AÑO LXXXI Nº 116 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2017-C

BUENOS AIRES, ARGENTINA - JUEVES 22 DE JUNIO DE 2017 ISSN 0024-1636

_COLUMNA DE OPINIÓN
Delitos viales: Una prueba
El caso de los cambios que padece
“Bignone”
y el alcance el Derecho penal y su dogmática
del principio de Ramón Escuti, Juan José Oribe y Lucas Justiniano Orozco
la ley penal más SUMARIO: I. Introducción.— II. La ley 27.347.— III. Derecho comparado.— IV. Conclusión.

benigna Hubiera sido más productivo, en la dogmática jurídico-penal. Más importante

que las modificaciones que introduce la nor-
casos, o estuviese conduciendo en exceso de
velocidad de más de treinta kilómetros por
esta reforma, utilizar como fuente los ma es el hecho de que acredita que vamos en encima de la máxima permitida en el lugar
Alejo Trillo Quiroga tipos penales existentes en España camino a un Derecho Penal completamente del hecho, o si condujese estando inhabilita-
diferente al que estamos acostumbrados. do para hacerlo por autoridad competente,
o Alemania, sancionando la mera o violare la señalización del semáforo o las
conducción —bajo influencia del II. La ley 27.347 señales de tránsito que indican el sentido de

E
n el presente artículo realizo un circulación vehicular o cuando se dieren las
análisis desde el punto de vista alcohol o estupefacientes— o la puesta 1) La ley 27.347 sancionada el 22 de di- circunstancias previstas en el artículo 193
metodológico y argumentativo so- en peligro de la vida o integridad ciembre de 2016 (1) modificó los arts. 84, 94 bis, o con culpa temeraria o cuando fueren
bre uno de los fallos más trascendentes y 193 bis del Código Penal e incorporó otros más de una las víctimas fatales.”
de la Corte Suprema de Justicia de la Na- personal, cuando exista una flagrante dos: los arts. 84 bis y 94 bis.
ción en este último tiempo (1). y deliberada infracción a las normas El art.  94 bis quedó redactado exacta-
Los arts. 84 y 94 prescribían, respectiva- mente igual, aunque con otras escalas pe-
Aquellos que seguimos la noticia nos de tránsito o supuestos similares, no mente, penas para el homicidio y lesiones nales: prisión de uno [1] a tres [3] años e in-
vimos abrumados por gran cantidad de esperando a que exista una persona imprudentes. La nueva ley aumentó el míni- habilitación especial por dos [2] a cuatro [4]
información y opiniones que se mostra- mo de las escalas penales (2), pero también años si las lesiones de los arts. 90 o 91 fue-
ban en los medios de comunicación y en muerta o lesionada, aunque ello lleve a agregó modalidades comisivas y resultados ron ocasionadas por la conducción impru-
este sentido surgieron una serie de inte- la incorporación de delitos culposos de como agravantes. dente, negligente o antirreglamentaria de
rrogantes que fueron motivo para este un vehículo con motor, y de dos [2] a cuatro
trabajo; a saber: ¿es conforme a derecho peligro. El nuevo art.  84 bis quedó redactado de [4] años de prisión en los mismos casos del
la sentencia dictada? ¿hubo algún error esta forma: “Será reprimido con prisión de segundo párrafo del art. 84 bis.
en la argumentación?, y si lo hubo, ¿cual dos a cinco años e inhabilitación especial,
fue? ¿está bien aplicado el principio de I. Introducción en su caso, por cinco a diez años el que por Finalmente, el art. 193 bis se modificó y aho-
la ley más benigna? ¿era necesaria la de- la conducción imprudente, negligente o an- ra prescribe: “Será reprimido con prisión de
claración oficiosa de inconstitucionali- Recientemente se sancionó una reforma tirreglamentaria de un vehículo con motor seis [6] meses a tres [3] años e inhabilitación
dad de la ley 24.390 para poder fallar de a los arts. 84, 94 y 193 bis del Código Penal, causare a otro la muerte”. especial para conducir por el doble de tiempo
otra forma? ¿o podría haberse resuelto y se crearon los tipos de los arts. 84 bis y 94 de la condena, el conductor que creare una si-
en contra de la ley sin que sea necesario bis; una modificación de los “delitos viales” “La pena será de prisión de tres a seis tuación de peligro para la vida o la integridad
pronunciarse sobre su constitucionali- que trae muchas innovaciones, nuevos ries- años si se diera alguna de las circunstancias física de las personas, mediante la participa-
dad?, etc. gos, nuevos agravantes, modalidades comi- previstas en el párrafo anterior y el conduc- ción en una prueba de velocidad o de destreza
sivas distintas, elementos subjetivos que no tor se diere a la fuga o no intentase socorrer con su vehículo con motor, realizada sin la de-
En estos autos, la Corte Suprema de existían hasta el presente, etc. a la víctima siempre y cuando no incurriere bida autorización de la autoridad competente”.
Justicia de la Nación declaró, por mayo- en la conducta prevista en el artículo 106, o
ría (3 contra 2), la aplicación del cómpu- Realizaremos un breve comentario sobre estuviese bajo los efectos de estupefacientes “La misma pena se aplicará a quien orga-
to establecido por el art. 7º la ley 24.390, los aspectos más controvertidos de la refor- o con un nivel de alcoholemia igual o supe- nizare o promocionare la conducta prevista
ma, pero sobre todo nos interesa resaltar rior a quinientos (500) miligramos por litro
que se trata de una ley que se inscribe en un de sangre en el caso de transporte público o
CONTINÚA EN PÁGINA 5 cambio de paradigma del Derecho Penal y de un gramo por litro de sangre en los demás CONTINÚA EN PÁGINA 2

COLUMNA DE OPINIÓN SEGURO DE CAUCIÓN. Causas que resultan ajenas a la competencia originaria de la Corte
El caso “Bignone” y el alcance del principio de la ley penal más benigna Suprema. Prórroga de competencia (CS)............................................................................8
Alejo Trillo Quiroga....................................................................................................................... 1
CONTRATO DE TRABAJO. Inexistencia. Falta de acreditación. Carácter autónomo de la
DOCTRINA . Delitos viales: Una prueba de los cambios que padece el Derecho penal y su relación. Remise (CNTrab.).................................................................................................9
dogmática
Ramón Escuti, Juan José Oribe y Lucas Justiniano Orozco..................................................... 1 MORIGERACIÓN DE INTERESES. Capitalización admitida por el juez de grado. Pretensión
del acreedor de capitalizar intereses hasta la fecha de la sentencia apelada: incremento de
NOTA A FALLO. Sucesión internacional: Acuerdo particionario extranjero sobre inmueble
la deuda en más de un cinco mil ochocientos treinta y tres por ciento. Resultado despro-
nacional porcionado, abusivo y usurario. Modificación de sentencia. Límite máximo admitido: dos
CORREO
ARGENTINO
María Laura Mazzonelli.............................................................................................................. 6
veces y media la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de
CENTRAL B
descuento a treinta días. Aplicación de arts. 10, 279, 768, 769, 771 y 794 y 958 del Código
Civil y Comercial (CNCom.)..................................................................................................9
JURISPRUDENCIA
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

SUCESIONES. Causante con domicilio en el extranjero. Ley aplicable. Fraccionamiento de RATIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL. Plazo para efectuarla. Colisión
la jurisdicción. Ubicación del bien inmueble (CNCiv.)..........................................................6 entre las normas procesales y de fondo. Preeminencia del Código Civil y Comercial. Rigoris-
mo y exceso ritual manifiesto (SC Mendoza).................................................................... 10
2 | jueves 22 DE jUNIO DE 2017
Delitos viales:
Una prueba de los
cambios que padece
el Derecho penal
y su dogmática
VIENE DE TAPA
en el presente artículo, y a quien posibilitare
su realización por un tercero mediante la
entrega de un vehículo con motor de su pro-
piedad o confiado a su custodia, sabiendo
que será utilizado para ese fin”.
2) Son muchos los cambios introducidos
por esta ley. Nuevas escalas penales, riesgos
viejos como nuevos agravantes y elementos
subjetivos que sin duda generan un gran im-
pacto desde el punto de vista de la dogmáti-
ca jurídico-penal en general y las teorías de
la imputación objetiva en particular. Por su-
puesto que no podremos referirnos a todos,
pero intentaremos mencionar las cuestiones
más relevantes (y novedosas) y anticipar al-
gunos problemas que la praxis judicial se
encargará de solucionar con el tiempo.
No se encuentran disponibles, a la fecha
en que se escriben estas líneas, las versiones
taquigráficas del Congreso Nacional, pero
cualquier habitante de este país puede iden-
tificar cuál fue la razón que llevó a los legisla-
dores a sancionar esta ley de “delitos viales”.
El tráfico automotor es una práctica al-
tamente riesgosa, pero de las más útiles en
nuestra sociedad (3). Desde hace ya mucho
tiempo se reportan una gran cantidad de ca-
sos en los que la conducción antirreglamen-
taria, en todo sentido, ocasiona más y más
muertes. Y el reclamo de la sociedad (según
podemos, muy limitadamente, apreciar):
más pena y una ley actualizada, a la altura
de lo que se vive hoy en día en nuestro país.
No es el primer intento en ese sentido;
mediante el decreto 437/11 el Poder Ejecuti-
vo Nacional aprobó un nuevo sistema de sco-
ring para la licencia nacional de conducir e
invitó a los gobiernos provinciales a adherir
a dicho sistema, medida que entró en vigen-
cia luego de 60 días de su publicación oficial.
Como es de suponer, la mayor quita de
puntos del sistema se conseguía circulando
en condiciones como las que hoy resultan
agravantes a nivel penal, a raíz de la nueva
ley aquí comentada.
Sin embargo, la medida dispuesta por
aquel entonces no trajo los resultados de-
seados, ya que Argentina no logró descen-
der el promedio anual de muertes en acci-
dentes de tránsito (8.000), siendo que dicho
número se mantuvo a lo largo de los años
siguientes (4).
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Publicada en el Boletín Oficial el 6 de enero de
2017.
(2) El homicidio pasó de una pena de prisión mínima
de seis meses a un año y las lesiones de un mes a un año
de prisión.
(3) E incluso, en algún punto, es una práctica inevi-
table para participar con normalidad en una sociedad
moderna.
(4) Según la asociación civil “Luchemos por la Vida”
en base a cifras oficiales tanto a nivel nacional, provin-
cial y municipal (www.luchemos.org.ar).
(5) Al tiempo en que se escriben estas líneas, el Po-
der Ejecutivo Nacional publicó el decreto nro. 103/17
que creó la “Comisión para la reforma del Código Pe-
nal de la Nación” integrada por Mariano Borinsky, Car-
los González Guerra, Pablo Turano, Carlos Mahiques,
Veremos cuáles serán los resultados del
cambio que comentamos con el correr de
los años.
3) Como analizaremos más adelante, no
hay nada nuevo bajo el sol. Otros países,
como España (explicaremos luego por qué
merece la pena un estudio comparado con
el viejo continente), ya pasaron por estos
cambios legislativos en virtud del mismo re-
clamo e, incluso, han ido mucho más allá, pe-
nando hoy (y muy gravemente) la mera con-
ducción antirreglamentaria, sin necesidad
de que se produzca otro resultado (muertes
o lesiones, como requieren nuestros arts. 84
y 84 bis y 94 y 94 bis, respectivamente) que
el mero peligro.
A modo ilustrativo, en España al año si-
guiente de su reforma en la legislación pe-
nal, es decir, en el 2008, se registraron 3.100
muertes en accidentes de tránsito, mientras
que en el año 2012 fueron 1.903 fallecimien-
tos y en el 2014 descendió a 1.680.
II.1. Las escalas penales
No nos referiremos extensamente a la
conveniencia del aumento de las escalas
penales. Sólo esperamos que una pronta re-
forma del Código Penal armonice la eviden-
te y gravísima desproporción de las penas
previstas en todo el Código y leyes especia-
les (5), aunque sí queremos advertir que la
ley 27.347 no transformó en “no excarcela-
bles” los delitos viales, tal y como anunció la
prensa a fines del 2016 (6).
No existe tal cosa como los delitos “no ex-
carcelables”, como ya resolvió la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación hace muchos
años, con buen criterio, al declarar que “...la
sola referencia a la pena establecida por el
delito por el que ha sido acusado y la conde-
na anterior que registra, sin que se precise
cuáles son las circunstancias concretas de la
causa que permitieran presumir, fundada-
mente, que el mismo intentará eludir la ac-
ción de la justicia, no constituye fundamento
válido...” para denegar una excarcelación (7).
Un criterio similar puede extraerse del fa-
llo Nápoli (8), aunque en puridad allí nuestro
máximo tribunal objetó no ya la denegatoria
de libertad por el monto de la pena en ex-
pectativa, sino por la naturaleza del delito
imputado.
Finalmente, el plenario nro. 13 de la Cá-
mara Federal de Casación Penal (CFCP) a
través del cual se fijó como doctrina para
las salas de ese órgano y para los tribuna-
les inferiores que en materia de eximición
de prisión y excarcelación no basta, para su
denegación, la imposibilidad de futura con-
dena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena priva-
tiva de la libertad superior a ocho años, sino
que deben valorarse en forma conjunta con
otros parámetros tales como los estableci-
dos en el art.  319, CPPN, a los fines de de-
terminar la existencia de riesgo procesal. (9)
Patricia Llerena, Daniel Erbetta, Víctor Vélez, Pablo
Viñals, Guillermo Yacobucci, Fernando Córdoba, Pa-
tricia Ziffer, un representante del Ministerio de Segu-
ridad y otro del Ministerio de Desarrollo Social.
(6) Por mencionar algunos medios, cfr. Télam (http://
www.telam.com.ar/notas/201612/174392-camara-de-di-
putados-ley-accidentes-viales.html) y Política Argentina
(http://www.politicargentina.com/notas/201612/18498-
es-ley-el-proyecto-que-aumenta-las-penas-por-delitos-
viales.html).
(7) CS, “Estévez”, Fallos 320:2105 (1997).
(8) CS, “Nápoli”, Fallos 321:3630 (1998).
(9) CFCP, “Díaz Bessone”, rta. 30/10/08.
(10) Cfr. MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal
Penal” t. I, Fundamentos, Del Puerto, Buenos Aires,
ps. 522 y 524; ROXIN, Claus, “Derecho Procesal Pe-
nal”, Del Puerto, Buenos Aires, 2003, trad. de la 25ª
En ese marco, hoy puede admitirse como
doctrina (ya) clásica y absolutamente pací-
fica aquella que rodea el entendimiento de
que la prisión preventiva sólo puede tener
por objeto neutralizar los peligros que pue-
dan erigirse contra los fines procesales: el
descubrimiento de la verdad y la aplicación
del derecho material (10). Esos peligros, por
tanto y a su juicio, no son otros que la obs-
taculización del procedimiento y la fuga del
imputado. (11)
II.2. Agravantes
1) Son muchas las agravantes introdu-
cidas en los arts. 84 bis y 94 bis del Código
Penal:
a) darse a la fuga o no intentar socorrer a
la víctima, siempre y cuando no incurriere
en la conducta prevista en el art.  106 Cód.
Penal;
b) encontrarse bajo los efectos de estupe-
facientes o un nivel de alcoholemia igual o
superior a quinientos (500) miligramos por
litro de sangre o un [1] gramo;
c) conducir en exceso de velocidad de más
de treinta [30] kilómetros por encima de la
máxima permitida en el lugar del hecho;
d) conducir inhabilitado para hacerlo por
autoridad competente;
e) violar la señalización del semáforo o las
señales de tránsito que indican el sentido de
circulación vehicular;
f) circunstancias del art.  193 bis (prueba
de velocidad o destreza —picadas—).
g) culpa temeraria
h) cuando fueren más de una las víctimas
fatales.
No intentaremos repasar todas y cada
una de ellas, como ya afirmamos, sino los
aspectos más problemáticos de algunas y el
impacto que generarán desde la dogmática
penal.
2) En primer lugar, llama la atención
cómo se calificó como comportamientos
agravantes del tipo básico (lesiones u homi-
cidio imprudentes) una serie de infraccio-
nes estándares.
En efecto, encontrarse bajo efectos de es-
tupefacientes o alcohol, el exceso de veloci-
dad permitida, la falta de habilitación para
conducir y la violación de señalización de
semáforo o del sentido del tránsito son, en ri-
gor de verdad, infracciones al deber objetivo
de cuidado que transforman en un riesgo no
permitido o desaprobado una actividad en sí
misma riesgosa pero permitida (conducir).
Está claro que el legislador puede (y debe)
prever aquellos peligros que, con base en la
experiencia, con su sola existencia colocan
edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R.
Pastor, revisada por Julio MAIER, B. J., p. 257; HAS-
SEMER, Winfried, “Crítica al Derecho Penal de Hoy”,
Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 115, traducción de Pa-
tricia S. Ziffer; FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón.
Teoría del garantismo penal”, Trotta, Madrid, 1955,
p. 557; LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “La prisión pre-
ventiva”, Universidad para la Cooperación Internacio-
nal, San José, 1997, p. 171; CAFFERATA NORES, José
I., “Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal
Penal de la Nación”, De Palma, Buenos Aires, 1992,
p. 3; WASHINGTON ABALOS, Raúl, “Código proce-
sal penal de la Nación”, t. II, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Santiago de Chile, 1994, p. 652; CLARIÁ OLMEDO,
Jorge A., “Derecho procesal penal”, t. II, Marcos Ler-
ner, Córdoba, 1984, p. 469; SOLIMINE, Marcelo, “Tra-
tado sobre las causales de excarcelación y prisión pre-
al resultado dentro del terreno de lo posi-
ble (12); la desaprobación de conductas.
Sin embargo, no se advierte con toda cla-
ridad que todas las “modalidades comisi-
vas” merezcan una mayor desaprobación y,
por tanto, un mayor reproche. Tampoco que
sea necesaria (ni dogmáticamente admisi-
ble) esta suerte de “modalidades comisivas”
en una figura imprudente que, por naturale-
za, es un tipo penal abierto.
Veamos: los tipos básicos (de homicidio y
lesiones) requieren la creación de un ries-
go desaprobado, por eso la norma castiga
la “conducción imprudente, negligente o an-
tirreglamentaria” (13), y no hay duda de que
el exceso de velocidad, cruzar en rojo, ir en
contramano, no tener registro o encontrar-
se inhabilitado o incluso conducir intoxica-
do son infracciones a la norma objetiva de
cuidado (14) que, precisamente, convierten
la conducción en un riesgo desaprobado.
Sucede que ahora el legislador eligió al-
gunas de esas violaciones a la norma y las
erigió en riesgos desaprobados autónomos
y agravados.
Ahora bien, ¿cruzar un semáforo en rojo
es más grave que conducir por la vereda? Si
uno de nosotros cruza un semáforo en rojo
y mata a una persona tendrá una pena de
entre 3 y 6 años, pero si maneja dos cuadras
por la vereda y produce el mismo resultado,
la escala penal es inferior.
Ejemplos como ese hay muchos, precisa-
mente porque el legislador agravó algunas
infracciones al deber objetivo de cuidado
que, en rigor de verdad, no son más peligro-
sas per se.
Y ese no es el único problema: ¿qué suce-
de si la única infracción que comete el con-
ductor y que transforma en antirreglamen-
taria la conducción es, precisamente, cruzar
el semáforo en rojo? La ley que comentamos
indica que para castigar con la pena del se-
gundo párrafo de los arts. 84 bis y 94 bis se
debe verificar alguna de las circunstancias
del párrafo primero (conducción antirregla-
mentaria, por caso) más alguna del párrafo
segundo (cruzar en rojo).
Si cruzar en rojo (modalidad agravada del
segundo párrafo) es la única infracción que
convierte el comportamiento lícito en im-
prudente, negligente o antirreglamentario,
no habría razón para aplicar la pena del tipo
agravado.
Sin duda la jurisprudencia encontrará
el modo más adecuado para aplicar razo-
nablemente, y en respeto a las garantías
constitucionales (proporcionalidad, legali-
dad, ultima ratio, etc.), esta nueva ley, pero
lo que nos interesa resaltar es que esta
particular técnica legislativa se inscribe en
un cambio que el derecho penal está viviendo
desde hace muchos años. Vamos en camino a
la creación de figuras de peligro, sin resul-
ventiva en el Código Procesal Penal de la Nación”, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 20; LA ROSA, Mariano R.,
“Exención de prisión y excarcelación”, Astrea, Buenos
Aires, 2006, p. 61.
(11) Sobre la (in)constitucionalidad del entorpe-
cimiento de la investigación como presupuesto del
encarcelamiento anticipado, cfr. ORIBE, Juan José “La
legitimidad constitucional del entorpecimiento de la
investigación como presupuesto del encarcelamiento
preventivo”, Revista Argentina de Derecho Penal y Proce-
sal Penal, JI editores, 7/11/14, IJ-LXXIII-914.
(12) ROXIN, Claus, “Derecho Penal parte General”
t. I, Fundamentos, la estructura de la teoría del delito, Ci-
vitas, Madrid, 2007, p. 1001.
(13) Siempre que se cause un determinado resultado,
obviamente.
(14) La ley 24.449 de Tránsito. .

tado de lesión, bienes jurídicos supraindivi-
duales cada vez más lejanos y abstractos y
a grandes modificaciones de la estructura
de la teoría del delito y la imputación ob-
jetiva. La forma en que esta ley se redactó es
consecuencia de la tensión que esos cambios
están generando (profundizaremos más
adelante).
Verá el lector que dentro de no pocos años
estas “modalidades comisivas” o riesgos des-
aprobados convertidos en delitos autónomos
pasarán a ser delitos de peligro abstracto:
conducir con determinada cantidad de al-
cohol en sangre, sin la debida autorización,
en contramano, con temeridad manifiesta,
etc. estará penado como delitos de peligro
abstracto. No será necesario, como hasta
ahora, un resultado contra la vida o la inte-
gridad física.
Por eso hoy esta ley es tan extraña, por-
que no encaja perfectamente en la estruc-
tura de los delitos imprudentes que jamás
se tipificaron de esta manera. Porque está a
mitad de camino entre lo que era y lo que será.
Hecha esta introducción veamos rápida-
mente los aspectos de cada una de las agra-
vantes que evidencian esta tensión.
3) La agravante por darse a la fuga o no
intentar socorrer a la víctima. Es evidente
que responde a un mayor reproche que sin
dudas merece quien intencionalmente no
hace nada por ayudar a quien lesionó con
su vehículo y, por supuesto, ha recogido
casos muy sensibles y graves que se pro-
dujeron en nuestra sociedad y que todos
conocemos.
No hay duda de que si alguien abandona
merece, en principio, mayor reproche. Pero
para eso están las escalas penales (15). El
abandono, en sí mismo, no tiene nada que
ver con la norma de cuidado que manda a
tomar los recaudos necesarios para condu-
cir como corresponde.
Podríamos asumir, hipotética, que re-
sulte admisible que algunas infracciones
al deber objetivo de cuidado para condu-
cir sean más graves que otras, pero que
el injusto merezca mayor (mucha mayor)
pena por el comportamiento posterior
del autor no puede ser de recibo. En todo
caso podrá considerarse al mensurar la
pena o permitirá la imputación de un de-
lito distinto.
Por ejemplo, parece bastante evidente
que quien causa la lesión se transforma en
garante por injerencia y, por lo tanto, si la
víctima lesionada por el conductor muere
con motivo del abandono, aquél puede res-
ponder como autor del homicidio en comi-
sión por omisión. No hay necesidad de agra-
var el homicidio imprudente por el abando-
{ NOTAS }
(15) La conducta posterior e, incluso, la anterior al he-
cho en cuestión puede fundar un mayor reproche, pero
siempre dentro de la escala penal prevista para el delito
en cuestión.
(16) El máximo del tipo básico, seis años, es igual al del
art. 84 bis del Código Penal.
(17) La ley no requiere una cantidad determinada,
como sí lo hace con el alcohol.
(18), Raquel Montaner Fernández, en SILVA SÁN-
CHEZ, Jesús María, “Lecciones de Derecho Penal”. Par-
te Especial”, Atelier, Barcelona, 2015, p. 321.
(19) No nos referimos a una variación en virtud de
la contextura física de las personas y sus circunstan-
cias particulares (hemos escuchado a algún trasno-
chado argumentar que una persona robusta tendría
más tolerancia al alcohol que otra más menuda —lo
cual es absolutamente correcto— y que entonces los
500 mg por litro de sangre en su cuerpo deben ser
valorados de manera diferente que el de otro). Como
ya se sabe, la tasa de alcoholemia que se determina en
el aire espirado o en la sangre, según la forma de me-
no posterior; impútesele homicidio doloso
en comisión por omisión y punto.
Y si produjo una muerte por la conduc-
ción imprudente ¿se le puede exigir que,
además, se quede y auxilie? ¿Le exigimos
a los que roban que devuelvan? ¿A los que
estafan que, luego de que se produce el
perjuicio patrimonial, devuelvan el dinero
y reconozcan que todo fue un engaño? ¿Es
admisible que exijamos y castiguemos con
pena a quien cometió un delito, porque no
ayude a la víctima y no se fugue?
Hasta podría violar el principio nemo tene-
tur, el derecho a no autoincriminarse.
Sucede que la lógica que se utiliza es muy
particular: si usted realmente no quería el
resultado, entonces quédese y hágase car-
go.
Esto demuestra que la razón de ser de estos
delitos, la “ratio legis”, está lejos de ser la le-
sión o puesta en peligro del bien jurídico tute-
lado (o derecho garantizado). Al contrario, y
como veremos más adelante, es la infracción a
un deber, la violación de las competencias, lo
que explica y justifica el delito. Por eso habla-
mos de un verdadero cambio de paradigma y
que esta modificación de la ley se inscribe en un
cambio mucho mayor.
Y no sólo eso: contamos con la omisión
pura del abandono de personas del art. 106,
Cód. Penal, que castiga con pena de 2 a 6
años de prisión (y de 3 a 10 si a consecuen-
cia del abandono resultare grave daño en el
cuerpo o la salud de la víctima) (16) a quien
pusiere en peligro la vida o la salud, sea co-
locándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a su suerte a una persona in-
capaz de valerse y a la que deba mantener
o cuidar o a la que el mismo autor haya in-
capacitado.
Claro, como en la mayoría de los casos el
abandonado puede ser auxiliado por otras
personas (transeúntes, vecinos, policía,
etc.) no se reúnen los elementos objetivos
del art. 106, Cód. Penal. Evidentemente por
eso el legislador previó que cuando el hecho
no sea típico de ese delito, la lesión u ho-
micidio imprudente se castigará de forma
agravada si el autor demostró ese mayor
desprecio al fugarse.
4) Encontrarse bajo los efectos de estupe-
facientes o alcohol traerá una larguísima
discusión jurisprudencial motivada por la
casuística y la prueba.
¿Qué significa encontrarse bajo los efectos
de estas sustancias? Hay quienes sostienen
que en este tipo de regulaciones no es sufi-
ciente que el autor conduzca drogado (17) o
alcoholizado, sino que la ingesta merme sus
facultades psicofísicas y haga, precisamen-
dición, no es equivalente a la cantidad de alcohol in-
gerida porque está condicionada, precisamente, por
el proceso de absorción cuya velocidad varía según
cada individuo (sexo, peso, edad, alimento ingerido,
etc.).
(20) Está científicamente comprobado que el alcohol
es un depresor del sistema nervioso central, que bloquea
los impulsos sensitivos y motores, que provoca aneste-
sia y parálisis, que afecta la función psicomotora y la ca-
pacidad de reacción del conductor, que produce efectos
en la visión y en su comportamiento (sobrevaloración de
habilidades, invulnerabilidad, etc.). Por eso decimos que
siempre estará influenciado.
(21) FRISCH, Wolfgang, “La imputación objetiva del
resultado. Desarrollo, fundamentos y cuestiones abier-
tas”, Atelier, Barcelona, 2015, estudio preliminar de Ri-
cardo Robles Planas, ps. 87 y ss. En el mismo sentido,
aunque con matices respecto al alcance y compuestos de
la teoría: CORCOY BIDASOLO, Mirenxtu, “El delito im-
prudente. Criterios de imputación del resultado”, B de F,
Montevideo-Buenos Aires, 2008, ps. 415 y ss.
te, más peligrosa la circulación vial por una
disminución de la capacidad de conducción
del sujeto (18) [y por supuesto que esa dismi-
nución de la capacidad variará en cada caso
particular (19)].
Aquí quizás sea necesario realizar una
distinción entre estupefacientes y alcohol,
precisamente porque sólo respecto de este
último el legislador fijó el umbral a partir
del cual se considera relevante jurídico-pe-
nalmente la ingesta.
La realidad es que quien tenga determi-
nada cantidad de alcohol en sangre (acep-
temos como razonable, por caso, la que fijó
el legislador) siempre y en todo caso estará
influenciado por esa sustancia y, con ello,
estaremos frente a un riesgo jurídicamente
desaprobado (20). Podría predicarse lo mis-
mo respecto de los estupefacientes, pero
como no se fijó una cantidad mínima, en
ese caso sí habrá que hacer especial énfasis
en acreditar que aquello que el conductor
consumió y en las cantidades que se trata
efectivamente afectó su capacidad.
De manera que deberá acreditarse que el
autor violó una determinada norma de cui-
dado de la Ley de Tránsito y haber consu-
mido alguna de esas sustancias. Allí podrá
imputarse el injusto de comportamiento,
pero luego deberá establecerse una rela-
ción de riesgo con el resultado y determi-
nar si las lesiones o el homicidio, o ambas,
son la realización del riesgo jurídicamente
desaprobado y no de otra cosa (imputación
objetiva de resultado). (21)
En ese análisis será necesario determi-
nar que la capacidad del conductor efec-
tivamente se hubiera disminuido y que el
resultado fue la realización de esa intoxi-
cación, y no de otra cosa (22), pues de lo
contrario falta la realización del riesgo
desaprobado o de la infracción del deber
de cuidado y, con ello, la posibilidad de
atribuir el injusto (23).
La norma tampoco prevé qué sucede si el
sujeto se niega a ser examinado. ¿Cómo se
determina el consumo de estupefacientes?
La tasa de alcohol es de 500 miligramos por
litro de sangre y hasta un gramo por litro
de sangre. ¿Se les extraerá sangre a los
conductores o se utilizará el alcotest u otro
dispositivo que mide la concentración del
alcohol en el aire exhalado?
Está claro que no es lo mismo: si bien
existe una equivalencia entre el alcohol en
sangre y el alcohol en el aire exhalado que
permite determinar, con un grado de apro-
ximación, la concentración de etanol en
sangre a través de un alcotest o dispositivo
similar, siempre existe un margen de error.
De manera que la cifra que la medición
arroje será, siempre, aproximada (24).
(22) Bernardo Feijóo explica que “...si alguien condu-
ce a 70 km/h donde hay un límite de 50 km/h y atrope-
lla a un peatón sin que tuviera ningún motivo para sos-
pechar de la irrupción del mismo en la vía no se puede
imputar el resultado sin más. Es preciso demostrar que
esos 20 km/h de más son los que permiten explicar el
resultado. De lo contrario se le podría estar imputando
un homicidio o unas lesiones a alguien por el mero he-
cho de conducir... si un empresario contrata un menor
para un trabajo que, por razones de seguridad, está pro-
hibido que lo lleven a cabo personas de su edad no se
debe demostrar que el resultado es consecuencia de ha-
ber contratado a una persona para ese trabajo, sino de
haber contratado a la persona inadecuada. Si se quiere
formular de otra manera, se tiene que constatar que el
resultado es consecuencia del hecho de haber contrata-
do a un menor en vez de a una persona con la edad regla-
mentada.”. Cfr. Resultado lesivo e imprudencia. Estudios
sobre los límites de la responsabilidad penal y el criterio
del fin de protección de la norma de cuidado, JM Bosch-
Universidad Externado de Colombia, Barcelona, 2003,
jueves 22 DE jUNIO DE 2017 | 3
5) Culpa temeraria es una de las grandes
innovaciones de la ley
A modo de breve síntesis, debemos recor-
dar una postura totalmente aceptada; que
en el marco de los delitos culposos se hace
la distinción dogmática entre culpa cons-
ciente e inconsciente, configurándose la
primera en aquellos casos en que el autor,
infringiendo el deber objetivo de cuidado,
realiza el tipo legal sin representarse en ab-
soluto esta posibilidad, mientras que en la
culpa inconsciente el autor si bien se repre-
senta la posibilidad del resultado, confía en
que éste no se va a producir.
Sin embargo, como bien lo indica Hil-
gendorf, mientras la ley no haga esta dis-
tinción, cualquier grado imprudencia es
punible (25).
Ahora bien, lo novedoso de la reforma
que comentamos es la introducción del con-
cepto de temeridad.
Para poder entender de qué se trata,
resulta importante recordar que el jurista
alemán ha destacado que es una medida in-
usualmente alta de imprudencia que presu-
pone una conducta especialmente contraria
al deber de cuidado (26).
Siguiendo con el análisis, Hilgendorf ex-
plica que la temeridad coincide frecuente-
mente con la imprudencia consciente pero
no necesariamente. Es decir, toda vez que
la temeridad se rige por el grado de impru-
dencia y no por la previsibilidad de la reali-
zación del resultado (lesión o muerte), la te-
meridad, por un lado, y la culpa (consciente
o inconsciente), por el otro, no obstante no
se excluyen recíprocamente.
Así también, se ha dicho que la culpa
temeraria puede ser entendida como una
forma cualificada de la mera imprudencia
simple que, sin embargo, no estaría del todo
claro cuándo habría que apreciar en con-
cepto una temeridad (27).
Sí existe cierto consenso en que se trata
de una imprudencia esencialmente eleva-
da (28); la discusión surge también sobre si
se trataría de un elemento del injusto o de
la culpabilidad dentro de la teoría del delito.
Sin entrar en el meollo de la cuestión, Ro-
xin ha entendido que debe formar parte de
ambos, aunque habría que otorgar una ma-
yor importancia al injusto típico, ya que la
temeridad se ha de atribuir primariamente
a una acción especialmente peligrosa y no a
una actitud interna del sujeto.
También se ha hecho referencia a la cul-
pa temeraria como un concepto normativo
de peligro que se configura a través de la
probabilidad de lesión de un bien jurídico-
p. 354. En igual sentido su comentario al caso “de los pe-
los de cabra” en SÁNCHEZ OSTIZ, Pablo, “Casos que
hicieron doctrina en Derecho Penal”, La Ley, Madrid,
2011, pp. 143/160.
(23) FRISCH, Wolfgang, “Comportamiento típico e
imputación del resultado”, Marcial Pons, Madrid, 2004,
ps. 550 y ss.
(24) España, como veremos más adelante, estudió a
fondo este tema. Cfr. MÁRQUEZ CISNEROS, Rolando,
“La conducción con una determinada tasa de alcohol”,
Marcial Pons, Madrid, 2016, pp.129 y ss.
(25) HILGENDORF, Eric - VALERIUS, Bryan “Dere-
cho Penal. Parte General”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2017,
traducción de la segunda edición alemana de Leandro
Días y Marcelo Sancinetti, p. 294.
(26) Ídem. En el Código Penal Alemán se encuentra
tipificado para algunos tipos penales.
(27) ROXIN, Claus, “Derecho Penal...”, cit., p. 1024.
(28) Ídem, p. 1025.
4 | jueves 22 DE jUNIO DE 2017
penal (29) y que a su vez se trata de una pa-
tente, clara, notoria y anormal desatención
a las normas reguladoras del tráfico, de for-
ma valorable con claridad por un ciudadano
medio (30).
En nuestro medio, el concepto de “culpa
temeraria” ya fue introducido en el ámbito
nacional por el Zaffaroni, Alagia y Slokar en
su tratado (31), interpretándose que se refie-
re a que la gravedad de la culpa dependerá
de su temeridad, entendiéndose por ésta la
existencia de dominabilidad para el obser-
vador (32).
Al respecto, los autores nombrados expli-
can que una vez acreditada la dominabili-
dad, se deberá descartar la existencia del
dolo (directo y eventual), y entonces allí el
caso podría encuadraría en la culpa teme-
raria (33).
Para el caso de no comprobarse la domi-
nabilidad, ello sólo permitiría descartar la
tipicidad por culpa temeraria, dejando la-
tente la posibilidad de analizar su encuadre
típico como culpa no temeraria.
A su vez, esta idea también había sido
incorporada en el Anteproyecto de Código
Penal del año 2014, para los delitos de ho-
micidio culposo (art. 83) y lesiones culposas
(art.  95) actuando en ambos casos como
agravante de la pena (según la Comisión
para la Elaboración del Proyecto de Ley de
Reforma, Actualización e Integración del Có-
digo Penal de la Nación, creada por decre-
to (PEN) 678/12, presidida por Eugenio R.
Zaffaroni).
En la exposición de motivos del Antepro-
yecto se explicó que este concepto apunta-
ba a que por un lado el juez pudiese valorar
la infracción al deber objetivo de cuidado
en concreto, es decir, su jerarquía o impor-
tancia según el deber que tenga el sujeto en
particular y por el otro la intensidad de la
violación a ese deber de cuidado.
Si como resultado de la valoración de am-
bos parámetros el juez llegase a la conclu-
sión de que se trató de una grave lesión al
deber de cuidado, entonces se configuraría
la culpa temeraria y, en consecuencia, se
habilitaría como agravante de la pena en el
caso concreto (34).
{ NOTAS }
(29) MÁRQUEZ CISNEROS, Rolando, cit., p. 55 con
cita a Muñoz Conde y García Arán.
(30) TS Español, sentencias 363/2014, ponente Gimé-
nez García y 706/2012, ponente del Moral García. Por
ejemplo, ese tribunal calificó como temeraria la con-
ducción de quien inició marcha a gran velocidad con las
luces apagadas y saltándose un semáforo y al ver que
lo seguía la policía entró en dirección contraria por una
calle, esquivó vehículos y, finalmente, perdió el control y
chocó (TSJ Español, sentencia 163/2012, ponente Lasala
Albasini).
(31) ZAFFARONI, E. Raúl - ALAGIA, Alejandro -
SLOKAR, Alejandro, “Tratado de Derecho Penal. Parte
General”, Ediar, Buenos Aires, 2000.
(32) FREEDMAN, Diego, “Comentario a Derecho
Penal”, Parte General de Eugenio Raúl Zaffaroni, Ale-
jandro Alagia y Alejandro Slokar (Ediar, Buenos Ai-
res, 2000)”, Revista Lecciones y Ensayos Nº 79, UBA,
ps. 443/461.
(33) Cit., p. 556.
(34) Anteproyecto de Código Penal, Exposición de mo-
tivos, p. 175.
(35) Imprudencia grave (1 a 4 años de prisión) y me-
nos grave (3 a 18 meses de prisión), art. 142.
(36) Art. 152.1 segundo párr.
(37) Art. 379.1.
(38) Art. 379.2. La negativa del conductor a someter-
se a un test que determine la presencia de sustancias
tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos y las tasas de
alcohol también está previsto como una figura espe-
cial de desobediencia. Pena de prisión de seis meses a
un año e inhabilitación para conducir hasta cuatro años
(art. 383).
A la hora de justificar la incorporación
del concepto en la exposición de motivos se
reconoció que esto generaría una seria dis-
cusión doctrinaria y crearía situaciones de
arbitrariedad haciendo referencia a que en
las penas establecidas en el anteproyecto
para el delito de homicidio culposo oscila-
rían de cinco [5] a ocho [8] años mientras
que en el Código vigente oscila entre una
pena máxima de cinco años y otra de vein-
ticinco años gracias al “escurridizo dolo
eventual”, que dicho sea de paso, en dicho
anteproyecto se eliminó como posibilidad
dogmática para su valoración judicial.
Aplicando aquellas explicaciones al ac-
tual agravante de “culpa temeraria” intro-
ducida por el legislador, creemos que tales
comentarios no son de recibo, pues si bien a
primera vista pareciera que el hecho de au-
mentar la cantidad de parámetros objetivos
a la hora de agravar el delito resultarían en
cierta forma “limitadores” (pues el juez de-
bería mencionarlos y analizarlos explícita-
mente en su argumentación), el mero hecho
de intentar desdoblar la valoración de la
infracción del deber de cuidado en dos mo-
mentos (jerarquía e intensidad) para apor-
tar más herramientas al operador judicial a
la hora de ponderar dicha infracción, bus-
cando objetivar aún más la valoración de la
infracción del deber de cuidado o diligencia,
creemos que esos parámetros ya se encuen-
tran incluidos dentro del análisis que hace
el operador judicial de la infracción del de-
ber de cuidado determinado en el tipo bási-
co del delito culposo, por lo que a nuestro
criterio resultaría no sólo sobreabundante
sino que además podría generar una mayor
confusión a la hora de su tratamiento en la
decisión judicial.
III. Derecho comparado
1) Como adelantamos, España ya transitó
este mismo camino.
Prevé el homicidio imprudente (35) con
inhabilitación en caso de que se produzca
por la utilización de un vehículo a motor o
un ciclomotor y las lesiones (36), pero nos
interesa resaltar que prevé todo un capí-
tulo dedicado a la seguridad vial (arts.  379
a 385 ter): conducir en exceso de velocidad
es un delito penado con prisión de tres a
seis meses (37), también hacerlo bajo la in-
(39) Art. 380.
(40) Art. 381.1.
(41) Art. 381.2.
(42) Art. 384.
(43) Art. 385.
(44) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Lecciones de
Derecho Penal. Parte Especial”, Atelier, Barcelona,
2015, p. 318.
(45) Se ha discutido largamente sobre esta cues-
tión. Tradicionalmente se sostiene eso, que se protege
de manera mediata la vida y la integridad de las per-
sonas vinculadas al tráfico viario, como mixtura entre
bienes jurídicos individuales y supraindividuales, o
bien jurídico intermedio. Obviamente esa conclusión
presenta algunos problemas desde el entendimiento
clásico de los delitos de peligro (y en particular de
peligro abstracto) porque se caracterizan por la lesi-
vidad para bienes jurídicos supraindividuales única-
mente. Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirenxtu, “Delitos
de peligro y protección de bienes jurídico-penales
supraindividuales”, Valencia, 1999, p. 262. A favor de
calificarlo como bien jurídico intermedio, en nuestro
medio, ABOSO, Gustavo Eduardo, “Código Contra-
vencional y procedimiento. Ley 12, CABA. Comenta-
do, anotado con jurisprudencia”, B de F, Buenos Ai-
res, 2016, p. 388, que con buen criterio señala “Se trata
de un bien jurídico intermedio (Zwischenrechtsgutern),
es decir, la seguridad en el tránsito, ya que la tenden-
cia en política criminal observada en estos casos está
orientada hacia la tutela de la persona humana, y no al
mero ordenamiento o seguridad del tránsito vehicular
en sí. Así pues, la seguridad en el tránsito vial cumple
su función intermedia para la tutela de la vida e inte-
fluencia de estupefacientes, psicotrópicos,
sustancias tóxicas o alcohol (38); conducir
temerariamente y poniendo en peligro la
vida o la integridad de las personas se casti-
ga con pena de hasta dos años (39), y hacerlo
con manifiesto desprecio por la vida de los
demás con pena de hasta cinco años de cár-
cel (40) [si no se hubiere puesto en peligro
concreto, igualmente se castiga con hasta
dos años de prisión (41)].
Conducir sin licencia (porque nunca se le
otorgó, la perdió o se lo inhabilitó judicial-
mente) prevé pena de tres a seis meses de
prisión (42).
Y luego algunos riesgos especiales: pri-
sión de seis meses a dos años a quien ori-
ginare un grave riesgo para la circulación
1) colocando en la vía obstáculos imprevisi-
bles, derramando sustancias deslizantes o
inflamables o mutando, sustrayendo o anu-
lando la señalización o por cualquier otro
medio; 2) no restableciendo la seguridad
de la vía, cuando haya obligación de hacer-
lo (43).
Como puede apreciarse con toda cla-
ridad, España creó un bien jurídico (un
derecho garantizado) nuevo: la seguridad
vial (44), aunque con la única intención de
proteger otros individuales y mucho más
importantes como la vida y la integridad fí-
sica de las personas. (45) Y lo hizo echando
mano a las estructuras típicas que habitual-
mente son útiles a ese propósito: los delitos
de peligro. (46)
Está claro que un delito como el del
art. 379 (conducción a velocidad excesiva o
bajo la influencia del alcohol o drogas) es de
peligro abstracto, pues no exige una puesta
en peligro concreta para la vida o integri-
dad de las personas, sino que basta con la
conducción del vehículo en las circunstan-
cias descriptas en el tipo.
El art. 380, por el contrario, prevé un de-
lito de peligro concreto. Un poco más razo-
nable, pero no es de lesión. No hace falta
lesionar a nadie, no hace falta atropellar ni
chocar.
2) Allá vamos. Todo indica que tarde o
temprano en nuestro país también se pro-
ducirán estos cambios legislativos, máxime
gridad psicofísica de las personas que participan en
él.”. Más clara es la posición de Gallego Soler: el núcleo
de la cuestión es el grave desamparo de la seguridad en el
tráfico viario, por colocarse el sujeto en condiciones que
no le permitían la conducción de vehículos sin riesgo habi-
da cuenta la disminución peligrosa para su autodominio
físico o psíquico (GALLEGO SOLER, José-Ignacio, “El
nuevo delito de conducción bajo los efectos del alco-
hol y las drogas” en MIR PUIG, Santiago - CORCOY
BIDASOLO, Mirenxtu, Seguridad Vial y Derecho Penal.
Análisis de la LO 15/2007, que modifica el Código Penal
en materia de Seguridad Vial, Tirant, Valencia, 2008,
p. 160).
(46) a) No discutiremos si el derecho penal protege
o no bienes jurídicos. Creemos que sólo lo hace de ma-
nera indirecta y lejana, y que la noción de bien jurídico
o derecho garantizado tiene, en verdad, una función
limitadora, interpretativa y garantizadora. Sin em-
bargo, advertimos que estos cambios legislativos, que
se producen desde hace ya algún tiempo, son prueba
irrefutable de que el derecho penal ya no responde a
la estructura de los delitos de resultado-lesión y al pa-
radigma de la efectiva lesión a un bien jurídico, sino a
la infracción de un deber, y los operadores del derecho
debemos hacernos cargo de ese cambio que sin duda
se reportará también en la dogmática en general (de
hecho ya lo hizo) y en la imputación objetiva en par-
ticular. Lo desarrollaremos más adelante. b) Por otro
lado, no podemos dejar de advertir que cada vez pisa
con más fuerza la idea de que el derecho penal tiene
otra misión; proteger la libertad. Más aún, la princi-
pal tarea del derecho y del derecho penal en particular
consistiría, según esta postura, en asegurar la aspira-
si se replican aquí los resultados obtenidos
en España.
En efecto, según la Dirección General de
Tráfico de España luego de la entrada en
vigencia de la normativa comentada se re-
dujeron un 33,5% las muertes vinculadas al
tránsito vehicular, mientras que la acciden-
talidad bajó un 11%.
Sin embargo, lo cierto es que dicho “éxi-
to” parcialmente se le puede atribuir a la
expansión del Derecho Penal, puesto que no
se obtuvieron otros datos tales como si exis-
tió una reducción en la conducción (acaso
por el aumento del precio del combustible)
o si las rutas o vehículos resultaron ser más
seguros (47).
IV. Conclusión
La sociedad del riesgo (48) y la expansión
del derecho penal (49) fomentada por los
gestores atípicos de la moral (50), la nece-
sidad absolutamente entendible de la socie-
dad de encontrar un límite a las muertes
que se producen todos los días y quienes
deben encargarse adecuadamente de esa
problemática generarán, como hasta ahora,
que se eche mano al derecho penal, que no
soluciona nada, pero allí está.
Aumento de penas, adelantamiento de la
punibilidad, creación de nuevos bienes jurí-
dicos supraindividuales o, como en el caso,
mixtos, figuras de peligro, castigo de lo que
siempre fue una infracción administrativa,
etc.
Ese horizonte, que lamentablemente
debemos trazar como el futuro al que nos
dirigimos, debería ayudarnos a encontrar
un camino diferente, alternativo. Uno res-
petuoso de los derechos y garantías de los
ciudadanos (de todos) y a la vez eficiente.
Por eso no es difícil acordar con quienes
consideran que hubiera sido más producti-
vo, en esta reforma, utilizar como fuente los
tipos penales existentes en España o Alema-
nia, sancionando la mera conducción (bajo
influencia del alcohol o estupefacientes) o
la puesta en peligro de la vida o integridad
personal, cuando exista una flagrante y de-
liberada infracción a las normas de tránsito
o supuestos similares, no esperando a que
ción de que todos puedan conducir su vida según su
propia visión de las cosas; en hacer posible al indivi-
duo, bajo el presupuesto de una reciprocidad estric-
ta, una configuración de su propia existencia que esté
libre de un temor paralizante y de una heterodeter-
minación abrumadora; liberar al individuo del temor
para que pueda vivir de la manera más segura posible
y pueda afirmar plenamente, sin daños para él y otros,
su derecho natural a ser y obrar. En ese marco, la teo-
ría del bien jurídico limita, precisamente, el círculo de
bienes legítimos a “custodiar” y por tanto no deja es-
pacio para la libertad política de los ciudadanos. Cfr.
PAWLIK, Michael, “Ciudadanía y derecho penal. Fun-
damentos de la teoría de la pena y del delito en un Es-
tado de Libertades”, Atelier, Barcelona, 2016, pp. 36/7
y 85, con cita a su obra Das Unrecht des Bürgers, 2012,
ps. 99 y ss. En sentido similar, PAWLIK, Michael, “La
libertad institucionalizada. Estudios de Filosofía ju-
rídica y derecho penal”, Marcial Pons, Madrid, 2010,
ps. 97/98. Y sobre la necesidad de darle a la teoría del
bien jurídico el contenido que merece (función limita-
dora), ver SÁNCHEZ OSTIZ, Pablo, “La libertad del
Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la impu-
tación”, Atelier, Barcelona, 2014, p. 21.
(47) MIRÓ LINARES, Fernando - ORTUÑO, Rebeca
Bautista, “¿Por qué cumplimos las normas penales? So-
bre la disuasión en materia de seguridad vial”, Indret,
Barcelona, 2013.
(48) Puesta de resalto en la ya clásica obra de Beck.
(49) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La expansión
del Derecho Penal”, B de F, Buenos Aires, 2011.
(50) Idem, pp. 64 y ss.

exista una persona muerta o lesionada, aun-
que ello lleve a la incorporación de delitos
culposos de peligro (51).
Proponemos repensar un derecho penal
de distintas velocidades (52), redireccionar
al derecho administrativo sancionador (o,
a esta altura, derecho penal administrati-
vo), tener presente la pena de multa, que
{ NOTAS }
(51) TAZZA, Alejandro, “Homicidio culposo cometido
con vehículo automotor”, La Ley, 22/2/17.
(52) SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión...,
_COLUMNA DE OPINIÓN
El caso “Bignone” y el
alcance del principio de
la ley penal más benigna
VIENE DE TAPA
interpretándolo en consonancia con el art. 2
del Código Penal (Principio de la ley penal
más benigna).
De esta manera, falló a favor de Luis
Muiña, quien fue condenado a 13 años de
prisión como coautor de los delitos de
privación ilegal agravada en concurso
con imposición de tormentos en perjuicio
de cinco víctimas (Gladys Evarista Cuer-
vo, Jacobo Chester, Jorge Mario Roit-
man, Jacqueline Romano y Marta Elena
Graiff) y por integrar, durante la dicta-
dura militar ocurrida en nuestro país, un
grupo parapolicial que se denominaba
“Swat” y que funcionaba dentro del Hos-
pital Posadas, donde se creó el centro
clandestino de detención conocido como
“El Chalet”.
Los delitos descriptos, derivaron de una
operación represiva ocurrida el 28 de mar-
zo de 1976 comandada por Reynaldo Bigno-
ne, que ocupó el Hospital Posadas y detuvo
ilegalmente a cinco trabajadores del esta-
blecimiento asistencial.
En el mes de septiembre del año 2013, el
Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº2
aplicó al caso el denominado “2x1” (art. 7º
la ley 24.390) y estableció, por ese cómpu-
to, que la condena estaría cumplida el 11
de noviembre de 2016. Esta resolución fue
anulada por la Cámara Federal de Casación
Penal, que consideró que el beneficio era
“inaplicable” al caso. Contra esta decisión,
la defensa interpuso el recurso extraordi-
nario, que en principio fue declarado inad-
misible, pero presentado el de queja ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo
declaró admisible y resolvió por mayoría (3
votos contra 2) la aplicación del art. 7 de la
ley 24.390 invocando el principio de la ley
penal más benigna establecido en el art. 2
del Código Penal.
De acuerdo a la ley citada, transcurridos
los dos primeros años de prisión preventi-
va, se computarán dos días de prisión por
cada día de encarcelamiento cautelar efec-
tivamente cumplido.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Dictado en los autos: “Bignone, Reynaldo Be-
nito Antonio y Otro s/ Recurso Extraordinario”, CS,
15724/2014/RH1 el 3 de mayo de 2017.
(2) BREGLIA ARIAS, Omar - GAUNA, Omar R., “Có-
digo Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Ano-
puede ser mucho más efectiva y menos
aflictiva (53) (y que, de hecho, ni siquiera
fue actualizada en esta reforma), reducir la
impunidad de las infracciones y asegurar la
aplicación efectiva de las penas. O, al me-
nos, intentar que las necesidades político-
criminales se compadezcan con las reglas
(garantías) de la dogmática jurídico-penal,
y viceversa.
cit., ps. 178 y ss.
(53) La pena de multa, tan pena como la de pri-
sión, siempre ha dejada de lado y no se le presta
Ahora bien, la Corte parte del análisis
del caso cuestionándose si el cómputo de
la detención y de la pena que debe cumplir
el recurrente debe realizarse de acuerdo
con lo previsto en el derogado art. 7º de la
ley 24.390, que reformó el art. 24 del Códi-
go Penal y reguló de modo más favorable
al imputado el cómputo de la prisión pre-
ventiva, o si dicha ley no es aplicable, sea
en virtud de que el hecho fue cometido con
anterioridad a su entrada en vigencia (B.O.
22/11/1994) y el encarcelamiento y la conde-
na tuvieron lugar con posterioridad a que
el art. 7º fuera derogado y sustituido por la
ley 25.430 (B.O. 1/6/2001), o por cualquiera
otra razón.
Citan el art. 2º del Código Penal, el cual
dispone: “Si la ley vigente al tiempo de co-
meterse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más be-
nigna”; en tanto el art. 3º del mismo Código
establece que “En el cómputo de la prisión
preventiva se observará separadamente la
ley más favorable al procesado”. A su vez,
esta Corte ha reconocido carácter material
a las reglas referidas al cómputo de la pri-
sión preventiva haciendo con ello aplicable
el principio de la ley penal más benigna a di-
cha materia (causa “Arce”, Fallos: 331:472).
En mi opinión surge aquí el primer error
interpretativo de normas, dado que la men-
ción que hace el artículo 2º del Código Penal
sobre “la ley vigente al cometerse el delito”
se refiere a la norma que estableciere una
pena sobre determinada conducta (típica,
antijurídica, culpable y punible) en compa-
ración a otra “ley que exista al pronunciar-
se el fallo o en el tiempo intermedio”, pero
siembre con relación a la pena sobre deter-
minada conducta, concluyendo así, que en
tal caso deberá aplicarse la más benigna al
imputado.
En otras palabras, el principio de la ley
penal más benigna debe aplicarse cuando
ante la existencia durante el proceso de dos
normas que dispongan distinta pena sobre
un determinado hecho antijurídico, deberá
aplicarse la más beneficiosa para el imputa-
do, es decir aquella que imponga una pena
inferior.
“Para establecer cuál es la ley penal más
favorable, se ha dicho, debe tomársela ínte-
gramente y compararla. En realidad lo que
se compara es un supuesto de hecho frente
al mismo supuesto de hecho en otra ley. Ha-
brá de considerarse primeramente la pena,
después los elementos constitutivos, las exi-
tado y Concordado”, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, 2a edición
actualizada, ps. 14/15.
(2) BREGLIA ARIAS, Omar - GAUNA, Omar R., “Có-
digo Penal y Leyes Complementarias, Comentado, Ano-
tado y Concordado”, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, 2a edición
actualizada, p. 18.
De lo que no hay duda, es que la ley que
comentamos es una clara demostración de
los cambios que padece el Derecho Penal, la
dogmática jurídico-penal y del camino que
los legisladores intentarán recorrer en el
futuro. l
Cita on line: AR/DOC/1459/2017
atención. Lo cierto es que en nuestro país merece
ser repensada, encontrar una forma de aplicación
igualitaria (modificar su régimen, sistema de días
gencias o requisitos para que la conducta
sea delito, si la norma es de ejecución con-
dicional o no, si existe suspensión, gracia,
liberación, perdón, y, en fin, todos los demás
elementos comparables” (2).
En el caso estudiado, luego de cometer-
se el delito, no se dictó otra ley más benigna
que establezca una pena inferior sobre ese
mismo hecho.
Para que quede más claro, no surgió du-
rante el proceso una valoración distinta a
la que se tenía sobre la conducta (típica, an-
tijurídica, culpable y punible) referida a los
delitos de lesa humanidad como los de “pri-
vación ilegal agravada en concurso con im-
posición de tormentos”.
Tampoco sería acertado considerar la
aplicación del principio consagrado en el
art. 2 del Código Penal, ya que frente a la
distinción de los delitos de ejecución instan-
tánea o permanente, este último sería el del
caso debatido. Recordemos que el Tribunal
Oral Federal responsabilizó a Luis Muiña
por la comisión de cinco hechos de priva-
ción ilegal de la libertad y tormentos agra-
vados, siendo del caso resaltar que uno de
esos hechos tuvo como víctima a Jorge Ma-
rio Roitman (caso 36), quien, a la fecha de la
sentencia de mérito, permanecía en condi-
ción de desaparecido.
Es aquí donde pone el énfasis en su disi-
dencia el Dr. Don Ricardo Luis Lorenzetti,
al mencionar que “el carácter permanente
de un delito implica que si durante su lap-
so de consumación rigieron dos leyes, no
se trata de un caso de sucesión de leyes pe-
nales (hipótesis del art. 2º del Código Pe-
nal, donde se debe aplicar siempre la más
benigna), sino de coexistencia de leyes. Por
lo tanto, siguiendo este enfoque, se debe
aplicar una sola ley que es la vigente en el
último tramo de la conducta punible. Esta
regla es la aceptada también por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que
ha establecido que ‘por tratarse de un deli-
to de ejecución permanente, es decir, cuya con-
sumación se prolonga en el tiempo... la nueva
ley resulta aplicable, sin que ello represente su
aplicación retroactiva. En este mismo sentido
se han pronunciado tribunales de la más alta
jerarquía de los Estados del continente ameri-
cano al aplicar normas penales en casos relati-
vos a hechos cuyo principio de ejecución comen-
zó antes de la entrada en vigor del tipo penal
respectivo’” (“Gelman vs. Uruguay”, senten-
cia del 24 de febrero de 2011, apartado 236).
En virtud de este otro argumento, es claro
que respecto de Muiña resulta aplicable la
ley 25.430 que derogó la mentada disposi-
ción de la ley 24.390”.
A mi entender, cabe aquí resaltar que
cuando la ley es de dudosa aplicación, es
decir, si la operatividad de la norma en un
caso concreto se torna dificultosa para el
juzgador, circunstancia que se evidencia
cuando existe una argumentación excesi-
vamente forzada para subsumir el hecho en
jueves 22 DE jUNIO DE 2017 | 5
MÁS INFORMACIÓN
Irisarri, Santiago M., “Cuestiones de política
criminal en torno a la ley 27.347 sobre ‘homicidios
viales’. Análisis teleológico normativo y técnico-
dogmático”, DPyC 2017 (abril), 83.
Terragni, Marco Antonio, “Nuevos delitos de trán-
sito” LA LEY 07/02/2017, 1; DP y C 2017 (marzo), 27.
multa, etc.) y muy posiblemente se hallará una pena
menos aflictiva que la de prisión y, sin duda, mucho
más efectiva para los fines de la pena y eficiente.
la regla jurídica, resulta conveniente, y en
cierta medida casi obligatorio, recurrir a las
fuentes del derecho para resolver este con-
flicto de subsunción.
En este caso, no podemos dejar pasar
que el legislador al momento de dictar la
ley 24.390 en el año 1994, se fijó en el contex-
to histórico que vivía la Argentina, en donde
las cárceles se encontraban superpobladas,
las condiciones de detención seguían sien-
do inhumanas y el sistema penal llevaba un
atraso histórico en cuanto al juzgamiento
de personas con prisión preventiva.
Los mismos grupos que defienden hoy los
Derechos Humanos y alzan la voz en contra
de la aplicación de la ley del “2x1” en benefi-
cio de los genocidas, son los que en aquel en-
tonces levantaban su bandera requiriendo
garantías procesales para aquellos que se
encontraban cautelarmente privados de su
libertad durante plazos excesivos.
Es en este punto donde me permito citar
un comentario al art. 2º del Código Penal, en
donde se explica que para la aplicación de la
ley penal más benigna debe distinguirse que
hay cierta clasificación de leyes excluidas
a este principio. Entre ellas, encontramos
a: “D) Ley Intermedia: 12-Leyes tempora-
rias. Las leyes temporarias son las que fijan
ellas mismas su tiempo de vigencia. Estas
leyes están excluidas de la solución general,
ya que si una vez cumplido el término de su
validez se aplicase la ley más benigna con
efecto retroactivo, la ley temporaria se ha-
ría ineficaz para el fin perseguido. ...-13. Le-
yes excepcionales - Son una especie de leyes
temporarias. Se las dicta con motivo de una
circunstancia excepcional. Si bien no tienen
determinada la fecha en que concluye su vi-
gencia, ella resulta de la desaparición de las
circunstancias que la motivaron” (3).
Por ello, resulta claro que la intención del
legislador al momento de crear la ley 24.390
no tuvo en miras los delitos de lesa humani-
dad, sino más bien, la creación de una solu-
ción legal frente a un problema de política
criminal que en ese entonces se vivía en el
país. Por ello, mal puede sostenerse la pos-
tura de que la ley debió fijar excepciones
para cierto tipo de delitos, cuando a ciencia
cierta, tales conductas no estaban tipifica-
das en nuestro ordenamiento jurídico.
Frente a este razonamiento, no resulta ne-
cesario la declaración de inconstitucionali-
dad del art. 2º del Código Penal al caso en
concreto, ni su modificación o creación de
otra ley que la reglamente. Basta con recu-
rrir a la fuente de creación de la ley para arri-
bar a una solución constitucionalmente justa.
Por último, si tenemos presente la distin-
ción entre reglas y principios, vemos que si
bien, ambos pueden estar perfectamente
incluidos en la redacción de distintas nor-
mas, las reglas son aquellas dirigidas a una
situación o comportamiento específico. Son
de fácil aplicación, ya que no generan dudas
6 | jueves 22 DE jUNIO DE 2017
respecto a la tipificación de la conducta ele-
gida por el legislador y a la cual está dirigi-
da la norma. En cambio, los principios son
enunciados que tienen su fundamento en los
valores primarios que impone la Constitu-
ción Nacional y que a su vez pueden ser re-
iterados en otra norma de alcance especial.
NOTA A FALLO
Sucesiones
Causante con domicilio en el extranjero.
Ley aplicable. Fraccionamiento de la ju-
risdicción. Ubicación del bien inmueble.
Hechos: Los actores interpusieron recur-
so de apelación contra la resolución que re-
chazó “in limine” el reconocimiento judicial
de un convenio celebrado con otro país en el
proceso sucesorio de su hermano con respec-
to a un bien inmueble. La Cámara confirmó
el pronunciamiento atacado.
Sucesión internacional: Acuerdo particionario extranjero
sobre inmueble nacional
María Laura Mazzonelli
SUMARIO: I. Introducción.— II. El fallo comentado.— III. Cuestiones de competencia local. Ju-
risdicción. Derecho aplicable.— IV. El elástico concepto de orden público y las cuestiones que no
cambian.— V. Conclusión.
I. Introducción
No cabe duda que desde agosto del año
2015, exactamente desde la vigencia del
Código Civil y Comercial de la Nación,
nuestro ordenamiento jurídico ha recibi-
do sustanciales cambios, particularmente
en materia sucesoria, no pudiendo dejar
de destacar a modo general el enorme
progreso que significó enteramente el Tí-
tulo IV del Libro Sexto de la mencionada
obra.
El fallo que aquí nos reúne, nos propone
un análisis en torno al elástico concepto de
“orden público” y con relación a los cambios
que surgieron desde la vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial y aquellos concep-
tos que pueden mutar, ampliarse, reducirse
o perfeccionarse pero que históricamente
formarán parte de las bases de nuestro or-
denamiento jurídico más allá de los cambios
normativos.
II. El fallo comentado
Los actores, por medio de apoderada,
pretenden el reconocimiento judicial de un
convenio celebrado en la República Italia-
na en el marco del proceso sucesorio de su
hermano.
En consecuencia, solicitan la inscripción
de un acuerdo particionario italiano en el
cual se les adjudica un bien inmueble situa-
do en nuestro país que pertenecía al patri-
monio de su hermano, el causante.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimien-
to y Ejecución de Sentencias en Materia Civil, firmada con
Siguiendo la teoría de la fundamen -
tación jurídica que a veces se aparta de
la letra estricta de la ley y recurre a las
fuentes del derecho para la aplicación co-
rrecta de una norma a un caso en parti-
cular (sentencia). Cabe concluir que ante
un hecho distinto — caso Muiña— al ele-
El reconocimiento judicial de un conve-
nio celebrado con otro país en el proce-
so sucesorio del hermano de los actores
con respecto a un bien inmueble debe
rechazarse y la competencia acerca de
su transmisión corresponde al juez del
lugar donde se encuentre el bien, pues
según las notas de los arts. 10, 11 y 3598
del Código Civil, el fraccionamiento de
la jurisdicción debe aceptarse y por lo
tanto si el causante con último domici-
lio en el país extranjero hubiese dejado
un bien inmueble en el nuestro, rige la
lex rei sitae.
En el escrito de inicio, los actores so-
licitan la inscripción de la adjudicación
efectuada en el extranjero respecto de un
bien inmueble sito en la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, fundándose en los
artículos 21, 22 y 23 de la ley 23.720 (1), en
el art.  2594 y siguientes del Código Civil y
Comercial de la Nación Argentina y en los
artículos 517 a 519 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación.
El juez de Primera Instancia, rechazó in
limine el proceso de ejecución iniciado y
resolvió que a los fines de la transmisión
sucesoria del bien inmueble sito en nues-
tro país deberán los peticionarios ocurrir
por la vía correspondiente, siendo ésta el
inicio del proceso sucesorio en la jurisdic-
ción local.
Cabe destacar los considerandos de la
sentencia de primera instancia, en tanto
se basan en que por regla los jueces ar-
gentinos tienen jurisdicción en materia
sucesoria si el último domicilio del cau-
sante está en el país (2) y, no obstante esto,
también existe la jurisdicción argentina
en razón del fuero del patrimonio, si el
último domicilio del causante se halla en
el extranjero pero existen bienes raíces
en la República Argentina, motivo por el
cual se debe abrir la sucesión en el país. Se
distingue también que, tal jurisdicción ar-
gentina, asumida sobre la base de la loca-
lización de los bienes relictos, es exclusiva
y excluyente por fuertes motivos de orden
público y soberanía.
la República de Italia.
(2) Conf. arts. 90 inc. 7º, 3284 y 3285 del Código Civil
anterior y arts. 2336, 2646 y 2644 del Código Civil y Co-
gido por el legislador para la aplicación
de una regla (“2x1”, art. 7º ley 24.390) no
debe invocarse un principio constitucio-
nal contenido en otra norma (art. 2° del
Código Penal, Principio de la ley penal más
benigna), ya que la ecuación jurídica ela-
borada resulta falaz desde el punto de
120.214 — CNCiv., sala F, 08/03/2017. - D.,
R. y otros c. D., E. s/ sucesión s/ejecución de
convenio.
[Cita on line: AR/JUR/11662/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 8 de
2017.
Considerando:
Contra la resolución de fs. 56/57 por medio
de la cual el Sr. Juez interviniente rechazó
Las quejas de los actores se centran en
la competencia del juez que debe intervenir
en el asunto como también en el derecho
aplicable.
El Sr. Fiscal de Cámara, confirmando la
resolución recurrida por los actores, dic-
taminó que no obsta a la solución adopta-
da por el juzgador la aplicabilidad de los
arts.  21, 22 y 23 de la ley 23.720 que esta-
blecen las normas para el reconocimiento
y ejecución de sentencias y otras resolu-
ciones en materia civil entre la República
Argentina y la República Italiana, toda vez
que el art.  12 de la misma ley establece la
excepción a su aplicación cuando sea con-
trario al orden público de la parte reque-
rida.
La Sala F, integrada por los Dres. José
Galmarini, Eduardo A. Zannoni y Fernando
Posse Saguier, falla confirmando la resolu-
ción del a quo en todo cuanto decide.
En el iter a su fallo, vuelve sobre ella mis-
ma (3) y reproduce: “Vélez en la nota del
art.  10 siguiendo a Savigny sostuvo ‘el que
quiere adquirir o ejercer un derecho sobre
una cosa, se transporta, con esta intención
al lugar que ella ocupa; y por esta relación
del derecho especial se somete voluntaria-
mente al derecho de la localidad. Así pues,
cuando se dice que los derechos reales se
juzgan según el derecho del lugar donde
la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte
del mismo principio que cuando se aplica al
estado de las personas la lex domicilii. Este
principio es la sumisión voluntaria’”.
Todas las instancias resolvieron —con
base en el orden público en materia de
transmisión por causa de muerte— que si el
causante con último domicilio en el extran-
jero hubiese dejado un bien inmueble en
nuestro país rige la lex rei sitae y la compe-
mercial de la Nación.
(3) CNCiv., Sala F, Expte. nº 1763/2015 del 28/09/2015.
(4) Ídem ref.1: Expte. nº 52.681-16 —”D., R. y Otros
vista argumentativo y por demás irrazo-
nable en un Estado Constitucional de De-
recho. l
Cita on line: AR/DOC/1353/2017
in limine el proceso de ejecución iniciado y
estableció que a los fines de la transmisión
sucesoria del bien inmueble sito en este país
deberán los peticionarios ocurrir por la vía
y forma correspondiente se alzaron los acto-
res por intermedio de su apoderada. El me-
morial se encuentra agregado a fs. 61/62. El
Sr. Fiscal de Cámara se expidió a fs.  67/68
propiciando la confirmación de la resolución
recurrida.
Conforme surge de las constancias
de autos, los aquí actores, pretenden el
reconocimiento judicial del convenio ce-
tencia corresponde al juez del lugar en que
se encuentre el bien.
III. Cuestiones de competencia local
Sin retardarnos en el asunto y a modo de
preámbulo de lo que ya es sabido, el dere-
cho aplicable a la sucesión del difunto es
el vigente al momento de su fallecimiento.
Este es un principio indiscutido que estaba
expresado claramente en el art. 3282 del Có-
digo de Vélez Sarsfield y que expresa el ac-
tual art. 2277 del Código Civil y Comercial.
Entonces, el Código derogado rige todas
las sucesiones abiertas con anterioridad al
primero de agosto del año 2015 y el Código
Civil y Comercial rige todas las sucesiones
abiertas a partir de esa fecha y para el fu-
turo (4).
En el tratado fallo observamos que los pe-
ticionarios formulan su queja en torno a la
competencia del juez y al derecho aplicable.
(i) Jurisdicción
El primer párrafo del artículo 2336 del
Código Civil y Comercial establece que
la competencia para entender en el juicio
sucesorio corresponde al juez del último
domicilio del causante, sin perjuicio de lo
dispuesto en la Sección 9, Capítulo 3, Títu-
lo IV del Libro Sexto. Excepción dada en el
artículo 2643 indicando que son competen-
tes para entender en la sucesión por causa
de muerte, los jueces del último domicilio
del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de éstos (el
resaltado me pertenece).
Esta jurisdicción internacional, en el Có-
digo Civil anterior, rezaba en el inciso sép-
timo del artículo 90 y en el primer párrafo
del 3284 conjunto con la nota al mismo, la
cual con base en el pensamiento de Savigny,
c/ D.E. s/ sucesión s/ ejecución de convenio”, CNCiv.,
sala F, en sus considerandos.

lebrado en Italia en el proceso sucesorio
de su hermano y peticionan la inscripción
de dicho instrumento donde se les adju-
dica un inmueble —que pertenecía al pa-
trimonio del causante— ubicado en esta
Ciudad.
Sus quejas se centran tanto en la compe-
tencia del juez que debe intervenir en el asun-
to como así también en la ley aplicable.
Sabido es que el derecho aplicable a la su-
cesión del difunto es el vigente al momento
de su fallecimiento. Este es un principio in-
discutido que estaba expresado claramente
en el art. 3282 del Código de Vélez Sarsfield
y que expresa el actual art. 2277 del Cód. Ci-
vil y Comercial. Es decir que para saber cuál
es el derecho aplicable a una sucesión debe
estarse al derecho que estaba vigente el día
de la muerte del causante. En otras pala-
bras, el Cód. Civil de Vélez Sarsfield rige to-
das las sucesiones abiertas con anterioridad
al 1º de agosto de 2015; el nuevo Cód. Civil
y Comercial regirá las sucesiones abiertas
a partir de esa fecha y para el futuro (conf.
CNCiv., esta Sala, Expte. nº  1763/2015 del
28/09/2015).
establecía el llamado “sistema de unidad ju-
risdiccional” y es así que el último domicilio
del causante determinaba la jurisdicción,
que en la inteligencia de la doctrina y la ju-
risprudencia, se entendió concurrente con
la de los jueces de los lugares en los que
existieran otros bienes, siendo conteste en
que el artículo 3284 del Código Civil dispo-
ne que la jurisdicción sobre la sucesión co-
rresponde a los jueces del lugar del último
domicilio del difunto, no obstante se haya
decidido que cuando existe un bien inmue-
ble en el país corresponde abrir su sucesión
en la jurisdicción en donde éste se encuen-
tra para liquidarlo (5).
El actual artículo 2643 establece expre-
samente la jurisdicción concurrente de los
jueces del lugar del último domicilio del
causante (foro personal) y los del lugar de
situación de los bienes inmuebles del difun-
to (foro patrimonial), en este caso sólo res-
pecto de los que se encuentren en el país (6).
La redacción de esta norma establece
de forma expresa que para entender en la
sucesión por causa de muerte son compe-
tentes los jueces del último domicilio del
causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de es-
tos (Forum rei sitae). Es así que la jurisdic-
ción no corresponde exclusivamente a los
jueces del último domicilio del de cujus, sino
que consagra el criterio del foro patrimo-
nial (7), el cual no establece competencia a
los jueces argentinos respecto a la totalidad
de los bienes que formen parte del acervo
hereditario, sino sobre los bienes inmuebles
sitos en nuestra patria.
(ii) Derecho aplicable
En las sucesiones por causa de muerte
con bienes inmuebles en el extranjero la
normativa civil actual ha seguido el mismo
orden de ideas de la doctrina y la jurispru-
dencia respecto a la competencia del juez y
también en cuanto al derecho aplicable. La
{ NOTAS }
(5) Conf. CNCiv., sala C, 03/03/1981, LA LEY, 1988-C,
63; y ED, 95-185; ídem, sala E, LA LEY, 1988-B, 542; ídem,
sala B, 03/11/2000, LA LEY, 2001-C, 460; ídem, sala F,
04/05/2000, El Dial, AA31E8. www.diprargentina.com.
(6) “Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado,
comparado y concordado”, Hammurabi, 2014, Buenos
Aires, t. II, 1ª ed., dirigido por Alberto Bueres (autora del
En función de ello, de conformidad con lo
normado por los arts. 90, inc. 7º y 3284 del
Cód. Civil, se ha establecido como principio
objetivo para la determinación de la compe-
tencia territorial en materia sucesoria que
el último domicilio del difunto es el que fija
el lugar en el que se debe abrir la sucesión y
la jurisdicción de los jueces, y conforme lo
establecido en el art. 3283 del mismo Código
“el derecho de la sucesión al patrimonio del
difunto, es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenía a su muerte,
sean los sucesores nacionales o extranje-
ros.”
Tal como ya tuvo oportunidad de seña-
lar esta Sala, Vélez en la nota del art.  10
siguiendo a Savigny sostuvo “el que quiere
adquirir o ejercer un derecho sobre una
cosa, se transporta, con esta intención al
lugar que ella ocupa; y por esta relación
del derecho especial se somete voluntaria-
mente al derecho de la localidad. Así pues,
cuando se dice que los derecho reales se
juzgan según el derecho del lugar donde la
cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del
mismo principio que cuando se aplica al
estado de las personas la lex domicilii. Este
regla general está dada por la ley del último
domicilio del causante con la expresa sal-
vedad de que existan bienes inmuebles en
nuestro país, a los que se le aplicará la ley
argentina.
El actual artículo 2644 dispone que la su-
cesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiem-
po de su fallecimiento. Respecto de los bienes
situados en el país, se aplica el derecho argen-
tino (el resaltado me pertenece).
La letra de los arts. 3283 y 3612 del Código
Civil sustituido, sometían la sucesión ab-
intestato y testamentaria —respectivamen-
te— a la ley del domicilio del causante al
momento de su fallecimiento, adoptando el
sistema de “unidad pura” en virtud del cual
se sometía íntegramente la sucesión por
causa de muerte a una sola ley. Sin embar-
go, el alcance del principio de unidad suce-
soria estaba restringido por un lado, por el
artículo 10, en cuanto establecía que los bie-
nes raíces situados en la República son ex-
clusivamente regidos por las leyes del país;
y, por el otro, por la nota al artículo 3283
que admitían, conjunto a la jurisprudencia
mayoritaria, el fraccionamiento al sistema
de “unidad pura”.
La primera parte del nuevo artículo sigue
al sistema de la unidad mitigado por su se-
gunda parte la cual entraña una norma de
policía, internacionalmente imperativa, al
disponer que “respecto de los bienes situa-
dos en el país, se aplica el derecho argen-
tino” acogiendo lo dispuesto en el antiguo
artículo 10 (8).
Existiendo acabada jurisprudencia que
ha marcado respecto al Código Civil de-
rogado el fraccionamiento al sistema de
“unidad pura” merece especial énfasis la
siguiente: “Pareceria lógico que la ley apli-
cable a la liquidación y adjudicación de la
herencia fuese una y no varias, según donde
se encuentran los bienes. Pero pesan simul-
comentario, Luciana Scotti).
(7) “Código Civil y Comercial Comentado”, directo-
res: Julio César Rivera y Graciela Medina (autora del co-
mentario, Paula María All), t. IV.
(8) “Código Civil y Comercial Comentado”, directo-
res: Julio César Rivera y Graciela Medina (autora del co-
mentario, Paula María All), t. IV.
principio es la sumisión voluntaria” (conf.
CNCiv., esta Sala, Expte. 37095/12, “To-
bías Palat, Rafael s/sucesión ab intestato”
del 16/03/2016).
Asimismo, en el antecedente antes cita-
do se señaló que, las notas del codificador
muestran que, lejos de entronizar a un
rango absoluto el principio general de la
unidad sucesoria sentado en el art.  3283,
existe una clara inclinación a aceptar el
fraccionamiento de la jurisdicción. Lo re-
vela el tenor de la nota al art.  3598, en el
cual la solución allí expresada es de neta
raigambre pluralista cuando el acervo
está diseminado en el territorio de distin-
tos estados (conf. “Jorge O. Maffía, Tra-
tado de las Sucesiones, t. I, tercera edición,
pág. 93).
De conformidad a lo señalado el Sr. Fis-
cal de Cámara, a cuyos fundamentos cabe
remitirse en honor a la brevedad, no obs-
ta a la solución adoptada por el juzgador
la aplicabilidad al caso de los arts.  21, 22
y 23 de la ley 23.720 (Convención de Asis-
tencia Judicial y de Reconocimiento y Eje-
cución de Sentencias en Materia Civil, fir-
táneamente las razones de orden público
que aconsejan evitar la extraterritorialidad
de la ley extranjera. De modo que tratán-
dose de bienes inmuebles situados en el te-
rritorio de la República, el derecho de suce-
sión será exclusivamente regido por la ley
argentina, a la cual deberán someterse los
sucesibles cualquiera fuese el domicilio del
causante. La regla de la unidad, encontra-
ría aquí una de sus más importantes excep-
ciones ante los términos claros del art. 10”
(CNCiv., Sala C, 03/03/1981, LA LEY, 1981-
C, 63, con nota de Werner Goldschmidt).
IV. El elástico concepto de orden público y las
cuestiones que no cambian
No fue sin sentido la selección de la juris-
prudencia anteriormente citada, vemos que
tanto en los fallos de 1981 como en el caso
bajo análisis hay cuestiones de orden públi-
co que no cambian.
Tiene dicho Borda que “una cuestión es
de orden público, cuando responde a un in-
terés general, colectivo, por oposición a las
cuestiones de orden privado, en las que sólo
juega un interés particular. Por eso, las leyes
de orden público son irrenunciables; impera-
tivas, por el contrario, las de orden privado
son renunciables, permisivas, confieren a los
interesados la posibilidad de apartarse de
sus disposiciones y sustituirlas por otras” (9).
Vemos como la “autonomía de la volun-
tad” se vio y se ve limitada por el orden pú-
blico, término del que encontraremos nu-
merosas definiciones, algunas pueden pare-
cernos más correctas que otras, pero que
siempre responden a la soberanía nacional.
El artículo 2600 de la normativa civil
actual establece que las disposiciones de
derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios funda-
mentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino.
(9) BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil
parte general”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, 6 a edi-
ción, t. I.
(10) “Código Civil y Comercial Comentado”, directo-
res: Julio César Rivera y Graciela Medina (autora del
comentario, Paula María All y Jorge R. Albornoz), t. IV.
(11) CS, 12/11/1996, “Solá, Jorge Vicente s/ sucesión
jueves 22 DE jUNIO DE 2017 | 7
mada con la República de Italia) toda vez
que la propia ley establece una excepción
a su aplicación cuando sean contrarias
al orden público de la parte requerida
(art. 12).
En función de ello, y teniendo en cuenta
el carácter de orden público en materia de
sucesiones por causa de muerte y la trans-
misión de bienes hereditarios, cabe concluir
que si el causante con último domicilio en el
país extranjero hubiese dejado un bien in-
mueble en el nuestro rige la lex rei sitae y la
competencia corresponde al juez del lugar en
que se encuentre el bien (conf. arts. 10 y 11 del
Cód. Civil).
En consecuencia y de conformidad con
lo demás dictaminado por el Sr. Fiscal de
Cámara, es que se confirmará el pronun-
ciamiento apelado.
En su mérito, se resuelve: confirmar la re-
solución de fs.  56/57 en todo cuanto decide.
Regístrese, notifíquese y en su despacho al
Sr. Fiscal de Cámara. Oportunamente, de-
vuélvase. — José L. Galmarini. — Eduardo A.
Zannoni. — Fernando Posse Saguier.
Nuestro ordenamiento jurídico se reser-
va la facultad y el poder de negar la aplica-
ción por nuestros jueces de la normativa ex-
tranjera cuando las mismas sean contrarias
al bien común.
Esta norma, que vino al reemplazo del an-
tiguo artículo 14 del Código Civil, nos mues-
tra que los principios del orden público
propio nos permiten excluir disposiciones
de derecho extranjero y también excluir el
derecho extranjero aplicado por un tribunal
extranjero en una sentencia cuyo recono-
cimiento se pide en nuestro país. En suma,
la norma no menciona la posibilidad de que
el juez argentino intente la adaptación de la
norma extranjera para hacerla compatible
con el derecho local (10).
La doctrina coincide en afirmar el carác-
ter realista y concreto del orden público
internacional que responde a un criterio
de actualidad, en el sentido que la legisla-
ción que se toma en cuenta como referencia
para el juicio de compatibilidad es la impe-
rante en el foro al momento en que el juez
resuelve (11).
En consonancia, la jurisprudencia ha di-
cho, con cita de Battifol Lagarde, que “el or-
den público internacional no es un concepto
inmutable y definido sino esencialmente
variable, pues expresa los principios esen-
ciales que sustentan la organización jurídi-
ca de una comunidad dada y su contenido
depende en gran medida de las opiniones y
creencias que prevalecen en cada momento
en un Estado determinado” (12).
Podemos encontrar un sinnúmero de de-
finiciones respecto del orden público, acer-
tada entiendo la dada por Cabanellas, “Más
fácil es sentirlo que definirlo, y en la doctri-
na, las definiciones dadas han sido las unas
contrarias a las otras, sin poder determinar
cuáles son sus límites, cuáles las fronteras,
cuáles las líneas divisorias exactas del or-
den público” (13).
ab-intestato”, CS-fallos, 319:2779; JA, 1997-IV-654, con
nota de M. J. Méndez Costa.
(12) CNCiv., sala G, 21/09/2001, LA LEY, 2002-A, 630.
(13) CABANELLAS, G. “Diccionario de derecho
usual”, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953, p. 897.
8 | jueves 22 DE jUNIO DE 2017
V. Conclusión
Significó un gran avance jurídico el Có-
digo Civil y Comercial que nos rige des-
de agosto del año 2015 en su totalidad y,
como ya mencionamos, particularmente
el régimen de derecho internacional pri-
{ NOTAS }
(14) CÓRDOBA, Marcos, M. “En el derecho sucesorio”,
LA LEY, 2015-F, 993. Cita online: AR/DOC/4007/2015.
(15) “Código Civil y Comercial Comentado”, Infojus,
JURISPRUDENCIA
Seguro de caución
Causas que resultan ajenas a la compe-
tencia originaria de la Corte Suprema.
Prórroga de competencia.
Hechos: En un juicio ejecutivo se deba-
tió la competencia para entender en la
acción interpuesta por una provincia,
tendiente a reclamar el pago de una
suma de dinero en concepto de garan-
tía de ejecución de contrato correspon-
diente a la construcción de una escuela.
La Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción determinó su incompetencia para
entender en la acción en instancia ori-
ginaria.
La demanda tendiente a reclamar el
pago de una suma de dinero en concep-
to de garantía de ejecución de contrato
correspondiente a la construcción de
una escuela resulta ajena a la instancia
originaria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, pues surge de las pó-
lizas de seguro de caución contratadas
que las partes se sometieron a la juris-
dicción de los Tribunales Ordinarios de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
y es válida la prórroga de competencia
realizada.
120.215 — CS, 30/05/2017. - Provincia de
Río Negro c. Fianzas y Créditos S.A. Cía.
de Seguros s/ ejecutivo.
[Cita on line: AR/JUR/27494/2017]
Dictamen de la Procuradora Fiscal
-I-
A fs.  55/59, la Provincia de Río Negro,
representada por su fiscal de Estado,
promovió demanda —ante el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Co-
mercial Nº 20— contra Fianzas y Créditos
S.A. Compañía de Seguros, con domicilio
en esta ciudad, a fin de obtener el pago
de la suma de $571.472,17 en concepto de
garantía de ejecución de contrato corres-
pondiente a la construcción de la “Escue-
la a Crear Dina Huapi - LPN Nº 2/10 RN”
(póliza 260.646) y de sustitución de fondo
de reparo sobre certificado Nº  1 y subsi-
guientes hasta agotar la suma máxima
asegurada de la mencionada obra (póliza
287.900).
Refirió que, por medio de la resolución
20/2013, la Dirección Ejecutiva de la Uni-
dad Provincial de Coordinación y Ejecu-
ción del Financiamiento Externo convalidó
la rescisión del contrato de obra pública
para la construcción de aquella escuela,
por haberse constatado el incumplimiento
de las obligaciones asumidas por la contra-
tista Hidroconst S.A. - Ingeniero Ramasco
S.A. (UTE).
vado previsto en el Título IV del Libro
sexto.
El actual cuerpo normativo ha dominado
la tradicional e histórica discusión acerca
de la unidad o pluralidad con relación a la
jurisdicción internacional y al derecho apli-
dir. Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Pi-
casso, 2015, primera edición, t. VI, Libro Quinto y Libro
Sexto.
Señaló que, de ese modo, —se produjo
el siniestro— asegurado por la demanda-
da en la póliza 260.646, y que se determi-
nó que correspondía reclamar la suma de
$123.572,17 en concepto de fondos de repa-
ro imputables hasta el último certificado de
obra emitido.
Manifestó que, después de haber intima-
do a la contratista, se remitió una nota a
la compañía de seguros demandada y, una
vez firme la resolución de rescisión, una
carta documento a la misma parte a fin
de reclamar el monto asegurado, a lo que
se opuso la demandada al afirmar que se
había configurado un supuesto de caso for-
tuito o fuerza mayor, con la consecuente
exención del tomador y, por ende, respecto
de la aseguradora.
Negó la existencia de caso fortuito o
fuerza mayor que habría impedido la eje-
cución del contrato de obra pública, al
sostener que la contratista incurrió en
incumplimientos que excedieron amplia-
mente las dificultades que pudo acarrear,
para el normal desarrollo de las obras, la
erupción del volcán Puyehue acontecida
el 4 de junio de 2011, fenómeno que fue
considerado a los fines del cumplimiento
del contrato, sin que —una vez superado
ese trance— la UTE reiniciara la ejecu-
ción de la obra.
Fundó su derecho en las disposiciones
de los arts.  1986, 2005 y 2013 del Cód. Ci-
vil vigente con anterioridad al 1º de agosto
de 2015, en las condiciones generales de las
pólizas, en el contrato de locación de obra,
y en las disposiciones de la ley 3186 (de ad-
ministración financiera y control interno
del sector público) y del decreto 188/2004
(reglamento de contrataciones), ambos de
la Provincia de Río Negro.
- II -
A fs. 62/63, el titular del Juzgado Nacio-
nal en lo Comercial Nº 20 se declaró incom-
petente para entender en estas actuacio-
nes, al señalar —en lo sustancial— que se
trataba de un pleito de contenido netamen-
te federal entre una provincia y un vecino
de otra.
A fs. 70, se corre vista, por la competen-
cia, a este Ministerio Público.
- III -
Ante todo, cabe recordar que no basta
que una provincia sea parte en un pleito
para que proceda la competencia origina-
ria de la Corte, sino que resulta necesario
además que la materia tenga un manifiesto
contenido federal (Fallos. 97:177; 311:1588;
315:448) o se trate de una causa civil, en
cuyo caso resulta esencial la distinta vecin-
dad de la contraria (Fallos: 1:485; 310:1074;
313:1217; 314:240), quedando excluidos
aquellos procesos que se rigen por el dere-
cable en materia de sucesiones con bienes
en el extranjero.
Las normas de orden público atienden a in-
tereses generales, y ello no implica intereses
universales: se justifica el contenido de las
disposiciones de este orden en un derecho
que atiende el interés general del grupo deno-
minado familia en el cual el Estado basa la orga-
nización social (el resaltado me pertenece) (14).
Observamos que la cuestión de sucesión
internacional descubre siempre los aspectos
generales de derecho internacional privado,
cho público local (Fallos: 324:533; 325:618,
747 y 3070, entre otros).
En relación con ello, es dable resaltar
que a partir de la sentencia dictada in re B.
2303, XL, Originario “Barreto, Alberto Da-
mián y otra c. Buenos Aires, Provincia de
y otro s/ daños y perjuicios”, publicada en
Fallos: 329:759, V.E. otorgó un nuevo con-
torno al concepto de “causa civil” que deri-
va del art.  116 de la Constitución Nacional
al que expresamente se refiere el art.  24,
inc. 1º, del decreto-ley 1285/1958.
De acuerdo con lo allí expresado y sus ci-
tas, el Tribunal ha atribuido ese carácter
a aquellos litigios regidos exclusivamente
por normas y principios de derecho priva-
do, entendido como tal el que se relaciona
con el régimen de legislación enunciado en
el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacio-
nal, y ha excluido de tal naturaleza a los su-
puestos en los que, a pesar de demandarse
restituciones, compensaciones o indemni-
zaciones de carácter civil, se requiere para
su solución la aplicación de normas de de-
recho público provincial o el examen o revi-
sión, en sentido estricto, de actos adminis-
trativos, legislativos o judiciales de las pro-
vincias en los que éstas procedieron dentro
de las facultades propias reconocidas por
los arts. 121 y siguientes de la Constitución
Nacional.
Por otro lado, V.E. tiene dicho que para
determinar el carácter de un proceso no
basta indagar la naturaleza de la preten-
sión sino que es necesario, además, exa-
minar su origen; así como también la rela-
ción de derecho existente entre las partes
y la efectiva naturaleza del litigio (Fallos:
311:1791 y 2065; 312:606; 315:2309).
En el sub lite, de los términos de la de-
manda —a cuya exposición de los hechos
se debe atender de modo principal para
determinar la competencia, según el art. 4º
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y
doctrina de Fallos: 306:1056; 308:229, 1239
y 2230, entre muchos otros—, surge que la
Provincia de Río Negro pretende que Fian-
zas y Créditos S.A. Compañía de Seguros,
en su calidad de fiador solidario, cumpla
con el pago de las sumas garantizadas
mediante las pólizas de seguro de caución
260.646 y 287.900, adeudadas como conse-
cuencia del incumplimiento que atribuyó a
Hidroconst S.A. - Ing. Carlos Ramasco S.A.
(UTE) respecto del contrato de obra públi-
ca suscripto con la Provincia para llevar a
cabo la construcción de una escuela, con-
ducta que dio lugar a la rescisión de dicho
vínculo contractual.
En tales condiciones, considero que la
materia en examen no puede ser califica-
da como “causa civil”, toda vez que para
resolver el pleito, V.E. debería examinar,
sustancialmente, normas y actos locales
(como son las disposiciones relativas al
régimen de contrataciones de la Provincia
del derecho de la persona, de la familia y de
bienes (15) y siempre que haya relación con la
moral, las buenas costumbres, el bien común
y el grupo llamado familia; el orden públi-
co, más allá de las diversas definiciones que
puedan ir mutando en torno a las necesida-
des sociales, será un freno a cualquier norma
foránea como también a la autonomía de la
voluntad de las partes, cuando no se ajusten
a nuestras tradiciones. l
Cita on line: AR/DOC/1572/2017
de Río Negro, y la rescisión del contrato de
obra pública que dio origen a la fianza que
se pretende ejecutar), interpretándolos en
su espíritu y en los efectos que la soberanía
local ha querido darles, lo que determina
que sean los jueces provinciales los que
tengan a su cargo el conocimiento y la deci-
sión de tales cuestiones (doctrina de Fallos:
312:282 y 606; 316:1740; 320:217; 323:3924;
326:1591; 329:560; 330:1718), en tanto el
respeto del sistema federal y de las auto-
nomías locales requiere que sean ellos los
que intervengan en las causas en las que se
ventilen asuntos de esa naturaleza, sin per-
juicio de que las cuestiones federales que
también puedan comprender esos pleitos
sean susceptibles de adecuada tutela por la
vía del recurso extraordinario reglado por
el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 311:1588 y 1597;
313:548; 323:3859 y sus citas).
No obsta a lo expuesto la circunstancia
de que el demandado tenga distinta ve-
cindad con la provincia actora, toda vez
que el fuero federal por las personas cede
frente a las causas regidas por el dere-
cho público local, ya que de otra forma
se violaría la preeminencia de las autono-
mías provinciales (v. doctrina de Fallos:
326:3481).
En tales condiciones, dado que el art. 117
de la Constitución Nacional establece de
modo taxativo los casos en que la Corte
ejercerá su competencia originaria y ex-
clusiva, la cual por su raigambre, no es
susceptible de extenderse a otros casos no
previstos (Fallos: 314:94; 318:1837; 322:1514;
323:1854; 325:3070), opino que la causa
resulta ajena a la competencia originaria
de la Corte. Buenos Aires, 17 de marzo de
2017. — Laura M. Monti.
Buenos Aires, mayo 30 de 2017.
Considerando: 1º) Que la descripción de
los hechos en los que se funda la deman-
da, así como su objeto y el estado en que
se encuentra el proceso, han sido debida-
mente reseñados en los apartados I y II del
dictamen de la señora Procuradora Fiscal,
a los que corresponde remitir por razones
de brevedad.
2º) Que según se desprende de las con-
diciones particulares de las pólizas de se-
guro de caución nº 260.646 y 287.900, las
“partes se someten a la jurisdicción de los
Tribunales Ordinarios de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires” (conf. fs.  41/43 y
44/46).
Tal postura fue reafirmada por la actora
en el escrito de demanda (conf. fs. 58, apar-
tado VII).
3º) Que en reiterados precedentes el Tri-
bunal ha reconocido la validez de la prórro-
ga de su competencia originaria en favor de
tribunales inferiores de la Nación, cuando
dicha jurisdicción corresponde en razón de

las personas, por constituir una prerroga-
tiva que, como tal, puede ser renunciada
expresa o tácitamente (Fallos: 315:2157;
321:2170; 330:4893; entre muchos otros).
4º) Que en tales condiciones, es dable
concluir que esta causa por cobro del si-
niestro que se denuncia cubierto por las
referidas pólizas, resulta ajena a la ins-
tancia originaria de esta Corte, y debe ser
devuelta al tribunal de origen para su tra-
mitación.
Por ello, y oída la señora Procuradora
Fiscal, se resuelve: Declarar la incompe-
tencia de esta Corte para conocer en forma
originaria en este proceso. Notifíquese, co-
muníquese y devuélvanse las actuaciones
al Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Comercial nº 20, Secretaría nº 39 para
la continuación de su trámite. — Juan C.
Maqueda. — Elena I. Highton de Nolasco. —
Carlos F. Rosenkrantz.
Contrato de trabajo
Inexistencia. Falta de acreditación. Ca-
rácter autónomo de la relación. Remise.
Hechos: Un chofer inició una demanda
con el fin de obtener las indemnizaciones
que consideraba adeudadas tras haberse
colocado en situación de despido indirec-
to provocado por exclusiva culpa de los
demandados. El juez rechazó la preten-
sión en su totalidad. La Cámara confirmó
la sentencia atacada.
La existencia del contrato de trabajo
alegada por el actor no quedó acredi-
tada, dado que si bien la mera circuns-
tancia de que el trabajador utilice un
elemento propio para la prestación de
servicios a favor de un tercero no defi-
ne por sí sólo el carácter autónomo de la
relación, en la entablada entre el actor
y la agencia, a más de ser el propieta-
rio del automóvil, tenía a su cargo los
gastos de mantenimiento del vehículo,
sólo prestaba servicios en la unidad de
su propiedad, podía negarse a tomar los
viajes sin sanción alguna y podía deri-
var los trabajos en terceros.
120.216 — CNTrab., sala I, 15/05/2017.
- Mucholi, Jorge Hermenegildo c. Arte
Radiotelevisivo Argentino SA y otro s/
despido.
[Cita on line: AR/JUR/22574/2017]
COSTAS
Se imponen en el orden causado.
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 15 de
2017.
La doctora Pasten de Ishihara dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 226/233 apela
la parte actora a fs.  234/238 respondido a
fs. 240/242 y 243/246.
II. El actor inició demanda para reclamar
las indemnizaciones que consideró adeuda-
das tras colocarse en situación de despido
indirecto provocado por exclusiva culpa de
las demandadas. Relató en su escrito ini-
cial que se desempeñó como chofer de re-
mise en la agencia Transfer Service S.R.L.
cuya actividad comercial se relacionaba en
un 99% con Arte Radiotelevisivo Argenti-
no (ARTEAR). Explicó que sus funciones
se desarrollaban en la franja horaria de las
15.00 y las 02.00 horas debiendo trasladar
al personal que la codemandada le solicita-
ba a los destinos por ellos escogidos. Des-
cribió que le abonaban una remuneración
mensual de $30.000 de los cuales $15.000
eran contra la entrega de una factura emi-
tida por él y la restante mitad se abonaba
sin comprobante alguno. Señaló que la fal-
ta de pago de su remuneración, lo llevó a
intimar a la demandada para que, además
de cancelar su deuda, lo registre como de-
pendiente. Las sendas negativas que reci-
bió como respuesta, lo llevaron a finalizar
el vínculo laboral.
Quien me precedió en el juzgamiento
rechazó la demanda en su totalidad, pues
resolvió que el actor no mantuvo una re-
lación de dependencia con la agencia de
remise. Allí, hizo especial hincapié en la do-
cumental de fs. 89 (reconocido por el actor
a fs. 194) donde se estipuló que el vehículo
debía ser propiedad del actor, quien se en-
cargaría de su mantenimiento, que el ser-
vicio no debía ser prestado personalmente
por el actor y que, por la promoción de su
servicio, el actor abonaría un 20% de la re-
caudación a la agencia codemandada. Las
afirmaciones vertidas por las testimoniales
fueron atendidas pero, debido a su falta de
precisión y que provenían de deponentes
con juicio pendiente, no lograron conmover
la decisión adoptada.
Ante dicha resolución se alza la parte
actora, quien propone, por sus argumen-
tos, que se recepte la demanda. Cuestiona
la forma en que el a quo valoró la prueba
testimonial. Argumenta que la relación que
lo unió con las demandadas tuvo las notas
típicas del contrato de trabajo.
Liminarmente cabe poner de resalto que
la relación habida entre las partes por sus
particulares características conducen a
valorar con especial atención los elemen-
tos probatorios aportados al sub lite, a los
fines de desentrañar la verdadera natura-
leza del vínculo que los unió. Para ello ten-
dré en cuenta el principio de primacía de la
realidad y las normas de orden público que
atañen a la materia en cuestión.
Desde tal perspectiva, de las constancias
de la causa se desprende que el actor se
desempeñó como chofer, realizando tareas
de remise, conduciendo su propio vehículo
(hecho que no llega discutido a esta Al-
zada) al que cambió a lo largo del vínculo
que mantuvo con la agencia. En un primer
momento, fue un Ford Galaxy dominio ...
y luego un Chevrolet Astra ... Tampoco se
discute la validez del documento de fs.  89
donde ambas partes signan un “contrato de
remiseros”.
Sentado lo expuesto, invocada la rela-
ción de naturaleza laboral y desconocida
ésta por parte de la demandada, quedaba a
cargo del accionante demostrar los extre-
mos en los cuales fundó su pretensión y, en
caso afirmativo, verificar la procedencia o
no de las indemnizaciones reclamadas (arg.
art. 377 Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Declararon propuestos por la par-
te actora los testigos N. (fs.  178/179), P.
(fs. 180/181), D. (fs. 184/185) y C. (fs. 188/189),
mientras que por la demandada lo hicieron
los testigos B. (fs. 176/177), S. (fs. 182/183) y
D. (fs. 186/187). De sus testimonios extraigo
que los choferes no cumplían horario fijo,
que normalmente los viajes los conseguían
esperando en ARTEAR y que, o bien baja-
ba alguien del canal indicando que lleven a
una persona a un destino determinado, o
bien la agencia les comunicaba los viajes
necesarios; que el actor se hacía cargo de
los gastos de mantenimiento de su propia
unidad; no hicieron alusión a llevar unifor-
me; la agencia valuaba los viajes y que, por
el servicio de publicidad le retribuían con
un 20% de dicho valor (por ejemplo, testi-
monio de Plebani aportado por el actor).
Al respecto, tampoco soslayo que algunos
testigos propuestos por el actor también
ratificaron que la modalidad de pago era
como se expresó en la demanda, una mitad
contra factura y la restante fuera de todo
registro, sin comprobante alguno.
Si bien los choferes manifiestan que no
rechazaban viajes, no existían consecuen-
cias sancionatorias si no realizaban un
viaje o si debían ausentarse —agrego, por
ejemplo para arreglar los automóviles— y,
misma situación acaecía con la posibilidad
de que un tercero cumpla con las funcio-
nes laborales desempeñadas por los chofe-
res. De desearlo, mediante la tramitación
de permisos varios, cualquier dueño de
automóvil —como el Sr. Mucholi— podía
delegar sus tareas en un tercero, sin me-
diar mayor consentimiento por parte de la
agencia que el que figura en el contrato de
fs.  89 donde expresamente se consigna tal
posibilidad.
Reseñados los elementos obrantes en
la causa, corresponde señalar que si bien
considero que la mera circunstancia de
que el trabajador utilice un elemento de su
propiedad para la prestación de servicios a
favor de un tercero no define por sí solo el
carácter autónomo de la relación (tal como
acontece con los fleteros), en la particular
relación entablada entre el propietario de
un vehículo de transporte de pasajeros ha-
bilitado como remise y la agencia, las notas
de dependencia laboral se ven desvirtua-
das por otros factores de tal manera que
no reflejan las condiciones típicas de una
relación de carácter dependiente.
En efecto, valorados en conjunto la to-
talidad de los testimonios reseñados y de
acuerdo con las reglas de la sana crítica
(conf. art.  386 Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación y 90 LO), entiendo que está su-
ficientemente acreditado que el actor es-
tableció con la agencia una relación ajena
al derecho del trabajo con el fin de brindar
servicios de transporte a terceros (pasa-
jeros). En efecto, el actor, a más de ser el
propietario del automóvil, tenía a su cargo
los gastos de mantenimiento del vehículo y
sólo prestaba servicios en la unidad de su
propiedad —y no en otra u otras—. De este
modo carece de importancia que surja de
la causa que el actor efectivamente no de-
legara su tarea en terceros, pues era facti-
ble que el propietario del vehículo asignara
a otro chofer manejar el auto mediante la
tramitación de una habilitación y una licen-
cia de conducir idónea.
En el marco de dicha relación, el actor no
sólo aportaba un vehículo y se hacía cargo
del gasto esencial para su funcionamiento
(combustible y arreglos) y de otros relacio-
nados con la actividad, sino que, además,
tenía una participación en la recaudación.
Tales circunstancias, obviamente, no re-
flejan las condiciones típicas de una re-
lación dependiente (ver “González, Ariel
Hernán y otro c. Maqueira, Oscar Jorge
y otros s/ Despido”, Expte. 50380/12, SD
90504 del registro de esta Sala, con fecha
27/02/2015).
Como es sabido, la condición de trabaja-
dor guarda estrecha relación con la ubica-
ción que se posea en la estructura de la em-
presa, de modo que el contrato de trabajo
se configura cuando se presta un servicio
personal e infungible, a favor de otro que
lo organiza, lo aprovecha y asume los ries-
gos del negocio, y a cambio de una retribu-
ción cuyo pago es asumido por este último
(arts. 21 y 22 de la LCT).
En el caso, cabe calificar al Sr. Mucholi
como empresario, quien desarrollaba una
actividad integrada al giro empresario de
la demandada sin perder autonomía de
gestión, en tanto como se advierte, el titu-
jueves 22 DE jUNIO DE 2017 | 9
lar del vehículo afectado al transporte de
pasajeros, se benefició con la infraestruc-
tura de la remisería, pues ésta aportó la re-
cepción de las solicitudes de servicio, coor-
dinó y proveyó el vínculo comercial con la
codemandada ARTEAR.
Lo dicho, conduce a tener por desvir-
tuada la presunción que genera el art.  23
LCT y a concluir, entonces, que no quedó
acreditada la existencia del contrato de
trabajo que constituye el presupuesto bá-
sico de las pretensiones deducidas en la
demanda.
Por lo expuesto, propongo confirmar la
decisión de grado apelada.
III. Sugiero imponer las costas de alzada
en el orden causado, atento a la naturaleza
de la cuestión debatida (art. 68 2º párr. Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación). Regular los
honorarios de la representación letrada las
partes en $ ... a valores actuales para cada
uno de ellos por su actuación ante esta Al-
zada (art. 14, Ley 21.839 y 38 LO).
IV. En consecuencia, de prosperar mi
voto correspondería: a) Confirmar la sen-
tencia apelada; b) Imponer las costas de
Alzada en el orden causado (art. 68 2º párr.
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) y Re-
gular los honorarios de la representación
letrada de las partes en $ ... a valores ac-
tuales para cada uno de ellos por su actua-
ción ante esta Alzada (art.  14 Ley 21.839 y
38 LO).
El doctor Maza dijo:
Que adhiere al voto que antecede, por
compartir los fundamentos.
A mérito de lo que resulta del preceden-
te acuerdo, se resuelve: a) Confirmar la
sentencia apelada; b) Imponer las costas
de Alzada en el orden causado (art.  68 2º
párr. Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación)
y Regular los honorarios de la represen-
tación letrada de las partes en $ ... a va-
lores actuales para cada uno de ellos por
su actuación ante esta Alzada (art. 14 Ley
21.839 y 38 LO) y d) Hágase saber a las
partes que, de conformidad con lo estable-
cido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha
29/04/2015 y Nro. 3/15 de fecha 19/02/2015
de la CSJN, deberán adjuntar copias digi-
talizadas de la presentaciones que efec-
túen, bajo apercibimiento de tenerlas por
no presentadas. Regístrese, notifíquese,
oportunamente comuníquese (art.  4º,
Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase. —
Gloria M. Pasten de Ishihara. — Miguel Á.
Maza.
 
Morigeración de
intereses
Capitalización admitida por el juez de
grado. Pretensión del acreedor de ca-
pitalizar intereses hasta la fecha de la
sentencia apelada: incremento de la
deuda en más de un cinco mil ochocien-
tos treinta y tres por ciento. Resultado
desproporcionado, abusivo y usurario.
Modificación de sentencia. Límite máxi-
mo admitido: dos veces y media la tasa
que cobra el Banco de la Nación Argen-
tina para sus operaciones de descuen-
to a treinta días. Aplicación de arts. 10,
279, 768, 769, 771 y 794 y 958 del Código
Civil y Comercial
1. - La sentencia que admitió la capitaliza-
ción de intereses debe modificarse y, en
su lugar, corresponde admitir los rédi-
tos en tanto no excedan el límite máxi-
10 | jueves 22 DE jUNIO DE 2017
mo de dos veces y media la tasa que
cobra el Banco de la Nación Argentina
para sus operaciones de descuento a
treinta días, pues de mantenerse aque-
lla solución se estaría dando a la deuda
un tratamiento financiero despropor-
cionado respecto del rendimiento de
cualquier otra actividad productiva o
de prestación de servicios que pudiere
emprenderse en el país, ello en térmi-
nos de equidad y por aplicación de los
arts. 768, 769, 771 y 794 del Código Civil
y Comercial.  me— se arribe a resultados que quiebren
2. - La pretensión del ejecutante de capi-
talizar intereses en forma trimestral
hasta el efectivo pago debe rechazarse,
pues, como ello implicaría incrementar
la deuda en más de un cinco mil ocho-
cientos treinta y tres por ciento, es evi-
dente que arroja un resultado despro-
porcionado, abusivo y usurario y quie-
bra toda razonabilidad, vulnerando los
principios de los arts. 10 y 958 del Códi-
go Civil y Comercial.  270:335; 316:2054; 319:92). Así, cabe aca-
3. - El juez está facultado a reducir los in-
tereses no sólo cuando sea abusiva la
tasa fijada, sino también cuando su apli-
cación evidencia una clara despropor-
ción de los valores económicos en juego
y prescinde de la realidad económica,
sin que obste a ello la existencia de sen-
tencia firme, pues no es posible que, so
pretexto de preservar la autoridad de
lo decidido, se arribe a resultados que
quiebren toda norma de razonabilidad
y violenten los principios establecidos
los arts. 279 y 10 del Código Civil y Co-
mercial (arts. 953 y 1071, Código Civil
derogado).
120.217 — CNCom., sala B, 19/05/2017. -
Banco del Buen Ayre S.A. c. Sotelo, Jorge
Horacio y otro s/ ejecutivo.
[Cita on line: AR/JUR/25736/2017]
COSTAS
Las de ambas instancias a la actora sustancial-
mente vencida.
INTERESES
Dos veces y media la tasa que cobra el Banco de
la Nación Argentina para sus operaciones de des-
cuento a treinta días.
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 19 de
2017.
Vistos: 1. Ambas partes apelaron la reso-
lución de fs. 234/238 que ordenó capitalizar
intereses hasta el 25/08/2003: a) la ejecu-
tante, por rechazar la capitalización hasta
el efectivo pago y, b) el ejecutado, por ad-
mitirla durante un período. Sus memorias
obran a fs.  247/249 y fs.  244/245, respecti-
vamente.
Los agravios de ambas partes serán tra-
tados conjuntamente por constituir una
unidad estructural.
2. Este Tribunal sostuvo (con anterio-
ridad a que rigiera la unificación de los
códigos Civil y Comercial) que el control
de los intereses excesivos atribuido a los
tribunales tenían sustento en los arts. 502
y 953, CCiv., cuando ellos constituían una
causa ilegítima de las obligaciones. Por
ello y advertida esa circunstancia, corres-
pondía reducirlos en términos de equidad,
decretando la nulidad parcial de los inte-
reses excesivos (CNCom., esta Sala, in re,
“Banco Itaú Buen Ayre S.A. c. Pino, Fran-
cisco y otro s/ ejecutivo”, 19/10/2016; y sus
citas).
Prerrogativa actualmente regulada en el
Cód. Civil y Comercial: 771, norma que per-
mite a los magistrados reducir los réditos
no sólo cuando sea abusiva la tasa fijada,
sino también cuando su aplicación eviden-
cia una clara desproporción de los valo-
res económicos en juego y prescinde de la
realidad económica, sin que obste a ello la
existencia de sentencia firme que dispuso
la aplicación de tales intereses, pues no es
posible que —so pretexto de preservar la
autoridad de lo decidido con carácter fir-
toda norma de razonabilidad y violenten
los principios establecidos en el CCiv.: 953
y 1071 (arts. 279 y 10, Cód. Civ. y Comercial
—respect.—).
Porque en tales casos no habría violación
de la cosa juzgada, sino —por el contrario—
decisión de preservarla, evitándose que
sea vulnerada mediante la alteración de
la significación patrimonial de la condena
dictada (Fallos: 255:119; 245:429; 252:186;
tar la doctrina de la CSJN (in re, “Banco
de la Provincia de Buenos Aires c. Cohen,
Rafael y otro s/ ejecutivo”, 12/06/2012) que
descalificó la capitalización mensual de los
intereses devengados de un saldo deudor
de cuenta corriente bancaria, cuando por
su exorbitancia genera un resultado irra-
zonable.
3. De accederse a la pretensión actora
(capitalización trimestral de intereses), el
capital revigorizado a la fecha de la reso-
lución apelada (06/03/2017) ascendería a
$509.038,83, lo que implica que la deuda se
incremente en más de un 5.833% (cinco mil
ochocientos treinta y tres por ciento) —v.
anexo 1—. En tal contexto es evidente que
el cálculo de los intereses —aun cuando se
morigere su capitalización como plantea la
accionante— arroja un resultado despro-
porcionado, siendo abusivos y usurarios.
Ello, por cuanto surge de la planilla que
se aneja a esta resolución, y que refleja el
criterio de ajuste capitalizando intereses
trimestralmente, que la obligación del deu-
dor se acrecienta a un límite inadecuado; y
no es posible que, so pretexto de preservar
la autoridad de lo decidido con carácter
firme, se arribe a resultados que quiebren
toda norma de razonabilidad, violentando
los principios de los arts. 10 y 958, Cód. Civ.
y Comercial. Y la capitalización permanen-
te dispuesta en esta causa llevaría a una
consecuencia patrimonial equivalente a
un despojo del deudor, cuya obligación no
puede exceder el crédito actualizado, con
un interés que no trascienda los límites re-
feridos.
Se configura así una circunstancia ex-
cepcional que autoriza la adopción de re-
medios extraordinarios tendientes a con-
jurar una situación de manifiesta injusti-
cia o inequidad, ya que, de mantenerse la
capitalización mensual o trimestral de los
intereses, se estaría dando a la deuda un
tratamiento financiero desproporciona-
do respecto del rendimiento de cualquier
otra actividad productiva o de prestación
de servicios que pudiere emprenderse
en el país, lo que no puede ser mantenido
bajo el argumento de un supuesto respeto
al principio de la cosa juzgada, a poco que
se considere la inequidad a la que conduce
la dilatada proyección en el tiempo de las
pautas sentenciadas (CNCom., esta Sala, in
re, “Banco Itaú Buen Ayre S.A. c. Pino...”,
ya citado).
4. Sintetizando, el cálculo de intereses a
la tasa activa del Banco de la Nación Ar-
gentina desde la mora a la fecha de la re-
solución apelada arroja un resultado des-
mesurado, si se procede a su capitalización
por todo ese lapso, por lo que se impone la
modificación de las pautas de repotencia-
ción fijadas en primera instancia en tér-
minos de equidad (CNCom., esta Sala, in
re, “Vélez, Miguel Ángel c. Gómez, Javier
Adolfo y otros s/ ejecución prendaria”,
08/05/2015; y sus citas).
Son admisibles los réditos en tanto no
excedan el límite máximo que cabe asu-
mir (con base en los arts.  768, 769, 771 y
794, Cód. Civ. y Comercial) de dos veces
y media —2 y 1/2— la tasa que cobra el
Banco de la Nación Argentina para sus
operaciones de descuento a treinta días,
teniendo en cuenta el entonces vigente
contexto económico-financiero en el que
se desenvolvió la realidad negocial de
nuestro país (CNCom., esta Sala, in re,
“Beittia, Jorge O. s/ quiebra s/ incidente
de revisión por Banco de la Provincia de
Buenos Aires”, 25/10/2006; y sus citas,
entre otros).
5. Se rechaza el recurso de fs.  239 y se
admite la apelación de fs. 242, modifican-
do la decisión atacada en los términos
expuestos, con costas de ambas instan-
cias a la actora sustancialmente vencida
(arts. 68 y 279, Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación).
6. Notifíquese por Secretaría del Tribu-
nal, conforme Acordadas nº  31/11 y 38/13
CSJN.
7. Oportunamente, cúmplase con la pu-
blicación a la Dirección de Comunicación
Pública de la CSJN, según lo dispuesto en
el art.  4 de la Acordada nº  15/13 CSJN y,
devuélvase al Juzgado de origen. —María
L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Ana I.
Piaggi. — Matilde E. Ballerini.
Ratificación de
la representación
procesal
Plazo para efectuarla. Colisión entre las
normas procesales y de fondo. Preemi-
nencia del Código Civil y Comercial. Ri-
gorismo y exceso ritual manifiesto.
Hechos: La Cámara rechazó una acción
negatoria interpuesta por unas perso-
nas contra varios entes prestadores de
servicios públicos por no permitir la in-
corporación al expediente del escrito de
expresión de agravios, presentado por el
abogado de los actores, quien no acompa-
ñó con un escrito ratificatorio de la repre-
sentación ni invocó razones de urgencia
para que le sea otorgado un plazo de gra-
cia. Frente a dicha resolución, los actores
interpusieron recurso extraordinario de
inconstitucionalidad. La Suprema Corte
de Justicia de Mendoza hizo lugar al re-
medio intentado y revocó la resolución en
crisis.
La ratificación de la representación
efectuada por un abogado en un pro-
ceso judicial debe aceptarse, dado que
una norma procesal local —en el caso,
el art. 29 Código Procesal Civil de Men-
doza— que impone un plazo más bre-
ve y rígido que el previsto en el orde-
namiento nacional en los arts. 369 y 370
del Código Civil y Comercial y que pro-
híbe dar curso a una presentación si no
se acompaña en ese acto la acreditación
de la personería no permitiendo ningún
emplazamiento al respecto, no puede
prevalecer sobre el ordenamiento na-
cional sustancial que extiende la rati-
ficación que depende de la autoridad
judicial o administrativa a tres meses,
sin que ello importe la vulneración de
derechos y principios constitucionales
de debido proceso y derecho de defensa
en juicio.
120.218 — S C M e n d o z a , s a l a I ,
20/02/2017. - Gutiérrez, María Luz y
otros c. Agua y Saneamiento Mendoza,
S.A. y otros s/ordinario - recurso ext. de
inconstitucionalidad.
[Cita on line: AR/JUR/596/2017]
COSTAS
Se imponen al vencido.
Mendoza, febrero 20 de 2017.
Antecedentes:
A fojas 4/8vta., los actores, por derecho
propio, interponen recurso extraordina-
rio de Inconstitucionalidad contra la re-
solución dictada por la Primera Cámara
Civil de Apelaciones a fojas 783 y vta de
los autos nº  51.516/88.619, caratulados:
“Gutiérrez María Luz y ots c. Agua y Sa-
neamiento Mendoza S.A. y ots. p/ ordina-
rio”.
A fojas 22 se admite formalmente el re-
curso deducido y se ordena correr traslado
a la parte contraria. A fs.  29/30 contesta
Edemsa; a fs 34/38 Aysam; a fs 47/49 Dis-
tribuidora de Gas Cuyano y a fs.  51/52vta
contesta Unión Vecinal Barrio Florida.
Todos solicitan el rechazo del recurso, con
costas.
A fojas 58 y vta., se registra el dictamen
del Sr. Procurador General del Tribunal,
quien aconseja el rechazo del recurso de-
ducido.
A fojas 63 se llama al acuerdo para dictar
sentencia y a fojas 64 se deja constancia
del orden de estudio efectuado en la causa
para el tratamiento de las cuestiones por
parte de los Señores Ministros del Tribu-
nal.
De conformidad con lo establecido en el
art. 160 de la Constitución de la Provincia,
se plantean las siguientes cuestiones a re-
solver:
1ª ¿Es procedente el recurso de incons-
titucionalidad interpuesto? 2ª En su caso,
¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
I. Relación sucinta de los hechos de la
causa
Entre los hechos relevantes para la reso-
lución de la presente causa se destacan los
siguientes:
1. El abogado J. L., por los actores María
Luz, Justina, Héctor Osvaldo y Beatriz Gu-
tiérrez, acompañando escrito ratificatorio,
interpone acción negatoria contra Agua y
Saneamiento Mendoza SA, Distribuidora
de Gas Cuyana S.A., Empresa Distribui-
dora de Electricidad de Mendoza S.A. y
Unión Vecinal Barrio Florida, para que se
les restituya en forma plena a los actores
su derecho de poseer, se ordena abstenerse
de utilizar el predio como paso y a levantar
las instalaciones de electricidad, agua y gas
colocadas en el inmueble.
2. Luego de sustanciada la causa, a
fs.  729/733vta., se dicta sentencia de pri-
mera instancia que rechaza la acción inter-
puesta.
3. Esta sentencia es apelada a fs. 741 por
el abogado J. L., por los actores, invocan-
do el plazo del art.  29 del CPC para acre-

ditar personería por razones de urgencia,
presentación que se tiene por ratificada a
fs. 744.
4. A fs.  750 la Cámara decreta que ex-
prese agravios el apelante y a fs.  753 obra
un decreto que dice “Atento constancias
de autos, no obrando escrito ratificatorio,
peticione quien corresponda (art.  29 del
CPC). Hágase devolución de la presenta-
ción al Dr. J. L., debiendo dejarse constan-
cia del retiro en los presentes obrados”.
5. En contra de ese decreto, el mismo abo-
gado, por los actores y acompañando rati-
fica, presenta un escrito (fs.  754/755vta.)
en el cual solicita la búsqueda exhaustiva
del escrito ratificatorio de la expresión de
agravios, del que manifiesta tener certeza
de haberlo adjuntado. Agrega que para el
caso en que no sea hallado, adjunta un nue-
vo ratifica conforme lo autoriza el art.  29,
inc. IV del CPC y el 370 del nuevo Cód. Ci-
vil. En subsidio, plantea recurso de reposi-
ción.
6. Luego de sustanciado el recurso de
reposición con las demandadas, a fs. 783 la
Cámara rechaza el mismo. Los fundamen-
tos de la resolución pueden sintetizarse de
la siguiente manera:
- El art. 20 del CPC dispone que toda per-
sona a quien corresponda intervenir en un
proceso podrá comparecer personalmente
o por intermedio de representante.
- En consonancia, el art.  29 del mismo
cuerpo prevé que quienes actúen invocan-
do representación deben acreditarla en la
primera presentación y, en caso contrario,
no podrá darse curso a la misma. El segun-
do apartado de la norma mitiga el principio
sentado, disponiendo que, mediando razo-
nes de urgencia y bajo responsabilidad del
abogado o procurador, podría autorizarse
la intervención del presunto apoderado.
- Quien no solicita el plazo de gracia que
otorga el art. 29 —sumado a la acreditación
de las razones de urgencia que abonan su
petición— queda fuera del instituto. El acto
realizado en tales condiciones no es ratifi-
cable por el presunto interesado y corres-
ponde el rechazo del escrito correspon-
diente, sin más trámite.
- En autos, el abogado J. L., al momento
de expresar agravios invocó hacerlo “por
los actores”, representación que surgiría
de un escrito ratificatorio que dijo acom-
pañar. No existiendo dicha ratificación, el
tribunal emitió el decreto atacado que, a la
luz de las consideraciones vertidas, se con-
sidera ajustado a derecho.
7. En contra de esta resolución, los acto-
res interponen recurso extraordinario de
Inconstitucionalidad ante esta Sede.
II. El recurso de inconstitucionalidad in-
terpuesto
Sostienen los recurrentes que la senten-
cia dictada resulta arbitraria, que viola su
derecho de defensa y carece de los requi-
sitos y formas indispensables, establecidos
en este Código. Señalan que el decreto de
la Cámara y el auto impugnado impidieron
a su parte ejercer el derecho a ratificar la
representación no acreditada debidamen-
te. Se ha privado a su parte del derecho
constitucional a la defensa en juicio. La
expresión de agravios fue presentada por
secretaría nocturna por lo que no cabía la
posibilidad de hacer una nueva presenta-
ción. Agregan que la Cámara no ha tenido
en cuenta el art. 370 del nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación. Señalan que se
ha realizado una aplicación excesivamente
ritualista de la ley. Solicitan se revoque la
decisión recurrida y se disponga se agre-
gue la expresión de agravios.
III. Solución al caso
Si bien la resolución en recurso no es
una sentencia que aborda el tema de fon-
do planteado en la demanda, ostenta defi-
nitividad en tanto pone fin a la apelación
impidiendo su prosecución. Ello así debe
asignarse tal carácter.
La cuestión a dilucidar en la presente
causa consiste en determinar si resulta
arbitraria la resolución que no permitió la
incorporación al expediente del escrito de
expresión de agravios presentado por el
abogado de los actores, quien no acompañó
escrito ratificatorio ni invocó razones de
urgencia para que le sea otorgado el plazo
de gracia del art. 29 del CPC.
Adelanto opinión en el sentido que co-
rresponde hacer lugar al recurso inter-
puesto. Explicaré por qué:
a) Normativa aplicable.
Como dato esencial para la resolución
de la causa, debe tenerse en cuenta que a
partir del primero de agosto de 2015, rige
en nuestro país el nuevo Código Civil y Co-
mercial de la Nación que trajo importan-
tes modificaciones en distintas materias,
entre ellas, respecto de reglas procesales
y validez de los actos, las que repercuten
directamente sobre lo que debe decidirse
en autos.
Debe aclararse también que el nuevo
Código Civil y Comercial, en lo pertinente
a reglas procesales, debe aplicarse en for-
ma inmediata a los procesos en trámite.
Así, “se sostiene que las leyes procesales
se aplican de forma inmediata a las causas
pendientes, siempre que no se prive de va-
lidez a los actos procesales cumplidos, ni se
deje sin efecto lo actuado de conformidad
con las leyes anteriores” (ver Kemelmajer
de Carlucci, “La aplicación del Código Civil
y Comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal - Culzo-
ni, págs. 110 y ss).
b) La representación y la ratificación en
el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción.
Tal como anticipara previamente, el caso
debe resolverse conforme lo dispuesto por
la nueva normativa vigente (Libro Primero,
en el Título IV “Hechos y Actos jurídicos”,
el capítulo 8 regula lo atinente a la Repre-
sentación, arts. 369 y 370).
Por ello, cabe preguntarse si lo dispues-
to en los artículos citados, destinados a
regir los actos jurídicos en general, re-
sultan de aplicación a los actos procesa-
les que cuentan con legislación procesal
específica y plazos distintos, como en el
caso de nuestra provincia, el art.  29 del
CPC cuya estricta aplicación efectuó la
sentencia en crisis para decidir la no in-
corporación al expediente del escrito de
expresión de agravios por no haber sido
acompañada la ratificación de la persone-
ría invocada.
Entiendo que ambas normas pueden y
deben conciliarse y, en cuanto ello no sea
posible, las disposiciones procesales con-
tenidas en el Código Civil y Comercial de
la Nación deben prevalecer sobre las nor-
mativas locales y aplicarse de manera in-
mediata.
Señalo esto último sin obviar lo pues-
to de manifiesto por destacada doctrina
respecto a que “la jurisprudencia debe-
rá ir despejando algunas dudas, como la
constitucionalidad de ciertas disposicio-
nes, teniendo en cuenta que, conforme
a las normas constitucionales, las pro-
vincias se han reservado la facultad de
organizar la administración de justicia
dentro de sus territorios y de dictar las
normas procesales (doct. Art.  75, inc.  12,
y arts.  12, 122 y concs. Constitución Na-
cional). Si bien es cierto que desde anti-
guo se ha resuelto que el Congreso Nacio-
nal está habilitado para sancionar leyes
de naturaleza procesal cuando tengan
por finalidad asegurar la vigencia de la
legislación sustancial, ello debe ser ex-
cepcional” (Arazi, Roland, “Introducción
a las normas procesales del Código Civil
y Comercial de la Nación”, Revista de De-
recho Procesal, 2015 - Número extraordi-
nario, págs. 12 y ss).
En este caso, ningún planteo de incons-
titucionalidad ha sido formulado respecto
a las disposiciones del nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación por las partes in-
teresadas; como tampoco advierto que la
norma amerite la declaración de oficio de
su inconstitucionalidad conforme los linea-
mientos dados por nuestra Corte Federal
a partir de “Rodríguez Pereyra” (R.401
XLIII, “Rodríguez Pereyra Jorge Luis y ots
c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”,
27/11/2012), por lo que cualquier pronun-
ciamiento al respecto resultaría excesivo e
inoportuno.
En consecuencia, entiendo que debe apli-
carse al caso el nuevo ordenamiento jurídi-
co nacional. En este sentido se pronuncia
el doctor Berizonce quien, respecto a este
tema puntual y con referencia a la legisla-
ción procesal nacional ha señalado que “es
de significar que asume una importancia
trascendental la ratificación del mandante,
ya que ella en principio purga la carencia,
insuficiencia o defectuosa representación,
y obsta a la procedencia de la excepción
de falta de personería. Aquí se encuentra
también una novedad significativa. Mien-
tras en el ordenamiento procesal la rati-
ficación debe efectuarse en los plazos que
allí se indican como sucede en los casos de
imposibilidad de presentar el documento
(art.  46) o en la gestión (art.  48), en cam-
bio el CCyCN establece que el término de
la ratificación que depende de la autoridad
administrativa o judicial se extiende a tres
meses. El plazo de sesenta días acordado
por el art. 48 del Cód. Proc. Civ. y Comer-
cial debe considerarse extendido con ese
alcance” (Berizonce, Roberto Omar “Inci-
dencia del Código Civil y Comercial de la
Nación en los Presupuestos Procesales”, en
Revista de Derecho Procesal, 2016-1 “Capa-
cidad, representación y legitimación”, pág.
38).
A tal fin, debe recordarse que el nuevo
ordenamiento del CCyCN establece en el
artículo 2 el alcance que debe dársele a la
interpretación de la ley, señalando entre
sus diversas pautas, no sólo la interpre-
tación exegética a la luz de la letra de sus
preceptos, sino además teniendo en cuenta
sus fines, los tratados sobre derechos hu-
manos y además, los principios y valores
jurídicos en modo coherente con todo el
ordenamiento.
Lo que se pretende con la valoración de
pautas constitucionales es brindar mayor
seguridad, establecer claros principios po-
sitivizados ahora en la normativa sustan-
cial, de modo de propender hacia la consti-
tucionalización del Derecho Privado, lo que
importa el resguardo del justiciable y de
sus derechos fundamentales. Cabe desta-
car que desde la doctrina se afirma que “el
Código introduce modificaciones que colo-
can a las disposiciones de Derecho Privado
entre las más avanzadas del mundo” (Arazi
Roland, obra citada).
Coincido también con quienes sostienen
que, en esta ponderación de principios y
valores jurídicos, “debe meritarse en todas
las circunstancias el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, proclamado en la
Declaración Universal de Derechos Huma-
jueves 22 DE jUNIO DE 2017 | 11
nos (art.  10); en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 14); en el
Convenio de Roma para la protección de
los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales (art. 6) y en el Pacto de San
José de Costa Rica (arts. 8 y 25)...” (“Sobre
la ratificación de actos procesales sin man-
dato. Un giro copernicano en la provincia
de Santa Fe a la luz del nuevo Código Civil
y Comercial”, Anderson, Cristián F., Pu-
blicado en: Litoral 2015 (octubre), 929 Cita
Online: AR/DOC/2705/2015).
Conforme tales criterios, considero que
una norma procesal local —en el caso el
art.  29 CPC— que impone un plazo más
breve y rígido que el previsto en el orde-
namiento nacional, en cuanto prohíbe dar
curso a una presentación si no se acompa-
ña en ese acto la acreditación de la perso-
nería y en cuanto no permite algún empla-
zamiento al respecto, no puede prevalecer
sobre el ordenamiento nacional sustancial,
sin que ello importe la vulneración de dere-
chos y principios constitucionales del modo
en que he analizado precedentemente. En-
tre tales derechos constitucionales, el debi-
do proceso y la defensa en juicio.
A mayor abundamiento, cabe traer a
consideración también, otros principios
procesales vigentes, omitidos en la resolu-
ción en crisis, cuya valoración me inclina
a resolver la revocación del decisorio re-
currido. Entre ellos, a más del exceso de
rigor formal notorio en que incurre la Cá-
mara, debe tenerse presente el principio
del “favor processum” o conservación del
mismo.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que
“en toda contienda, el operador judicial
debe tener en consideración al momento
de resolver la regla del “favor processum”,
conceptualizado como: “...se lo ha identifi-
cado diciendo que por su imperio en caso
de duda, tiene que darse o mantenerse la
vida del proceso o darle viabilidad al acto
intentado por quien quiere mantenerlo
vivo, o deduzca una alternativa que favo-
rezca el derecho de defensa en juicio. Se
reputa aplicación del mismo que, en caso
de duda, deba preferirse la interpretación
que se incline por considerar que la ins-
tancia no ha caducado, que la declaración
de nulidad de un acto procesal no procede
y que el escrito de expresión de agravios
cuenta con suficiencia técnica para man-
tener abierta la segunda instancia” (Pe-
yrano, Jorge W., “Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Santa Fe”,
Ed. Juris, Rosario, año 2008, T. II, pág.
916).
A lo expuesto, cabe agregar algunas
otras consideraciones que surgen de la si-
tuación de autos.
c. La situación planteada en autos.
Si bien las razones apuntadas preceden-
temente respecto a la normativa aplicable
me convencen de la procedencia de la queja
en trámite, advierto otros elementos diri-
mentes que estimo necesario mencionar.
Entre ellos, los siguientes:
- La resolución dictada por la Cámara es
de fecha 21/03/2016, es decir, posterior a la
entrada en vigencia del CCyCN. Sin embar-
go, nada se dijo allí de la nueva normativa.
Los artículos 369 y 370 Cód. Civ. y Com.
de la Nación no fueron mencionados en la
sentencia, ni siquiera para sostener su no
aplicación al caso de autos, lo que hace in-
currir a la resolución en los vicios canaliza-
bles por esta vía extraordinaria (arts. 150 y
cc, CPC).
- Aún haciendo aplicación lisa y llana
del art. 29 del CPC, la Cámara no advierte
la situación de urgencia en la cual se en-
contraba la parte apelante y su abogado
12 | jueves 22 DE jUNIO DE 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

patrocinante. El escrito fue presentado en
secretaría nocturna, ya vencido el plazo or-
dinario para expresar agravios, por lo que
la urgencia resultaba notoria aún sin que el
abogado haya hecho mención a la misma.
Me pregunto qué puede resultar más ur-
gente para un abogado que el vencimiento
de un plazo, con la consiguiente pérdida de
derechos que ello acarrea para su cliente,
sumado a la responsabilidad profesional
que puede resultar para él.
- Por ello, aún sin hacer aplicación de la
nueva normativa vigente, la Cámara podría
haber valorado la situación de urgencia en
la que se encontraba la parte apelante y su
abogado, para otorgar el plazo de gracia
previsto en el art. 29 del CPC para ratificar
la personería.
- Incurre también en exceso de rigor ri-
tual la sentencia que trata al abogado que
intervino por la parte actora en absoluta-
mente todo el proceso, como si fuera un
extraño o desconocido que efectuaba una
primera presentación. En efecto, de la
lectura del expediente se advierte que el
Dr. J. L. intervino desde la interposición de
la demanda en adelante, en cada una de las
actuaciones procesales. Incluso el decre-
to de fs.  750 en el que se ordena expresar
agravios, fue notificado exclusivamente a
dicho profesional en su matrícula. Por ello,
no admitir la incorporación del escrito de
expresión de agravios por él presentado,
con la urgencia de la secretaría nocturna,
importa sin dudas una decisión excesiva y
rigorista. Aún si no consideraba aplicable
el Código Civil y Comercial de la Nación,
los derechos sustanciales y principios pro-
cesales en juego, imponían a la Cámara
efectuar el emplazamiento del art.  29 del
CPC para acreditar la personería invocada.
d. Conclusiones.
En virtud de lo expuesto, si mi voto re-
sulta compartido por mis distinguidos co-
legas de Sala, corresponde hacer lugar al
recurso de Inconstitucionalidad interpues-
to y, en consecuencia, revocar la resolución
recurrida.
En su lugar, deberá ordenarse la incorpo-
ración al expediente del escrito de expre-
sión de agravios y tramitar el respectivo
recurso de apelación. Además, teniendo en
cuenta la ratificación acompañada a fs. 756,
no resulta necesario un emplazamiento a
tal efecto, por lo que se tiene por ratificada
la presentación así efectuada.
Así voto.
Los doctores Pérez Hualde y Nanclares,
adhieren al voto que antecede.
2ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
Atento lo resuelto en la cuestión anterior,
corresponde hacer lugar al recurso de In-
constitucionalidad interpuesto y, en conse-
cuencia, revocar la resolución dictada por
la Primera Cámara Civil de Apelaciones a
fojas 783 y vta. de los autos nº 51.516/88.619,
caratulados: “Gutiérrez María Luz y ots c.
Agua y Saneamiento Mendoza S.A. y ots p/
ordinario”. En su lugar, deberá ordenarse
la incorporación al expediente del escrito
de expresión de agravios, que se tendrá por
ratificada conforme escrito de fs. 756, y tra-
mitar el respectivo recurso de apelación.
Así voto.
Los doctores Pérez Hualde y Nanclares
adhieren al voto que antecede.
3ª cuestión. — El doctor Gómez dijo:
Atento lo resuelto en las cuestiones ante-
riores, corresponde imponer las costas de
esta instancia a la parte recurrida vencida
(arts. 36 y 148 CPC).
Así voto.
Los doctores Pérez Hualde y Nanclares
adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto,
procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta sentencia: Por el
mérito que resulta del acuerdo preceden-
te, la Sala Primera de la Excma. Suprema
Corte de Justicia, fallando en definitiva,
resuelve: 
I.  Hacer lugar al recurso de Inconstitu-
cionalidad interpuesto a fs. 4/9 vta. de au-
tos. En consecuencia, revocar la resolución
dictada por la Primera Cámara Civil de
Apelaciones a fojas 783 y vta. de los autos
nº  51.516/88.619, caratulados: “Gutiérrez
María Luz y ots c. Agua y Saneamiento
Mendoza S.A. y ots. p/ ordinario”, la que
queda redactada de la siguiente manera: “1.
Hacer lugar al recurso de reposición inter-
puesto por la apelante y, en consecuencia,
dejar sin efecto el decreto de fs. 753 y, en su
lugar disponer: “Por presentado en tiempo
y forma la expresión de agravios de la ape-
lación de fs. 741. Incorpórese al expediente
el escrito de expresión de agravios cuya de-
volución se ordenó a fs.  753, no existiendo
constancia de que haya sido retirado por
el profesional. De la expresión de agravios,
dése traslado a la contraria por el plazo de
nueve días (art. 136 CPC). Notifíquese”. “2.
Imponer las costas a los recurridos venci-
dos”. “3. Diferir la regulación de honora-
rios para su oportunidad”. II. Imponer las
costas a la recurrida vencida (arts. 36 y 148
CPC). III. Diferir la regulación de honora-
rios para su oportunidad. IV. Líbrese che-
que a favor de la recurrente por la suma de
pesos doscientos cincuenta y cinco ($255)
de la que da cuenta la boleta de depósito
obrante a fs.  12. Notifíquese. — Ramón Gó-
mez. — Alejandro Pérez Hualde. — Jorge H.
Nanclares.

NOTICIAS
PRESENTACIÓN DEL LIBRO “DERECHO DE FAMILIA”
Autor: Jorge O. Perrino
Directora: Úrsula Basset - Coordinadora: Carolina Santi
Presentación: Eduardo J. Pettigiani y Eduardo A. Sambrizzi
3ª Edición Actualizada - Editorial Abeledo Perrot
26 de junio - 18:30 hs.
Aula 1, 1º Piso del Colegio de Abogados de La Plata
Esta actividad es organizada por el Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del CALP,
y por la Facultad de Derecho y Cs. Políticas de la Universidad Católica de La Plata

Más información: www.calp.org.ar/academica

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