AÑO lxxXI N° 118 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-c

BUENOS AIRES, argentina - lunes 26 DE jUNIO DE 2017 ISSN 0024-1636

Confiscación judicial del crédito por alimentos (*)

Julio César Rivera

SUMARIO: I. La cuestión.— II. Las distintas posiciones.— III. Los principales argumentos a favor de la extinción de la obligación alimentaria.— IV. Nuestra opinión.—
V. Argumentos corroborantes.— VI. Conclusión.

Siendo el derecho alimentario un después del divorcio (arg. art. 434 in fine, en
cuanto remite a las pautas establecidas en el
crédito incorporado al patrimonio del convenio regulador previsto en el art. 439).
acreedor bajo determinadas condi-
En función de la entrada en vigencia del
ciones de vigencia, su privación por nuevo Código y la inexistencia de un texto le-
una causa distinta a las previstas en la gal que expresamente resuelva la cuestión, se
ha planteado el debate acerca de si el crédito
legislación bajo la cual se atribuyó ese alimentario reconocido al cónyuge inocente
crédito es inconstitucional, pues im- en sentencia judicial y causado en la culpa-
bilidad del otro subsiste o se ha extinguido.
porta arrebatar un derecho patrimonial
adquirido al amparo de la legislación II. Las distintas posiciones
anterior. La cuestión que reviste una aparente com-
plejidad ha dado lugar a múltiples opiniones
que han sido adecuadamente resumidas en
I. La cuestión un trabajo doctrinario que a su vez sostiene la
tesis según la cual el crédito alimentario atri-
El Código Civil derogado —en adelante buido en sentencia judicial causada en la res-
Cód. Civil— preveía la posibilidad de atri- ponsabilidad exclusiva de unos de los cónyu-
buir por sentencia un crédito al cónyuge ino- ges en el divorcio, se ha extinguido a partir de
cente del divorcio en concepto de alimentos la entrada en vigencia del Cód. Civ. y Com. (1).
(arts.  207 y 217, Cód. Civil). Tal crédito era
a su vez susceptible de ser extinguido cuan- Algunas sentencias de los tribunales civi-
do se dieran ciertas circunstancias (art.  210 les de la Ciudad de Buenos Aires han seguido
para la separación personal y 218, Cód. Civil, ese criterio doctrinario y por ello han acogi-
para el divorcio). El Código Procesal Civil y do la pretensión de los cónyuges obligados al
Comercial prevé además el trámite de los pago de alimentos de liberarse de tal deuda.
incidentes para “toda petición de aumento,
disminución, cesación o coparticipación en Una sentencia de Primera Instancia —re-
los alimentos” (art. 650). vocada— debida a la jueza Famá y algunos
aportes doctrinarios han sostenido la subsis-
El Código Civil y Comercial en vigencia tencia de la obligación alimentaria (2).
desde el 1 de agosto de 2015 (en adelante
CCyC), ha suprimido la atribución de cul- III. Los principales argumentos a favor de la ex-
pa en el divorcio y en materia de alimentos tinción de la obligación alimentaria
prevé que ellos sólo son atribuibles en las
circunstancias extraordinarias previstas en Para justificar que el crédito por alimentos
el art.  434. A la vez el nuevo Código prevé se ha extinguido se invoca:
que en caso de divorcio puede reconocerse
a favor de alguno de los cónyuges una “com- —que conforme al art.  7, la ley nueva se
pensación económica” (art.  441). Los cónyu- aplica a las consecuencias de las relaciones y
ges también pueden pactar alimentos para situaciones jurídicas en curso;
—que el crédito por alimentos está causa-
do en la situación jurídica nacida del divor-
cio, y que las cuotas periódicas son una “con-
secuencia” de ella y por lo tanto alcanzada
por la nueva ley, que en el caso no prevé ni la
atribución de “culpabilidad” ni por lo tanto la
posibilidad del reconocimiento de un crédito
alimentario a favor del “inocente” puesto que
esta calificación también ha desaparecido;
todo lo cual implica que rige en la materia un
nuevo “paradigma”, pues el matrimonio cau-
sa sólo la obligación de convivencia y asisten-
cia durante su existencia pero no después de
disuelto;
—que las sentencias de alimentos no tie-
nen eficacia de cosa juzgada, en tanto el mis-
mo Cód. Civil preveía la posibilidad de que tal
sentencia fuese modificada cuando se dieran
las circunstancias previstas en el art. 218.
Discrepamos con el criterio doctrinario
que venimos de exponer. Desde nuestro
punto de vista ninguno de los argumentos es
decisivo. Y, anticipamos, si efectivamente en
razón de la vigencia de un “nuevo paradig-
ma” impuesto por la nueva legislación efec-
tivamente se priva a un “cónyuge inocente”
—condición que deviene de una sentencia
que en este aspecto tiene indiscutiblemente
eficacia de cosa juzgada — de su crédito ali-
mentario, de algún modo este cónyuge debe-
rá ser indemnizado.
a) Reconocimientos
Antes de exponer nuestra posición sobre
el punto debemos señalar que la tesis con
la que disentimos parte de dos afirmaciones
incontestables: (i) Roubier, cuya autoridad
en el tema del derecho transitorio es inne-
gable y es la fuente del viejo art. 3 del Cód.
Civil y por ende del actual art. 7, CCyC, da
como uno de los ejemplos de efecto inme-
diato de la nueva ley justamente el caso en
que ésta suprima o modifique el régimen de
los alimentos causados en el divorcio; (ii) el
matrimonio causa deberes limitados que en
principio se extinguen con el divorcio; (iii)
se ha suprimido toda idea de culpa en el di-
vorcio.
Examinamos estas cuestiones brevemente.
b) Roubier
Efectivamente Roubier sostiene que la
obligación alimentaria no es más que una
consecuencia inmediata y directa de situa-
ciones jurídicas como el matrimonio o el pa-
rentesco; ella sufrirá por lo tanto los efectos
de los cambios de legislación relativos a esos
diversos estados; si la ley suprime un caso de
obligación alimentaria, ella extinguirá tam-
bién esa obligación, sin que se pueda objetar
que las situaciones de acreedor y deudor de
los alimentos han sido anteriormente consti-
tuidas (3).
Pero el argumento de fuente, si bien im-
portante, debe ser contrastado con otros
argumentos, en particular el de su posible in-
compatibilidad con la garantía constitucional
de la propiedad, que es lo que haremos más
adelante.
c) Los deberes causados por el matrimonio
Las sentencias de la Cámara Civil se ha-
cen cargo de un cambio de modelo de familia
matrimonial; en el cual el deber de asistencia
existe durante el matrimonio y no después,
salvo situaciones excepcionales.
No hay duda de que efectivamente el mo-
delo de familia matrimonial ha cambiado y
que los deberes causados en el matrimonio
son mínimos.

DOCTRINA. Confiscación judicial del crédito por alimentos
Julio César Rivera......................................................................................................................... 1
NOTA A FALLO. El seguro de responsabilidad civil y el principio de reparación integral
Felipe F. Aguirre........................................................................................................................... 5
Venta ilegal de entradas. Nulidad de la orden de peritaje de celulares por haber sido
impartida por el agente fiscal. Análisis de mensajería de texto, mensajería instantánea, lla-
madas telefónicas, fotografías y filmaciones. Esfera de reserva y derecho a la intimidad.
Necesidad de la orden de un juez (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires)................................................................................................................. 7

Cajas de seguridad. Obligación de resultado. Omisión de probar su actuar diligente.

jurisprudencia Nulidad de las cláusulas que predisponen la indemnidad de la entidad. Daño moral. Proce-
CORREO
ARGENTINO
Seguro. Oponibilidad del límite de la cobertura del seguro. Tercero ajeno al contrato. Al- dencia (CNCom.).................................................................................................................8
CENTRAL B cance de la responsabilidad de la aseguradora. Razonabilidad. Derecho de propiedad de la
citada en garantía (CS)........................................................................................................5
Actualización de haberes. Recálculo del haber inicial. Ley 24.241. Movilidad poste-
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

rior. Casos “Badaro” y “Elliff” (CFed. Seg. Social)............................................................ 11

Asociaciones profesionales de trabajadores. Personería gremial. Entidad
sindical. Premetro (CNTrab.)...............................................................................................6
2 | lunes 26 DE jUNIO DE 2017
Dentro de ese cambio de modelo está in-
serta la supresión de toda idea de atribución
de culpa en el divorcio. Obviamente ello in-
cluye el cambio en el régimen de los alimen-
tos; no hay crédito alimentario que pudiera
atribuirse a quien no fuera el responsable
del divorcio, pues no hay ya responsable o no
responsable del divorcio.
IV. Nuestra opinión
Sin dejar de reconocer que como todas
las cuestiones de derecho transitorio la que
tratamos ahora presenta cierta complejidad,
anticipamos nuestra opinión en el sentido de
que el crédito alimentario atribuido al cón-
yuge inocente bajo el derecho anterior no se
extingue por la entrada en vigencia del nuevo
Código.
Y, si por hipótesis, la extinción fuera la con-
clusión de los tribunales, ha de otorgarse al
acreedor una indemnización que sustituya
ese crédito en su patrimonio.
a) Inexistencia de una regla que imponga la
extinción del crédito por alimentos
En primer lugar debemos señalar que el
Cód. Civ. y Com. no contiene ninguna norma
que explícitamente extinga el crédito por ali-
mentos reconocido en sentencia dictada con
anterioridad a su vigencia. Tampoco la hay
en la escueta ley que lo puso en vigencia.
De modo que la conclusión a que ha llega-
do la Cámara Civil deriva exclusivamente de
una interpretación del régimen vigente que
a su juicio hace incompatible la subsistencia
del crédito por alimentos causado en senten-
cia anterior (4).
Este punto es a nuestro juicio muy relevan-
te, porque de la omisa expresión legislativa
los tribunales civiles de la Capital Federal han
derivado una solución que afecta un derecho
especialmente tutelado como es el alimenta-
rio y que, reconocido por sentencia judicial,
es un derecho de propiedad en los términos
del art. 17 de la Const. Nac. Volvemos sobre
la interpretación judicial de la omisa voluntad
del legislador más adelante, al tratar de la
coherencia —o mejor de la falta de ella— de
la conclusión judicial con el derecho constitu-
cional y convencional de derechos humanos.
b) Objeciones a los fundamentos expuestos
por Roubier
El Decano de Lyon, en su minucioso es-
tudio sobre el derecho transitorio, crea una
subespecie de situaciones jurídicas a las que
llama “situaciones dependientes”, y que dis-
tingue diciendo que son “de alguna manera
secundarias, que aparecen como consecuencia
de situaciones principales. Por ejemplo, el de-
recho al nombre, la obligación alimentaria son
efectos de ciertas situaciones de estado, matri-
monio, parentesco, parentesco por afinidad; la
autoridad paternal es una consecuencia de la
filiación” (5), y siguen los ejemplos. En cuanto
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) A la memoria de Luis Moisset de Espanés, quien
iluminó -entre otros muchos- el espinoso tema del dere-
cho transitorio con páginas que siempre son de actuali-
dad.
(1) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - HERRE-
RA, Marisa - MOLINA de JUAN, Mariel F., “La obliga-
ción alimentaria del cónyuge inocente y el derecho tran-
sitorio. Cuando las piezas se van acomodando”, LA LEY,
30/5/2016, cita online AR/DOC/1550/2016.
(2) JCivil N° 92, 14/09/2015, “M. L., N. E. c/ D. B. E.
A. s/Alimentos”, revocada por CNCiv., sala I, 1/12/2015,
LA LEY, 30/5/2016, cita Online_AR/JUR/70851/2015;
ZANNONI, Eduardo, “Alimentos debidos entre ex
cónyuges”, LA LEY, 31/10/2016, cita online: AR/
DOC/3353/2016; MAZZINGHI, Gabriel, “La inocencia
y una disvaliosa interpretación”, LA LEY, 30/5/2016,
cita online AR/DOC/1552/2016; GUGLIELMINO,
a la obligación alimentaria, ella es una con-
secuencia inmediata y directa de situacio-
nes jurídicas resultantes del matrimonio, el
parentesco o el parentesco por afinidad. De
allí la consecuencia a que ya hemos hecho
referencia; si hay un cambio de régimen del
matrimonio o del parentesco, ello afecta a la
obligación alimentaria.
La solución propuesta por Roubier es por
lo menos opinable. La obligación alimentaria
—particularmente en el caso que nos ocupa
de los arts. 207 y 217 del Cód. Civil — es una
relación jurídica que reconoce como causa
próxima no el matrimonio, sino el divorcio,
y que al menos parte de la doctrina argenti-
na ve como una sanción al comportamiento
antijurídico del cónyuge que dio lugar —de
manera exclusiva— al divorcio (6).
De modo que esa relación jurídica no es de-
pendiente de otra; el matrimonio se extinguió
por el divorcio, y ello dio lugar al nacimiento
de una obligación de fuente legal cuya exis-
tencia fue declarada por sentencia.
A partir de allí esa relación jurídica queda
sujeta al régimen legal previsto al tiempo de
su declaración por la sentencia, y por ello las
únicas causas de extinción de esa relación
jurídica son las previstas en el art. 218, Cód.
Civil. Como veremos seguidamente, la crea-
ción de una nueva causa de extinción no es
un efecto inmediato de la nueva ley, sino una
aplicación retroactiva.
c) La supresión del derecho a alimentos no
es un efecto inmediato, sino una aplicación
retroactiva
La doctrina y la jurisprudencia coinciden
en que el régimen del art.  7, CCyC, supone
que la nueva ley se aplica a las “consecuen-
cias” de las relaciones y situaciones jurídicas.
Más allá de lo complejo que es determinar
qué son esas “consecuencias” (7), lo cierto es
que como principio queda excluida toda po-
sibilidad de que la nueva ley afecte la consti-
tución o la extinción de las relaciones o situa-
ciones jurídicas.
En el caso, la relación jurídica creditoria
entre acreedor y deudor de los alimentos
se constituyó bajo el régimen del Cód. Civil
y ello supone que las causas de extinción o
modificación de la relación jurídica son las
que estaban vigentes, cuando esa relación
se constituyó. La aplicación de una nueva
causa de extinción de la relación jurídi-
ca —no explícita, sino derivada de la inter-
pretación judicial de un nuevo régimen del
derecho matrimonial— implica entonces
volver al momento de la constitución de la
relación jurídica. Esto no es un efecto in-
mediato, sino un efecto retroactivo. En esta
orientación, López de Zavalía calificaba a
la incorporación o creación de una cláusula
de ineficacia de una relación jurídica que no
existía al tiempo de su constitución, como
retroactividad de primer grado. Si bien Ló-
pez de Zavalía se refería a los contratos, su
Adriana del Carmen, “Riesgosa doctrina sentada por la
Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Ci-
vil que fulmina el derecho del cónyuge inocente a con-
tinuar percibiendo alimentos a cargo del culpable del
divorcio”, DFyP 2016, septiembre, p. 51, cita online AR/
DOC/2404/2016.
(3) ROUBIER, Paul, “Droit Transitoire”, Paris, 1960,
no. 48, p. 217.
(4) No negamos que ante la inexistencia de una nor-
ma explícita, los tribunales puedan inferir el efecto re-
troactivo o inmediato de la ley; así lo reconoció la misma
Corte en el caso Horta c/ Harguindeguy al que nos referi-
remos nuevamente un poco más adelante; dijo allí nues-
tro Máximo Tribunal: “Esta facultad de legislar hacia el
pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá
hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero in-
terés, una simple facultad o un derecho en expectativa
ya existentes; los jueces, investigando la intención de
razonamiento es perfectamente aplicable al
caso del crédito reconocido en sentencia: la
inclusión por la ley nueva de una causal de
extinción no prevista en el origen afecta a la
constitución de la relación jurídica y como
tal es una aplicación retroactiva y no un
efecto inmediato.
Adviértase que la situación jurídica del
matrimonio se disolvió durante el régimen
anterior y con los efectos propios de ese régi-
men. Así fue juzgado que uno de los cónyuges
era culpable y el otro inocente; suprimir los
efectos de esa declaración judicial de culpabi-
lidad e inocencia implica rejuzgar el caso ya
concluido y encima con una nueva ley (8). Con
lo cual existe una nueva aplicación retroac-
tiva, pues se vuelve sobre la extinción de la
situación jurídica.
La Cámara Nacional en lo Civil, sala I, sos-
tiene que la cónyuge inocente no tenía un de-
recho adquirido respecto de los alimentos no
devengados. Esta afirmación no puede com-
partirse: al existir una sentencia judicial que
declara la existencia del derecho alimentario,
el cónyuge beneficiario tiene un derecho ad-
quirido. La misma Corte Suprema ha dicho
que reconocido un derecho por sentencia
constituye un derecho adquirido y, por ello,
amparado por la garantía constitucional de
la propiedad; y más aun, ha resuelto que si
bajo la vigencia de una ley el particular ha
cumplido todos los actos condiciones sustan-
ciales y los requisitos, formales previstos en
esa ley para ser titular de un determinado
derecho, debe considerarse que hay derecho
adquirido aunque falte la declaración formal
de una sentencia o de un acto administrativo,
pues estos sólo agregan el reconocimiento de
ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva
para que se haga efectivo... (9)
De modo que el reconocimiento por sen-
tencia judicial del crédito alimentario incor-
pora al patrimonio del beneficiario un dere-
cho adquirido. Adquirido bajo las condicio-
nes de modificación o extinción previstas en
la ley vigente al tiempo en que ese derecho
fue declarado por la sentencia: si el cónyuge
se casa, vive en concubinato o incurre en in-
jurias graves, su derecho se extingue.
Pero la extinción por una causal que no
existía al tiempo de la declaración judicial del
derecho, afecta ese derecho adquirido. Es,
como decíamos, un notorio efecto retroac-
tivo, pues implica modificar las condiciones
bajo las cuales el derecho se reconoció.
d) La “cuota” no es una consecuencia sus-
ceptible de ser alcanzada por la nueva ley
La sala I de la Cámara Nacional en lo Civil
ha afirmado que “la obligación alimentaria
constituye una prestación de tracto suce-
sivo o de ejecución periódica, por lo que su
incumplimiento constituye una consecuencia
de una situación jurídica que, por lo tanto,
de acuerdo a la pauta del art. 7, se encuentra
afectada por la nueva ley hacia el futuro.
aquél, podrán, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efec-
to” (CS, 21/08/1922, Horta José c Ernesto Harguindeguy,
Fallos: 137:59/70). Y lo cierto es que, como lo veremos
más adelante, es el criterio que inspiró una notable sen-
tencia de la Cámara Nac. en lo Civil —dictado en la cau-
sa Cincotta de Rebagliati— que tuvo por extinguidos los
derechos de enfiteusis constituidos con anterioridad al
Cód. Civil. Pero, como también veremos, ese efecto ex-
tintivo requiere una adecuada compensación para no
caer en la inconstitucionalidad.
(5) ROUBIER, ob. cit., nº 48, p. 216.
(6) GUGLIELMINO, Adriana del Carmen, “Riesgosa
doctrina sentada por la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil que fulmina el derecho del cónyu-
ge inocente a continuar percibiendo alimentos a cargo
del culpable del divorcio”, DFyP 2016, septiembre, p. 51,
cita online AR/DOC/2404/2016, con cita de Fanzolato.
(7) A esto nos hemos referido en Política legislativa
El razonamiento de la Cámara vuelve a ser
difícil de comprender. Si la consecuencia es
la “cuota”, ésta podrá ser afectada: podrá
aumentar, disminuir, generar más o menos
intereses o dejar de producirlos, si hay mora,
se pagará en moneda extranjera o nacional o
en títulos públicos, o lo que fuera. Pero lo que
la Cámara ha hecho no es afectar la “cuota”,
sino el crédito; es decir, no ha afectado el me-
canismo de pago periódico llamado “cuota”,
sino el crédito mismo.
e) Y si el efecto es inmediato, sería incons-
titucional
(i) Introducción
A lo largo de mi ya extensa actividad pro-
fesional que abarca la judicatura, el ejerci-
cio de la abogacía, la docencia y la actividad
como árbitro, he tenido la suerte de contar
con colegas de los cuales aprendí mucho
en cada área. Así he siempre reconocido lo
que me transmitieron mis profesores titu-
lares Alberto Molinario y Guillermo Borda,
mi juez Atilio A. Alterini, el Dr. Alegria, de
quien aprendí a ser abogado en serio. Pero
ahora debo recordar a uno de mis colegas
de la Sala D de la Cámara Nacional en lo
Comercial, el Dr. Alberti, de quien recuerdo
dos enseñanzas: (i) en las pequeñas causas
suelen encerrarse los temas jurídicos más
complejos; (ii) los pleitos no se ganan por
suma de argumentos, sino porque alguna de
las partes expone unos —a lo sumo dos— ar-
gumentos realmente dirimentes. En defini-
tiva, esto no es un combate de boxeo que se
define por puntos acumulados a lo largo de
los diez rounds, sino más bien asemeja a una
mano de truco en la que gana quien tiene el
as de espadas.
Y a mi juicio estas enseñanzas se aplican al
tema que estamos tratando de desentrañar.
Individualmente considerados los casos no
tienen una magnitud económica significati-
va; se trata de cuotas alimentarias debidas al
ex cónyuge, que generalmente son de esca-
sa cuantía. Pero apreciado en su conjunto el
tema es extraordinariamente relevante, pues
deja sin derecho a alimentos a seguramente
muchas personas que cuentan con ese apor-
te, pequeño o no, para atender a sus necesi-
dades mínimas o para mantener la situación
económica que tenían antes del divorcio con-
forme lo previsto en el art. 207, Cód. Civil. Es,
por lo demás, un tema que da lugar a debate
y a múltiples posiciones doctrinarias, lo que
pone de relieve una aparente complejidad. Y,
finalmente, creemos que todos los argumen-
tos que se pueden realizar de un lado u otro
carecen de entidad frente a un argumento de
corte constitucional que pasamos a desarro-
llar.
(ii) El “efecto inmediato” también está su-
jeto al test de constitucionalidad
El art. 3, Cód. Civil, y el art. 7, CCyC, autori-
zan la retroactividad pero dejando a salvo las
garantías constitucionales.
y judicial en materia de derecho transitorio, publicado
en Revista Código Civil y Comercial, Año III, núm. 1, fe-
brero 2017, p. 130. Ya en Instituciones de Derecho Civil.
Parte General, recordábamos que para Llambías las úni-
cas “consecuencias” alcanzadas por el efecto inmediato
eran las de hecho, nunca las jurídicas: RIVERA, Julio
César, ob. cit., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, 6ª
ed., vol. I, núm. 198 b), p. 238.
(8) Máxime cuando deriva de una mera interpreta-
ción y no de un texto explícito: cabe recordar que el art. 4
del Cód. Civil reconocía efectos retroactivos a las leyes
interpretativas, pero ello no podía alcanzar a los casos
ya juzgados.
(9) CS, 28/12/1976, “De Martín, Alfredo c/ Banco Hi-
potecario Nacional”, Fallos: 296:727, considerando 7; co-
mentando este fallo Ekmekdjian, Miguel Ángel, “Reflexio-
nes en torno al concepto constitucional de derechos ad-
quiridos”, ED, 106-971.

Ahora bien, el efecto inmediato también
está sujeto al control de constitucionalidad.
Así hemos dicho antes que una ley que supri-
ma el derecho de propiedad a partir de su en-
trada en vigencia no es retroactiva, sino que
produce un efecto inmediato, pero sería ra-
dicalmente inconstitucional. Como veremos,
se arriba a la misma conclusión —inconsti-
tucionalidad— predicando que la extinción
del crédito alimentario es el resultado de
una aplicación inmediata —y por ende no re-
troactiva— del nuevo derecho vigente, pues
nadie puede ser privado de su propiedad sin
una indemnización.
(iii) El crédito de alimentos es un derecho
de propiedad
Es un dato esencial a tener en cuenta que
el derecho de propiedad constitucionalmen-
te amparado comprende todo derecho que
la persona tiene fuera de sí mismo, de su
vida y de su libertad; doctrina que la Corte
sostiene desde el famoso pronunciamien-
to en la causa Bourdieu c. Municipalidad
(1925) (10).
De modo que la titularidad de un crédi-
to constituye un derecho de propiedad en
el sentido constitucional del término; y,
como tal, nadie puede ser privado de él, sino
bajo las condiciones previstas en el art.  17,
Const. Nac.
Así lo manifestó la Corte en el leading case
Horta c/ Hardindeguy (1922) diciendo:
En tesis general, el principio de no retroacti-
vidad no es de la Constitución, sino de la ley. Es
una norma de interpretación que deberá ser te-
nida en cuenta por los jueces en la aplicación de
las leyes, pero no liga al Poder Legislativo, que
puede derogarla en los casos en que el interés ge-
neral lo exija. Esta facultad de legislar hacia el
pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legisla-
dor podrá hacer que la ley nueva destruya o mo-
difique un mero interés, una simple facultad o
un derecho en expectativa ya existentes; los jue-
ces, investigando la intención de aquél, podrán,
a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero
ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de
una ley nueva o de su interpretación, arrebatar
o alterar un derecho patrimonial adquirido al
amparo de la legislación anterior. En ese caso,
el principio de la no retroactividad deja de ser
una simple norma legal, para confundirse con el
principio constitucional de la inviolabilidad de
la propiedad (11).
Aun cuando la Corte haya hecho salve-
dades a la doctrina que emerge de Horta,
lo cierto es que el mismo alto tribunal ha
reiterado en numerosos pronunciamientos
que
...conocida jurisprudencia de este Tribunal
ha conferido jerarquía constitucional a la cosa
juzgada (Fallos: 224:657; 250:435; 252:370;
259:289), en razón de que la inalterabilidad de
los derechos definitivamente adquiridos por
sentencia firme reconoce fundamento en los de-
rechos de propiedad y defensa en juicio (Fallos:
{ NOTAS }
(10) CS, 16/12/1925, “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Mu-
nicipalidad de la Capital”, Fallos: 145:307.
(11) CS, 21/08/1922, “Horta, José c. Ernesto Hardin-
deguy”, Fallos: 137:59/70.
(12) V. CS, 29/10/1996, “Egües, Alberto José c/ Bue-
nos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios (error
judicial)”, Fallos: 319:2527; 10/5/57, “Otto Sebastián
Bemberg s/ suc.”, Fallos: 237:563; 12/11/47, “Victorio
Koruza vs. Carlos Egner”, Fallos: 209:303; 30/8/2005
“Magnarelli, César Adrián c/ Misiones Provincia de y
otros s/ cobro de pesos”, Fallos: 328:3299, etc.
(13) BIDART CAMPOS, Germán José, “Tratado ele-
mental de Derecho Constitucional Argentino”, t. I, El
derecho constitucional de la libertad, Ediar, 1995, p. 483.
(14) Admitimos que puede haber —como de hecho
la ha habido— una solución judicial distinta a la que
propiciamos. Es que ciertos temas no tienen una úni-
199:466; 258:220;281:421) y que la estabilidad
de las decisiones jurisdiccionales constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad señalada
(Fallos: 253:171) (12).
Adviértase que no es un problema confi-
nado a la eficacia de la cosa juzgada, como
han pretendido presentarlo quienes propi-
cian la extinción del crédito alimentario,
arguyendo que la cosa juzgada en materia
de alimentos es siempre provisional. Aquí
se trata de una cuestión de derecho de pro-
piedad constitucionalmente tutelado; el
beneficiario de la prestación alimentaria
tiene un crédito —que puede modificarse
o incluso extinguirse— bajo ciertas condi-
ciones que son las establecidas en el Códi-
go derogado. Es que como enseña Bidart
Campos, son “los derechos y obligaciones
emergentes de las sentencias” los que se
incorporan al patrimonio (13). Su elimina-
ción por una causa distinta no afecta la
cosa juzgada, sino que afecta al crédito en
sí mismo; y por ello es una vulneración del
derecho de propiedad.
a) Los derechos de propiedad no pueden
ser suprimidos sin indemnización que los
sustituya en el patrimonio. El caso de los de-
rechos reales suprimidos por el Cód. Civil.
(i) Planteo de la cuestión
Desde nuestro punto de vista el crédito
alimentario reconocido al cónyuge inocente
bajo el derecho anterior no es afectado por la
entrada en vigencia del nuevo Código, pues,
como dijimos para nuestro entender, ello im-
plicaría no una “aplicación inmediata” de la
nueva ley, sino darle a ésta un efecto retroac-
tivo que vulnera la garantía constitucional de
la propiedad.
De todos modos, para algunos autores y
para el tribunal civil de la Capital Federal,
no se trata de una aplicación retroactiva del
nuevo régimen sino de un efecto inmedia-
to del nuevo modelo de familia matrimonial
y del nuevo régimen de alimentos sobre las
consecuencias de la relación jurídica estable-
cida por la sentencia de alimentos (14); por lo
que, efectivamente, el crédito por alimentos
se extingue. En tal caso, sostenemos noso-
tros, para que tal extinción no sea inconsti-
tucional, ello debe ser de alguna manera in-
demnizado.
(ii) Fundamento del derecho a la indemni-
zación
La Corte Suprema ha resuelto:
—que la irretroactividad de la ley es un cri-
terio legal;
—que por lo tanto el legislador puede dar
efecto retroactivo a las leyes (salvo en mate-
ria penal por la vigencia de la cláusula consti-
tucional: art. 18, Const. Nac.);
—que lo mismo puede deducir el juez bus-
cando la intención del legislador;
ca respuesta correcta. Como dice Manuel Atienza:
“Cuando sobre un mismo problema jurídico se propo-
nen dos soluciones basadas en juicios de valor intrínse-
cos (últimos) incompatibles entre sí, no cabe hablar de
respuesta correcta: cada una es correcta dados ciertos
criterios, y no hay un metacriterio que cubra ambos.
De lo único que cabe hablar es de la mejor respuesta
posible...”: Curso de argumentación jurídica, Trotta,
Madrid, 2013, p. 638, citado por NEGRI, Nicolás J.,
“Análisis crítico de los arts. 1, 2 y 3 del Título Prelimi-
nar del Código Civil y Comercial”, Revista Código Civil
y Comercial, año II, núm. 11, dic. 2016, p. 81 y nota 104.
(15) La Ley de Enfiteusis, sancionada durante la
efímera presidencia de Rivadavia (1826), se aplicaba
exclusivamente a predios públicos; por lo que las enfi-
teusis constituidas sobre predios privados estuvieron
reguladas por el derecho de Indias.
—pero no pueden ni el legislador ni el
juez arrebatar un derecho de propiedad.
De donde, en caso de que un derecho
reconocido bajo la ley vigente cuando se
constituyó devenga de tal forma incompa-
tible con la nueva legislación, se extinguirá
ese derecho pero deberá ser reemplaza-
do en el patrimonio del titular con “algo”
—una suma de dinero— que pase a ocupar
en el patrimonio del titular el lugar que
tenía el derecho suprimido por la nueva
legislación.
Esta es la solución que se aplicó en Ar-
gentina para los derechos reales suprimi-
dos por el Código Civil en 1871.
(iii) El Cód. Civil y los derechos reales su-
primidos o restringidos
El Cód. Civil adoptó el sistema de núme-
ro cerrado en materia de derechos reales
(arts.  2503, 2504); con lo cual quedaron
excluidos una serie de derechos reales que
venían del derecho español que había regi-
do en Indias. Entre ellos las vinculaciones,
capellanías y enfiteusis (15).
La exclusión de estos derechos rea-
les de la enumeración de los autorizados
llevó a los autores y, como veremos, a la
legislación y la jurisprudencia a conside-
rar que si bien tales derechos no podían
constituirse en el futuro, no implicaba la
extinción de los constituidos antes del 1 de
enero de 1871.
Así lo destacó el excepcional voto del
Dr. Roberto Greco en el caso Cincotta de
Rebagliati  (16); invocando las opiniones
de Machado, Segovia y Salvat, así como
los precedentes judiciales sobre la mate-
ria  (17).
De modo que esos derechos reales subsis-
tieron; y para ser liberados los inmuebles
de tales ataduras, fue preciso indemnizar a
los titulares de aquellos derechos reales su-
primidos por el Cód. Civil pero constituidos
antes de su entrada en vigencia.
En el ámbito de la legislación, el Congre-
so Nacional actuando como legislatura local
sancionó la ley 4.124 de redención de cape-
llanías, la que dispuso que la liberación de
la tierra de una vinculación capellánica ge-
neraba indemnización a favor de los titula-
res de ese derecho suprimido por el Código
Civil. En concreto su art. 1 dice:
Todo gravamen impuesto sobre bienes raí-
ces situados en la capital federal o territo-
rios nacionales, con carácter de capellanía,
memoria pía, censo capellánico o fundación
piadosa, podrá ser redimido depositando en
el Banco de la Nación una suma en títulos de
deuda interna de la Nación de 6 por ciento de
renta, con arreglo a lo dispuesto en la presente
Ley. Cuando los títulos depositados en virtud
de esta Ley fueran amortizados total o par-
cialmente, el Banco de la Nación invertirá el
(16) CNCiv., sala G, 31/07/1984, “Cincotta de Reba-
gliati, Angélica y otros v. Arzobispado de la Ciudad
de Buenos Aires”, JA 1984-IV-68; cita online: AR/
JUR/937/1984.
(17) Después de analizar la opinión de Machado, dice
el voto del Dr. Greco: “Similar opinión había expresado
Segovia, con fundamento en la nota de Vélez Sarsfield
al art. 4048-4050 de su numeración —(Lisandro Sego-
via, “El Código Civil de la República Argentina, con su
explicación y crítica bajo la forma de notas”, Bs. As.,
1881, t. 2, p. 113, nota 6 al pie) y fue posteriormente re-
iterada por Salvat (“Tratado ...” cit., “Derechos Rea-
les”, t. 3, n. 2007, p. 611). Así lo decidió, invariablemen-
te, la antigua jurisprudencia (v. fallos del Dr. Repetto
en los casos Piñero y Pagliani y Cía., y casos cits. por
Salvat, ob. y lug. cit., t. 3, n. 2007, p. 611, nota 15-, y por
Enrique D. de Guijarro en su nota “Las capellanías en
lunes 26 DE jUNIO DE 2017 | 3
importe de los títulos amortizados en nuevos
títulos de la deuda interna de la Nación de
mayor renta.
Los artículos siguientes determinan
cómo calcular el monto o suma a depositar
y quiénes son los legitimados para proceder
a la redención o liberación del inmueble.
Y llevada la cuestión ante los jueces, el
pronunciamiento que puso fin a una larguí-
sima serie de procesos fue el dictado en la
ya mencionada causa Cincotta de Rebaglia-
ti. Dijo allí el Dr. Greco en su voto —al que
adhirieron los otros dos jueces del tribu-
nal—:
Que el derecho real de los antecesores de
los actores no se haya extinguido “ipso jure”
con la sanción y entrada en vigencia del Có-
digo Civil, ni con su reforma de 1968, no sig-
nifica que no pueda llegar a extinguirse por
algún medio que no implique conculcación de
la garantía que para sus titulares importa
el art.  17, Const. Nac. Esta posibilidad pue-
de ser planteada en los siguientes términos:
puesto que la prohibición de constituir nue-
vos derechos de esta especie comporta una
objetiva valoración societaria acerca de la
inconveniencia de su mantenimiento desde
el ángulo del interés general, la existencia de
ese común denominador de valores que es el
dinero permite imponer un cambio en ese de-
recho que, jurídicamente y económicamente,
concilie el respeto de la incolumidad patri-
monial del titular con aquel interés general.
Es el mismo fundamento de la expropiación
por causa de utilidad pública; la indemniza-
ción sustitutiva del derecho que se expropia
ocupa el lugar de éste en el activo del expro-
piado operando una suerte de subrogación
real” (18).
Guillermo Allende en su obra sobre los
derechos reales suprimidos o restringidos, an-
ticipaba esta solución, y más aun agregaba
un argumento de índole constitucional: el
art.  15 de la Const. Nac. suprimía definiti-
vamente la esclavitud y dispone que “una
ley especial reglará las indemnizaciones a
que dé lugar esta declaración”. Con mayor
razón entonces correspondería indemnizar
a quien se viera privado de un derecho real
suprimido por la nueva legislación (19). Cu-
riosamente esta es también la opinión de
Roubier (20).
(iv) Extensión del criterio al crédito ali-
mentario
Este criterio debería ser extendido al
tema que estamos tratando.
El beneficiario de los alimentos tiene un
crédito que, como tal, constituye un dere-
cho de propiedad en el sentido del art. 17 de
la Const. Nac. Si el cónyuge culpable obli-
gado a pagar alimentos pretende liberarse,
debe de algún modo sustituirse ese crédito
por otro bien que normalmente ha de ser
una suma de dinero, pues éste es la medi-
da de todas las cosas. Por lo tanto debería
el derecho y en la jurisprudencia nacional”, JA 19-365
y ss., en especial p. 368 en que se mencionan fallos con-
cretamente referidos a derechos reales de enfiteusis).
Criterio que contó, en alguna medida, con adhesión
legislativa, ya que al dictarse en 1902 la ley 4124 -Ver
Texto sobre redención de capellanías-, se dieron por
subsistentes los derechos cuya redención se posibilita-
ba; por más que el carácter local de esta ley, como el de
otras similares dictadas por las provincias, disminuya
su aspecto interpretativo.”
(18) CNCiv., Cincotta de Rebagliati, cit.
(19) ALLENDE, Guillermo L., “Tratado de enfiteu-
sis y demás derechos reales suprimidos o restringi-
dos por el Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1964,
p. 60.
(20) ROUBIER, Paul, “Les effets des lois dans le
temps”, Paris, Sirey, 1928-1933, t. II, p. 189.
4 | lunes 26 DE jUNIO DE 2017
darse al beneficiario un capital que repre-
sente razonablemente el valor presente
de su obligación. Obviamente esta es una
solución que casi ningún obligado querría
asumir.
Y si el tribunal libera al deudor sin in-
demnización a pagar por éste, esa indem-
nización debería pagarla el Estado, pues
quedaría comprometida su responsabilidad
por acto lícito de acuerdo a los criterios que
imperan en la jurisprudencia y que se han
plasmado en la ley 26.944, art.  4. Solución
por supuesto también poco convincente,
en tanto no se advierte por qué el Estado
debería asumir una obligación impuesta a
un particular como sanción a su inconducta
durante el matrimonio.
En fin, lo que es inadmisible es que se pri-
ve al titular de su crédito, sin reparación al-
guna. Eso importa una confiscación judicial
del crédito.
V. Argumentos corroborantes
Sin perjuicio de que el argumento consti-
tucional sostenido en el alcance que la juris-
prudencia de la Corte ha dado al derecho de
propiedad nos resulta a nosotros definitivo,
pueden exponerse otras razones que han
sido dadas por la doctrina.
a) La igualdad ante la ley
El nuevo Código prevé la posibilidad de
que las partes del divorcio acuerden so-
bre los alimentos en el convenio regulador
(art.  439); si bien este precepto parece re-
ferirse a los alimentos en beneficio de los
hijos, no excluye que también se pacten en
beneficio de uno de los ex cónyuges (21); ello
surge con toda claridad del último párrafo
del art. 434.
Además, el art.  441 del CCyC introduce
la denominada “compensación económica”,
de modo que:
El cónyuge a quien el divorcio produce un
desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación, y que tiene
por causa adecuada el vínculo matrimonial
y su ruptura, tiene derecho a una compensa-
ción. Ésta puede consistir en una prestación
única, en una renta por tiempo determinado
o, excepcionalmente, por plazo indetermi-
nado. Puede pagarse con dinero, con el usu-
fructo de determinados bienes o de cualquier
otro modo que acuerden las partes o decida
el juez.
Ha señalado con acierto Zannoni que
“negar a los ex cónyuges el derecho a con-
tinuar percibiendo las asignaciones a las
que tuvieron derecho hasta la entrada en
vigencia del nuevo Código Civil implicaría
colocarlos en una situación de desigualdad
ante la ley, pues para ellos no existe la po-
sibilidad de acordar el convenio regulador
previsto por los arts. 439 y siguientes para
quienes se divorcian por la ley vigente, con-
{ NOTAS }
(21) Es lo que entiende ZANNONI, Eduardo en
“Alimentos debidos entre ex cónyuges”, LA LEY,
31/10/2016, cita online: AR/DOC/3353/2016.
(22) En una sentencia relativamente reciente se aco-
gió un pedido de transformación de una demanda de
alimentos en la pretensión de compensación económi-
ca, arguyendo el tribunal que el cambio de régimen le-
gal operó antes de que hubiera recaído sentencia en el
proceso de alimentos: CCiv. y Cóm. Junín, 25/10/2016,
DFyP, año IX, nº 3, abril 2017, p. 98, con nota de Alejan-
dra Abrevaya. Adviértase la incongruencia: como no
tenía sentencia el cónyuge, pudo reclamar la compen-
sación económica; pero si la hubiera tenido el crédito
alimentario, se hubiera extinguido sin derecho a plan-
tear la compensación económica...Con lo que está en
mejor situación el cónyuge que no tenía sentencia que
venio que, entre otras, prevé las pautas las
relativas al derecho alimentario”.
Y, agregamos nosotros, que ni tendría po-
sibilidad de requerir la compensación eco-
nómica del art. 441 (22) que, si bien se mira,
se corresponde bastante con los criterios
preexistentes para reconocer alimentos.
De modo que, concluye Zannoni,
Corresponde interpretar, desde nuestro
punto de vista, que el derecho a percibir ali-
mentos no es una “situación jurídica existente”
en los términos del art. 7º del Cód. Civ. y Com.,
sino un derecho adquirido, inherente a la cosa
juzgada, al que no puede aplicársele la nueva
ley con retroactividad sin grave lesión al dere-
cho de propiedad.
Con lo que viene a coincidir en que la pri-
vación del crédito alimentario afecta la ga-
rantía constitucional de la propiedad.
b) La coherencia del derecho
El Cód. Civil y Comercial presenta un tí-
tulo preliminar en el que se distingue —si
con mayor o menor éxito, es harina de otro
costal— entre el Derecho y la Ley. De modo
que menciona las fuentes (art. 1) y enuncia
—creemos de manera no taxativa— ciertas
pautas de interpretación de la ley (art.  2).
En concreto en este artículo 2 dispone que
la ley debe ser interpretada “de modo cohe-
rente con todo el ordenamiento”.
La apuntada “coherencia” está refle-
jando lo que desde Savigny se conoce
como elemento sistemático de la inter-
pretación  (23) que obliga a considerar al
ordenamiento jurídico como un todo or-
gánico. Hemos dicho antes de ahora  (24)
que este criterio ha sido muy seguido por
la jurisprudencia nacional; así, la Corte
Suprema, con referencia a la Constitu-
ción ha dicho que ella debe ser analizada
como un conjunto armónico, dentro del
cual cada una de sus disposiciones ha de
interpretarse de acuerdo con el conteni-
do de las demás, pues sus distintas partes
forman una unidad coherente; que en la
inteligencia de sus cláusulas debe cuidar-
se de no alterar el equilibrio del conjun-
to  (25) .
Por ello mismo la Corte ha dicho que
debe computarse la totalidad de los pre-
ceptos de la ley, de manera que armonice
con el ordenamiento jurídico restante y
con los principios y garantías de la Cons-
titución Nacional, y en casos no expresa-
mente contemplados ha de preferirse la
inteligencia que favorece y no la que difi-
culte aquella armonía, a los fines persegui-
dos por las reglas (26). Un muy interesante
trabajo debido a Nicolás J. Negri, al que
ya hemos aludido, expone profundas con-
sideraciones sobre la aplicación de la idea
de coherencia a la justificación jurídica;
su análisis excedería el alcance de este
comentario, pero no puede dejar de reco-
mendarse su lectura (27)
el que sí la tenía.
(23) En el mismo sentido, Negri, Nicolás J., “Análi-
sis crítico de los arts. 1, 2 y 3...” cit., Revista Código Civil
y Comercial, año II, núm. 11, dic. 2016, p. 59 y ss., en par-
ticular no. 2.8., p. 76.
(24) RIVERA, Julio César, “Instituciones de Dere-
cho Civil. Parte General”, cit., no. 173, p. 218.
(25) CS, 23/11/1976, Fallos: 296:432.
(26) CS, 5/10/1976, Fallos: 296:22; ídem, 15/3/1977,
Fallos 297:142; ídem, 1/11/1977, Fallos: 299:93; ídem,
5/6/1979, Fallos: 301:460.
(27) Me refiero obviamente al trabajo de Negri, Ni-
colás J. “Análisis crítico...”, cit.
(28) JNCiv. Nº 92, 14/09/2015, “M. L., N. E. c/ D. B.
E. A. s/Alimentos”.
(29) ETCHICHURY, Horacio, “Igualdad desatada:
Como ha sido señalado por la jurispruden-
cia de la Corte en su momento y ahora apa-
rece recogido en los arts. 1 y 2 del CCyC, la
coherencia del sistema debe apreciarse no
sólo ponderando las normas constituciona-
les, sino también las de los tratados de de-
rechos humanos y los principios y valores.
Desde nuestro punto de vista ello fue bien
tratado en la sentencia de 1ª Instancia de-
bida a la Dra. Famá (28), a la que ya hemos
hecho referencia. La ilustrada sentencia,
además de acudir al argumento de la tutela
constitucional de la propiedad, afirma:
Cuando —como en el caso de autos— la sen-
tencia reconoce a favor del cónyuge (inocente
o no) un derecho alimentario, este derecho por
su especial naturaleza forma parte del plexo de
derechos fundamentales garantizados por la
Constitución Nacional y los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos suscriptos
por la Argentina. En tal sentido, el contenido
del derecho alimentario se nutre de sendos de-
rechos fundamentales tales como el derecho a
gozar de un nivel de vida adecuado, el derecho
al desarrollo y al bienestar; y, en definitiva, el
derecho a la dignidad humana. Así se despren-
de del art. 25.1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos cuando reconoce que “Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida ade-
cuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimenta-
ción, el vestido, la vivienda, la asistencia mé-
dica y los servicios sociales necesarios...”. En
idéntico sentido se expide el art.  11 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales. En esta misma línea, el art. X
de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre enuncia el derecho a la
preservación de la salud y al bienestar, estipu-
lando que “Toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias
y sociales, relativas a la alimentación, el ves-
tido, la vivienda y la asistencia médica...”, y la
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos habla en el art. 26 del derecho al desarrollo
progresivo.
Y luego argumenta largamente sobre el
fundamento del derecho alimentario que re-
posa en la idea de solidaridad familiar.
Con ello la juez Famá ha seguido la di-
rectiva que provee el art.  2 del CCyC, esto
es, para resolver cuál es el efecto del nuevo
Código sobre el derecho alimentario reco-
nocido al cónyuge inocente bajo el derecho
anterior, examina la cuestión no sólo bajo el
prisma del nuevo modelo de familia matri-
monial y de divorcio, sino que lo hace dando
prioridad a los tratados y convenciones de
derechos humanos buscando una solución
que resulte coherente con esos tratados
y convenciones que son ley suprema de la
Nación, tienen jerarquía constitucional al-
gunos de ellos y son fuente de derecho civil
conforme al art. 1 del mismo CCyC.
A lo expuesto en la mencionada sentencia
puede agregarse que algunas concepciones
del derecho de propiedad constitucional-
mente garantizado reclaman una protección
la exigibilidad de los derechos sociales en la Cons-
titución Argentina”, Universidad Nac. de Córdoba,
2013, p. 205, citado por ELÍAS, Sebastián, “El dere-
cho de propiedad en la Constitución Nacional: una
introducción teórica”, en RIVERA (h), Julio César
- Elías, Sebastián - Grosman, Lucas S. - Lega-
rre, Santiago, “Tratado de los derechos constitu-
cionales”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2014, p. 691. En
la misma orientación, CIANCIARDO, Juan - ZAM-
BRANO, Pilar, “El caso Massa. La interpretación
constitucional en casos difíciles y el derecho de pro-
piedad”, JA 2007-IV-1151. Dicen estos autores que el
derecho de propiedad es un derecho humano como
cualquiera de los otros, cuando su objeto es el con-
junto de bienes indispensables para el desarrollo dig-
no del ser humano
especialmente intensa para aquellos bienes
que satisfacen las necesidades de una vida
decorosa y contribuyen a la dignidad de la
persona y del hogar, no siendo su uso y goce
susceptibles de regulaciones que los subor-
dinen al interés social (29). Si cambiamos el
interés social por un nuevo paradigma, esta-
mos en el caso que nos ocupa; un cambio de
paradigma —que es lo invocado por la doc-
trina y la jurisprudencia confiscatoria— no
justifica la privación del derecho de propie-
dad que recae sobre el crédito alimentario,
en la medida en que éste está dirigido a sa-
tisfacer necesidades de una vida decorosa y
contribuye a la dignidad de la persona y del
hogar. Con mayor razón cuando esa priva-
ción no tiene ninguna compensación.
c) Otros aportes
Debo señalar que otros profesores han
hecho aportes valiosos para entender el
tema; con razones que en general vienen a
coincidir con los argumentos que aquí se
han expuesto (30). Sus contribuciones cues-
tionando lo resuelto por la Cámara Civil de-
muestran que la posición del tribunal está
por lo menos controvertida.
VI. Conclusión
Siendo el derecho alimentario un crédito
incorporado al patrimonio del acreedor bajo
determinadas condiciones de vigencia, su
privación por una causa distinta a las pre-
vistas en la legislación bajo la cual se atribu-
yó ese crédito es inconstitucional.
Pues —empleando las palabras de la Cor-
te Suprema— importa arrebatar un dere-
cho patrimonial adquirido al amparo de la
legislación anterior.
De donde, más allá de la opinión de Rou-
bier y del evidente cambio de modelo de fa-
milia matrimonial y de los deberes causados
en ella, así como de la supresión de la noción
de culpa en el divorcio, el crédito alimentario
reconocido al amparo de la legislación ante-
rior subsiste, pues su privación por la nueva
legislación afectaría la garantía constitucio-
nal de la propiedad. Y si se concretara la pri-
vación de tal crédito, ello comprometería la
responsabilidad del Estado por acto lícito. l
Cita on line: AR/DOC/1542/2017
MÁS INFORMACIÓN
Rivera, Julio César, “Política legislativa y judicial
en materia de derecho transitorio”, RCCyC 2017
(febrero), 149, AR/DOC/4009/2016.
Belluscio, Claudio A., “Alimentos entre cón-
yuges fijados bajo la vigencia del Código Civil”,
LA LEY 09/03/2017, 5 ; DFyP 2017 (abril), 18.
Zannoni, Eduardo A., “Alimentos debidos entre
ex cónyuges”, LA LEY, 2016-F, 623; DFyP 2016
(diciembre), 18.
Borda, Guillermo J., “Cese de la obligación ali-
mentaria entre cónyuges. Un fallo acertado“,DFyP
2016 (diciembre), 139.
(30) MAZZINGHI, Gabriel M., “La inocencia y una
disvaliosa interpretación”, LA LEY, 30/5/2016, cita
online AR/DOC/1552/2016; GUGLIELMINO, Adriana
del Carmen, “Riesgosa doctrina sentada por la Sala I
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que
fulmina el derecho del cónyuge inocente a continuar
percibiendo alimentos a cargo del culpable del divor-
cio”, DFyP 2016, septiembre, p. 51, cita online AR/
DOC/2404/2016; ABREVAYA, Alejandra D., “Las im-
plicancias institucionales en la ciudadanía de la apli-
cación el nuevo Código Civil y Comercial a litigios
con sentencia firme. A raíz de un fallo en materia de
alimentos”, Revista de Derecho Privado y Comunitario
2016-2-539.

NOTA A FALLO
Seguro
Oponibilidad del límite de la cobertura
del seguro. Tercero ajeno al contrato.
Alcance de la responsabilidad de la ase-
guradora. Razonabilidad. Derecho de
propiedad de la citada en garantía
Hechos: La Cámara, al confirmar la sen-
tencia de primera instancia, declaró inopo-
nible a la damnificada en un accidente de
tránsito el límite de cobertura establecido
en la póliza del asegurado. La citada en ga-
rantía interpuso recurso extraordinario.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
por mayoría, dejó sin efecto la sentencia
apelada.
1. - La pretensión de que la aseguradora se
haga cargo del pago de la indemnización
“más allá de las limitaciones cuantitati-
vas establecidas en el contrato” carece
El seguro de responsabilidad civil y el principio
de reparación integral
Felipe F. Aguirre
SUMARIO: I. Introducción.— II. El caso resuelto.— III. El contexto jurisprudencial. El seguro como
deber de reparación integral y la inflación.— IV. La sentencia de la Corte Suprema de la Nación.—
V. Los límites del seguro y los terceros damnificados.
I. Introducción
La Corte Suprema de la Nación (1) decidió
sobre un conflicto cada vez más frecuente en
los tribunales: ¿los límites de sumas máximas
del seguro obligatorio automotor son oponi-
bles a los terceros damnificados?
Se aguardaba una sentencia del Máximo
Tribunal en la materia. Algunas decisiones
vienen prescindiendo de la “medida del se-
guro” (art. 118 de la ley 17.418, DJA, F-0067).
La cuestión se proyecta más allá del tramo
obligatorio del seguro automotor.
En otras ocasiones comentamos distintas
sentencias (2).
Aquí, reseñaremos las particularidades del
caso, el contexto jurisprudencial, algunos as-
pectos de la sentencia del Máximo Tribunal
y nuestra mirada sobre cómo intentar ar-
monizar el derecho de seguros con el art. 42,
Const. Nac.
II. El caso resuelto
La cuestión de interés hace a los límites de
suma máxima del seguro obligatorio automo-
tor (responsabilidad civil).
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS, 6/6/2017, “Flores, Lorena Romina c/Gimé-
nez, Marcelino Osvaldo y otro s/daños y perjuicios”,
CS678/2013 (49-F)/CS1.
(2) Vinculado a los límites de la prestación del asegu-
rador de la responsabilidad civil, remitimos a nuestros
artículos: La necesidad de adoptar un régimen de segu-
ro obligatorio para la responsabilidad civil emergente
del uso de vehículos automotores, JA 2008-II-748 y po-
nencia presentada ante el XIV Congreso Nacional de De-
de fuente jurídica que la justifique y, por
tanto, no puede ser el objeto de una obli-
gación civil, pues la relación obligacio-
nal legal que vincula a la víctima con la
aseguradora es independiente de aque-
lla que se entabla entre esta y el asegu-
rado; poseen distintos sujetos —no son
los mismos acreedores y los deudores
en una y otra obligación— tienen distin-
ta causa —en una la ley, en la otra el con-
trato— y, demás, distinto objeto —en
una la de reparar el daño, en la otra ga-
rantizar la indemnidad del asegurado—,
en la medida del seguro.
2. - La obligación de las aseguradoras de
reparar un daño puede tener una na-
turaleza legal o contractual; su origen
no es el daño sino las normas jurídicas
que rigen la materia o el contrato de
seguro; a diferencia de esto, la obliga-
ción de reparar el daño por parte de
quien lo provocó nace de ese hecho,
En la sentencia de primera instancia se
condenó al demandado por su responsabili-
dad en un accidente de tránsito (2007). A la
citada en garantía se le hizo extensiva la con-
dena en la medida del seguro.
El seguro de responsabilidad civil con-
tratado se limitó a la cobertura obligatoria,
que entonces establecía una suma máxima
de $ 30.000. para los supuestos de muerte o
incapacidad total y permanente (resolución
general Nº 21.999/1992, Superintendencia de
Seguros de la Nación).
La Sala K de la Cámara Nacional en lo Civil
aumentó la condena y modificó los alcances
con los que debía responder el asegurador,
al declarar inoponible a la actora el límite de
cobertura previsto en la póliza.
Para sobrepasar el límite de cobertura,
el tribunal sostuvo: los contratos no pueden
perjudicar a quienes no sean partes o sus
sucesores universales (tampoco oponérse-
les ni ser invocados por ellos); el seguro de
responsabilidad civil tiene como propósito
resguardar a la víctima y a su resarcimiento
integral (idea solidarista); el seguro configu-
ra una relación de consumo y su función so-
cial sería de otro modo desnaturalizada. La
Sala hizo presente los argumentos dados por
recho de Seguros celebrado en San Miguel de Tucumán
(2012), Libro de Ponencias, p. 145; “Los límites de sumas
en el seguro de responsabilidad civil y la Corte Supre-
ma de la Nación. Luces y sombras. Un camino a seguir”,
RDCO 2012-B, p. 565 y ss.; “Seguro de responsabilidad
civil. Los límites de sumas máximas aseguradas en el
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro”, RDCO
2013-B, p. 893 y ss.; “El riesgo en el contrato de segu-
ro y el art. 37 de la ley de Defensa del Consumidor”, en
AGUIRRE, Felipe F. (Coord.), “Seguros y Defensa del
por lo tanto distinta naturaleza de la
obligación de la aseguradora vis à vis
la del asegurado tiene como conse-
cuencia central que su límite no será
la medida del daño sufrido por la vícti-
ma, sino que —como principio— será o
bien aquello exigido por la ley o aquello
a lo que se comprometió (del voto del
Dr. Rosenkrantz).
3. - La finalidad social del seguro de respon-
sabilidad civil, que según la ley y la au-
toridad regulatoria es tanto proteger a
las víctimas de los accidentes de trán-
sito como permitir un fácil acceso de la
comunidad al seguro, no autoriza per se
a los jueces a declarar inoponible al ac-
tor el límite de la cobertura pactada en-
tre aseguradora y asegurado (del voto
del Dr. Rosenkrantz).
4. - La sentencia que declaró la inoponibili-
dad del límite de la cobertura del segu-
la mayoría en “Obarrio”, una conocida sen-
tencia plenaria dejada sin efecto por la Corte
Suprema (3).
La Cámara de Apelaciones dio el siguiente
fundamento normativo: el art. 68 ley 24.449,
los arts.  503, 504, 1195 y 1199 Cód. Civil, el
art.  42 de la Const. Nac. y la ley 24.240 (t.o.
ley 26.361).
El asegurador interpuso recurso extraor-
dinario contra la sentencia y la Sala lo con-
cedió.
La Procuradora Fiscal sostuvo que el re-
curso había sido mal concedido, ya que tenía
por objeto revisar la interpretación y la apli-
cación de las circunstancias de hecho o de
normas de derecho común.
III. El contexto jurisprudencial. El seguro como
deber de reparación integral y la inflación
Desde que la Corte Suprema (2008) dejara
sin efecto la sentencia plenaria del caso “Oba-
rrio”, algunos tribunales del país persistieron
en una cruzada jurídica contra los límites del
seguro de responsabilidad civil: reconocer al
derecho del consumo la prelación absoluta
que le otorgaría el art.  42 Const. Nac. fren-
te a disposiciones legales de rango inferior
(ley 17.418).
Para esta interpretación, el seguro de
responsabilidad civil pasaría a ser de “re-
paración integral”, más allá de los términos
del contrato y de la Ley de Seguros. Frente
a la víctima, el victimario y su asegurador
deben quedar equiparados a la hora de la
condena.
Consumidor”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1ª ed., 2012, p. 1
y ss.; “El tercero expuesto en la relación de consumo. El
tercero damnificado en el seguro de responsabilidad ci-
vil. El caso “Buffoni, Osvaldo v. Castro, Ramiro”, RDCO
2014-A, p. 859 y ss.
(3) CS, 4/3/2008, “Gauna, Agustín y su acumulado
v. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y
otro”, sentencia que anotáramos en JA 2008-II-748.
(4) CNCiv., Sala C, 26/5/2016, “Aimar, María Cristi-
na y otro c/ Molina, José Alfredo y otros s/ daños y per-
lunes 26 DE jUNIO DE 2017 | 5
ro al tercero damnificado es arbitraria,
pues no pudo encontrar sustento en el
principio de compensación integral, ya
que tal principio no es absoluto ni es in-
compatible con sistemas que establez-
can una indemnización limitada o tasa-
da, en la medida que el sistema en cues-
tión sea razonable (del voto del Dr. Ro-
senkrantz).
120.222 — CS, 06/06/2017 - Flores, Lorena
Romina c. Giménez, Marcelino Osvaldo y
otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les.
o muerte).
[Cita online: AR/JUR/28172/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el
Diario LA LEY del 14/06/2017, p. 8, Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Pro-
view]
Desde el plenario “Obarrio” no se trató ya
sólo de franquicias. El conflicto interpretativo
se fue extendiendo a otros límites del segu-
ro, como exclusiones de cobertura y sumas
máximas en el seguro obligatorio automotor.
Incluso en la cobertura facultativa del mismo
ramo se llegó incluso a declarar la nulidad de
la cláusula que establecía un límite máximo
de responsabilidad civil de $3.000.000 por
evento (4). En este último pronunciamiento se
recurrió por analogía a los fundamentos de la
mayoría de la sentencia plenaria de “Obarrio”.
En sentido opuesto, la Corte Suprema de la
Nación en 2014 dio otro paso al dictar un pro-
nunciamiento acerca de la oponibilidad de
los límites del seguro al tercero damnificado
(art. 118, Ley de Seguros, personas transpor-
tadas en el furgón o cajuela de un vehículo
utilitario) (5).
Un máximo tribunal provincial sostuvo la
oponibilidad de los límites del seguro obliga-
torio automotor a la víctima (6). El monto de
la condena superaba muy ampliamente los
límites del seguro obligatorio.
Para mayor complicación, el escenario ju-
dicial fue acompañado durante años por una
inflación que erosionaba los límites máximos
de sumas aseguradas (seguro de responsabi-
lidad civil, ramo automotor).
Sólo en 2016 la Superintendencia de Segu-
ros de la Nación impulsó con acierto una me-
jora significativa de las sumas máximas en el
ramo automotor (7).
En la actividad aseguradora algunas en-
tidades traducen estos conflictos judiciales
juicios”, Exp. 31171/2012, y “Aldasoro y Compañía S.A y
otro c/ Molina, José Alfredo y otros s/ daños y perjui-
cios”, Exp. 93.561/2012.
(5) CS, 8/4/2014, “Buffoni, Osvaldo Omar v. Castro,
Ramiro Martín y otros s/daños y perjuicios”, Fallos
337:329.
(6) ST Río Negro, 28/8/2013, “Lucero Omar Ariel v.
San Román Liliana E. y otros s/ daños y perjuicios s/ ca-
sación”, Exp. Nro. 26085/12 -STJ-, www.jusrionegro.gov.ar
(7) SSN, Resolución Nro. 39.927, B.O. 18/7/2016.
6 | lunes 26 DE jUNIO DE 2017
—más aún si se trata de grandes riesgos—,
en una mayor cautela a la hora de otorgar
coberturas. Estos aspectos naturalmente
pueden proyectarse hacia las coberturas de
reaseguro.
IV. La sentencia de la Corte Suprema de la Na-
ción
El Máximo Tribunal, por mayoría, declaró
procedente el recurso extraordinario, desca-
lificó la sentencia de la Sala K y dispuso dic-
tar un nuevo pronunciamiento.
Reseñamos algunos de los fundamentos a
favor de respetar los límites de suma máxi-
ma.
Los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco,
reiteraron lo expresado in re “Buffoni” (8): i)
refiriéndose a la ley 24.240, “...una ley gene-
ral posterior no deroga ni modifica, implíci-
ta o tácitamente, la ley especial anterior, tal
como ocurre en el caso de la singularidad
del régimen de los contratos de seguro...”
(consid. 4º); ii) los damnificados revisten
la condición de terceros y si pretenden in-
vocar el contrato “deben circunscribirse a
sus términos (artículo 1022 del Código Ci-
vil y Comercial de la Nación)” (consid. 9º);
iii) “...no resulta aceptable fraccionar lo
convenido únicamente para acatar las es-
tipulaciones que favorecen al tercero dam-
nificado y desechar otras que ponen límites
a la obligación del asegurador” (consid. 10);
iv) “...el contrato de seguro se sustenta en la
observancia de ciertos aspectos técnicos de
fundamental importancia como, por ejemplo,
la determinación y mantenimiento del estado
de riesgo tomado en cuenta al contratar...”
(consid. 12), cuyo contenido “...está sometido
a una ley de tipo reglamentario que regula
minuciosamente los diversos aspectos del
contrato...”.
El Dr. Rosenkrantz, conformó la mayoría
pero lo hizo según su voto. El magistrado dio
{ NOTAS }
(8) CS, 8/4/2014, “Buffoni, Osvaldo Omar v. Castro,
Ramiro Martín y otros s/daños y perjuicios”, Fallos
337:329; Corte Sup., 9/12/2009, “Martínez de Costa, Ma-
ría Ester v. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/daños y per-
juicios”, causa M.1319.XLIV.
jurisprudencia
Asociaciones
profesionales
de trabajadores
Personería gremial. Entidad sindical.
Premetro.
Hechos: La Unión Tranviarios Automotor
dedujo recurso de apelación directa en los tér-
minos del art. 62 de la Ley de Asociaciones Sin-
dicales contra la resolución nº 1601 del Ministe-
rio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que
otorgó “personería gremial a la Asociación
Gremial de Trabajadores del Subterráneo y
Premetro, como entidad sindical de primer
grado para agrupar a todos los trabajadores
que prestan servicio en relación de dependen-
cia en el transporte público de subterráneo y
premetro; con zona de actuación en todo el te-
rritorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res”. La Cámara revocó la resolución.
Corresponde revocar la resolución que
otorgó personería gremial a la Asociación
Gremial de Trabajadores del Subterráneo
y Premetro, como entidad sindical de pri-
mer grado para agrupar a todos los traba-
fundamentos que según nuestro criterio tu-
vieron el acierto de contemplar la cuestión
desde distintos planos del derecho de segu-
ros: el contrato y la actividad aseguradora. El
voto contiene además una reseña minuciosa
de pronunciamientos de la Corte Suprema
sobre: los terceros frente al contrato de se-
guro; el seguro de responsabilidad civil; las
pautas para interpretar los alcances de la
función de control de la Superintendencia
de Seguros de la Nación en cuanto al régi-
men económico y técnico de la actividad;
la separación de poderes a propósito de las
facultades de los jueces y aspectos de índole
legislativa.
Por la minoría, los Dres. Rosatti y Maqueda
votaron por el rechazo del recurso extraordi-
nario del asegurador (art. 280 CPCCN ).
V. Los límites del seguro y los terceros damni-
ficados
En otros casos, al comentar sentencias so-
bre los límites de sumas del seguro de res-
ponsabilidad civil expresé: i) por qué debían
respetarse las disposiciones de los arts. 1, 109
y 118 de la Ley de Seguros; ii) por qué de-
bían implementarse cambios legislativos que
dieran una mayor protección a los terceros
damnificados.
Como lo evidencia una vez más el pro-
nunciamiento ahora anotado, es frecuente
encontrar sentencias que resuelven una ma-
teria de seguros, sin considerar su régimen
normativo.
Por estas razones dijimos que la Ley de
Seguros experimenta un fenómeno similar a
la opacidad que afectó a la ley 24.240 desde
1993 hasta la gran crisis económica de 2001:
la Ley de Defensa del Consumidor estaba vi-
gente, pero su articulado rara vez encontra-
ba aplicación en las sentencias (p. ej., Cáma-
ra Nacional en lo Comercial).
Con la crisis económica de 2001 se redes-
cubrió un marco de disposiciones (LDC) que
podía paliar situaciones de los consumidores.
Como sucediera entonces con la ley 24.240,
la situación se invirtió, y el eclipse se des-
plazó hacia las leyes 17.418 y 20.091 (DJA,
Z-0928). En algunos pronunciamientos ju-
diciales, la aplicación de los arts.  109 y 118
jadores que prestan servicio en relación de
dependencia en el transporte público de
subterráneo y premetro; con zona de ac-
tuación en todo el territorio de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, ya que en las
actuaciones llevadas a cabo en la instancia
administrativa no se ha cotejado con las
garantías necesarias que prevé el proceso
que específicamente dispone el art. 28 de
la ley 23.551 que la peticionaria presenta
un número de afiliados cotizantes consi-
derablemente superior a los de la Unión
Tranviarios Automotor (UTA).
120.223 — CNTrab., sala II, 06/03/2017. -
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
c. Asociación Gremial de Trabajadores del
Subterráneo y Premetro y Otros s/ Ley de
Asoc. Sindicales.
[Cita on line: AR/JUR/1420/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 6 de
2017.
La doctora González dijo:
La Unión Tranviarios Automotor (en ade-
lante UTA) dedujo recurso de apelación di-
Ley de Seguros es así postergada sin más
por la solución más favorable al consumidor
o damnificado. Sin embargo, el art. 42 de la
Const. Nac. no consagra una lucha de cla-
ses, sino que procura “condiciones de trato
equitativo”, finalidad que excluye un enfoque
unidireccional.
Coincidimos con la decisión ahora adopta-
da por la Corte Suprema en el caso “Flores”.
Postergar las reglas técnicas que gobier-
nan la actividad en la cual se desenvuelve el
contrato de seguro no beneficiará al conjunto
de asegurados, a quienes aspiran a serlo y
a los terceros damnificados. Los seguros de
responsabilidad civil que la ley impone con-
tratar obligatoriamente no se restringen al
seguro del ramo automotor: responsabilida-
des de los profesionales, seguro ambiental,
transportistas de residuos peligrosos, res-
ponsables de las plantas de almacenamiento,
tratamiento o disposición final de residuos,
operadores del transporte multimodal; ope-
raciones de transporte terrestre, estable-
cimientos educativos privados o estatales
(art.  1767, CCyC), consorcios de copropieta-
rios (art.  2067 inc.  h, CCyC), que debe con-
tratar el fiduciario por los daños que puedan
ocasionar los bienes fideicomitidos (art. 1685,
CCyC), el previsto en prehorizontalidad
por los riesgos de fracaso de la operación
(art. 2071, CCyC), etc.
Si en cualquiera de estos seguros obligato-
rios sus límites de sumas fueran dejados de
lado, naturalmente se produciría una reduc-
ción sensible de la oferta de seguros, tanto
obligatorios como facultativos. Aspectos que
a su turno incidirían en las coberturas de
reaseguros. Basta preguntarse todavía hoy
¿dónde hallar coberturas de seguro de res-
ponsabilidad ambiental?
El equilibrio entre la prima y el riesgo y el
especial régimen de la actividad seguradora
es objeto de un medular análisis en el voto del
Dr. Rosenkrantz en nuestro caso “Flores”.
La doctrina del fallo anotado ¿llegó para
quedarse?
La decisión fue adoptada por una mayoría
ajustada. El Dr. Maqueda postuló la aplicación
del art. 280, CPCCN, lo que parece insinuar su
posible cambio de postura (total o parcial) res-
recta en los términos del art.  62 de la LAS
contra la resolución nº  1601 del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que
otorgó “... personería gremial a la Asociación
Gremial de Trabajadores del Subterráneo y
Premetro, como entidad sindical de primer
grado para agrupar a todos los trabajadores
que prestan servicio en relación de depen-
dencia en el transporte público de subterrá-
neo y premetro; con zona de actuación en
todo el territorio de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires” (art. 1º, ver fs. 337).
En el memorial recursivo la UTA argu-
menta que se ha incurrido en una serie de
irregularidades que llevan a la nulidad de la
mentada resolución. Expuesto de modo su-
cinto, sostiene que no se ha corrido traslado
a su parte de la presentación inicial efectua-
da por la Asociación Gremial de Trabajado-
res del Subterráneo y Premetro (en adelante
AGTSyP), como así tampoco se le dio inter-
vención en las medidas probatorias adopta-
das en el proceso para tener por acreditado
el recaudo consistente en tener afiliado a más
del veinte por ciento de los trabajadores que
intenta representar, exigido por el inciso b)
del art. 25 de la ley 23.551, lo cual diera lugar
oportunamente al planteo de nulidad, cuya
denegatoria motivó la intervención de este
pecto de pronunciamientos anteriores. Hubie-
ra sido deseable que fundara su voto.
La situación nos evoca lo sucedido con
ciertos seguros de personas por la crisis de
2001. El cambio de posición de un Ministro
llevó a aplicar las normas de pesificación
allí donde se mantenía la divisa como la
moneda del contrato. Algunos festejaron
el cambio, pero el remedio del esfuerzo
compartido en seguros a largo plazo con
primas de ahorro, resultó peor que la en-
fermedad. Veremos ahora quiénes estarán
dispuestos a entregar divisas en cobertu-
ras a largo plazo.
Una mayoría acotada debe ser leída como
una razón más para impulsar modificaciones.
Independientemente del alcance de la mayoría
en la Corte Suprema, el Poder Legislativo debe
adoptar soluciones que mejoren, al menos, el
marco regulatorio de los seguros obligatorios.
Creemos que puede darse un paso legislati-
vo para dotar a los seguros de responsabilidad
civil obligatorios de reglas que rijan en ausen-
cia de normas específicas en las leyes que los
instauran. Así se lo hizo en la ley alemana de
contrato de seguro de 2008. Esto exigiría dis-
tinguir los riesgos según sus características:
frecuencia, intensidad, mediciones actuariales
disponibles (p. ej., ambientales).
Existe hoy (2017) un proyecto de seguro
obligatorio automotor presentado en el Con-
greso (Exp. 1243-D-2017, 29/3/2017, Dip. To-
nelli) ¿será otro proyecto más entre los tan-
tos que perdieron estado legislativo?
El Cód. Civ. y Com. constituyó un avance
en muchos aspectos, como en las relaciones
de consumo. Pero, a nuestro entender, es
necesaria una sistematización que sigue pen-
diente, aún luego de este Código. Los cambios
legislativos y las mejoras que se proyecten,
deben encontrarse en el derecho de seguros,
en el marco de su actividad y conforme a los
principios técnicos aplicables.
Armonizar el derecho de seguros con la tu-
tela del art. 42 de la Const. Nac. es una tarea
impostergable. l
Cita on line: AR/DOC/1642/2017
Tribunal en los términos de la sentencia in-
terlocutoria dictada a fs. 201/2. Sostiene que,
con posterioridad, la autoridad administrati-
va incurrió en otras irregularidades y falen-
cias en el proceso. Así cuestiona la resolución
en la cual el Ministerio de Trabajo la citó a
una audiencia de cotejo de representatividad
para el día 12 de noviembre a las 11 hs., a cuyo
efecto argumenta que el acto administrati-
vo en cuestión carece de fecha cierta y que
el plazo de citación otorgado no alcanzó los
veinte días exigidos por el art. 28, LAS. Expli-
ca que, no obstante el pedido de suspensión
solicitado por su parte (fs. 273/79), la audien-
cia igualmente se llevó a cabo en su ausencia
(fs. 290/4) y que, de conformidad al dictamen
de la Asesoría Legal, la Directora Nacional
de Asociaciones Sindicales resolvió fijar una
nueva audiencia a los mismos fines para el
día 1º de diciembre de 2015 (fs. 302/4), la que
luego fue revocada por resolución MTEySS
nº 1583 como consecuencia del recurso jerár-
quico interpuesto por la AGTSyP, en la cual
también se desestimó el recurso deducido
por la UTA contra la providencia de fs. 365/7,
dictándose luego la resolución apelada. Por
otra parte, en lo sustancial, cuestiona el
modo en que se contabilizó la cantidad de
trabajadores a ser representados, el período
que debe considerarse, como así también que

resulte legítimo otorgarle la personería gre-
mial a la AGTSyP por tratarse de un sindica-
to de empresa.
En atención a la índole de la cuestión, se
corrió vista al Ministerio Público Fiscal, que
se expidió en los términos del dictamen de
fs.  407/408, cuyos fundamentos comparto y
cabe aquí dar por reproducidos, por razones
de brevedad.
En efecto, liminarmente es necesario me-
morar que, como señalara Néstor T. Corte, el
requisito de la “personería gremial” —cuya
titularidad es la cuestión sustancial de esta
contienda— “...es uno de los ejes en torno
a los cuales gira todo el sistema de ‘unidad
promocionada’ o ‘unidad inducida’ ... al pun-
to tal que Von Potobsky lo califica como una
‘piedra angular del sistema’ (aut. cit., “El Mo-
delo Sindical Argentino”, pág. 308, Rubinzal
Culzoni Editores, 2ª edic. act.). Ello así por
cuanto más allá de la doctrina elaborada por
la Corte Federal a partir de los fallos “Asocia-
ción Trabajadores del Estado c. Ministerio
de Trabajo” (A. 201. XL, 11/11/2008) y “Rossi,
Adriana María c. Estado Nacional - Armada
Argentina” (R. 1717. XLI., 9/12/2009) con re-
lación a los alcances de la libertad sindical y
a las facultades y derechos que le asisten a
las asociaciones gremiales simplemente ins-
criptas, lo cierto es que la obtención de la
personería gremial reviste un carácter tras-
cendental y de suma relevancia en la activi-
dad sindical, merced a los derechos que sólo
éstas pueden ejercer, como resultan los con-
templados en el art. 31 de la ley 23.551.
Por ello es que, como señalara Néstor T.
Corte en la obra mencionada, la ley 23.551 “...
estatuye un trámite contradictorio en sede
administrativa para los casos conflictivos
que obviamente genera una solicitud de per-
sonería gremial cuando haya otra preexis-
tente: traslados recíprocos a los sindicatos
interesados, ofrecimiento de pruebas que se
sustanciarán con el contralor de ambas aso-
ciaciones...” y que aunque nada dice la norma
en relación a la ausencia del cumplimiento de
tal tramitación, “por analogía resulta aplica-
ble lo dispuesto por el art. 25 para los casos
de superposición de personerías: es decir,
que la omisión de este recaudo determina la
nulidad del acto administrativo o judicial en
virtud del cual se produzca el desplazamien-
to de personería...” (pág. 331, ob. cit.).
En sintonía con la rigurosidad descripta,
la Fiscalía General ante esta Cámara, rei-
teradamente ha sostenido que la ley 23.551
consagra un proceso en el ámbito adminis-
trativo con características jurisdiccionales
normativamente delegadas, cuya validez se
halla supeditada “...a que se respeten, con
particular énfasis, las exigencias de bilatera-
lidad y participación en la prueba producida
como exigencia de la garantía de defensa en
juicio, y a que se garantice la ulterior revisión
judicial (doct. arts.  25; 28; 62 y concs. de la
Ley 23.551 y, con carácter general, CSJN Fa-
llos: 244:548; 298:214, etc.)...” (fs. 407).
En el caso, se observa que en el proceso
seguido en la sede administrativa no se res-
petaron tales pautas adjetivas, lo cual conlle-
va que no se ha resguardado el derecho de
defensa de la recurrente con la intensidad
que exige la ley. Concretamente, cabe seña-
lar que, sin perjuicio del análisis que pueda
efectuarse acerca de la facultad del Ministe-
rio de Trabajo para cotejar el cumplimiento
de ciertos recaudos ante un pedido de despla-
zamiento de personería gremial, lo concreto
y jurídicamente relevante es que las pruebas
valoradas en la resolución recurrida han sido
obtenidas sin la participación de la UTA. A
tal efecto, he de puntualizar que se tuvo por
acreditado el universo de trabajadores a ser
representados con anterioridad al traslado
que prevé el segundo párrafo del art. 28 LAS,
el cual dispone que, “Presentado el requeri-
miento del mismo, se dará traslado a la aso-
ciación con personería gremial por el térmi-
no de veinte (20) días, a fin de que ejerza su
defensa y ofrezca pruebas”.
Tal aspecto medular, pues, posibilita que la
parte afectada se constituya a estar a dere-
cho en el pleito, oponga las defensas que con-
sidere pertinentes y ofrezca prueba, lo cual
—resulta equivalente en términos procesales
a la contestación de una demanda— no se ha
visto satisfecho en la especie, a poco que se
repare en que, al momento de otorgársele el
traslado en cuestión, se tuvieron por acre-
ditados los recaudos exigidos por el art.  25
inc. b) de la ley 23.551 (ver fs. 39/41) y que, no
obstante los cuestionamientos efectuados al
respecto por la UTA que motivaron la inter-
vención anterior de este Tribunal a través de
la sentencia dictada a fs. 201 y vta. (en la cual
—cabe destacar— éstos no han sido resueltos
por las razones allí expuestas y a las que me
remito por razones de brevedad), la autori-
dad administrativa, luego de recibidas las ac-
tuaciones de esta Alzada, no articuló ningún
mecanismo procedimental a fin de otorgar a
la recurrente la posibilidad de participar en
la producción de tales pruebas, afectando
insalvablemente la bilateralidad del proceso.
En otras palabras, cabe decir que, más allá
de que la autoridad administrativa considere
pertinente realizar ciertas diligencias pre-
vias al traslado que prevé el mentado art. 28,
LAS, lo que claramente no es posible es que
utilice éstas para alterar el proceso bilateral
que debe desarrollarse con posterioridad,
como expresamente dispone dicha norma
adjetiva, lo cual se ve cristalizado en el hecho
de que la resolución atacada tiene por acre-
ditados los recaudos para el desplazamiento
de la personería gremial sin la intervención
de la UTA, ya sea a fin de determinar el uni-
verso de trabajadores a ser representados y
empresas que deberían integrar éste, como
así también en la producción de las pruebas
pertinentes.
Por añadidura, en lo atinente a la acredita-
ción de la cantidad de trabajadores represen-
tados de las entidades gremiales en conflicto,
comparto lo expuesto por el Fiscal General
acerca de los efectos de la incomparecencia
de la audiencia de cotejo de representativi-
dad. Ello así por cuanto, en efecto, no existe
una norma que contemple el apercibimiento
allí aplicado por el que corresponda presu-
mir la intensidad de la representación de la
peticionaria, a lo que agrego que tampoco se
han analizado los cuestionamientos efectua-
dos por la recurrente con relación a la falta
de fecha del acto administrativo que citó a
dicha audiencia e impuso el apercibimiento
en cuestión, como así tampoco con relación
a la exigüidad del plazo otorgado, teniendo
en cuenta los elementos que debían reunirse
para el cotejo de representatividad, todo lo
cual tornaba razonable acceder a la petición,
máxime si se considera las consecuencias y
los derechos que se encontraban en juego.
Como señala el Dr. Eduardo O. Álvarez, así
lo ha entendido en una primera oportunidad
la autoridad administrativa; mas luego revo-
có dicha resolución, tal como surge de lo ex-
puesto precedentemente al respecto.
En definitiva, cabe concluir que, en las
actuaciones llevadas a cabo en la instan-
cia administrativa no se ha cotejado con las
garantías necesarias que prevé el proceso
que específicamente dispone el art.  28 de la
ley 23.551 que la peticionaria presenta un
número de afiliados cotizantes considerable-
mente superior a los de la UTA. Consecuen-
temente corresponde revocar la resolución
impugnada y devolver las actuaciones a la
sede de origen para que, una vez subsanadas
las irregularidades formales señaladas y lue-
go de haber cumplido rigurosamente con las
reglas adjetivas aplicables, se expida nueva-
mente con relación a la cuestión sustancial
de la contienda.
Cabe remarcar que, como se aclara en el
dictamen fiscal que antecede, no correspon-
de a esta altura expedirse en relación a los
restantes agravios de la recurrente, los cua-
les deberán ser oportunamente evaluados y
resueltos en la instancia administrativa, una
vez que se cumplimenten los recaudos proce-
sales apuntados precedentemente. Del mis-
mo modo, cabe dejar expresamente aclarado
que lo expuesto no implica en modo alguno
adelantar opinión sobre la suerte final del
pleito, el cual, reitero, deberá ser decidido
una vez finalizado el proceso formal en el que
se respeten las garantías de defensa en juicio
y legalidad que prevé el art. 18 de la Constitu-
ción Nacional.
En atención a la índole de la cuestión de-
batida y a las particularidades del caso,
cabe imponer las costas en el orden causado
(art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
El doctor Pirolo dijo:
Por análogos fundamentos adhiero al voto
precedente.
El doctor Maza dijo:
Adhiero al voto de la doctora González, por
análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que ante-
cede (art.  125, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación), el Tribunal resuelve: 1) Revocar la
resolución nº 1601 del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social, y devolver las ac-
tuaciones a la sede de origen para que, una
vez subsanadas las irregularidades formales
señaladas y luego de haber cumplido riguro-
samente con las reglas adjetivas aplicable, se
expida nuevamente en relación a la cuestión
sustancial de la contienda; 2) Declarar las
costas de la Alzada en el orden causado; 3)
Hacer saber a los interesados lo dispuesto
por el art. 1º de la ley 26.856 y por la Acorda-
da de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos. Re-
gístrese, notifíquese y devuélvase. — Miguel
Á. Pirolo. — Graciela A. González.— Miguel
Ángel Maza.
Venta ilegal
de entradas
Nulidad de la orden de peritaje de celula-
res por haber sido impartida por el agen-
te fiscal. Análisis de mensajería de texto,
mensajería instantánea, llamadas telefó-
nicas, fotografías y filmaciones. Esfera de
reserva y derecho a la intimidad. Necesi-
dad de la orden de un juez
Hechos: En una causa en la que se inves-
tigaba la reventa de entradas para espec-
táculos por parte del imputado, la defensa
planteó la nulidad de la orden de peritaje de
dos celulares por haber sido impartida por
el fiscal y no por el juez. La sentencia recha-
zó la pretensión. La Cámara revocó el deci-
sorio y declaró la nulidad solicitada.
La orden fiscal de peritaje de dos celula-
res en una causa en la que se investigaba
la reventa de entradas para espectáculos
deportivos es nula, pues el análisis preten-
dido de los dispositivos —mensajería de
texto, mensajería instantánea, llamadas
telefónicas, fotografías y filmaciones—
implica una intromisión en la esfera de
reserva del imputado y por ello se requie-
re obligatoriamente que la orden sea im-
partida por el juez, a los fines de poner en
resguardo el derecho a la intimidad. 
120.224 — CPenal, Contravencional y de Fal-
tas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I,
23/03/2017. - N., J. O. s/ art. 91 CC.
[Cita on line: AR/JUR/14843/2017]
lunes 26 DE jUNIO DE 2017 | 7
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 23
de 2017.
Resulta: I. En las presentes actuaciones se
investiga si J. O. N. en diferentes oportuni-
dades revendió entradas para espectáculos
masivos de carácter artístico o deportivo
(Art. 91, CC).
II. Que a fs.  5/6vta., la Defensa Oficial,
planteó la nulidad de la orden de la peri-
cia dispuesta por el fiscal de Grado del día
12/10/2016, de fs. 26.
En lo que aquí interesa, en primer lugar,
señaló que, la orden de prueba debió haber
emanado del juez y no del Ministerio Público
Fiscal, toda vez que en este caso, la medida
probatoria de referencia es asimilable a un
allanamiento, una requisa o a una intercep-
ción telefónica. En definitiva, es el órgano
jurisdiccional el único autorizado a emitir
disposiciones que afecten el derecho a la inti-
midad (art. 19 CN) y privacidad del imputado.
Por otra parte, indicó que a su entender,
la disposición impartida es una intromisión
excesiva a la intimidad. Asimismo, sostuvo
que la medida resulta violatoria al derecho
de defensa en juicio, el principio de legalidad,
las reglas del debido proceso, y el principio
de proporcionalidad, dado que los medios de
prueba no guardan proporción con el fin per-
seguido y lesiona los ámbitos de exclusión del
estado.
III. La Sra. juez de Grado, el día 08/11/2016,
resolvió en la audiencia prevista en el art. 73
del CPPCABA, de aplicación supletoria
por el art.  6 de la ley 12: “I.- No hacer lugar
al planteo de nulidad incoado por la Defen-
sa, respecto a la orden de pericia dispuesta
por la Fiscalía. II.- Mantener los puntos de
la pericia fijados oportunamente por la Fis-
calía interviniente, con las consideraciones
efectuadas por las partes en la presente au-
diencia. A su entender, sostuvo que no existió
afectación a garantía alguna del imputado,
como así tampoco a la luz del art. 93 el perita-
je en cuestión se requiere autorización judi-
cial sino que puede el MPF disponer ese tipo
de diligencia. Cita jurisprudencia de la CSJN
y de esta Alzada (conf. 12/4).
IV. Que a fs.  15/17, la Defensa, interpuso
recurso de apelación contra la resolución ut
supra de mención. De manera contraria a la
judicante, a su entender sí existió un perjui-
cio concreto contra el imputado al momento
que, la Fiscalía emite una disposición que,
pretende inmiscuirse en la intimidad de una
persona sin el control jurisdiccional. Agregó
que el art. 13.8 de la Constitución de la CABA
estipula que tanto las disposiciones referen-
tes a escuchas telefónicas, como la corres-
pondencia o la información personal almace-
nada, entre otros, sólo pueden ser ordenadas
por el juez competente, que es quien realiza
el control de legalidad. Por último, realiza re-
servas de recurrir al TSJ.
V. Arribadas las actuaciones a esta sala,
se le confirió vista al fiscal de Cámara, quien
sostuvo que el remedio procesal de la defensa
no satisface los recaudos formales de admisi-
bilidad. Pues, no logra demostrar gravamen
irreparable alguno, a su vez, los autos que
resuelven nulidades no han sido declarados
expresamente apelables en el ordenamiento
procesal.
VI. Conferida la vista a la Defensa de Cá-
mara, sostiene el recurso de apelación de su
colega de Grado y se remite a sus fundamen-
tos (fs. 37/8).
VII. Que a fs. 39, pasan los autos para re-
solver.
Primera cuestión
El recurso ha sido interpuesto en plazo y
forma, y por quien ostenta legitimación para
8 | lunes 26 DE jUNIO DE 2017
hacerlo. Asimismo, se dirige contra una re-
solución que ocasiona el gravamen irrepa-
rable al que hace referencia el art. 279 CPP
(art. 6, LPC ).
En efecto, este Tribunal tiene dicho que
tanto las resoluciones que conceden como
las que deniegan planteos de nulidad resul-
tan, en principio, susceptibles de provocar
el mentado gravamen, pues los planteos
no tendrían otra oportunidad procesal útil
para ser reparados (Causas Nº  12835-01-Cc.
16 “Garcete, Matías Sebastián s/art.  85 CC”
rta. el 07/12/2016, Nº  9637-00-00/16 “Fer-
nándo, Nicolás Alejandro s/art.  111 CC”, rta.
04/10/2016; entre otras).
En consecuencia, corresponde declarar
admisible el remedio procesal intentado por
la defensa, sin que lo expuesto por la Sra.
Fiscal de Cámara alcance para conmover el
criterio que se sustenta.
Segunda cuestión
Una vez, superada la admisibilidad del re-
curso, cabe analizar si la orden de peritaje de
los dos teléfonos celulares debió haber sido
impartida por el Juez a cargo de la causa o
si resulta legítimo que la disponga el Fiscal
de Grado.
Previo a efectuar consideración alguna
cabe recordar que, en relación a la nulidad
interpuesta por la defensa en cuanto a la or-
den Fiscal de la pericia planteada, es dable
recordar la postura que ha venido sostenien-
do esta Sala en la materia, al considerar que
la declaración de invalidez posee carácter ex-
cepcional, y que priman los principios de con-
servación y trascendencia de los actos proce-
sales. En consecuencia, es dable afirmar que
la nulidad sólo resultaría procedente de ad-
vertirse algún vicio sustancial o la afectación
de garantías constitucionales.
En este sentido, este Tribunal ha expresa-
do en diversas oportunidades que, para de-
clarar la nulidad de un acto procesal es ne-
cesario cumplir con ciertos requisitos, entre
ellos, la demostración (carga específica) por
parte de quien la alega del perjuicio concre-
to e irreparable que le ocasiona el acto a su
entender viciado, y que no puede subsanarse
sino con el acogimiento de la sanción y, por
otro, del interés o provecho que le ocasiona-
ría tal declaración —”principio de trascen-
dencia”— (Causas Nº  14373-00— Cc. 2010
“Silva, Roberto Francisco s/infr. art.  149
bis CP —Apelación”, rta. el 28/12/2010;
Nº  14572-00/15 “Pérez, Manuel Mariano y
otros s/ arts.  189 bis inc.  2º, párr. 3º y 149
bis”, rta. el 31/03/2016; entre muchas otras),
pues lo contrario conllevaría al dictado de la
nulidad por la nulidad misma, lo que resulta
inaceptable.
Por tanto, para que un acto sea alcanzado
por la declaración de invalidez debe haber
conculcado algún derecho, causando un per-
juicio efectivo. Pues las nulidades de los actos
procesales, además de constituir un remedio
extremo, sólo proceden cuando de la viola-
ción de las formalidades que la ley establece,
derive un perjuicio real y concreto para la
parte que lo invoca, pero no cuando se pos-
tula en el solo interés de la ley o por meras
cuestiones formales.
Aclarado ello, cabe analizar la decisión de
la Judicante puesta en crisis, en cuanto re-
chazó el planteo de nulidad planteada por la
defensa, respecto de la orden de peritaje im-
partida por el Fiscal de fecha 12/10/2016, de
la que surge que “...la pericia deberá deter-
minar si en ambos aparatos celulares, existe
información vinculada a la posible venta de
entradas. Se deberá observar la presencia
de mensajes de texto (SMS), así como de
mensajería instantánea (WhatsApp, Facebook
Messenger, etc.) ligada a la presunto venta ile-
gal de entradas, También deberá intentarse
obtener las posibles comunicaciones existen-
tes días previos al día del hecho 20/03/2016
tendientes a determinar la posible organiza-
ción en la reventa de entradas. Por último,
deberán obtenerse otros medios de prueba
vinculados a la investigación que se impulsa
por ejemplo (fotografías, filmaciones, etc.)”
(ver fs. 26).
Cabe adelantar que, contrariamente a la
conclusión a la que arribó la juez de Grado,
consideramos que en el caso de estudio, se
advierte que el análisis pretendido por el fis-
cal a ambos dispositivos móviles secuestra-
dos implica una intromisión en la esfera de
reserva del aquí imputado; y por ello para
entrar en este espacio de privacidad, se re-
quiere obligatoriamente de la observancia de
que la orden sea impartida por el juez, a los
fines de poner en resguardo el derecho a la
intimidad, constitucionalmente consagrado
(arts.  18 y 19,CN, y art.  13.8, CCABA) y que
por ello sea exigible una orden judicial pre-
via, a solicitud fundada por el Ministerio Pú-
blico Fiscal.
Ello pues, cabe resaltar que el principio
general es que para obtener conocimiento
alguno respecto del hecho que se investiga
mediante la intromisión a los contenidos de
comunicaciones, se requiere la orden de un
juez. Esto es así para, salvaguardar la garan-
tía contenida en los artículos 18 de la Cons-
titución Nacional: “El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar
y los papeles privados”. A su vez, el 13.8 de
la Constitución local: “El allanamiento de do-
micilio, las escuchas telefónicas, el secuestro
de papeles y correspondencia o información
personal almacenada, sólo pueden ser orde-
nados por el juez competente.”
Al mismo tiempo, el artículo 93, CPPCA-
BA, que menciona la judicante, delimita las
injerencias del estado en cuanto a los parti-
culares en pos de salvaguardar el derecho
a la intimidad. Así es que la norma en cues-
tión establece en qué casos el MPF puede
ordenar los informes y peritajes que estime
pertinentes y útiles por sí, a fin de desarro-
llar la investigación preparatoria (primer
supuesto del art. 93, CPPCABA). Sin embar-
go, también determina los casos en que debe
requerir orden judicial, entre esos otros
supuestos, se enumera a las interceptacio-
nes de comunicaciones o correspondencia
(arts. 93 in fine).
En este punto cabe destacar, que las soli-
citudes de información pueden diferenciarse
en las que se requieren sólo datos, como la
titularidad de un abonado telefónico o sobre
registros de comunicaciones de un abonado
—listado de llamadas entrantes y salientes—
de las intervenciones que son sobre el conte-
nido de las comunicaciones, que configuran
información “personal” o acerca de lo comu-
nicado o transmitido que claramente requie-
ren ser dispuestas por el juez.
A partir de todo lo expuesto, cabe afirmar
que la orden impartida por el fiscal, puesta
en crisis por la defensa, respecto del análisis
de los contenidos de los dispositivos móviles
claramente implica una intromisión al ám-
bito de privacidad de una persona. Ello así,
pues, la información requerida por el titular
de la acción implica conocer el contenido
de mensajes de texto (SMS), de mensajería
instantánea (WhatsApp, Facebook Messenger,
etc.), de llamadas telefónicas, fotografías y
filmaciones.
Por ello, es claro que la información que
pretende conocer, a través de la medida im-
plica una injerencia al derecho a la intimidad
de las comunicaciones resguardado constitu-
cionalmente, y cuya intromisión sólo puede
ser dispuesta por una orden judicial fundada.
Por lo tanto, cabe declarar la nulidad respec-
to de la orden de peritaje impartida por el
fiscal en fecha 12/10/2016, que obra a fs. 26 y
de todo lo actuado en consecuencia, pues el
MPF actuó ilegítimamente adoptando facul-
tades que son propias y obligatorias del ór-
gano jurisdiccional y que vulneran el derecho
a la intimidad, consagrado constitucional-
mente (arts. 71, 72 inc. 2, 73 y 75 CPPCABA,
6 LPC).
Siendo ello así, el MPF deberá en caso de
considerarlo conducente solicitar esa medida
probatoria al juez de Grado, único autorizado
constitucionalmente a disponerla.
Por los motivos expuestos, este Tribunal
resuelve: Revocar el punto I de la resolución
de fs. 12/14 y declarar la nulidad de la orden
de peritar el contenido de los aparatos celula-
res impartida por el fiscal de fecha 12/10/2016
de fs.  26 y de todo lo obrado en consecuen-
cia (arts. 71, 72 inc. 2, 73 y 75, CPPCABA; 6,
LPC). Regístrese, notifíquese mediante cédu-
la con carácter de urgente y oportunamente
devuélvase al Juzgado de Primera Instancia
interviniente, a sus efectos. — Marcelo P.
Vázquez. — Elizabeth A. Marum. — José Sáez
Capel.
Cajas de seguridad
Obligación de resultado. Omisión de pro-
bar su actuar diligente. Nulidad de las
cláusulas que predisponen la indemnidad
de la entidad. Daño moral. Procedencia.
Hechos: El juez admitió parcialmente la
demanda entablada por una persona con-
tra una entidad bancaria a fin de obtener el
resarcimiento de los daños que adujo haber
sufrido como consecuencia del robo de cier-
tos bienes que tenía guardados en la caja
de seguridad que había alquilado al banco
demandado. La decisión fue apelada por el
vencido. La Cámara confirmó la sentencia
atacada y sólo la modificó en cuanto a la fe-
cha del inicio de la mora.
1. - El banco demandado incumplió con la
obligación de resultado asumida al cele-
brar un contrato mediante el cual alqui-
ló una caja de seguridad, pues uno de los
cofres fue robado y la finalidad esencial
que subyace en dicho negocio bancario es
proveer seguridad a las cosas que guar-
dan en la aludida caja, más aún cuando no
probó en ningún momento haber obrado
con el cuidado y previsión que requiere el
marco de la relación contractual en cues-
tión.
2. - La cláusula que establece que el banco
sólo garantiza la integridad exterior del
cofre y no los bienes guardados en él es
nula, pues la predisposición de una dis-
posición a los efectos de obtener indem-
nidad desvirtúa la esencia misma del con-
trato y es contraria a los fines del ordena-
miento jurídico
3. - La reparación por el daño moral sufrido
por una persona a la cual se le robaron
varios de sus bienes de su caja de segu-
ridad es procedente, toda vez que el he-
cho de que el actor haya sido despojado
de una suma dineraria significativa y de
otras pertenencias no monetarias pero
valiosas excede en mucho la mera moles-
tia propia de la contratación comercial;
máxime cuando el banco demandado no
respondió con agilidad al reclamo del ac-
tor, en tanto tuvo que ocurrir a la vía judi-
cial para obtener la restitución de lo sus-
traído.
120.225 — CNCom., sala C, 07/02/2017. - P.
D., A. y otros c. Banco de la Provincia de
Buenos Aires y otro s/ ordinario.
[Cita on line: AR/JUR/168/2017]
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
De oficio declara que la cláusula obrante en el con-
trato de depósito en caja de seguridad es inoperante,
cuando anuncia que será responsable de la seguridad
exterior de la caja de seguridad.
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 7 de
2017.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apela-
da de fs. 1541/1555?
El doctor Machin dijo:
I. La sentencia apelada
Mediante el pronunciamiento de fs. 1541/1555,
el señor juez de grado admitió parcialmente la
demanda entablada por el Sr. A. P. D. contra
Banco de la Provincia de Buenos Aires a fin
de obtener el cobro de la indemnización de los
daños y perjuicios que alegó haber sufrido a
causa del hecho ilícito acaecido en su caja de
seguridad individualizada en el escrito inicial.
Para decidir del modo en que lo hizo, el ma-
gistrado consideró que el banco había asumi-
do una obligación de resultado, y que única-
mente podía liberarse acreditando que dicho
resultado había sido frustrado por causa que
le había sido imposible de superar.
En ese contexto, puntualizó todos los ele-
mentos de la causa que le permitieron tener
por acreditada la negligencia del banco en la
custodia de los bienes depositados (ver infor-
me policial de fs. 461/483, etc.).
Asimismo, juzgó que la entidad financiera
debía responder por la integridad del con-
tenido de la caja de seguridad, y que la cir-
cunstancia de que los titulares del cofre ha-
yan decidido guardar bienes pertenecientes
a una de sus hijas de ningún modo podía ser
interpretada como una transferencia y/o su-
blocación del contrato respectivo a favor de
terceros.
Desestimó, bajo esos fundamentos, la de-
fensa opuesta por el demandado respecto
de que no le correspondía responder por los
bienes denunciados como de titularidad de la
Sra. P. P.
En cuanto al contenido de la caja de segu-
ridad, tras un detalle pormenorizado de toda
la prueba producida en autos, el sentencian-
te concluyó que se encontraba debidamente
acreditado el nivel elevado de vida de la parte
actora, así como también sus bienes.
De ese modo, condenó al banco al pago de la
suma de $40.000, u$d 80.000, con más la suma
de u$d 17.284,30 que entendió corresponde
atribuir al valor de las alhajas denunciadas de
acuerdo a lo informado por el perito tasador.
Sobre las mencionadas sumas reconoció
al pretensor el derecho a cobrar intereses
desde el 03/10/2011 —fecha a partir de la cual
estimó que el actor había dejado de tener la
libre disponibilidad de sus fondos— a la tasa
activa que percibe el Banco de la Nación Ar-
gentina para la suma de pesos y una tasa del
8% anual admitida para las operaciones en
dólares estadounidenses.
Rechazó, en cambio, la suma reclamada en
euros por considerar que no se habían apor-
tado constancias de operaciones en dicha
divisa o bien que haya sido adquirida en el
mercado libre de cambios.
Por otro lado, reconoció el derecho al ac-
cionante a obtener indemnización por daño
moral y daño psicológico, estimándolos en la
suma de $20.000 y $28.800 respectivamente.
Finalmente, rechazó el daño punitivo e
impuso las costas a la demandada por haber
resultado vencida.

II. El recurso
La sentencia solamente fue apelada por el
demandado a fs.  1569, recurso que mantuvo
mediante la expresión de agravios obrante a
fs. 1606/1614, contestada a fs. 1628/1650.
En acotada síntesis, las quejas del deman-
dado pueden resumirse del siguiente modo.
Según aduce, su parte adoptó las medidas
de seguridad adecuadas para la protección
de la caja referida por el actor, de lo que
dedujo que el suceso que dio origen a la pre-
sente acción resultó imposible de prever y de
evitar, y en consecuencia debía ser conside-
rado un caso fortuito por el cual el recurrente
no debía responder.
Agrega que, en su caso, debía estarse a la
cláusula decimoctava del contrato suscripto
entre las partes, mediante la cual el banco
garantizó exclusivamente la integridad ex-
terior de la caja y no así los objetos en ella
depositados.
Desde otro lado cuestiona que el magistra-
do haya tenido por acreditada la existencia
de los bienes denunciados por el actor, pues
sostiene que de la prueba producida en autos
no surge la capacidad de ahorro invocada por
el nombrado ni la adquisición de moneda ex-
tranjera y menos aún su guarda y permanen-
cia en el cofre a la fecha del siniestro.
Asimismo, expresa que las partes estipula-
ron contractualmente que se encontraba pro-
hibida la sublocación del cofre y, amparándo-
se en dicho clausulado, se queja por cuanto el
a quo consideró la donación que el actor adujo
haber estipulado a favor de su hija y guardado
en el cofre, siendo que, la titular de los fondos
era ajena al vínculo contractual.
También destaca que no resultaba verosí-
mil que el aludido monto haya sido atesorado
en una caja de seguridad por cuanto ese he-
cho no coincidiría con su finalidad de adelan-
tar la herencia.
Se agravia de que el juez haya reconocido
parte del reclamo de las joyas que el actor
alegó haber guardado en el cofre, toda vez
que el experto que procedió a la tasación se
basó en dibujos que habían sido proporciona-
dos por el accionante.
Por otra parte, cuestiona que el juez haya
reconocido al actor indemnización por daño
moral y daño psicológico.
En cuanto al primero, sostiene su impro-
cedencia por considerar que en materia
contractual se exigen extremos probatorios
más rigurosos y que en el caso de autos no
se especificó de qué modo se había alterado
el equilibrio espiritual del actor a raíz del
evento.
En lo concerniente al daño psicológico, ma-
nifiesta que de la prueba pericial que obra a
fs. 814/17 no surge que la patología detectada
haya sido causada por el robo acaecido y, en
consecuencia, aduce que el rubro en cuestión
debe ser desestimado.
Finalmente considera que los intereses fi-
jados en la sentencia apelada deben ser revo-
cados por cuanto su reconocimiento impor-
taría un enriquecimiento sin causa del actor
y que, en caso de que sean confirmados, debe
ser modificada la tasa de interés establecida
para la condena en moneda extranjera.
Y, en este sentido, entiende que el dies a
quo debe establecerse cuando tuvo lugar la
primera audiencia de mediación y no en la
fecha en que el hecho aconteció.
Por último manifiesta que, al haber pros-
perado parcialmente la acción, su parte no
debe ser la única que soporte las costas del
proceso.
III. La solución
1. Como surge de la reseña que antecede,
se reclamó en autos el resarcimiento de los
daños que el actor adujo haber sufrido por
consecuencia del robo de ciertos bienes que
tenía guardados en la caja de seguridad que
había alquilado al banco demandado.
Antes de ingresar en el específico trata-
miento de los agravios, cabe poner de relie-
ve que ambas partes están contestes en que
las unió una relación contractual en virtud
de la cual los Sres. A. P. D. y G. M. C. al-
quilaban una caja de seguridad en el banco
demandado.
Tampoco se encuentra controvertido que
la aludida caja fue vaciada en ocasión del
robo que ocurrió el 03/01/2011.
La controversia transita, en cambio, por
determinar si la entidad financiera resul-
ta responsable de ese ilícito y, de arribar a
una afirmación, cuál corresponde que sea la
extensión del resarcimiento, debiendo para
ello determinar el contenido del cofre sinies-
trado.
2. A fin de preservar un orden metodológi-
co, corresponde examinar en primer término
la queja presentada por el demandado con
relación a la improcedencia del reclamo, con
sustento en que el robo acaecido debía ser
tratado como un hecho de fuerza mayor.
Pues bien: la doctrina ha tenido en varias
ocasiones la oportunidad de pronunciar-
se sobre el concreto hecho que me ocupa y
sus consecuencias para el banco demanda-
do (ver CNCom., Sala D, “Szulik, Héctor y
otro c. Banco Mercantil S.A. s/ordinario”
del 13/09/2000; íd. “Kobelinsky, Federico
Samuel y otro c. Banco Mercantil Argentino
s/sumario” del 27/03/2001; CNCom., Sala E,
“Blumenthal, Marcos y otro c. Banco Mer-
cantil Argentino” del 14/10/2005, LA LEY,
2006-A, 642 y sus citas, íd. “Mato, Liliana
Gloria c. Banco de la Provincia de Buenos Ai-
res” del 04/10/2016, entre otros).
Comparto las razones allí expuestas, toda
vez que, como es evidente, la finalidad esen-
cial que subyace en el contrato respectivo es
proveer seguridad —buscada por el cliente y
ofrecida por los bancos a través de su estruc-
tura— a las cosas que se guardan en la aludi-
da caja (CNCom., Sala D, “Rosental, Elsa c.
Banco Mercantil Argentino”, del 29/07/2005,
La Ley - DJ 08/02/2006, 341).
Forzoso es admitir entonces —como se
hizo en los fallos citados— que el banco asu-
me una función de custodia y seguridad que
debe ser concebida como una obligación de
resultado, por lo que él resulta responsable
en caso de robo de los objetos guardados en
la caja de seguridad aun cuando no haya incu-
rrido en ninguna negligencia (CNCom., esta
Sala, “Vidal, María del Carmen c. Banco Pro-
vincia de Tierra del Fuego”, del 11/03/2014).
Aun en el caso que el demandado haya con-
tado a la fecha del delito con las medidas de
seguridad vigentes, en tanto el deber de cus-
todia que asume en ese tipo de contratación,
impone obtener un resultado consistente en
la conservación del “statu quo” de lo depo-
sitado en la caja, siendo irrelevante que el
demandado pretenda acreditar que obró sin
culpa, desde que no es tal la conducta que ca-
lifica el reproche, sino la ausencia del resulta-
do previsto (CNCom., Sala B, “Sucarrat, Gus-
tavo Adolfo c. Banco de Galicia y Buenos Ai-
res SA”, del 26/03/1993, y CNCom., Sala E,
“Pinjosovsky Noga y otros c. Banco de la
Provincia de Buenos Aires”, del 05/10/2016).
Sin embargo tal circunstancia no fue la
sucedida en el caso, porque el recurrente no
se hizo cargo de la prueba —ver informe po-
licial agregado a fs. 461/483, copias certifica-
das de la causa penal reservadas bajo sobre
nro. 66923/2011, etc.— que claramente forma
certeza del incumplimiento de las mínimas
diligencias esperables de una institución ban-
caria como la que es acá demandada.
De ese modo quedó acreditado el negligen-
te proceder del banco, el que no ha sido des-
virtuado por este último, atento a que no ha
aportado a la causa elementos que permitan
demostrar que obró con el cuidado y la pre-
visión que requiere el marco de la relación
contractual en cuestión (conf. arts. 1198 y 902
del Cód. Civil).
Es del caso destacar que las entidades fi-
nancieras son empresarios con alto grado
de especialización, y que por ese carácter,
se les impone obrar con óptima prudencia,
lo que, reitero, no ocurrió en el caso, atento
a que si el demandado hubiese cumplido con
las medidas de seguridad necesarias, esto es,
actuado con la diligencia que se impone a un
profesional que lucra con el arrendamiento
de cajas de seguridad, podría haber evitado
el evento dañoso.
Por estas razones resulta improcedente la
pretensión del aquí recurrente enderezada a
sostener su exculpación.
Así cabe resolver, con mayor razón, si se
atiende a que el banco no sólo incumplió el
resultado previsto, hecho éste de por sí su-
ficiente para atribuir responsabilidad al de-
mandado, sino que, además, obró con culpa.
Tampoco ha de prosperar la defensa
opuesta por el banco mediante la cual —am-
parándose en la cláusula decimoctava del
contrato en cuestión— manifestó que su par-
te había garantizado exclusivamente la inte-
gridad exterior del cofre.
Si bien frente a la negligencia con la que
actuó el demandado la misma debe conside-
rarse inoperable, su validez resulta a todas
luces nula, ya que la predisposición de una
cláusula a los efectos de obtener indemnidad,
que desvirtúa la esencia misma del contrato,
es contraria a los fines del ordenamiento ju-
rídico (arts. 953 y 1071, Cód. Civil, y art. 37 de
la ley 24.240).
Adviértase también que la solución pro-
puesta es concordante con las nuevas dispo-
siciones del Cód. Civil y Comercial (artículos
1413 y 1414).
Por todos los argumentos expuestos, resul-
ta incuestionable la responsabilidad que pesa
sobre el banco en razón del ilícito en análisis.
3. Sentado ello, corresponde ingresar al
tratamiento de los rubros que integran la
condena y su cuantificación.
(i) La entidad bancaria —con sustento en
los fundamentos delineados en el acápite II
de la presente— se queja de que el magistra-
do haya tenido por acreditada la solvencia
del actor y de su grupo familiar como tam-
bién así la preexistencia de los bienes que
alegó haber depositado en la caja siniestrada.
En forma previa a ello, debo destacar que,
si se exigiera a quien reclama resarcimien-
to por violación de una caja de seguridad
una prueba rigurosa e inequívoca sobre la
veracidad de su contenido que dice sustraí-
do, recaería sobre él una carga cuyo cum-
plimiento sería virtualmente impracticable,
dada la habitual ausencia de exteriorización
que se sigue respecto de los objetos ingresa-
dos (CNCom., Sala C, “Rodo, Jorge c. Banco
de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”,
del 25/08/1997; íd., in re: “García, Nora Edith
c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA” del
04/07/2008; Sala D, in re: “Szulik, Héctor y
otro c. Banco Mercantil SA”, del 13/09/2000;
entre mucho otros).
Es por ello que, sin perjuicio de aceptar
cualquier medio de prueba, cabe inclinarse
lunes 26 DE jUNIO DE 2017 | 9
por la admisibilidad y la particular eficacia
que adquiere en estos casos la prueba de pre-
sunciones a la que alude el art. 163 - inc. 5to.
del Código Procesal (CNCom., Sala A, “Grin-
berg de Ekboir, Julia y otros c. Banco Mer-
cantil Argentino S.A.” del 06/08/2002 y esta
Sala, “Bertrand, Alberto Eduardo c. Banco
Sudameris Argentina S.A.” del 26/02/2013,
entre otros).
Bajo ese temperamento he de valorar la
prueba producida en autos, no sin antes
adelantar que, según mi ver, ha quedado
debidamente acreditado que a los cónyuges
—titulares de la caja de seguridad— como a
su familia les asistía capacidad de ahorro su-
ficiente como para justificar la tenencia del
dinero que se pretendió en la demanda.
Fundo la aludida conclusión en la circuns-
tancia de que el actor ha arrimado elementos
contundentes como para determinar cuál es
su nivel de ingresos.
Nótese, en tal sentido, que los cónyuges
acreditaron resultar titulares de diversos
bienes —15 cocheras (fs.  409/14 y 420/34),
un inmueble en la localidad de Miramar
(fs. 36/49) y una finca en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (fs. 415/18 y 435/435 vta.)—,
los que habían sido adquiridos en fecha an-
terior al hecho que motivó las presentes ac-
tuaciones.
También quedó debidamente demostrado
que el Sr. A. P. fue empleado del Instituto
Rosembusch S.A. —desde el año 1944 y hasta
1990, año en que se jubiló—, habiéndose des-
empeñado en diversos cargos “...como caje-
ro, luego como el segundo del área de conta-
duría, más tarde en la jefatura de personal y
aproximadamente en los últimos quince años
en la gerencia general...” (sic, a fs. 690).
En tal marco, y teniendo en consideración
que se ha probado también que, la Sra. G. C.
—cotitular de la caja de seguridad y cónyu-
ge del accionante— obtuvo la suma de u$d
67.000 por la venta de un inmueble de su
propiedad (fs. 402/8 y 419/419 vta.) y que, por
su parte, el actor percibió en el marco de una
causa judicial contra ANSeS por reajuste
previsional la suma de $580.474,47, forzoso
es concluir en el sentido adelantado.
No soslayo que el recurrente, además de
desconocer la documental que da cuenta de
las aludidas percepciones, se queja por cuan-
to estima que el magistrado omitió evaluar el
hecho de que —según peritaje contable— no
se habían registrado ingresos a la caja de se-
guridad en la fecha en que los actores debie-
ron haber recibido las mencionadas sumas ni
en fechas contemporáneas.
Sin embargo, la experta dictaminó que
“...no [le] fue exhibido ningún libro ni hojas
rubricadas para el sistema de registro de en-
tradas y salidas...” (ver respuesta 2 de fs. 710)
y cuando se le preguntó si existían planillas
de control de entradas y salidas al recinto
mencionó que “...la demandada puso a [su]
disposición los formularios BP 81 localizados
hasta el 22/03/2013 donde el titular ingresa
su firma y en algunos casos se incluye el DNI.
Los formularios no están encuadernados, ru-
bricados ni numerados” (ver respuesta 3 a
fs. 711).
Lo anteriormente expresado me lleva a
desestimar la queja intentada por el apelante
atento a que la falta de un sistema de regis-
tración adecuado, a los fines de otorgar cer-
teza en punto a la información que se preten-
de acreditar, resulta contrario a la diligencia
que debe reunir una institución bancaria,
máxime teniendo en cuenta que es especiali-
zada en la materia.
Si bien lo expuesto hasta aquí resulta con-
tundente a los efectos de tener por acredita-
da la capacidad económica del actor y su fa-
milia, juzgo propicio destacar que de la prue-
10 | lunes 26 DE jUNIO DE 2017
ba informativa surge que durante el año 2010
el actor concurrió a la inmobiliaria Frery
Propiedades con el interés de adquirir un de-
partamento de 3 ambientes, siendo que dicha
búsqueda fue detenida en el 2011 por el robo
acaecido en su caja de seguridad (fs. 540).
Este hecho, de suyo contundente, permite
que presuma el interés del actor en invertir
el dinero que denunció se encontraba en el
cofre en el mercado inmobiliario.
En suma, ninguno de los argumentos en-
sayados por el recurrente logra desvirtuar la
conclusión a la que arribó el a quo.
(ii) Ahora bien, resta que me pronuncie
respecto de la suma de dólares que el actor
denunció haber atesorado en el cofre, que le
pertenecía a su hija P. P. producto de la dona-
ción realizada por los cónyuges según copia
de la escritura que obra a fs. 123/5.
El reconocimiento de la aludida suma me-
reció queja por parte del recurrente por no
pertenecer —según expresó— a los titulares
ni a los autorizados al uso de la caja.
En primer término, pongo de relieve que de
acuerdo al peritaje contable (fs. 710) la nom-
brada resultaba autorizada al uso de la caja
de seguridad en cuestión; y no sólo ello, aun
los registros incompletos de ingreso a la caja
dan cuenta del acceso de ésta el 11/05/2001
(fs. 713).
A igual solución se arriba incluso en el caso
que no hubiera revestido tal carácter, ya que
el locatario de la caja de seguridad se encuen-
tra facultado a perseguir el resarcimiento del
valor de la totalidad de los bienes deposita-
dos, con independencia de quien resulte su
titular.
Ello en razón de que es dable aplicar al
contrato de caja de seguridad, en forma
analógica en punto al contenido del cofre,
la solución prevista por el artículo 2215 del
Cód. Civil —hoy arts.  1363 y 1365 Cód. Civ.
y Comercial—, en cuanto prohíbe que el de-
positario exija al depositante probar que la
cosa depositada es suya, lo que excluye toda
posibilidad de discutir sobre la cuestión que
aquí se propone (CNCom., Sala B, “Maquiei-
ra, Néstor y otro c. Banco de Quilmes S.A.”,
del 14/08/1996, y esta Sala, “Bertrand Alber-
to...”, ya citado, entre otros).
Con motivo de las consideraciones efectua-
das, corresponde desestimar la mencionada
queja.
(iii) De seguido, paso a ocuparme del agra-
vio que ha invocado el apelante en relación
a la existencia y valoración de las joyas, no
sin antes adelantar que ninguno de los argu-
mentos ensayados por el recurrente logra
modificar lo establecido por el magistrado de
grado.
Surge de las declaraciones testimoniales
que obran a fs. 1491/94, que los testigos indi-
caron tener conocimiento de que el matrimo-
nio guardaba joyas en el cofre siniestrado.
Asimismo, la posesión por parte del actor y
su familia de un importante activo de bienes
inmuebles y recursos me lleva a inferir que
las joyas denunciadas han podido ser adqui-
ridas por los titulares del cofre.
Tampoco pierdo de vista que existe con-
cordancia entre las alhajas denunciadas en
sede penal —obrante a fs. 128/29— y las men-
cionadas en las presentes actuaciones.
Por otro lado, en cuanto a la valuación de
dichas joyas, es mi convicción que debe es-
tarse a la tasación efectuada por el Ingeniero
R. C. A. —obrante a fs. 665/73—, toda vez que
no fue impugnada por el aquí recurrente en
etapa procesal oportuna, ni contrapuso va-
luación alguna a la formulada por el peritaje.
En definitiva, este conjunto de hechos con-
catenados y convergentes tienen entidad su-
ficiente para formar convicción acerca de la
existencia como también así del valor de las
mentadas joyas.
Ahora bien, el apelante también presenta
queja por cuanto entiende que no se probó
que las alhajas hayan sido guardadas en el
cofre.
Por lo pronto, resultaría ilógico abrir una
caja de seguridad y no guardar los objetos de
valor en ella.
Es decir: tengo por cierto que quien efec-
túa un desembolso a fin de tener alquilada
una de estas cajas es porque desea atesorar
los objetos que considera importantes, lo que
usualmente ocurre con las joyas.
En este aspecto, cobra aquí relieve el cono-
cido principio —del que se ha hecho mérito
en los antecedentes más arriba referidos—
según el cual en este tipo de juicios no es
posible pretender certeza absoluta sobre la
preexistencia de los bienes, ni es razonable
exigir plena prueba de los mismos.
Por lo demás, considero que las particula-
ridades que presenta la relación entablada
entre las partes determinan que cualquier
duda al respecto deba ser resuelta a favor del
demandante, atento a que el cliente confía en
que su banco habrá de custodiar los bienes,
sin exigir comprobantes de su entrega, mas
en el caso hallo acreditada la preexistencia
de las alhajas y su importancia a los fines de
haber sido puestas en resguardo de la caja de
seguridad en cuestión.
Y, en consonancia con ello, pretender que
el accionante pruebe el ingreso de los bienes
al cofre sería tanto como imponer una carga
al demandante cuyo cumplimiento resultaría
virtualmente impracticable.
Por lo expuesto, y tal como lo he adelanta-
do, corresponde confirmar en este punto la
sentencia apelada.
(iv) A igual conclusión adversa arribo res-
pecto de los agravios presentados por el re-
currente en lo que concierne al daño moral y
al daño psicológico.
En cuanto al primero, resulta improceden-
te que el banco pretenda eximir su respon-
sabilidad alegando que no existieron pruebas
que demostraran el daño moral, toda vez que
el hecho de que el actor haya sido despoja-
do de una suma dineraria significativa y de
otras pertenencias no monetarias pero valio-
sas —no sólo desde el punto de vista mate-
rial, sino también desde el plano emocional—
excede en mucho la mera molestia propia de
la contratación comercial.
Y, por ende, la actitud tomada por el de-
mandado no puede ser considerada como un
simple incumplimiento.
En efecto, las pérdidas derivadas del ilíci-
to y la incertidumbre propia de un evento de
esta índole configuran un escenario de mag-
nitud suficiente como para afectar la tran-
quilidad de espíritu del accionante e incidir,
incluso, en su vida de relación.
Máxime cuando el banco demandado no
respondió con agilidad al reclamo del actor,
en tanto, tuvo que ocurrir a la vía judicial
para obtener la restitución de lo sustraído.
En virtud de lo anterior, y tratándose el
robo en cuestión de un hecho capaz por sí
mismo de generar una alteración emocio-
nal, forzoso es concluir en el sentido ade-
lantado.
(v) También, como ya dije, corresponde
que sea confirmado el resarcimiento con mo-
tivo del daño psicológico alegado por el actor.
Por lo pronto, se deriva del peritaje psico-
lógico que obra a fs. 814/17 que la licenciada
designada en autos estimó que el robo de la
caja de seguridad había provocado un des-
equilibrio anímico en el actor, cuyas caracte-
rísticas refirió en el mencionado informe y a
las cuales me remito.
Y, consecuentemente con ello, sugirió un
tratamiento psicológico.
No pierdo de vista que el recurrente se
queja, por cuanto considera que al tiempo de
la interposición de la demanda el actor no ha-
bía acreditado que se encuentre realizando
dicho tratamiento.
Sin embargo, comparto el criterio de la
Sala F en el precedente “Dorfman, Norberto
David c. Banco Bansud S.A.” del 03/09/2013,
del que se desprende que no es dable subor-
dinar la procedencia del pago de la indemni-
zación derivada del tratamiento psicológico a
la previa indicación del demandante de su in-
tención de efectuarlo y por ante qué profesio-
nal. Mucho menos adecuado parece exigirle
que así lo haga bajo apercibimiento de dar
por decaído su derecho. Una solución contra-
ria conllevaría una indebida intromisión de la
judicatura en los derechos y libertades indivi-
duales del actor.
Por lo demás, las constancias de la causa
son lo suficientemente elocuentes como para
considerar que se encuentra debidamente
acreditada la causalidad existente entre el
robo acontecido y el mentado daño, y, en tal
sentido, no permite exigir al actor la produc-
ción de una prueba distinta a la aportada que
tenga por fin demostrar el perjuicio psíquico
que le produjo el desapoderamiento de sus
bienes.
3. Finalmente, es mi parecer que el agravio
de la demandada en punto a la fijación de in-
tereses, también debe ser rechazado.
La defensa opuesta por el recurrente res-
pecto de que el dinero no se encontraba suje-
to a rédito en el sistema financiero no puede
prosperar.
El hecho de que las divisas sustraídas de
la caja de seguridad no tuvieran por objeto
la reinversión en nada obstaculiza la proce-
dencia de los intereses que el banco debe con
motivo de su incumplimiento contractual.
Esto, por cuanto se trata de intereses mo-
ratorios —y no compensatorios— que el ban-
co debe por el retardo en el cumplimiento de
su obligación.
De esta manera, el pago de intereses
sanciona el retardo en el cumplimiento de
la prestación debida (CSJN, “Insaurral-
de, Jorge c. Transportes Olivos SACI”, del
24/04/2007, C.N.Com., Sala E, “Casa Otto
Hess S.A. c. Terumo Medical Corporation”,
del 12/04/2011, entre otros), dado que la obli-
gación del banco quedó convertida en obli-
gación dineraria tras el siniestro y su conse-
cuente imposibilidad de devolver los bienes
en especie.
Conforme lo anterior, el reconocimiento de
tales intereses de ningún modo provoca —tal
como lo sostuvo el apelante— el enriqueci-
miento sin causa del actor.
Resta que me pronuncie respecto del agra-
vio planteado contra la tasa de interés fijada
para la condena en moneda extranjera por la
sentencia de grado.
A esos efectos es necesario destacar que
esta Sala ha sentado criterio en el sentido de
que en los casos de deudas contraídas en mo-
neda de curso legal, el acreedor tiene dere-
cho a percibir intereses moratorios a la tasa
activa que cobra el Banco de la Nación Ar-
gentina en sus operaciones de descuento a 30
días, desde la mora y hasta el efectivo pago.
A esa solución se arribó tras una inter-
pretación razonable de lo dispuesto en el
art. 768, inciso c), del nuevo Cód. Civil y Co-
mercial de la Nación, norma que, a tales efec-
tos, remite a las tasas que “se fijen” según
las reglamentaciones del Banco Central, que
como es obvio, el referido Banco Nación no
podría ignorar (CNCom., esta Sala, “Wajncy-
mer, Silvia Noemí c. HSBC Bank Argentina
S.A.”, 20/10/2015).
Si bien esa solución podría también ser
aplicada a las obligaciones contraídas en
moneda extranjera, ello no es posible en las
actuales condiciones del mercado financiero,
dado que, a raíz de las restricciones existen-
tes en materia de préstamos en tal moneda,
no existe tasa activa que habilite ese proce-
der.
Existe, en cambio, tasa pasiva, dado que,
como es sabido, los bancos sí toman depósi-
tos en moneda extranjera que, no obstante,
por ahora, no vuelven a colocar en el merca-
do.
En tales condiciones, la Sala considera
prudente fijar el interés moratorio en cues-
tión en dos puntos más que el que pagan los
bancos por las inversiones en dólares que
toman a plazo fijo, estimando así el spread
correspondiente a la diferencia de las opera-
ciones activas y pasivas.
Se reconocerá entonces derecho al actor
a percibir intereses al índice que resulte de
adicionar dos puntos a la tasa pasiva que
paga el Banco de la Nación Argentina para
sus operaciones a plazo fijo a 30 días en dó-
lares.
Este temperamento se adopta en aplica-
ción del citado artículo 768 inc. c) del nuevo
ordenamiento y ante la ausencia, se reite-
ra, de tasa de interés reglamentada por el
Banco Central de la República Argentina,
para operaciones como la de autos (CN-
Com., esta Sala, “VEDEBE Trading S.A. c.
Fideicomiso Josa I s/ejecución prendaria”,
12/11/2015).
Ello siempre y cuando de la aplicación de
tales parámetros no surja una tasa superior
al 8% anual fijado en la sentencia de grado,
pues lo contrario importaría una reformatio
in pejus de la única recurrente.
4. Ahora bien, resta que me pronuncie res-
pecto de la queja del recurrente en cuanto
a que el inicio de mora deba ser computado
a partir de la fecha en que se llevó a cabo la
primera audiencia de mediación, es decir el
22/03/2011.
En primer término, aclaro que me aparta-
ré del criterio establecido por el sentenciante
de grado.
Ello por cuanto, la Corte tiene dicho que “…es
arbitraria la sentencia que establece como fe-
cha de mora para el resarcimiento de los daños
materiales la de la ocurrencia del hecho, cuan-
do surge evidente por la naturaleza del contra-
to que el deudor no podía conocer y por lo tanto
cumplir, con una obligación indeterminada,
hasta el momento del reclamo puntual y conse-
cuente interpelación...” (CSJN “Sontag, Bruno
y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”
328:758, de fecha 05/04/2005).
El razonamiento que antecede, el cual
comparto, me lleva a considerar que la mora
no debe ser fijada el día en que el ilícito acon-
teció.
Sin embargo no resulta prudente que sea
establecida el día en que se llevó a cabo la
primera audiencia de mediación, tal como lo
pretende el banco demandado, toda vez que
el actor interpeló al deudor en fecha previa
al mencionado suceso, es decir el 11/03/2011,
cuando remitió la carta-documento que obra
a fs. 86, poniéndolo en consecuencia en cono-

cimiento y con la posibilidad de cumplir con
la obligación debida.
De este modo, propongo a mi estimada co-
lega modificar en este sentido la sentencia
apelada.
5. Por último, dado el modo en que se deci-
de, las quejas del demandado vinculadas con
la imposición de costas no deben prosperar.
Cabe disponer que las costas de la anterior
instancia sean soportadas en su totalidad por
el banco, más allá de que la demanda no haya
prosperado en forma íntegra, esto es, que se
haya desestimado algún monto y/o rubro pre-
tendido por el actor.
Ello así, porque el accionante fue vencedor
en lo sustancial de su reclamo, habiendo sido
reconocida la responsabilidad del demandado
y la procedencia de la indemnización fue ma-
yormente admitida.
Igual criterio ha de seguirse en esta Alzada,
atento a que no encuentro que existan razo-
nes que justifiquen que la Sala se aparte del
principio objetivo de la derrota establecido
en el art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Na-
ción, y siendo que el banco demandado resultó
sustancialmente vencido, sin perjuicio de las
modificaciones propuestas a la sentencia de
grado, propongo imponer las costas de esta
instancia al recurrente vencido.
IV. Conclusión
En síntesis, propongo al Acuerdo modificar
la sentencia en punto a la fecha de inicio de
la mora, la cual deberá de ser establecida el
11/03/2011 y a la tasa de interés fijada la cual
habrá de ser determinada de acuerdo a las
pautas del acápite 3, desestimando en lo res-
tante el recurso interpuesto y confirmando la
sentencia de grado, con costas de Alzada.
Por análogas razones, la Señora Jueza de
Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al
voto anterior.
I. Por los fundamentos del acuerdo que
antecede se resuelve modificar la sentencia
en punto a la fecha de inicio de la mora la
cual deberá de ser establecida el 11/03/2011
y a la tasa de interés fijada la cual habrá de
ser determinada de acuerdo a las pautas del
acápite 3, desestimando en lo restante el re-
curso interpuesto y confirmando la sentencia
de grado, con costas de Alzada. II. Difiérase
el tratamiento de los recursos planteados
en materia arancelaria hasta tanto exista li-
quidación firme. Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente
notificadas, vuelva el expediente a la Sala a fin
de dar cumplimiento a la comunicación orde-
nada por el art. 4º de la Acordada de la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13,
del 21/05/2013. — Julia Villanueva. — Eduardo
R. Machin.
Actualización
de haberes
Recálculo del haber inicial. Ley 24.241.
Movilidad posterior. Casos “Badaro” y
“Elliff”
Hechos: El juez ordenó el recálculo del ha-
ber inicial de la prestación acordada al am-
paro de la ley 24.241 y su posterior movili-
dad. Apelado el decisorio, la Cámara lo con-
firmó.
1. - En virtud de la doctrina establecida por
la Corte Suprema de Justicia en la cau-
sa “Elliff” —LA LEY, 2009-F, 220— para
la determinación del haber inicial de la
prestación, las remuneraciones base de
cálculo habrán de ajustarse por aplica-
ción del ISBIC hasta la fecha de adquisi-
ción del derecho; y para la movilidad pos-
terior, habrá de estarse, del 01/1/2002
al 31/12/2006, a las variaciones anuales
del Índice de Salarios, Nivel General ela-
borado por el INDEC; del 01/01/2007 al
28/02/2009, a los aumentos de alcan-
ce general otorgados por la ley 26.198 y
decretos del Poder Ejecutivo; y desde el
01/03/2009 en adelante a los incrementos
dispuestos por la ley 26.417. [1]  a la ley 23.928, con lo cual si hubiese sido vo-
2. - Respecto al período posterior al
31/03/1995 corresponde acordar un rea-
juste del haber del accionante, por el pe-
ríodo comprendido entre el 1 de enero de
2002 y el 31 de diciembre de 2006, según
las variaciones anuales del índice de sala-
rios, nivel general elaborado por el Insti-
tuto Nacional de Estadísticas y Censos,
con deducción de las sumas que pudieron
haberse abonado en cumplimiento de lo
dispuesto por el decreto 764/06 (del voto
del Dr. Laclau).
120.226 — CFed. Seg. Social, sala III,
30/05/2017. - Peña, Rodolfo Carlos c. ANSeS
s/ reajustes varios.
[Cita on line: AR/JUR/25744/2017]
Jurisprudencia vinculada
[1] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en
“Elliff, Alberto José c. ANSeS”, 11/08/2009, LA LEY
22/10/2009, 6, sostuvo que toda vez que el art. 24,
inc. a), de la ley 24.241, dispone que el haber mensual
de la prestación compensatoria se calculará sobre el
promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y
contribuciones actualizadas y percibidas durante el
período de 10 años anterior a la cesación del servicio,
sin efectuar distinción alguna sobre ingresos com-
putables a valor nominal ni sobre períodos excluidos
de la actualización, dicha circunstancia torna im-
procedentes los planteos del organismo previsional
relativos a que la actualización del haber inicial de la
actora no puede efectuarse sino hasta el 31 de marzo
de 1991, ya que se trata de una norma específica de la
seguridad social y posterior a la ley 23.928 invocada
por la recurrente, lo que lleva a concluir que la actua-
lización de las remuneraciones a los fines de calcular
el valor de las prestaciones no se halla comprendida
en la genérica derogación de normas que establecían
o autorizaban cláusulas indexatorias contenida en el
art. 10 de la citada ley de convertibilidad.
COSTAS
Por su orden.
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 30 de
2017.
El doctor Laclau dijo:
Llegan las presentes actuaciones a este
Tribunal a raíz de la apelación deducida por
la demandada, a fs.  58, contra la sentencia
obrante a fs. 53/55, agraviándose a fs. 64/69
del recálculo del haber inicial, y de su respec-
tiva movilidad.
En lo atinente a la actualización del haber
del beneficio de la accionante, estimo que la
misma ha de efectuarse siguiendo las pau-
tas implementadas por los arts.  24, inc.  a),
y 30, inc.  b), de la ley 24.241. La primera de
las mencionadas disposiciones faculta a la
ANSeS a escoger el índice oficial que ha de
ser aplicado a tal efecto. Haciendo uso de tal
autorización, el organismo previsional esco-
gió el índice correspondiente a los salarios
básicos de la industria y la construcción (Res.
140/1995 conf. Res. SSS 413/1994 concordan-
te con Res. DEA 63/1994), razón por la cual,
en mi opinión, el haber inicial de la actora de-
berá ser actualizado en base al mencionado
índice.
Ahora bien, el reglamento pertinente dis-
puso que la actualización de los haberes
percibidos por los beneficiarios del régimen
de la ley 24.241 sólo ha de practicarse, por
aplicación de la ley 23.928, hasta el mes de
marzo de 1991. En mi opinión, ello constitu-
ye una limitación que se aparta de lo expre-
samente estatuido por el texto legislativo,
constituyendo un exceso en la facultad regla-
mentaria que la ley 24.241 puso en manos del
poder administrador. Adviértase, por otra
parte, que la ley 24.241 es de fecha posterior
luntad del legislador introducir la limitación
temporal de marras, ello debiera haber sido
incluido expresamente en las prescripciones
contenidas en el primero de los mencionados
cuerpos legales.
Por lo tanto, entiendo que las disposicio-
nes de las leyes 23.928 y 25.561 no resultan
aplicables ni a la actualización prevista por
el art. 24 de la ley 24.241 respecto a la pres-
tación compensatoria, ni a la actualización
del art.  30, inc.  b), concerniente a la presta-
ción adicional por permanencia. En suma, el
haber inicial del actor deberá ser reajustado
actualizando sus remuneraciones, conforme
a lo arriba expuesto, hasta la fecha de adqui-
sición del beneficio. Al respecto, cabe desta-
car que la citada doctrina fue avalada por la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, al fallar, el 11/08/2009, en autos “Elliff,
Alberto José c. ANSeS s/ reajustes varios”.
Ahora bien, en lo que respecta a la movi-
lidad del haber para el período posterior al
31/03/1995, cabe destacar que art.  7, inc.  2),
de la ley 24.463 prescribe que “a partir de la
vigencia de la presente ley todas las presta-
ciones de los sistemas públicos de previsión
de carácter nacional tendrán la movilidad
que anualmente determine la ley de presu-
puesto”. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación, al fallar, el 27/12/1996, en autos
“Chocobar, Sixto Celestino c. Caja Nacional
de Previsión para el Personal del Estado y
Servicios Públicos s/ reajustes por movili-
dad”, entendió que, a partir del 01/04/1995,
fecha en que entró a regir la disposición
transcripta, el legislador ha puesto en manos
del Congreso de la Nación el establecimiento
de la movilidad jubilatoria. Posteriormente,
al dictar sentencia, el 16/09/1999, en autos
“Heit Rupp, Clementina c. Administración
Nacional de Seguridad Social”, recordó que
“en el referido caso “Chocobar” y en numero-
sas causas análogas resueltas posteriormen-
te, esta Corte ha reafirmado las atribuciones
con que cuenta el Congreso de la Nación para
reglamentar el art. 14 bis de la Constitución
Nacional y, en particular, para establecer el
modo de hacer efectivo ese derecho a partir
de la vigencia de la ley 24.463, que remite a
las disposiciones de la Ley de Presupuesto,
por lo que ha rechazado los planteos de inva-
lidez del citado art. 7, inc. 2)”.
En análogo sentido se expidió nuestro Alto
Tribunal al fallar, el 08/08/2006, en autos
“Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/ reajus-
tes varios”, efectuando diversas considera-
ciones en el contenido de esta sentencia, que
fueron comunicadas al Poder Ejecutivo Na-
cional y al Congreso de la Nación a fin de que,
en un plazo razonable, adopten las medidas
a las que se alude en los considerandos, esto
es, hacer efectiva la movilidad de las presta-
ciones jubilatorias.
Asimismo, en un nuevo fallo, recaído el 26
de noviembre de 2007 en los aludidos autos
“Badaro”, la Corte expresa, en el punto 21 de
sus considerandos, que “los beneficios jubi-
latorios, que desde su determinación inicial
se han vinculado con un promedio de salarios
devengados, deben ajustarse de modo de
dar adecuada satisfacción a su carácter sus-
titutivo”. Entiendo que el Alto Tribunal ha
considerado que si el beneficiario obtuvo su
prestación dentro del régimen anterior a la
vigencia de la ley 24.241 tiene derecho a que
el monto del haber de la misma conserve su
lunes 26 DE jUNIO DE 2017 | 11
relación con el salario en actividad, tal como
lo preceptuaba la ley 18.037, razón por la cual
se declara en el caso la inconstitucionalidad
del art. 7, inc. 2), de la ley 24.463 y se dispone
que la prestación del actor habrá de reajus-
tarse, a partir del 1 de enero de 2002 y hasta
el 31 de diciembre de 2006, según las varia-
ciones anuales del índice de salarios, nivel
general, elaborado por el Instituto Nacional
de Estadísticas y Censos, con deducción de
las sumas que pudieran haberse abonado en
cumplimiento de lo dispuesto por el decreto
764/2006. En lo atinente al porcentaje de
aumento fijado por el Congreso en la Ley de
Presupuesto para el año 2007, la Corte des-
estima las objeciones del actor, por cuanto se
desconoce la evolución definitiva del están-
dar de vida del jubilado durante ese ejercicio.
Posteriormente, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, al fallar, el 11/08/2009, en
autos “Elliff, Alberto José c. ANSeS s/ rea-
justes varios”, extendió la aplicación del caso
“Badaro” a los beneficios obtenidos bajo el
régimen de la ley 24.241, fundada en que lo
dispuesto en el art.  5 de la ley 24.463 es de
contenido análogo a lo prescripto en el art. 7,
inc.  2), de ese cuerpo legal y a la necesidad
de preservar la proporcionalidad entre los
haberes de pasividad y de actividad.
Por ello, entiendo que corresponde, res-
pecto al período posterior al 31/03/1995,
acordar un reajuste del haber del accionan-
te, por el período comprendido entre el 1 de
enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006,
según las variaciones anuales del índice de
salarios, nivel general, elaborado por el Ins-
tituto Nacional de Estadísticas y Censos, con
deducción de las sumas que pudieron haber-
se abonado en cumplimiento de lo dispuesto
por el decreto 764/2006. Las retroactivida-
des que surjan de dicha liquidación habrán
de ser abonadas en el plazo fijado por el art. 2
de la ley 26.153, con los intereses calculados
en base a la tasa pasiva según el precedente
de Fallos: 327:3721 (“Spitale”).
En lo concerniente a las restantes cuestio-
nes alegadas omito pronunciarme por consi-
derarlas inconducentes para la solución del
conflicto suscitado en autos. En tal sentido,
y como lo recordara al votar el 29/12/1989 en
autos “Cionco, Horacio Higinio c. Caja Nac.
de Prev. de la Industria, Com. y Act. Civiles
s/ Reajustes por Movilidad”, la Corte Supre-
ma de Justicia Nación ha señalado que “los
jueces no están obligados a seguir y decidir
todas las alegaciones de las partes, sino sólo
a tomar en cuenta lo que estiman pertinente
para la correcta solución del litigio” (cfr. “To-
losa, Juan C. c. Compañía Argentina de Televi-
sión S.A.”, fallado el 30/04/1974, pub. LA LEY,
Tº 155, pág. 750, nº  385). De esta suerte, se
reitera una doctrina expuesta en múltiples
ocasiones, merced a la cual se exime al juzga-
dor de tratar todas las cuestiones expuestas
por los litigantes y de analizar los argumen-
tos que, a su juicio, no sean decisivos (Fallos:
272:225; 274:113; entre otros).
En consecuencia, y en caso de prosperar
mi voto, correspondería: 1) Declarar for-
malmente admisible el recurso interpuesto.
2) Confirmar el pronunciamiento judicial
recurrido materia de agravios, en cuanto no
se aparta de la doctrina reseñada preceden-
temente. 3) Costas por su orden (art. 68 del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y art. 21
de la ley 24.463).
El doctor Fasciolo dijo:
I. De las constancias de autos surge que la
Sra. juez a cargo del Juzgado Federal de Pri-
mera Instancia de la Seguridad Social nro. 4
hizo lugar parcialmente a la pretensión, por
lo que ordenó recalcular el haber inicial de
la prestación acordada al amparo de la ley
24.241 (en atención a los servicios dependien-
tes acreditados con F.A.D. al 26/06/2006) y
su posterior movilidad según los lineamien-
tos desarrollados en sus considerandos.
12 | lunes 26 DE jUNIO DE 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

Contra lo así resuelto se dirige el recurso
de apelación de la demandada, que fue conce-
dido libremente y sustentado a fs. 64/69.
En su memorial se agravia de la cuestión de
fondo, haciendo especial hincapié en la movili-
dad ordenada cfr. “Badaro”.
Corresponde a la Sala pronunciarse al
respecto en la medida que resulta condu-
cente para dilucidar la controversia de au-
tos, de conformidad con lo dispuesto por los
arts. 265, 266, 271 y 277 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación.
II. En aras de alinear la decisión sobre la
revisión del haber inicial de la prestación y
su movilidad posterior con el criterio preto-
rianamente establecido por el Superior, este
Tribunal viene haciendo remisión a las pau-
tas establecidas por la C.S.J.N. en los prece-
dentes “Elliff, Alberto José c. ANSeS s/rea-
justes varios” (11/08/2009) y “Badaro, Adol-
fo Valentín (08/08/2006 y 26/11/2007). (Ver,
en cuanto resulta pertinente, sentencias de-
finitivas 130.259 del 05/05/2010, 131.523 del
10/08/2010, 132394 del 15/09/2011, 137.428
del 12/08/2011, 137.428 del 12/08/2011, in re
56446/07 “Martínez, Juan Carlos c. ANSeS
s/reajustes varios”, 95365/09 “Taboada
Enrique A. c. ANSeS s/reajustes varios”,
86029/09 “Tocchi Erminio Gustavo c. AN-
SeS s/reajustes varios” y 39165/08 “Ma-
tiacich Simón Albino Roberto c. ANSeS s/
reajustes varios”, entre otras, respectiva-
mente).
De acuerdo a ese lineamiento y según co-
rresponda en atención a las particularidades
del caso, las remuneraciones base de cálculo
de las prestaciones habrán de ajustarse por
aplicación del ISBIC hasta la fecha de ad-
quisición del derecho (cfr. “Elliff”); y para la
movilidad posterior habrá de estarse: a) del
01/1/2002 al 31/12/2006, a las variaciones
anuales del Índice de Salarios, Nivel General
elaborado por el I.N.D.E.C. (cfr. “Badaro”); b)
del 01/01/2007 al 28/02/2009 a los aumentos
de alcance general otorgados por la ley 26.198
y decretos del P.E.; y c) desde el 01/03/2009
en adelante a los incrementos dispuestos por
la ley de movilidad 26.417.
III. Encuentro suficiente para la correc-
ta solución de las cuestiones litigiosas so-
metidas a consideración de esta alzada lo
hasta aquí expuesto, porque “los jueces no
están obligados a seguir y decidir todas las
alegaciones de las partes, sino sólo a tomar
en cuenta lo que estiman pertinente para la
correcta solución del litigio”, (cfr. “Tolosa,
Juan C. c. Compañía Argentina de Televi-
sión S.A.”, fallado el 30/04/1974, pub. LA
LEY, T. 155, pág. 750, nro. 385). Ello es así
en el marco de la conocida doctrina en vir-
tud de la cual se exime al juzgador de tra-
tar todas las cuestiones expuestas por los
litigantes y de analizar los argumentos que,
a su juicio, no sean decisivos para decisión
de la causa. (Fallos: 272:225; 274:113; y cau-
sa “Wiater c. Ministerio de Economía”, LA
LEY 1998-A, 281, entre otros).
Por lo expuesto, propongo: 1) declarar formal-
mente admisible el recurso deducido; y 2) con-
XV JORNADAS ARGENTINAS
DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
firmar la sentencia apelada en lo que decide y
fue materia de agravios. Costas de alzada por su
orden (arts. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación y 21 de la ley 24.463).
El doctor Poclava Lafuente dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto del
doctor Fasciolo.
Por lo que resulta del acuerdo de la mayoría,
el Tribunal resuelve: 1) Declarar formalmente
admisible el recurso deducido; y 2) confirmar
la sentencia apelada en lo que decide y fue ma-
teria de agravios. Costas de alzada por su or-
den (arts. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación y 21 de la ley 24.463).
Cópiese, protocolícese, notifíquese, cúmplase
con la comunicación dispuesta por la CSJN
en la Acordada 15/13 (p.4 y conc.) y, oportuna-
mente, remítase. — Juan C. Poclava Lafuente.
— Néstor A. Fasciolo. — Martín Laclau.

Buenos Aires, 10 y 11 de agosto de 2017

Conferencia inaugural: Dr. Alberto Bianchi (jueves 10 de agosto)

Temas:

– La Corte Suprema de Justicia de la Nación – Proceso constitucional y litigio estructural

– El recurso extraordinario federal – Debates actuales sobre la judicatura y los

procesos constitucionales provinciales y de
– Acción de amparo y procesos colectivos la CABA

– Novedades normativas. Acceso a la infor- – Control de convencionalidad

mación pública. Procedencia y aspectos – Ejecutoriedad de las sentencias de la Corte
procesales. Jurisdicción preventiva Interamericana, en el derecho argentino

Expositores (entre otros):

Ábalos, M. Gabriela Hernández, Antonio M. Saba, Roberto

Amaya, Jorge Alejandro López Alfonsín, Marcelo Sabsay, Daniel
Basterra, Marcela Manili, Pablo Sacristán, Estela
Bazán, Víctor Maraniello, Patricio Sagüés, Néstor
Cao, Cristian Moroni, Lucas Sagüés, M. Sofía
Carnota, Walter Oteiza, Eduardo Santiago, Alfonso
Cassagne, Juan C. Palacio de Caeiro, Silvia Sbdar, Claudia
Corvalán, Juan Palazzo, Eugenio Sola, Juan V.
Díaz Ricci, Sergio Peyrano, Guillermo Spota (h), Alberto
Garay, Alberto Puccinelli, Oscar Toricelli, Maximiliano
Gelli, María Angélica Robledo, Miguel Vanossi, Jorge R.
González Tocci, Lorena Rojas, Jorge Verdaguer, Alejandro
Haro, Ricardo Rosales Cuello, Ramiro Vítolo, Alfredo

Organizadas por el Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional

y el Departamento de Derecho Público I, Facultad de Derecho, UBA

Lugar: Salón Azul, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

Informes e inscripción: escribir conjuntamente a: xvjornadasdpc@gmail.com

y dpublico@derecho.uba.ar

Actividad gratuita – Se entregarán certificados

Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.