AÑO LXXXI Nº 115 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2017-C

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MIÉRCOLES 21 DE JUNIO DE 2017 ISSN 0024-1636

Sociedad Anónima Simplificada

y autonomía de la voluntad
Pacto comisorio o nulidad societaria
Pablo A. Van Thienen

SUMARIO: I. Introducción.— II. Derechos patrimoniales del socio: la salida es tan importante como la entrada.— III. La SAS como contrato. La autonomía de
la voluntad a la hora de definir la resolución del vínculo asociativo.— IV. La resolución parcial por culpa. El artículo 89, LGS, como pacto comisorio expreso y la
autonomía de configuración contractual.— V. Incumplimiento a obligaciones de lealtad y buena fe y pacto comisorio en el modelo SAS.— VI. El Buy-out Right y el
Involuntary Dissolution Model de los Estados Unidos de Norteamérica.— VII. Gobierno corporativo y los incentivos del sistema.— VIII. Nulidad del acto colegiado
societario como presupuesto de la resolución contractual y la acción de daños: el precedente Neumáticos Gutiérrez SA.— IX. Conclusión preliminar.

El tipo SAS no puede quedar atra- co. O sea, dado que el vacío legal a cubrir
es muy extenso, la Ley General de Socie-
pado en la estructura desequilibrada de dades pasaría a jugar un rol relevante en
la actual ley 19.550, siendo necesario la construcción contractual de este nuevo
tipo societario.
renovar todo el sistema de gobierno
corporativo donde los inversores pue- En esta oportunidad queremos analizar
si la función supletoria de la Ley General de
dan ver debidamente tutelados sus Sociedades alcanza, también, al régimen de
derechos patrimoniales y diluida la impugnación de actos societarios, tal como
está previsto en los artículos 251, 252 y 254 de
amenaza de potencial expropiación; la ley 19.550.
único camino posible para que la SAS
A mi modo de ver las cosas, descifrar este
se convierta en un exitoso vehículo de aspecto resulta estratégico y trascendente,
inversión. pues de la conclusión que saquemos depen-
derá el éxito o fracaso de este nuevo ente so-
cietario.
I. Introducción La verdad que la simplicidad del tipo no
pasa únicamente por la posibilidad de ac-
La llamada Ley de Emprendedores ceder a una cuenta bancaria o número de
(Nº 27.349) que incorpora la Sociedad por CUIT, o su registración on-line, sino que su
Acciones Simplificada (“SAS”) como nue- simpleza debe abarcar aspectos más pro-
vo tipo societario invita a una renovada fundos y que hacen a los costos de salida de
autonomía de configuración contractual toda inversión de riesgo. Aquí nos estamos
relegando a la Ley General de Sociedades refiriendo a los costos que deben sopor-
a un segundo plano, donde su única fun- tar los inversores cuando ven amenazados
ción consiste en suplir el vacío legal dejado sus derechos patrimoniales por conductas
por la ley SAS. Si bien en una primera mi- oportunistas de los socios de control. El
rada la Ley General de Sociedades aparece modelo SAS debe dar una respuesta con-
relegada a un segundo plano, si afinamos tractual a un sistema de impugnación de
un poco más la mirada, observaremos que actos societarios que se ha mostrado no
la función de esta ley pasa a ser relevan- sólo impotente e inútil, sino costoso a la
te, dado que la ley SAS contiene apenas 18 hora de proteger los derechos del inversor.
artículos destinados a regular elementos O sea, no sólo hay que bajar las barreras de
esenciales del tipo, el capital, las acciones, entrada sino, además, eliminar las barreras
los órganos de gobierno, administración y de salida. ¿Puede la SAS bajar los costos de
control, más algún otro aspecto anecdóti- salida?
II. Derechos patrimoniales del socio: la salida es
tan importante como la entrada
Para que una inversión de capital de ries-
go sea atractiva no sólo importa el retorno
financiero, sino los costos que debe sopor-
tar el inversor para hacerse de ese retor-
no. Está claro y es elemental que a mayores
costos de salida, menor será la tasa de re-
torno real y por lo tanto mayor será la renta
nominal que el inversor exigirá para com-
pensar dichos costos. En nuestro modelo de
análisis dicha inversión serían las acciones
de una SAS.
La ley SAS suena muy seductora y atrac-
tiva con declaradas eficiencias administrati-
vas tendientes a facilitar la creación del ente
y reducir los costos de entrada, pero al mis-
mo tiempo deja abierta muchas dudas e inte-
rrogantes a la hora de evaluar los costos de
salida; esto quiere decir: la protección eficaz de
los derechos patrimoniales del inversor.
Estudios empíricos han concluido que
existe una relación directa entre desarrollo
de las naciones y normas de protección del
inversor. Estos estudios han demostrado que
el nivel de desarrollo de las economías es co-
rrelativo y proporcional al grado de protec-
ción del inversor y “enforcement” de la ley.
Desde la década del ‘80 del siglo pasado has-
ta nuestros días hay un profundo debate en el
ámbito político, académico y científico donde
están enfrentados dos modelos de gobierno
corporativo: el modelo codificado europeo y
el modelo del Common Law. Entre ambos se
debate cuál ofrece al inversor las mayores
seguridades y garantías de protección de la
propiedad, y por lo tanto, qué modelo de go-
bierno corporativo ofrece la plataforma más
eficiente para lograr un desarrollo sostenido.
La OCDE trabaja permanentemente sobre
estos temas (1).
Está claro que la protección de los dere-
chos del inversor no es eficiente cuando el
sistema jurídico crea mecanismos de salida
complejos que tornan inviable o muy cos-
tosa la salida. Recuperar el capital inverti-
do cuando se advierte que la inversión no
rinde los frutos esperados o quienes con-
trolan dicha inversión la administran a su
antojo, de manera abusiva, poco profesional
y no transparente, es un tema clave en el
diseño del tipo asociativo. En definitiva el
modelo SAS debiera extraer lo mejor de
la ley 19.550 buscando desterrar aquellos
institutos considerados obsoletos, costos,
ineficientes y expropiatorios de derechos
patrimoniales. En mi opinión, el mecanis-
mo de impugnación societario diseñado por
la Ley General de Sociedades se presenta
como un modelo obsoleto, costoso e ineficaz
a la hora de liquidar la participación socie-
taria a causa de abuso de derecho o conduc-
tas expropiatorias.
(i) Impugnación de actos societarios, abuso de
mayorías e ineficacia del artículo 251, LGS.
El régimen de impugnación de decisiones
asamblearias quedó cristalizado en el siste-
ma regulado en los artículos 251 a 254, LGS,
único camino posible para que el inversor de-
fienda sus derechos ante conductas expropia-
torias desplegadas por las mayorías. Desde el
precedente “Albrecht c. Cacique Camping” (2)

DOCTRINA. Sociedad Anónima Simplificada y autonomía de la voluntad. Pacto cial de los delitos cometidos. Aplicación de la ley vigente en el último tramo de la conducta
comisorio o nulidad societaria 1 punible (CS).........................................................................................................................6
Pablo A. Van Thienen.................................................................................................................... 1
INSTIGACIÓN AL SUICIDIO. Prevención del suicidio adolescente. Deberes de los jueces.
BIBLIOGRAFÍA.Derecho Administrativo Deberes de los medios de comunicación. “Desafío La Ballena Azul”. Difusión mediante re-
Autor: Rafael A. Bielsa. Comentario: Guido Santiago Tawil.................................................. 4 des sociales (JMenores, Catamarca)...................................................................................8
CORREO
ARGENTINO

CENTRAL B NOTA A FALLO. Estado constitucional y convencional de derecho y delitos de lesa huma- IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Extinción de la relación laboral. Mutuo acuerdo de
nidad. Interdicción de la impunidad y cumplimiento efectivo de la condena penal partes. Pago del convenio de desvinculación. Retención del impuesto. Exención del pago
Andrés Gil Domínguez................................................................................................................. 6 (CNTrab.)........................................................................................................................... 11
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

JURISPRUDENCIA LIBROS CONTABLES. Insuficiencia de la expresión de agravios. Irregularidad en la forma

DELITOS DE LESA HUMANIDAD. Ley penal más benigna. Cómputo según la ley 24.390. de llevar los libros de comercio (CNCom.)..........................................................................12
“2x1”. Aplicación sin distinción del delito. Disidencia. Delitos permanentes. Valoración so-
2 | miércoles 21 DE jUNIO DE 2017
hasta nuestros días la única salida posible
para el minoritario expropiado es demandar
la nulidad del acto jurídico colegiado.
Apenas este mecanismo dio a luz comenzó
a mostrar su rostro más oscuro convirtién-
dose en un largo peregrinaje por tribunales
donde el proceso de impugnación derivó en
debates académicos y jurisprudencias que
aún hoy siguen abiertos y que poco ayudaron
a resolver el problema de fondo. Sólo por ci-
tar algunos ejemplos, el plazo de caducidad
de la acción, la legitimidad para obrar, el
régimen de nulidades relativas y absolutas,
el interés social detrás de la acción, la doc-
trina de las nulidades por la nulidad misma,
el orden público, entre otros temas, han sido
un claro ejemplo de que las cosas no estaban
claras desde el principio. Nada de esto sirvió
a los intereses de las minorías y fue caldo de
cultivo para desarrollar maniobras de asfi-
xia y de expropiación de derechos; lo que la
doctrina norteamericana denomina: Minority
Squeeze-out Model (3).
El aumento de capital injustificado, la emi-
sión de acciones a la par, el derecho de pre-
ferencia, la capitalización de aportes irrevo-
cables, la remuneración de directores en ex-
ceso del límite de mercado, el voto en interés
contrario, los dividendos ocultos, el no pago
de dividendos sin justificación, la formación
de reservas, entre otras maniobras expro-
piatorias han sido, y siguen siendo en la ac-
tualidad, el lugar común donde se entraman
las maniobras expropiatorias de renta como
estrategia de opresión y asfixia (“Minority
Oppression Doctrine”) (4).
El sistema de impugnación del acto asam-
bleario (art.  251 LGS) ha mostrado ser un
instrumento ineficaz para solucionar este
problema poniendo todos los incentivos en
favor de las mayorías, dejando a los inver-
sores huérfanos de un sistema protectorio
más equilibrado y eficiente. Sin ir muy lejos,
observo que el método de purgación del vi-
cio previsto en el artículo 252, LGS, me sue-
na a “estafa societaria” donde los socios de
control tienen la posibilidad de rectificar el
acto asambleario viciado y, aun purgado el
vicio, provocar daño. Que quede muy claro:
puede haber daño sin ilicitud. Frente a esta
situación el accionista carece de los medios
legales para compensar la expropiación que
le provocó la decisión societaria.
Pero mucho más perverso luce, a mi modo
de ver las cosas, el artículo 254, LGS. Esta
norma obliga a quienes votaron por la afir-
mativa la decisión nula a responder en forma
solidaria; o sea distribuye el costo del ilícito
entre los accionistas de control que votaron
favorablemente la decisión nula en una suer-
te de socialización del costo y subsidio al ilí-
cito. Me explico: en el modelo de capital con-
centrado (como el nuestro), el costo del daño
no lo asumen los accionistas de control, pues
dicho costo lo termina absorbiendo la propia
sociedad, paradójicamente administrada por
los accionistas de control.
La experiencia jurisprudencial indica que
desde la sanción de la ley 19.550 nuestros
tribunales mercantiles se han dedicado a de-
clarar nulidades en defensa de la “ley formal”,
pero sin que esa defensa haya resuelto el
problema de fondo: desincentivar conductas
expropiatorias y oportunistas.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) LA PORTA, Rafael - LÓPEZ-DE-SILANES, Flo-
rencio – SHLEIFER, Andrei – VISHNY, Robert, “In-
vestor Protection and Corporate Governance”.. De-
partment of Economics, Harvard University, Cambrid-
ge, MA 02138. BERGLOF, E. - von THADDEN, L., “The
changing corporate governance paradigm: implications
for transition and developing countries”. 1999. Working
paper. Stockholm Institute of Transition Economics:
Stockholm, Sweden; CARLIN, W. - MAYER, C., “Fi-
(ii) No hay acción directa bajo el modelo de la
LGS
El sistema de impugnación de actos jurí-
dicos colegiados societarios parte de la base
de que la acción de impugnación es “social”.
Es decir, el inversor que impugna el acto
jurídico lo hace en defensa del interés de la
sociedad en primer lugar y, en forma indi-
recta, en defensa de su propio interés. Así lo
ha sostenido pacífica jurisprudencia del foro
mercantil avalado por unánime doctrina. La
acción directa sólo funcionaría en aquellos
casos donde la decisión social pueda causar
un daño director al patrimonio del socio. Re-
cordemos un caso: la reducción del precio
de mercado de las acciones por ilícitos so-
cietarios no devenga responsabilidad civil ni
acción directa. Siendo esto así, observo que
la acción civil por daños queda restringida y
muy limitada a casos aislados donde la actua-
ción social cause daño directo al patrimonio
del socio. El inversor tiene pocas herramien-
tas para recuperar el valor de su inversión,
más daños y perjuicios a causa de conductas
expropiatorias (5).
El modelo impugnatorio de nuestra ley ha
llevado a nuestros tribunales a debates “sin
solución” donde los jueces se han visto en-
vueltos en discusiones bizantinas resolviendo
nulidades formales y centrando la discusión
en la violación formal de la ley. Nada de esto
tuvo efectos prácticos a la hora de resolver
los derechos patrimoniales del inversor o so-
cio minoritario. Si la sanción de nulidad tiene
por efecto jurídico retrotraer los efectos del
acto ilícito (nulorelativo o nuloabsoluto), ob-
servo que el socio minoritario no ve en esta
solución una salida práctica, puesto que la
nulidad lo condena a quedar atado a un con-
trato donde los accionistas de control segui-
rán expropiando renta en beneficio propio y
en perjuicio de los minoritarios (“The Rent
Extraction Theory”).
Salvo casos muy aislados, está claro que
el régimen de nulidad societaria en nada ha
beneficiado a los socios e inversores y sólo ha
generado dos efectos muy concretos: (i) ex-
cesivo costos de salida y (ii) aprovechamiento
del sistema para expropiar renta a muy bajo
costo. O sea, el sistema está desbalanceado.
III. La SAS como contrato. La autonomía de la
voluntad a la hora de definir la resolución del
vínculo asociativo
Si bien no pierdo de vista que el artículo 4
de la LGS expresamente dice que “El contrato
por el cual se constituye o modifique una socie-
dad...” nos remite el “contrato”, la naturaleza
contractual del tipo Sociedad por Acciones
Simplificada no está expresamente dicho en
la ley SAS.
En rigor de verdad la ley SAS en su artícu-
lo 36 nos remite al “instrumento constitutivo”;
y agrega: “... sin perjuicio de las cláusulas que
los socios resuelvan incluir ...”. Esto sólo no al-
canzaría para afirmar, sin que nos tiemble el
pulso, que el ADN del tipo SAS es puramente
contractual, pues se aplica, en forma supleto-
ria, las normas de la LGS, entre ellas, las nor-
mas que rigen la SRL y la SA. Todos sabemos
que ambos tipos han despertado diferentes
interpretaciones doctrinarias y jurispruden-
ciales en cuanto a su naturaleza contractual.
Aun cuando el derecho francés (cuna de la
nance, Investment and Growth”. 1999. Working paper.
University College: London. DAVID, R., BRIERLEY, J.,
“Major Legal Systems in the World Today” 1985. Ste-
vens and Sons: London. JOHNSON, S., “Does investor
protection matter?” 1999. Evidence from Germany’s
Neuer Markt, MIT: Cambridge, MA, Working paper
(1999), y muchos más ...
(2) CNCom., sala D. 21.08.1996.
(3) RHO, Hyeok-Joon, “New Squeeze-out Devises as
Part Of Corporate Law Reform in Korea: What Type
SAS) concibió a este tipo asociativo como
un contrato, incluso llamándola “la sociedad
contrato”, lo cierto es que en nuestro entorno
actual el tema está por verse.
Más allá de todas estas dudas, adhiero a la
tesis contractual de la SAS con los mismos
elementos esenciales de cualquier otro nego-
cio jurídico unilateral, bilateral o plurilateral
de organización. Partiendo de la naturaleza
contractual de este nuevo tipo societario, y
por lo tanto del mayor espacio otorgado a la
autonomía de la voluntad, queda por analizar
cuál será el diseño del nuevo pacto comisorio
dentro de este nuevo contrato típico.
(i) El pacto comisorio en la SA y la SRL.
El contrato asociativo bajo el tipo SRL o
SA deja muy poco espacio para ejercer el de-
recho comisorio; o sea la salida del contrato.
Lo cierto es que bajo el sistema asociativo
diseñado por la Ley General de Sociedades
quien ingresa a un contrato plurilateral de
organización tiene muy pocas opciones de
salida; y sirva como botón de muestra el de-
recho de receso del artículo 245, LGS. Fuera
de este particular y excepcional derecho (re-
conocido para ciertos casos previstos en la
ley) el inversor no está habilitado para salir
del negocio asociativo; incluso en aquellos
supuestos de violación al deber de buena fe
o lealtad del socio de control, de los adminis-
tradores o de la propia sociedad. O sea, aun
frente a claros incumplimientos a deberes
elementales de buena fe y lealtad, que justi-
ficarían la resolución por culpa en cualquier
contrato, nuestro estatuto societario sale
en defensa de la estructura societaria, e in-
directamente de los accionistas de control,
obligando al socio minoritario mantener el
vínculo asociativo. Basta leer los artículos 54,
248, 254 y 272 LGS para advertir con claridad
esto que afirmo.
Nuestro modelo asociativo no autoriza la
resolución contractual y sólo admite la ac-
ción civil por daños. Y para colmo, la com-
pensación del daño no va al bolsillo del inver-
sor sino a las arcas de la sociedad; o sea, in-
directamente al bolsillo de quienes controlan
los flujos de caja. Con esta realidad entre ma-
nos me pregunto: ¿dónde están los incentivos
para no expropiar?
Si concebimos a la SAS como un nuevo
tipo societario donde la autonomía de con-
figuración contractual está llamada a jugar
un rol estratégico y preponderante en el
diseño de nuevas cláusulas asociativas por
sobre las normas imperativas (de no or-
den público) de la LGS, debemos analizar
la posibilidad de derogar en forma privada
dichas normas imperativas. Esto quiere de-
cir que la supletoriedad de la Ley General
de Sociedades respecto de la SAS implica,
además, asignar carácter supletorio a sus
normas.
(ii) Pacto comisorio expreso y derogación con-
tractual del régimen de nulidad societaria
Está claro para mí que el régimen de im-
pugnación societario regulado en los ar-
tículos 251 al 254 LGS no son normas impe-
rativas de orden público y por lo tanto son
dispositivos normativos susceptibles de ser
modificados y adecuados por las partes; es-
pecialmente hoy cuando la ley SAS le otor-
Of Device Is Required for a Developing Economy?”.
Ver: https://www.bu.edu/ilj/files/2014/05/Rho_41-78.
pdf. ILLIG, Robert. C., “Minority Investor Protection
as Default Rules”, University of Oregon. School of Law.
Vol. 56, Issue 2.
(4) O’NEAL, Robert, “Oppression Of Minority Share-
holders: Protecting Minority Rights”, . Washington Uni-
versity of St. Louis. College of Law, 1987. BENNEDSEN,
Morten, “The Balance of Power in Closely Held Corpora-
tions”, Universiy of Copenhagen, Institute of Economics,
ga a la ley 19.550 un carácter supletorio. La
nulidad del acto jurídico colegiado hace a los
intereses particulares y patrimoniales de los
socios; y, por lo tanto, son derechos renuncia-
bles y transables. A mi modo de ver las cosas
el artículo 251 es una norma imperativa de no
orden público y por lo tanto los socios están
habilitados para derogarla o modificarla se-
gún sus propios intereses (6).
Que se entienda bien, lo que busco con
este nuevo enfoque es que el pacto comiso-
rio expreso opere como incentivo a la inver-
sión donde los costos de salida estén claros
y donde el inversor pueda ver reducida al
máximo la posibilidad de conductas opor-
tunistas o de expropiación de sus derechos
patrimoniales.
(iii) Abuso de control, caducidad del artícu-
lo 251 y los incentivos perversos del sistema
El plazo de caducidad del artículo 251 de la
LGS (3 meses desde la fecha de la asamblea)
resultó ser un “fiasco” cuando se trata de ex-
propiación abusiva de derechos. Y sin duda
el plazo de caducidad resultó ser funcional al
abuso de la mayoría derivando en otro fenó-
meno: el abuso de la caducidad.
La doctrina de nuestros tribunales tardó
más de dos décadas en reaccionar a este fe-
nómeno buscando poner un límite mediante
la aplicación de normas del Código Civil de
Vélez y del Código de Comercio de Acevedo
sobre prescripción de actos nulorelativos y la
imprescriptibilidad de los actos nuloabsolu-
tos. O sea, el propio sistema ideado en la Ley
General de Sociedades necesitó su contrape-
so obligando a los tribunales aplicar normas
extramuros. El régimen de caducidad del ar-
tículo 251 no lograba dar una respuesta eficaz
al abuso de derecho. La injusticia que pre-
sentó un sistema de caducidad de tres meses
frente a maniobras dolosas, fraudulentas y
expropiatorias de derechos sonaba poco di-
gerible. El precedente “Albrecht” fue pionero
en esta innovadora corriente jurisprudencial
como reacción a la doctrina del fallo “Pere-
da” que había sentado la doctrina de la “no
justiciabilidad del aumento de capital”. La mis-
ma sala D de la Cámara Nacional Comercial
generó los anticuerpos.
Pero aun aplicando en forma supletoria la
prescripción del Código Civil y Comercial, lo
cierto es que la nulidad del acto jurídico no
termina resolviendo el problema del inversor
víctima de una maniobra fraudulenta o dolo-
sa. La sanción de nulidad produce los efectos
propios de la nulidad: retrotraer el aumento
de capital, recuperando el inversor su parti-
cipación en el patrimonio empresario. Ahora
bien, la nulidad no le resuelve al socio su pro-
blema de fondo: terminar el vínculo asociati-
vo por ruptura de affectio societatis.
No se me escapa que la sanción judicial
de nulidad puede derivar en la adquisición
de la participación accionaria del socio mi-
noritario perjudicado y, por lo tanto, alcan-
zar la ansiada salida; pero tampoco se me
escapa que en esa estrategia de salida una
de las dos partes se termina apropiando de
riqueza y sacando ventaja. Ya sea soportan-
do el minoritario un descuento exagerado, o
pagando el mayoritario una prima excesiva.
En ambos casos, el precio de salida no es de
mercado.
Journal of Financial Economics. Nº 28 (2000)
(5) TANGUAY, Jason M., “Minority Shareholders
and Direct Suit in Closely Held Corporations Where De-
rivative Suits Are Impractical”, Pierce Law Review. vol. 5.
(6) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA,
Iván, “Orden público: ¿estás ahí? Con especial referen-
cia a las nulidades absolutas, nulidades relativas y de-
rechos indisponibles de los socios” . Paper CEDEFLaw.
Nº111. www.cedeflaw.org

(iv) Debemos buscar una salida alternativa al
modelo del art. 251, LGS
El incumplimiento a los deberes y obliga-
ciones sociales genera en la parte cumpli-
dora el derecho a demandar dos cosas: (i) el
cumplimiento o, en su caso, (ii) la resolución
más daños. El cumplimiento estaría cubierto
por el régimen de impugnación societaria.
Esto quiere decir que si el socio damnifica-
do opta por el cumplimiento entonces podrá
demandar la impugnación del acto societario
poniendo por sobre su interés, el interés de la
sociedad; pero si el minoritario decide resol-
ver el vínculo debería contar con un mecanis-
mo de salida que la Ley General de Socieda-
des hoy no le ofrece.
La pregunta que debemos formularnos
a esta altura del análisis es la siguiente.
¿Por qué no podemos aplicar al contra-
to asociativo bilateral o plurilateral una
cláusula comisoria expresa? ¿Por qué no
darle al inversor la opción de resolver el
contrato cuando sus derechos le son ex-
propiados por una decisión abusiva toma-
da en la asamblea de accionistas, reunión
de socios, directorio, gerencia u órgano de
administración?
(v) El precedente “Neumáticos Gutiérrez SA”.
Un caso para tener en cuenta
En un muy interesante fallo de la sala A de
la Cámara Nacional Comercial, el tribunal
hizo lugar a un planteo muy disruptivo, pro-
duciendo un giro copernicano respecto de la
interpretación y aplicación del artículo 251,
LGS.
Se trató de una acción civil directa plan-
teada por accionistas minoritarios como con-
secuencia del daño sufrido en el patrimonio
personal del socio a causa de un aumento
de capital injustificado, incausado y abusivo
donde los accionistas minoritarios vieron di-
luida su participación accionaria del 37% a
un insignificante 1.97%. ¡Y se trataba de tres
hermanos!
El tribunal confirmó el veredicto de 1a ins-
tancia fijando la siguiente doctrina: la acción
de impugnación de asamblea tuvo por finalidad
determinar la ilicitud del acto colegiado como
presupuesto necesario para la acción civil “indi-
vidual”.
El precedente “Neumáticos Gutiérrez”
marca un hito trascendente en nuestra li-
teratura jurisprudencial. Este caso habilita
la acción de daño directo contra la sociedad
y los socios de control por abuso de mayo-
ría (7). Este precedente pone de relieve la
flaqueza del sistema de nulidades societa-
rias y su perverso régimen de impugnación
donde los accionistas minoritarios siguen
atados al contrato por efecto de la nulidad.
Son los accionistas residuales quienes gra-
cias al sistema de nulidades asamblearias
terminan absorbiendo todos los costos,
financiando las conductas oportunistas y
abusivas, apalancando la expropiación de
derechos. La perversidad del sistema salta
a la vista.
Claramente el modelo de nulidades socie-
tarias se encuentra agotado y el tipo SAS
{ NOTAS }
(7) TANGUAY, Jason M., “Minority Shareholders
and Direct Suit in Closely Held Corporations ...”, Pierce
Law Review, vol 5. MOLL, Douglas K., “Reasonable Ex-
pectations vs Implied In Fact Contracts: Is the Sharehol-
der Oppression Doctrine Needed?”, Boston College Law
Review, vol. 42. Nº 5.
(8) En Chile, México y Colombia la SAS supera el 60%
de las nuevas empresas creadas.
(9) En cambio en el artículo 49 sobre órganos societa-
rios de la SAS observamos que la ley nos remite al tipo
específico SRL como modelo supletorio. Este dato debe
servirnos como pauta de interpretación de que el ar-
debe salirse de este esquema de “asimetría
de derechos”, si quiere ofrecer a los inverso-
res esquemas de salida más transparentes
y sensatos, que lleven a este nuevo modelo
contractual a convertirse en un vehículo de
inversión atractivo para los emprendedores
e inversores institucionales (8).
Debemos tener presente que una mejora
en la calidad de las normas de gobierno cor-
porativo (y sin duda el régimen de nulidades
es una de ellas) termina pagando sus dividen-
dos, pues permite reducir significativamente
el costo del capital al mejorar la protección
de los derechos de propiedad y, por lo tanto,
la percepción de que la salida es menos cos-
tosa y traumática.
IV. La resolución parcial por culpa. El artículo 89
LGS como pacto comisorio expreso y la autono-
mía de configuración contractual
El artículo 89, LGS, expresamente dice:
“Los socios pueden prever en el contrato
constitutivo causales de resolución parcial o
disolución no previstas en la ley”. Una nor-
ma que habilita a la autonomía contractual
fijar causales de salida más allá de las expre-
samente previstas en la ley. Una norma con
efecto expansivo que autoriza a los socios
imaginar causales de resolución similares a
un pacto comisorio expreso, sea la culpa del
socio minoritario, de la sociedad o de los so-
cios de control.
Ahora bien, cuando recalamos en el tipo
SA o SRL observamos con preocupación que
esa libertad de creación vuelve a los cauces
institucionalistas donde la posibilidad de sa-
lir del contrato queda nuevamente restrin-
gida. Basta repasar los artículos 153, 220,
223 y 235 LGS sobre recompra de acciones
propias, reembolso, rescate y amortización
del capital para darnos cuenta que la reso-
lución parcial en el tipo anónimo no es faena
sencilla. Hay tres razones muy serias para
sostener esta postura negativa; la primera
es que el negocio jurídico de reembolso es la
contrapartida de la reducción de capital, no
pudiendo éste direccionarse en favor de un
socio siendo la reducción a pro rata respecto
de la totalidad del capital social. La segun-
da razón es que el rescate sólo se admite
para evitar un daño grave (art.  220.2 LGS);
y la tercera, no menos importante, es que las
normas que regularían en este tema serían
normas imperativas de orden público. Así
las cosas, observo con pesar que la resolu-
ción parcial no es un camino habilitado en el
modelo SA, y muy controvertido en el tipo
SRL. O sea, la resolución parcial con pacto
comisorio con los alcances del artículo 89
quedaría habilitada para otros tipos societa-
rios por fuera de la SRL o la SA.
La pregunta que nos hacemos a esta altura
es la siguiente: ¿Qué norma supletoria apli-
camos para regular el pacto comisorio en el
modelo SAS donde la resolución parcial del
contrato implica, necesariamente, un rescate
de acciones?
La respuesta a esta pregunta es: ninguna.
Si entendemos que esta es la respuesta
correcta, la posibilidad de rescatar acciones
de una SAS mediante la aplicación del artícu-
tículo 33 deja abierta la posibilidad de que el artículo 89,
LGS, es de aplicación amplia para la resolución parcial
por culpa, sea la culpa del socio o de la sociedad.
(10) CNCom., sala D. “Nargam SA v Maisti SL”. Voto
de los Dres. Heredia y Vasallo. Vid., VAN THIENEN,
Pablo A., “Suspensión de los derechos del accionista por
(grave) incumplimiento a las obligaciones sociales”. Pa-
per CEDEFLaw Nº 56. www.cedeflaw.org. Vid., también,
VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Iván, “Resca-
te de acciones por justa causa de exclusión en la socie-
dad anónima: dos precedentes muy interesantes ...”. Pa-
per CEDEFLaw Nº 81. www.cedeflaw.org
lo 89 LGS, sin estar forzados a aplicar por vía
supletoria el régimen restrictivo del tipo SA
o SRL, el espacio para la autonomía de con-
figuración contractual se dilata y expande.
Recordemos que el artículo 33 de la ley SAS
nos dice que la LGS se aplica en forma suple-
toria al tipo SAS, y sin remitirnos de manera
imperativa a ningún tipo específico; y menos
al tipo SA o SRL (9).
V. Incumplimiento a obligaciones de lealtad y
buena fe y pacto comisorio en el modelo SAS
La exclusión del socio por incumplimiento
“grave” a obligaciones sociales (art. 91 LGS)
es una de las causales admitidas para el tipo
SRL. Respecto de la exclusión como “salida
forzosa” nuestros tribunales han dado mues-
tras de avance muy interesantes admitiendo
la exclusión, incluso para el tipo SA, sugirien-
do los jueces la incorporación en los estatu-
tos societarios de una cláusula específica de
exclusión de accionistas (10).
La cláusula de exclusión no es otra cosa
que un pacto comisorio expreso donde la
sociedad (como parte inocente) decide re-
solver el vínculo contractual con causa (cul-
pa del socio). La exclusión no es más que el
derecho que tiene la sociedad a rescatar sus
propias acciones como consecuencia de un
incumplimiento contractual y precisamente
para evitar un daño grave (vid., artículo 220.2
LGS). O sea, una opción de rescate por in-
cumplimiento contractual (11).
Observamos que la LGS prevé la exclusión
por incumplimiento del socio, pero nada dice
a la inversa; o sea, el derecho del socio a salir
del contrato por incumplimientos de los so-
cios de control como formadores de la volun-
tad social y quienes utilizan la estructura ju-
rídica del tipo para implementar su estrate-
gia expropiatoria. Una suerte de artículo 54
interpretado en forma extensiva.
Bajo el régimen actual de la LGS observo
que el incumplimiento de los socios de con-
trol (abusando de la estructura jurídica del
tipo) concede al inversor expropiado muy
pocas opciones: (i) impugnar la decisión ilí-
cita, (ii) intentar la acción social de responsa-
bilidad en sus diferentes versiones ut singuli
y minoritaria y, eventualmente, una acción
individual. O sea, el socio expropiado en sus
derechos no puede resolver el vínculo con-
tractual; quedando por lo tanto, atrapado y
sin salida.
El nuevo pacto comisorio que propongo
debe habilitar la salida del socio por culpa de
los socios de control o de la sociedad. De esta
forma logramos balancear la relación asocia-
tiva tal como sucede en cualquier relación
contractual.
Si los administradores tienen la obligación
de obrar de manera leal y diligente (art.  59
LGS), dicha obligación se la deben no sólo a
la sociedad como ente jurídico sino, además,
al resto de los socios. Si los administradores
tienen la obligación profesional de actuar en
interés de la sociedad creando valor para to-
dos los accionistas, dicha obligación no sólo
es respecto de la persona jurídica que admi-
nistran sino respecto de los accionistas. O
sea, el deber de lealtad y buena fe se expande
(11) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA,
Iván, “Exclusión del accionista en la SA y rescate de ac-
ciones”, Paper CEDEFLaw Nº 104. www.cedeflaw.org
(12) Pero el deber de buena fe y lealtad no sólo es una
carga de quienes administran la sociedad sino, además,
una carga de los socios de control respecto de los socios
residuales. Esta obligación de fuente contractual se ob-
serva con más fuerza y nitidez en las sociedades cerra-
das donde los accionistas de control tienen un deber de
lealtad respecto de los socios minoritarios. Vid., BRUD-
NEY, Victor, “Contract And Fiduciary Duty in Corpora-
te Law”, Boston College Law Review, vol. XXXVIII. 1997.
miércoles 21 DE jUNIO DE 2017 | 3
a todos quienes integran el contrato asocia-
tivo (12).
El modelo comisorio que nos ofrece la Ley
General de Sociedades inclina la balanza ha-
cia un solo lado (la sociedad) dejando al so-
cio inocente totalmente desguarnecido y con
acceso, únicamente, a las acciones de daños
previstas en la ley. Hay un dato no menor:
luego de agotar la instancia interna para ac-
ceder a la indemnización por daños observo
que aquella compensación económica no in-
gresa al patrimonio del socio damnificado,
sino a la caja social. Esto quiere decir que
siendo las acciones de responsabilidad de na-
turaleza “social”, y por lo tanto en interés de
la sociedad, el costo de expropiar derechos
es neutro, pues la indemnización termina
ingresando, indirectamente, al bolsillo de los
socios de control. ¡La inequidad del sistema
salta a la vista! (13)
La jurisprudencial mercantil viene admi-
tiendo en el ámbito de la SA la exclusión del
accionista. Esto es un avance muy importan-
te. Ahora bien, está faltando equilibrar el fiel
de la balanza dándole al socio damnificado la
opción de salir del contrato por culpa.
El tipo SAS no puede quedar atrapado
en la estructura desequilibrada de la actual
ley 19.550, siendo necesario renovar todo el
sistema de gobierno corporativo donde los
inversores puedan ver debidamente tutela-
dos sus derechos patrimoniales y diluidas la
amenaza de potencial expropiación; único ca-
mino posible para que la SAS se convierta en
un exitoso vehículo de inversión.
VI. El Buy-out Right y el Involuntary Disssolu-
tion Model de los Estados Unidos de Norteamé-
rica
En un modelo de sociedad cerrada de los
Estados Unidos de Norteamérica (Closely
Held Corporation) la doctrina jurisprudencial
debatió cuál podría ser la solución más eficaz
frente a estrategias de squeeze-out llevadas
a cabo mediante mecanismos de expropia-
ción similares a los que vivimos aquí en estas
Pampas. El aumento de capital injustificado,
una fusión o escisión fraudulenta, la venta de
activos a precio vil, dividendos encubiertos
mediante contratos leoninos, remuneración
de ejecutivos en exceso del límite de merca-
do, entre otras estrategias de opresión son,
también, moneda corriente en aquel país. O
sea el ADN expropiatorio es el mismo tanto
en Ohio, Nebraska o Kentucky como en Bue-
nos Aires, Córdoba o Mendoza. Frente a este
panorama los tribunales norteamericanos
fueron de a poco construyendo una doctrina
que, posteriormente, fue receptada por mu-
chos estados de la Unión, convirtiendo aque-
lla doctrina judicial en ley formal.
La doctrina fue la siguiente: frente a si-
tuaciones de abuso el juez puede ordenar la
compra forzosa de las acciones del socio mi-
noritario perjudicado “Mandatory Buy-out”
o “Compulsory Buy-out”), debiendo la adqui-
sición efectuarla los socios de control y/o la
sociedad, indistintamente. Lo que importa es
darle una solución eficiente al socio minori-
tario perjudicado ofreciéndola una salida del
contrato asociativo recuperando el inversor
minoritario el precio de sus acciones a valor
ANABTAWI, Iman – STOUT, Lynn, “Fiduciary Duties
for Activist Shareholders”, Stanford Law Review, vol. 60,
No. 5 (Mar., 2008).
(13) Advertidos de esta inequidad, la Ley de Oferta
Pública expresamente prevé que la indemnización se pa-
gada al inversor en proporción a su participación en el
capital social. De esta forma, el inversor tiene los incenti-
vos económicos para promover acciones de responsabi-
lidad donde, más allá de que se busque tutelar el interés
social, no escapa al legislador que el dueño al patrimonio
social le genera, en forma indirecta, un daño al patrimo-
nio del inversor.
4 | miércoles 21 DE jUNIO DE 2017
de mercado (“Fair Market Value”), más los
daños. El argumento racional de los jueces
fue el siguiente: como el minoritario no tiene
un mercado secundario para la venta de sus
acciones, su único mercado son sus consocios
o, en su caso, la sociedad en la que aquél ha
invertido.
Pero esto no es todo, el juez de causa pue-
de ordenar la disolución social por abuso de
mayoría. Sí, la disolución del ente societario
por incumplimiento contractual al deber de
lealtad y buena fe. Esto quiere decir la reso-
lución total del contrato. Incluso muchos Es-
tados de la Unión han tomado esta solución
jurisprudencial y la han convertido en ley de
fondo. Este sistema se lo denomina: Involun-
tary Dissolution Model.
Es decir que ante el incumplimiento al de-
ber de lealtad y buena fe el tribunal tiene dos
caminos: (i) ordenar la compra forzosa de las
acciones del socio perjudicado más daños y
perjuicios, u (ii) ordenar la disolución social y
liquidación del patrimonio empresario.
Entiendo que este modelo de resolución
puede perfectamente incorporarse a un pac-
to privado tal como lo autoriza el artículo 89,
LGS.
VII. Gobierno corporativo y los incentivos del
sistema
Mientras el modelo de gobierno corporati-
vo de la ley 19.550 tenga la balanza inclinada
hacia el control y donde el sistema incentiva
conductas oportunistas, las cosas seguirán
como hasta hoy.
El tipo SAS nos invita a remover los in-
centivos perversos del modelo actual dán-
dole una renovado espíritu a las cláusulas
de gobierno corporativo. El actual sistema
muestra claros signos de agotamiento que se
traducen en mayores costos de transacción
y costos de capital. El tipo SAS debe ofrecer
un nuevo modelo contractual que le permita
{ NOTAS }
(14) Vid., VAN THIENEN, Pablo A., “Buyout Agre-
ements y su aplicación a sociedades anónimas familia-
res”, Paper CEDEFLaw Nº 119. www.cedeflaw.org
BIBLIOGRAFÍA
Título: Derecho Administrativo
Autor: Rafael A. Bielsa
Editorial:. La Ley, Buenos
Aires, 2017, 7a ed. actualizada
por Roberto E. Luqui
Rafael Bielsa fue, sin duda, uno de los ad-
ministrativistas que mayor influencia ejerció
en la vida jurídica argentina.
Jurista de excepción que incursionó con
autoridad en múltiples ramas del dere-
cho —como lo acreditan los trabajos publi-
cados en sus recordados Estudios de Derecho
Público entre 1950 y 1952—, Bielsa fue un ac-
tor central en el desarrollo de nuestro dere-
cho público.
Su notable influencia fue visible tanto en la
doctrina como en el impacto que ella ha te-
nido en nuestra jurisprudencia y legislación
durante largas décadas. Autor de innumera-
bles libros, artículos y comentarios, sus opi-
niones generan todavía debate como acon-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
proteger al inversor de una manera más efi-
ciente y menos costosa. Si seguimos con las
mismas prácticas de hoy, la pregunta que si-
gue es la siguiente: ¿Para qué la SAS?
Interesa aquí confrontar nuestro modelo
comparándolo con otros que han mostrado
ser más exitosos y de esta forma ofrecer al
mercado no sólo vehículos de inversión más
competitivos, sino sobre todo análogos a
otras economías y jurisdicciones en un mun-
do globalizado donde las reglas de gobierno
corporativo tienden a uniformarse.
El modelo SAS debe servirnos para in-
centivar la creatividad a la hora de diseñar
nuevas cláusulas que permitan resolver el
vínculo contractual por culpa, dándole al in-
versor una opción de salida eficiente frente
a situaciones de incumplimiento contractual.
No hay duda de que el camino de la im-
pugnación asamblearia ha resultado ser muy
poco eficaz en términos generales, y sólo ha
sido útil en contados casos como verdadera
solución al problema de fondo. Es vox populi
que en nuestro entorno la acción de impug-
nación societaria ha servido como platafor-
ma de salida negociada. Pero lo interesante
es que en este proceso de salida (negociada
o extorsiva) el precio nunca es de mercado,
pues en dicha negociación una de las dos
partes posee el monopolio de la negociación
y quien posea ese monopolio logrará obtener
una ventaja. O sea, en una salida en estas
condiciones el precio nunca será de mercado
y quien posea el monopolio de la negociación
sacará tajada de esa posición de poder obte-
niendo una ventaja para sí muy encima del
valor de mercado; y esa ventaja no es otra
que un fuerte descuento (para el minoritario)
o una prima excesiva (para el control).
El Compulsory Buy-out Model y el Involun-
tary Dissolution Model terminan siendo mo-
delos equilibrados de resolución contractual,
si lo comparamos con nuestro modelo de
impugnación. Por un lado, aquellos modelos
incentivan a los socios de control evitar con-
ductas oportunistas, pues el costo de “violar
el deber de lealtad” puede ser un precio muy
alto con la liquidación social, la venta de los
activos y/o la pérdida de los intangibles. Y
por otro, si se ordena la compra forzosa de
las acciones del socio minoritario el juez or-
tece con el comentario crítico que realizara
en septiembre de 1933 al pronunciamiento de
la Corte en el célebre fallo “Tomás Devoto” o
aquellos que emulando a dos juristas roma-
nos de la escuela proculeyana —consistente
con su visión de fomentar el juicio crítico y
el razonamiento lógico— efectuara bajo los
seudónimos de Próculo y Nerva, en comen-
tarios tales como el realizado al leading case
“Fernández Arias”, allá por 1960.
Si bien alcanzó los más altos honores y
reconocimientos al que un jurista podría as-
pirar —profesor titular de las universidades
nacionales de Buenos Aires y del Litoral, y
decano de esta última, académico de número
en la Academia Nacional de Derecho de Bue-
nos Aires desde 1936 y miembro fundador de
la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas en 1938, Primer Premio Nacional de
Ciencias Jurídicas y Sociales en 1923; Docto-
rado Honoris Causa de la Universidad de Pa-
rís en 1956 y profesor honorario de esa casa,
presidente del Colegio de Abogados de Rosa-
rio, etc.—, no han sido únicamente sus títulos
o sus logros académicos los que han llevado a
que su figura sea recordada con tanta nitidez
a más de medio siglo de su fallecimiento.
Bielsa era, según cuentan quienes lo cono-
cieron y lo testimonian sus escritos, un hom-
denará una valuación de mercado de la em-
presa, añadiendo a ese valor el monto total
de los daños y perjuicios causados. O sea, el
costo de “sacar los pies del plato” especu-
lando con un costo de salida oportunista y
a bajo precio es un riesgo de negocios que
puede llegar a costar la pérdida total de la
inversión por liquidación de la Corporation.
En definitiva, el costo de oportunidad no jus-
tifica ser desleal.
El modelo SAS debe llevarnos a reflexio-
nar sobre nuevas soluciones contractuales,
siendo el pacto comisorio expreso la salida
más eficaz para el incumplimiento contrac-
tual asociativo, donde la parte cumplidora
tiene la opción de resolver el contrato social.
VIII. Nulidad del acto colegiado societario como
presupuesto de la resolución contractual y la ac-
ción de daños: el precedente “Neumáticos Gu-
tiérrez SA”
Para que el socio pueda resolver el contra-
to ejerciendo el pacto comisorio y por lo tan-
to la opción de salida, deben darse los cuatro
elementos de la responsabilidad civil, entre
ellos, la antijuridicidad. Entre nosotros, la
antijuridicidad significa la nulidad del acto
jurídico colegiado que sirve de causa para el
ejercer el pacto comisorio y, por lo tanto, la
opción de salida. Esto es, en alguna medida, el
argumento que sostuvo la Cámara Nacional
en lo Comercial, sala A en el caso Gutiérrez
Enedina c. Neumáticos Gutiérrez. La pregunta
que quiero formular aquí es la siguiente: ¿Es
la impugnación asamblearia (art. 251, LGS) el
único camino para que la asamblea de accio-
nista sea considerada un acto jurídico ilícito?
Palabras más, palabras menos, la sala A sos-
tuvo el siguiente argumento: “más allá de la
nulidad de la asamblea, dicha ilicitud sólo tie-
ne efecto práctico como presupuesto de antiju-
ridicidad para habilitar la acción civil de daños,
no siendo necesario retrotraer los efectos de
la asamblea; esto es, retrotraer el aumento
de capital abusivo y fraudulento”.
Este importante precedente nos invita a
reflexionar y repensar el artículo 251, LGS, y
su aplicación al modelo SAS.
El precedente Neumáticos Gutiérrez debe-
ría animarnos a reflexionar sobre lo siguien-
te: para el ejercicio del derecho de salida por
bre de tan fino razonamiento lógico y jurídico
como de firmes convicciones y carácter es-
tricto. Su presencia no pasaba inadvertida
y no abundaban quienes se animaran a en-
frentarlo. Basta recordar las particulares
circunstancias que —al omitirse su convoca-
toria a la mesa de examen de la materia de
un conocido legislador oficialista— llevaran a
su renuncia como profesor titular de derecho
administrativo de nuestra Facultad allá por
1952.
La personalidad y el pensamiento de Bielsa
quedan de manifiesto en las siguientes pala-
bras —recordadas por Luqui en el prefacio
a la obra que hoy nos toca comentar—: “Las
ideas claras hacen posibles conclusiones cla-
ras; y las instituciones deben ser llamadas
por su nombre. Todo circunloquio o palabre-
río está de más, cuando se tienen ideas defi-
nidas y las cuestiones se resuelven sin recu-
rrir a esas logomaquias que se emplean para
hacer algo complejo lo que es bien sencillo. El
equilibrio latino sirve más para esto —decía
Orlando en un juicio sobre un libro de dere-
cho público— que todo ese pedantesco alar-
de de cientificismo abstracto que impone una
incompatibilidad de caracteres” y agregaba
“Prescindimos de las citas doctrinales, que
podríamos traer en buena cantidad, porque
cuando las razones son evidentes y orgáni-
incumplimiento contractual, no sería necesario
transitar el camino de la impugnación del acto
jurídico colegiado siendo suficiente demostrar
en el juicio de daños el acto abusivo, sin nece-
sidad de tener que declarar la nulidad de la
asamblea en los términos y con los alcances del
artículo 251 LGS.
En mi opinión, un pacto comisorio expreso
habilitaría la resolución parcial del vínculo
por culpa o dolo, con derecho de la parte ino-
cente a recuperar el valor actual de su inver-
sión más daños y perjuicios. En pocas pala-
bras, para que opere la resolución parcial, es
preciso el ejercicio de una opción put donde
la sociedad está obligada a rescatar las ac-
ciones del inversor damnificado pagando por
sus acciones el valor de mercado más daños y
perjuicios. Una suerte de “Buyout Agreement
... a la criolla” (14).
IX. Conclusión preliminar
Si entendemos que la SAS es un nuevo mo-
delo contractual asociativo, debemos animar-
nos a repensar el derecho societario y toda su
doctrina, sesgada por viejas interpretaciones
de la ley 19.550 inspiradas en visiones institu-
cionalistas de la empresa. Interpretar la SAS
desde el prisma de la SRL o la SA, exclusiva-
mente, sin abrirnos a nuevas formas de ver
el derecho societario, donde la autonomía de
la voluntad está llamada a desplegar toda su
energía creativa, puede llevarnos a transfor-
mar la SAS en un subtipo de SA o de SRL
cometiendo un error que pagaremos muy
caro. Está claro que el único límite a dicha
autonomía de configuración contractual lo
encontramos en las normas imperativas de
orden público. Fuera de éste, la libertad debe
ser absoluta. l
Cita on line: AR/DOC/1648/2017
MÁS INFORMACIÓN
Verón, Alberto Víctor, “La sociedad por acciones
simplificada de la ley 27.349”, LA LEY 2017-B, 1018,
IMP - Práctica Profesional 2017-IV, 137.
Duprat, Diego A. J., “Sociedad por Acciones Sim-
plificada (SAS)”, LA LEY 21/04/2017, 1.
Molina Sandoval, Carlos A., “Sociedad por Accio-
nes Simplificada (SAS)”, LA LEY 21/04/2017, 1.
cas, el convencimiento resulta de ellas y no
valen otros recursos. Muchas veces, la eru-
dición libresca no tiene más objetivo que el
de compensar, con un alarde bibliográfico, la
falta de criterio de opinión. Un par de ejem-
plos claros, fundados en la lógica irreducti-
ble de principios fundamentales e incuestio-
nables, vale más que decenas de aforismos
(que en general no son aplicables al caso) y
de referencias bibliográficas, que tienen su
lugar propio en ciertas obras didácticas y en
torneos académicos”.
Hemos criticado con anterioridad esa prác-
tica cada vez más frecuente en que incurren
tanto reguladores como legisladores cuando,
frente a las presiones políticas o la crítica de
la prensa ante la ineficacia de una norma o
regulación, optan por la solución —en apa-
riencia sencilla, acreedora de réditos políticos
o electorales inmediatos pero absolutamente
efímeros, ineficaces y peligrosos desde una
perspectiva jurídica— de dictar normas susti-
tutivas de las anteriores en lugar de enfrentar
el verdadero problema que no es otro que el
conocer y superar los obstáculos por los cua-
les las normas existentes no son cumplidas.
El problema no es novedoso y a él hacía
referencia Bielsa en 1948 en los siguientes
términos: “El arte de gobernar no consiste

en cambiar leyes, y menos en multiplicarlas,
agravando el problema de la ignorancia del
derecho, que la propia ley no admite... sino
en aplicar o ejecutar rectamente las que
existen. Los cambios radicales y súbitos de
la legislación complican la buena marcha del
ordenamiento jurídico y tiene casi siempre
una repercusión dañina en el orden político
y económico. Aunque resulte algo paradóji-
co, lo cierto es que a veces la abundancia o
multiplicación de las leyes es mal signo en la
salud moral de la República. Ya dijo Tácito
con aquella concisión que nadie ha logrado
superar: Corruptissima republica plurimae le-
ges (Anales, lib. Iii)”.
La universidad fue una preocupación cen-
tral en la vida del viejo maestro, como lo
acreditan los cuatro libros e innumerables
artículos que publicara vinculados con el ré-
gimen universitario y la enseñanza superior.
Como en otros ámbitos, su presencia mar-
có una época en nuestra Facultad de Dere-
cho. Graduado en ella en 1918, inició poco
tiempo después su brillante carrera acadé-
mica, primero en la Universidad Nacional
del Litoral y escasos años después en nuestra
casa. Así, al tiempo que Rodolfo Bullrich asu-
mía como titular de cátedra en noviembre de
1924, Bielsa fue designado profesor suplente
de derecho administrativo. En 1937 asumió
el cargo de profesor extraordinario y alcan-
zó la titularidad de cátedra el 6 de junio de
1946 —siete meses después del fallecimiento
de Bullrich— al ser elegido de una terna que
completaban Héctor P. Lanfranco y Segundo
V. Linares Quintana.
Su influencia en la enseñanza fue igualmen-
te notable. Si bien el abandono del método
exegético de enseñanza del derecho —cen-
trado en el examen de textos legales, sin
mayores pretensiones científicas— comenzó
a vislumbrarse con las clases de Vicente C.
Gallo en la década de 1910, fueron las obras
de Bullrich y Bielsa las que consolidaron ese
cambio y transformaron definitivamente a
nuestro derecho administrativo.
Hombre de vastos conocimientos y domi-
nio singular de diversas ramas del derecho,
Bielsa evitó siempre hacer gala del enciclope-
dismo. Él privilegiaba, con razón, el examen
crítico de los conceptos, con —en sus pala-
bras— “un aliquid de espíritu sociológico”.
Señalaba así el recordado profesor en su
clase inaugural del curso de 1948:
“Como nada enseña, ni prepara mejor para
enseñar que la experiencia, de ella hemos
aprendido algo que no está en las preceptivas
al curso y eso lo he aconsejado a los estudian-
tes, no sólo en las clases inaugurales, sino
también en los libros... Esas advertencias son
las siguientes:
1) Estudiar los principios generales, las ins-
tituciones y sus fundamentos, la ratio juris de
los sistemas y de las principales disposicio-
nes legales;
2) Prescindir de detalles, de minuciosos
antecedentes históricos y de los exordios li-
brescos;
3) Evitar esfuerzos mnemotécnicos y repe-
ticiones literarias en los exámenes;
4) Repudiar lo que llamaríamos servilismo
a un texto o a un autor, para todo.
5) Preferir los conceptos dominantes, las
nociones generales de la materia, los princi-
pios generales y útiles; en suma: los elemen-
tales, que son por eso mismo fundamentales.
He ahí, en síntesis, lo que debe constituir la
guía y norma en los estudios universitarios;
lo que puede dar más rendimiento definitivo
en las pruebas de suficiencia y —¿por qué no
decirlo?— en la vida profesional”.
La conjunción del jurista —en sus más
variadas formas— y del educador ocupaba
un lugar especial en el pensamiento de Biel-
sa. Como expresara en 1953: “El jurista no
puede permanecer impasible ante ningún
relajamiento de la estructura jurídica fun-
damental, sino que con su examen crítico
debe influir en el espíritu de aquellos que, en
cualquier forma: con sus actos, en el ejercicio
de la función pública, en la formación de la
opinión general, contribuyen a crear o a vi-
gorizar el sentido constitucional. Sólo así re-
presenta una personalidad cultural amplia, y
si se lleva su acción a la enseñanza, será, en
el concepto de Sauer, el educador que encar-
ne las más nobles cualidades y un mensaje de
valores eternos”.
Si su obra fue notable en lo académico,
crucial resultó la influencia de Bielsa en la
profunda transformación de nuestro dere-
cho administrativo, ocurrida en las décadas
de 1930 y 1940.
De su inspiración surgieron las primeras
normas orgánicas sobre procedimiento ad-
ministrativo como los decretos 20.003/33 y
7520/44 en materia de recurso jerárquico,
antecedentes directos de nuestra ley 19.549
de procedimiento administrativo.
Su influencia fue igualmente decisiva
en los cambios que supuso el abandono del
modelo español de 1888 —visible en el Có-
digo Varela de 1905— y el desarrollo de un
contencioso-administrativo más apegado a la
influencia francesa —en los que se tutelara
la protección del interés legítimo, se recogie-
ran la llamada acción de anulación o ilegitimi-
dad, técnicas de control como la desviación de
poder, el control de los hechos determinantes
o la revisión en ciertos aspectos de los mal
llamados actos discrecionales— como lo tes-
timonian los “códigos modernos” surgidos a
partir de los proyectos elaborados por Bielsa
para la Provincia de Santa Fe y los nuevos
ordenamientos cordobés y riojano de la dé-
cada de 1940. A su influencia se debió la re-
comendación efectuada por la Segunda Con-
ferencia Nacional de Abogados celebrada a
fines de octubre de 1926 de que la Nación y
las provincias dictaran códigos contencioso-
administrativos y a ese efecto integró —junto
con Vicente F. López (entonces Procurador
del Tesoro), Rodolfo Bullrich (profesor titu-
lar de la UBA) y tres prácticos— el comité de
juristas designado por el presidente Alvear
en agosto de 1926 para organizar un primer
tribunal en lo contencioso administrativo, en
el caso en materia fiscal.
No sólo conoció nuestro país a través de
Bielsa algunos de los principales avances
presentes en el derecho comparado, sino
que fue también él uno de los actores cen-
trales en la divulgación de nuestro derecho
administrativo más allá de sus fronteras. Su
estrecha relación con figuras como Gastón
Jèze —cuya visita a nuestro país es todavía
recordada a casi un siglo de ocurrida— es
bien conocida. En un plano similar, recorda-
mos con nitidez la admiración que nos expre-
sara allá por 1987 el profesor norteamericano
Bernard Schwartz por la obra de Bielsa, a la
que recurriera con frecuencia un par de dé-
cadas atrás durante su estancia en el Consejo
de Estado francés.
El año pasado se cumplieron 50 años del
fallecimiento del viejo maestro, ocurrido el
16 de octubre de 1966. La publicación de la
séptima edición de su Derecho Administra-
tivo constituye una magnífica ocasión para
efectuar el homenaje que nuestra Universi-
dad —la casa en la que se formó como juris-
ta— sin duda le adeuda.
La obra que hoy nos toca comentar no es
un libro más. A pesar de que su autor nun-
ca quiso denominarlo como tal, el Derecho
Administrativo de Bielsa —cuya primera edi-
ción fuera publicada originalmente en tres
tomos en 1921— es, desde el punto metodo-
lógico, orgánico y medular el primer y más
claro antecedente de los tratados modernos
de derecho administrativo de nuestro país y
América Latina.
Difícilmente podría haberse elegido un
jurista más adecuado para actualizar y pre-
sentar la obra más importante de Bielsa que
Roberto Enrique Luqui. Profesor titular de
derecho administrativo y secretario aca-
démico de la Universidad de Buenos Aires,
miembro titular de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires
y probablemente el último y más cercano de
sus discípulos. Lo unió a Bielsa una relación
de amistad que trascendía lo académico. Ini-
ciada a través de su padre —el recordado tri-
butarista Juan Carlos Luqui—, esa relación
se proyectó en los hijos y nietos del recorda-
do profesor santafesino. Luqui acompañó a
Bielsa como ayudante en su cátedra, dirigió
el instituto que llevaba su nombre en nuestra
Facultad y es seguramente una de las plumas
y voces más autorizada para transmitir sus
enseñanzas a las generaciones siguientes.
La obra que hoy nos toca examinar se com-
pone de cinco tomos, en la cual al texto origi-
nal se suman las actualizaciones propias de
las reformas y transformaciones producidas
en el derecho administrativo, se eliminan las
regulaciones ya no vigentes y se completa
el pensamiento del autor con aquél que —a
juicio del profesor Luqui— la coherencia con-
ceptual de Bielsa hubiera indicado.
La obra respeta el texto original, incorpo-
rando las actualizaciones y adiciones con una
viñeta al comienzo de cada párrafo.
En el primer tomo se tratan los conceptos
básicos del derecho administrativo, la orga-
nización política y administrativa del Estado,
las administraciones nacional, provincial y
comunal y el régimen jurídico legal del pre-
supuesto.
El tomo II se ocupa del régimen jurídico del
acto administrativo, de la teoría del contrato
administrativo y sus principales regulacio-
nes; de los principales contratos de derecho
público y de algunos aspectos relevantes de
la administración interna.
El tomo III se adentra en el examen del
régimen jurídico de la función pública, los
derechos, deberes y responsabilidades de
funcionarios y el domino público y privado
del Estado.
El tomo IV trata las limitaciones a la pro-
piedad privada (restricciones, servidumbres
administrativas, ocupación temporánea y ex-
propiación); los servicios públicos; la respon-
sabilidad del Estado, y los procedimientos y
recursos administrativos.
Finalmente, el tomo V se ocupa de la ju-
risdicción en la Administración Pública y el
contencioso-administrativo.
La actualización realizada —la primera
desde que Bielsa publicara la sexta edición
de su tratado medio siglo atrás— es amplia
y diversa. A discusiones sobre el propio con-
cepto de derecho administrativo original del
profesor Bielsa se han sumado actualiza-
ciones ineludibles como consecuencia de la
reforma constitucional de 1994 y la sanción
de legislación no existente en la obra origi-
nal (Código Civil y Comercial, Ley de Proce-
dimiento Administrativo, régimen de contra-
taciones administrativas y muchas otras) así
como adiciones particularmente relevantes
como aquellas vinculadas con el control de
la discrecionalidad, la delegación legislati-
va, la contratación pública, el régimen de la
función pública, el acto, el silencio, el pro-
cedimiento y los recursos administrativos.
Temas de actualidad, como los regímenes
de participación público-privada, de defensa
de la competencia y del consumidor, la regu-
lación financiera y de los servicios públicos
miércoles 21 DE jUNIO DE 2017 | 5
son, junto a muchos otros, objeto de especial
tratamiento. Finalmente, el último tomo de la
obra incorpora una completa reformulación
con relación al tema del control y la jurisdic-
ción contencioso-administrativa en donde los
aportes del profesor Luqui alcanzan su máxi-
ma expresión.
Se trata, en definitiva, de una obra atem-
poral, un verdadero clásico que conjuga lo
mejor de los viejos tiempos en el recuerdo de
un administrativista único con todo aquello
exigible a un tratado moderno.
Como bien nos recuerda Luqui, la ree-
dición de esta obra no sólo cumple con un
deber científico, sino también con un deber
cívico. Bielsa fue un autor comprometido con
su tiempo y los ideales republicanos tanto en
sus obras como en su vida. Enseñó un dere-
cho impregnado de ética, constituyendo su
vida un ejemplo de conducta.
Como ocurre frecuentemente en el ámbito
académico, las opiniones de Bielsa han gene-
rado y continuarán generando tanto elogios
como críticas. Algunas —como su postulación
en nuestro país del modelo de jurisdicción ad-
ministrativa francesa (particularmente pre-
sente en las primeras ediciones de su obra y
defendido con fervor tanto por Bielsa como
por Jèze en las páginas de La Prensa)— difí-
cilmente susciten en la actualidad adhesio-
nes mayoritarias y claramente no reflejan el
pensamiento de quien escribe estas palabras.
Otras como la defensa de la doble personali-
dad del Estado o el limitado reconocimiento
de la responsabilidad estatal en el ámbito del
derecho público, que propugnaba con mayor
énfasis en las primeras ediciones de su Dere-
cho Administrativo, deben ser necesariamen-
te examinadas en el contexto histórico y tem-
poral en las que fueron emitidas.
Muchas otras —como aquellas vinculadas
con el ejercicio del poder— trascienden su
tiempo y espacio y mantienen sorprendente
vigencia. Basta recordar las siguientes pala-
bras expresadas por Bielsa hace ya más de
seis décadas: “Una constitución tiene valor
muy distinto y aplicación muy diversa, según
que ella, como instrumento de gobierno que
es, se aplique por estadistas de ideas y de pre-
visión con educación jurídica y cívica, o al con-
trario las apliquen los que sin esas aptitudes
necesarias para la dirección política y admi-
nistrativa, la consideren un reglamento ma-
leable al servicio de sus designios, sus planes
electorales, es decir, como disposiciones que
les permiten apoyarse en disposiciones litera-
les para ordenar o arbitrar cualquier cosa”. O
al destacar —refiriéndose a quienes enseñan
derecho constitucional y materias formativas
fundamentales como Instrucción Cívica (en sus
sucesivas denominaciones)— que su “ense-
ñanza debe estar a cargo de profesores de au-
toridad moral en el sentido cívico, educadores
animados de ideales de libertad y de derecho,
y no de los imbuidos de ciertas doctrinas de
pasajera moda, y estimulados por sentimien-
tos facciosos sirven a gobiernos ineducados
para la práctica de la Constitución”.
Se compartan o no sus ideas, Rafael Biel-
sa ocupa un lugar muy especial en el dere-
cho administrativo argentino y su presencia
acompañará permanentemente a quienes
hemos abrazado esta disciplina. Su obra ha
trascendido largamente su tiempo y ha mar-
cado decisivamente la evolución y el desarro-
llo de nuestro derecho administrativo. Cabe
agradecer, por ello, al profesor Luqui, a la
familia del recordado maestro y a la editorial
Thomson Reuters la publicación de esta nue-
va edición de su más clásica y representativa
obra, la que, sin duda, permitirá a los más
noveles juristas apreciar el pensamiento de
Bielsa en su justa dimensión.
Guido Santiago Tawil
Cita on line: AR/DOC/1910/2016
6 | miércoles 21 DE jUNIO DE 2017
NOTA A FALLO
Delitos de lesa
humanidad
Ley penal más benigna. Cómputo según la
ley 24.390. “2x1”. Aplicación sin distinción
del delito. Disidencia. Delitos permanen-
tes. Valoración social de los delitos come-
tidos. Aplicación de la ley vigente en el últi-
mo tramo de la conducta punible.
Hechos: La Corte Suprema, dejando sin efec-
to la decisión de la Cámara, declaró aplicable
el cómputo de la detención y de la pena, respec-
to de un condenado por delitos de lesa huma-
nidad, según lo prescripto por la ley 24.390, es
decir, el “2x1”.
1. - El cómputo punitivo relativo a un conde-
nado por delitos de lesa humanidad debe
practicarse conforme con lo dispuesto en
el art. 7º de la ley 24.390, por ser una norma
intermedia más benigna que tuvo vigencia
entre la comisión de los hechos y el dicta-
Estado constitucional y convencional de derecho
y delitos de lesa humanidad
Interdicción de la impunidad y cumplimiento efectivo
de la condena penal
Andrés Gil Domínguez
SUMARIO: I. Introducción.— II. Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución
argentina: de 1853 a 2017.— III. El caso “Muiña”: los argumentos del voto de la mayoría.—
IV. Conclusiones.
I. Introducción
En la causa “Recurso de hecho deducido por la
defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Rey-
naldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordi-
nario” (1), la mayoría (2) de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación resolvió aplicar el benefi-
cio previsto por el art. 7 de la ley 24.390 (3) (en
adelante la ley del “2x1”) que estuvo en vigen-
cia desde 1994 a 2001 —cuando fue derogado
por la ley 25.430— a una persona condenada
por la comisión de delitos de lesa humanidad.
La minoría (4) consideró que dicho beneficio
era inaplicable a esta clase de delitos.
El estándar desarrollado por la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia implica, en los
hechos y según las particularidades de cada
caso, una disminución de la pena y/o benefi-
cio de salir en libertad de personas acusadas
y condenadas por delitos de lesa humanidad.
El punto neurálgico del voto de la mayoría
consiste en sostener que desde la perspecti-
va constitucional y convencional, que como
sistema de fuentes nutre al orden normativo
argentino, no existe ninguna diferencia es-
tructural entre los delitos ordinarios y los deli-
tos de lesa humanidad que habilite un distinto
sistema de garantías. Dicha postura adopta
como punto de partida un falso universalismo
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS, Fallos CSJ 1574/2014/RH1, 3 de mayo de 2017.
(2) Integrada por Highton de Nolasco, Rosatti y Ro-
senkrantz.
do de la condena, de acuerdo con el art. 2º
del Cód. Penal (del voto en mayoría de los
Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).
2. - Según nuestro orden jurídico, las leyes
penales promulgadas después de la comi-
sión del delito pero derogadas y reempla-
zadas por otra ley antes de dictarse con-
dena, se aplican retroactivamente cuan-
do son más benignas, y tendrán ultraac-
tividad cuando son intermedias, siempre
que fueran más benignas que las poste-
riores, y a esto no obsta el hecho de que el
imputado haya sido condenado por la co-
misión de delitos de lesa humanidad si no
existe excepción legal para tales delitos
(del voto en mayoría de los Dres. Highton
de Nolasco y Rosenkrantz).
3. - La calificación del delito como permanente
en modo alguno inhibe la posibilidad de que
durante el transcurso de la acción, pero antes
de pronunciarse el fallo, se dicte una ley más
benigna y, con ello, se configuren las únicas
condiciones a las que el art. 2º del Cód. Penal
igualitario que no se condice con la regla de
reconocimiento constitucional y convencional
argentina, la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, la juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y los acuerdos sociales transversa-
les alcanzados por la sociedad argentina des-
de 1853 a la fecha con relación al compromiso
de memoria, verdad y justicia respecto de los
delitos de lesa humanidad cometidos en el
marco del terrorismo de Estado.
II. Los delitos contra el derecho de gentes en la
Constitución argentina: de 1853 a 2017
En 1853 los Convencionales Constituyentes
establecieron en el art. 102 (actual art. 118) una
objetiva diferencia estructural entre los deli-
tos ordinarios y los delitos contra el derecho
de gentes. La norma constitucional determina
la territorialidad de los delitos ordinarios, se-
gún la cual impone como garantía del acusado
(el más débil frente al Estado juzgador) el juz-
gamiento territorial en la provincia donde se
hubieran cometido y la extraterritorialidad de
los delitos contra el derecho de gentes, según
la cual se impone como garantía de las vícti-
mas (la más débil frente al Estado perpetra-
dor) el juzgamiento extraterritorial, aunque el
delito se hubiese cometido fuera de los límites
de la Nación argentina.
(3) El art. 7 de la ley 24.390 disponía: “Transcurrido el pla-
zo de dos años previsto en el art. 1, se computará por un día
de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”.
(4) Integrada por Lorenzetti y Maqueda.
supedita la aplicación de aquélla más favora-
ble, por lo que la ley 24.390, en relación con
el cómputo de la detención y de la pena, es
aplicable al caso (del voto en mayoría de los
Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).
4. - El principio de la ley más benigna es de
aplicabilidad universal a todos los casos
que no estuvieran explícitamente exclui-
dos, ello por el uso del adverbio “siempre”
en el texto del art. 2º del Cód. Penal que da
cuenta de esto (del voto en mayoría de los
Dres. Highton de Nolasco y Rosenkrantz).
5. - La aplicación de un criterio de benignidad a
condenados por delitos de lesa humanidad
se trata de un dilema moral que debe ser
resuelto con la Constitución Nacional y las
leyes, por lo tanto, la ley 24.390, intermedia
más benigna en relación con el cómputo de
la detención y de la pena, debe ser aplicada
al caso del juzgamiento de un delito de lesa
humanidad, permanente, pues, conforme
al texto de la norma, la naturaleza o grave-
dad del delito no constituyen condición de
En la 48a Sesión del Congreso General Cons-
tituyente de 1853 celebrada 30 de abril se de-
batió desde el artículo 91 hasta el artículo 107
de la Constitución argentina. El artículo 102
fue aprobado por unanimidad, lo cual demues-
tra el grado de consenso alcanzado. Como an-
tecedentes de la norma, Colautti (5) invoca el
art. III, Sección 2ª, párr. 3º de la Constitución
de los Estados Unidos (el cual dispone: “Todos
los delitos, salvo en los casos de acusación por
la Cámara de Diputados (impeachment) serán
juzgados por jurados y el juicio correspon-
diente se celebrará en el Estado donde los pre-
suntos delitos fueron cometidos; sin embargo,
si no fueren cometidos dentro de un Estado
determinado, el juicio se celebrará en el o los
lugares que el Congreso designe conforme a la
ley”) y el art. 117 de la Constitución de los Es-
tados Unidos de Venezuela (el cual sostiene:
“Todos los juicios criminales ordinarios que no
se deriven del derecho de acusación concedido
a la Cámara de representantes por el art. 45 se
terminarán por jurados luego que se establez-
ca en Venezuela este sistema de legislación
criminal, cuya actuación se hará en la misma
provincia en que se hubiere cometido el delito;
pero cuando el crimen sea fuera de los límites
de la Confederación contra el Derecho de Gen-
tes, determinarán por una ley particular el lu-
gar en que haya de seguirse el juicio”).
Los Convencionales históricos invitaron
a una fuente externa, personificada en ese
momento histórico por el derecho de gentes,
a compartir el ámbito de la validez junto a la
Constitución argentina sin ninguna clase de
limitaciones o exclusiones. La consecuencia
de esto fue que la Constitución como fuen-
te interna respetaba la lógica de evolución y
funcionamiento de la fuente externa invitada.
(5) COLAUTTI, Carlos E., “El artículo 118 de la Constitu-
ción y la jurisdicción extraterritorial”, LA LEY, 1998-F, 1100
y “Los principios generales del derecho internacional y su
aplicación en el derecho interno”, LA LEY, 2001-C, 1203.
aplicabilidad de sus disposiciones (del voto
concurrente del Dr. Rosatti).
6. - La judicatura no puede arrogarse la repre-
sentación de la comunidad en la valoración
social de una conducta —en el caso, apli-
cación del cómputo de la detención y de la
pena según la ley 24.390 en un caso de la
comisión de delitos de lesa humanidad—,
función propia del legislador en un Esta-
do de Derecho (del voto concurrente del
Dr. Rosatti).
7. - La existencia de obligaciones internacio-
nales asumidas por el Estado argentino
para garantizar la investigación, el juz-
gamiento y la sanción de los crímenes de
lesa humanidad y las graves violaciones
perpetradas a los derechos humanos, debe
ser cumplida por los tribunales argentinos
sin vulnerar los principios constituciona-
les de legalidad y debido proceso, cuyo
incumplimiento también puede acarrear
responsabilidad internacional (del voto
concurrente del Dr. Rosatti).
Alberdi lo expuso claramente cuando apostó
a la evolución del derecho de gentes hacia la
conformación del pueblo-mundo mediante la
unión de las Naciones en un vasto cuerpo social
y la formulación del derecho internacional (6).
¿Cuáles fueron las razones que motivaron a
las naciones a conformar el derecho de gen-
tes? La idea central fue dejar atrás la impuni-
dad que los contornos estatales posibilitaban y
estructurar un sistema particular que posibi-
litase la efectiva persecución y condena de los
autores de esta clase de delitos. Nuevamente
Alberdi expresa con claridad dichos objetivos:
Ante criminales coronados, investidos del po-
der de fabricar justicia, no es fácil convencerles
de su crimen, ni mucho menos castigarlos. Aquí es
donde surge la peculiaridad del derecho penal in-
ternacional: que es la falta de una autoridad uni-
versal que lo promulgue y sancione. Encargados
de hacer que lo que es justo sea fuerte, ellos han
hecho que lo que es fuerte sea justo. Pero las con-
diciones de la fuerza se modifican y alteran cada
día, bajo los progresos que hace el género humano
en su manera de ser. La fuerza se difunde y gene-
raliza, con la difusión de la riqueza, de las luces,
de la educación, del bienestar. Propagar la luz y
la riqueza es divulgar la fuerza: desarmar a los
soberanos del poder monopolista de hacer justicia
con lo que es fuerza. Desarmados de la fuerza, los
soberanos no harán que lo que es fuerte sea jus-
to; y cuando se hagan culpables del crimen de la
guerra, la justicia del mundo, los juzgará como al
común de los criminales. No importa que no haya
un tribunal internacional, que les aplique un cas-
tigo por su crimen, con tal que haya una opinión
universal que pronuncie la sentencia de su cri-
men, con tal que haya una opinión universal que
pronuncie la sentencia de su crimen (7).
(6) ALBERDI, Juan Bautista, “El crimen de la guerra”,
Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires, Bue-
nos Aires, 1834, p. 179.
(7) Ibídem, p. 144.

8. - Un Estado de Derecho no es aquel que
combate a la barbarie apartándose del or-
denamiento jurídico sino respetando los
derechos y garantías que han sido estable-
cidos para todos, aun para los condenados
por delitos aberrantes (del voto concu-
rrente del Dr. Rosatti).
9. - La interpretación de la legislación penal
más benigna, en el marco de la aplicación
de una ley derogada como la ley 24.390, es
insuficiente para dar adecuada solución a
un tema de indudable relevancia institucio-
nal como es la ejecución de la pena cuando
se trata de delitos de lesa humanidad; es
necesario tener en cuenta que respecto de
éstos no hay posibilidad de amnistía, ni de
indulto, ni se aplica a ellos el instituto de
la prescripción, y que la persecución for-
ma parte de los objetivos de la legislación
internacional (del voto en disidencia del
Dr. Lorenzetti).
10. - El derecho a la aplicación retroactiva de
una ley más benigna requiere la evaluación
de si la ley posterior al hecho es la expre-
sión de un cambio en la valoración de la cla-
se de delito correspondiente a los hechos
de la causa, pues sólo en ese caso el impu-
Desde la sanción 1853, la Constitución ar-
gentina asumió que las garantías aplicables a
los delitos ordinarios eran insuficientes para
poder perseguir y castigar a las personas que
cometieran delitos contra el derecho de gen-
tes por cuanto podían generar situaciones no
deseadas de impunidad (8). Desde dicho año
en adelante el sistema de garantías previstos
por la Constitución convivió con la evolu-
ción del derecho de gentes hacia el derecho
internacional de los derechos humanos y su
sistema de garantías especial tendente a evi-
tar la impunidad y concretar la persecución
penal de los autores de los delitos que lesio-
naban no sólo los derechos de las víctimas,
sino, también, la dignidad de toda la huma-
nidad (9).
Entre los años 1976 y 1983, al momento de
la comisión de los delitos de lesa humanidad
en el marco del sistema de represión estatal
impuesto por la dictadura militar, el derecho
de gentes devenido en derecho internacional
de los derechos humanos había consolidado
una estructura para la cual esta clase de de-
litos eran: a) extraterritoriales; b) imprescrip-
tibles; c) insusceptibles de ser subsumidos
por normas internas (aun de rango constitu-
cional) que impidiesen la persecución penal,
el juzgamiento, la condena y el efectivo cum-
plimiento de la pena (tales como el indulto, la
amnistía o la conmutación de pena).
La reforma de 1994 con la incorporación del
art. 75 inciso 22 no hizo más que profundizar
las relaciones entre el derecho interno y el de-
recho internacional comenzadas por los Con-
vencionales de 1853, al invitar al derecho con-
vencionalizado estático y dinámico a compar-
tir la jerarquía normativa de la Constitución.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en el tríptico jurisprudencial com-
puesto por los casos “Arancibia Clavel” (10),
“Simón” (11) y “Mazzeo” (12) [con el ineludible
antecedente del caso “Priebke” (13)] hospedó la
relación evolutiva entre el derecho constitucio-
nal y el derecho de gentes -derecho de los de-
rechos humanos en lo atinente al juzgamiento,
condena y cumplimiento efectivo de la pena de
los delitos de lesa humanidad-. De esta mane-
{ NOTAS }
(8) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Constitución y
derechos humanos. Las normas del olvido en la Re-
pública Argentina”, capítulo III, Ediar, Buenos Ai-
res, 2004.
(9) BIDART CAMPOS, Germán J. “La persecución pe-
tado por la comisión de un delito tiene un
derecho federal a la aplicación de ésta (del
voto en disidencia del Dr. Lorenzetti).
11. - La regla del cómputo de la detención
y de la pena del art. 7º de la ley 24.390
—2x1— que no fue el resultado de un
cambio en la reprobación de los delitos
de lesa humanidad, sino un mecanismo
dirigido a limitar temporalmente los en-
cierros preventivos, para contenerlos
dentro de los plazos razonables tal como
lo exige el art. 7.5 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, no es
aplicable en el caso, en el que se juzgan
tales conductas (del voto en disidencia
del Dr. Lorenzetti).
12. - En virtud de la calificación de los delitos
de lesa humanidad que efectuara la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, no es
admisible que una ley cuya finalidad fue
limitar temporalmente la prisión preven-
tiva como la ley 24.390, que es una medida
procesal, pueda significar un cambio en
la valoración típica de delitos que tienen
una dimensión que claramente excede ese
ámbito (del voto en disidencia del Dr. Lo-
renzetti).
ra, se pudieron dispensar las normas internas
dictadas (leyes de punto final y de obediencia
debida-leyes 23.492 y 23.521) que impedían el
juzgamiento o disminuían el monto de la con-
dena (14). En el voto conjunto de Highton de
Nolasco y Lorenzetti en el caso “Mazzeo” se ob-
serva una perfecta síntesis de la postura de la
Corte Suprema de Justicia al respecto:
14) Que la importancia de esa tradición ju-
rídica fue recogida por el art. 102 de la Cons-
titución Nacional (el actual art. 118). La espe-
cial atención dada al derecho de gentes por
la Constitución Nacional de 1853 derivada en
este segmento del proyecto de Gorostiaga no
puede asimilarse a una mera remisión a un
sistema codificado de leyes con sus corres-
pondientes sanciones, pues ello importaría
trasladar ponderaciones y métodos de inter-
pretación propios del derecho interno que
son inaplicables a un sistema internacional de
protección de derechos humanos. En efecto,
desde sus mismos orígenes se ha considerado
que la admisión de la existencia de los delitos
relacionados con el derecho de gentes depen-
día del consenso de las naciones civilizadas,
sin perjuicio, claro está, de las facultades de
los diversos Estados nacionales de establecer
y definir los delitos castigados por aquel dere-
cho (....) Cabe agregar que la positivización de
los derechos humanos en el derecho interna-
cional, como reaseguro de sus positivizaciones
nacionales, es lo que hizo perder buena parte
del sentido práctico del clásico debate entre
positivismo y jusnaturalismo (considerando
18 del voto del juez Lorenzetti in re: “Simón”
(Fallos: 328:2056) 15). Que, por consiguiente,
la consagración positiva del derecho de gen-
tes en la Constitución Nacional permite con-
siderar que existe un sistema de protección
de derechos que resulta obligatorio indepen-
dientemente del consentimiento expreso de
las naciones que las vincula y que es conocido
actualmente dentro de este proceso evolutivo
como ius cogens. Se trata de la más alta fuente
del derecho internacional que se impone a los
estados y que prohíbe la comisión de críme-
nes contra la humanidad, incluso en épocas de
guerra. No es susceptible de ser derogada por
tratados en contrario y debe ser aplicada por
los tribunales internos de los países indepen-
nal universal de los delitos de lesa humanidad”, La Ley, 23
de agosto de 2000.
(10) CS, Fallos 327:3312. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés,
“El caso ‘Arancibia Clavel’: un fallo fundante en torno a la
aplicabilidad”, LA LEY, 2005-A, 337.
13. - El carácter permanente de un delito, como
es el caso de los delitos de lesa humanidad,
implica que si durante su lapso de consu-
mación rigieron dos leyes, no se trata de un
caso de sucesión de leyes penales —art. 2º
del Cód. Penal, donde se debe aplicar siem-
pre la más benigna—, sino de coexistencia
de leyes, debiéndose aplicar una sola ley
que es la vigente en el último tramo de la
conducta punible (del voto en disidencia
del Dr. Lorenzetti).
14. - La prohibición de sancionar en forma in-
adecuada a los delitos de lesa humanidad
constituye fundamento objetivo y suficiente
para rechazar la aplicación extensiva de una
norma vinculada al cómputo de pena que no
sólo no resulta formalmente aplicable al re-
currente porque se encontraba derogada
al tiempo de su encarcelamiento y condena
por un delito calificado como permanente,
sino que, además, traería como resultado
que merced a un mero cálculo aritmético se
redujera en forma automática sustancial-
mente la pena de prisión impuesta (del voto
en disidencia del Dr. Lorenzetti).
15. - Aun cuando se trate de delitos muy gra-
ves, quienes pudieren resultar condena-
dientemente de su eventual aceptación expre-
sa (in re: “Arancibia Clavel” -Fallos: 327:3312-
considerandos 28 y 29 de los jueces Zaffaroni
y Highton de Nolasco; 25 a 35 del juez Maque-
da y considerando 19 del juez Lorenzetti en
“Simón”).
En el marco conceptual expuesto, la imposi-
bilidad de aplicar de forma igualitaria el prin-
cipio de retroactividad de la ley penal más be-
nigna sin distinguir entre delitos ordinarios y
delitos de lesa humanidad a fin de evitar toda
clase de impunidad penal fue claramente sos-
tenida por la mayoría de la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Simón”.
Highton de Nolasco sostuvo:
29. En efecto, la clara y terminante doctrina
sentada por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos tanto en el caso “Barrios Altos”,
expuesta en los considerandos 14 y 25, torna impe-
rativo que, con el fin de satisfacer el estándar allí
establecido e impedir por tanto que pueda invo-
carse la ultractividad de la ley penal más benigna
o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte
declare además que dichas normas carecen
de cualquier efecto y que lo propio ocurre res-
pecto de cualquier acto que, fundado en éstas,
pretendiera oponerse como impedimento al
progreso de algún proceso judicial en trámi-
te, o a su iniciación futura, en el ámbito de las
respectivas competencias, respecto de hechos
vinculados con crímenes de lesa humanidad
ocurridos en el territorio nacional.
Petracchi expuso:
28. Que, por otro lado, a partir de lo decidido
en el caso citado con relación a los efectos de
las llamadas “leyes de autoamnistía”, se ad-
vierte que no sería suficiente con la supresión
“simbólica” de las leyes de esta naturaleza.
Así, la Corte Interamericana no se limitó a de-
clarar la incompatibilidad de las leyes con la
Convención, sino que resolvió que las leyes pe-
ruanas carecían de efectos y le impuso al Es-
tado peruano la obligación de hacer a un lado
la cosa juzgada. Visto el caso argentino des-
de esta perspectiva, se concluye que la mera
derogación de las leyes en cuestión, si ella no
(11) CS, S Fallos 328:2056. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés,
“En el nombre de la justicia, la verdad y la memoria”,
LA LEY, 2005-C, 839.
(12) CS, Fallos 330: 3248.
(13) CS, Fallos 318:2148.
miércoles 21 DE jUNIO DE 2017 | 7
dos por tales delitos merezcan una repa-
ración menor por haber visto afectados
sus derechos en pos de la efectividad del
proceso penal, el tribunal de juicio está
obligado a examinar si existen razones
objetivas que justificaran el diferente
tratamiento con relación al punto espe-
cífico de la compensación mediante el
abono del tiempo de prisión preventiva;
en el caso de delitos de lesa humanidad
existen razones objetivas, sustanciales
e imperativas que impiden extender-
le al caso del recurrente, en una suerte
de analogía in bonam partem, el cómpu-
to privilegiado del art. 7º de la ley 24.390
que no le resulta formalmente aplicable
(del voto en disidencia del Dr. Maque-
da).
120.210 — CS, 03/05/2017. - Bignone, Rey-
naldo Benito Antonio y otro s/recurso
extraordinario.
[Cita on line: AR/JUR/13700/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
Proview]
viene acompañada de la imposibilidad de invocar
la ultractividad de la ley penal más benigna, no
alcanzaría a satisfacer el estándar fijado por
la Corte Interamericana.
El estándar desarrollado por la Corte Supre-
ma de Justicia fue claro: no puede existir nin-
guna clase de obstáculo normativo interno que
impida la persecución penal, el juzgamiento, la
condena y el cumplimiento efectivo de la pena
respecto de los delitos de lesa humanidad. Tal
como lo sostuvo el juez Maqueda en el conside-
rando 65 del caso “Simón” la imposición de los
deberes de investigación y sanción a los responsa-
bles de serias violaciones a los derechos humanos
no se encuentra sujeta a excepciones (Suárez Ro-
sero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C Nº 63,
del 19 de noviembre de 1999, considerando 225,
Velázquez, parr. 176) y existe una obligación de
los Estados miembros de atender a los derechos de
las víctimas y de sus familiares para que los delitos
de desaparición y muerte sean debidamente inves-
tigados y castigados por las autoridades (Blake,
parr. 97, Suárez Rosero, considerando 107,
Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua
Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando
94, Barrios Altos, parr. 42, 43, y 48). A esto se
pueden agregar los estándares expuestos por
la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en los casos “Velázquez Rodríguez”, “Ba-
rrios Altos”, “19 Comerciantes”, “Hermanos
Gómez Paquiyaurí”, “Tibí”, “Masacre Plan de
Sánchez”, “Hermanas Serrano Cruz”, “Huilca
Tecse” y “Gelman I”.
El 1 de julio de 2015 el Congreso nacional
sancionó la ley 27.156 mediante la cual esta-
bleció: “Las penas o procesos penales sobre
los delitos de genocidio, de lesa humanidad
y crímenes de guerra contemplados en los
artículos 6º, 7º y 8º del Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional y en los tratados
internacionales de derechos humanos con je-
rarquía constitucional, no pueden ser objeto
de amnistía, indulto o conmutación de pena,
bajo sanción de nulidad absoluta e insanable
del acto que lo disponga”. De esta manera, el
Estado argentino mediante la actividad de-
sarrollada por el órgano de representación y
deliberación popular receptó y concretó en
el derecho interno, el producto evolutivo de
(14) GULCO, Hernán V., “Caso ‘Muiña’¿Es verdad que
la “ley” obligaba a la mayoría a resolver como lo hizo?”,
LA LEY, 8 de mayo de 2017.
8 | miércoles 21 DE jUNIO DE 2017
la fuente externa con relación al tratamiento
que debía dispensarse en sede interna a los
autores de delitos de lesa humanidad.
III. El caso “Muiña”: los argumentos del voto de
la mayoría
En el caso “Muiña”, la mayoría de la Corte
Suprema expuso como principal argumen-
to lo siguiente: El legislador al sancionar la
ley 24.390 no distinguió entre delitos comu-
nes y delitos de lesa humanidad y como el
art. 2 del Código Penal tampoco realiza dicha
diferenciación, los jueces no pueden hacer
aquello que el legislador no hizo bajo pena
de conculcar la división de poderes y, conse-
cuentemente, deben aplicar retroactivamen-
te el beneficio del “2x1” (15).
La Constitución argentina cuando esta-
blece que el Presidente puede indultar o
conmutar las penas por los delitos sujetos a
la jurisdicción federal (art.  99.5 de la Cons-
titución argentina) o que el Congreso está
facultado para conceder amnistías generales
(art.  75.20) tampoco distingue entre delitos
ordinarios y delitos de lesa humanidad, sin
embargo, tal como lo expuse, la imposibili-
dad de aplicar dichos institutos a los delitos
de lesa humanidad proviene de una fuente
externa invitada por el Constituyente de 1853
en el ex art. 102 de la Constitución argentina
(actual art. 118) ampliada por el Constituyen-
te de 1994 con la dotación de jerarquía cons-
titucional a los Instrumentos Internacionales
sobre derechos humanos y concretada por la
Corte Suprema de Justicia en los casos “Si-
món” y “Mazzeo”. En dicho contexto: ¿Cómo
no va a ser posible distinguir entre delitos co-
munes y delitos de lesa humanidad respecto
de una simple ley procesal, si esto fue posi-
ble respecto de las normas contenidas en la
Constitución argentina?
Durante el debate parlamentario de la ley
del “2x1”, la persecución penal de los delitos
de lesa humanidad estaba inhibida por impe-
rio de la vigencia de las leyes de punto final
y obediencia debida, por ende, el legislador
de aquella época nunca pudo haber decidido,
en el campo del escenario normativo posible,
que dicho beneficio se podía aplicar a las per-
sonas detenidas preventivamente por estar
acusados de la comisión de delitos de lesa
humanidad o bien establecer que estaban
excluidas de dicho régimen que fue dictado
para ser aplicado exclusivamente a los deli-
tos ordinarios.
Un punto álgido de la sentencia es que la
mayoría, al analizar el contexto de aplicación
{ NOTAS }
(15) Rosatti: 11 y Highton de Nolasco-Rosenkrantz: 15.
(16) AMAYA, Jorge A., “Delitos de lesa humanidad y ga-
rantías constitucionales del proceso penal. Un comentario
políticamente incorrecto a un fallo jurídicamente correcto”,
LA LEY, 8 de mayo de 2017. En la República Argentina la
fuerza irradiante del neoconstitucionalismo y del neocon-
vencionalismo propició la sanción de las leyes de Matrimonio
Igualitario, Identidad de Género, Acceso Integral a las Téc-
nicas de Reproducción Humana Asistida y Muerte Digna,
como así también, habilitó por vía judicial el acceso a la gesta-
ción por sustitución, la inscripción registral de copaternidad
y comaternidad igualitaria y la inseminación post mortem. En
JURISPRUDENCIA
Instigación al
suicidio
Prevención del suicidio adolescente. Debe-
res de los jueces. Deberes de los medios de
comunicación. “Desafío La Ballena Azul”.
Difusión mediante redes sociales.
del instituto del “2x1”, ignora la plena vigen-
cia de la ley 27.156 sin expresar ningún fun-
damento que justifique un apartamiento del
derecho positivo vigente. En este punto, con-
sidero desacertada la premisa interpretativa
planteada por Amaya (16) respecto de que el
voto de la mayoría se asienta en la seguridad
del constitucionalismo liberal positivista y el
de la minoría se basa en el desmadre verti-
ginoso del neoconstitucionalismo, por cuanto
la mayoría se equivocó al desconocer una ley
vigente y aplicable al caso (más aporte a la in-
seguridad jurídica que esto imposible); aun-
que a mayor abundamiento, también cabría
recordar que el constitucionalismo liberal
positivista como instrumento de tutela efec-
tiva de la dignidad humana frente a la comi-
sión de delitos de lesa humanidad feneció en
el juicio de Núremberg (17).
Más allá de los argumentos jurídicos ex-
puestos: ¿Por qué la mayoría de la Corte Su-
prema intentó establecer un nuevo estándar
o canon interpretativo en un tema tan sensi-
ble? En un fallo anterior (el caso “Alespei-
ti” (18)) donde se debatió el alcance del insti-
tuto del arresto domiciliario de una persona
condenada por delitos de lesa humanidad en
un supuesto de grave afectación del derecho
a la salud y edad avanzada es posible obser-
var algunas notas esenciales de la posición
asumida por la Corte en su actual conforma-
ción. La mayoría que revocó el fallo denegato-
rio de la prisión domiciliaria estuvo integra-
da por Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz (19),
pero mientras que el primero fundó su voto
en el derecho de los derechos humanos apli-
cables a dicha situación específica ratifican-
do el deber del Estado de llevar adelante de
forma célere los juicios de lesa humanidad
por los delitos cometidos durante la últi-
ma dictadura militar e imponer los castigos
previstos en la ley, Rosatti y Rosenkrantz lo
hicieron soslayando todo aporte del derecho
de los derechos humanos (desde dicha ópti-
ca Rosatti en los considerados 5 y 6 realizó
consideraciones críticas sobre la dictadura
militar y el terrorismo de Estado) ¿Cuál es
la estrategia más idónea para viabilizar esta
nueva concepción ideológica? No reconocer
las diferencias estructurales entre delitos or-
dinarios y delitos de lesa humanidad, cerrar
las puertas al derecho de gentes y al derecho
de los derechos humanos, cobijarse en la “se-
guridad jurídica” provista por el positivista
constitucionalismo liberal, difuminar los dis-
tintos efectos normativos y simbólicos que
producen en las víctimas y en la sociedad los
delitos de lesa humanidad (especialmente la
desaparición forzada de personas) respecto
de los delitos ordinarios, y por último, cons-
otras palabras, posibilitó el disfrute pleno del amor, la identi-
dad, la descendencia o linaje, la finitud y el amor después de
la muerte ¿Qué más se le puede pedir? Creo que sobran las
palabras. También ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El Es-
tado constitucional y convencional de derecho y sus proyec-
ciones”, Derecho Público Integral (DIP), 19 de mayo de 2014.
(17) NINO, Carlos Santiago, “Introducción al análisis
del derecho”, Astrea, Buenos Aires, 2003, p.16 y ss.
(18) CS, Fallos “Alespeiti, Felipe Jorge s/ incidente de
recurso extraordinario”, CFP 14216/2003/TO1/6/1/CS1,
18 de abril de 2017.
(19) La minoría integrada por Highton de Nolasco y Lo-
Hechos: El Juzgado de Menores de Cata-
marca emitió una sentencia tendiente a pre-
venir el suicidio adolescente inducido a través
del “Desafío La Ballena Azul” difundido me-
diante redes sociales.
1. - Dado el elevado índice de suicidio adoles-
cente que ostenta Catamarca, los periódi-
cos de mayor tirada y relevancia en la Pro-
truir una postura meta-ética que rechaza
formalmente la metodología criminal utiliza-
da por la dictadura militar, pero que, a la vez,
estipula que por imperio de la ley nada puede
hacerse para inhibir cualquier forma de im-
punidad jurídica. Con la lógica desarrollada
por la mayoría nunca se hubiera declarado
la inconstitucionalidad de las leyes de punto
final y obediencia debida y de los indultos,
jamás se hubieran desarrollado los juicios de
lesa humanidad y condenado penalmente a
los responsables materiales de los horrores
que documentó el informe de la CONADEP y
el informe de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos de 1979. La adhesión de
Highton de Nolasco a esta posición habien-
do sido ella una de las grandes admiradas
constructoras de la jurisprudencia anterior
es uno de los grandes interrogantes del fallo
dictado.
IV. Conclusiones
En un país signado por múltiples y varia-
dos desacuerdos, la sentencia de la mayoría
impactó negativamente en uno de los pocos
acuerdos sociales que se mantienen desde
1983 al día de hoy, aún con los retrocesos que
significaron las leyes de Punto Final y Obe-
diencia Debida y los indultos: la defensa de
los derechos humanos, la interdicción de la
impunidad, el repudio al terrorismo de Esta-
do, el juzgamiento y condena de los autores
intelectuales y materiales de los delitos de
lesa humanidad y el cumplimiento efectivo
de la pena aplicada.
Nunca en la historia institucional de
nuestro país una sentencia dictada por una
Corte Suprema de Justicia generó una re-
acción social de esta envergadura. En las
plazas de todo el país, confluyeron miles
de personas de múltiples ideologías repu-
diando el fallo. En tiempo récord, el Con-
greso de forma casi unánime sancionó la
ley 27.362, mediante la cual le recordó a la
mayoría de la Corte Suprema de Justicia
que la interpretación auténtica emergente
de la regla de reconocimiento constitucio-
nal y convencional argentina era aquella
que sostenía que conforme a la normativa
vigente -ley 27.156- el instituto del “2x1” no
es aplicable a conductas delictivas que se
encuadren en la categoría de delitos de lesa
humanidad. Más allá de cierto “escepticis-
mo doctrinal insustancial” (20) emparenta-
do con la “anomía boba argentina” tan bien
descripta por Carlos Nino (21) se promovie-
ron denuncias ante la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos por parte de
víctimas, colegios de abogados, las ONG y
renzetti rechazaron el REF aplicando el art. 280 del CPCyC.
(20) MANILI, Pablo Luis, “Un retroceso en materia de
derechos humanos emanado de un recurso extraordina-
rio inadmisible”, LA LEY, 8 de mayo de 2017.
(21) NINO, Carlos S., “Un país al margen de la ley”,
Emecé, Ciudad de Buenos Aires, 1992, p. 31.
(22) En mi caso, promoví la pertinente denuncia el 6 de
mayo de 2017, fue receptada por la Comisión Interameri-
cana el mismo día y el 8 de mayo se le asignó número de
petición P-800-17.
(23) http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunica-
dos/2017/060.asp.
vincia el juez dictamina se publiquen de
manera urgente las pautas de detención y
prevención del desafío llamado “la ballena
azul”, pues los medios de comunicación, si
bien su primer papel es el de abordar con
responsabilidad aquellas noticias referidas
a los suicidios adolescentes acontecidos,
también es necesaria su colaboración en la
divulgación de estrategias y formas de pre-
particulares defensores de derechos huma-
nos (22) que fueron debidamente recepta-
das y generaron un comunicado de prensa
por parte de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (23) donde el órgano
trasnacional sostuvo: “La CIDH expresa su
consternación por la interpretación y apli-
cación realizada por la Corte Suprema de
Justicia, porque el beneficio se aplica a la
persona encontrada culpable y sentenciada
a prisión por haber cometido un crimen de
lesa humanidad. La obligación conforme al
derecho internacional de enjuiciar y casti-
gar a los perpetradores de cometer graves
violaciones a los derechos humanos se des-
prende de la obligación de garantía prevista
en la Convención Americana. Los delitos de
lesa humanidad tienen una serie de caracte-
rísticas diferenciadas del resto de los delitos
por los fines y objetivos que persigue, que es
el concepto de la humanidad como víctima.
Los Estados tienen por lo tanto la obligación
internacional de no dejar impunes estos crí-
menes y asegurar la proporcionalidad de la
pena. La aplicación del “2x1” u otros bene-
ficios no deberían servir para desvirtuar la
proporcionalidad de la pena para las perso-
nas responsables de crímenes de lesa huma-
nidad. Su aplicación tornaría inadecuada la
sanción que se impuso, lo cual es contrario a
los estándares interamericanos de derechos
humanos... La CIDH celebra que la voz de
las víctimas se ha hecho escuchar en la de-
fensa de los importantes avances que se han
hecho en la lucha contra la impunidad de las
graves violaciones a los derechos humanos
cometidas durante la dictadura. La CIDH
saluda también a las organizaciones de la
sociedad civil nacionales e internacionales y
defensores y defensoras de derechos huma-
nos por su importante labor para exigir el
derecho a la verdad, a la justicia y a la repa-
ración de estos graves crímenes del pasado,
en el marco del estado de derecho y de una
sociedad democrática vibrante”.
Ante la sanción de la ley 27.362, si la ma-
yoría de la Corte Suprema de Justicia y los
defensores doctrinales del fallo fueran cohe-
rentes con su posición deberían considerar-
la inconstitucional e inaplicable en los casos
referidos a los delitos de lesa humanidad (24).
Más allá del discurso jurídico y de los argu-
mentos críticos a la sentencia dictada, las
víctimas, los familiares y la sociedad en su
inmensa mayoría sigue sosteniendo como
compromiso fundante de la democracia ar-
gentina el eterno Nunca Más (25). l
Cita on line: AR/DOC/1443/2017
(24) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Ley 27.362: ¿co-
rrección de vacío legal o interpretación constitucional y
convencional auténtica?”, Blog Under Constitucional,
contenido en formato audiovisual, http://underconstitucio-
nal.blogspot.com.ar/2017/05/ley-27362-correccion-de-vacio-
legal-o.html
(25) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Delitos de lesa
humanidad: responsabilidad estatal y excarcelación”,
LA LEY, 2011-F, 513.
vención del suicidio o de actividades, juego
o desafíos como éste que guardan estricta
relación como instrumentos de origen, im-
pulso y extensión de actos suicidas.
2. - Quienes se desempeñen como administra-
dores o “curadores” en el caso del juego de
“la ballena azul”, por ser quienes imparten
en grupos cerrados de redes sociales las

condiciones y controlan la serie concatena-
da y gradual de los “desafíos” que culminan
con el suicidio de los jóvenes, podrían ser
investigados, imputados y sancionados por
el delito de instigación al suicidio —art. 83
del Cód. Penal—, así como también en nue-
vas figuras delictivas, como ser el cyberbu-
llying, cyberstalking, sexting o inclusive el
grooming.
3. - Los ciberdelitos engloban en primer lugar
dos cuestiones: la primera es la generación
de nuevos tipos de delitos relacionados a
los sistemas informáticos y la propia plata-
forma que estos ofrecen; y la segunda se re-
fiere a delitos clásicos realizados mediante
el uso del medio informático como instru-
mento de las acciones típicas.
4. - La justicia de menores, como operador en
materia de niñez y adolescencia, debe velar
también por el estricto goce y protección
de los derechos y garantías de los Niños,
Niñas y Adolescentes, siempre teniendo
en cuenta que tal tarea debe efectuarse de
forma mancomunada con los demás ope-
radores de las diferentes áreas estatales:
la Subsecretaría de Familia del Ministerio
de Desarrollo Social de la Provincia —au-
toridad de aplicación del sistema de pro-
tección integral de derechos de NNA, ley
local 5357—, el Ministerio de Salud a tra-
vés de la Subsecretaría de Salud y Adiccio-
nes —autoridad de aplicación, ley nacional
26.657—, y el Ministerio de Educación.
120.211 — JMenores, Catamarca, 08/05/2017.
- Informe remitido por la Dirección de Inte-
ligencia Criminal de Policía de la Provincia
s/ prevención del suicidio – desafío la ballena
azul.
[Cita on line: AR/JUR/16845/2017]
1ª Instancia.- San Fernando del Valle de Ca-
tamarca, mayo 8 de 2017.
Considerando:
Que en fecha 04/05/2017 se recibe en sede de
este Tribunal y Secretaría actuante una nota
de estilo remitida por el Sr. Director de la Di-
rección Inteligencia Criminal - Crio. Inspector
J. A. F., la cual se encuentra acompañada de un
informe efectuado por el Oficial Principal C. G.
S. —dependiente de dicha Dirección—, donde
se plasma en sus propias palabras “(...) una pro-
blemática social que se encuentra establecida
entre adolescentes actualmente, espacialmen-
te los que manejan las redes sociales Whats-
App, Instagram, Twitter, y Facebook, tratándose
de un juego llamado “La Ballena Azul”, el cual
consiste principalmente en la incitación a sui-
cidarse; explicando a continuación todo lo de-
tallado y recabado en origen, en qué consiste,
metodología, procedimiento y todo lo relacio-
nado al juego en mención”.
El motivo que encuentra el miembro de la
fuerza policial en la elevación de dicho informe
asevera que “(...) es a los fines de evitar que se
promuevan posibles casos en nuestra provin-
cia, debido a que se cuenta con antecedentes
recientes, donde se le atribuía juegos similares,
el suicidio de varios menores siendo como el
“juego de la Copa” y el juego de “Charlie - Char-
lie Challenge”. Por tal motivo opinando, salvo
su más acertado criterio, que el mismo sea gi-
rado a la División Relaciones Institucionales,
a los fines de que de advertencia mediante los
medios de comunicación con los que cuenta,
informando a la sociedad toda, especialmente
a las Instituciones escolares Primarias y Se-
cundarias sobre la problemática desarrollada.
Como así también remitir copias a la Jefatu-
ra Gral. De Policía, Juzgados de Menores en
Turno, Ministerio de Educación, Ciencias y
Tecnologías de Catamarca, Observatorio de
Violencia y Seguridad Pública (Secretaría de
Seguridad Democrática), Subsecretaría de Sa-
lud Mental y Adicciones (Ministerio de Salud
Catamarca) (...)”.
Mecánica y trascendencia del denominado de-
safío “La Ballena Azul”
Tomando como base el informe expedido
por la Dirección de Inteligencia Criminal de
Policía de la provincia, más los datos que día
a día los medios de comunicación reflejan
respecto de este nocivo desafío alrededor del
mundo, me dispondré a detallar las principales
características del mecanismo del mismo, su
origen, su propagación internacional y la pro-
pia trascendencia y relevancia que ha deman-
dado sus consecuencias:
- Origen: a partir del año 2015 en el país de Ru-
sia se levantó la alerta respecto del aumento de
casos de suicidios adolescentes, el cual no detu-
vo su marcha hasta el año 2016 inclusive, donde
las autoridades locales lograron relacionar las
causales de los decesos en la participación de
los jóvenes en un desafío denominado “la ballena
azul”, el cual consiste en llevar delante de forma
concatenada y diaria diversas pruebas hasta
concluir con el propio suicidio del participante.
- Difusión: tal juego —por decirlo de alguna
manera— se edifica y propaga a través de las
redes sociales, conformando grupos cerrados
a través de los cuales existen administradores
(“curadores” para los miembros del mismo),
los cuales señalan los desafíos a practicarse.
En el caso de Rusia, esto al principio se viralizó
en la red social llamada “Vkontakte”, el deno-
minado Facebook ruso.
- Creador: si bien no se ha logrado deter-
minar fehacientemente quién habría sido el
primer impulsor de este lamentable fenóme-
no —complejidad no sólo propia de las tenden-
cias globales en materia de redes sociales, sino
también de los llamados ciberdelitos—, uno
de los administradores de estos grupos, Philip
Budelkin (21), fue sindicado y detenido por las
autoridades rusas, al ser considerado como
uno de los supuestos responsables de haber
creado 8 colectivos mortales entre 2013 y 2016,
alegando que del cúmulo de participantes de
los mismos, 15 de ellos se habría suicidado y 5
rescatados a último momento.
- Propagación: la viralización y globalización
de los contenidos que ocupan relevancia en las
redes sociales, ya no es materia de discusión,
y ello no se detiene a discriminar si se trata-
re de contenidos nocivos o peligrosos para los
usuarios.
Tal es así que ya se registraron casos de sui-
cidio adolescente que tendría estricta relación
con la participación de los jóvenes en el desafío
de “la ballena azul”, en Sudamérica en los Es-
tados de Mato Grosso y Paraíba, pertenecien-
tes a Brasil, existen casos que son materia de
investigación. En Colombia se registró el caso
de suicidio de al menos tres adolescentes cu-
yas circunstancias encontrarían su correlato
en la participación de los mismos en el desafío.
En nuestro país el día 02/05/2017 en la Pro-
vincia de San Juan se habría registrado el pri-
mer caso de un supuesto intento de suicidio
por parte de un joven de 14 años al haber con-
sumido un blíster integro de pastillas, quien lo
hacía hasta el momento en la unidad de terapia
intensiva del Hospital Rawson, que también
tendría directa relación con la participación
del adolescente en el “juego de la ballena azul”;
tal es así que sólo horas antes habría modifi-
cado su estado de WhatsApp en dos oportuni-
dades: en una expresaba “Jugando el juego de
la Ballena Azul”, y en otro “Adiós a todos. Los
amo”, este último junto a un emoji de un cu-
chillo y dos caras de tristeza. Por último en la
ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires
se confirmó la investigación de un caso de una
niña de 12 años, que asiste al liceo de la Univer-
sidad Nacional “Víctor Mercante”, a quien se
le verificó la existencia de lesiones corporales
en sus extremidades que serían compatibles
con las que impone este peligroso juego.
- Mecánica del desafío: se conforman grupos
cerrados a través de diversas redes sociales,
siendo Facebook y WhatsApp las más utiliza-
das. Quienes están a cargo de dichos grupos
son personas por lo general mayores de edad,
que asumen no sólo un rol de simples admi-
nistradores sino de “curadores”, son lo que
ejercen un carácter de líderes, imponen los de-
safíos a los partícipes, efectúan el contralor de
los mismos e incluso advierten e imparten las
sanciones o castigos en casos de incumplir con
los desafíos, algunos resultan ser verdaderas
extorsiones consistentes en la divulgación de
información personal de los participantes.
El propio carácter cerrado de los grupos y la
presencia de estos “curadores” llevan a que la
introducción de los futuros miembros sea una
especie de reclutamiento online de niñas, niños
y adolescentes, a través de la observación de
sus propios perfiles personales, estados y con-
tenido multimedia compartido por los jóvenes,
los cuales evidenciarían un estado de vulnera-
bilidad latente que facilitaría su persuasión.
Los denominados retos o desafíos, si bien va-
rían en los diferentes grupos desarrollados
globalmente, todos se caracterizan por llegar a
un número aproximado de 50 desafíos diarios,
consecutivos y concatenados que consisten en:
ver películas de terror y psicodelia, ya sea du-
rante la madrugada o por varias horas; auto-
lesiones de tipo punzocortantes de diferentes
magnitudes, las que por lo general se realizan
en las extremidades; situarse en el borde de un
puente y/o de un edificio. El último reto consis-
te siempre en quitarse la vida, por lo general
de la forma que lo estipule el “curador”, quien
controla cada uno de los desafíos practicados.
La Ballena Azul, el suicidio juvenil y la ciberde-
lincuencia
El suicidio en sí como fenómeno es una figura
bastante compleja, de ahí que no exista de for-
ma unánime e inequívoca una propia definición
que trate de atomizar en un párrafo su entidad,
aunque cabe aclarar que no es intención de este
tribunal abarcar toda las aristas de esta figu-
ra y llegar a una conclusión definitiva, si bien
nuestro Código Penal en su artículo 83º tipifica
los delitos de instigación y/o ayuda al suicidio,
“(...) es evidente que el estudio sobre la inten-
ción que lleva a tomar la decisión revela que la
conducta autodestructiva es un fenómeno com-
plejo y está relacionado al estado físico, psíqui-
co y social del individuo” (“El Suicidio. Enfoque
Criminológico”, pág. 2, Hilda Marchiori - Edito-
rial Porrúa, primera edición, 1998).
Según la Organización Mundial de la Salud,
el suicidio es un acto con resultado mortal;
ya de una forma más íntegra la autora citada
en el párrafo precedente entiende que es un
comportamiento intencional autodestructivo
llevado a cabo por una persona en una etapa
de su vida altamente sensible, agravado por
un contexto familiar-social vulnerable que no
puede impedirle.
Si bien es obvio que la influencia de los mo-
tivos interpersonales constituye una variable
constante en cada decisión de autodestrucción,
cabe destacar que el contexto histórico-social
es el que otorga sentido y forma a tal acto no-
civo; en este sentido es que fenómenos como el
de “la ballena azul” vienen a otorgar una nueva
plataforma de estudio y consideración de un ac-
cionar de tipo suicida, mayormente elucubrado
por personas que transitan una adolescencia
signada por una nueva forma de interrelación
personal (o apersonal) a través de las denomi-
nadas redes sociales, es decir este reciente y
nuevo contexto de interrelaciones personales
viene a reformular los propios parámetros y
engranaje de diversas instituciones, entre ellas
la figura compleja del acto suicida.
Todo ello sin dejar de hacer reparo en la gra-
vedad que implica encontrarnos ante un grupo
de personas que se encontrarían en un doble
estado de vulnerabilidad:
- Como es sabido las Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condi-
ción de Vulnerabilidad considera a todas las
miércoles 21 DE jUNIO DE 2017 | 9
personas menores de 18 años de edad como
persona en situación de vulnerabilidad, es de-
cir, como aquellas que “encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos por
el ordenamiento jurídico”, más de allá de esta
concepción jurídica, la vulnerabilidad señala un
proceso que a su vez representa un estado de
indefensión, una extrema angustia existencial
que implica a su vez la dificultad de superar tal
problemática y la propia inadvertencia de ese
estado de indefensión individual y social.
Esto se acentúa en una etapa primal como
lo es la adolescencia, cuyos aspecto básicos
podría resumirse según Mauricio Knobel en
los siguientes diez puntos: 1 - búsqueda de sí
mismo, 2 - tendencia grupal, 3 - necesidad de
intelectualizar y fantasear, 4 - crisis religiosa
que puede ir desde el ateísmo más intransi-
gente hasta el misticismo mas fervoroso, 5
- desubicación temporal, 6 - evolución sexual
manifiesta que comprende desde el autoerotis-
mo hasta la heterosexualidad genital adulta, 7
- actitud social reivindicatoria con tendencias
antisociales de diversa intensidad, 8 - contra-
dicciones sucesivas en todas las manifestacio-
nes de la conducta, dominada por la acción que
constituye la forma de expresión más típica de
este período de vida, 9 - separación progresiva
de los padres, 10 - constantes fluctuaciones del
humor y del estado del ánimo (“La adolescen-
cia y el tratamiento psicoanalítico de adoles-
centes” en “Adolescencia” por A. Aberastury
- Editorial Buenos Aires, 1971).
- Sumado a este estado de vulnerabilidad
que implica el tránsito de la niñez y adolescen-
cia, debe considerarse la particular y especial
personalidad y perfil de quienes recorren o
empiezan a considerar ideas de tipo autodes-
tructivas, muchas veces sin llegar a contem-
plar en un inicio la propia idea de quitarse la
vida. La adolescencia revela la cifra negra más
alta de intentos de suicidio, es la que más se ha
elevado de forma histórica y gradual en su pro-
medio de actos luctuosos consumados, revela
una mayor multiplicidad de causas (problemas
familiares, sociales, de pareja, abandono, mal-
trato familiar, conflicto con la ley penal, acoso
escolar).
La asociación civil Aralma, que se identifi-
ca como un “Centro de Asistencia, Investiga-
ción y Formación en Infancia y Adolescencia
y Familias”, fue consultada por los medios de
comunicación a fines de que defina de alguna
forma como era el perfil psicológico de aque-
llos adolescentes que participan del desafío “la
ballena azul”.
Al respecto su propia directora, la Lic. S. A.
efectuó un examen que podría resumirse en los
siguientes puntos: a) atrae a un grupo etario de
entre los 15 y 20 años de edad, b) lo que prime-
ramente los llevaría a participar sería la curio-
sidad y la imitación, la experiencia demuestra
que casi la mayoría abandonan el juego luego
de algunos retos, ya que no figuraba en su ca-
beza la idea del suicidio propiamente dicho sino
más bien la búsqueda de cierta adrenalina, su
condición natural de estar conformando una
nueva identidad los lleva a imitar ciertas actitu-
des sin tener verdadera conciencia de las con-
secuencias que potencialmente puedan tener.
Asimismo agrega que son chicos de baja au-
toestima, con trastornos, que pueden dejarse
influenciar por líderes psicopáticos que desple-
gan sobre ellos un gran carisma, pero de tipo
letal. Por último resalta que la depresión en la
infancia es casi una característica de persona-
lidad que muchas veces pasa inadvertida, para
agregar que el suicidio es la primera causa de
muerte entre NNA en el mundo (http://www.
infobae.com/tendencias/2017/05/03/perfil-psico-
logico-como-son-los-adolescentes-que-participan-
del-juego-suicida-la-ballena-azul/).
Con estas últimas manifestaciones se cues-
tiona actualmente sobre en qué tipo de acto
suicida se enmarcan aquellos actos autodes-
tructivos llevados adelante por quienes parti-
10 | miércoles 21 DE jUNIO DE 2017
ciparon en el desafío de “la ballena azul”, y la
pregunta no es caprichosa, ya que la forma de
su propulsión ayuda al estudio de su estructu-
ra y prevención.
El pacto suicida es aquel donde dos perso-
nas se obligan mutuamente a cumplir de forma
conjunta la acción intencional y autodestructi-
va, esto refleja la existencia de una relación
estrecha e indisoluble, pero no por ello falta
de profundos conflictos psicológicos; por su
parte el suicidio grupal señala a un grupo de
personas con un ligamen psicótico convencido
y con destrucción presagiada paranoicamente,
donde se percibe el suicidio como la última es-
peranza de superación, la acción se efectúa re-
cíprocamente unos frente a otros y existe una
finalidad de tipo ideológica (criminal, religiosa,
ritual), todos ellos marcados por la imagen de
líderes mesiánicos.
Como podrá advertirse los actos suicidas des-
encadenados por el juego de “la ballena azul”,
no responden a la forma de concreción de las
figuras colectivas mencionadas, las nuevas tec-
nologías informáticas han venido a cambiar no
solamente la forma de comunicación e interac-
ción de las personas (formas de comunicación
interpersonales, redes sociales), sino también
ha movido los parámetros a través de los cuales
se desarrollaban actos de la vida cotidiana, co-
merciales y económicos (proliferación de sitios
online de compra y venta, actividad mercantil y
bancaria totalmente informatizada), jurídicos y
administrativos (la concepción del trámite ad-
ministrativo y jurídico online).
Sin embargo también ha servido de platafor-
ma para actos con connotaciones plenamente
dignas de reproche o sanción social y/o mo-
ral, como también de tipo punitivo según las
legislaciones de cada país o estado; dentro de
tales se sitúa el suicidio, por ende podríamos
considerar en una primera aproximación que
aquellas personas que deciden quitarse la vida
como una consecuencia de haber utilizado el
juego de “la ballena azul” como una especie de
instrumento que dio nacimiento, o impulso o
concreción a ideas autodestructivas.
Este fenómeno ha desarrollado un tipo de
suicidio por imitación con las particularidades
inherentes a las tecnologías 2.0, es decir se tra-
taría de: 1 - individuos sin vínculo social pero que
atraviesan un fenómeno psicológico similar (la
adolescencia y su vulnerabilidad); 2 - sentido de
pertenencia a un grupo, tal como lo evidencia
la creación de grupos cerrados a través de las
redes sociales donde se “reclutan” a los partici-
pantes; 3 - la imitación no es la causa de actos
autodestructivos, sino es consecuencia de un
proceso complejo compuesto por una transmi-
sión psicológica que puede acarrear una epide-
mia suicida, 4 - condiciones sociales, culturales,
y problemáticas afines entre desconocidos con
una gran necesidad de sentido de pertenencia.
Como ya se ha descripto y enmarcado de for-
ma actual el fenómeno del desafío de “la ballena
azul” y su estrecha relación como un instrumen-
to para la comisión de actos suicidas de los jóve-
nes que participan en dichos colectivos, no cabe
duda que en nuestro país aquellos que ostenten y
ejerzan la calidad de reclutadores y luego admi-
nistradores y “curadores” de este desafío, muy
posiblemente podrán recaer en conductas ilíci-
tas, mejor dicho en delitos tipificados en nuestro
Código Penal, siendo tarea de los órganos judi-
ciales competentes los que deberán investigar y
posteriormente atribuir las responsabilidades y
sanciones que ameriten tal accionar.
Sin embargo nuevamente las tecnologías in-
formatizadas generan nuevos dilemas, ya que
estaríamos ante casos de ciberdelincuencia.
Los ciberdelitos engloban en primer lugar dos
cuestiones primales: la primera es la genera-
ción de nuevos tipos de delitos relacionados a
los sistemas informáticos y la propia platafor-
ma que éstos ofrecen; y la segunda se refiere a
delitos clásicos realizados mediante el uso del
medio informático como instrumento de las
acciones típicas.
En el caso del juego de “la ballena azul”,
queda claro que aquellos administradores o
“curadores” de los grupos cerrados destinados
a impartir la condiciones y controlar la serie
concatenada y gradual de los “desafíos” que
culminan con el suicidio de los jóvenes, podrían
ser investigados, imputados y sancionados por
el delito de instigación al suicidio (Art. 83º del
C.P.); como así también en nuevas figuras de-
lictivas, como ser el “cyberbullying”, “cybers-
talking”, “sexting” o inclusive el “grooming”.
Como ya se ha señalado anteriormente, los
administradores y líderes de los colectivos,
ante la falta de cumplimiento de los desafíos
por los adolescentes, muchas veces utilizan
medios extorsivos a fines de que vuelvan a asu-
mir el fatídico compromiso, como ser la revela-
ción, divulgación y propagación de datos per-
sonales (por lo general archivos de tipo multi-
media), atentando contra el derecho al honor,
a la dignidad y a la intimidad de los NNA.
La llamada viralización de estos datos ge-
nera un daño incalculable, ya que no se tiene
límites ni noción de la propagación misma de
los contenidos, la repetición inimaginable de la
humillación y el anonimato o pseudoanonima-
to de quienes comparten tales contenidos de
connotación degradante.
Por último, es de gran controversia la per-
seguibilidad de este tipo de hechos, ya sea por
la falta de tipificación de los actos; la velocidad
de su comisión; la globalización y cuantía de
los daños; la falta de criterios de competencia
y jurisdicción, etc.
A ello debe sumarse los intereses que están
en juego en dicha persecución: “La tensión,
pues, entre los afanes de control —sin entrar
en su razón de ser— y los derechos de los ciu-
dadanos al pleno ejercicio de sus derechos y
libertades, está en las escena del ciberespa-
cio. Ni unos ni otros pueden tener legitimidad
para todo lo que desean, y por eso se impone
un equilibrio, y es en ese equilibrio donde even-
tualmente se habrá de situar el derecho penal
que podrá criminalizar conductas, porque en
sí mismas son delictivas, pero no porque el ci-
berespacio tenga la virtud de transformarlas
en delictivas. Es evidente que no puede reco-
nocerse ningún derecho subjetivo a hacer en el
ciberespacio lo que no se puede hacer fuera de
él, al igual que es patente que la red puede mul-
tiplicar los efectos dañinos de las acciones de-
lictivas” (“Ciberdelitos”, capítulo “Problemas
de perseguibilidad de los ciberdelitos” elabora-
do por Gonzalo Quintero Olivares - Marcelo A.
Riquert coordinador, pág. 175 - Editorial Ham-
murabi, Buenos Aires, 2014).
Actividades de prevención, papel de los medios
de comunicación
Es sabido que parte de la naturaleza del de-
recho penal es considerarse como la ultima ra-
tio en materia de control formal de la sociedad,
sólo actúa una vez llevado adelante aquellos
hechos que considera delictivos, no obstante
esto, no lo deja al margen de tomar posición,
advertir y proponer instrumentos que ayu-
den a la prevención de los delitos y también a
pergeñar una política criminal de seriedad y
respetuosa de todas las garantías constitucio-
nales.
Este Tribunal especializado no solamente
tiene el deber que le señala su jurisdicción y
competencia a través de las normas interna-
cionales, nacionales y locales, sino que además
es un verdadero operador en materia de niñez
y adolescencia, por lo tanto debe velar también
por el estricto goce y protección de los dere-
chos y garantías de los NNA, siempre teniendo
en cuenta que tal tarea debe efectuarse de for-
ma mancomunada con los demás operadores
de las diferentes áreas estatales como ser: la
autoridad de aplicación del sistema de protec-
ción integral de derechos de NNA, establecido
por ley provincial Nº 5357, es decir la Subse-
cretaría de Familia del Ministerio de Desarro-
llo Social de la Provincia; en este caso es pri-
mordial el actuar del Ministerio de Salud a tra-
vés de la Subsecretaria de Salud y Adicciones
como autoridad de aplicación de la ley nacional
Nº 26.657, y el propio Ministerio de Educación.
Nuestra Provincia a través de ley local
Nº 5484 se adhiere a la ley nacional Nº 27.130
de “Prevención del Suicidio”, estableciendo en
su art. 2º lo siguiente: “Declárase de Interés
Provincial, con carácter prioritario y dentro
del marco de la política instrumentada por el
Ministerio de Salud de la Nación, prevención y
control del suicidio”.
La normativa nacional a su vez reconoce
como autoridad de aplicación al Ministerio de
Salud, establece como su objeto “(...) la dismi-
nución de la incidencia y prevalencia del suici-
dio, a través de la prevención, asistencia y pos-
vención” (Art. 3º); y asimismo entiende como
objetivos los siguientes: “a) El abordaje coor-
dinado, interdisciplinario e interinstitucional
de la problemática del suicidio; b) El desarrollo
de acciones y estrategias para lograr la sensi-
bilización de la población; c) El desarrollo de
los servicios asistenciales y la capacitación de
los recursos humanos; d) La promoción de la
creación de redes de apoyo de la sociedad ci-
vil a los fines de la prevención, la detección de
personas en riesgo, el tratamiento y la capaci-
tación” (Art. 4º).
Por otra parte no es menor el protagonismo
y la tarea de los medios de comunicación en la
promoción de la prevención del suicidio o de
actividades, juego o desafíos como el de “la ba-
llena azul” que guardan estricta relación como
instrumentos de origen, impulso y extensión
de actos suicidas.
Si bien su primer papel es el de abordar con
responsabilidad aquellas noticias referidas a
los suicidios acontecidos, también es necesaria
su colaboración en la divulgación de estrate-
gias y formas de prevención del suicidio. La
ley nacional Nº 27.130, en su Art. 7º establece
como una de las funciones de la autoridad de
aplicación —Ministerio de Salud—, la siguien-
te: “c) Elaborar recomendaciones a los medios
de comunicación sobre el abordaje respon-
sable de las noticias vinculadas a suicidios y
canales de ayuda disponibles, en consonancia
con las recomendaciones de la Organización
Mundial de la Salud”.
La Convención sobre los Derechos del Niño
en su artículo 17º dispone lo siguiente: “Los
Estados Partes reconocen la importante fun-
ción que desempeñan los medios de comuni-
cación y velarán por que el niño tenga acceso
a información y material procedentes de di-
versas fuentes nacionales e internacionales,
en especial la información y el material que
tengan por finalidad promover su bienestar
social, espiritual y moral y su salud física y
mental. Con tal objeto, los Estados Partes:
a) Alentarán a los medios de comunicación a
difundir información y materiales de interés
social y cultural para el niño, de conformidad
con el espíritu del artículo 29; b) Promove-
rán la cooperación internacional en la pro-
ducción, el intercambio y la difusión de esa
información y esos materiales procedentes
de diversas fuentes culturales, nacionales e
internacionales; c) Alentarán la producción
y difusión de libros para niños; d) Alentarán
a los medios de comunicación a que tengan
particularmente en cuenta las necesidades
lingüísticas del niño perteneciente a un grupo
minoritario o que sea indígena; e) Promove-
rán la elaboración de directrices apropiadas
para proteger al niño contra toda informa-
ción y material perjudicial para su bienestar,
teniendo en cuenta las disposiciones de los
artículos 13 y 18”.
Como se advierte, la intervención de los me-
dios de comunicación prevista en las diversas
formas de normativa, presuponen una absten-
ción consistente en evitar brindar información
que resulte nociva a algún derecho o garantía
de los NNA, y por otro lado un sentido de co-
laboración en la promoción y divulgación de
información que resulte de interés y formación
de los NNA.
En este caso particular, así como tienen di-
rectivas específicas respecto de cómo infor-
mar todo lo referido a los casos de suicidio que
ocurren en el territorio provincial, también
será necesario elaborar una serie de pautas
que ayuden a la sociedad a saber de qué se tra-
ta el denominado juego de “la ballena azul”, sus
consecuencias, el perfil y actitudes de aquellos
adolescentes que permitan identificarlos como
partícipes del desafío, y que actitud o reacción
se debe tomar al respecto, a efectos de que los
medios se aboquen a una promoción conscien-
te de la problemático, y así asumir un verdade-
ro rol de comunicadores.
A continuación se elaborarán una serie de
recomendaciones cuya finalidad es lograr de-
tallar de forma sintética y veraz en qué consis-
te el desafío de “la ballena azul”, que indicios
demuestran que un NNA estaría participando,
y qué podemos hacer al corroborar tal situa-
ción:
¿En qué consiste el desafío de “La Ballena
Azul”?
En las redes sociales, especialmente Face-
book y WhatsApp, se dirigen invitaciones o pro-
puesta a niñas, niños y/o adolescentes a par-
ticipar de grupos cerrados. Estos grupos son
administrados y dirigidos por personas que
por lo general son mayores de edad, quienes
ordenan a los participantes a realizar una serie
de pruebas o desafíos diarios y concatenados,
que son alrededor de 50, siendo el último qui-
tarse la vida a través de un acto suicida.
Las pruebas consisten desde ver películas de
terror y psicodelia por prolongados períodos
de tiempo —especialmente a alta horas de la
madrugada—, hasta producirse autolesiones
punzocortantes en las extremidades (brazos y
piernas).
Ante el incumplimiento de las mismas, los
administradores suelen extorsionar a los par-
tícipes con divulgar información o archivos
multimedia con el fin de humillarlos en las re-
des sociales.
Indicios que señalan que un NNA está partici-
pando del desafío
- Actividad reciente y actual en las redes so-
ciales que indiquen que estaría participando
en el juego: estados, emoticones, fotos, videos,
perfiles y mensajes relacionados con “la balle-
na azul”.
- Cambio en el estado de ánimo, de humor,
de la personalidad o conductas que resultan
extrañas o fuera de lo habitual en su persona.
- Heridas punzocortantes en el cuerpo, pre-
ferentemente en las extremidades.
- Repentina falta de comunicación e inte-
racción con sus personas más cercanas, ais-
lamiento.
- Exclusivo interés en que personas adultas
(padres, hermanos mayores, adultos responsa-
bles a su cargo, docentes) puedan controlar o
detectar su actividad en la computadora y en
teléfonos celulares.
¿Cómo actuar en caso de detectarlo?
- Generar un espacio de diálogo con quienes
sean partícipes del desafío a efectos de que to-
men conciencia de las consecuencias nocivas
del “juego” indicándoles en la comunicación
lo siguiente: si todavía no eres mayor de edad
es necesario que lo comuniques a algún adulto
responsable (padres, hermanos mayores del
NNA partícipe, profesor, maestro, etc.).
- Establecer pautas domésticas de utiliza-
ción del servicio de Internet por parte de los
NNA, especialmente de las redes sociales, a

fines de promover la interacción solo con per-
sonas conocidas y confiables.
- Bloquear el acceso a sitios de Internet de
estas características, utilizando el Control
Parental que existe en la configuración de las
redes sociales.
- Por último efectuar la denuncia correspon-
diente al detectar aquellos grupos cerrados y
sitios que promocionen el juego.
Cabe destacar que este fenómeno se encuen-
tra en pleno auge y las propias redes sociales,
como ser el caso de Instagram, decidió lanzar
un llamado de atención.
Así, cuando en el buscador de esta red se
ingresa #ballenaazul, aparece un mensaje don-
de se le pregunta al usuario si necesita ayuda,
al presionar la opción “obtener ayuda”, se es
redirigido hacia una página donde figuran
tres opciones: “hablar con un amigo”, “ponte
en contacto con una línea de ayuda” y “recibe
consejos y ayuda”. En nuestro país vecino de
Brasil, en la red social de Facebook se ha desa-
rrollado el perfil de “la ballena rosa”, como una
forma interactiva y contestataria al fatal jue-
go original, este nuevo juego consiste en cin-
cuenta pruebas, todas las cuales promueven el
amor por la vida, sumando al día de la fecha
más un millón de “Me gusta”.
El fenómeno del desafío de “la ballena azul”
lamentablemente se encuentra en plena pro-
pagación y auge, y es totalmente complejo ya
que revela el extremo grado de doble vulnera-
bilidad en el que pueden encontrarse los NNA
en el uso indiscriminado de las redes sociales
sin ningún tipo de control o advertencia pa-
rental; trae a discusión la coyuntura aún difu-
sa en materia de los ciberdelitos; la necesaria
promoción y divulgación de estrategias para
la prevención del suicidio y en definitiva otro
faceta donde los derechos de los NNA se en-
cuentra en latente peligro y vulneración, por
lo que los operadores jurídicos en materia de
niñez y adolescencia no solo debemos ceñirnos
a hacer cumplir las leyes que componen un la-
berintico “corpus iuris” destinado a investigar,
hacer cesar o sancionar un daño realizado,
sino también a elaborar, cuando sea factible y
oportuno, herramientas de auténtica preven-
ción, nuestro estado de derecho nos lo exige y
hacia él nos debemos.
Es sumamente necesario advertir que nues-
tra Provincia ostenta un elevado porcentaje de
suicidio de NNA, tal es así que en los últimos
años ha ostentado ser la tercera provincia con
mayor tasa de suicidio adolescente. Entre los
años 2014 y 2015 se tomó conocimiento de ver-
daderos pactos suicidas entre adolescentes,
los cuales tuvieron gran trascendencia en este
tribunal, ya que se trataba de jóvenes que re-
gistraban causas penales, varias aún en curso
de investigación hasta ese momento.
Por último, asimismo cabe destacar que este
juzgado también ha intervenido respecto de un
gran número de casos donde el resultado lesi-
vo o dañoso se ha producido por la imitación
por parte de NNA de “juegos” o “desafíos” di-
vulgados en las redes sociales, cuyas prácticas
las han llevado adelante sin tener ningún tipo
de conciencia ni magnitud sobre la peligrosi-
dad las mismas. Como el lamentable caso re-
gistrado el día 19/11/2016 en jurisdicción de la
Comisaría Seccional donde una adolescente de
tan sólo 12 años perdió su vida al intentar imi-
tar el juego denominado “bolas de fuego” —el
cual había visto en YouTube—. La niña había
sufrido quemaduras de tipo AB, y B que le
produjeron un shock refractario luego de un
síndrome de respuesta inflamatoria sistémica.
Por todo ello, resuelvo: I. Expedir copia
certificada de la presente resolución a efec-
tos de ser remitida a la Subsecretaría de Sa-
lud y Adicciones del Ministerio de Salud de
la Provincia, a fines de que en su carácter de
Autoridad de Aplicación de la Ley Provincial
Nº 5484, y así dar estricta aplicación a lo esta-
blecido en los Arts. 4º, inc. d); 7º, incisos b), c);
de la Ley Nacional Nº 27.130. II. Expedir copia
certificada de la presente resolución a la Ofici-
na de Prensa y Ceremonial de la Corte de Jus-
ticia, a fines de que arbitre los medios necesa-
rios tendientes a que los periódicos de mayor
tirada y relevancia de la Provincia, publiquen
de Manera Urgente las pautas de detección
y prevención del desafío llamado “La ballena
azul” (art. 17, Convención sobre los Derechos
del Niño). III. Notifíquese al Ministerio Público
de Menores. IV. Protocolícese, notifíquese y
firme, archívese. — Mario R. Morabito.
Impuesto
a las ganancias
Extinción de la relación laboral. Mutuo
acuerdo de partes. Pago del convenio de
desvinculación. Retención del impuesto.
Exención del pago.
Hechos: El empleador interpuso recurso
de apelación en contra de la sentencia que le
ordenara abonar al trabajador los importes
que, en concepto de impuesto a las ganancias,
retuviera de las sumas abonadas como conse-
cuencia de la extinción del contrato de trabajo
por mutuo acuerdo. Fundó su agravio en que
efectuó las deducciones y retenciones legales
vigentes al momento del pago. La Alzada con-
firmó el fallo recurrido.
La retención de una suma en concepto de
impuesto a las ganancias, efectuada sobre
el acuerdo de extinción de la relación labo-
ral —art. 241 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo—, resulta improcedente, toda vez que
el art. 20 inc. i) de la ley 20.628 considera
exenta del gravamen a la indemnización
por despido.
120.212 — CNTrab., sala VI, 14/02/2017. - Flei-
ta, Walter Rubén c. Diners Club Argentina
S.R.L. s/ diferencias de salarios.
[Cita on line: AR/JUR/5996/2017]
COSTAS
En ambas instancias a la vencida
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 14 de
2017.
El doctor Raffaghelli dijo:
Contra la sentencia de primera instancia
que hizo lugar al reclamo impetrado por el ac-
tor, viene en apelación la demandada a tenor
del memorial recursivo obrante a fs. 122/130, el
cual fue objeto de réplica a fs. 134/142.
La accionada, básicamente, se agravia por
cuanto se la ha condenado a abonar al actor
la suma retenida en concepto de impuesto a
las ganancias en ocasión de celebrar, median-
te escritura pública, un acuerdo por extinción
del contrato de trabajo en los términos del
art. 241, LCT; asimismo, se queja por lo de-
cidido con relación a denegatoria de la pro-
ducción de la prueba ofrecida (apelación que
mantiene); lo resuelto en cuanto a la proce-
dencia de la multa prevista por el art. 80 LCT;
la aplicación de intereses, la tasa utilizada; la
imposición de costas; y, finalmente, la regula-
ción de honorarios.
En cuanto al aspecto del recurso vinculado
con la condena a abonar al actor la suma rete-
nida en concepto de impuesto a las ganancias
en ocasión de celebrar, mediante escritura pú-
blica, un acuerdo por extinción del contrato de
trabajo en los términos del art. 241, LCT; des-
taco que las argumentaciones allí expuestas no
logran conmover los fundamentos del fallo de
grado, basados en la doctrina sentada al res-
pecto por el Alto Tribunal —entre otras— en
las causas “Negri”, “Cuevas” y “de Lorenzo”.
En el caso, la demandada sostiene que
efectuó las deducciones y retenciones legales
vigentes al momento de pagarle al actor, en
carácter de única indemnización y con motivo
del cese, la suma acordada (ver fs. 124 vta.)
En tal sentido invoca que es la autoridad
fiscal la que, en todo caso, debe efectuar dicha
devolución.
En este orden de ideas considero que es la
demandada quien debe demostrar que actuó
correctamente como agente de retención del
impuesto a las ganancias (conf. arts. 6 y 22
ley 11.863), porque precisamente en esa condi-
ción le retuvo al actor la suma antes indicada,
y frente a éste, de haber retenido incorrecta-
mente o en exceso de lo debido, es la responsa-
ble (conf. arts. 79 y 131 L.C.T. to).
Al respecto, destaco que el artículo 2 de la
ley 20.628 establece: “A los efectos de esta ley
son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto
especialmente en cada categoría y aun cuan-
do no se indiquen en ellas: 1) los rendimientos,
rentas o enriquecimientos susceptibles de una
periodicidad que implique la permanencia de
la fuente que los produce y su habilitación”.
En la Ley de Impuesto a las Ganancias se
destaca el artículo 20 inciso “i” que es la norma
que en forma específica considera exenta a la
indemnización por despido. Se trata, pues, de
una retención que no debe realizarse a la suma
que por tal concepto se abona al trabajador
por parte del empleador.
En los antecedentes mencionados, la indem-
nización derivada del despido fue excluida del
impuesto a las ganancias, por considerar que
la misma no es ganancia en los términos y con
los alcances de la ley especial. No se trata en-
tonces de una exención sino de una exclusión,
ya que la suma aplicable a la indemnización
por despido, aun en exceso del marco laboral y
con la reserva de que no debe ser en fraude de
dicha normativa, no se encuentra contempla-
do dentro del concepto de ganancia imponible
a los fines fiscales.
En el fallo “de Lorenzo” la Corte Suprema
consideró excluido del concepto de ganancia
gravada de la Ley de Impuesto a las Ganancias
a la indemnización agravada por maternidad.
Con este argumento, se consolida el concepto
según el cual no se trata de una excepción ni
de una exención, sino que se trata de una ex-
clusión. Allí se sostuvo que el resarcimiento
en trato carece de la periodicidad y de la per-
manencia de la fuente necesarias para quedar
sujeto al gravamen, en los términos del art. 2º
de la ley del impuesto a las ganancias, ya que
es directa consecuencia del cese de la relación
laboral”.
En el caso “Cuevas” la Corte se vuelve a ex-
pedir reafirmando que la indemnización por
despido agravada —en el caso la aplicada a la
violación de la tutela sindical— no cabe dentro
del concepto de ganancia de la ley especial y,
por ende, no debe gravarse dicha indemniza-
ción con indemnización ni carga alguna.
Asimismo, la Corte Suprema en el fallo “To-
rres” consideró arbitraria la condena impuesta
al empleador obligándolo a retener el impuesto
a las ganancias sobre una suma acordada en
juicio en concepto de indemnización por des-
pido. Se trata de un caso en el cual la suma es
“acordada” en forma transaccional, y sin que
la misma responda en forma aritmética a la in-
demnización por despido sin justa causa, sino a
un monto mayor por medio del cual se conclu-
ye el caso, pero imputada a dicho rubro.
Así las cosas, si el pago que realizó la que-
josa careció de causa, es sólo a ella atribuible;
no es el trabajador el responsable del “hecho
dañoso”, quien está accionando contra su em-
miércoles 21 DE jUNIO DE 2017 | 11
pleadora, producto de la conducta adoptada
por ésta.
La responsabilidad que se le atribuye a la
recurrente no es porque hubiera incorporado
a su patrimonio el tributo que le retuvo al ac-
cionante (éste no reclamó por una conducta de
esa índole ni le endilgó ese comportamiento);
o sea, para que devuelva una suma de la que
se habría apropiado, sino que la reclamación
lo fue por las consecuencias emergentes de un
retención indebida, pues no actúa la emplea-
dora como mandataria de la A.F.I.P., sino en
virtud de una carga legal.
Por lo expuesto, y con fundamento en la doc-
trina sentada por el Alto Tribunal en las cau-
sas mencionadas anteriormente, propongo se
mantenga lo decidido en origen al respecto.
El planteo vinculado con la denegatoria de
producción de prueba, apelado en su oportu-
nidad (art. 110 LO) y actualizado en el recurso
en examen, no resulta eficaz en orden a con-
trovertir los fundamentos dados al respecto en
grado.
Seguidamente, examinaré los términos del
recurso vinculados con la condena a abonar al
actor la multa prevista por el art. 80 LCT.
Desde esta perspectiva, adelanto mi coin-
cidencia con lo decidido en grado, puesto que
de las constancias probatorias obrantes en la
causa (fs. 85 y fs. 118) surge acreditado el cum-
plimiento, por parte del actor, de los recaudos
formales previstos por la normativa en cues-
tión.
Por lo expuesto, y argumentos propios del
fallo apelado, que no advierto eficazmente
controvertidos por el presentante, propongo
se mantenga lo decidido en origen al respecto.
El planteo recursivo vinculado con la apli-
cación de intereses al monto de condena,
como así también la tasa aplicada; no resul-
tan atendibles, puesto que no se advierte,
más que manifestaciones genéricas y subje-
tivas de disconformidad con lo decidido, sin
aportar elementos objetivos que justifiquen
un apartamiento. Por tanto, de prosperar mi
voto, propongo se confirme este punto del de-
cisorio de grado.
La imposición de costas —que ha sido cues-
tionada— resulta ajustada al principio objetivo
de la derrota, rector en la materia (art. 68 Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación) por tanto, lo
decidido en este aspecto, también será mante-
nido.
La regulación de honorarios resulta ade-
cuada a la naturaleza y mérito de los trabajos
profesionales cumplidos en autos, al resultado
final del pleito y a las pautas arancelarias vi-
gentes (art. 38 LO).
Las costas de esta alzada también serán so-
portadas por la demandada vencida (art. 68
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), a cuyos
efectos estimo los honorarios de los presentan-
tes de fs. 122 y fs. 134 en el 25 % de lo regulado
en la etapa anterior.
La doctora Craig dijo:
Que adhiero al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede
(art. 125 de la ley 18.345) el Tribunal resuelve:
I) Confirmar el fallo apelado en todo cuanto ha
sido motivo de recurso. II) Imponer las costas
de esta Alzada a la demandada vencida (art. 68
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). III) Fijar
los honorarios de los presentantes de fs. 122
y fs. 134 en el 25 % de lo regulado en la etapa
anterior. Oportunamente, cúmplase con lo
dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la
Acordada de la CSJN Nº 15/2013. Conste que
la Vocalía Uno se encuentra vacante (art. 109,
RJN). Regístrese, notifíquese y vuelvan. —
Luis A. Raffaghelli. — Graciela L. Craig.
12 | miércoles 21 DE jUNIO DE 2017
Libros contables
Insuficiencia de la expresión de agravios.
Irregularidad en la forma de llevar los li-
bros de comercio.
Hechos: La Cámara declaró desierto el re-
curso de apelación interpuesto por la deman-
dada vencida debido a la irregularidad en la
forma de llevar sus libros de comercio.
El recurso de apelación interpuesto por
la demandada contra la sentencia del
juez que hizo lugar a la pretensión im-
petrada por la actora debe declararse
desierto, dado que de la lectura de la ex-
presión de agravios no surge una críti-
ca razonada de los argumentos que fue-
ron utilizados en la sentencia apelada; a
lo que se suma la aceptación que indu-
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dablemente ha forzado el resultado del
peritaje contable en cuanto confirmó la
irregularidad en la forma de llevar sus
libros de comercio, tornando irrazona-
ble cualquier crítica que se intente con-
tra lo que, con corrección y rigor hizo el
magistrado, ello en consonancia con lo
establecido por el art. 330, párr. 3º del
Cód. Civil y Comercial.  Ciertamente, no forma óbice a la respuesta
120.213 — CNCom., sala D, 30/05/2017. - Al-
mana S.R.L. c. Sardans S.A. s/ ordinario.
[Cita on line: AR/JUR/25750/2017]
COSTAS
Se imponen a la demandada vencida.
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 30 de
2017.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apela-
da?
A la cuestión planteada el doctor Heredia
dijo:
1º) La sentencia de primera instancia ad-
mitió la demanda de autos, mediante la cual
Almaná S.R.L. reclamó a Sardans S.A. el pago
de la suma de $565.944/83 más intereses, y
rechazó la reconvención de la última, a quien
impuso las costas del juicio en su totalidad
(fs. 1481/1491).
La demandada y reconviniente apeló el pro-
nunciamiento reseñado (fs. 1493).
Los fundamentos de su recurso obran en
fs. 1500/1502, y fueron contestados por la acto-
ra en fs. 1504/1508.
2º) Por imperio del art. 265 del Código Pro-
cesal, la expresión de agravios debe constituir
una crítica frontal, concreta y argumentada
que trate de demostrar los errores que se le
atribuyen al pronunciamiento recurrido en lo
fáctico o en lo jurídico (conf. Colombo, C., Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación anotado y comen-
tado, t. I, p. 445, Buenos Aires, 1975; Kielmano-
vich, J., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, t. I,
p. 446 y ss., Buenos Aires, 2005).
La lectura de la expresión de agravios de la
demandada lleva a la convicción de que, por el
contrario, no se propone una crítica razonada
de los argumentos que fueron utilizados por la
sentencia apelada, lo que coloca la apelación
en la situación prevista por el art. 266 de ese
cuerpo legal.
En efecto, la recurrente reconoce en su ape-
lación que “...ha llevado su contabilidad en in-
fracción a lo dispuesto por el antiguo Código
de Comercio...” (fs. 1501, párrafo 13).
La sola aceptación de ser infractora de la ley
mercantil (aceptación que indudablemente ha
forzado el resultado del peritaje contable en
cuanto confirmó la irregularidad en la llevanza
de sus libros de comercio por parte de la de-
mandada; fs. 1435) torna irrazonable cualquier
crítica que se intente contra lo que, con indis-
cutible corrección y rigor, hizo el juez a quo al
resolver la cuestión litigiosa con cita y sobre la
base de lo dispuesto por el art. 63 del Código
de Comercio (fs. 1487 vta./1488), norma cuyo
examen la expresión de agravios soslaya com-
pletamente.
Es que no habiendo presentado la apelante
asientos contables propios contrarios a los de
la actora queda la situación claramente apre-
hendida por lo dispuesto por el tercer párra-
fo del citado precepto (aplicable en función
de lo decidido, sin crítica ante esta alzada, en
el considerando 4 “a” del fallo recurrido), en
cuanto prescribe que los libros de comercio
hacen prueba a favor de sus dueños, cuando el
adversario no presente asientos en contrario
hechos en libros arreglados a derecho u otra
prueba plena y concluyente (de igual manera:
art. 330, párrafo 3º, del Cód. Civil y Comercial
de la Nación).
En otras palabras, los libros de la actora
acreditan su derecho frente a la inexistencia
de libros llevados en legal forma por la deman-
dada (conf. Siburu, J., Comentario del Código
de Comercio Argentino, t. II, ps. 290/291, nº 439
“d”, Buenos Aires, 1923; Rivarola, M., Tratado
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
de derecho comercial argentino, t. I, p. 185, nº 92,
“b”, Buenos Aires, 1938; Anaya, J. y Podetti,
H., Código de Comercio y leyes complementarias,
comentados y concordados, t. II, p. 112, nº 125,
Buenos Aires, 1965; Fontanarrosa, R., Derecho
Comercial Argentino, p. 379, nº 277, Buenos Ai-
res, 1979).
jurisdiccional que determina la aplicación de
tal regla legal, la circunstancia referida por la
recurrente de que la contabilidad de la actora,
aunque prolija, resulta fraudulenta pues no re-
fleja la totalidad de las guías y/o facturas que,
en el marco del contrato de consignación que
ligó a las partes, instrumentaron entregas de
mercadería a favor de aquélla.
Y esto último es así, sustancialmente, por
dos razones cuya debida ponderación ponen
también de relieve la ausencia de una crítica
concreta y razonada de la apelación que se
examina:
(a) En primer lugar, porque en realidad el
propósito de defraudar no debe entenderse
existente en quien lleva sus libros en regular
forma sino, por el contrario, bien puede supo-
nerse en quien omite realizar regularmente
sus asientos (conf. Anaya, J. y Podetti, H., ob.
cit., t. II, p. 112, nº 125, texto y nota nº 653).
(b) En segundo lugar, porque relacionada la
cuestión, según los términos de la recurrente,
a la no contabilización de las guías contenidas
en el Anexo 10 (fs. 1501 y vta., párrafo 15º) que
ella acompañó al contestar demanda y como
fundamento de su reconvención (fs. 944, pá-
rrafo 35º; y fs. 948, párrafo 72º), corresponde
decir que ni tales instrumentos, que hicieron a
la vez de remitos (fs. 924/939), como tampoco
las facturas de fs. 874/884 que se vincularían
a ellos, lucen recibidos por la parte actora, tal
como se destacó en el fallo recurrido. Por ello y
aunque varias de las guías/remitos den cuenta
de mercadería ingresada al Mercado Central
de Buenos Aires (conf. informe de fs. 1310), lo
cierto es que la ausencia de constancia de re-
cepción por la actora de tales documentos y de
las facturas antes referidas, explica convenien-
temente la falta de registración contable en sus
libros de las operaciones presuntamente invo-
lucradas (conf. peritaje contable, fs. 1439). Es
decir, mal pudo la actora proceder a realizar
asientos contables relacionados con operacio-
nes representadas por documentación (guías/
remitos y facturas) que no luce recibida por
ella o cuya recepción no se acreditó, de donde
se sigue como insostenible la afirmación de la
existencia de un fraude contable imputable a
la actora.
3º) Por lo expuesto, voto porque se declare
desierto el recurso de apelación por ausencias
de agravios fundados, con costas a la deman-
dada (art. 68, primera parte, del Código Pro-
cesal).
Así lo propongo al acuerdo.
El doctor Garibotto adhiere al voto que an-
tecede.
Concluida la deliberación los señores Jue-
ces de Cámara acuerdan: (a) Declarar desier-
to el recurso de apelación por ausencias de
agravios fundados. (b) Las costas de alzada
quedan a cargo de la demandada (art. 68, pri-
mera parte, del Código Procesal). (c) Diferir
la consideración de los honorarios hasta tanto
sean regulados los correspondientes a la an-
terior instancia. — Pablo D. Heredia. — Juan
R. Garibotto.