le norme non
autoapplicative.

IL RANGO DELLE NORME PRODOTTE DA FONTI PREVISTE DA ACCORDO NEL DIRITTO ITALIANO
● Rango delle norme prodotte da fonti previste da accordo nel diritto italiano:
corrisponde, in linea di principio, a quello della norma interna di adattamento.
● Garanzia costituzionale. È possibile che le norme prodotte da fonti previste da accordo, anche se di
rango di legge ordinaria, possano prevalere sulle norme di legge contrastanti,
anche successive, in virtù di una garanzia costituzionale.
Per le norme del diritto comunitario: la loro prevalenza sulle leggi italiane è garantita dall'art.
11, che riguarda non solo i trattati istitutivi delle CE, ma anche gli atti normativi
delle istituzioni comunitarie con “effetto diretto”.
Il giudice adito può disapplicare direttamente la norma interna contrastante.
Per gli atti delle altre organizzazioni I. (compresi atti normativi dell'UE fuori dal pilastro comuni-
tario): si può sostenere che ad essi si estenda la garanzia stabilita dall'art. 117, che
fa riferimento agli “obblighi I.” senza specificarne la fonte, ma la questione non è stata ancora chiarita dalla
Corte Cost.
Non si può ammettere la disapplicazione della norma interna, ma si deve sollevare la questio-ne di
costituzionalità
CASO DORIGO
● Sent. Cass penale I sez (2006).
● Sent. passata in giudicato privata di effetti. Caso interessante perché la Corte afferma che una
sentenza italiana passata in giudicato (e quindi ha forza definitiva e non può più essere messa in

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discussione) può essere privata di effetti quando il processo a monte della sentenza è stato iniquo,
irrispettoso delle garanzie fondamentali della CEDU.
● Dorigo era stato condannato per reati piuttosto gravi dal Tribunale di Udine, la cui sentenza è
passata in giudicato. → Dorigo viene incarcerato.
● Dorigo ha fatto ricorso alla Corte EDU, che sancisce che il processo non aveva rispettato i diritti
dell'imputato, in particolare Dorigo non ha avuto la possibilità di controinterrogare i testi-moni che
avevano deposto contro di lui.
● Dorigo si rivolge al Tribunale di Udine chiedendo che la sentenza italiana non venga eseguita in
virtù della sentenza della Corte Europea. → Il Tribunale di Udine risponde negativamente. → Dorigo
ricorre fino in Cass.
● Cass.: ritiene che Dorigo debba essere scarcerato in applicazione della sentenza della Corte
Europea, e quindi la Corte si fa carico di dare immediata esecuzione a tale sentenza.
● Nella sent. 349/2007 la Corte Cost. sembra valutare con sfavore questa sentenza della Cass.

L'AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE NORME I. ALL'INTERNO DELLO STATO


● Adattamento del diritto interno al D.I.
In Italia si tende ad utilizzare il metodo speciale del rinvio, ad eccezione degli atti
vincolanti delle organizzazioni I. diverse dalle CE.
Si ricorre al metodo ordinario della riformulazione solo per integrare norme non autoapplicati-
ve.

Spesso le norme I. selfexecuting vengono applicate direttamente dagli operatori nazionali del diritto senza la
mediazione di una norma interna

● L'ambito di applicazione delle norme I. nel diritto interno non sempre coincide con quello che esse
hanno nel D.I., soprattutto per il loro ambito di applicazione soggettivo:
Nel D.I.: le norme I., ed in particolare i trattati, creano diritti e obblighi tra Stati
Nel diritto interno: le norme I., una volta rese esecutive, creano diritti e obblighi tra Stato
e soggetti del suo diritto interno, soggetti stranieri e altri Stati (anche non parti del
trattato) o anche nei rapporti intersoggettivi.

Questione di interpretazione da risolvere caso per caso: stabilire a quali soggetti e a quali fat-tispecie le
norme I. si applicano una volta rese esecutive nel diritto interno.
È un'operazione interpretativa che spetta all'operatore giuridico nazionale, che deve però
tener conto delle norme I. relative all'interpretazione dei trattati.
● Trattati di diritto uniforme: in questi casi si ritiene che le norme in essi contenute abbiano la stessa
sfera di applicazione delle norme del diritto interno (ad es. a seconda della materie:
diritto privato, I. privato o penale).

RIASSUNTO DEI PROBLEMI CIRCA L'ORDINE DI ESECUZIONE


● Applicabilità in Italia del trattato: entra in vigore non quando entra in vigore l'ordine di esecu-zione,
bensì quando entra in vigore il trattato a livello I.
● Efficacia orizzontale del trattato: esso si occupa dei rapporti tra Stati, ma per effetto
dell'ordine di esecuzione vincola anche i privati negli ordinamenti interi.

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● Effetto consequenziale dell'ordine di esecuzione (ad es. di un trattato istitutivo di un'organiz-


zazione I.): l'ordine di esecuzione secondo la dottrina dovrebbe dare esecuzione
anche le fonti previste d'accordo (ma con gli stessi limiti del trattato, cioè solo per quelle
norme che sono selfexecuting), in pratica però il legislatore interviene anche per dare speci-fica esecuzione
alle norme assunte in base al trattato.
● Competenza degli enti territoriali all'interno dello Stato circa la competenza
sull'adattamento.

LE NORME NON AUTOAPPLICATIVE


● Per le norme non autoapplicative è indispensabile il ricorso al procedimento ordinario
di adattamento (o almeno integrare la tecnica del rinvio con l'adozione di norme di adattamento con il
metodo ordinario):
Trattati: spesso la stessa legge che contiene l'ordine di esecuzione provvede ad adottare
le norme di integrazione necessarie per consentire l'applicazione delle norme del trattato
non selfexecuting. → Se ciò non accade le norme restano inapplicabili finché non si provvede ad integrarle.
Norme comunitarie: il problema si è posto a causa del ritardo con cui l'Italia provvedeva
all'attuazione. Nell''89 con la “Legge La Pergola”, più volte modificata, si previde che
con cadenza annuale il Parlamento adotti una “legge comunitaria” contenente le norme di at-tuazione delle
norme comunitarie sprovviste di “effetti diretti”.
● Secondo la dottrina potrebbero considerarsi non autoapplicative solo le norme con le
seguenti caratteristiche:
Norme che attribuiscono allo Stato una facoltà, che lo Stato è libero di esercitare o meno.
Es. Dalila di Lazzaro: una cittadina italiana single, allo scopo di ottenere l'adozio-ne di un minore, che non le
era consentita dal diritto italiano, invoca la Convenzione eu-ropea sull'adozione (1959), in base alla quale
“la legislazione nazionale non può permet-tere l'adozione di un minore se non da parte di due persone
unite in matrimonio o da parte di un singolo adottante”.
La Corte d'Appello di Roma si pone il dubbio se il trattato è selfexecuting e si rivolge alla Corte
Costituzionale, che risponde con un'interpretativa di rigetto dicendo che non è selfexecuting. La Corte
d'Appello ritiene di dover decidere lei stessa sull'autoapplicabili-tà del trattato, e risponde
affermativamente. La decisione viene cassata.
La Corte Cost. (183/1994) afferma che “in quanto attribuisce al legislatore nazionale una
semplice facoltà la norma non è autoapplicativa, occorrendo l'interposizione di una legge interna che
determini i presupposti di ammissione e gli effetti dell'adozione da parte di una persona singola”.
Norme che impongono allo Stato un obbligo per la cui esecuzione è indispensabile individuare
un organo interno competente o una procedura interna applicabile.
Es. il Pdcp sancisce il diritto al doppio grado di giurisdizione in materia penale, mentre l'art. 96
Cost., prima della riforma dell''89 prevedeva la competenza della Corte Cost., in un uni-co grado di
giurisdizione, per i reati commessi dai ministri nell'esercizio delle loro funzioni. La Corte Cost. ritiene che la
disposizione del Pdcp non è applicabile in assenza di una norma interna che individua l'organo
competente in sede di appello.
Norme che impongono allo Stato un obbligo per la cui esecuzione sono indispensabili adem-
pimenti costituzionali.
Es. i trattati relativi alla cooperazione in materia penale, che obbligano gli Stati parti a

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prevedere che certi comportamenti individuali costituiscano reato nel diritto interno, ma solitamente non
predeterminando la pena, non sono selfexecuting a causa del principio di legalità ex art. 25 Cost. (nullum
crimen, ma anche nulla poena, sine lege).
● Al di fuori di questi casi sembra scorretto affermare che le norme I. non sono
autoapplicative. Ma gli operatori giuridici nazionali, per evitare di applicare le norme I. (spe-cialmente
contenute nei trattati), spesso sostengono il loro carattere non autoapplicativo, ad-ducendo argomentazioni
poco convincenti:
Le norme del trattato sono formulate in termini generali
Il trattato contiene una clausola che impone agli Stati parti di adottare la normativa
interna necessaria per la compiuta applicazione delle sue disposizioni (tali clausole non do-vrebbero
impedire l'applicazione di singole norme selfexecuting).
Il trattato prevede che lo Stato possa adottare misure in deroga
Il trattato prevede, in caso di inadempimento, l'attivazione di procedure di conciliazione
altri mezzi di soluzione delle controversie.
Ciò avviene soprattutto in quegli Stati (es. USA) in cui la Cost. immette automaticamente nel diritto interno
tutti i trattati stipulati in forma solenne senza bisogno di un ordine di esecuzione ad hoc.
Es. il Governo USA ha sostenuto che non sia direttamente applicabile la norma della Crc che prevede
l'obbligo dello Stato che detiene uno straniero di informarlo del suo diritto a che il consolato dello Stato di
cittadinanza sia informato (ma la Corte Cost. tedesca ha ammesso il carattere autoapplicativo della
medesima disposizione).
● Rapporti funzione giudiziaria – legislativa. La teoria dei trattati selfexecuting implica una
questione di rapporti non solo tra diritto I. e interno ma anche tra funzione giudiziaria e legisla-tiva:
se i trattati sono direttamente applicabili i giudici hanno più potere,
altrimenti i giudici devono conformarsi a quanto il Parlamento stabilisce.

CRITERI LOGICI PER DETERMINARE IL CARATTERE SELFEXECUTING


● Due orientamenti giurisprudenziali contrapposti quanto ai criteri utilizzati per individuare il ca-
rattere autoapplicativo o meno di una norma I.
Orientamento restrittivo (quanto ai risultati che comporta) che fa ricorso a criteri di carattere
formale, quali:
“Destinatarietà degli obblighi”: i giudici indagano su “a chi si indirizza il trattato”, cioè
chi sono i destinatari di quest'ultimo. Il trattato si rivolge alle parti contraenti, quindi
pone obblighi e diritti che gli Stati si impegnano a rispettare. I giudici interni ragionano nella prospettiva
interna e “confondono” lo Stato come soggetto I. e lo Stato come soggetto inter-no.
Esistenza di “clausole di esecuzione”. Es. art. 2 PDCP afferma che le parti contraenti si
impegnano ad adottare le misure necessarie per dare esecuzione al trattato.
Queste norme però sono solo pedagogiche.
Esistenza di mezzi I. di soluzione delle controversie. Es. nel caso Medellìn vs Texas la
Corte Suprema dice che il fatto che la Carta ONU preveda mezzi per la soluzione delle
controversie porta a stabilire che la Carta ONU e le sentenze della ICJ non sono imme-diatamente
applicabili.
Il giudice statunitense non deve vincolare l'esecutivo con una sent., non deve antici-
pare le
scelte di quest'ultimo nel contesto I. circa l'interpretazione delle norme I.
La Corte suprema afferma che ammettere l'immediata applicabilità “eliminerebbe
l'opzione

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della nonesecuzione contemplata da art. 94.2 C.ONU pregiudicando la capacità del po-tere
politico di determinare se e come adeguarsi ad una sentenza della ICJ,
queste sensibili decisioni di politica estera sarebbero (accogliendo la tesi di Medellin)
invece
trasferite alle Corte Statali e federali degli Stati Uniti che verrebbero incaricate
all'applicazione delle sentenze della ICJ come se fossero diritto interno”.
Questa affermazione potrebbe essere detta da un membro dell'esecutivo, è strano che
lo
dica un giudice supremo, che in pratica afferma che si può violare il D.I.
Il ragionamento che fa la Corte è abbastanza assurdo perché l'art. 6 Cost. USA qualifica il
D.I. come norma federale vincolando i giudici a considerarlo.
Orientamento che predilige criteri di carattere sostanziale (sent. corte cost 183/1994):
Si guarda come la norma si configura in concreto, cioè se è sufficientemente precisa da con-
sentire un'applicazione giudiziaria. → Guardare alla “precisione della norma” è
tautologico: si applica una norma idonea ad essere applicata”.
Es. si nega l'efficacia diretta ad un trattato che:
12prevede di sanzionare alcuni comportamento senza specificare la sanzione;
implica delle spese di una certa importanza in capo allo Stato. Il trattato non può da
solo fornire il titolo di queste spese, ma una norma interna deve autorizzarle.
La Corte Cost. fa riferimento alle strutture normative interne disponibili (in fr. “d'accueil”, cioè
d'accoglimento): bisogna vedere se esistono degli strumenti normativi
interni che permettono il rispetto delle norme convenzionali, strumentalizzando quindi le nor-me interne
preesistenti per le finalità dell'accordo I.
Questo utilizzo non vi può essere quando c'è l'obbligo di sanzionare penalmente.

GIURISPRUDENZA USA SUL CONCETTO DI “TRATTATO NON SELFEXECUTING”


● Clausola di supremazia. Art VI Cost. USA (“supremacy clouse”): “questa Costituzione e
le leggi degli USA che saranno fatte in sua attuazione e i trattati fatti o che saranno fatti sotto l'autorità degli
USA saranno la legge suprema del Paese” e “i giudici in ogni Stato ne
saranno conseguentemente vincolati, poiché le leggi degli Stati non possono disporre in sen-so contrario”.
→ 2 elementi giuridici importanti:
nella gerarchia delle fonti della federazione i trattati hanno un rango assimilabile al diritto fede-
rale;
clausola di competenza giurisdizionale: i giudici sono chiamati a dare applicazione al
principio dell'art. 6, che si ispira ad una prospettiva monista.
● Caso Foster vs Nelson (Corte Suprema, 1829): due soggetti sono in controversia circa un campo
agricolo, circa il quale rileva un oscuro trattato I. stipulato tra Federazione e Regno di Spagna.
L'art. 6 sembra dire: il giudice deve trattare il trattato come valido ed efficace, e la legge degli Stati non
possono contrastarlo.
La Corte invece si inventa la figura del “trattato selfexecuting”: non tutti i trattati sono ap-plicabili dai giudici
della Federazione, ma solo quelli che per loro natura sono rivolti ai giu-dici, cioè pongono un obbligo self-
executing, altrimenti i giudici non possono intervenire finché non è intervenuto il legislatore.
● Costituzioni del dopoguerra. Questo caso è stato la matrice della redazione delle
costituzioni europee del dopoguerra: la Cost. olandese parla di trattati selfesxecuting e la leg-ge della
Federazione russa dice che i trattati sono immediatamente applicati se non richiedano un atto di attuazione.

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● Caso Avana: Medellìn vs Texas (Corte Suprema) e Messico vs USA (ICJ).


Gemello del caso La Grand: controversia tra Messico e USA circa il diritto di 52 cittadini
messicani condannati per gravi reati di beneficiare come diritto individuale alle comunica-zioni
consolari dell'art. 36 della convenzione di Vienna. Medellin e gli altri messicani ricorrono contro il
Texas.
ICJ (2004) dice che gli USA hanno violato il D.I. e aggiunge: “per riparare l'illecito commesso gli
USA devono sottoporre i procedimenti in base ai quali i cittadini messicani sono stati con-dannati
a reviw and reconsideration (e la sede processuale è la più adatta per effettuare questa revisione).
La Corte Suprema USA si interroga se la sentenza della ICJ sia direttamente appli-cabile, o
meglio, se sono direttamente applicabili le norme I. pattizie che regolano la forza delle sentenze.
Considera 3 fonti:
Protocollo opzionale alla Conv. di Vienna
C. ONU, art. 94 → Le sentenze della ICJ sono vincolanti (1°), e qualora la parte pen-dente
non si conformi alla sent. il Consiglio di sicurezza ne prende le misure necessarie (2°)
ICJ St.
La Corte suprema conclude che non si tratta di fonti direttamente applicabili. → I giudi-ci USA
non
sono obbligati a rispettare direttamente le sentenze della ICJ, la Corte, infatti, dice che l'art. 94
C.ONU non si occupa dell'obbligatorietà interna delle sentenze della ICJ.
La Corte suprema individua come elemento confermativo della sua interpretazione 'art. 94.2:
se i
giudici interni potessero applicare direttamente la sentenza della ICJ il ruolo del governo USA ai
sensi dell'art. 94.2 sarebbe privo di senso. → Cioè il governo USA non potrebbe agire in seno al
Consiglio per paralizzare l'azione del Consiglio stesso, difendendo così il suo illecito I.
→ I giudici tutelano il diritto del governo USA di violare gli obblighi del D.I.

IL RUOLO DELLE REGIONI NELL'ATTUAZIONE DEGLI OBBLIGHI I.


● Art. 117.5 Cost.: se una norma I. regola una materia che rientra nell'ambito della competenza
normativa regionale le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano
provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi I. e degli atti dell'UE:
nelle materie di loro competenza, e
nel rispetto delle norme di procedura stabilite dalla legge dello Stato, che disciplina le
modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza.
● Legge attuativa “La Loggia” 131/2003: “le Regioni e le Province autonome nelle materie di propria
competenza legislativa provvedono direttamente all'attuazione e all'esecuzione
degli accordi I. ratificati”, ma:
obbligo di dare comunicazione di questa attività legislativa al Ministero degli Esteri
clausola di salvaguardia: se la Regione non esercita questo potere lo Stato può sostituirsi
ad esso (cd. Potere sostitutivo dello Stato regolato dall'art. 120 Cost. a cui si fa rinvio).
● “Provvedere direttamente all'attuazione e all'esecuzione” significa:
non che la Regione può adottare l'ordine di esecuzione (che resta nella competenza dello
Stato);
ma che se l'accordo non è selfexecuting la Regione può adottare le misure concrete che il
trattato richiede.
● Prima della riforma costituzione del 2001 la giurisprudenza costituzionale ha conosciuto
una certa evoluzione.

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Anni '60'70'80: tutto ciò che concerne l'esecuzione e l'attuazione dei trattati I. è di competen-za
dello Stato, perché questo è l'unico soggetto I. riguardato.
Sent. 830/1988 Corte Cost. (recepita dalla legge cost. e 131): evoluzione più favorevole al re-
gionalismo.
Il caso riguarda la Convenzione di Berna (1979) circa la protezione della vita selvatica e dell'ambiente
naturale in Europa, della quale alcune Regioni avevano dato applicazione.
Lo Stato adisce la Consulta per invasione delle sue competenze circa l'attuazione degli accordi I.
La Corte Cost. riconosce un autonomo potere di attuare i trattati I. alle Regioni nei limiti delle loro
competenze, e afferma che lo Stato può intervenire in deroga alle competen-ze regionali solo se questo
intervento è imposto dal trattato stesso (cioè se il trattato esige un'attuazione centralizzata). Nella
fattispecie la Conv. di Berna non stabilisce un un criterio di protezione uniforme, ma solo uno standard
minimo che può anche essere ele-vato, quindi l'intervento dello Stato non è giustificato e le Regioni
possono agire in modo legittimo.
● Distinzione tra:
Trattati stipulati dalle Regioni: è competenza regionale adottare le norme di adattamento
eventualmente necessarie per l'attuazione delle norme del trattato prive di carattere
autoapplicativo
Trattati stipulati dallo Stato: distinguere tra:
Fase della recezione del trattato nell'ordinamento nazionale (ordine di esecuzione) →
Competenza dello Stato
Fase dell'adozione delle norme di specificazione eventualmente necessarie →
Competenza delle Regioni
● Fonti previste da accordo:
La recezione spetta allo Stato
L'adozione delle norme di integrazione eventualmente necessarie spetta alle Regioni
● Competenza statale. L'art. 117.2 attribuisce allo Stato competenza legislativa esclusiva in
materia di:
politica estera
rapporti I.
rapporti dello Stato con l'UE

ANNOTAZIONI

PROTOCOLLO DI KYOTO
● Protocollo di Kyoto: documento vincolante aggiuntivo alla convenzione delle UN sui cambia-menti
climatici. I
● Firmato nel '97 ed entrato in vigore nel 2005.
● I sottoscrittori sono ca. 84, ma mancano gli USA.
● Quote di inquinamento. Si assegna ad ogni Stato (o gruppi di Stati per quanto riguarda
l'UE) delle quote di inquinamento, fissate con riferimento ad una data critica, quella in cui è
entrata in vigore la convenzione UN sui cambiamenti climatici.
● Carbon market. Si possono scambiare le quote tra Stati virtuosi e non.
● Altri meccanismi collegati al protocollo riguardano la cooperazione allo sviluppo: se degli
Stati sviluppati formulano dei progetti per i Paesi in via di sviluppo tali che questi ultimi produ-cano meno
inquinamento, di ciò ne beneficeranno anche i Paesi sviluppati.

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● La Cina e altri Paesi in via di sviluppo non aderiscono al protocollo di Kyoto perché gli
Stati sviluppati hanno avuto la possibilità di svilupparsi inquinando e ora loro hanno delle re-strizioni. →
Insomma pagano l'inquinamento provocato da chi si è sviluppato prima.

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