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INSCRIPCIÓN REGISTRAL
GÜNTHER GONZALES BARRÓN
Los Derechos
Reales y su
inscripción registral
PRIMERA Edición
FEBRERO 2013
1,340 ejemplares
Prohibida su reproducción
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D. Leg. Nº 822
diagramación de carÁtula
Carlos Francisco Hidalgo De La Cruz
diagramación de interiores
Henry Marquezado Negrini
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Prefacio
En los últimos cinco años he acentuado mi participación en diversas revistas y
publicaciones jurídicas, nacionales y extranjeras; y la explicación de este hecho es muy
simple: las revistas son el termómetro de la dinámica doctrinal, pues allí se exponen las
nuevas ideas, se comentan las reformas inmediatas y se lanzan propuestas audaces y, a veces,
también, las que no tienen sentido. Por el contrario, los libros son obras de largo alcance,
de lenta maduración, de más pausa y menos innovación.
Hace poco, incluso, se me designó miembro del Consejo de Dirección del Anuario
Iberoamericano de Derecho Notarial, bajo el auspicio del Consejo General del Notariado
Español, cuyo director es el gran amigo y excelente jurista Jesús Gómez Taboada. Un dato
adicional de esta presencia y colaboración más activa.
Es fácil darse cuenta de que la visión manejada en los diversos escritos aquí presentados
se alejan del simplismo neoliberal, pues desde hace algún tiempo suscribo una perspectiva
jurídica humanista, social y de valores; alejado de los dogmatismos estériles y del
positivismo formal. En tal sentido, mi preocupación central por el Derecho Civil se suma
con incursiones por el Derecho Constitucional, los Derechos Humanos y el Derecho Agrario.
Por ello, es motivo de especial satisfacción, para mí, que la Unión Mundial de Agraristas
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Universitarios me haya incorporado entre sus miembros, y que en la actualidad sea el único
peruano que forma parte de dicha organización. No se trata de vanidad personal, sino de
mantener una línea de compromiso por un Derecho con Justicia.
Por último, quiero agradecer a todos aquellos que lean estas páginas y que, por tal
virtud, les genere una duda respecto de alguna verdad que creían inconmovible.
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Parte I
Derechos Reales
Capítulo I
Una nueva teoría de la
propiedad construida a
partir de la Constitución
Una nueva teoría de la propiedad
construida a partir de la Constitución
(1) PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, traducción
de Josefina de Diego, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 363.
(2) Ibídem, pp. 97-99.
(3) ¿Cómo se llega a “institucionalizar” este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio
y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el
“derecho” y el “deber”, por lo que en caso de conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre pue-
de “decir que tiene derecho” y el otro que “está obligado a determinado comportamiento”, con lo cual se
institucionaliza esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Tra-
ducción de Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1993, p. 56.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(4) PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Ob. cit.,
pp. 106-107.
(5) “En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilónico se hacía distinción entre bienes
muebles e inmuebles. El Código diferencia, en lo que concierne a la reivindicación de las cosas como a
su transmisión hereditaria, entre campos, huertos y casas por un lado y animales, esclavos, cereales, bar-
cos, oro y plata por otro. (…) En cuanto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente
a la propia familia, no a las singulares personas que la componían, formando pues una unidad jurídico-
económica autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de cual-
quier reclamación ulterior por parte de algún miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa
eran firmados por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose
a jurar que no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter absolu-
to, reconocido por la ley, no estando sometida más que a determinadas servidumbres en casos concretos
derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro,
de muro divisorio, de regadío, etc.”. LARA PEINADO, Federico. Código de Hammurabi. Estudio preli-
minar, traducción y comentarios. 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. CXII-CXIV.
El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aquí: Ley 10ª.- “Si el comprador no ha
presentado al vendedor que le vendió (el objeto) ni los testigos en cuya presencia se efectuó la compra,
y el dueño de la cosa perdida presenta testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue
el ladrón: será castigado con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida”
(Ibídem, p. 9).
(6) PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Ob. cit.,
pp. 110-111.
(7) “Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales en los contratos de
compraventa de inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban
al comprador como título de su adquisición y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
En el caso del Derecho Romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.C)
garantizó con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el
hurto descubierto flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos fla-
grantes cometidos durante el día, el ladrón era azotado y entregado al agraviado
(Tabla VIII)(8).
Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusión de que las so-
ciedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u otra manera, el afán de
pertenencia sobre los objetos del mundo externo, y aun cuando las reglas jurídicas
(o sociales) de atribución de los bienes no sean las mismas en todo tiempo y lugar,
sí parece comprobada históricamente esta necesidad de asignación de la riqueza
entre los diversos miembros de la comunidad. En tal sentido, resulta interesante
la opinión del profesor inglés Edward Westermarck:
“La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el
grupo social vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres
y los animales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, las casas que
los hombres construyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las
danzas que bailan, los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más
son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan
para el mantenimiento de la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a
considerarla dentro del ámbito de la propiedad. Por esta razón la propiedad
es tan omnipresente como el hombre, una parte de la estructura básica de la
sociedad”(9).
Toda sociedad, cuando ordena las relaciones que se establecen entre sus
miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas relaciones
deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un
cuartel), o si, por el contrario, deben ser reguladas por los mismos interesados de
acuerdo con la apreciación de estos acerca de lo que les resulte conveniente. En
de las autoridades locales. El vendedor no recibía ninguna copia (P. Villard, 1996)”. Cit. LARA PEINADO,
Federico. Código de Hammurabi. Estudio preliminar, traducción y comentarios. Ob. cit., p. XL.
(8) RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María. Ley de las XII Tablas. Estudio Preli-
minar, traducción y observaciones. Tecnos, Madrid, 1996, p. 25.
En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: “La Ley de las Doce Tablas castigaba el
hurto manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era persona libre sufría la pena de azotes, y
era entregado al que había sufrido el robo; pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo
o únicamente como adjudicado. Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero, poste-
riormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre li-
bre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada”. ORTIZ MÁRQUEZ, Julio.
Comentarios a las Instituciones de Gayo. Ediciones Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia,
Bogotá, 1968, p. 426.
(9) PIPES, Richard. Propiedad y libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Ob. cit.,
p. 110.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(10) BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. En: BETTI, Emilio; GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico -
Cuatro estudios fundamentales, traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 31-34.
(11) SCOGNAMIGLIO, Renato. “El negocio jurídico: aspectos generales”. En: BETTI, Emilio; GALGANO,
Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; FERRI, Giovanni Battista. Teoría general del negocio jurídico -
Cuatro estudios fundamentales. Traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 111-112.
(12) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción de Leysser León,
Grijley, Lima, 2004, p. 122.
(13) DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. Edersa,
Madrid, 1993, p. 145.
(14) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias cre-
diticias. Comares, Madrid, 1995, p. 80.
(15) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público económico. ARA Editores, Lima, 2004, pp. 207-
208.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
de los derechos humanos, también los sociales y económicos, es evidente que los
seres humanos reclaman los derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua,
a la seguridad alimentaria, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la
simple libertad formal, propia del individualismo, no resuelve los problemas de
concentración de riqueza, abuso del poder privado, control del aparato estatal por
oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanas y laborales
indignas, etc. La sola libertad no basta.
En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del hombre,
tiene un notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tradicional de los “de-
rechos reales”. Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribución
y la asignación de los bienes, su utilización y aprovechamiento, los límites y
restricciones en orden a la tutela de la sociedad, así como la responsabilidad
por el uso(16).
En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza constituye un
capítulo fundamental en la organización económica y social de la colectividad, y
por ello no resulta extraño que los principios rectores de esta regulación se hallen
establecidos en la propia Constitución, norma fundante del sistema jurídico(17).
Por tal motivo, se ha dicho con razón, que la regulación de la propiedad es la
piedra de toque que expresa un sistema económico y explica la ideología bajo la
cual la sociedad se organiza(18). En el Derecho Romano, por ejemplo, la noción
de dominium alude claramente a un paterfamilias titular exclusivo de los poderes
en una sociedad agraria, polarizada en pequeños grupos. En el Derecho Romano
es claro que el dominio expresa la idea de un titular absoluto, que usa y abusa,
lo que es propio de una sociedad cuya base se encuentra en la organización de
cada familia, cuya cabeza, el padre de familia, se encarga de mantener el orden al
(16) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995,
p. 44.
(17) Una de las materias fundamentales de la “Constitución Económica” es el reconocimiento de la propiedad
(art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación de la riqueza. En ambos casos
se trata de aplicaciones concretas del principio supremo (prius) de la dignidad del hombre: “Como dijera
Goldshmidt, cada persona humana individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es
más que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues,
perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición para todos
los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento
jurídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos de Lucas Verdú, legitimado, sino mediante
el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes” (FER-
NÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución Española
de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En Derecho. Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 48, Lima, 1994, p. 199). Todos los derechos
consagrados en la Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo
exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurídico: la liber-
tad y la igualdad. Ibídem, p. 200.
(18) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 14-15.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(19) El primitivo dominium ex iure quiritium alude al carácter absoluto del derecho, sin limitaciones, pues
en una primera época ni siquiera existían los derechos reales limitados, y que se encontraban exentos de
gravamen fiscal, pues los tributos solo recaían en las tierras del ager publicus y sobre los fundos provin-
ciales. GATTI, Edmundo. Propiedad y dominio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 46.
(20) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 15.
(21) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Temis, Bogotá, 2011,
pp. 71-73.
Hugo Grocio llegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa,
sin relación necesaria con otra persona” (Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais.
Almedina, Coimbra, 2009, p. 32).
(22) En el Derecho Romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de
Celso por la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar,
es contradictorio la coexistencia de la propiedad y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se
resuelve mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa
solo puede convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que la suya dejaría
de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario. RENGIFO GARDEAZÁBAL,
Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 84.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(23) “Durante la Edad media, por indudable influencia del derecho germánico, que admitía formas de propie-
dad colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad indi-
vidual de corte romano va siendo objeto de un creciente número de limitaciones”. NOVOA MONREAL,
Eduardo. El derecho de propiedad privada. Temis, Bogotá, 1979, p. 10.
(24) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Traducción de J. R. Xirau,
Reus, Madrid, 1928, p. 85.
(25) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III-1º: Derechos reales. Po-
sesión y propiedad. José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, pp. 10-12.
(26) Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real, tomaron como
base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claramente que uno de los tipos clásicos de derecho
real (las servidumbres) no podía contener una obligación, lo cual permitió deducir que se trataba de un
poder directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuen-
tes: D.8.1.15.1: “No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que [le-
vante] jardines, que proporcione una vista más agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino
que alguno tolere o no haga algo”. D’ORS, Álvaro y otros. El digesto de Justiniano. Versión castellana.
Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1968, p. 345.
También puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): “La capital división de todas las accio-
nes ... se determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra
aquel que le está obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones perso-
nales, por las cuales se pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su de-
manda contra aquel que por ningún título le está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una
cosa corporal que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que él era dueño; porque si
Ticio pretendiese que era suya la acción era real” (el resaltado es nuestro).
El Derecho Romano fue, en gran parte, un derecho de “acciones”, esto es, de remedios judiciales desti-
nados a tutelar determinadas situaciones de la vida.
(27) “Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas.- Ejemplo contrario: A
ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, está compro-
metido. Si antes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; solo de
A, todavía propietario, puede exigir que haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas
(en virtud de la relación obligacional existente entre ellos”. HEDEMANN, Justus Wilhelm. “Derechos
Reales”. En: LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Wilhelm. Tratado de Derecho Civil. Traducción de
José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, Edersa, Madrid, 1955, p. 35.
(28) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 6.
(29) Aunque la distinción entre “derechos reales” y “derechos obligacionales” no fue expuesta por los juris-
tas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que esta fue intuida. Para este propósito pueden verse varios
fragmentos de POMPONIO. Uno de ellos es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este
mismo jurista son los siguientes:
- D.50.17.25: “La garantía real es más segura que la personal”: D’ORS, Álvaro y otros. El digesto de
Justiniano. Versión castellana. Ob. cit., Tomo III, p. 871.
- D.50.17.204: “Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma”.
Ibídem, Tomo III, p. 882.
(30) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 86 y ss.
(31) En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecusión del bien no
es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se ne-
cesita de la actividad del deudor; y relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona
determinada: el deudor.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
- Efectos: El derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir
el bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho
obligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real
genera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye
del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo,
no tiene esta característica(32).
- Estabilidad: El derecho real es una situación estable de poder sobre un bien,
muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es
por esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El
derecho real nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace
para extinguirse.
- Modos de adquisición y extinción: Existen algunos modos de adquisición
de los derechos reales (por ejemplo: la usucapión) que son incompatibles con
los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extinción, como es
el caso de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real, sin embargo,
si ese mismo bien fuera contenido de una prestación, entonces su pérdida no
implica necesariamente la extinción de esta, pues la prestación original puede
ser sustituida con la indemnización.
La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandectística(33), se
nota hasta la actualidad. Así, existen muchos autores que la recusan en la superficie,
pero terminan adhiriéndose a ella, pero con otras palabras. El caso más notable
es el de un profesor argentino que rechaza la tesis clásica, por lo que propone que
la diferencia entre los derechos reales y los de obligación se encuentra en que el
primero constituye un “poder jurídico”, mientras que el segundo es una “facultad
(32) El poder concedido al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y
de absolutividad o exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se
concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfacción
del interés tutelado no implican la cooperación de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la
exclusividad, alude al fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros
de no-interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se
ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obliga-
cionales que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor. GIORGIANNI, Miche-
lle. “Los derechos reales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 458, Madrid, enero-febrero,
1967, pp. 9-10. El profesor italiano no comparte la tesis clásica, sin embargo hace un buen resumen de
ella.
(33) Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von Wätcher, quien sostuvo que la
propiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpórea, que se establecía en forma indepen-
diente de cualquier otra relación existente. Por su parte, Heinrich Dernburg sustentó que los derechos
reales implican una atribución inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por
Puchta, Vangerow, Arndts e Neuner, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios del Código alemán,
conforme se reconoce en la exposición de motivos: LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos
Reais. Ob. cit., pp. 37-38.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(34) GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General. Lajohuane, Buenos Aires, 2006, pp. 69-71.
(35) RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 85.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(36) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo I, p. 61.
(37) En términos sencillos, “obligación” es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de
realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta con valor patrimonial (ALTERINI,
Atilio Aníbal; AMEAL, Óscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto. Curso de obligaciones. Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 1990, p. 8).
(38) Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DEMOGUE. En Italia, princi-
palmente, por PEROZZI y ARANGIO RUIZ. Vide: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Dere-
chos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid, 199, Tomo I, pp. 56-57.
(39) “El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos para cumplir su
función central, que es la consecución de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos as-
pectos: la existencia de una persona que debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determi-
nado, y a su vez, la existencia de otra persona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o
abstención. Los poderes jurídicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determi-
nados comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo
jurídico implica relación intersubjetiva. El aspecto material de la relación jurídica es siempre una rela-
ción social, y esta se da entre personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de
jurídico en el juego del niño con la pelota (...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al niño, este
podrá exigir como comportamiento la abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su dere-
cho de propiedad (...). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculación intersubjeti-
va”. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico-patrimonial. Lluvia Editores, Lima, 1990,
p. 111.
(40) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(45) “La protección jurídica es prevista, y está justificada si se reconoce primero el contenido material del
derecho y, al mismo tiempo, los deberes de otros”. NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos.
Traducción de Raúl Mejía, Fontanamara, México, 2001, p. 80.
(46) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(47) En tal sentido, el jurista brasileño Pontes de Miranda ha dicho con toda claridad que: “El derecho subjeti-
vo no es solo lo que está dotado de pretensión para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga
la contrariedad a derecho, tal como lo definía A. Thon, porque eso es secundario, como lo sería, y más
aún, el definirlo como acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder
que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, el derecho subjetivo se confundiría
con la pretensión, o con la acción, o con las dos” (Cit. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdicción y
ejecución en la tradición romano-canónica. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra Editores,
Lima, 2005, p. 209).
(48) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Ob. cit., pp. 158-159.
(49) Así, el profesor portugués Carvalho Fernandes (Cit. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 52).
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
la lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepción es la más cercana a
un análisis lógico correcto de los derechos reales”(50).
Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno y otro externo,
uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera unión de ambos factores no
explica el fenómeno en su integridad. El ordenamiento jurídico está conformado por
normas regulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por
normas constitutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran
las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los
requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen acompañadas
de algún tipo de sanción en caso de su inobservancia; en cambio, las normas cons-
titutivas no generan una sanción, sino que su aplicación incompleta no permite
modificar el ordenamiento jurídico. El concepto de propiedad requiere, también,
de normas constitutivas, que permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o
que lo defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad).
En suma, la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades
amplias(51), por lo que una adecuada comprensión de la figura excede el marco
clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy, no puede sostenerse que los
derechos reales sean cotos cerrados para la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria,
del titular. La teoría-síntesis adolece de estos graves defectos.
(50) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 114.
(51) Ibídem, pp. 154-155.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
sobre la cosa. En verdad, no existen derechos contra las cosas(52). La prueba que
esgrime el profesor de Yale es simple y contundente:
“A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A contrata con B
para que este no entre en su propio fundo por cierto tiempo. El derecho de A
contra B es in personam porque es solo un derecho o pretensión contra B que
no forma parte de un conjunto de derechos similares. En cambio, el derecho
de A contra B sobre Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto
de derechos similares y separados contra muchas personas. Desde un punto de
vista intrínseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro como el derecho
de A frente B sobre Blanco (su propio terreno) no difieren en nada. Desde un
punto de vista extrínseco, la diferencia solo reside en que el segundo derecho
está acompañado por otros derechos similares pero separados contra personas
indeterminadas”(53).
Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y único que
relaciona a todos, sino, que existen muchas pretensiones separadas, actuales, po-
tenciales, cada uno de las cuales tiene un vínculo correlativo que descansa en una
persona(54). Por eso, un sujeto comete acto ilícito cuando interfiere ilícitamente en
la cosa ajena, pero el otro puede mantenerse en situación neutra de absoluta aje-
nidad. En consecuencia, se trata de múltiples relaciones que vinculan a personas
indeterminadas(55), y no de una sola relación.
En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse como
un poder pleno, ni como una simple situación de hecho respetada y protegida
mediante la imposición de un deber general de respeto. El concepto de propiedad
es más complejo que la suma de la teoría clásica y de la obligacional, esto es, del
aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo (ajenidad). Es obvio que los dere-
chos reales no recaen directamente sobre cosas, pues los derechos y, en general,
todas las relaciones jurídicas se dan entre personas. Es difícil negar el carácter
relacional de la propiedad(56).
(52) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 148.
(53) Ibíd., pp. 148-149.
(54) Ibídem, p. 150.
(55) “No existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es chocado por un bus,
el dueño del auto tiene la potestad para hacer declarar responsable al conductor por los daños y perjuicios
derivados del hecho ilícito. Sin embargo, esta potestad no la tiene contra nadie más. El resto de los con-
ductores no son responsables, porque tienen relaciones jurídicas separadas y diferentes con el dueño del
auto accidentado”. Ibídem, p. 159.
(56) El carácter relacional está fuera de discusión, pero un tema distinto será determinar si la posición del su-
jeto pasivo tiene primacía o la tiene el sujeto activo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf Ross, el punto
de arranque se encuentra en el deudor. Así, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor:
“En el análisis de Ross, el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el conte-
nido del derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas
26
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
Por tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece entre dos
personas claramente definidas o cuando forman parte de un pequeño grupo
de relaciones jurídicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario,
la relación jurídica es real cuando forma parte de un grupo más amplio de
relaciones jurídicas entre personas indeterminadas(57).
Nótese la relevancia fundamental de la “relación jurídica” en el ámbito de la
teoría del Derecho, pues la misma permite fundar la diferencia entre el derecho
real y el derecho de obligación, de acuerdo con las particulares características
que ostenta cada una de ellas. Esa misma importancia dogmática no ha pasado a
los textos normativos, salvo el caso particular del Código Civil cubano de 1987,
cuyo Libro Primero se refiere, precisamente, a la “Relación Jurídica”. En efecto, el
artículo 22 del Código, luego de las disposiciones preliminares, señala que: “tiene
carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye efectos”;
y el artículo 23 establece que los elementos de la relación jurídica son los sujetos
que intervienen en ella, el objeto y la causa que la genera(58).
estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo,
de modo indirecto, las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho.
De esta manera, el punto de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en
tanto se encuentra protegido; esto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica corres-
pondiente” (NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., p. 15).
(57) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., pp. 156-157.
En tal sentido: “Si A es dueño de un inmueble, entonces tiene el privilegio o facultad para entrar en él,
permanecer allí o salir de él, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de ese pri-
vilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B no entre en el inmueble y, por ende, este tiene
el deber de no ingresar, la relación jurídica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurídicas
idénticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensión contra un número indefinido de per-
sonas: C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades” (Ibídem, p. 156).
(58) El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edición preparada por el notario y profesor de la Uni-
versidad de La Habana PÉREZ GALLARDO, Leonardo. Código Civil de la República de Cuba. Ley
N° 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2011, p. 33.
La doctrina cubana ha señalado con acierto que la relación jurídica se da entre personas, y no con las co-
sas, por lo que se descarta de plano la obsoleta tesis clásica (VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen. “La
relación jurídica civil”. En Id. (coordinadora). Derecho Civil. Parte General. Editorial Félix Valera, La
Habana, 2006, pp. 80-81). Dejemos en el uso de la palabra a la autora: “Según se ha señalado, la apari-
ción de la categoría relación jurídica es de significativa importanciay trascendencia para el Derecho en
general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que permite entender la realidad social enmarcada
por las normas jurídicas como ámbito en el que se interrelacionan derechos y deberes de los sujetos, con
la finalidad de la realización de funciones determinadas que necesitan de especial tutela y protección.
No se trata ya de la visión individualista de “mi derecho”, sino de la concepción más acabada y justa de
reconocer ese derecho frente al derecho de otros; entender que mis facultades se intercomunican con los
deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurídico regula un cauce para que mi contacto con la so-
ciedad en general, o con un determinado individuo en particular, produzca un efecto amparado por las
normas”.
Pues bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede ayudar a la teoría, o viceversa, pues el adecuado
enfoque consistente en la centralidad de la relación jurídica hace que esa misma doctrina asuma correc-
tamente que la diferencia entre el derecho real y el obligacional se encuentra en la vinculación con per-
sonas determinadas o indeterminadas, según sea el caso (Ibídem, p. 80).
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(59) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En: PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad. Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2012, p. 100.
El autor agrega que: “en el derecho subjetivo se distinguen el elemento formal, el contenido que identi-
fica la posición del titular, y el elemento funcional, el interés, en razón del cual el derecho está constitui-
do” (Ibídem). El interés del privado es el presupuesto del derecho, en cuanto el ordenamiento lo toma en
cuenta como merecedor de protección y lo eleva a la categoría de situación jurídica. El interés subjetivo
se convierte en interés típico abstractamente identificado por la ley (Ibídem, p. 94).
(60) La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es “un conjunto de relaciones jurídicas reales
de diferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades
de carácter real que se conceden a una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas” (RENGI-
FO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 158).
(61) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
(62) WALDRON, Jeremy. The right to private property. Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27.
(63) La definición aquí adoptada está claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de: RENGI-
FO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 161.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la base de las
múltiples relaciones con personas indeterminadas(64), por tanto, desde una pers-
pectiva estrictamente normativa, la conducta regulada en este tipo de derechos se
centra en el sujeto titular, esto es, en el ámbito de lo permitido o de lo competente.
Esta característica se aprecia claramente en todos los derechos absolutos, pues en
ellos el legislador se concentra en regular la prerrogativa del titular; pero casi no
prevé normas para las relaciones con los sujetos indeterminados, o estas, desde
el ámbito normativo, son de mínima importancia, en tanto se reducen a fijar las
prohibiciones generales. Por el contrario, los derechos personales son un tipo de
relación jurídica que vincula personas determinadas, por lo que la conducta regulada
se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las normas sobre obligaciones,
por ejemplo, se refieren de manera fundamental al pago, los modos de extinción
de la obligación, el incumplimiento y los distintos remedios frente a las patologías.
Todo ello apunta al deudor, y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre
uno y otro tipo de derecho se encuentra en la conducta humana involucrada,
lo que tiene manifestaciones formales en la técnica legislativa(65).
Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la
propiedad, inspirado en los conceptos de Hohfeld(66). De esta forma, el propietario
puede realizar u obtener, según sea el caso:
(64) La doctrina tradicional ya había entrevisto que el derecho real tiene como característica fundamental que
se ejercita contra persona no individualizada. Así: “El elemento común y característico de los derechos
reales se encuentra en la posibilidad de afirmar y hacer valer coactivamente el derecho sobre persona no
individualizada. Lo que caracteriza al derecho real no es poder sobre la cosa, que falta en algunas rela-
ciones, sino la impersonalidad del sujeto sobre el que se hace valer y contra el que se puede ejercitar la
acción. La impersonalidad es diferente de la indeterminación que se encuentra en las obligaciones que se
califican de cómo un sujeto indeterminado, propter rem. En estas, la obligación ha surgido y con conte-
nido preciso: sujeto pasivo de ella será aquel que se encuentre en la situación determinada prevista en el
título constitutivo. Estamos siempre en el ámbito de las obligaciones, y la referencia a la cosa tiene sola-
mente el valor de identificación del deudor”. BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., p. 73.
(65) “El único análisis científico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurídica de cual-
quier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única diferencia válida. Si la conduc-
ta regulada por la norma jurídica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es
mediato y por tanto de carácter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo (…) En cambio, si la
conducta regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es
inmediato y por tanto de carácter real y, como consecuencia esencial, absoluto” (ALESSIO ROBLES,
Miguel. Temas de Derechos Reales. Porrúa, México, 2012, p. 17).
El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: “Cuando una cosa es mía lo que
me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer con ella todo lo que me permite la ley y
la naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crédito, lo que me interesa es que yo
puedo gozar de la actividad ajena o exigirla (MORINEAU, Oscar. Los derechos reales y el subsuelo en
México. Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 177-178).
(66) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Ob. cit., pp. 48-49.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa, percibir los
frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho
de los demás sobre dichas conductas.
b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias) sobre la cosa
que permiten producir cambios en el estatus normativo de la cosa, tales como
donar, vender, constituir una garantía sobre ella.
c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, así como en la actuación
de las libertades y poderes normativos o competencias. Correlativo a este
derecho es el no-derecho de todos los demás a injerir sobre la cosa.
d) Una inmunidad referida al estatus normativo de la cosa, lo que significa que el
derecho no puede ser alterado por los demás, en virtud de lo cual, por ejemplo,
el propietario no puede ser privado de esa condición, salvo determinadas
circunstancias y dentro de un procedimiento legal. Correlativo a esta inmunidad
se encuentra la incompetencia de los demás para alterar este estatus normativo.
30
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
privada ni tampoco es enteramente pública. Por una parte, hay que decir que
que aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el
disfrute del suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueño. Jamás debe
confundirse el derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad
existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y protegen una
actividad humana por medio de un sistema de normas constitutivas y regu-
lativas. Por otro lado, las autoridades protegen ciertas actividades, porque su
realización es conveniente tanto para los individuos como para la sociedad
en general. La propiedad es un lugar de interacción entre las fuerzas privadas
y las públicas que se combinan regularmente para proteger valores concretos
o abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la propiedad
implique obligaciones para su titular. Si entendemos que la propiedad no es una
relación entre una persona y una cosa, sino un conjunto de relaciones jurídicas
entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento de relaciones
obligatorias personales o reales que tengan como deudor al propietario”(68).
Algo más para agregar: la teoría analítica de la propiedad, con fundamento
constitucional, presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teoría intermedia
del derecho real:
i) La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo que el indivi-
dualismo liberal queda descartado(69).
ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres humanos,
por lo que se rescata el carácter fenoménico-social del Derecho.
iii) La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no la simple
“obligación pasiva universal”. Esta posición jurídica del sujeto se origina en
normas regulativas de la institución jurídica del derecho real (por ejemplo:
Libro V del CC). Pues bien, si las normas regulativas tienen la finalidad
de establecer permisiones, prohibiciones y obligaciones, entonces resulta
perfectamente lícito que se impongan obligaciones al propietario(70), inspiradas
en el bien común. El resultado de la concepción filosófica, con entronque en
la dogmática civil, es que la propiedad tutela bienes individuales y colectivos.
(68) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., pp. 160-161.
(69) “El límite traza la frontera del derecho subjetivo, la línea que la facultad de obrar no puede pasar. Al titu-
lar no le es permitido ir más allá del límite. Es importante señalar que los límites no solamente son aque-
llos precisados en las normas legales. Será decisivo el rol del intérprete de deducir los límites del conte-
nido y de ejercicio sobre los derechos subjetivos tomando en consideración los principios generales del
derecho del ordenamiento jurídico y, en particular, los principios constitucionales”. MORALES HER-
VIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En: PRIORI POSADA, Giovanni
(editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 103.
(70) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 161.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(71) De alguna manera esta idea se encuentra presente en Betti: “toda relación jurídica es instrumento de tu-
tela de intereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay ninguna relación jurídica que tenga
la propia finalidad en sí misma y que no tenga carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de de-
fensa de intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para un fin de convivencia”. BETTI, Emilio.
Teoría General de las Obligaciones. Traducción de José Luis De Los Mozos. Tomo I, Edersa, Madrid,
1969, p. 6.
(72) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. Centro de
estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2007, p. 164.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(73) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffré Editore, Milán, 1980, p. VI.
(74) Ibídem, p. 23.
(75) DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale, Giuffrè Editore, Milán, 2001,
pp. 74-75.
Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la forma de condición
resolutoria, entraría en contradicción con los principios de la condición. Solamente podría aplicarse dicha
33
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
previsión como cargo o modo del acto jurídico, el cual solo puede integrar los negocios a título gratuito,
y siempre que la destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia y
disfrute de la riqueza garantizada por la Constitución y desarrollada en las leyes.
(76) “En el ámbito de los intereses protegidos, una vez vinculado el interés del bien, se puede apreciar que
las dos son situaciones concretas. En efecto, el sujeto puede querer o conseguir un bien que no tiene o
conservar un bien que ya tiene. En el primer caso, se configura una situación dinámica de apropiación;
en el sergundo, se configura una situación estática dirigida a mantener íntegro el patrimonio con el fin de
disfrutarlo”. MORALES HERVIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas”. En:
PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., pp. 91-92.
(77) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Traducción de José María Miquel González. Tomo I,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pp. 56-57.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
el artículo 1135 del CC, por ejemplo, pertenece al ámbito de los derechos reales,
pues su función es la atribución de titularidades exclusivas, y en ningún caso regula
la promesa ni los efectos de la falta de cumplimiento; por tanto, su sede natural
debió ser el Libro V del Código.
(78) “La absolutividad de la protección jurídica y la inmediatividad de la relación con la cosa no proporcio-
nan, ni por sí solas ni ambas conjuntamente, una explicación satisfactoria. Más bien, tan solo son con-
secuencia de la función atributiva de bienes propia de los derechos reales”. WESTERMANN, Harry y
otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 59.
(79) BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., p. 77.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(80) BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano. Ob. cit., pp. 4-5.
(81) La atribución es una idea que también se encuentra presente en el derecho obligacional, pues el acree-
dor es sujeto titular de un valor patrimonial, que asimismo califica como una atribución otorgada por el
ordenamiento jurídico en virtud de una causa lícita. Por tanto, hay atribuciones reales, como crediticias.
La diferencia, según la dogmática tradicional, se encuentra en el objeto (cosa material) y en el medio de
protección del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es especialmente fuerte, pues
implica la recuperación de la cosa de quien la tenga en su poder, al margen de la culpa o cualquier
vicisitud que se haya producido. La fortaleza de la pretensión real se nota en el concurso de acreedo-
res, pues con aquella se logra separar un bien de la masa del concurso (WESTERMANN, Harry y otros.
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 64). De igual forma, algunos negocios jurídicos de fin crediticio
buscan asegurar al acreedor mediante el otorgamiento de una pretensión real, por lo que el acreedor no
se desprende de la titularidad del bien, como ocurre en la compraventa con reserva de dominio o en el
leasing (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., pp. 26-27). Son las llamadas “garantías de la pro-
piedad”, cuyo desarrollo reciente se justifica por la idea que la mejor garantía del acreedor se encuentra
justamente en la conservación del dominio sobre la cosa misma.
En nuestra opinión, también debe tenerse en cuenta la distinta función: atributiva, fundamental-
mente, por un lado, y solo circulatoria, por la otra.
(82) En doctrina se distingue entre “principios generales reguladores” de la disciplina normativa de los dere-
chos reales, que vienen a corresponder a sus fundamentos dogmáticos específicos; y por otro lado, sus
“características” o cualidades (LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais. Ob. cit., p. 22).
El profesor portugués considera que entre los principios generales se encuentran el de tipicidad,
especialidad, elasticidad, transmisibilidad, publicidad y buena fe.
(83) El profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la perfeccionó su co-
lega de la misma nacionalidad Marco Comporti.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(84) LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., pp. 26-27.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(85) “La repercusión, en el derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de la cosa provoca la
extinción del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un derecho real es la existencia de la cosa.
Por otro lado, el derecho real puede alterarse, caso que sea modificado el régimen al que la cosa está so-
metida. Así, si A resuelve transformar un edificio de 6 pisos en propiedad horizontal, deja de tener un
derecho de propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios derechos de propiedad”.
ANDRADE, Maria Paula Gouveia. Prática de Direitos Reais. Questoes teóricas e hipóteses resolvidas.
Quid Juris, Lisboa, 2009, p. 16.
(86) “Son, por tanto, derechos de exclusión (iura excludendi) y su eficacia es erga omnes”. SANTOS JUSTO, A.
Direitos Reais. Ob. cit., p. 17.
(87) “Si las autoridades estatales imponen una multiplicidad de deberes de no interferencia a los ciudadanos,
tal cosa le concede simultáneamente al propietario un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a
los extraños –ius excludendum–”. RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propie-
dad. Ob. cit., p. 159.
(88) “Pero la multiplicidad de deberes no le concede por sí sola las facultades o privilegios del propietario. En
el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario conserva su derecho de excluir a los terceros de su predio
pero carece de la facultad o privilegio para usar la cosa y gozar de ella por cierto tiempo. No puede haber
propiedad sin que las normas jurídicas le confieran explícitamente un permiso al titular”. Ibídem, p. 159.
(89) Término que utiliza: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., p. 26.
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
derecho real, así configurado por las partes, tiene una especial tutela jurídica, pues
se expande hacia los terceros; mientras que el derecho de obligación solo se dirige
contra el deudor. El efecto jurídico de uno u otro depende de la autonomía privada,
salvo las hipótesis de constitución legal, pues los particulares deciden libremente las
consecuencias del acto, por lo que si se postula el respeto a la libertad contractual
en el ámbito de las obligaciones comprometidos, entonces lo propio debe ocurrir
con los derechos reales. En suma, la supremacía del derecho real sobre el derecho
personal se impone desde una perspectiva estrictamente dogmática (protección
más intensa de la realidad) y funcional (protección de la autonomía), en cuanto
uno se opone, mientras el otro, no.
Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario
de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros,
por lo que el segundo no encuentra menoscabada su situación jurídica frente a un
derecho que tiene un ámbito de eficacia restringido. Así, el Código Civil consagra
efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo del arrendata-
rio por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta a los
terceros, ni siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento
(art. 1708-2 del CC). Si bien es cierto que la inscripción del arrendamiento hace
que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca en cierta medida
a un derecho real, sin embargo, no puede identificársele, pues el arrendatario, aun
inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer poseedor, pues ninguna norma le
atribuye un mecanismo protector análogo al de la reivindicatoria. Por su parte, el
comodato es claramente una relación de tipo exclusivamente obligacional, por la
que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso el comodatario se encuen-
tra ciertamente en una situación debilitada pues tiene el deber de restituir la cosa
si es que el comodante lo requiere por urgencia imprevista (art. 1736 del CC)(90).
Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comoda-
to, ellos conocen perfectamente que están creando una relación jurídica de índole
obligacional, de carácter más debil en cuanto no se opone a terceros. Es decir, si
desde el origen del negocio, los particulares conocen perfectamente que el derecho
carece de eficacia real; por tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar
ese efecto que antes no se quiso y se rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo
bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el
derecho de exigir la devolución del mismo, y los poseedores con título obligacional
no tienen nada que oponer, pues desde el principio conocían que su derecho era
personal, salvo la hipótesis excepcional de la inscripción del arrendamiento, pero
que tampoco lo iguala con el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en
(90) Luego de múltiples vacilaciones, el Tribunal Registral acaba de fijar como precedente vinculante que el
contrato de comodato, por su naturaleza obligacional, no es inscribible en el registro.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(91) La doctrina ha ideado este ejemplo: “En el caso de enajenación por parte del acreedor simulado, de la
cosa que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendrá ningún medio para tomarla de las
manos del tercer adquirente al que no podrá inquietar (salvo el caso del artículo 1671 del CC); deberá
contentarse con el precio de la venta, inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante
no puede hacer frente a sus compromisos sufrir la pérdida resultante en el concurso como los otros
acreedores. ¿Por qué ocurre esto? ¿Por qué no hay un ius in re ni derecho de persecución?” (RIGAUD,
Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional. Ob. cit., p. 186).
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(92) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 58.
(93) Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errónea por lo demás, de que existi-
ría una propiedad “inter partes”, conseguida por el contrato de transmisión, y otra propiedad “absoluta”,
derivada de la inscripción. Así: “Si el derecho real, por serlo, es un derecho absoluto, no puede mantener-
se para este, sin contradicción con su concepto, la posibilidad de una duplicidad transmisiva que, según
se la entienda operar a través de la inscripción registral o de la entrega que sigue al contrato, dé lugar,
respectivamente, a la adquisición de un derecho absoluto o valedero erga omnes, o a un derecho relati-
vo, esto es, eficaz solo inter partes. Si efectivamente se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal
como el derecho real es en sí mismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibili-
dad erga omnes” (GORDILLO CAÑAS, Antonio. “Bases del derecho de cosas: sistema español”. En:
REINA TARTIÈRE, Gabriel de. Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos
Aires, 2008, p. 27).
(94) CULACIATI, Martín Miguel. “Tutela de los derechos reales”. En: KIPER, Claudio (Dirección). Juicio
de acciones reales. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 20-21.
(95) PENA LÓPEZ, José María. Concepto de derecho real (revisión crítica de su caracterización en la
doctrina moderna). Ediciones Tórculo, La Coruña, 1998, p. 88.
(96) CICERO, Cristiano. L’ipoteca. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 398.
(97) Un sector de la doctrina portuguesa, a la que obviamente nos adherimos, considera que la prioridad o
“prevalencia” solo se aplica en los derechos reales de garantía, pero no en el conflicto con otros derechos,
por ejemplo, entre dos compradores, pues en tal caso la preferencia de uno de ellos elimina el derecho del
41
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
otro, por lo que no existe prevalencia alguna. Esta es la tesis del profesor PINTO COELHO (Cit. SAN-
TOS JUSTO, A. Direitos Reais. Ob. cit., pp. 22-23).
Sobre el particular, puede citarse este otro texto de la doctrina portuguesa: “en el caso de doble alienación
de derechos de la misma naturaleza, de acuerdo con Pinto Coelho, tampoco tendría sentido hablar de pre-
valencia, dado que una vez con la primera alienación, el enajenante perdió la legitimidad para volver a
disponer del mismo bien, no existiría un verdadero conflicto entre derechos reales, sino un conflicto en-
tre un derecho y un no-derecho. La prevalencia, según el autor, sería así restringida a los derechos reales
de garantía, único caso en el que sería necesario jerarquizar derechos reales de la misma naturaleza que
inciden sobre la misma cosa” (Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit.,
p. 54, aunque este autor no comparte esta opinión).
(98) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho de obligaciones. Tomo I, Civitas, Madrid,
2001, pp. 188-192.
El rango de un crédito implica que la obligación adquiere un estatus especial, por el cual los bienes afec-
tados a un crédito también resultan oponibles a terceros (efecto persecutorio). Por otro lado, el privilegio
alude a la preferencia de un crédito frente a los demás créditos del mismo deudor; esto es, el derecho a
cobrar antes que los demás. Esta preferencia puede hacerse efectiva por medio de una tercería (de pago)
o en el procedimiento concursal, pero no tiene efecto persecutorio. Ibídem, p. 187.
42
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
presupone dos o más derechos, por lo que su actuación se centra en los derechos
compatibles(99).
Ahora bien, ¿cuál es la diferencia, por ejemplo, entre las manifestaciones
de oponibilidad y la persecución con relación a la adherencia? Los dos prime-
ros muestran su rol en las vinculaciones con terceros; así, un usufructo se opone
a cualquier tercer adquirente del bien, por cuanto ello es propio de su naturaleza
de derecho real. Por el contrario, la adherencia está vinculada con las vicisitudes
de la cosa, al margen de los terceros; así, en el caso de la partición, un grupo de
copropietarios deciden dividirse físicamente el bien y cada uno de ellos recibirá
una porción del anterior bien matriz, pero ahora convertido en cosa autónoma
susceptible de tráfico jurídico independiente. Entre los copropietarios, ninguno
puede catalogarse de “tercero”, lo que ocurre es que la cosa se ha modificado por
efecto de un negocio jurídico que cambia la situación del derecho real preexistente.
(99) “No cabe hablar de prioridad sin asociar la idea de dualidad o pluralidad. El caballo que se entrena solo
en la pista llegará a la meta antes o después, pero no se puede decir que llegó el primero. Cuando son
varios los que corren, habrá un primero que conseguirá el premio de la carrera y los demás serán catalo-
gados en segundo, tercero, etc., lugar. Lo mismo sucede en nuestro sistema; para que la prioridad tenga
un valor se requiere por lo menos dos títulos contradictorios; uno de los cuales llegó el primero al recin-
to acogedor del Registro”. RUIZ, Francisco. “El principio de prioridad”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario. Nº 295, Madrid, diciembre, 1952, p. 866.
(100) ¿Cuándo el permiso emanado de una norma permisiva da lugar a un derecho? La respuesta es la
siguiente: “El hecho de que una acción se halle permitida (en sentido fuerte) por una autoridad, supone
que tal acción será tolerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el sujeto destinatario del
permiso. Esta determinación de la autoridad de no interferir en la conducta del sujeto respecto de ese
acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de
eventuales interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad decidiera combinar el permiso con
una prohibición de impedir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar a cabo la acción en
cuestión, podría sostenerse que este cuenta con un derecho en relación con los sujetos de la prohibición
complementaria (…) Esto marca, claro está, la correlación entre el derecho de un sujeto y la obliga-
ción de otro: decir que un sujeto A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relación a un sujeto
B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar
a cabo p y, además, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p” (MENDONCA, Daniel.
Las claves del Derecho. Gedisa Editorial, Barcelona, 2008, p. 103).
(101) Hohfeld utiliza el término “privilegio”, aunque otros autores se decantan por el de “libertad”. Sobre el
tema: “En primer lugar, tener una libertad no es lo mismo que gozar de una facultad o privilegio. La mera
libertad consiste en la ausencia de prohibición (permisión en sentido débil). En cambio, la facultad o
privilegio es un permiso explícito para hacer o no hacer algo (permisión fuerte)”. RENGIFO GARDEA-
ZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Ob. cit., p. 159.
43
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
reconoce al titular viene a ser ejercicio de “su libertad”; mientras que la exclusión
que sufren los terceros viene a ser “su falta de derecho”(102). Esta posición jurídica
(libertad del titular) se origina en normas regulativas de la institución jurídica de
los derechos reales, esto es, aquellas que establecen permisiones, prohibiciones
u obligaciones
Aquí se presenta la discusión respecto de la primacía de la libertad del propie-
tario (Niemi) o de la protección jurídica que se obtiene mediante el deber de los
terceros (Ross). Para efectos prácticos, la pregunta determinante es si la libertad
se refiere al comportamiento permitido al titular de un derecho, o si significa la
ausencia de facultad de los otros para prohibir acciones particulares. Algunos
consideran que no debe confundirse la ley material y la protección jurídica, pues
la protección está justificada si se reconoce el contenido material de los derechos y,
al mismo tiempo, los deberes del otro. La protección se refiere, pues, a un diferente
tipo de actividad jurídica que el uso de una cosa(103).
La libertad origina una “protección jurídica” que se manifiesta en el conjunto
de medios jurídicos destinados al reconocimiento del derecho con el fin de recuperar
la cosa o evitar interferencias, incluso potenciales(104). Una modalidad de protección
frente a terceros, derivado de la oponibilidad, origina una “tutela particular-
mente fuerte(105), como se aprecia en la acción reivindicatoria y la declarativa de
(102) “La correlación libertad-derecho es interpretada de manera tal que el titular tiene la libertad de realizar
actos del tipo B, i.e., nadie tiene el derecho de prohibir a A (titular) hacer los actos B; en otras palabras,
nadie puede demandar que una sanción sea impuesta a A por realizar acciones B. Un ejemplo de la rela-
ción libertad-derecho en el derecho de propiedad sería un caso en donde el dueño puede plantar árboles
en su propiedad; esto es, nadie tiene el derecho a demandar que una sanción sea impuesta a A por reali-
zar las acciones B” (NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos. Ob. cit., p. 109).
(103) Ibídem, pp. 80-81.
(104) “Un ejemplo del derecho de propiedad sería una situación en la que el dueño de un pedazo de tierra tiene
el derecho de demandar que otros no usen su propiedad” (Ibídem, p. 107).
(105) La doctrina habla de la tendencia de brindar soluciones “reales” a las relaciones obligacionales: “Puesto
que semejante evolución está ligada, ciertamente con la protección más eficaz que el ordenamiento re-
serva para las situaciones ‘reales’, en comparación con las obligatorias, donde la protección está cons-
tituida solo por el resarcimiento del daño, se asiste cada vez más, en la práctica contractual, a la crea-
ción de situaciones que puedan gozar de una protección más incisiva. En tal sentido, se recurre, siem-
pre a condición, suspensiva o resolutoria, del contrato; a cláusulas que atribuyan a la parte acreedora el
receso del contrato con suspensión de la contraprestación, en caso de un retardo, aun si fuera mínimo,
en el cumplimiento de la otra parte; a la cláusula que atribuye al acreedor una posición ‘real’ propia-
mente dicha, a través de recursos para eludir a través de estratagemas –hoy cada vez más latamente per-
mitidas– la prohibición del pacto comisorio (piénsese en la venta con finalidad de garantía para el lea-
sing, especialmente en la forma del lease back, donde el tradicional financiamiento se realiza a través
del mantenimiento de la propiedad del bien que el deudor habría adquirido o construido con la suma
obtenida por mutuo); a cláusulas que estipulan una previa liquidación del daño derivado del incumpli-
miento o del retardo, acompañada por garantías seguras, como la fianza bancaria de realización inme-
diata; a la expansión del aseguramiento del crédito” (GIORGIANNI, Michele. “La Parte General de las
Obligaciones a 50 años de la entrada en vigor del Código Civil italiano”. En: Advocatus. Nueva Época,
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Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
dominio, entre otras, como la confesoria, negatoria, deslinde y muchas más, por
cuanto se permite la recuperación de la cosa misma.
Los derechos reales también confieren competencias, esto es, el derecho
para modificar situaciones jurídicas. Desde la perspectiva analítica, la compe-
tencia implica una autorización para disponer del derecho en forma voluntaria,
ya sea transfiriéndolo, modificándolo sin alterar el derecho o renunciando a él. Se
trata, por tanto, de una posición jurídica del sujeto que se origina, no en normas
regulativas, sino en normas constitutivas que son las que causan las potestades y
los procedimientos. En efecto, la disposición estará sujeta a una serie de normas
constitutivas cuya inobservacia no es una sanción, sino la imposibilidad de que
se consume la modificación.
El titular del derecho cuenta normalmente con la competencia para alterar el
derecho, salvo excepciones legales de privación de la disposición. En tal caso, por
ejemplo, el propietario tiene el poder de modificación jurídica, mientras que los
terceros nada pueden hacer para evitar este efecto.
Un caso especial de potestad es el derecho de impugnación de los actos de
transmisión. Por ejemplo, el propietario original celebra un contrato de compra-
venta, con lo que se despoja de la condición de titular, por lo que este pasa del
estado de potestad al correlativo de sujeción. En efecto, los terceros se encuentran
en situación de sujeción, pues nada pueden hacer nada para evitar la eficacia del
acto dispositivo, salvo, como reiteramos, el poder de impugnar(106).
Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, diciembre, 2003,
pp. 191-192.
(106) “Si la posesión de una cosa ya ha sido transferida a un sucesor (como tercero) a través de una transferen-
cia que cumple con los requisitos mínimos, la mencionada falta de sujeción del titular (no limitación) es
transformada en una potestad de impugnar del titular legítimo, y si el sucesor como un nuevo titular entra
en una posición de sujeción. El titular legítimo (y previo) adquiere protección dinámica en la forma de
potestad de impugnación, p. ej., el título del sucesor puede ser declarado nulo (ineficaz). Por otro lado,
el titular actual también adquiere tal protección apelando a su título, p. ej., la posesión o la buena fe y,
cuando sea necesario, p. ej., por una acción del titular legítimo, demande la confirmación de la validez de
su título y retenga la posesión del objeto disputado (como una protección distinta con relación al litigio).
Este tipo de relación especial con terceros, la relación proactiva entre el titular legítimo (previo) y el su-
cesor descrita antes, puede ser vista significando que, por razón del título, el sucesor puede ser conside-
rado como el titular del derecho y la parte contendiente como la otra persona. Si, excepcionalmente, el
sucesor adquiere la protección de su título –protección dinámica– o, en otras palabras, se admite o confir-
maque el titular legítimo no tiene una potestad (válida) para impugnar, entonces el sucesor, respecto del
derecho que ha adquirido, se convierte en el nuevo y legítimo titular del derecho; se encuentra entonces
en una posición de inmunidad y potestad y, generalmente, también de libertad y de derecho. El previo
titular, la parte contendiente, es entonces un observador y se encuentra en posición de sujeción e incapa-
cidad y generalmente, también en las posiciones de deber y de no-derecho”. NIEMI, Matti. Hohfeld y el
análisis de los derechos. Ob. cit., pp. 84-85.
45
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Los derechos reales también otorgan inmunidades, esto es, nadie, salvo
el titular, puede enajenar o extinguir el derecho(107). La propiedad, por ejemplo,
confiere un estado de seguridad que impide las interferencias ilícitas del Estado o
de particulares. Su concepto correlativo es la incompetencia, es decir, los terceros
no están habilitados para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto
alguno respecto del titular.
La Constitución de 1993 consagra la inmunidad con la frase decimonónica
“la propiedad es inviolable” (art. 70), lo que coloca el derecho en una situación
defensiva especial, que hace inválida, por ejemplo, la expropiación que pretenda
el Estado sin ley del Congreso, o sin causa justificativa, o sin pago de indemni-
zación. Tampoco se admiten las interferencias ilegítimas de la administración
pública (ejemplo: inscripciones irregulares fundadas en la discrepancia entre título
archivado y la inscripción), o de los particulares que celebran actos jurídicos sin
la intervención del titular competente. La consecuencia es la inmunidad, es decir,
el propietario no se afecta.
Los remedios jurídicos en tales casos pueden ser la nulidad del acto admi-
nistrativo o del acto privado, si fuese el caso; o la declaración de ineficacia frente
a tercero. Es el caso, por ejemplo, del tercero que dispone de bien ajeno, lo que
implica su incompetencia para lograr efectos en el ámbito del derecho real, aunque
el negocio pueda ser válido desde la perspectiva obligacional. Lo mismo ocurre
con el acto dispositivo de un cónyuge respecto de un bien social, en el cual se ha
obviado la competencia conjunta.
El contenido y la protección del derecho son ámbitos diversos, aunque pueden
integrarse bajo la sombra de un “contenido en sentido amplio”, sin embargo, la
diferencia mantiene importancia para efectos analíticos(108).
(107) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Ob. cit., p. 151.
(108) “Tampoco se puede considerar como contenido del derecho real la obligación de restituir la cosa o de
restablecer la situación de hecho, como consecuencia de la verificación del derecho o de su violación,
ya que tal facere no forma parte del contenido del derecho, sino que es la consecuencia de su violación.
Todo esto no excluye el que, de forma accesoria o con finalidad sancionadora, el titular tenga el derecho
de pretender una prestación positiva. El propietario tiene el deber de pagar el impuesto y en las relaciones
de vecindad puede ser compelido a la prestación positiva. Pero nadie dirá que el contenido de la propie-
dad consiste en tales prestaciones”. BIONDI, Biondo. Las servidumbres. Ob. cit., pp. 75-76.
46
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(109) No solo la posibilidad de concurrencia de derechos reales sirve para negar la exclusividad, sino, también,
la extendida idea que los derechos de crédito también se expanden hacia los terceros mediante la tute-
la extracontractual del crédito. Así piensa, por ejemplo, el profesor portugués MENEZES CORDEIRO
(Cit. LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50).
(110) La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función diferente, o cuando el derecho
real se restringe por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais.
Ob. cit., p. 31).
(111) LEITÃO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Ob. cit., p. 50.
(112) BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Tomo II,
EJEA, Buenos Aires, 1976, p. 213.
(113) Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con Windscheid. Para este es impen-
sable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque dere-
cho real, es una tipicidad rigurosa y en número reducido, está ideado como algo externo a la propiedad,
47
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
que desde el exterior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca en su
estructura (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico. Ob. cit., p. 126). La
propiedad, como síntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la
cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de allí el rasgo de “simplici-
dad” de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir
en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyección sobre la eficacia, sin incidir en el
monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regi-
dos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene un contenido pre-
cisable y le repugna toda definición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto titular y
abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter “abstracto” de
la propiedad moderna (Ibídem, pp. 130-131). Empero, el fundamento ideológico que justifica esta tesis
es impresentable, por lo que es preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una mis-
ma cosa se encuentra a tono con la política de difusión de la propiedad que progugna la nueva visión de
la propiedad en las Constituciones.
(114) BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Ob. cit., Tomo II, pp. 213-214.
48
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
ocurre con las formas de adquisición a “non-domino”, en las que se requiere una
apariencia significativa, de difícil actuación en el mundo de las obligaciones(115).
También existen grandes diferencias respecto de los modos de extinción de las
relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo
disenso, etc., en los que se produce el punto final del crédito, esto es, que ya no
existe más en el ámbito jurídico. En principio, la extinción del derecho obligacional
(salvo en el caso específico de la destrucción(116), y bajo ciertas condiciones) no pone
fin a la cosa involucrada. Los modos extintivos de los derechos obligacionales y
reales son claramente distintos, de lo que se infiere que que exista una diferencia
natural respecto del régimen de la dinámica y la estática patrimonial.
(115) La doctrina más atenta ha señalado una importante diferencia entre el régimen adquisitivo de los dere-
chos reales y de las obligaciones. En el primer caso se admite la adquisición a non domino (Vide: art. 948
del CC) o sobre res nullius (Vide: art. 929 del CC) con base en la relación de inherencia del derecho con
el bien. En las obligaciones, en cambio, no es posible ninguna de estas figuras dado al carácter relativo
de la relación jurídica de crédito (acreedor - deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferencia
de la situación jurídica, el derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones; mientras el derecho
obligacional, en el ámbito de la regulación contractual es por lo regular insusceptible de transferencia a
otro por acto unilateral, en vista a la natural repugnancia de una cesión de contrato sin el consentimiento
de la otra parte. COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 202.
(116) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. “Derechos Reales - Derecho de Sucesiones”. En: Ídem. Obras Completas.
Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 31.
(117) Así resumimos la posición de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe pre-
valecer sobre el embargo inscrito?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio,
2008, p. 101 y ss. En la misma línea se encuentra el trabajo de su “colega” (de errores): NINNAMAN-
CO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del
Código Civil y su enfoque jurisprudencial”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 74, Normas Legales,
Lima, abril, 2007, p. 196.
49
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(118) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 156.
La doctrina estrictamente dogmática también piensa que la distinción entre derechos absolutos y relati-
vos queda firme y segura: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6. La Proprietá. Giuffrè Editore, Milán,
2005, pp. 31-32.
(119) Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo decía el jurista francés Roguin: “se incurre en una
confusión bastante frecuente –tratándose del lado pasivo del derecho– al no distinguir el deber del sujeto
pasivo constitutivo de la relación, del de toda persona de no inmiscuirse en una relación de derecho que
le es ajena y de no poner obstáculos a la conclusión y a la realización de esta relación. Esta obligación
de abstención es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de derecho; pero no
forma parte integrante de ninguna de ellas”. Cit. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su
origen institucional. Ob. cit., p. 151.
50
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
caso, la cosa misma. Aquí se habla del medio de realización, cuyo objetivo es
satisfacer el interés presupuesto por el derecho(120). La reivindicación es un medio
de realización para satisfacer el interés de la propiedad. Aquí es donde se aprecia
la diferencia entre los derechos reales y los de obligación, pues, en el primero, el
medio de realización se ejerce contra todos; mientras que en el crédito se ejerce
solo contra el deudor.
Un ejemplo decisivo es el siguiente: los derechos o bienes de la personalidad
(derecho a la vida, integridad física, honor, etc.) también se encuentran inmersos en
relaciones con personas indeterminadas, por lo que se trata de derechos absolutos.
La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres
de la existencia; y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien,
el propietario quiere disfrutar del bien, el acreedor quiere recibir la prestación y el
sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin
embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibi-
lidad, destrucción, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. En una
situación de ese tipo, el ordenamiento jurídico concede un remedio subsidiario
que sirve para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el resarcimiento(121).
En efecto, si ocurre la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos,
entonces solo queda la compensación económica como mecanismo para proteger-
los, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar de la
cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por pérdida de la misma;
el acreedor quiere la prestación pero debe conformarse con dinero en caso de im-
posibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos
deberán resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada por dolo o culpa.
Nótese que todos los derechos, incluso los de distinto contenido, caracterís-
ticas y eficacia, tienen como remedio último la tutela mediante el resarcimiento,
pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no hayan diferencias, o
que todos sean lo mismo, o que sean “absolutos”(122). En otras palabras, el hecho
(120) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: Ídem,
Teoría general del Derecho Civil - cinco ensayos. ARA Editores, Lima, 2002, pp. 36-39.
(121) “En definitiva, ante la imposibilidad material o jurídica de dar cumplimiento al deber de restablecimien-
to del ejercicio del derecho real –o cuando el actor ejerce la opción que le acuerda la ley–, el deber del
demandado muta su naturaleza jurídica y se transforma en una prestación resarcitoria que viene a reparar
el daño causado por la supresión, ya no del ejercicio, sino del derecho real mismo”. CULACIATI, Mar-
tín Miguel. “Tutela de los derechos reales”. En: KIPER, Claudio. Juicio de acciones reales. Hammurabi,
Buenos Aires, 2010, p. 33.
(122) “En verdad, todo derecho subjetivo adquirido legítimamente es oponible a terceros en alguna forma
como cosa, al menos mediante una regla de indemnización (compensación por los daños). Y cuando no
es oponible en este sentido no es por la condición “relativa” (no absoluta) de este derecho, sino por con-
sideraciones propias y límites inmanentes del derecho de daños. Pero la oponibilidad propia de la efi-
cacia jurídica real es una oponibilidad del contenido del derecho, no de su existencia fáctica como cosa
51
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
incorporal. Es decir, que el conjunto de facultades concedidas por el derecho para realizar el interés pro-
tegido pueden ser exigidas y actuadas frente a terceros que no han sido parte en la convención por la que
se adquirió el derecho. Por tanto, un derecho obligacional se hace “real” cuando, merced a alguna regla
de oponibilidad contenida en el sistema, su contenido –no su mera existencia como res intra commer-
cium– es eficaz frente a terceros”. CARRASCO PERERA, Ángel. “Orientaciones para una posible re-
forma de los derechos reales en el Código Civil español”. En: REINA TARTIÉRE, Gabriel de. Derechos
Reales. Principios, elementos y tendencias. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 76.
(123) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que re-
caen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica,
Lima, setiembre, 2009, p. 78 (nota 17).
(124) RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad. Ob. cit., p. 154.
(125) La mejor doctrina hace una distinción precisa: “Las acciones reales son entonces remedios de naturaleza
sustancial ejercitables en vía judicial: ellas entran en el contenido del derecho de propiedad y de los otros
derechos reales. Incluso integrando el contenido del derecho sustancial, las acciones reales se caracteri-
zan por su función de remedios contra las lesiones actuales o temidas del derecho. En la propiedad y en
los otros derechos reales es necesario entonces distinguir el contenido que identifica el interés tutela-
do, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfacción de un determinado interés, y el conteni-
do que corresponde a la tutela del derecho, esto es, los poderes instrumentales dirigidos a recuperar o
52
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
53
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
por “temas regulados”, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las
nociones básicas(129).
En muchos países, sin embargo, los códigos carecen de un tratamiento espe-
cífico de la teoría del Derecho Civil, a través de la denominada “Parte General”.
Esta situación no ha impedido que desde la perspectiva pedagógica se reconstruya
el sistema desde esa mirada. Así, en Italia, por ejemplo, el primer curso de Derecho
Civil en las facultades de Derecho se denomina “Instituciones”, cuya materia se
concentra en los conceptos esenciales del orden jurídico-privado. En el Perú, ya
existen proyectos para crear cursos análogos bajo tal perspectiva(130).
La doctrina también ha realizado su propio aporte con manuales o tratados
de “Instituciones de Derecho Civil”, “Parte General de Derecho Civil” o “Teoría
de Derecho Civil” o nombres análogos.
En resumen, se encuentra fuera de discusión que el Derecho Civil, sin perjuicio
de sus ramas específicas, como los contratos o las sucesiones, necesita de una teoría
general que integre las nociones esenciales de la disciplina, lo que se expande a
cada una de las citadas ramas. Se trata, casi, de una introducción teórica que permite
un conocimiento sistemático y coherente del ordenamiento en su conjunto(131). En
cambio, la ausencia de una “Parte General” de instituciones y definiciones comunes,
agrava el riesgo de concepciones distintas de la misma figura o de valoraciones
diversas del mismo problema, o de redundancias de todo tipo dentro del cuerpo
legal común, lo que, obviamente, dificulta la labor del intérprete o la del juez(132).
(129) “La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preliminares de las Ins-
tituciones de Gayo y de Justiniano, alcanzó amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes,
debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, además de las
normas jurídicas en general y de las fuentes del derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina
general de los derechos subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente contra
la parte general y que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos, solo tienen cierto fundamen-
to referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere
el conocimiento de las particulares instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, tes-
tamentos, etc.). A pesar de ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve Savigny, de
descubrirnos la base común de las distintas instituciones jurídicas”. GARCÍA VALDECASAS, Guiller-
mo. Parte General del Derecho Civil español. Civitas, Madrid, 1983, p. 37.
(130) Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, que todavía no ha recibido aprobación formal.
(131) Una terminología jurídica precisa es el instrumento necesario para que el razonamiento logre profundidad
analítica y claridad. MORALES HERVIAS, Rómulo. “La propiedad en las situaciones jurídicas
subjetivas”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 109.
(132) Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil peruano de 1984, pues a la falta de una “Parte
General”, se suma el hecho que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distin-
to, sin que se hubiese realizado una efectiva labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias
individualidades, y no de conjunto.
54
Una nueva teoría de la propiedad construida a partir de la Constitución
(133) “Precede a los libros que tratan ya de partes especiales una “parte general”, que comprende una serie de
artículos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que
son aplicables más bien a toda clase de relaciones de Derecho Privado. A esta parte general corresponden
especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos, a la prescripción
y al ejercicio y protección de los derechos”. OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil. Tra-
ducción de Luis Sancho Seral, Editorial Labor, Barcelona, 1933, p. 30.
55
Capítulo II
Las cláusulas de
prohibición de enajenar
y de restricción de disfrute
en el contexto del númerus
clausus de los derechos
reales
Las cláusulas de prohibición de enajenar
y de restricción de disfrute en el contexto
del númerus clausus de los
derechos reales
1. Precedentes históricos
El Derecho Romano era esencialmente liberal y, por ello, no permitía las
vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos sobre los
bienes. En tal sentido, fuera de la propiedad, solo se admitía un breve elenco de
derechos reales (númerus clausus), tales como las servidumbres, la superficie, los
derechos de garantía y la enfiteusis, esta última de origen griego y que solo fue
recibida muy tardíamente en Roma(1).
Posteriormente, y con el advenimiento del régimen feudal, se modificó el
aspecto económico de la propiedad, en tanto la multiplicación asfixiante de los
derechos sobre los bienes (númerus apertus) era uno de los mecanismos para
mantener los privilegios legales de una clase social sobre la otra. Esta situación
conllevó un grave obstáculo a la libertad del individuo y a la libre circulación de
(1) El Derecho antiguo no reconocía más cargas sobre la propiedad que las servidumbres, pero tan limitadas
que no podían constituir un peligro para la propiedad, pues se extinguían con la muerte del beneficiado
(ejemplo: usufructo). En cuanto a las servidumbres prediales, dado su carácter permanente, era preciso
limitar su admisión a fin de impedir que la propiedad quedase vinculada. Por este motivo, los juristas ro-
manos establecieron la regla de que solo eran válidas las servidumbres prediales cuando estuviesen ori-
ginadas por el destino económico del fundo dominante. En buena cuenta, el propietario podía arruinarse
individualmente, pero no podía arruinar la propiedad ni al propietario futuro, ni disminuir el valor ab-
soluto de la propiedad. IHERING, Rudolf von. El Espíritu del Derecho Romano (Abreviatura). Marcial
Pons, Madrid, 1997, pp. 161-162.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(2) “A veces, había varios dueños sucesivos, desde el cultivador hasta el príncipe. Esta estructura de los de-
rechos reales sobre las cosas fraccionaba el goce económico de los bienes al distribuir las rentas conse-
guidas con el trabajo y el capital de un único empresario entre una pluralidad de titulares de dudosa legi-
timación, al par que desanimaba la iniciativa productiva del empresario agrícola y el tráfico de los bienes,
tanto a causa de la incertidumbre de los derechos como de la certeza de no obtener el dueño inferior para
sí el resultado total de su esfuerzo”. LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho
Civil. Tomo III-1º: Posesión y Propiedad. José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 22.
(3) Idéntica terminología se conserva por el artículo 70 de nuestra Constitución de 1993: “El derecho de pro-
piedad es inviolable (...)”.
(4) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffré Editore, Milán, 1980, pp. 209-210.
Sobre este tema, es bastante expresiva la Exposición de motivos del Código Napoleónico de 1804: “En
el Antiguo Régimen, la distinción entre personas privilegiadas y no privilegiadas, nobles o plebeyos, en-
trañaba, en relación con los bienes, una multitud de distinciones que han desaparecido y que ya no pue-
den revivir. Cabe decir que las cosas eran clasificadas como las personas mismas. Había bienes feudales
y no feudales, bienes sirvientes y bienes libres. Todo esto ha dejado de existir: no hemos conservado
más que las servidumbres urbanas y rústicas que el acercamiento de los hombres hace indispensa-
bles, y que derivan de los deberes y de las atenciones que son únicos en poder hacer posible la sociedad.
Al hablar de las diferentes clases de bienes, hemos distinguido el simple uso del usufructo y el usufructo
de la propiedad. Hemos enumerado las diversas especies de rentas y derechos que pueden entrar en el
patrimonio de un particular”. PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil fran-
cés. Traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, Civitas, Madrid, 1997, pp. 89-90 (el resaltado es
nuestro).
(5) Sin embargo, la intención del codificador, muy clara como se aprecia de la anterior cita de Portalis, ha
chocado con la evolución posterior. En la actualidad, por ejemplo, la mayoría de la doctrina francesa se
muestra favorable a la libre creación de los derechos reales (Marty y Raynaud, Atias, Larroumet, De-
rrupé). También debe mencionarse el antiguo fallo de la Corte de Casación, de 13 de febrero de 1834,
llamado caso Caquelard, en el que se discutió la validez de un derecho sobre los árboles separado de la
orilla. La magistratura avaló el pacto con la siguiente afirmación: “Los artículos 544, 546 y 552 del Có-
digo Civil son declarativos del derecho común relativo a la naturaleza y a los efectos de la propiedad,
pero no son prohibitivos. Ni estos artículos, ni ninguna otra ley, excluyen las diversas modificaciones y
descomposiciones que el derecho ordinario de propiedad es susceptible tener”. El Decreto del Registro,
de 4 de enero de 1955 ha validado de alguna manera la opinión favorable al númerus apertus, pues indica
60
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
los sucesivos códigos civiles de Italia (1865 y 1942, aunque en este último caso,
solo se trata de la opinión dominante, pues falta norma expresa) y también por el
Código alemán(6), aunque por motivaciones diversas.
En el caso del BGB, por ejemplo, la inscripción registral pasa a tener una
posición preponderante, propia de la particular evolución de este sistema jurídico,
en cuyos orígenes el testimonio judicial, propio de la Edad Media, tenía la par-
ticularidad de constituir el dominio, lo que es reemplazado por el registro. En tal
contexto, el formalismo de las inscripciones y del acto dispositivo abstracto, en el
cual se funda aquel, necesita también del mismo formalismo, y de allí la necesidad
de un rígido sistema de tipicidad de los derechos reales(7).
En el caso del Código Civil italiano, no existe norma expresa que resuelva
la controversia, pero la doctrina sostiene en forma mayoritaria la tesis de la lista
cerrada, cuyo sustento se encuentra en la distinta finalidad que cumple el derecho
real (atribución erga omnes, que vincula a todos) frente al derecho de obligación
(relación jurídica relativa, que solo vincula al deudor), pues el primero tiene la
mira de constituir objetos perfectamente empaquetados, con prerrogativas y límites
claros, que eviten la controversia y faciliten la circulación; mientras, el segundo,
pone la atención en las reglas mismas de la circulación, no en el derecho en sí
que cambia de manos, lo que se entiende como un presupuesto del flujo de bienes
en el mercado. Por otro lado, también se trae en auxilio argumentativo la función
social de la propiedad, en cuanto esta búsqueda esencial del bien común, por lo
que en los derechos reales existe una mayor incidencia del orden público, con la
consiguiente restricción de la autonomía privada. En Italia, por el contrario, el
tema registral no es parte del debate sobre el númerus clausus.
que todos los derechos reales inmobiliarios son objeto de publicación (art. 28); por el contrario, la ley
del 23 de marzo de 1855 prohibía la publicación de los derechos reales sui géneris: TERRE, François y
LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa, Librería Ediciones del Profe-
sional, Bogotá, 2005, traducción de Marie Louise Crepy Chabot, p. 289 y ss.
(6) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 211.
(7) ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Montecorvo, Madrid, 1994, pp. 96-97.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
de una situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico en general, por lo
que tal medida interesa necesariamente al orden público.
En cambio, el sistema del númerus apertus admite que los particulares puedan
crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley.
Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para
configurar sus relaciones jurídicas(8).
El númerus clausus se halla inspirado en el Derecho Romano, cuya caracte-
rística es el reconocimiento de derechos fijos sobre los bienes, que simplifica y
facilita la circulación, pues la propiedad queda sujeta a un número cerrado y bien
conocido de vinculaciones(9), con lo que cual logra una propiedad liberada para
el tráfico, y, adicionalmente, se evita que los particulares puedan arruinar el valor
económico de una cosa mediante la constitución de derechos reales atípicos, que
podrían ser ineficientes o dificultar exageradamente la circulación de la riqueza(10).
Este se caracteriza por la libertad objetiva o funcional (de los bienes).
El númerus apertus, en cambio, es un sistema fundado en la más absoluta
libertad individual(11), pues, se dice, que los propietarios son los que mejor pueden
decidir qué hacer con sus cosas. Su origen se encuentra del Derecho intermedio
(8) DÍEZ-PICAZO, Luis. “Autonomía privada y derechos reales”. En VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón
María Roca Sastre. Tomo I, Colegios Notariales de España, Madrid, 1975, p. 299.
(9) “Mientras que los derechos personales son infinitos en relación al reconocimiento de la figura general del
contrato y del acto ilícito, los derechos reales son típicos. Son pocos y bien definidos. Ya en el derecho
romano constituyen una categoría cerrada y limitada: son aquellos reconocidos como tales y no otros. La
autonomía privada puede extenderse libremente en el ámbito de los contratos, así como cumplir los más
variados actos ilícitos, pero no puede atribuir a una relación efectos reales que no estén admitidos por la
ley. A la extensión de los vínculos fundiarios, que se origina en el régimen feudal, se opone violentamente
la revolución francesa; sucesivamente lo hacen también el código napoleónico y los que lo han seguido,
que retornan a los tipos de derechos reales reconocidos por el derecho romano”. BIONDI, Biondo. Las
servidumbres. Comares, Granada, 2002, traducción de José Manuel González Porras, pp. 74-75.
(10) “Mientras que en la constitución de un derecho personal, el agente vincula su propio patrimonio, y es
libre de hacerlo porque no se sale de la esfera de la libertad que la ley le atribuye a cada sujeto, en la
constitución de un derecho real, la cosa se encuentra en una determinada situación de manera objetiva.
En este campo se detiene la autonomía privada, ya que el interés general impone la necesidad de que los
vínculos de una cosa sobre todos los fundos, no se dejen a la libre iniciativa de los particulares”. Ibídem,
p. 75.
(11) Marco Comporti considera que la problemática del númerus clausus es diversa de aquella de la “tipici-
dad”. En tal sentido, el primero atiende a la exclusividad de las fuentes que originan el derecho real, que
se reduce al ordenamiento jurídico. Por tanto, este es un problema, principalmente, de política legislativa
(¿quién crea los derechos reales?, ¿la ley o los particulares?). En cambio, el segundo trata sobre la deter-
minación del contenido del derecho real, esto es, el tipo de situación jurídica que el sujeto puede elegir.
Esta última responde a una cuestión estructural, esto es, la relación entre el poder y el bien. No obstante la
distinción, el propio autor considera que ambos principios son interdependientes (COMPORTI, Marco.
Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 216). Por el contrario, otro sector doctrinal (por ejemplo: Alessandro
Natucci) señala que esta distinción peca de artificiosa y ninguna utilidad se obtiene de ella (Cit. ROMÁN
GARCÍA, Antonio. La tipicidad de los derechos reales. Ob. cit., p. 108).
62
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
(12) “Las alusiones al dominio útil y directo se nutrieron de los desarrollos doctrinarios de los romanistas me-
dievales (siglos X-XIII) sobre las desmembraciones del dominio. Al ser titular pleno de un bien, el pro-
pietario quedaba facultado para descomponer sus poderes (usar, disfrutar, disponer, poseer) y asignarlos
a otras personas. Este régimen de asignación de derechos permitía la coexistencia simultánea y el entre-
cruzamiento de varios derechos-habientes sobre un mismo bien. Hacia el siglo XI, por ejemplo, los de-
rechos sobre la tierra enfeudada se encontraban divididos. Por un lado, el señor feudal era el titular de un
derecho de propiedad y por el otro el vasallo era un usufructuario, pero con cada vez más poderes fácticos
sobre el predio”: GUEVARA GIL, Armando. “La propiedad agraria en el derecho colonial”. En: PRIORI
POSADA, Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 276.
(13) ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 83.
(14) Ibídem, pp. 85-87.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
en el contenido del derecho real, así como las modalidades del negocio jurídico,
que terminarán repercutiendo en el derecho real(15).
(15) Sobre este tema, Díez Picazo llega a la conclusión que el derecho de propiedad es absolutamente típico:
o es la suma de facultades amplias sobre un bien, o ya no es propiedad, pues se transforma en un derecho
distinto. Desde tal premisa, el profesor español también infiere que la libertad de los particulares para
configurar los derechos reales solo comprende a los llamados derechos reales limitados o sobre cosa aje-
na. Por el contrario, en el campo de los derechos reales de garantía sí impera la tipicidad y el número ce-
rrado, y ello porque esos derechos imponen un privilegio excepcional a la natural condición de igualdad
de los acreedores para concurrir en el patrimonio común del deudor. DÍEZ-PICAZO, Luis. “Autonomía
privada y derechos reales”. En: VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón María Roca Sastre. Tomo I, Cole-
gios Notariales de España, Madrid, 1975, pp. 329-330.
(16) MURILLO, María de los Ángeles. “Númerus clausus vs. Númerus apertus: ¿cuál es el sistema que con-
duce a la eficiencia?”. En: Ius et Veritas. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Lima. N° 27, Lima, enero-junio, 1997, p. 196 y ss.
(17) Algún autor ha ensayado el siguiente argumento: “Otro de los grandes errores que conlleva la distinción
entre derechos reales y personales, es suponer que las relaciones jurídicas llamadas reales, por el hecho
de ser oponibles por mandato legal, deben ser finitas y, en consecuencia, los individuos no pueden crear
otras más, pues podrían violentar el interés de la colectividad. Pues bien, teniendo en consideración el
carácter de oponibilidad de una relación jurídica no es otorgado por la ley sino por los mecanismos de
publicidad, tanto para derechos reales como derechos personales (una propiedad o una hipoteca pueden
ser igualmente oponibles a un arrendamiento o un contrato de opción), el mantenimiento de una lista ce-
rrada de derechos reales no cumple ninguna finalidad” (PIZARRO ARANGUREN, Luis. “Un estudio
preliminar sobre la modificación integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984”. En:
VV.AA. El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. PUCP, Lima, 1993, p. 217). La
tesis de Pizarro recusa la distinción entre derechos reales y obligacionales (propone reemplazarla por la
64
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
distinción entre relaciones oponibles y no-oponibles), y si ello es así, según él, el principio de númerus
clausus carece de sentido. Sin embargo, el autor no se ha dado cuenta que su tesis es una petición de prin-
cipio, pues el cambio de denominación lleva exactamente al mismo sitio: los derechos reales son oponi-
bles, y los obligacionales, no. Este es un buen ejemplo de argumento absurdo.
(18) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Civitas, Madrid, 1986, Tomo I,
p. 20.
(19) Cuando el dominio se dividía en dos –lo que sería factible mediante el númerus apertus–, un esforzado
productor y capitalista no podía tener nunca el esfuerzo íntegro de su trabajo y debía compartirlo con
un mero rentista. La historia nos muestra con toda claridad las inconveniencias de la libertad absoluta
en la configuración de los derechos sobre los bienes; así tenemos que los problemas generados por la di-
visión económicamente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa principal
por la que el legislador optó por eliminar la enfiteusis en el año 1911 (Ley 1447), con lo cual se dejó en
libertad a los propietarios para que puedan circular los bienes sin gravámenes perpetuos: CUADROS VI-
LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo II, Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 241. En la misma
línea, debe recordarse que el Código Civil de 1936 ELIMINÓ los censos consignativo, reservativo y en-
fitéutico –que sí estaban regulados en el Código de 1852–, con lo cual prohibió su constitución a partir
de ese momento, en virtud del númerus clausus de los derechos reales.
(20) BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano. Ob. cit., p. 4.
(21) GUEVARA GIL, Armando. “La propiedad agraria en el derecho colonial”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., pp. 279-280.
(22) La excesiva libertad en la configuración de las situaciones jurídicas referidas a la explotación de la tierra
hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre personal. FIGALLO ADRIANZÉN,
Guillermo. Derecho Agrario peruano, Gráfica Horizonte, Lima, s/f, p. 224.
65
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(23) “La temporalidad de los derechos reales de uso de cosa ajena, salvo el caso especial de las servidumbres
que merecen comentario aparte, está basada en dos valores que exceden el espacio del particular: la con-
solidación de los bienes en propiedad de particulares, para fomentar la circulación de la riqueza y la ne-
cesidad, como fin del derecho, de evitar los naturales focos de conflicto que se generan con la titularidad
de dos o más derechos, reales o personales, respecto del mismo bien” (ALESSIO ROBLES, Miguel. Te-
mas de Derechos Reales. Porrúa, México, 2012, p. 37). Lo curioso es que este autor recusa el principio
de númerus clausus, pero no se da cuenta que los argumentos que él mismo utiliza para justificar la tem-
poralidad de los derechos reales limitados son los mismos que hacen peligroso que esos derechos puedan
multiplicarse al libre albedrío de los propietarios.
(24) VÉLEZ SARSFIELD, autor del Código Civil argentino, justificaba el númerus clausus en que la multi-
plicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y
puede perjudicar a la explotación y libre circulación de la riqueza. Los bienes se desmejoran y los pleitos
nacen cuando un derecho real se aplica a una parte material del bien que no constituye un objeto distinto
del bien mismo, y cuando se produce una copropiedad no susceptible de división. Cit. DÍEZ-PICAZO,
Luis. “Autonomía privada y derechos reales”. En: VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón María Roca Sas-
tre. Tomo I, Colegios Notariales de España, Madrid, 1975, p. 303.
(25) Ibídem, pp. 305-306.
(26) WOLFF, Martín. “Derecho de cosas”. En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil.
Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971,
p. 14.
66
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin límite alguno, entonces
podría establecerse “por pacto” el regreso de la servidumbre o la esclavitud. Es
decir, la libertad plena permite la servidumbre, es decir, la no libertad. Lo mismo
ocurre en el caso de los bienes, pues la absoluta libertad en la configuración de los
derechos puede llevar a la eliminación de la libertad económica y de la iniciativa
privada, en beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo o dificultando el
ascenso social.
En resumen, nuestra posición es favorable a mantener el númerus clausus, con
ciertos matices; y, en tal sentido, debe compartirse la siguiente opinión:
“El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales
limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmem-
bración de la propiedad, en razón a una ‘causa jurídica’, y que suponen me-
didas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela
universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos).
(...) En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflación
de ‘vinculaciones’ y la extensión antieconómica de la propiedad gravada,
dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayorazgos,
etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de
liberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de ‘tipicidad’
de las ‘cargas’ reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida
y de los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos después, de este
principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación de las servi-
dumbres, la redimibilidad de los censos y la definición formal de los derechos
reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa
de los valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del
liberalismo: ‘la tutela del crédito’. En definitiva, todo privilegio crediticio
tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca
menos evidente, todo derecho real oculta por su parte una desmembración
de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excep-
ción al carácter personal de las cargas (...) y una limitación o excepción a la
igualdad y tutela universal de los acreedores. (...) La tutela del crédito ha de
considerarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al de
la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio
han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destrucción de
lo universal es irreversible”(27).
(27) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 20-21.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(28) Por ejemplo: ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 181.
(29) Esa flexibilidad no es aplicable en la propiedad ni en los derechos de garantía. En el primer caso, y con-
forme lo señala Díez Picazo, la desmembración del dominio lo convertiría en otro derecho, por lo que no
es posible limitarlo por acto de voluntad, sin base legal, pues ello lo desnaturaliza. En el segundo caso,
el disfrute simplemente no existe (hipoteca) o puede ser restringido o eliminado, según la previsión legal
(garantía mobiliaria).
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
contenido puede ser diverso. Si bien no cabe el usufructo para un disfrute especí-
fico, y tampoco la servidumbre para el disfrute amplio, pues ello desnaturalizaría
el tipo legal, sin embargo, se permite un cierto juego de la autonomía privada. Por
tanto, puede compartirse la opinión del profesor Sancho Rebullida, para quien
los derechos reales se crean por ley (númerus clausus), pero con “disponibilidad
negocial sobre su contenido”(30), por lo menos en algunos casos.
(30) Cit. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., p. 20.
(31) Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 146-99-ORLC/TR del 11 de junio de 1999.
(32) La figura es conocida en doctrina: SALIS, Lino. El condominio en los edificios. Traducción de Juan
Fuentes Lojo, Librería Bosch, Barcelona, 1968, p. 9.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(33) En principio, debe llamarse la atención respecto de la impropiedad del término “aires”, ya que este, des-
de un punto de vista estrictamente jurídico, alude al espacio vacío que se encuentra en la parte superior
de la corteza terrestre. Los “aires” no constituyen un objeto de derecho y, por tanto, no tiene la calidad de
“bien”, al faltarle los requisitos de apropiabilidad y valor económico. En consecuencia, son incorrectas
las expresiones de “venta, reserva o independización de aires”. Sobre el particular, se ha señalado que el
espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero no es tampoco
cosa material o corporal, debiéndose –desde el punto de vista jurídico (y prescindiendo de su esencia fí-
sica y de su valor como concepto filosófico)– considerarse como una no cosa, ya que jurídicamente es
el vacío: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís
Melendo. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1979, pp. 259-260.
(34) BONETTO DE CIMA, Ángela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. “La cláusula de reserva
de sobreelevación y la ley de propiedad horizontal”. En: VV.AA. Estudios de Derecho Civil. Universi-
dad, Buenos Aires, 1980, p. 67.
(35) Resolución del Tribunal Registral de Lima N° 486-98-ORLC/TR del 30 de diciembre de 1998.
(36) Este puede definirse como aquel derecho que tienen los copropietarios de un edificio sometido al régimen
de propiedad horizontal para continuar la edificación a partir del último piso, siempre que las condicio-
nes arquitectónicas del edificio, y las reglamentaciones urbanísticas lo permitan. BONETTO DE CIMA,
Ángela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana María. “La cláusula de reserva de sobreelevación ...
Ob. cit., p. 68.
(37) La norma presupone la separación del dominio entre distintas plantas cuando afirma que: “El suelo o el
sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo”.
70
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
(38) “8. Por lo tanto, conforme a lo señalado por el registrador, al haber quedado registrado los aires que le
corresponden al departamento Nº 308 en la partida matriz, en principio resulta suficiente la constancia
consignada en el asiento relativo al reglamento interno en el sentido de que a las secciones ubicadas en
el tercer piso le corresponden la reserva de aires para futura construcción conforme a la descripción que
consta en la memoria de independización. Sin embargo, este Colegiado estima que al tratarse de una edi-
ficación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y común en la que se configura el sistema de inscrip-
ción de pluralidad de folios que implica que las secciones de propiedad exclusiva consten registradas en
una partida de independización que está vinculada con la partida matriz en la que corren registradas las
zonas comunes, no existe obstáculo para que se publicite en la partida relativa a la sección de propiedad
exclusiva que le corresponden los aires reservados para futura edificación que quedaron registrados en la
partida matriz”.
(39) Resolución Nº 698-2009-SUNARP-TR-L, de 21 de mayo de 2009, emitida por la Sala Transitoria del
Tribunal Registral, con ponencia del autor de esta obra:
“1. El recurrente solicita la inscripción de donación otorgado por Sitramun a favor de Lourdes Rosario
Flores Vera, según escritura pública de 9 de julio de 1998 ante Notaria de Lima Ana María Vidal Her-
moza; y sucesiva transferencia por compraventa de Lourdes Rosario Flores Vera a favor de Jorge Eduar-
do Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faustina Medina Lucas de Huasupoma ante Notaria Alzamora
Torres con fecha 27 de noviembre de 1997, respecto del Lote 11, Manzana C, con un área de 120.96 m2
ubicado al final de la Urbanización La Capilla en la zona denominada “Pampa El Arenal” del Distrito de
71
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
La Molina, ubicado dentro de la partida matriz que se encuentra inscrita en la Ficha 257334 del Regis-
tro de Predios de Lima. Estos dos actos jurídicos fueron posteriormente objeto de aclaración y rectifi-
cación mediante escritura pública de 13 de enero de 2009 ante notaria María Mujica Barreda, otorgado
por Sitramun, Lourdes Rosario Flores Vera, Jorge Eduardo Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faus-
tina Medina Lucas.
2. En la partida matriz citada consta un terreno de 85,200 m2 ubicado en el Distrito de La Molina, y sobre
el cual no consta la conclusión del procedimiento de habilitación urbana. Sin embargo, la compraventa
que se pretende anotar recae sobre el Lote 11, Manzana C, con un área de 120.96 m. Es evidente, por tan-
to, que este último objeto no aparece individualizado y registrado con estas características y dimensiones,
por lo que se trata de un predio que no existe desde la perspectiva del registro.
3. Siendo ello así, si el lote materia de la compraventa no consta en el registro, entonces no resulta posi-
ble inscribir los actos de tráfico referidos a dicho predio, ya que el objeto inscribible no existe para el re-
gistro y no hay partida sobre la cual extender los asientos. Nótese que en este caso estamos ante una falta
en el principio de especialidad (ausencia de objeto), pero no del tracto sucesivo (ausencia de titularidad
inscrita del transmitente). Es más, en estos casos el tracto sí está cumplido pues el disponente es Sitramun
quien ostenta la condición de propietario registral.
4. La subsanación planteada por el usuario con la presentación de la copia certificada del acto adminis-
trativo de aprobación preliminar de la habilitación urbana, si bien en línea teórica podría permitir la pre-
independización de los lotes; sin embargo, tampoco facultaría a que se inscriban las ventas o actos de dis-
posición sobre el lote, salvo autorización de contratos de venta garantizada o recepción de obras, según
el artículo 31-P del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. No obstante, vale acotar que
la copia legalizada de la resolución y planos no constituye título inscribible por no ser autorizado por la
entidad que tiene la matriz.
5. Asimismo, el usuario manifiesta reiteradamente que los actos de donación y compraventa tratan sobre
acciones y derechos del predio, y no sobre una porción física; sin embargo, esa opinión se desvanece con
la sola revisión de los traslados notariales, incluyendo el de aclaración, pues la estipulación de las partes
se refiere a un lote determinado, con ubicación física en el espacio, con superficie o cabida y linderos;
y en donde las sucesivas cláusulas del negocio jurídico mencionan en forma reiterada que el objeto del
contrato es un “lote de terreno”. En tal sentido, la mención incidental, accesoria y simplemente referen-
cial de las acciones y derechos como “representación de un lote físico” no cambia la anterior conclusión.
6. De conformidad con el artículo 170 del Código Civil el acto jurídico se interpreta de acuerdo con su
causa, es decir, según el fin o resultado económico-individual pretendido o querido por las partes; y en tal
contexto, es claro que la interpretación negocial lleva a sostener que la causa o finalidad de los sucesivos
contratos materia del presente título versa fundamentalmente sobre un objeto físicamente determinado, y
solo accesoriamente sobre las acciones y derechos.
7. Ahora bien, cabe señalar que sí es posible que un acto jurídico trate de manera principal sobre la trans-
ferencia de acciones y derechos, en cuyo caso la estipulación tendrá por objeto una cuota o porcentaje del
bien común, y en la que subsidiariamente se consigna que dicha cuota corresponde a un espacio físico,
para cuyo efecto se requiere que este pacto sea considerado de carácter obligacional o, en su defecto, de-
ducirlo de la común intención de las partes, tal como ocurre en los casos en que la cláusula se establece
con sentido futuro, esto es, que la transferencia de la porción concreta no tiene efectividad actual, pues
se encuentra supeditada a la posterior partición material del bien. Demás está decir que la situación plan-
teada en este considerando no se presenta en el título evaluado”.
El texto completo de la resolución puede verse en la obra: GONZALES BARRÓN, Gunther. El nuevo
derecho registral. Tomo II, 2ª edición, Caballero Bustamante, Lima, 2011.
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
real frente a terceros. Por tanto, no se reconoce que tanto el acto traslativo de la
cuota y, simultáneamente, el acto traslativo del espacio, tengan, ambos, eficacia
real, pues ello haría nacer una contradicción. Sin embargo, el tema puede tener
una solución práctica: dotar al citado pacto del carácter de partición, que sí es acto
inscribible, pero con efectos diferidos por virtud de una condición suspensiva, que
podría cumplirse con la autorización municipal de subdivisión. Esta construcción
dogmática pemite una triple ventaja: primero, mientras no exista la independi-
zación, el adquirente de cuota ya inscribe su derecho en el registro; segundo, la
partición está consumada en forma irrevocable, por lo que no se necesita de un
segundo acuerdo de voluntades que podría frustrarse por mala fe del vendedor;
tercero, la partición se encuentra lista para inscribirse en cuanto se obtengan los
requerimientos técnico-registrales.
Sobre el particular, y en otro contexto normativo, la Resolución de la Direc-
ción de los Registros y del Notariado español, del 1 de abril de 1981, ha admitido
la inscripción de cláusulas análogas en la finca matriz, sin que obviamente se
produzca la independización, pues ello solo tendría lugar tras la división material.
El argumento utilizado se basa en el sistema de númerus apertus por el que se
decanta un sector importante de la doctrina española. Así, la decisión se funda en
que la estipulación “produce una mutación jurídico-real inmobiliaria al modalizar
el alcance de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de la comunidad,
a excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular del
derecho pueda exigir erga omnes que se le adjudique precisamente esa determi-
nada porción de finca, y que este derecho sea exigible en perjuicio de tercero”(40).
En el caso peruano, que sigue una orientación distinta, no es posible invocar
tal fundamento. Por tal motivo, es necesario supeditar la cláusula de partición
a una condición suspensiva, de tal forma que se reconoce la existencia de dos
actos distintos de venta de cuota y posterior adjudicación de una porción, pero
que se vuelven compatibles pues cada uno surte efectos en momentos temporales
distintos(41).
Un cuarto ejemplo ha nacido del boom inmobiliario de nuestro país: la
subsuperficie. Esta consiste en el derecho creado por el superficiario a favor de
(40) Cit. ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales. Ob. cit., p. 152.
(41) Se propone la siguiente cláusula: “Los copropietarios expresan su voluntad irrevocable de formular par-
tición del bien común en los términos que constan en la memoria descriptiva y plano inserto, por lo que
la sección 1 se adjudica en dominio exclusivo al copropietario A, y la sección 2 se adjudica en dominio
exclusivo al copropietario B. Esta cláusula tendrá efectos obligacionales hasta que se apruebe la reso-
lución municipal de subdivisión o hasta que se produzca la independización registral por cualquier otro
mecanismo, en cuyo caso el pacto tendrá eficacia real inmediata y automática. Tales hechos (subdivi-
sión o independización) tienen, por tanto, el carácter de condición suspensiva de los efectos reales de la
partición”.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
un tercero, por el que se cede el ejercicio de la superficie, pero sin que el consti-
tuyente renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es la transmisión de
la superficie, en la que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el adqui-
rente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos y obligaciones
propias de la situación jurídica que acaba de recibir. En consecuencia, una cosa
es la transmisión, y otra es la cesión del ejercicio con efectos obligacionales. La
primera implica cambio de sujeto; mientras la segunda implica que el superficiario
conserva su cualidad. Pues bien, si tenemos en cuenta que el subsuperficiario no
asume la condición de superficiario directo, entonces la conclusión es que se trata
de un cesionario que no asume el derecho real, que aún se encuentra en cabeza del
superficiario(42). Por tanto, la condición estricta del subsuperficiario es la de titular
de un derecho obligacional, por efecto del principio de tipicidad de los derechos
reales, y el título no es inscribible en el registro.
1. Juicio valorativo
El artículo 882 del CC declara la nulidad de los pactos de prohibición de ena-
jenar y gravar, empero, hoy existe la tendencia creciente de mirar tales cláusulas
de modo favorable(43). Nuevamente, el principal argumento es el respeto de la
autonomía privada, sin más; esto es, la voluntad del propietario se constituye en el
único interés susceptible de protección en el caso de relaciones jurídicas surgidas
entre los hombres con referencia a un bien.
Vale la pena detenerse en este tema.
La prohibición de disponer supone una restricción del poder de disposición,
normalmente atribuido en favor del titular de un derecho subjetivo. Esta prohi-
bición excluye la celebración de los actos de disposición (transmisión, renuncia
abdicativa o traslativa y constitución de derechos reales limitados o gravámenes),
pero no los de mera administración(44). Por otro lado, en muchos casos, pero no
(42) Para el caso del usufructo se dice otro tanto: “El derecho que en este caso se transmite (por la cesión del
ejercicio) es personal, dado que el usufructuario no pierde su calidad de tal. Por eso mismo la cesión care-
ce de vocación registral”. URBANEJA, Marcelo Eduardo. “Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y
registrales”. En: LAMBER, Rubén A. (director). Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales. Heliasta,
Buenos Aires, 2011, p. 240.
(43) En ese sentido, los anteproyectos de Código Civil de 2005 y 2006. Este último propuso el siguiente tex-
to sustitutorio del actual artículo 882: “Salvo disposición legal distinta, mediante acto jurídico se pue-
de establecer la prohibición de disponer o gravar, hasta por el plazo máximo de diez años, reduciéndose
cualquier exceso al plazo indicado”. En la misma línea, la reciente propuesta de reformas de 2011, que
ha dado lugar a un proyecto de Ley de Enmiendas del Código Civil (2012).
(44) GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier. Las prohibiciones de disponer en el Derecho español. CRPME,
Madrid, 1992, p. 28.
74
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
75
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
enajenabilidad”. ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BER-
NÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Tomo V, 9ª edición, Bosch, Barcelona, 2007, pp. 642-643.
(48) ARIAS SCHREIBER, Max (Exégesis del Código Civil peruano. Tomo V, WG Editor, Lima, 1993,
p. 33) se muestra a favor de la libre circulación de los bienes y, en consecuencia, contrario a todas las
cláusulas de prohibición de disposición o gravamen. De la misma opinión es CUADROS VILLENA,
Carlos (Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 58).
(49) PIZARRO ARANGUREN, Luis. “El Código Civil peruano y la contratación actual”. En VV.AA. ¿Por
qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima, 2001, p. 62.
Similar opinión, en la misma obra colectiva, mantiene: BULLARD, Alfredo. “Sobre el Código Civil y
los dinosaurios”. En: Ibídem, p. 26.
(50) Cuando se “modifica” un derecho real tipificado, en realidad se está creando uno nuevo: ALTERINI,
Jorge Horacio. “El númerus clausus en los derechos reales”. En: VV.AA. Código Civil peruano. Diez
años. Balance y perspectivas, Universidad de Lima, Lima, 1995, p. 410.
(51) La libertad solo puede existir dentro de los límites determinados por el hecho de que cada uno puede pre-
tender una libertad igual. Además, la libertad no puede comprender actos antijurídicos, pues tal libertad
aniquilaría el Estado de Derecho en que se apoya la libertad de todos. Todo derecho de libertad encuentra
su límite en el derecho de libertad de los demás y en los deberes que el Derecho impone a cada uno en
resguardo de la paz jurídica. Larenz, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, traducción de
Luis Díez Picazo, Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 62.
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
(52) El artículo 2 de la Ley N° 27682 decía: “Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido,
o pudieran asumir, los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, según los cuales no pueden
gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención
de las referidas instituciones financieras, son nulos”. Esta norma ha sido derogada por la Ley Nº 28677,
de Garantía Mobiliaria, de clara inspiración bancaria, que no desaprovechó la oportunidad de eliminar
una restricción que había sufrido la actividad bancaria. Afortunadamente, se olvidaron del artículo 882
del CC, que sigue en vigor.
(53) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Ob. cit., p. 218 y ss.
(54) Por ello, no estamos de acuerdo con una simple postura ecléctica que admitiría (de lege ferenda) las pro-
hibiciones de disponer con límites de temporalidad: “En consecuencia, nosotros buscamos que el artículo
882 establezca un plazo razonable, mientras menos excesivo mejor, para que, con la finalidad de que un
bien circule la mayor cantidad de tiempo en el mercado, un propietario pueda contractualmente ser obli-
gado a abstenerse de disponer de su bien por el menor tiempo posible”. CASTILLO FREYRE, Mario y
VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el análisis. PUCP, Lima, 2005, p. 110.
(55) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Comentario al artículo 882”. En: VV.AA. Tomo V, Código Civil
Comentado, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 22-26.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(56) Este es el ejemplo (Ibídem, p. 24): “Jorge tiene dos casas en la misma calle, una al lado de la otra. Solo
necesita una de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener un vecino indesea-
ble, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la tranquilidad y desea solo tener vecinos
conocidos y que compartan las mismas ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino
ideal, pues ama la tranquilidad y el tener un buen vecino como Jorge. Ambos ganarían viviendo uno al
lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, este a su vez se la venda a un
tercero o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquiriéndola en un
remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a Francisco siempre que este acepte no vendérsela a nadie
más y renuncie a gravarla”.
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
(57) En otras experiencias jurídicas, los derechos reales también han sido desplazados por la constitución de
personas jurídicas que se encargan de administrar el complejo inmobiliario con una gestión más flexible
que en el caso de la propiedad (TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la juris-
prudencia civil francesa. Ob. cit., p. 296). En el caso peruano, empero, la finalidad práctica no parece ser
la misma.
(58) En forma increíble existe una doctrina que avala la discriminación velada: “De esta manera, el titular de
una sección de propiedad exclusiva no se obliga a no transferir el derecho real que ostenta, sino que se
somete a respetar un procedimiento previo para que el posible adquirente de dicho derecho sea evaluado.
Es decir, simplemente se limita la libertad de contratar en lo referido a la elección de las personas con las
que se pretende contratar, ya que, en caso el órgano calificador no aprobara la transferencia del derecho
a la persona sometida a evaluación, el titular de dicho derecho deberá escoger a otra persona a la cual
transferir su derecho” (TORRES ÁLVAREZ, Hernán. “Aplicación de las cláusulas de inalienabilidad en
los reglamentos internos de propiedad horizontal: el caso de las habilitaciones urbanas de uso vacacional
para playa”. En: VV.AA. Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen I, Palestra Editores, Lima,
2008, p. 404.
Aquí la pregunta sería: ¿por qué la junta de propietarios de la casa de playa quiere entrometerse en la
venta privada de un inmueble? ¿Qué va a evaluar, el color de piel, la cuenta bancaria o ambos elementos
del potencial comprador? Es evidente que esta cláusula de inalienabilidad se funda en un fin ilícito, pues
contraviene los principios constitucionales de igualdad y proscripción de la discriminación, sin perjui-
cio de su evidente contravención a la ley, pues el artículo 882 del CC sanciona con nulidad los pactos,
absolutos o relativos, que prohíban enajenar o gravar; y si la enajenación requiere de una autorización,
entonces se trata de una prohibición que solo puede ser levantada por la voluntad de tercero.
(59) No obstante, últimamente Alfredo Bullard ha escrito sobre los inconvenientes que ocasionaría el
númerus apertus de derechos reales o la admisión de los pactos prohibitivos de enajenar. Es una
importante reconversión hacia la buena doctrina. Así textualmente: “El resultado de esta evolución
no fue solo la desaparición de estas formas de propiedad vinculada, sino la limitación temporal de toda
forma de desmembramiento de la propiedad, prohibiéndose justamente su carácter perpetuo. Así, por
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
2. Regla general
El artículo 882 del CC sanciona con nulidad los pactos que estipulen la
prohibición de enajenar y gravar, por lo que se plantea la primera interrogante:
¿qué es “enajenar”?
Un sector doctrinal postula que la norma se refiere exclusivamente a los actos
de transmisión de la propiedad, pues las disposiciones que restringen derechos se
interpretan restrictivamente(60). El argumento es razonable, pero no trae agua al
molino de quienes pretenden reducir el ámbito de aplicación de las prohibiciones.
Nos explicamos. Si el artículo 882 se refiere exclusivamente a la prohibición de
transferir la propiedad, y gravar, entonces se reputarían como válidos los pactos
restrictivos de la constitución de otros derechos reales. Sin embargo, la inferencia
no es correcta: la apertura a cláusulas que prohíben al propietario la constitución
de usufructos o superficies conllevaría la admisión de una propiedad atípica, en la
que no se cuente con el uso o disfrute por mero acto de renuncia. Se trataría de una
propiedad que no cumple con la definición del artículo 923 del CC. Por tanto, una
cláusula de ese tipo conllevaría infringir el artículo 881 del CC, pues se estarían
creando derechos reales atípicos.
En consecuencia, estamos en presencia de dos hipótesis: la primera, en una
interpretación “restringida” del artículo 882, las prohibiciones de constituir dere-
chos reales igual vendría sancionada con la nulidad por el artículo 881, conforme
ya se ha visto; la segunda, con una interpretación amplia de “enajenar”, en sen-
tido de “disponer”(61), entonces el 882 se encontraría en perfecta conexión con el
ejemplo, los códigos prohíben los arrendamientos perpetuos, los usufructos perpetuos, los derechos de
uso perpetuos, y en general toda desmembración perpetua. Para ellos los códigos colocan plazos límites
de vigencia de estos derechos, plazos contra los que no se puede pactar o decidir por acto jurídico, salvo
los casos autorizados por la ley. La evolución histórica coincide con la función económica y social de la
propiedad. Si interpretamos la propiedad de alguien de una manera que impide o limita la posibilidad del
propietario de desarrollar dicha función, ello constituye evidentemente una violación constitucional”.
BULLARD, Alfredo. “Informe Legal”. En: VV.AA. En defensa de la PUCP. Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 157.
Este sorpresivo cambio indica que el debate va aclarándose.
(60) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales de la propiedad”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Ob. cit., p. 127.
(61) El término “enajenar” comprende todo acto que implica una modificación jurídica del derecho, tal como
vender, donar, constituir un usufructo o instituir el régimen de propiedad exclusiva y común.
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
3. Reglas especiales
El propio artículo 882 del CC anuncia que los pactos que prohíben enajenar
o gravar pueden ser excepcionalmente válidos, siempre y cuando exista una ley
permisiva en tal sentido.
Un primer caso es el pacto de reversión, cuya sede natural es el contrato de do-
nación (arts. 1631 y 1632 del CC). En virtud de esta cláusula, el donante se reserva
(62) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Límites convencionales de la propiedad”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni. Ob. cit., p. 129.
(63) Ibídem, p. 131.
(64) Ídem.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(65) En el Perú se ha entendido que la reversión opera por acto unilateral del donante, sin causa objetiva al-
guna; en cambio, en el Derecho comparado, se entiende que es necesario pactar un hecho objetivo, que
aunado a la voluntad del donante, desencadene el efecto. Así, por ejemplo, es usual que la reversión ope-
re por premoriencia del donatario, con lo que se busca evitar que los bienes donados terminen antes de
tiempo en la familia del donatario.
(66) La doctrina española se muestra conforme con esta posibilidad: “En el Derecho de sucesiones y de las
donaciones, se ha definido el modo en tono descriptivo de la siguiente forma: es un elemento accidental
de un negocio jurídico de liberalidad, por el cual el disponente sujeta al heredero, legatario o donatario
a la obligación o a la carga de una prestación, de un destino o aplicación de una prohibición o limitación
de disponer, sin que por el fin a que el mismo responde atribuya propiamente derecho subjetivo alguno
al favorecido o favorecidos, por no conceder sino a determinadas personas la simple acción de exigir su
ejecución” (ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i
XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V, p. 625).
Sin embargo, a través del cargo no puede admitirse el ingreso de las sustituciones fideicomisarias, que
son inválidas en nuestro sistema. Recuérdese que el causante no puede realizar llamamientos sucesivos,
esto es, una vez transcurrido un cierto término o cumplida una condición. Para lograr esta finalidad, se
disfraza la sustitución mediante la imposición de un cargo de prohibición de disponer del heredero, pero
que tiene como finalidad trasladar la herencia a un segundo llamado (Ibídem, pp. 640-641).
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
(67) GÓMEZ TABOADA, Jesús. Derecho de Sucesiones. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 233.
(68) Esta es la tesis que propone el excelente libro de DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN, Rosario. La herencia
fideicomisaria desde Roma hasta el Derecho peruano. Palestra, Lima, 2012, que sostiene la validez de
esta figura, sobre la base de que el Código Civil no lo prohíbe y que, además, debe respetarse la voluntad
del testador.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(69) “La prohibición de disponer propiamente dicha afecta directamente al derecho subjetivo impidiendo el
ejercicio del poder de disposición del mismo, en el sentido de quedar cercenado, sin implicar, por tan-
to, una simple vinculación obligacional de no valerse de él”. ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA
SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V,
p. 635.
(70) TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa. Ob. cit.,
p. 323.
(71) ROCA SASTRE, Ramón María; ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNÀ i XIRGO, Joan.
Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo V, pp. 641-642.
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
(72) “No parece razonable limitar el dominio por limitarlo, afectándose sin motivo justificado la libre circu-
lación de los bienes”. SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio. “La cláusula de no enajenar”. En:
REINA TARTIÈRE, Gabriel de (coordinador). Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias. Ob.
cit., p. 206.
(73) TERRE, François y LEQUETTE, Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia civil francesa. Ob. cit.,
pp. 320-321.
(74) Ibídem, p. 322.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
hasta el estado inicial y con efecto frente a terceros, entonces con mayor razón
puede evitar que esos bienes pasen a tercero mediante una cláusula ad hoc. Si se
permite lo más (deshacer las transferencias realizadas por terceros(75)), entonces
se permite lo menos (impedir la transferencia hacia ese tercero). Esta posibilidad
se encuentra en los pactos de retroventa (de carácter análogo a la reversión,
con la diferencia que este último puede tener un plazo más amplio) o en el
contrato de opción.
El artículo 11 de la Ley Garantía Mobiliaria permite el pacto de no enajenación
del bien cuando así se ha convenido en el negocio constitutivo de la garantía. Si
bien la interpretación literal lleva a esta conclusión, sin embargo, bien vistas las
cosas, la cláusula solo puede admitirse con ciertos límites, pues el acreedor siempre
retiene la potestad de enajenar el bien mueble y cobrar su acreencia, o ejecutarlo
con el fin que lo adquiera un tercero. La utilidad de la garantía se aprecia, justa-
mente, en realizar el valor del bien, lo que implica disponerlo. En todo caso, llama
la atención que el legislador de la garantía mobiliaria valide una cláusula que está
prohibida en el ámbito de la hipoteca, y con muy buenas razones(76).
En resumen, a pesar de la terminante disposición del artículo 882 del CC, las
cláusulas prohibitivas de enajenar y gravar mantienen buena salud en los negocios
jurídicos gratuitos, en tanto constituyen el añadido propio de la reversión o pueden
agregarse como medida de aseguramiento en el cargo o modo. En el caso de los
negocios onerosos, por el contrario, su presencia se encuentra limitada a los pactos
que confieran el poder jurídico, a favor del enajenante, para deshacer el negocio
de transmisión y recuperar el bien; o en los que el poder de disposición pasa al
acreedor, siempre que exista norma autoritativa.
(75) “Por tanto, se podrá realizar toda clase de actos de disposición, como enajenaciones o constitución de
hipoteca, pero estos derechos quedarían extinguidos en el caso de ejercerse por el vendedor su facultad
de rescate”. ZAGO, Jorge Alberto y HERSALIS, Marcelo Julio. Pactos en la compraventa. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, Lima, 2012, p. 41.
(76) La Dirección General de los Registros y del Notariado de España, por ejemplo, expresa interesantes ra-
zones sobre el particular. Así, la Resolución de 13 de abril de 2012: “Por lo tanto, no se pueden impedir
ni la constitución de nuevas hipotecas sobre la finca a que afectan ni la ejecución forzosa de los bienes
sujetos a la prohibición de disponer por deudas de su titular, conforme al principio de responsabilidad
patrimonial universal, sin que se pueda alegar que, en cuanto el derecho de hipoteca otorga a su titular el
derecho de realizar el valor del bien hipotecado en caso de impago de la deuda, supone indirectamente
la posibilidad de una futura transmisión (…) Y esta responsabilidad universal patrimonial tiene una evi-
dente función estimuladora del cumplimiento voluntario y de garantía ‘a priori’, y esta función quedaría
eliminada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a prohibición de disponer. Y hay que
recordar que la subasta judicial en el ámbito de los procesos de ejecución pertenece al campo del Derecho
procesal y no al del Derecho privado, ya que la subasta judicial es un acto procesal de ejecución consis-
tente en una declaración de voluntad del juez, transmitiendo coactivamente al rematante o adjudicatario,
en virtud de su potestad jurisdiccional, determinados bienes afectos a la ejecución” (Notario del Siglo
XXI. Revista del Colegio de Notarios de Madrid, N° 44, Madrid, julio-agosto, 2012, pp. 95-96).
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Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Ahora bien, ¿cuál podría ser el interés serio y legítimo que justifique la
adopción de cláusulas que impidan la transferencia, gravamen o afectación
de las acciones?
Las sociedades anónimas se han construido tipológicamente, desde la pers-
pectiva del legislador, como organizaciones eminentemente capitalistas, en las
que las cualidades personales del socio no tienen relevancia, en cuanto este es un
inversionista que arriesga un determinado capital, y nada más. En tal contexto, el
accionista es un inversionista que aporta un capital y espera un rendimiento por
ello; en todo caso, en cualquier momento puede recuperar su inversión mediante
la transferencia de las acciones; por tal motivo, la cuota del socio es naturalmen-
te transmisible. Sin embargo, desde hace tiempo, la doctrina advirtió que bajo
el manto de la sociedad anónima se agrupan diversos intereses, tales como los
pertenecientes a grupos familiares, o los socios con proyectos comunes que van
más allá del capital o los emprendimientos en los que el intuitu personae tiene
importancia fundamental(77). De esta forma, las cláusulas prohibitivas logran que
la sociedad capitalista se convierta en una con tintes personalistas(78). Por el con-
trario, cuando se trata de sociedades esencialmente capitalistas (ejemplo: anónimas
abiertas: art. 254-1 LGS) no cabe estipular limitaciones a la libre transmisibilidad
de las acciones, por cuanto en ellas es imposible que se puedan tutelar intereses
familiares o de grupos cerrados.
En resumen, la sociedad mercantil, en abstracto, otorga primacía a la aportación
económica, sin embargo, en el caso concreto el interés prevaleciente puede ser
el personal, pues finalmente se trata de agrupaciones de personas que en muchos
casos requieren de una dosis de cercanía, familiaridad o amistad que garantice el
éxito del proyecto común. En tal sentido, la “personalización” de la sociedad de
capitales es un fenómeno natural, que se encuentra justificado por la tendencia de
los seres humanos de asociarse con personas afines. Recuérdese que la sociedad es
un vínculo estable, permanente, conjunto, que implica una andadura más o menos
dilatada en el tiempo, que no se agota en un instante; por tanto, la necesidad del
intuitu personae aumenta y se magnifica(79). En cambio, en los contratos de mero
intercambio, como el caso de la compraventa, la relación es instantánea, se agota
(77) HALPERÍN, Isaac. “Restricciones estatutarias a la transmisibilidad de acciones”. En: Anaya, Jaime
y Alegría, Héctor (directores). Derecho Comercial. Sociedades Comerciales. Doctrinas Esenciales
(1936-2008). Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 186.
(78) ZAMENFELD, Víctor. “Restricciones a la transmisión de acciones”. En: Anaya, Jaime y Alegría,
Héctor (directores). Ob. cit., p. 371
(79) “Estas limitaciones estatutarias a la circulación de las acciones encuentran su justificación en la intención
de evitar el ingreso en la sociedad de personas no gratas o modificaciones en la medida de la participa-
ción de los socios individuales y su fundamento está en la personalización de la sociedad por acciones”:
FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. 12ª edición, UTET, Turín, 2006, a cura de Carlo
Angelici y Giovanni Battista Ferri, p. 298.
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(80) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 321.
(81) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984 -
Libro de registros públicos, publicada como separata especial en el diario oficial el 19 de noviembre de
1990, p. 19.
(82) Por el contrario, en España, por ejemplo, la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del
Notariado ha denegado en múltiples oportunidades la inscripción de todo pacto que establezca limitacio-
nes, como los de no arrendar, o que disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades del
dueño de la finca hipotecada, en cuanto atacan en más de lo necesario el goce y libre disponibilidad de los
inmuebles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fincas Resolución
DGRN, de 27 de enero de 1986. He aquí la decisión (GARCÍA GIL, Miguel y GARCÍA GIL, Francisco
Javier. Jurisprudencia Registral, Civil, Mercantil e Hipotecaria. Librería Bosch, Barcelona 1989, p. 949):
“Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribible en los libros
registrales el pacto por el que la Entidad hipotecaria o quien le suceda en la titularidad de la finca hipote-
caria, está obligado a no arrendarla sin autorización escrita del Banco prestamista.
Considerando que ha sido reiterada la doctrina de este Centro en el sentido de que no cabe la inscripción
de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, que como la de no arrendar unida a la sanción
del posible vencimiento anticipado en caso de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirec-
tamente las facultades del dueño de la finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de lo necesario
su goce y libre disponibilidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social connaturales a las
propias fincas (...)”.
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cuenta, una prerrogativa restringida per se, normalmente tolera más restricciones,
siempre que no se le vacíe de contenido. Por tanto, la solución es radicalmente
opuesta a las limitaciones que recaen sobre el dominio.
El artículo 999 del CC da cuenta de uno de esos pactos restrictivos, pues,
además de definir el usufructo, agrega que el acto constitutivo puede excluir
ciertos aprovechamientos que naturalmente le corresponderían al usufructuario.
Por ejemplo: las partes acuerdan retirar la facultad del usufructuario de recoger la
cosecha durante el primer año o durante los años impares, o simplemente de no
arrendar el bien. En tal caso, la restricción del derecho implica que el disfrute del
usufructuario está disminuido por convenio.
Un segundo caso se presenta en la superficie, pues nuevamente por pacto se
puede remover algunas de las facultades naturales del superficiario, tales como el
uso de una parte del suelo (a contrario: art. 1032 del CC) o se puede imponer la
limitación de construir hasta determinada altura, o que solo pueda edificarse en
uno de los niveles del predio, sea en el subsuelo o el sobresuelo (art. 1030 del CC).
Otro caso es el artículo 11 de la LGM que permite el pacto de prohibición
de uso y disfrute, lo que en buena cuenta significa que el propietario queda con-
vertido en mero depositario de la cosa mueble puesta en garantía de un crédito.
La situación no es particularmente diversa del régimen anterior de las prendas
sin desplazamiento, en donde el propietario también se convertía en depositario.
En tercer lugar, se encuentran los pactos de restricción de disfrute que causan
un derecho correlativo (ejemplo: el propietario queda impedido de clausurar el canal
que lleva agua al predio vecino por cuanto se ha constituido una servidumbre). En
tal caso, no se trata de meras “restricciones”, sino de la constitución de derechos
a favor de terceros, por lo que esta hipótesis escapa de este tema, y en realidad no
presenta mayores inconvenientes.
Para concluir este apartado vamos a estudiar un supuesto problemático que
ha expuesto con inteligencia la doctrina:
“Hay también, como decíamos antes, restricciones a la propiedad que no nacen
de la ley sino de un pacto o contrato. No alcanzan a ser servidumbres pero sí
son restricciones. Por ejemplo, el propietario de un predio con arboledas y
lagunas concede a determinada persona el derecho a ingresar a su predio, todos
los sábados en la tarde, a cazar y pescar. Esto no es una servidumbre porque no
se ha establecido en beneficio de un predio. Es una restricción a la propiedad
de quien tiene que respetar a quien entra a cazar y a pescar semanalmente”(83).
(83) AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “La propiedad en el Código Civil”. En: PRIORI POSADA, Giovanni
(editor). Ob. cit., p. 118.
91
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(84) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Limitaciones convencionales de la propiedad”. En: PRIORI POSA-
DA, Giovanni (editor). Ob. cit., p. 131.
(85) El artículo 926 mantiene la redacción anacrónica por la cual los actos o pactos “se oponen a tercero
cuando están inscritos”, pero ello no permite asumir que la referencia sea a cualquier tercero, incluso
92
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
genérico o indeterminado, pues ello implicaría adoptar la inconveniente solución del registro constitu-
tivo. En efecto, una interpretación literal podría concluir que el pacto solo surte efecto frente a tercero
(cualquiera que sea) cuando esté inscrito; por lo que la falta de registro haría que su eficacia sea limitada
a la relación inter-partes, por tanto, la conclusión sería que se trata de una cláusula obligacional. Por el
contrario, nosotros sostenemos una interpretación coherente con el sistema general adoptado por el Có-
digo Civil, y que por lo demás es lo más justo: los derechos reales nacen por efecto del solo consenso o
por la perfección del título (art. 949 del CC). De esta forma, la sola existencia del acto o negocio hace
que el derecho real, o el pacto con efecto análogo, surta efecto frente a todos los terceros, sin excepción;
no obstante, esta situación puede modificarse si el titular del derecho no inscribe su adquisición, por lo
que podría enfrentarse a un tercero que sí inscriba un título incompatible (art. 2022, 1º del CC). En tal
caso, el primer comprador, por ejemplo, queda desplazado por el segundo comprador, en virtud de la
regla del registro declarativo. Por tanto, nuestra interpretación se inclina decididamente porque el dere-
cho o pacto real surta efecto frente a cualquier tercero, aun no-inscrito, salvo cuando se trate de tercero
inscrito que sea titular de algún derecho sobre el mismo bien, en cuyo caso este último se sobrepone al
no-inscrito (ADROGUÉ, Manuel. “El tercero registral”. En: ADROGUÉ, Manuel; GUTIÉRREZ ZAL-
DÍVAR, Álvaro; ÁRRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos Reales. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1986, p. 300; que lo denomina “tercero registral latino”). Así, el artículo 926 gana
en racionalidad y se vuelve coherente con el resto del sistema. Por tanto, la desafortunada redacción de
esta norma, compartida por otras similares en el mismo Código, debe entenderse así: “las restricciones
a la propiedad establecidas por pacto no surten efecto cuando se oponen a un tercero (inscrito de título
oneroso y buena fe)”.
93
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(86) Es bueno mencionar que se trató de una decisión dividida. El voto en discordia opinó por la invalidez del
pacto: “En este orden de ideas, si utilizamos el término ‘prohibición’ en su sentido lato, teniendo en cuen-
ta la protección al principio general de libertad de enajenación, podemos concluir que el artículo 882 de
nuestro Código Civil (así como el art. 852 del Código Civil de 1936), no permite el establecimiento de
ningún tipo de restricción, sea esta absoluta o relativa, a las facultades de enajenar o gravar, salvo que la
ley lo permita”.
94
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
(87) La homologación judicial es el acto que propiamente produce la eficacia del convenio. Véase: PLÁCI-
DO, Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 193-194.
95
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
rechazado por el Tribunal, en tanto los aires constituyen propiedad del sobresuelo
(art. 955 del CC).
Sin embargo, el fundamento invocado por la resolución es confuso:
“¿A qué tipo de restricciones se refiere el inciso 5) del artículo 2019 del Código
Civil? El artículo 926 de este cuerpo normativo establece que las restriccio-
nes a la propiedad establecidas por pacto, para que surtan efecto respecto de
terceros, deben inscribirse en el registro respectivo. Por otro lado, el artículo
882 del mismo código precisa que no se puede establecer contractualmente
la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Estimando
que están fuera de toda consideración por mandato legal las restricciones a
las facultades del titular para enajenar o gravar un bien, se concluye que el
inciso 5) del artículo 2019 incide sobre restricciones de las facultades del
titular referidas solo a derechos reales limitados, tales como el usufructo, el
uso, etc. De allí la explicación que en la exposición de motivos se haya hecho
mención, como ejemplo, el pacto de no arrendamiento, en virtud del cual el
propietario se vería limitado en la facultad de transferir el uso de un bien”
(Resolución Nº 207-2004-SUNARP-TR-T, de 25 de noviembre de 2004,
cuarto considerando).
Según el Tribunal, pareciera que las únicas restricciones admisibles operan en
los derechos reales de disfrute, pero, enseguida, reconoce la validez de las cláusulas
de mera renuncia sobre el propietario, que no constituyen derecho real recíproco,
como son los pactos de no arrendamiento. ¿Qué pensar de esta incoherencia? Por
otro lado, los derechos reales atípicos se originan, precisamente, por la desviación
del régimen legal mediante pactos que modifican el disfrute. Por tanto, no puede
admitirse el pacto de no arrendar, pues la consecuencia sería el reconocimiento de
un dominio anómalo, diferente del artículo 923 del CC, que entra en contradicción
con el principio de número cerrado de los derechos reales (art. 881 del CC). Esta
es la equivocación fundamental de la decisión.
El problema no queda allí, pues se advierten otras incongruencias.
En primer lugar, puede mencionarse un defecto de carácter técnico: el
arrendamiento no “transfiere” el derecho de uso sobre el bien, como se dice en la
resolución, pues no se trata de un derecho real, sino meramente obligacional. Por
tal motivo, el artículo 1666 del CC, con precisión técnica, dice que el arrendamiento
cede el uso del bien
En segundo lugar, la resolución comentada olvida que la celebración de un
contrato de arrendamiento es una potestad del propietario, pues trata de la prerro-
gativa del titular para constituir relaciones jurídicas. Otra cosa es que el ejercicio
de los poderes de modificación jurídica desemboque en la creación de un acto de
disposición o de administración. En la decisión registral, sin embargo, se confunde
96
Las cláusulas de prohibición de enajenar y de restricción de disfrute
la “potestad” de celebrar un negocio que cede el uso, con la “libertad” de uso, que
constituye un privilegio o facultad material(88). Una cosa es celebrar un contrato
de arrendamiento (poder) y otra es apropiarse de los frutos del bien (libertad).
(88) Sobre el particular, puede verse un reciente artículo nuestro que explica la definición de “potestad” y de
“libertad o privilegio”: GONZALES BARRÓN, Gunther. “Teoría del derecho real construida a partir de
la Constitución”. En: Gaceta Constitucional. Nº 56, Gaceta Jurídica, agosto, 2012, pp. 234-236.
97
Capítulo III
Consecuencias de la
acción reivindicatoria:
Frutos, indemnización
y mejoras
Consecuencias de la acción
reivindicatoria: Frutos, indemnización
y mejoras
(1) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 449.
(2) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González y otros. Tomo I, Fun-
dación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 380.
(3) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., pp. 526-527.
101
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(4) Es una conclusión generalizada, por ejemplo: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter;
GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 381.
102
Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
(5) La exigencia del “título” en el poseedor como de buena fe está en contradicción con la simple presunción
de buena fe del poseedor contenida en el artículo 914 del CC. En efecto, según esta norma la buena fe se
presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningún requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabe-
mos que ello no es así, pues la buena fe requiere que el poseedor ostente un “título”. ¿Cómo interpretar
esta contradicción? La única fórmula viable es sumar los artículos 906 y 914 del CC, entendiendo que la
buena fe requiere: posesión y título, por lo menos aparente. Quien no exhibe título se reputa automática-
mente como poseedor de mala fe.
(6) Así ocurre con la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas sobre la condición de su
pareja, recientemente fallecida, pues desconoce si tiene o no herederos en su país natal. Desvanecer esta
duda demostraría una diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que una hi-
potética culpa leve no debe influenciar en la buena fe. Según DÍEZ-PICAZO, Luis (Fundamentos de De-
recho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995, p. 586) los estados de duda deben equipararse
a la mala fe si en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no
fue despejada por culpa leve.
(7) A veces esta condición subjetiva plantea ulteriores problemas si se trata de situaciones pluripersonales o
de personalidad interpuesta. He aquí algunas hipótesis particulares:
- Si el poseedor es una persona jurídica cuyos socios son los transmitentes de la posesión en su calidad de
personas naturales (o viceversa), y estos conocen la ilegitimidad de la posesión, entonces no existe buena
fe por parte de la persona jurídica. Faltaría la “creencia honesta” en la situación.
- Si la posesión se realiza a través de un representante voluntario, se exigirá que la creencia honesta la
tengan el representado y el representante (cuya actuación –aun en el ámbito de la buena fe– repercute en
la esfera jurídica del representado).
- Si la posesión se realiza a través de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del re-
presentado no influye en la calificación del estado posesorio, entonces solamente se evaluará la creencia
honesta del representante.
- Si la adquisición se lleva a cabo por medio de la representación orgánica de una persona jurídica, la
creencia honesta de la legitimidad debe quedar referida a los componentes del órgano de representación
decisorio en la celebración del acto adquisitivo (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.).
- Si la posesión se lleva a cabo por varias personas simultáneamente (coposesión), el problema se presen-
ta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe, por lo que habría que individua-
lizar y escindir los efectos de la posesión, según el caso (Ibídem, Tomo III, p. 588).
(8) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 385-386.
103
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(9) En doctrina se hace una subclasificación de la posesión ilegítima: posesión de simple mala fe y posesión
viciosa. Esta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confian-
za; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento (MARIANI DE VIDAL, Mariana.
Derechos Reales. Tomo I, Zavalía Editor, Buenos Aires, 2000, p. 157). El Código de 1984 no reconoce
esta subclasificación, ni le atribuye diferencia alguna en cuanto a las consecuencias jurídicas.
(10) GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Nápoles, 1998, pp. 216-217.
(11) En la doctrina latina se considera que la situación opuesta es virtualmente imposible, esto es, no resulta
admisible que la posesión de mala fe se convierta posteriormente en posesión de buena fe. Para DÍEZ-
PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., p. 588) no hay inconveniente para
que la transformación se produzca respecto de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe
–“creencia honesta” o la falta de esta– no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por
cuanto el causahabiente en la posesión adquiere la misma situación de hecho que tenía el causante; ni
más ni menos; por lo que la mala fe se mantiene. Por el contrario, en el Derecho alemán está extendida la
opinión de que el poseedor de mala fe puede convertirse en uno de buena fe cuando se modifica la causa
posesoria. Por ejemplo, el mero poseedor compra el bien de quien aparece como propietario, pero que
en realidad no lo es. La posesión originaria de mala fe puede transformarse en una de buena fe. Hay que
convenir que esta es la postura correcta.
(12) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1971, p. 580.
104
Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
Por otro lado, el artículo 907 del CC ha ido más allá que el modelo germano
en cuanto la sola citación con la demanda, si es que la sentencia resulta fundada,
también modifica la situación posesoria. En cambio, el Derecho alemán mantiene
las dos categorías, sin confundirlas: el poseedor de mala fe y el poseedor deman-
dado. La razón de ello se encuentra en que la citación con la demanda no puede
implicar necesariamente la mala fe del demandado, por cuanto este podría estar
convencido de su derecho, si bien a partir de ese momento se encuentra obligado
a custodiar y conservar la cosa en forma particularmente diligente para cumplir el
deber de restitución, si fuese el caso. Existe una “advertencia” con la demanda que
agrava la responsabilidad del poseedor, que aun podría mantener la buena fe(13).
En esos casos, el régimen de los frutos se entenderá variado, y a partir de tal
momento el poseedor deberá reembolsar los frutos percibidos o los que debió per-
cibir. Esta situación genera importantes problemas de orden práctico en cuanto los
frutos se hallen en pleno proceso de producción, es decir, cuando estos no cuenten
aún con autonomía jurídica por no haberse producido la “separación” del bien-
madre (a este concepto se refiere el artículo 892 del CC cuando utiliza los términos
de “recojo” y “obtención”), o cuando los frutos civiles no se hubiesen cobrado (o
“recauden” como dice el CC). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado
con la demanda para devolver el bien, ¿qué sucede con los frutos pendientes de
separación o de cobro? El título de “frutos o productos” del Código (arts. 890 a
895) no acuerda una solución al problema. Sin embargo, en la regulación del usu-
fructo se contempla una norma específica, aplicable a nuestro caso por analogía:
“pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar
el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término” (art. 1016)(14). En con-
secuencia, los frutos pendientes a la citación con la demanda le corresponden al
propietario, y no al poseedor de buena fe.
(13) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 384.
(14) La norma se refiere a los frutos naturales y a los frutos mixtos. ¿qué significan estos últimos? Por des-
carte, debería entenderse referido a los frutos distintos a los naturales, esto es, a los frutos industriales y
civiles. En este caso, existe un problema de aplicación: si los frutos civiles pendientes a la conclusión del
usufructo pertenecen al propietario, ello implicaría que las rentas devengadas pero no cobradas (“recau-
dadas”) pasarían automáticamente al propietario, con lo que se produciría una especie de “cesión legal
de derechos”. De ser así, el usufructuario (o el poseedor de buena fe) perdería sin indemnización alguna
el derecho de cobro de una renta devengada durante el tiempo de duración de su derecho (o de su pose-
sión), sin que esta hubiese sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a sí mismo.
105
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
a) El poseedor hace suyos los frutos (art. 908 del CC)(15), esto es, se apropia de
ellos en forma legítima(16). El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya
que una corriente doctrinal iniciada con Pothier considera que el poseedor solo
retiene los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su
restitución en especie. Sin embargo, el artículo 908 no contiene una limita-
ción de este tipo, y por ello la buena fe es título suficiente para la adquisición
dominical de todos los frutos. El poseedor de buena fe es un cuasi propietario
que se limita a devolver la cosa si es que no llega a obtenerla por usucapión.
La posesión es un título especialmente poderoso en orden a la propiedad, por
lo menos de los frutos(17).
b) En caso de pérdida del bien, el poseedor de buena fe está liberado de cualquier
indemnización frente al propietario, por cuanto aquel se comporta como si
(15) ¿Qué es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien derivado directamente de otro bien, es un goce
materializado en una realidad objetiva, no es el simple “valor de uso”. ¿Esto indica que el poseedor de
buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los frutos? La norma debe inter-
pretarse en el sentido que el poseedor de buena fe se apropia de la utilidad natural que produce el
bien, y no solo de los frutos en definición técnica, pero no más de eso. La ganancia por labor empre-
sarial o extraordinaria queda excluida de la restitución. La justificación no solo se encuentra en la lite-
ralidad de la ley, sino en la idea, luego enunciada, que la posesión es un poderoso título para fundar la
riqueza.
(16) “Existe también el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discute si tiene un título de propiedad so-
bre los frutos (los hará suyos: art. 451 del Código Civil), o bien, se trata de que, perteneciendo al propie-
tario, se dispensa al poseedor de la obligación de restituirlos (Carrasco). Dentro de la discutibilidad de la
cuestión, nos inclinamos más bien por la primera posición, pues el Código dice que el poseedor de buena
fe ‘los hará suyos’, lo que apunta al significado de propiedad más que de simple dispensa de la obliga-
ción de restitución”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”.
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número 676, marzo-abril, 2003, p. 1021.
(17) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio (Curso de Derechos Reales. Civitas, Madrid, 1986, Tomo I,
p. 98) fundamenta la atribución de los frutos en cuanto este aspecto es solo una manifestación del prin-
cipio por el cual el ejercicio y disfrute de los derechos no se fundan en la propiedad, sino en la posesión.
Esta idea se vincula estrechamente con la primacía de la posesión sobre la propiedad, en tanto aquella es la
finalidad de esta. Nadie es propietario “para ser propietario”; en cambio, todos son propietarios “para ser
poseedores”. En la misma línea se encuentra HERNÁNDEZ GIL, Antonio (Obras Completas. Tomo II:
La Posesión. Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 319), quien dice: “A nuestro juicio, el fundamento básico
del derecho a los frutos radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta
en la adscripción y disfrute de las cosas. El ideal sería que hubiese siempre una completa adecuación en-
tre las situaciones de hecho y el régimen de los derechos, de manera que todos y cada uno de los bienes
estuvieran adscritos a quienes legítimamente les corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable.
Y la ley se ve forzada a preferir, al menos de manera provisional, al que ejerce un poder o señorío sobre la
cosa. La percepción de los frutos es el modo de expresarse la posesión misma. Respecto de los frutos in-
dustriales y civiles, que son el resultado de la iniciativa y el trabajo, la justificación radica especialmente
en haber asumido el poseedor la explotación económica y útil de los bienes. Los frutos han sido posibles
gracias a la actividad del poseedor. No puede decirse exactamente lo mismo de los frutos naturales. Sin
embargo, en muchas ocasiones estos frutos se integran en el conjunto de la gestión económica, de suerte
que esta coopera en su posibilidad y los hace rentables”.
106
Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
(18) Por su parte, el Código Civil español (art. 457) no exonera totalmente al poseedor de buena fe, pues le
exige resarcir los daños cuando actúa con dolo. Esa norma ha dado lugar a quebraderos de cabeza en la
doctrina de ese país, pues no resulta fácil conciliar la buena fe del poseedor con el dolo en su actuación.
Sin embargo, el notable jurista Rodríguez Ádrados ha propuesto una solución convincente: normalmen-
te el poseedor de buena fe no indemniza, salvo que realice actos de dolo o abuso del derecho. La razón
es simple: si el abuso del propietario sobre la cosa se rechaza, entonces también ocurre lo propio con
el poseedor de buena fe (“Ni al propietario, ni al poseedor de buena fe, les está permitido, por ejemplo,
como casos más graves, destruir arbitrariamente la cosa, ni tornarla baldía, ni desmerecerla porque sí; no
tienen, en una palabra el ius abutendi en el sentido no romano, sino vulgar actual, de la expresión; si el
verdadero propietario comete estos abusos, podrá ser objeto de diversas sanciones jurídicas, pero no ten-
drá que indemnizar a otro los daños causados, porque se los ha causado a sí mismo; y si estos abusos los
ha realizado voluntariamente, con dolo, un poseedor de buena fe, con independencia de las otras sancio-
nes, responde de los daños en cuanto aparece el verdadero propietario, porque resulta que ha causado un
daño, con dolo, a un tercero, el propietario” (RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. “El dolo del posee-
dor de buena fe”. En: Escritos Jurídicos. Volumen V, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996,
pp. 232-233).
(19) Ibídem, Volumen V, p. 221.
(20) Por ejemplo: el arrendatario está obligado a conservar la cosa con diligencia y responde por la pérdida
hasta que pruebe la causa no imputable (art. 1683 del CC); pues bien, el pseudo-arrendatario (por causa
de título conferido por non-domino) no podría estar en mejor condición que el titular, esto es, liberado
de toda responsabilidad por pérdida o deterioro. Sobre esta materia, el Código suizo contiene la disposi-
ción más razonable, clara y elegantemente redactada del Derecho comparado (art. 938 del Código Civil
Suizo: “El poseedor de buena fe, que ha gozado de la cosa de conformidad con su derecho presumido,
no debe por ello ninguna indemnización a aquel a quien está obligado a restituirla. No responde ni de las
pérdidas ni de los deterioros”).
107
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(21) Sobre esta cuestión, existen disquisiciones de orden terminológico: “Se afirma, entonces, que la peculia-
ridad de la responsabilidad ‘objetiva’ es, en realidad, la admisibilidad, como únicas circunstancias exi-
mentes, del caso fortuito y la fuerza mayor. Desde otro ángulo visual, se replica que la presencia del caso
fortuito y la fuerza mayor son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado;
y siendo así, la responsabilidad sigue siendo subjetiva, solo que la misma resultará ‘agravada’. Por tales
razones, yo soy de la idea de que los únicos casos de responsabilidad ‘objetiva’ son aquellos en los cua-
les ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al imputado del resarcimiento
que se le impone. En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daños
ocasionados por la manipulación de la energía nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del ar-
tículo 1981 del Código Civil”: LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas
perspectivas. Normas Legales, Lima , pp. 27-28.
108
Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
(22) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 675.
(23) Una norma particular que deroga la regla general de liquidación del estado posesorio, es el artículo 1643
del CC referido a la revocación e invalidación de donaciones: “Los frutos de las donaciones revocadas
pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalida-
ción de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitución del bien donado”. Esta disposi-
ción tiene claramente un origen francés, en donde no se reconoce la retroactividad respecto de los frutos:
“después de vacilaciones y divergencias, se ha llegado a la conclusión de que el donatario o el legatario
conservan los frutos hasta el día de la demanda de revocación, o de la puesta en mora formulada contra
él; en cuanto a los terceros adquirentes, adquieren los frutos según los principios generales, por una per-
cepción realizada de buena fe”. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo III, Ediciones Jurídicas Eu-
ropa América y Bosch Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, Volumen III, p. 246.
(24) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 98.
(25) En España, por ejemplo, “algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unánime, aplican las
normas de la posesión de buena o mala fe, entendiendo que hay que integrar la interpretación de esos
preceptos con los de la posesión, e incluso con el del pago de lo indebido (arts. 1896 y 1897: DELGA-
DO ECHEVARRÍA)”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y las cosas”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm. 676, Madrid, marzo-abril, 2003, p. 1023.
(26) ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNEC-
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2º. Traducción de
Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 981.
109
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
la simple razón de que el contrato es nulo(27). Sin embargo, la doctrina italiana, con
otros presupuestos, no está conforme en que el pago indebido sea la consecuencia
automática de la nulidad del negocio(28). Al margen de la discusión doctrinal, en
nuestro caso se impone la necesidad de utilizar las reglas de la condictio para
establecer los efectos de la invalidez, por lo menos de algunas hipótesis de ellas.
Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la intención de cumplir
una obligación que no existe por efecto de la invalidez, entonces el sujeto activo tiene
el derecho de exigir la restitución (art. 1267 del CC). Nótese que el pagador actúa
voluntariamente, pero por error según la exigencia de nuestro Código Civil(29).
Por tanto, estas normas (arts. 1267 a 1276) se aplicarán a la nulidad del negocio
jurídico, siempre que el solvens realice el pago por error de hecho o de derecho
(por ejemplo: vicio de la voluntad, capacidad disminuida). Sin embargo, existen
casos en los cuales la prestación se ejecuta, no por error, a pesar de la nulidad
del título de la obligación, como es el caso de la simulación (existe la voluntad
de ambas partes dirigida expresamente a producir el engaño), la causa ilícita, la
inexistencia de voluntad del sujeto contratante (por suplantación de identidad) o su
incapacidad absoluta. En tales hipótesis no hay pago por error y, por consecuencia,
según el ordenamiento jurídico peruano, no se actúa la condictio indebiti(30).
(27) MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Traducción de Ángel Martínez
Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, p. 680.
(28) Se considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivindicativo de los
bienes; mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstáculo a la concesión de una acción
de naturaleza real, por cuanto se considera que el receptor ha obtenido “lo suyo”, aunque sea en for-
ma indebida: MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti prívate delle obbligazioni. CEDAM, Padua, 1999,
p. 28.
(29) De esa forma sigue la tendencia romanista (ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano.
Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 349) y francesa; pero que se ha eliminado en el Derecho alemán e italiano,
con algunas diferencias. En el caso alemán se dice que el error no es indispensable para fundar la con-
dictio, sino que únicamente el conocimiento de la inexistencia de la deuda excluye el derecho a repetir
(ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNEC-
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º-2°,
p. 984). Por el lado italiano, no se excluye por el simple conocimiento, pues se establecen otras hipóte-
sis de exclusión. Así, la doctrina de ese país dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago
voluntario se identifica con una liberalidad del solvens, pero eso no ocurre necesariamente de esa forma,
pues alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia provisoriamente ejecuti-
va, o por amenazas, o por cumplimiento de una obligación natural o de un deber moral, o incluso cuando
se ejecuta un contrato nulo en el que igualmente se tiene el derecho a la contraprestación (por ejemplo:
contrato de trabajo) (Paolo Gallo. Istituzioni di Diritto Privato. En: LEÓN, Leysser. Derecho de las rela-
ciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Jurista Editores, Lima, 2007, p. 477). Nótese que el cono-
cimiento de la ausencia de obligación no excluye la condictio en algunos casos narrados por el italiano
Gallo.
(30) “Para poder entablar la condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de la existencia de
la deuda, por parte del que hace efectiva la prestación (o de su representante). El que paga a sabien-
das que nada debe, no puede repetir lo pagado”. VON THUR, Andrea. Derecho Civil. Tomo IV: Tra-
tado de las Obligaciones, traducción de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid, 1934, p. 306. Sin
embargo, el desplazamiento patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el
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Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen una ver-
dadera laguna respecto a la restitución de los frutos. En tal caso, sí deberán apli-
carse las reglas propias de la liquidación del estado posesorio, y para las otras
consecuencias debiera actuarse la figura del enriquecimiento injusto. Empero, en
este último caso, la pobre regulación (casi podríamos calificarla de inexistente)
hace que nada se avance con remitir a dicha normativa subsidiaria.
La diferencia entre el pago indebido y la liquidación del estado posesorio es
notable, y conlleva serios problemas sistemáticos. En el pago indebido, el acree-
dor que recibió la cosa de buena fe debe restituir, además, los frutos percibidos,
y responde por la pérdida o deterioro de la cosa en cuanto se hubiese enriquecido
con ella (art. 1271 del CC). Aquí la regla no es simétrica al poseedor de buena fe,
pues en esta última hipótesis no se devuelve los frutos ni se indemniza al propie-
tario, pero en el pago indebido sí. Por el contrario, el que recibe la cosa de mala
fe, además de restituir la cosa misma, hace lo propio con los frutos percibidos o
los que ha debido percibir, y responde por la pérdida o deterioro motivada por
cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos de quien la
entregó (art. 1269 del CC). Aquí la regla es equivalente al del poseedor de mala fe.
La diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento injusto, por lo menos
en el ámbito doctrinal –ya que en nuestro Código hay ausencia de normas sobre
esta última figura–, es de importancia: La primera otorga una “tutela fuerte” pues
se restituye todo lo entregado, con frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido
a expensas de otro; mientras la segunda confiere una “tutela débil”, pues solo se
reembolsa hasta el límite del enriquecimiento efectivo, por lo que propiamente
no existe una obligación restitutoria (MOSCATI, Enrico. “Verso il recupero dei
cuasicontratti”(31)).
V. EL REEMBOLSO DE FRUTOS
El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si
estos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o los debió
percibir (art. 910 del CC). Por ejemplo: el poseedor deberá restituir los frutos perdi-
dos por falta de diligencia, o deberá restituir los frutos civiles (renta) no percibidos
al no haber alquilado una parte del bien que se dejó en estado improductivo, etc.
El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente de
los daños producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastará para entender la
diferencia: A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la
enriquecimiento injusto cuando no exista causa jurídica suficiente para retener la prestación (condictio
sine causa), o cuando no se logre el objetivo planeado (condictio causa data causa non secuta).
(31) En: LEÓN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Ob. cit., p. 469.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
Por tal razón, es correcta la decisión adoptada hace poco por la Corte Suprema
en la sentencia recaída en la Casación Nº 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo
de 2011, publicada en el diario oficial el 1 de setiembre de 2011, en cuanto señala
que el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe es una figura autónoma con
respecto a la responsabilidad extracontractual. Esta disquisición dogmática tiene
relevante importancia en la práctica, por ejemplo, en la prescripción extintiva. Así,
en el caso de la indemnización por daños, el plazo de prescripción opera a los dos
años (art. 2001-4 del CC) o la producción de intereses se produce desde el hecho
ilícito (art. 1985 del CC), pero ello no actúa para el reembolso de frutos, cuyo
supuesto debe enmarcarse en la norma genérica establecida para todas las acciones
personales, por lo que la prescripción, en este caso, opera a los diez años (art. 2001-1
del CC), o el nacimiento de los intereses requiere que la deuda sea líquida.
Lamentablemente, la sentencia no dice las razones que justifican la citada
conclusión, y se limita a formular una petición de principio y un argumento de
autoridad, precisamente con referencia al autor de estas líneas, pero sin que
se indique el fundamento de la decisión, pues se limita a exponer la regla por la
cual la restitución de frutos no es responsabilidad aquiliana, como si ello fuese un
dogma de fe. Así se pronuncia el décimo primer considerando:
“Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitución de los
frutos en su valor en dinero como si se tratara de una indemnización a favor del
acreedor, interpreta –y aplica– erróneamente el artículo novecientos diez del
Código Civil otorgándole un sentido que no le corresponde, es decir, incurre
en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual
resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del
derecho, siendo la interpretación correcta de la norma que el pago del
valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la
figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado al pago de los frutos
debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor”.
La Corte asimila el pago de frutos ya consumidos a las figuras contables del
“reemplazo” o la “reposición”, pero que no tienen construcción jurídica. En este
punto la sentencia es criticable, pues no hace el adecuado deslinde dogmático
que sería menester.
Nótese que el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamen-
te, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener incólume
su acervo patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisión ajena, en tanto
puede ocurrir que este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del
costo que benefició al poseedor es objeto de la acción de reembolso(35). La doctrina
(35) “Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitución in natura –en ausencia de
título legitimador- alcanza la cosa misma, pero ¿debe restituir el provecho derivado de su uso? Quien usa
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
alemana dice con toda claridad: “Las ventajas que consisten en el uso o consumo
de cosas ajenas o de fuerzas de trabajo significan también un enriquecimiento
desde el punto de vista de semejante ahorro de gastos”(36).
Por otro lado, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia
o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Código alemán considera que
este se trata de una indemnización por daños, lo que requiere el título de la culpa.
Cuando el poseedor actúa de buena fe, entonces se apropia del íntegro disfrute,
por lo que solo queda obligado a entregar la cosa misma al propietario (art. 908
del CC). El Código alemán, por el contrario, no contiene una salida tan radical.
El poseedor de buena fe se apropia del disfrute normal, pero no de aquel que se
obtiene en forma extraordinaria, pues en tal caso, el propietario tiene el derecho
de exigir la devolución de ese exceso. En el caso peruano podría avanzarse
hacia esta solución pues el poseedor retiene los frutos, pero en el entendido
que estos se refieren al aprovechamiento acostumbrado que se realiza sobre
el bien. La misma solución podría darse para el poseedor de mala fe, esto es,
que si bien está obligado a restituir los frutos o disfrute natural de la cosa,
sin embargo, no debería devolver la ganancia que proviene de una fuente
que supera el canon medio de uso, como ocurre con las utilidades obtenidas
por la buena gestión empresarial de quien posee el bien. Esta salida, propia
del Derecho germánico, es francamente preferible pues nuevamente vincula a la
posesión como el título preferido para consolidar la propiedad.
En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepción por la
que el reembolso de frutos se reputa una pretensión autónoma; en consecuencia,
no se le aplican las reglas del enriquecimiento injusto(37). Sin embargo, en algunos
casos, la propia normativa de las relaciones entre propietario y poseedor, remite
directamente a la normativa de enriquecimiento injusto, específicamente si el
poseedor de buena fe cuenta con título adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe
entregar todo el disfrute obtenido, o si el mismo poseedor de buena fe, pero de título
una cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto que debió haber empleado para utilizarla, y en esa medida
debe restituir. Si consideramos, como hemos señalado en capítulos anteriores, que la acción no está li-
mitada por el correlativo empobrecimiento, la restitución se debe con independencia de que el titular del
derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz de la cosa o de que el uso se haya
efectuado con su complacencia o conocimiento”. ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Ro-
mano. Ob. cit., p. 145.
(36) ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNEC-
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º,
p. 954.
(37) Ibídem, p. 1007.
No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia de ambas pretensiones:
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I, traducción de Ángel Martínez
Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, p. 709.
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Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
(38) ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNEC-
CERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º-2°,
pp. 976-977.
(39) Con relación al enriquecimiento injusto se comenta como una de sus hipótesis la siguiente: “De ahí que
la utilización sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue al pago de una retribución
en la cuantía del alquiler usual que se ha ahorrado, sin consideración a que el propietario hubiera o no
podido emplear lucrativamente sus locales”. Ibídem, p. 956.
(40) “Si el enriquecimiento se opera, sin la voluntad del perjudicado, por obra de otra persona, es injustifica-
do cuando la adquisición, según el ordenamiento jurídico de las atribuciones patrimoniales, corresponde
al perjudicado. Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico atribuye al propietario las ventajas de uso de
una cosa y, por tanto, aquel que por una intromisión injustificada usa, disfruta, consume o realiza
un bien ajeno, debe entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este modo”. Ibídem, p. 974.
(41) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El enriquecimiento sin causa. Comares, 3ª edición, Granada,
1993, pp. 39-40.
(42) El artículo 1955 del CC peruano señala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando el
perjudicado puede ejercitar otra acción para obtener la repetición. En base a esta norma se habla de una
pretensión “subsidiaria”, es decir, casi la última posibilidad de remediar una injusticia según el Derecho
Civil. Esta apreciación se funda superficialmente en el hecho de que la prestación adeudada por un con-
trato o la pretensión reivindicatoria tienen fundamentos jurídicos propios que hacen innecesario acudir a
la condictio propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus presupuestos particu-
lares (enriquecimiento o ahorro de gastos, ausencia de causa) que no se dan en los casos anteriores. Por
tanto, la pretensión de enriquecimiento no es subsidiaria (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEH-
MANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º-2°, p. 955). Por tanto, el artículo 1955 debe en-
tenderse referido a la existencia de diferentes hipótesis reguladas en el Código Civil que se vincu-
lan con el enriquecimiento sin causa, pero que al contar con regulación especial, entonces se rigen
por ella, y no por la normativa, bastante pobre dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por tanto,
el pago indebido es un supuesto autónomo, aunque obviamente relacionado por su análogo fundamento
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
que el enriquecimiento. Lo propio ocurre con el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe, que de
esa forma se constituye en una hipótesis autónoma.
(43) Esta es la opinión mayoritaria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros (Derecho Civil.
Tomo III-1º: Propiedad y Posesión, Bosch, Barcelona, 1990, p. 114), DÍEZ-PICAZO (Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 679).
(44) NUSSBAUM ha perfilado una neta distinción entre las obligaciones cuyo objeto de la prestación viene
inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de moneda), y aquellas otras donde
el contenido de la prestación viene integrado por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos,
el cual se ha de concretar al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor):
Cit. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario, pp. 69-70.
Esta distinción sirve para solucionar diversamente los casos de alteración de la moneda (por ejemplo: de-
preciación monetaria por inflación): si se trata de una “deuda de dinero”, el obligado cumplirá entregando
las monedas necesarias para sumar el valor nominal de la obligación adeudada. Entonces, si debo 100,
pago con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada (art. 1234 del CC), salvo la
aplicación excepcional de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Por otro lado, si se trata de
una “deuda de valor”, el obligado cumplirá pagando con las monedas representativas del valor estimado
de la cosa, bien o derecho (art. 1236 del CC). La mejor doctrina se muestra conforme en tipificar la obli-
gación de reembolso de frutos como una típica “obligación de valor”, salvo para el caso específico de los
frutos civiles, en donde estos se fijan ab origine en dinero: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il
Possesso. Ob. cit., p. 459.
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Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
en forma directa contra el causante del daño, en cuyo caso no tendría nada que
repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho íntegramente.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos sirve como dato
inicial para el cálculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario.
En efecto, si el poseedor estuviese obligado a devolver el valor íntegro de los fru-
tos, sin posibilidad de descontar los gastos invertidos en su producción, entonces
se produciría un enriquecimiento injusto del propietario, y se condenaría a una
situación penosa al poseedor –aunque sea de mala fe, quien no solo perdería las
utilidades de su inversión, sino además la inversión misma(45). En nuestro ordena-
miento jurídico la solución no admite dudas, pues el montante del reembolso sufre
la deducción de los gastos: “Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se
rebajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos” (art. 893 del CC).
La norma no incluye a los frutos naturales, pues estos presuponen su obtención
sin intervención humana de ningún tipo y, por ende, sin ninguna inversión previa.
Por último, la jurisprudencia ha determinado que la buena fe (o, eventual-
mente, la mala fe) es una cuestión de hecho no susceptible de ser revisada en vía
casatoria (Casación Nº 1341-97).
(45) LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 115.
(46) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP; Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 580.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(47) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, pp. 679-680.
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Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
bien; mientras la “mejora” es toda modificación material u obra (en este último
caso los italianos le llaman “adición”) que aumenta dicho valor. En cualquiera de
las dos hipótesis, el substrato común es el aumento de valor respecto a la cotización
previa del bien. Por ejemplo: el arreglo de una tubería es un “gasto”, en tanto no
implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una
nueva tubería, distinta a la anterior, constituye una “mejora”(48).
Con relación a nuestro segundo ejemplo, se ha criticado lo siguiente:
“[N]o estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El
desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería
será un gasto, pero el arreglo en sí de la tubería, constituye una mejora nece-
saria, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 916
del Código Civil”(49).
Pasco Arauco utiliza un concepto de “gasto” como antecedente o causa de
“mejora”. Así, el gasto viene a ser la inversión que realiza el poseedor; mientras
el aumento de valor (mejora) es la consecuencia de la inversión. Uno es el ante-
cedente, y el otro es el consecuente. Esta opinión sigue el criterio asumido por un
cierto sector de la doctrina(50).
Por el contrario, nosotros asumimos el concepto de “gasto” como paralelo a
“mejora”, es decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversión
que sirve para la reparación, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras la mejora
es una inversión con aumento de valor, pero que culmina con una obra o con la
modificación material del bien(51).
(48) Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de “gasto” o de “mejora” los aumentos de valor origina-
dos por cuestiones extrínsecas a la actuación del poseedor, como sería el caso de la construcción de un ca-
mino, o de obras sanitarias, o el trazado de una vía de ferrocarril por actuación estatal o de terceros, etc.:
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de derecho de las obligaciones. Tomo I,
Librería Editora Platense, La Plata, 1979, pp. 509-510.
(49) PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima”. En: Diálogo con la Ju-
risprudencia. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 131.
(50) “Las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un con-
cepto idéntico al de gasto, pues este se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste.
Aparte de que puede existir mejora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que
haya vencido en la posesión (art. 456 del CC español). Y puede también darse el caso de que la mejora
alcance en un determinado momento un valor distinto del gasto, al ser este el coste, y aquella un objeto
que va cambiando de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable”. GARCÍA GARCÍA,
José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
Nº 676, Madrid, marzo-abril, 2003, p. 1030.
(51) También existen las definiciones absurdas como la siguiente: “Las mejoras son modificaciones materia-
les realizadas por actividad humana o por obra de la naturaleza (aluvión), que hacen que el bien man-
tenga o incremente su valor económico” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código
Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 376). Cabe preguntarse, ¿si las mejoras son mo-
dificaciones “por obra de la naturaleza”, entonces por qué habría que reembolsarlas? ¿Si nadie gastó en
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
ellas cómo se justifica que el propietario deba pagarle al poseedor por un hecho fortuito en el que no tuvo
injerencia? Por otro lado, también es incomprensible sostener que las mejoras “mantienen el valor”, pues
en tal caso, ¿qué cosa se reembolsaría si el propietario no ha aumentado su patrimonio por virtud de la
mejora?
(52) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 463.
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Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Por su parte, el Derecho alemán considera que siempre son necesarios ciertos
sacrificios económicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento,
tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparación o mejora de la cosa,
que la ley los denomina en forma genérica como “gastos”. ¿Qué restitución asume
el propietario frente al poseedor? Aquí se aplica el principio por el cual el deber
de indemnizar se encuentra relacionado con el interés del propietario en el bien.
Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitución de los gastos necesarios;
mientras que el resto de los gastos se le abonarán en la medida que el aumento de
valor del bien todavía se encuentre presente al momento de la devolución del bien
al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado –ambos
en nuestro sistema tienen idéntica condición–, cuentan con la pretensión que ten-
dría un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido
como si fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor
de mala fe no obtiene ninguna restitución (parágrafos 994.II, 683, 684 BGB)(56).
Alguien dirá que esta regulación da la razón a quienes opinan por la “in-
moralidad” de nuestro régimen vigente. Falso. El mayor experto en el Derecho
de obligaciones alemán, el profesor Reinhard Zimmermann ha señalado que las
normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del
Derecho Romano pero en un marco dogmático-jurídico modificado, siguen un
modelo “marcadamente infeliz”; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad
del modelo francés basado en las reglas del enriquecimiento injusto(57). En efecto,
el Derecho alemán proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar que
este ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debió
percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento
sin causa de propietario, pues este recibe todos los frutos y, además, se queda con
las mejoras y los gastos. En tal sentido, Zimmermann da cuenta que el BGB no
ha sido interpretado literalmente por la jurisprudencia, sino en base a las normas
sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los
parágrafos 812 y siguientes dan como resultado una regulación más flexible y
ajustada al caso. De esta forma, la regla general es que el poseedor cuenta con la
pretensión de enriquecimiento, pero con la salvedad de que el poseedor de mala
fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a través de la inversión
realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se limita al provecho concreto
que el propietario ha obtenido respecto del incremento de su patrimonio(58). Pues
bien, da la casualidad que ese es precisamente el régimen del Código Civil peruano
(56) WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 404-406.
(57) ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Ob. cit., p. 62.
(58) Ibídem, pp. 62-63.
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Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
cuando señala que: “el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las mejoras
necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución” (art. 917).
Nótese que el principio general que los Códigos europeos asumen es el re-
sarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitación respecto del monto
de la indemnización debida, ya que se trata de un “enriquecimiento impuesto” al
propietario, quien no manifestó quererlo ni nació por acto de voluntad suyo (en
la terminología clásica: “cuasi-contrato”). Este es el actual régimen de nuestro
sistema jurídico, por lo que no hay razón alguna para cambiarlo.
El régimen de reembolso de las mejoras contiene las siguientes
particularidades(59):
- Antes de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor (sea de
buena fe o mala fe) tiene derecho al reembolso del valor actual de las mejoras
necesarias y útiles(60) que existan al tiempo de la restitución; y a retirar las
mejoras de recreo(61) que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte
por pagar su valor actual(62) (art. 917, 1 del CC). Sin embargo, existe juris-
prudencia que niega el reembolso de las mejoras útiles al poseedor de mala
fe, que si bien las ha efectuado antes de la citación con la demanda, empero,
fue objeto de requerimiento extrajudicial para la devolución del bien(63). Esta
(59) Sin embargo, esta regulación puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede mo-
dificarse, derogarse o suprimirse el régimen estatutario de las mejoras.
(60) Las mejoras son “necesarias” cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien
(art. 916, 1 del CC). Son mejoras útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias, aumentan
el valor y la renta del bien (art. 916, 2 del CC).
(61) Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor como-
didad (art. 916, 3 del CC).
(62) Con el nombre de ius tollendi se conoció en el Derecho Romano la facultad del poseedor de retirar las
mejoras introducidas por él en una cosa ajena. El Código Civil establece que el derecho de retirada so-
lamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos límites: primero, que la retirada de las
mejoras pueda hacerse sin que la cosa sufra deterioro o detrimento; y segundo, que el propietario no
prefiera adquirir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el ius tollendi alcanza a
las mejoras útiles o si por el contrario respecto de estas últimas no se produce. Algunos autores han en-
tendido que aquí existe una laguna legal, la cual puede ser salvada a través de la analogía, con lo que se
ampliaría el derecho de retirada a las mejoras útiles. La solución de nuestro Código, sin embargo, se en-
cuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las mejoras útiles, lo que concede al poseedor
es la posibilidad de ser reembolsado económicamente, pero no el ius tollendi. Aquí existe una impor-
tante consideración económica-social, pues hay un interés merecedor de tutela en que las mejoras útiles
se mantengan en la cosa para determinar un mayor rendimiento y productividad. Por eso, las mejoras
útiles no son retirables in natura, y el poseedor solo tiene la posibilidad de reclamar su valor económi-
co. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre que sean separables, no determina perjui-
cio para nadie: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III,
pp. 682-684.
(63) La referencia es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de abril de 2002 y publicada el 28 de fe-
brero del 2003 (Cas. Nº 2796-2000-PIURA): “OCTAVO: Que, por ende, la posesión de hecho de los de-
mandantes es una posesión ilegítima por cuanto no cuentan con título que los ampare o autorice en la
123
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
posesión que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presunción de buena fe que se
señala en la sentencia de vista ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NOVENO: Que las mejoras
útiles son aquellas que sin pertenecer a la categoría de necesarias, aumentan el valor y la renta del bien,
como es en el presente caso, asimismo, dichas mejoras serán reembolsables según el artículo novecien-
tos diecisiete del Código Civil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judicial. DÉCIMO:
Que en consecuencia, se infiere que la Sala que emite la sentencia de vista, ha interpretado erróneamente
el artículo ochocientos noventiséis del Código Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una
posesión pacífica sino que se ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras
fuera del proceso de reivindicación que ha sido necesario interponer, no configurándose el presupuesto
del artículo novecientos diecisiete citado precedentemente para amparar la pretensión sobre pago de me-
joras (...)”. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de pago de mejoras.
(64) En este caso no existe acción (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las
mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueño tiene el derecho (no, la obli-
gación) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueño no paga el valor
de dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (art. 918 del CC a contrario sensu). ¿Cuándo
se entiende restituido el bien? Según Martín Mejorada Chauca, (“La posesión y las mejoras en el Código
Civil peruano”. En: Ius et Veritas. Nº 17, Lima, noviembre, 1998, pp. 244-245), la restitución implica un
acto voluntario, y solo en ese momento prescribe el ius tollendi. Por nuestra parte, consideramos que la
norma comprende cualquier hipótesis de restitución del bien, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no está
comprendido en el término “restitución” es, evidentemente, los casos de pérdida involuntaria de la pose-
sión o de pérdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesión mediata.
124
Consecuencias de la acción reivindicatoria: Frutos, indemnización y mejoras
(65) La norma procesal ha sido objeto de fundada crítica: “El propio artículo vincula uno y otro proceso en
una extraña forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deberá in-
terponer su demanda de mejoras en un plazo que vencerá el día de la contestación, entonces, por qué se
constriñe al poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el ar-
tículo 595 del CPC, si luego, una vez pendientes, no se pueden reunir y cada uno vivirá su propia vida sin
interferir con el otro?, ¿dónde está la racionalidad de este plazo ‘vinculado’?”. ARIANO DEHO, Euge-
nia. “Las mejoras entre el CC y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy enredada”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Nº 78, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2005, p. 80.
(66) MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 245.
125
Capítulo IV
Notas fundamentales
sobre la posesión
Notas fundamentales
sobre la posesión
I. CONCEPTO DE POSESIÓN
Las definiciones normativas juegan un rol esencial en el sistema jurídico, no
solo de ordenación, sino también de sistemática y tipificación. El artículo 896 del
CC contiene la definición legal de la posesión, y, por tal efecto, permite identificar
si una determinada hipótesis se encuentra dentro o no de la figura. Por ejemplo,
una situación de la vida que sea calificada como posesoria produce el efecto de
arrastrar las reglas previstas para dicha institución, específicamente la defensa de
la posesión que regulan los artículos 920 y 921 del CC. Por el contrario, si dicha
circunstancia queda fuera de la definición, entonces el complejo normativo de la
posesión no le será aplicable.
El problema, sin embargo, se encuentra en la pobreza de la definición legal,
por obra de su excesiva generalidad cuando dice que la posesión es “el ejercicio
de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad”; lo que casi es lo mismo
decir que se trata de un “poder de hecho” o “señorío de hecho”(1). Es necesario
superar este tipo de nociones que nada agregan o que repiten el objeto definido con
otras palabras. Si seguimos literalmente la noción legislativa, en nada se ayuda al
intérprete, ni se facilita las cosas al juez.
Por tal motivo, proponemos una definición realmente analítica (que incluya
los distintos elementos que configuran el objeto estudiado) y, además, anclada en
la realidad de la vida, esto es, con utilidad práctica y aplicación en el mundo de
los Tribunales.
(1) Así, la generalidad de la doctrina que se contenta con definiciones circulares, tales como: “se puede
definir la posesión como un poder de hecho sobre una cosa” (GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. La
Posesión. Comares, Granada, 2006, p. 1).
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
130
Notas fundamentales sobre la posesión
(2) Un ejemplo perfectamente adecuado a la idea expuesta en el texto principal es el siguiente: “Así v. gr.,
el que se prueba un sombrero en la tienda, u ocupa una silla durante la visita, no posee el sombrero ni la
silla”. Ibídem, p. 10.
131
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
en el uso y disfrute del bien, pues tiene libertad para aprovecharse de él cuando
lo considere conveniente, pero no se requiere que el disfrute sea efectivo en todo
momento.
A continuación haremos un desarrollo más profundo de los caracteres distin-
tivos y claves para configurar la posesión:
- Control sobre el bien
- Autonomía
- Voluntariedad
- Estabilidad
- Potencialidad en el uso y disfrute
- Irrelevancia de título jurídico
(3) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, pp. 73-74.
132
Notas fundamentales sobre la posesión
133
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(9) “Por exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de la cosa, bajo el cual cumple el
destino económico de servir a los hombres. Este estado toma, según la diversidad de las cosas, un aspecto
exterior diferente; para las unas, se confunde con la detención o posesión física de la cosa; para las otras,
no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin protección
ni vigilancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto deja en sus obras los materia-
les destinados a la construcción; pero nadie trata así sus objetos preciosos, sus muebles, etcétera, todo el
mundo lo encierra en su casa. El mismo estado, que para las primeras cosas es normal, aparece para las
segundas anormal, como un estado en el cual la exterioridad de la propiedad no se manifiesta habitual-
mente con respecto a esas cosas”. JHERING, Rudolf von. La Posesión. Reus, traducción del alemán de
Adolfo Posada, Madrid, 1926, p. 207.
(10) “Es señor de la cosa aquel que conforme a las ideas ambientes (sic), a las costumbres y a las relaciones
sociales es considerado externamente como la persona de quien depende la cosa. Se trata de lo que yo
llamaría un concepto ‘popular’ o, si se quiere, un concepto ‘social’. El público es quien fija el señorío de
la cosa, teniendo en cuenta el estado de las costumbres, el medio ambiente, el grado de evolución de la
vida social”: SALEILLES, René. La posesión de bienes muebles. Estudios de Derecho alemán y de De-
recho francés. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, p. 45.
134
Notas fundamentales sobre la posesión
III. AUTONOMÍA
De conformidad con el artículo 897 del CC: “No es poseedor quien, encontrán-
dose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre
de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”.
En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho, pero no es
poseedor, no le corresponde la tutela posesoria. Por tanto, el servidor de la pose-
sión y el poseedor inmediato coinciden en que ambos detentan físicamente el bien,
pero se diferencian en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión
inmediata hay cierta autonomía para gozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en
cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un detentador sin interés
propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal(11).
El servidor de la posesión es un dependiente, un subordinado, que actúa en
nombre del auténtico poseedor, o que recibe órdenes de este. En esta figura se
encuadran los empleados de una empresa con respecto a los bienes recibidos para
llevar a cabo su labor; el obrero de construcción civil con relación al predio don-
de trabaja y a las herramientas puestas a su disposición; la empleada doméstica
respecto a los útiles de casa; el soldado en cuanto a las armas recibidas, etc. En
todos estos ejemplos el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero
no todas las hipótesis son tan claras, como ocurre en el caso del constructor que
realiza una obra por encargo (art. 1771 del CC). De una interpretación literal del
artículo 897 del CC, el constructor no podría encuadrarse dentro de la figura del
(11) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Dykinson, Madrid, 2002, p. 109.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(12) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I, Rhodas, Lima, 1996, p. 481.
(13) La amplitud del concepto del BGB hace que en ese país se considere “servidor de la posesión” al niño
con respecto a los juguetes que le haya dado su propio padre (ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado
de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 48). ¿Puede considerarse que en este caso existe una relación
de dependencia? Sí, porque la “dependencia” no es solo solo de origen laboral, sino también la de carác-
ter familiar, personal o social.
El artículo 1168 del Código Civil italiano reconoce la figura del “tenedor por razones de servicio u hos-
pitalidad”, el cual no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más autorizada, hay
razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a favor del poseedor (empresa que detenta
una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a
favor del detentador (paciente que detenta por largos meses la habitación de una clínica). SACCO, Ro-
dolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 195. Las razones de hospitalidad son invocadas
para negar protección a un sujeto que tiene el control del bien. Se ha dicho que la hospitalidad implica
un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer de gozar de la compañía del huésped, y
también inspirada por la solidaridad. La doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros miem-
bros de la familia del poseedor (cónyuge, hijos) son detentadores “por razones de hospitalidad”, aun-
que el asunto es discutido. Téngase en cuenta que el reconocimiento de un poder autónomo a los varios
miembros de una misma familia no tutela ningún valor susceptible de protección; y además, conlleva
ciertamente una multiplicación no deseada de las fricciones judiciales (Ibídem, pp. 200-203). En nuestra
legislación no existe claridad sobre este punto, aunque sería deseable mantener la postura de los citados
profesores italianos.
136
Notas fundamentales sobre la posesión
(14) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, pp. 47-48.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
IV. VOLUNTARIEDAD
La doctrina hace una atingencia importante: la injerencia inicial, necesaria
para fundar la relación de hecho, requiere propiamente de un acto voluntario. En
cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares
de señorío (por ejemplo: se cerca el lote de terreno, pero no se realiza ningún otro
acto), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en
el acto inicial de interferencia o de apropiación; siempre y cuando no exista una
voluntad contraria que haya puesto fin a su propio poder de hecho(15).
En tal sentido, el ejercicio de la posesión se constituye en un acto voluntario
del poseedor, por lo cual se descartan aquellas hipótesis en las cuales puede ha-
ber contacto físico sobre la cosa, pero en donde el sujeto no tiene conocimiento
de ese hecho. Por ejemplo: una persona dormida a quien se le introduce un reloj
robado sin que lo advierta, simplemente no es poseedor. Lo mismo ocurre con los
niños pequeños que carecen de capacidad natural (para entender y querer) y que
por tanto no son poseedores de los bienes que tienen bajo su control fáctico. Lo
contrario sería absurdo, pues si se reconoce capacidad a los niños, entonces ellos
también tendrían capacidad para disponer de la supuesta posesión que ostentan.
Por ejemplo, no podría admitirse que un pequeño “entregue voluntariamente” su
bicicleta a un desconocido solo porque este se lo pida. Si le reconocemos capaci-
dad de poseer entonces habría tradición válida, y no despojo. Esta consecuencia
es inadmisible a todas luces, pues la conciencia social nos lleva a sostener que en
tal caso el pequeño sufre una agresión porque su voluntad no es reputada válida
para el Derecho. No hay capacidad para la possessio, entonces tampoco la hay
para la traditio.
La voluntad posesoria se manifiesta normalmente mediante comportamientos,
por lo que se trata de una manifestación tácita, en la que los actos externos permiten
deducir o inferir la intención del sujeto. Así se ha dicho:
“La voluntad posesoria puede ser deducida de hechos, de circunstancias; no
es necesario que el poseedor exprese en forma directa la voluntad de adquirir
la posesión de cada cosa de las que adquiere, ni menos que en cada momento
tenga conciencia plena de todas y cada una de las cosas que se encuentran
bajo su control o influencia. Por este motivo, el dueño de un buzón adquiere
la posesión de las cartas que en él son depositadas, sin necesidad de que esté
presente en el momento en que la carta es depositada. No importa la falta de
conciencia en tal momento; existe en todo caso una voluntad tácita deducida
del hecho de ser dueño del buzón y de haberlo hecho colocar precisamente
para que en él se depositen cartas, periódicos, etc.
138
Notas fundamentales sobre la posesión
V. ESTABILIDAD
La situación posesoria debe contar con una relativa permanencia o esta-
bilidad, ya que los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión.
Por ejemplo, quien pide prestado un lapicero solo para estampar una firma no es
poseedor. Otro caso análogo sucede cuando alguien entra en el jardín de su vecino
solo para guarecerse bajo un árbol.
El artículo 904 del CC señala que la posesión se mantiene aun cuando se
produzcan impedimentos pasajeros. En efecto, el que recibe momentáneamente
el lapicero o el que se queda bajo el árbol no ponen fin a la posesión de aquellos
que la ejercen, por lo cual sus acciones se consideran solo como impedimentos
pasajeros (de circunstancias), pero que no alteran el poder de hecho. De esta norma
se colige, pues, que la posesión requiere un control del bien, pero no de cualquier
tipo, sino uno que se extienda en el tiempo de tal suerte que implique una relativa
estabilidad de la situación.
(16) VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. 3º edición, Temis, Bogotá, 1983, pp. 31-32.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(17) Esta solución de sentido común ya era reconocida por Gayo desde la época del Derecho Romano clásico:
“Como principio general, cualquiera que esté en posesión en nuestro nombre, como un procurador, un
huésped o un amigo, se entiende que somos nosotros los que poseemos” (D.41.29): D’ORS y otros (tra-
ductores). El Digesto de Justiniano. Versión Castellana. Ob. cit., Tomo III, p. 306.
(18) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., pp. 174-176.
(19) Los ejemplos se pueden multiplicar. Es el caso del cliente de un hotel, cuya detentación es meramente
provisoria, pues además carece del control exclusivo sobre la habitación. Lo mismo ocurre con el abona-
do a los espectáculos teatrales frente al empresario, o al asistente regular de un estadio de fútbol. Ibídem,
pp. 177-178.
140
Notas fundamentales sobre la posesión
por circunstancias “pasajeras”, aun así mantiene la posesión. Pero, ¿qué ocurre
con el sujeto que llegó a mantener el contacto pasajero con el bien? Evidentemente
este no se convierte en poseedor, ni en servidor (por carecer de los requisitos
legales para ello), en cuanto el otro retuvo la posesión. En consecuencia, estamos
en presencia de un mero “detentador esporádico”, sin ningún tipo de protección
posesoria.
La interpretación que normalmente se da al artículo 904 del CC es limitada y
estrecha. Así pues, es común ejemplificar esta norma con el viajero que se ausenta
por un tiempo determinado de un bien inmueble que se halla bajo su posesión,
señalándose que durante el ínterin el viajero conserva y mantiene la posesión(20).
En este ejemplo, el poseedor retiene la posesión “solo ánimo” por cuanto el “poder
de hecho” se identifica con una “injerencia meramente potencial” durante la etapa
sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la “abstención de
los terceros”. Por tanto, el viajero conserva la posesión porque “tiene la posibilidad
de interferir sobre el bien en cualquier momento”. En tal caso, el viajero no está
impedido del ejercicio posesorio en virtud de una interferencia ajena, ya que el
bien se halla “a su disposición”, y nada le impide tomar en cualquier momento el
control físico del bien. Estas situaciones, en las que no existe un tercero, no son
particularmente relevantes. En efecto, ¿si no existe un tercero que interfiera sobre
el bien, entonces qué conflicto real se puede presentar cuando la ley sanciona la
conservación de la posesión? La respuesta es obvia.
Por el contrario, el artículo 904 del CC es útil para los casos en que, efecti-
vamente, exista un tercero con tenencia física sobre el bien, pero cuya naturaleza
eventual, pasajera o meramente tolerada de su detentación, no hace variar el estado
posesorio(21). Por ello, esta norma se refiere principalmente a los casos en que el
poseedor no pueda controlar físicamente el bien, ya sea por cuestiones simplemente
materiales, o bien por actuaciones ajenas fugaces.
Sobre el tema, se señala lo siguiente:
“Otros autores han destacado también el carácter transitorio de los actos
<meramente tolerados>. En atención a esta nota distingue Butera entre po-
sesión precaria y actos tolerados, pues la concesión precaria, aunque puede
ser revocada en razón del contrato en que se base, goza de mayor estabilidad.
Por su parte, Wolff señala cómo ciertos contactos fugaces con las cosas no se
(20) VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales. Tomo I, San Marcos, Lima, 2003, p. 173. En el mis-
mo sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo I, Cultural Cuzco, Lima,
1995, p. 371.
(21) Algunos autores solucionan estas hipótesis al calificar a los detentadores como “servidores de
la posesión”: PAPAÑO, Ricardo y otros. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2004,
p. 64.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(22) MORALES MORENO, Antonio Manuel. Posesión y usucapión, Consejo Superior de Investigaciones
Científicas - Junta de Estudios Económicos, Jurídicos y Sociales, Madrid, 1972, p. 128.
El profesor español se muestra conforme con la ausencia de posesión en todos las hipótesis mencionadas,
pero discrepa que la transitoriedad sea el criterio distintivo de los “actos tolerados”, lo que efectivamente
es un concepto distinto.
142
Notas fundamentales sobre la posesión
(23) REINA TARTIÈRE, Gabriel de. La Posesión. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 1-2.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
debe reembolsar los frutos percibidos o que debió percibir y responde hasta por
caso fortuito, salvo catástrofe general, en caso de pérdida o destrucción de la cosa.
(24) “Como manifiesta Ballarín Marcial, la función social de la propiedad se cumple, ante todo, poniendo a la
finca en situación de producir, pero, además, se requiere alcanzar ciertos índices o niveles con los cuales
se llega a la adopción del principio del buen cultivo. De este modo la productividad agraria alcanza el
rango de principio general del derecho agrario y se constituye en la meta que deben alcanzar las normas
jurídico-agrarias”: BREBBIA, Fernando y MALANÓS, Nancy. Derecho Agrario. Astrea, Buenos Aires,
1997, p. 209.
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Notas fundamentales sobre la posesión
(25) HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho
Civil. Tomo II, Traducción y notas de José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, Madrid, 1955,
p. 55.
(26) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 59.
(27) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., pp. 86-87.
(28) Ibídem, p. 87.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(29) El artículo 905 del CC define al poseedor inmediato como el poseedor temporal en virtud de un “título”,
mientras el artículo 825 del Código derogado hablaba del poseedor inmediato en virtud de un “derecho”.
(30) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, pp. 58-59.
(31) FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Ob. cit., pp. 72-76.
(32) Ibídem, p. 76.
(33) Ibídem, p. 77.
Sobre el particular, Cristina Fuenteseca agrega lo siguiente: “Entiendo que la noción de poseedor media-
to se explica partiendo de la posesión del dueño. Esta se compone de la posesión ad usucapionem y de la
tenencia efectiva. La posesión que conduce a la usucapión se denomina posesión propia. Pero como cabe
que el dueño no ostente el poder efectivo sobre la cosa, este último quizá podría considerarse como una
de las funciones o facultades que integran la totalidad de su posesión. Al desprenderse, por ejemplo, de
la tenencia efectiva quien la reciba ha de reconocer al dueño o propietario como poseedor propio y, por
eso, solo ostentará el recipiendario una posesión ajena. La posesión se desmenuza en función del ámbito
o de la posición que corresponda a cada sujeto, atendiendo fundamentalmente al contacto físico con la
cosa”. Ibídem, p. 78.
(34) HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho
Civil. Tomo II. Ob. cit., pp. 55-56.
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Notas fundamentales sobre la posesión
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
- El poseedor de buena fe y en concepto de dueño (puede ser el mediato) adquiere la propiedad del bien
mueble si es que lo recibe, aunque el enajenante no sea su titular; etc. Esta última hipótesis sí ha genera-
do discusión en la doctrina.
(40) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 62.
(41) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 2005,
p. 568.
(42) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III-1º, p. 60.
(43) Ídem.
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Notas fundamentales sobre la posesión
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
150
Capítulo V
La posesión precaria,
en síntesis
La posesión precaria, en síntesis
(1) “La evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugaría la titulación registrada como lla-
ve para una serie de beneficios económicos y sociales. Y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio de
esta sección, ¿cuán seguro es el derecho registrado?, la respuesta parecería ser que la seguridad es alta,
pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los títulos no registrados u otros
documentos, e incluso con los propietarios sin documento. Y detrás de esa respuesta hay una explicación:
la diferenciación entre el título registrado y otros documentos es baja, porque la seguridad del derecho
se ha venido construyendo gradualmente y a través de múltiples mecanismos. No se ha esperado la in-
vención de un Cofopri, y por eso, el título registrado de Cofopri no ha producido milagros en la vida de
ese tercio de la población urbana pobre beneficiada por su programa”. WEBB, Richard; BEUERMANN,
Diether y REVILLA, Carla. La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos hu-
manos en el Perú. Colegio de Notarios de Lima, Lima, 2006, p. 67.
Podríamos añadir que la construcción gradual del derecho de propiedad se configura por medio
de la posesión continua, por lo que el título formal, realmente, agrega poco. Así, pues, el economis-
ta Hernando De Soto tiene una fórmula muy simple, casi mágica, para salir de la pobreza y lograr el de-
sarrollo económico. Para él, basta entregar títulos de propiedad a los pobres para “empoderarlos”. De
esta forma el capital, antes dormido, emerge y se pone en movimiento, circula, crea riqueza. El Estado
peruano neoliberal ha considerado que su “labor de apoyo a la pobreza” se cumple con otorgar papeles,
con sellos y firmas. Este es el “misterio del capital” según De Soto: todos los peruanos somos grandes
capitalistas prestos a conquistar los mercados mundiales, y a los que “solo nos falta un título”. Cofopri,
entidad estatal creada en 1996, se ha dedicado durante todos estos años a titular la tierra que ocupan los
asentamientos humanos; pero ello no ha tenido incidencia significativa en el aumento de bienestar de las
capas históricamente desposeídas. Es fácil deducir la causa de este fracaso: la “entrega de un papel” no
puede mejorar la situación de una persona que carece de servicios básicos y empleo. Un documento que
se guarda bajo el colchón no significa nada. Los títulos, así como las leyes, por sí solos, sin nada más,
no crean hechos ni cambian la realidad. Por tal motivo, el documento de propiedad no hace rico.
153
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
La mejora económica de los pobres solo se logra dotándoles de una base social y económica mínima,
que les permita desarrollarse. Para ello, el Estado debe promover o brindar directamente salud, alimenta-
ción, educación de calidad, tecnológica y preparada para labores productivas; y exigir condiciones labo-
rales justas (sin services).
En este punto queremos dejar en evidencia la falacia que propugna De Soto, y que puede resumir-
se en la frase: “te doy lo que ya tienes”. En efecto, el lote de terreno ya es de propiedad del pobre, y
eso es incuestionable por la posesión larga y consolidada que ha tenido por muchos años. La posesión es
trabajo, esfuerzo, producción; y es lógico que el antiguo poseedor sea propietario. Entonces, resulta que
el Estado no regala nada, ni concede alguna renta o servicio al pobre. Con la propuesta de De Soto, sim-
plemente se refrenda lo que el ciudadano ya tiene; pero no se redistribuye la riqueza nacional captada por
las trasnacionales. En conclusión, nada cambia y el statu quo se mantiene.
(2) Según el profesor italiano Lodovico Barassi: “se debe reconocer, pues, que generalmente el estado de
la posesión implica actuación de las energías productoras de una cosa o de un patrimonio, para su goce
normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por las leyes, en cuanto econó-
micamente es mucho más útil que la vacua titularidad del derecho que representa un estado de cosas im-
productivo … y que es considerado con razón como una pérdida de riqueza, como un daño social” (Cit.
VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1983, pp. 176-177).
(3) ZELEDÓN, Ricardo. Sistemática del Derecho Agrario, Porrúa, México, 2002, p. 260.
(4) Hasta el análisis económico del Derecho, visión neoliberal extremista y radical, reconoce la importancia
de la posesión y la usucapión: “¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia
de propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su
actitud indica que valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma
el trabajo de tomarla, la valora más. En un caso como este, la negociación no es requerida para demos-
trar la apropiación de la propiedad por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor,
por lo que la negociación sería un costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre
de tierras, y la tierra como hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los
costos de transacción son bajos, las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover
la propiedad hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos de
transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el
propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir
154
La posesión precaria, en síntesis
desde una perspectiva funcional, la acción del poseedor es más valiosa que la del
propietario que se conforma con inscribir un título, pero que permanece inactivo e
improductivo, esto es, que literalmente se queda “con los brazos cruzados”, pues
no realiza actos de posesión(5).
El reconocimiento final de la posesión tiene otro claro objetivo: la pacificación
de las relaciones sociales, mediante la identificación entre el hecho (posesión)
y el derecho (propiedad); sin que la disociación de ambos llegue a desembocar
en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurídico y la
subsistencia de la propia sociedad(6). El tema no es novedoso, y desde siempre se
la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de esta y el propietario no sabe que
está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la eviden-
cia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando una si-
tuación monopólica bilateral. (…) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la
propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de esta. Sería más simple decir que el
ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea
la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sería, por lo tan-
to, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convier-
te en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la
propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía la prescripción adquisitiva debe
presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamente
la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de ba-
jos costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño, o que parez-
ca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una función tradicional del derecho concebida de
manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previenen
al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una pér-
dida total”. POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”. En
Thémis. Revista de Derecho. Segunda época, Nº 48, Lima, julio, 2004, p. 67.
Sin embargo, la “buena fe” de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es, la que
se funda en un título; pues también incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin título, pero
que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal
sentido, solo quedarían excluidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso
no existía inactividad del titular anterior. Sin embargo, dentro de la misma concepción del economicista
norteamericano, cuando el propietario no reclama el bien, y aun cuando fuese un usurpador, pero que se
mantiene en la posesión pacífica, entonces se presenta la misma situación de inactividad del propietario,
que habilita la usucapión. Este es el descubrimiento que hizo el derecho romano postclásico, pues luego
de permitir solo la prescripción ordinaria, con justo título, sin embargo, terminó admitiendo la prescrip-
ción extraordinaria, pues el largo paso del tiempo hace presuponer el abandono total del propietario, en
la misma lógica que la posición adoptada por Richard Posner.
(5) El destacado agrarista costarricense Ricardo Zeledón, magistrado del Tribunal Supremo de su país y, en
su momento, Presidente de la Unión Mundial de Agraristas Universitarios, dice sobre el particular (Siste-
mática del Derecho Agrario. Ob. cit., p. 260): “Las variaciones fundamentales respecto del derecho civil
radican en dejar de lado los conceptos del derecho romano acerca del corpus y el animus, por la incorpo-
ración de nuevos criterios para determinar la existencia de la posesión. Se trata de los criterios de morada,
productividad, profesionalidad agrícola y muchos otros. (…) En virtud de lo anterior, la posesión agraria
ha dejado de ser el poder efectivamente ejercido por la persona sobre la cosa o la posibilidad de alejar a
cualquier otro del ejercicio de tal poder, para transformarse en el poder efectivamente ejercitado unido a
la explotación económica del bien”.
(6) Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América
Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, a los “invasores” en
155
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
el Perú, o los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por
reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia tam-
bién existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo.
Derecho urbanístico colombiano. Historia, Derecho y gestión. Temis, Bogotá, 2007, pp. 52-53.
(7) La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta ín-
dole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de
Roma (ager publicus). Una vez más, el conflicto social, que amenazó con desarticular la naciente socie-
dad latina, fue originado por la pésima distribución del suelo. GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del
diritto romano. Giappichelli Editore, 5 edición, Turín, 1965, pp. 90-91.
(8) Incluso, es reciente el caso de un Presidente Constitucional (de Paraguay) que fue destituido del cargo
por el Congreso, bajo la causal de las muertes producidas en tales enfrentamientos, aunque, claro está, tal
sanción es más política, que jurídica.
(9) Por tal motivo, causa honda desazón que en pleno siglo XXI, luego que el Derecho cambió su “modo de
ser”, ahora centrado en el hombre, y no en las normas, todavía tengamos que leer comentarios como el que
sigue: “Nuestro trabajo ha estado encaminado a mostrar la tesis de Gonzales como una que no es pasible de
ser aplicada bajo el marco legal vigente” (PASCO ARAUCO, Alan. “Sobre la posesión precaria, el desa-
lojo y los intolerantes”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2012, p. 90).
En el Perú existe una escuela jurídica “a lo Martha Hildebrandt”, es decir, toda la interpretación del Dere-
cho se reduce al significado textual de las normas, a la semántica. Para ellos, la ciencia más importante es
la lingüística, y realmente parece que se equivocaron de profesión. En todo caso, una corriente de este tipo,
decimonónica, ya está totalmente superada, pues sacraliza las normas positivas y, con ello, la autoridad del
Estado, que por medio de una palabra es capaz de derribar la razón y los principios. En buena cuenta, según
esta tendencia, el abuso de un legislador apresurado vale más que el Derecho. Este es un clamoroso ejem-
plo de la triste realidad que padecen todos los estamentos del sistema legal en nuestro país.
Hoy no basta con el “marco legal vigente”, ni espantarse cuando pretendemos escapar de él, pues la función
del jurista es encontrar la base que sustenta las normas, y para ello debe acudirse a los principios y valores
fundamentales que encabezan el sistema jurídico. El neoconstitucionalismo no acepta que las leyes vivan
por sí solas, que su mandato se imponga fuera de toda racionalidad, que la interpretación busque descubrir
su “significado objetivo”, más allá del bien o del mal, sino que, en general, la norma tiene una dinámica que
supera el texto, la voluntad del legislador o la objetividad que espera ser descubierta por el intérprete. El
Derecho no se reduce a un mandato, pues, en su esencia se encuentra, también, la argumentación, las razo-
nes, la búsqueda del mejor fundamento. El contradictor cree que el artículo 911 del CC se respeta porque
156
La posesión precaria, en síntesis
es el “marco legal vigente”, pero ¿y cuáles son sus razones justificativas para ello? ¿qué se dice sobre
su necesaria conformidad con la Constitución o los Tratados de Derechos Humanos? En suma, cabe ha-
cerse la siguiente pregunta, fundamental en la presente exposición, pero seguramente superflua para los
positivistas extremos: ¿Vamos a defender la literalidad de una sola norma a pesar de que con ello
se desmorone el resto del sistema? Un filósofo del Derecho responde así: “En efecto, a diferencia de
lo que ocurría en el “Estado legislativo”, en el “Estado constitucional” el poder del legislador y de cual-
quier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con
la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tam-
bién (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación
jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitu-
cional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a
la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance
del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigen-
cia de justificación de los órganos públicos” (ATIENZA, Manuel. “Argumentación y Constitución”. En:
VV.AA. Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas - Ediciones Legales, Lima, 2011, pp. 57-58).
(10) La Corte razonó de la siguiente forma: “siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser
precarios, de conformidad con el artículo 911 del Código Civil, que establece que la posesión precaria es
la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció”.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
privado, cuando el artículo 1092 del CC exige la escritura pública, bajo sanción
de nulidad.
- Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de título es precario; pero,
otras lo desmienten si la posesión es ejercida por la excónyuge del propietario,
con quien tiene hijos, a pesar que no cuenta con título alguno.
- Unas sentencias indican que el comprador a quien el vendedor le resolvió el
contrato de forma extrajudicial y unilateral, es precario; mientras otras sos-
tienen que no.
- Una sentencia llegó a resolver un caso de doble venta mediante la vía del desa-
lojo; por lo cual se consideró precario al comprador que celebró el contrato en
primer lugar, pero que no había inscrito su derecho (Casación Nº 1352-2004,
de 13 de setiembre de 2005).
La conclusión es que el demandante no tiene seguridad alguna de obtener un
resultado exitoso; y el demandado malicioso tiene todas las armas para complicar
el pleito hasta hacerlo de significado incierto(11). Sin embargo, los problemas tam-
bién vienen por el lado contrario. Así, no descartamos la hipótesis de demandantes
aventureros, que, rápidamente, pueden inscribir un título de propiedad en el registro,
incluso falsificado, o que inventan una causal de resolución contractual, con lo que
se encuentran en rápida posición de reclamar la posesión del bien mediante la figura
sobredimensionada del precario (un caso paradigmático es la ya citada Casación
Nº 1352-2004, en la que se discutió el problema de la doble venta a través de ¡un
desalojo por ocupante precario!).
(11) En la práctica, como nadie sabe qué es precario, entonces resulta que el demandado puede complicar el
asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo que el propietario tiene que iniciar un se-
gundo proceso judicial, lato, de reivindicación o mejor derecho. En el ámbito judicial ya se tiene noticia de
este problema: “bastaría que cualquier demandado por desalojo por ocupación precaria presente un título
cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsificado, para que la demanda sea de-
clarada improcedente”. ABANTO TORRES, Jaime David. “La nulidad de oficio declarada por el juez en el
Código Civil de 1984”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012, p. 33.
(12) Artículo 970 Código de Procedimientos Civiles de 1911: “Hay acción de desahucio para recuperar bie-
nes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1002, 1006 y 1174 del
Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la
enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes
inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión”.
158
La posesión precaria, en síntesis
esto es, el poseedor gratuito que había recibido el bien por mera liberalidad del
concedente(13).
(13) Recientemente, sin embargo, luego de veinte años de la derogación del viejo Código adjetivo de 1911, ha
aparecido un comentarista de la norma abrogada, que sostiene una postura fuera de contexto. Así, dice,
sobre el entonces desahucio: “Claramente en este rubro se incluía a toda persona que estuviese en pose-
sión de un bien sin pagar renta alguna (como sería el caso del usurpador), independientemente de la exis-
tencia de una mediación posesoria” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 68).
Vamos a refutar de modo consistente tal interpretación:
En primer lugar, es curioso que una persona que nunca ha estudiado esa norma pueda hacer afirmaciones
tan rotundas sobre su contenido, ya que ni siquiera domina los artículos del Código de 1936, pues en su
ensayo habla del inexistente art. 1970 (Ibídem, p. 67, último párrafo).
En segundo lugar, es menester superar las interpretaciones antojadizas de las normas del pasado, pues en
tal caso la actitud correcta impone acudir a los propios comentaristas de las reglas sobre las que se quie-
re hablar. En efecto, uno de los más eminentes autores que investigó durante la vigencia del Código de
Procedimientos de 1911, menciona claramente cuál es la postura correcta en torno al precario: “Un po-
seedor que ha prescrito el inmueble, pero que la prescripción longissimi temporis no ha sido declarada en
su favor, es incuestionable que posee sin título, por lo que puede ser lanzado, a pesar de ser propietario
por usucapión treintenaria; y no obstante de que el propietario que perdió el inmueble a manos del pres-
cribiente, si accionara mediante el juicio ordinario de reivindicación, vería enervado su dominio median-
te la excepción suficientemente probada de prescripción. Asimismo, un propietario que no puede ofrecer
los títulos por los que posee puede ser privado de la posesión en vía sumaria por aquel que se dice pro-
pietario en virtud de un título que no le serviría para reivindicar. Es obvio que una jurisprudencia que
conduce a tales absurdos no debe subsistir” (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “El concepto de ocupante
precario”. En: Revista de Jurisprudencia Peruana. N° 60-61, Lima, enero-febrero, 1949, p. 8).
En tercer lugar, el artículo 970 del Código adjetivo derogado, jamás podía referirse al usurpador, confor-
me cree ingenuamente el contradictor, pues la norma habla de “precario”, y este tiene una definición uni-
forme en la historia del Derecho y en los ordenamientos jurídicos modernos. En el Derecho inglés, por
ejemplo, no existen mayores diferencias en este punto, respecto de los sistemas de la tradición jurídica
continental, pues también se reconoce una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del
dueño (RIDALL, J.G. Land Law, Lexis Nexis UK, 7ª edición, Londres, 2003, p. 586). Por tanto, se trata
de un concepto casi universal. Siendo así, ¿de dónde puede deducirse que un precario, cuyo contenido es
el mismo en los últimos dos mil años, sea identificado con un usurpador?
En cuarto lugar, es necesario conocer y comprender el contexto bajo el cual se dictaron las normas del
pasado. En efecto, el Código de Enjuiciamientos de 1852 solo permitía el desahucio para algunos pocos
casos en la relación de arrendamiento, por lo que el Código de Procedimientos de 1911 lo amplió para
todos los poseedores mediatos (usufructo, enfiteusis, uso, habitación, comodato y, obviamente, el preca-
rio). En tal sentido, el precario no es una “excepción” de la mediación posesoria, sino la ratificación de
que los procesos de desahucio o desalojo están destinados a la restitución del bien en los casos de po-
sesión mediata e inmediata. Para llegar a esta conclusión, hubiese bastado con leer las actas del Comité
de Reforma Procesal que explica claramente las modificaciones: “Las leyes en vigencia (referencia al
Código de Enjuiciamientos de 1852) solo permiten demandar el desahucio directamente en vía sumaria,
en algunos casos de los artículos 1602 y 1606 del Código Civil, que tratan de las causas por las que
se rescinde y acaba la locación” (COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del
Código de Procedimientos Civiles. Casa Editora de Sanmartí, Lima, 1912, p. 287). Luego agrega que:
“el procedimiento sumario de desahucio se ha extendido en el proyecto a la desocupación de bienes su-
jetos a enfiteusis, usufructo, uso y habitación, en los casos de los artículos 1902, 1906 y 1174 del Código
Civil (art. 970), atendiendo a la semejanza entre estos casos y los de rescisión y terminación del arrenda-
miento. No hay diferencia de naturaleza entre el derecho a recuperar bienes locados por fenecimiento del
tiempo de la locación, y el de recuperar fincas enfitéuticas cuando concluya el periodo de duración de la
enfiteusis” (Ibídem, p. 291).
159
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Por tanto, el concepto de precario, bajo la vigencia del Código de 1911, era
técnicamente irreprochable(14). Sin embargo, en algún momento, la vulgarización
de los conceptos jurídicos hizo –tal, como ocurre hoy– que la jurisprudencia tam-
balease de forma lamentable. Es decir, en el pasado se incurrió en el mismo error
que se repite el presente; y que consiste en estudiar solo normas, pero no Derecho,
no filosofía, no moral, no historia.
Luego, el tema se complicó con la legislación especial de arrendamientos for-
zosos, emanada principalmente de los gobiernos dictatoriales que se sucedieron a lo
largo del siglo XX, que estuvieron inspiradas en motivaciones de interés social, pero
que vinieron acompañadas de inconsistencias teóricas. En tal sentido, en esas leyes
se impidió que el propietario pudiese desalojar al inquilino, salvo causas justificadas,
entre las que se encontraba el singular hecho que el inmueble lo ocupase un tercero,
y no el arrendatario, que era el único protegido por la legislación especial en su de-
recho a la vivienda. Ese tercero fue denominado, erróneamente, como “precario”, y
esa es la causa de las confusiones que sufrimos hasta la actualidad(15).
Es obvio, pues, que el codificador de 1984 estaba contaminado con la juris-
prudencia desorientada y con la legislación especial de arrendamiento, por lo que
la definición “legal” que pasó al artículo 911 no guarda la debida coherencia con
el resto del Código, ni con las normas procesales.
Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida:
La primera, se limita a mirar la norma legal de definición del precario, y sobre
esa base dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo
imperante en nuestro país ha pretendido cerrar el debate de la posesión precaria
mediante la simple lectura del artículo 911 del CC. El argumento se reduce a
(14) No sé la razón por la que se dice que el autor de estas líneas considera que el concepto de precario del Có-
digo de 1911 era “vulgar” (Así lo dice: Pasco Arauco. Ob. cit., p. 67), cuando en realidad, siempre
hemos sostenido que esa norma tiene una definición correcta del instituto. La vulgaridad comenzó cuan-
do un sector de la jurisprudencia de ese entonces, se ancló en el positivismo más lineal. La vulgaridad
continúa con la doctrina de Pasco. Por tanto, el problema no fue la ley, sino la interpretación desviada que
se le dio a partir de cierto momento. Es necesario pasar en forma previa por la comprensión de lectura.
(15) En todo caso, llama poderosamente la atención que Pasco Arauco (“La defensa del poseedor precario en
el proceso de desalojo”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 119, Lima, enero, 2011, p. 288 y ss.) recha-
ce el Derecho Romano, a pesar de la continuada influencia que este tiene en el mundo jurídico moderno
por su gran rigor y coherencia sobresaliente; sin embargo, sí se someta a las leyes de emergencia dicta-
das por dictaduras militares. Es decir, no le gusta la gloriosa historia jurídica romana como marco jurídi-
co común para empezar a entender y perfeccionar las normas actuales, y todo por el simple hecho de ser
historia, pero, en una contradicción total, sí alega a favor de su tesis del precario, la historia de los de-
cretos-leyes. Luego de nuestra crítica formulada sobre este tema (por ejemplo: GONZALES BARRÓN,
Gunther. La Posesión Precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 90-91), el contradictor ha optado por
el silencio (Véase: “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012, pp. 63-90, en donde no dice una sola palabra).
160
La posesión precaria, en síntesis
dura lex, sed lex, esto es, si la ley lo dice, entonces no queda nada más que discutir.
El problema, para ellos, es que el Derecho no se reduce al artículo 911(16).
La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta;
esto es, dirigirse a lo alto del sistema jurídico; desde los principios que lo subyacen.
Si lo anterior ya fracasó, entonces intentemos esta nueva posibilidad. Así, pues, la
crítica situación actual hace que no podamos continuar por el primer camino. Es
necesario destruir lo andado y comenzar de nuevo.
(16) “Por lo que se refiere a la teoría del Derecho, un repaso a las concepciones del Derecho más caracterís-
ticas del siglo XX permite, en mi opinión, concluir que ninguna de ellas puede dar cuenta satisfactoria-
mente de la dimensión argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa: El forma-
lismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una visión extremadamente simplificada de la
interpretación y aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalismo tiende a
desatenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtifica-
da, ideológica. Para el positivismo normativista (de autores como Kelsen o Hart), el Derecho –podríamos
decir– es una realidad dada de antemano (las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de
describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de argumentación
jurídica. El positivismo sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el discurso predictivo, no
en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tenden-
cia a ver el Derecho como mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral. Y las
teorías críticas del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad)
de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometido (inter-
no) necesario para dar cuenta del discurso jurídico justificativo”: ATIENZA, Manuel. “Argumentación y
Constitución”. En: VV.AA. Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas - Ediciones Legales, Lima
2011, pp. 58-59.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(17) Esta conclusión no admite objeciones. Véase, por ejemplo, las características del proceso de desahucio
desde el Código de Procedimientos de 1911, hoy convertido en desalojo: “Al adoptar la reforma se ha
tenido presente que no hay diferencia apreciable desde el punto de vista del procedimiento, entre los di-
versos casos o modos de rescisión que enumeran los mencionados artículos, pues, todos dan origen a
controversias cuyo esclarecimiento es relativamente fácil y no exige el prolongado debate del juicio or-
dinario” (COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de Procedimientos
Civiles. Ob. cit., p. 282).
162
La posesión precaria, en síntesis
(18) Pasco Arauco pretende “legalizar” la injusticia, diciendo que los poseedores también podrían cometer
fraude en agravio de los propietarios. En consecuencia, ensaya un curioso medio de “compensación”, por
virtud del cual, las injusticias permitidas a un lado se compensan con las injusticias del otro. En realidad,
aquella “interpretación” olvida tener en cuenta que el propietario siempre verá reparado su derecho con la
reivindicatoria; mientras que el poseedor sí podría ser afectado con un desalojo acelerado. La satisfacción
de uno, en mayor o menor plazo (para remediar ese problema existen las cautelares, dicho sea de paso),
contrasta con la posibilidad de afectación que sufre el otro. Por tanto, su posición está herida de muerte
en cuanto consagra las injusticias que se consuman contra el poseedor, las que se “justifican” simple y
llanamente por el hecho de que “el propietario también puede sufrir fraudes”. En cambio, nuestra tesis
está pensada para que el propietario ejerza su derecho, cuando lo tenga, pero en la vía correspondiente;
mientras que también se defiende al poseedor, pues no podrá ser despojado en forma abusiva mediante
un proceso sumario. El gran número de injusticias que se vuelven inevitables en la “doctrina” de Pasco
Arauco, se enfrenta a la racionalidad de nuestra propuesta, que busca evitarlas mediante la coherencia de
los remedios puestos a disposición de las partes, según la regla que invoquen: la posesión o la propiedad.
(19) En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimos
(ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. 1 de marzo de 2002, E/CN.4/2002/59,
p. 13):
163
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
iv) Los poseedores en concepto de dueño no pueden ser desalojados por la vía
sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autónomo de relevancia
social. Por tanto, la titularidad provisional que representa la posesión solo
puede ser desvirtuada mediante una titularidad definitiva, lo que exige actuar
la prueba de la propiedad a través de la reivindicatoria(20). Siendo así, un
poseedor enrumbado a la usucapión no puede ser privado de tal condición
por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recuérdese que la posesión tiene
una importancia de primer orden en nuestra sociedad(21), máxime por la difi-
cultad de obtener títulos registrados, por lo que la indiscriminada estimación
de las demandas de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos
del poseedor en concepto de dueño, que en muchos casos podría oponer la
usucapión, la accesión, las mejoras u otra pretensión. En tal caso, quien se
considera propietario deberá acudir necesariamente a la reivindicatoria, por lo
que el actor no puede utilizar una vía sumaria para recuperar con tanta facilidad
una posesión que nunca ha tenido, y que podría ser una señal de que tampoco
cuenta con el derecho. La controversia, así planteada, debe resolverse en un
proceso plenario con todas las garantías.
v) Un último argumento, de esos que gustan a los positivistas, se encuentra en
el artículo 587 del CPC, que señala en forma contundente: “si el predio es
ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante
y la persona a quien este cedió la posesión, el demandante debe denun-
ciarlo en su demanda”. Esto significa, fuera de toda duda, que el desalojo
está habilitado en los casos de relación entre un cedente y un cesionario de
la posesión, lo que solo ocurre en la posesión mediata e inmediata. Luego
de esta inequívoca voluntad del legislador: ¿qué dirán ahora todos los fieles
seguidores del positivismo a ultranza?
a) Protección de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o
discriminatoria.
b) Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no-discriminatoria de servicios
cívicos, y asegurar que no haya una política de regresión en el derecho a la vivienda. Aquí, por ejemplo,
se advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda
alquilada.
c) Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso
razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho
a la vivienda en otro lugar.
(20) La protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físi-
co, es decir, los bienes deben seguir en posesión de quien los tiene hasta que no se justifique su desplaza-
miento hacia otra persona, lo que solo ocurre con la reivindicatoria. D’ORS, Álvaro. Nueva introducción
al estudio del Derecho. Civitas, Madrid, 1999, p. 103.
(21) Véase el imprescindible texto de HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo
de teorización sociológico-jurídico). Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 147 y ss.
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La posesión precaria, en síntesis
(22) En el Derecho comparado, es difícil encontrar un sistema por el cual los procesos análogos a nuestro de-
salojo puedan servir para discutir o defender la propiedad, pues, en tal caso, ¿para qué existiría la reivin-
dicatoria? Además, se ocasionaría una paradoja que lleva directamente al absurdo, y es la siguiente: ¡la
protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un proceso sumario, cómo lo es el
interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario estudio y examen de un título
fehaciente, entre otras consideraciones relevantes y de complejidad) se haría ¡también por un su-
mario (desalojo)! El Perú se convertiría así en un sistema anómalo en el que la posesión y la propiedad
se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tipo de proceso.
(23) La doctrina lo reconoce desde siempre: “El juicio de desahucio por precario es un proceso de cognición,
especial por su brevedad y sumariedad, aunque con cierta mezcla de matices propios del cautelar y del
de ejecución; y posesorio en cuanto su fin es amparar la posesión”. MORENO MOCHOLÍ, Miguel. El
Precario. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1951, p. 416.
(24) Alguien por ahí ha sostenido la “cuadratura” del círculo, esto es, que el término “restitución” no significa
lo que dice el Diccionario de la Lengua y la doctrina jurídica (Pasco Arauco. Ob. cit., pp. 65-66).
Esto implica afirmar que 2 más 2 son 5, o que el gato es un planta. Este solo hecho desbarata cualquier
“doctrina” que tenga como punto de partida el uso de planteamientos falsos.
En efecto, el propio Diccionario nos da la razón cuando señala las tres acepciones del vocablo restitu-
ción”, pues todas ellas aluden al acto de volver una cosa a su posición anterior. Por tanto, cuando un
arrendador entrega el bien al arrendatario, y este lo devuelve, entonces se produce un “acto de restitu-
ción”. Por el contrario, un propietario que nunca ha poseído, pero que intenta y logra la reivindicatoria,
entonces ha ejercido su derecho, pero no se le ha “restituido” una posesión de la que nunca gozó antes.
Vamos a poner un poco de filosofía: la “restitución” es un hecho de la realidad física, pues se refiere a
volver las cosas al punto primigenio, por tanto, su aplicación se presenta en la posesión, que es un hecho.
En cambio, los derechos se ejercen, protegen, tutelan o actúan, pues son prerrogativas del mundo jurídi-
co, por ende, abstractos. Los derechos no se “restituyen” porque ya se tienen; mientras que la posesión
se logra (si nunca se tuvo) o se restituye (si antes se le tuvo). En consecuencia, la restitución del Código
Procesal solo puede referirse al tándem: “entrega-devolución”.
Vamos a poner un poco de Derecho: la restitución es un deber esencial que surge en todos los contra-
tos de uso o disfrute temporal de bienes. Por ejemplo, la doctrina habla de la obligación de restitución en
cierto tipo de contratos en los que el deudor se queda en poder de la cosa dese el inicio de la obligación
hasta que se deba producir la devolución (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitución
de la cosa. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1988, p. 91). El propio Código Civil peruano se refiere en varias nor-
mas a la “restitución”, aun cuando utiliza el término equivalente “devolución”, como en los contratos de
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
mutuo (art. 1648 del CC), arrendamiento (art. 1681-10 del CC), comodato (art. 1728 del CC) o depósi-
to (art. 1814 del CC). Incluso, el artículo 953 del CC se refiere a lo mismo, pues se trata de un poseedor
que estaba ocupando el bien, pero es despojado por acto ilícito, en cuyo caso la sentencia “le restituye”
la posesión. Por tanto, la obligación de restitución consiste en el deber de liquidación asumido por
el deudor en virtud de título jurídico o social, y que se hace exigible luego del vencimiento del pe-
riodo de la relación o de su finalización por cualquier causa o de la voluntad contraria del conce-
dente. El desalojo sirve para hacer efectiva la restitución del bien, por lo que se trata de una típica acción
posesoria, y no reivindicatoria.
Incluso, el artículo 917 del CC, sobre mejoras, no hace un uso equivocado del término, sino limitado,
que es algo distinto. En efecto, los poseedores están obligados al reembolso por mejoras, sea que haya
restitución, o sea que no lo haya, pues el propietario nunca fue poseedor. El Código dice lo correcto, pero
en forma limitada, pero eso no excluye que esa misma norma (art. 917) se aplique para la segunda hipó-
tesis por efecto de la propia sistemática del ordenamiento civil, pues el reembolso de mejoras se incar-
dina con el enriquecimiento sin causa, y en tal contexto, abarca a cualquier poseedor. La limitación del
917 se corrige, en forma simple y sencilla, con el ámbito de aplicación del artículo 1954 del CC. Una vez
más, la posición literal de contradictor lo lleva a invocar una norma aislada, con lo que se restringe a ver
el árbol, pero no el bosque. El Código Civil pretende ser un sistema, pero eso parece que no se entiende,
ya no sabemos si por dolo, culpa o tal vez por encargo. Como quiera que sea, hay que darse una vuelta
por las normas del propio sistema legal antes de opinar.
Vamos a poner un poco de comparación: La obligación de restitución es bien conocida, y constituye
una de las modalidades de las obligaciones de dar, entre las que se encuentran la de transferir, entregar,
otorgar y la propia de restitución. ¿Quién lo dice? Nada menos que: RESCIGNO, Pietro. “Obbligazio-
ni (Diritto Privato) (Voz). En: Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milán 1979, Volumen XXIX,
p. 190. También podemos mencionar la mejor doctrina latinoamericana, por la cual las obligaciones de
dar pueden tener cuatro finalidades diferentes: constituir derechos reales, transferir el uso, transferir la
tenencia y restituir la cosa a su dueño (CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de
Derecho de las Obligaciones. Tomo I, Librería Editora Platense, La Plata, 1977, p. 485). La doctrina ale-
mana también tiene claro el significado de las “obligaciones de restitución o devolución” en los contra-
tos de uso temporal, como es el caso del arrendamiento: ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obliga-
ciones. En: ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Volumen 2º, Primera
Parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1966, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, p. 285.
En buena cuenta, pues, si ya falta teoría y lógica, entonces el debate se convierte en diálogo de sordos.
Así, el contradictor dice textualmente: “¿Si nosotros pretendemos que ese ladrón o usurpador nos devuel-
va aquello que veníamos poseyendo, no se trataría acaso de una restitución? ¿No es obvio que en este
caso, nuestra pretensión será la restitución de aquello que nos fue arrebatado” (Pasco Arauco. Ob.
cit., p. 65). Nótese que en esos casos, el perjudicado tenía la posesión, era poseedor, pero ha sufrido un
despojo, por tanto, sí le corresponde invocar la regla de posesión, específicamente el interdicto, pues ha
contado con la posesión y se supone que no ha transcurrido el plazo anual. Aquí, el demandante pide la
restitución de la posesión, pero por efecto del despojo, por lo que se le habilita el interdicto. Sin embar-
go, no le está permitido el desalojo, pues no son acciones intercambiables (léase el art. 921 del CC, que
las distingue). Por tanto, el afectado se encuentra suficientemente protegido contra el acto ilícito. Por otro
lado, nuestra tesis sirve para rechazar el ejemplo del propietario que no es poseedor, ni lo ha sido.
Siendo así, el demandante no puede actuar una posesión que no tuvo o que simplemente ya no tiene, por
lo que solo le queda invocar la regla de la propiedad, y eso lo conduce a la reivindicación o a la acción
declarativa. En el ejemplo del contradictor, el afectado se encuentra suficientemente protegido con el in-
terdicto posesorio, si es que exhibe solo la posesión; o también puede actuar por reivindicación si exhi-
be la regla de la propiedad. Ambos son mecanismos de protección diversos, pues se fundan en hechos y
normas distintas. En la primera importa solo la posesión; mientras en la segunda, solo el dominio.
166
La posesión precaria, en síntesis
Por el contrario, Pasco Arauco pretende que el propietario, en ese mismo caso, pueda actuar el interdicto
o el desalojo por precario, todo en forma alternativa (recuérdese que él habla de un usurpador o ladrón),
sin hacer diferencias. Por tanto, para él, los derechos reales son un “sancochado”, en el cual un no-posee-
dor puede invocar la posesión; o un interdicto se convierte en desalojo, y, finalmente, un proceso suma-
rio sirve para lo mismo que la reivindicación, a pesar de su carácter plenario. Curiosa lógica en la que el
desalojo por precario tiene función “multi-usos”, pues sirve como interdicto, desalojo y reivindicatoria;
pero, no vaya a ocurrir que en un próximo artículo leamos que también sirve para la protección de dere-
chos constitucionales, al estilo del amparo.
La sistemática civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921 del CC), el posee-
dor mediato al desalojo (arts. 921 del CC, 985, 986 y 987 del CPC), y el propietario a la reivindica-
ción o acción declarativa (art. 923 del CC). Por eso, unas son sumarias, y las otras, plenarias; por
eso, unas no atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, sí.
(25) Hasta Pasco Arauco, con toda su errática doctrina, lo admite expresamente (Ob. cit., p. 65).
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(26) Casación Nº 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario oficial el día 1 de
agosto de 2011: “El proceso de desalojo por ocupante precario es una acción principal, inmobiliaria, po-
sesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad próxima el lanzamiento del demandado y
consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperación por parte del propietario
de la posesión natural de la posesión objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocu-
pante precario, corresponderá al titular de la acción acreditar su condición de propietario con la pre-
sentación del título respectivo que lo avale como tal”.
(27) Sin embargo, para Pasco Arauco (Ob. cit., p. 75), la lógica no existe ni debe existir, pues según su teoría,
los que no poseen pueden interponer acciones posesorias; y los que invocan la regla de propiedad pueden
interponer acciones posesorias. Es más, en el mismo ensayo sostiene una cosa distinta a la que acababa
de decir líneas antes. En efecto, luego de señalar que el desalojo es proceso sumario, con limitación de
cognición, por ende, acción posesoria; ahora indica que en el desalojo se puede controvertir la usucapión
del demandado: “¿qué habría que hacer cuando el demandado en un proceso de desalojo, sostiene que
viene poseyendo un inmueble por 20 años (como ocurrió en el caso que comentamos), cumpliendo con
todos los requisitos de la usucapión? Sencillamente, se tendrá que evaluar tales argumentos en el proce-
so” (Ibídem, p. 88). O sea, dentro del mismo desalojo también se va a discutir la usucapión, y si el
demandado tiene la razón, ¿se le declarará así en la sentencia? En buena cuenta, según él, el proce-
so de desalojo es acción posesoria, sin embargo, el propietario, sin posesión, la puede invocar, por
lo que ya no es acción posesoria, pues se convierte en reivindicación encubierta. Luego dice que el
demandado también puede aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte en acción decla-
rativa o de usucapión, y lo de la acción posesoria parece que ya pasó a mejor vida. Por último, el
mismo autor dice que esta vía sirve para reparar el despojo sufrido por medio de usurpadores o la-
drones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, según Pasco, el desalojo por precario sirve de
interdicto, desalojo, reivindicación, mejor derecho de propiedad, prescripción adquisitiva y hasta
para la resolución unilateral de contrato. Nunca antes nos habíamos topado con una incoherencia de
este tipo. En fin, luego de esta contundente nota a pie de página, creemos que ya no existe mucho más
por discutir.
168
La posesión precaria, en síntesis
(28) LÓPEZ RAMÓN, Fernando. “Sobre el derecho subjetivo a la vivienda”. En: Ídem (coordinador). Cons-
truyendo el derecho a la vivienda. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 11.
(29) ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecua-
da, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. 1 de marzo de 2002, E/
CN.4/2002/59, p. 14.
(30) ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 25 de enero de 2001,
E/CN.4/2001/51, p. 8.
169
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
adecuada que determina su “conformidad” con el Pacto (párr. 8)(31), entre los que
se encuentra la protección legal contra el desalojo forzado(32).
El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobi-
liaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, así como de sustento
para la paz y tranquilidad individual y familiar.
El desalojo está claramente configurado en nuestro sistema jurídico como una
acción posesoria (arts. 921 del CC y 586 del CPC), y, en tal contexto, cumple la fi-
nalidad de proteger a los poseedores mediatos. Pero cuando se enfrenta un supuesto
propietario contra un poseedor autónomo, entonces se invoca y actúa la regla de
propiedad, por lo que el desalojo es una vía impertinente. Siendo así, constituye
una infracción al derecho a la vivienda que se pretenda privar del disfrute a posee-
dores consolidados mediante instrumentos sumarios cuyo diseño legal no permite
ventilar cuestiones referentes al dominio; máxime cuando nuestra jurisprudencia
infringe el derecho a la igualdad, pues el demandante sí invoca razones referidas a
la propiedad, mientras que al demandado se le prohíbe invocar las mismas razones.
Por tal razón, el concepto judicial de precario (extra-large) provoca desalojos
indebidos, violatorios del debido proceso que la propia ley nacional reconoce,
pues infringe la indispensable igualdad de armas. Por virtud de lo expuesto, se
termina afectando el derecho humano a la vivienda adecuada, consagrado en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Solo queda, por tanto, adecuar la noción de precario a los justos límites que
lo hagan compatible con las obligaciones internacionales del Estado peruano en
materia de derechos humanos.
(31) Ibídem, p. 9.
(32) Nótese la importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, lo que motivó que el Co-
mité de la ONU aprobase mediante Observación general N° 7, del año 1997, la definición de tal figura
como: “el hecho de sacar a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan,
en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole
ni permitirles su acceso a ellos” (párr. 4): Ibídem, p. 9.
170
La posesión precaria, en síntesis
En tal contexto, el artículo 586 del CPC señala que el precario es uno de aquellos
sujetos obligados a la restitución del bien, lo que implica su carácter de poseedor;
mientras tanto, el demandante tiene el derecho de exigir la restitución, lo que pre-
supone que entregó el bien en forma voluntaria, por lo que también es poseedor
(mediato). El artículo 587 del CPC es todavía más enfático, pues establece que el
demandante y demandado se encuentran vinculados por una relación por virtud
de la cual el primero cedió la posesión al segundo. ¿Podría pensarse que la cesión
de la posesión no es acto voluntario?
La existencia de dos partes enfrentadas en un litigio, cuando ambas son po-
seedoras, se presenta solo en la hipótesis de la posesión mediata e inmediata (art.
905 del CC).
En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien
en forma temporal por acto voluntario realizado por el concedente o poseedor
mediato, cuya finalidad es proporcionar el goce gratuito por liberalidad, gracia
o benevolencia. Sus distintivas son que el precario carece de título jurídico
o que el título obligatorio de restitución ha fenecido por nulidad manifiesta.
El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el dis-
frute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un título
jurídico. Esta definición tiene la ventaja de hacer compatible los artículos 911, 921
y 923 del CC, así como los artículos 585, 586 y 587 del CPC.
La propuesta define en forma precisa las hipótesis específicas de precario, lo
que otorga seguridad a los particulares, quienes conocerán de antemano las posibili-
dades de éxito, o no, cuando interpongan una demanda de desalojo por precario. En
el mismo sentido, los magistrados del Poder Judicial tendrán a su disposición una
guía segura para fundar sus decisiones. En buena cuenta, se ganará predictibilidad,
con la subsiguiente elevación de la confianza ciudadana en el sistema judicial.
Otra ventaja es que el resultado del pleito no dependerá, ya, de factores impre-
decibles o de la mala fe de una de las partes, pues las reglas quedan claras desde
el inicio: el demandante que invoca la regla de la propiedad, pues no cuenta con
la posesión, acude a la reivindicatoria; y el actor, que solo invoca la regla de la
posesión, acude a los interdictos o el desalojo.
De esta forma, se reducirán sustancialmente las declaraciones de improce-
dencia, o los “reenvíos a otro proceso”.
171
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(33) Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmación (Pasco Arauco. Ob. cit., pp. 69-70)
señalando que el precario es un comodatario, por lo que sí cuenta con título jurídico. En consecuencia, el
precario no se encuentra en la hipótesis del artículo 911 sobre la carencia de título.
Vamos a refutar tal afirmación:
En primer lugar, es conocido que el precario no se funda en un vínculo jurídico, sino social. Así, por
ejemplo: GUZMÁN BRITO, Alejandro. Derecho Privado Romano. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1997, p. 511. ¿A quién le creemos, entonces, a Pasco o al eminente profesor chileno, una auto-
ridad mundial en Derecho Civil y Derecho Romano?
En segundo lugar, unos ejemplos ayudarán a entender la diferencia entre título jurídico y título social, que por
lo demás, es de frecuente uso por la doctrina con el nombre de “pacto de caballeros” o “pactos no vinculantes”.
Primero: si una persona le pide a otra, por simple favor, que la traslade en su automóvil a casa (auto-stop), o
que la recomienden para la obtención de un crédito (art. 1904 del CC), ¿acaso existe contrato de transporte o de
fianza? Segundo: si un padre le dice a su hija y respectivo esposo, que se queden en su casa, ¿existe, acaso, con-
trato de comodato? En ambos casos, la respuesta es negativa. No existe contrato, ni vinculo jurídico, pues nadie
quiso entrar al mundo del derecho, sino circunscribir la relación al ámbito social o familiar. ¡Qué triste la visión
de algunos sobre la vida humana, pues todo es derecho y relaciones jurídicas! La circunstancia de que existan
títulos jurídicos gratuitos no autoriza a pensar que cualquier relación gratuita sea jurídica. Lo relevante es la in-
tención de obligarse o la juridicidad, conforme el término tan caro para Michelle Giorgianni; y en los ejemplos
señalados, no hay esa intención. La mejor doctrina ratifica esta conclusión: “en las relaciones de cortesía, lo que
prima faciae se presenta como una relación contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial),
no lo es porque falta la intención de vincularse jurídicamente” (ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduc-
ción de Nélvar Carreteros Torres, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 62). El resultado pretendido por las partes
debe estar dirigido a conseguir un determinado efecto en el derecho, en caso contrario, es simple relación social
o afectiva. Así, la doctrina alemana: “La experiencia de los que obran jurídico-negocialmente a menudo no son
conscientes de en qué figuras jurídicas incluye el ordenamiento jurídico su reglamentación negocial, sin duda
ha contribuido de forma esencial a la opinión de que en las declaraciones de voluntad negociales la voluntad
solamente se dirige a un resultado económico o social, y no a uno jurídico, que solamente existe una intención
“empírica”, o como quiera que de otra manera se haya formulado. Para la determinación del contenido de una
declaración de voluntad siempre hay que preguntarse a qué resultado material, por regla general económica, se
dirige la declaración de voluntad. Pero solamente existe –aparte de los casos patológicos de error, etc.– un acto
jurídico negocial, una declaración de voluntad, cuando es voluntad del declarante que el resultado material pre-
tendido debe valer, es decir, debe valer como Derecho” (FLUME, Werner. El negocio jurídico.Fundación Cul-
tural del Notariado, Madrid, 1998, traducción de José María Miquel González y otros, pp. 82-83).
En tercer lugar, los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracon-
tractual (Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Dykinson, Madrid, 2002,
p. 86), esto es, los que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que medie contrato
alguno. En tal sentido, Pasco incurre en falsedad cuando dice que: “la doctrina es uniforme (sic) en con-
siderar que la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídica” (Ob. cit.,
p. 71). No sabemos cómo el opositor puede realizar una afirmación tan aventurada, cuando sus citas se
circunscriben a obras en lengua castellana. Es decir, no conoce otros idiomas, sin embargo, en una actitud
nada científica se atreve a realizar afirmaciones rotundas, que, por supuesto, son desmentidas fácilmente.
Ya hemos visto que hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los precarios, pues se reconoce
una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño (RIDALL, J.G. Land Law. Ob.
cit., p. 586).
172
La posesión precaria, en síntesis
En cuarto lugar, Pasco (Ob. cit., p. 71) se “sorprende” por el uso del término “título social” en lugar de “po-
seedor inmediato extracontractual”. Por supuesto que la crítica es baladí, pues los nombres o etiquetas no
son relevantes en el Derecho, sino las esencias. Esta es la discusión que propugna cierto tipo de doctrina,
basada en cuestiones formales intrascendentes. Por lo demás, el concepto “título social” es bastante expre-
sivo de su significado: Primero, explica que la vinculación entre las partes no es jurídica. Segundo, la rela-
ción en cuestión se concentra, simplemente, en el ámbito social: de la familia, de los amigos, del amor. Si
seguimos una visión hipertrofiada del Derecho, entonces todas las relaciones sociales se reconducirían al
mundo jurídico, por lo que tendríamos que reconocer que dos enamorados “han celebrado un contrato de
locación de servicios recíproco”. Tercero, la palabra “título” hace recordar que el acto es voluntario, permi-
tido o tolerado. En consecuencia, el término “título social” resulta adecuado para la idea que busca referir.
En quinto lugar, el opositor ya ha perdido la brújula cuando argumenta de la siguiente forma: “el título
pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo de las consecuencias jurídicas” (Pasco
Arauco. Ob. cit., p. 70). Esta “explicación dogmática” ni siquiera es correcta desde la dogmática, pues
un grupo importante de hechos jurídicos requieren ser valorados positivamente por el ordenamiento, y no
basta el solo hecho fáctico de existir. Por ejemplo, el testamento requiere ser válido, antes de ser eficaz,
y ello solo puede ocurrir por virtud de un juicio del derecho. Por tanto, no es cierto que el “título perte-
nece (así, en general y en todos los casos) al mundo de los hechos”, pues en ciertos hechos se requiere el
reconocimiento jurídico de forma simultánea.
En sexto lugar, el opositor critica la aclaración o concreción de los planteamientos sobre el importante
concepto de “título social”, lo que tilda de “actitud de conveniencia” (¿conveniencia de qué?). Nunca ha-
bíamos leído tamaño dislate. El trabajo científico exige la duda metódica, el afán de llegar a la verdad, la
incesante deliberación. La ciencia es incompatible con el dogma o la cerrazón. Entonces, ¿cómo puede
decirse que profundizar en las investigaciones es “una actitud de conveniencia”? Sin duda, solo un pseu-
do investigador que se encuentra en pañales puede opinar de esa forma, sin sonrojarse.
(34) En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posición jurídica superior a la suya, por lo que ya no
puede adquirir por usucapión o adverse possession (WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2006, p. 135).
173
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(35) Si el contrato es de transmisión de bien, y no de restitución, entonces no puede considerarse que el adqui-
rente frustrado sea precario, pues el vendedor ya otorgó un título de posesión definitivo, no temporal, por
lo que dejó de poseer. Si el negocio jurídico se declara nulo, entonces se destruyen los efectos del título,
pero la posesión continúa en manos del comprador, que por la característica de su ánimo, es un poseedor
en concepto de dueño que puede recurrir a la usucapión. Desde siempre es conocido que un poseedor ad
usucapionem no es precario. Ambas posiciones son incompatibles (IGLESIAS, Juan. Derecho Romano.
Ariel, Barcelona, 1999, p. 197).
(36) Uno de los “grandes” argumentos de Pasco Arauco en contra de esta tesis es que el Diccionario de la
Lengua dice que “fenecer” solo aplica a las cosas que han existido y luego terminan, lo que no ocurriría
con la nulidad. ¿O sea el Derecho, con su importante función de asegurar la justicia, tiene que regirse ex-
clusivamente por lo que diga un diccionario? ¿No puede salir de ese estrecho marco? Parece que se ha
olvidado que tales obras tienen la finalidad de guiar los sentidos del habla común. El Derecho tiene que
ir por sus propias rutas, sin tener que limitarse por la doctrina “a lo Martha Hildebrandt”.
(37) Pasco Arauco. Ob. cit., p. 82.
Este argumento, sin embargo, resulta paradójico en su autor, pues ahora sí lo utiliza para negar que el
desalojo pueda ventilar cuestiones referentes a la nulidad del negocio jurídico; empero, lo mismo no se
opina cuando se pretende indebidamente que la regla de propiedad, y todas sus vicisitudes, se incorporen
en el sumario del desalojo.
(38) “Ingenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe “declarar” de oficio la nulidad del contrato en
la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo párrafo del artículo 220 del CC se
ha interpretado falazmente sin tomar en cuenta el contenido real de este poder jurídico y sin darse cuenta
que esta interpretación quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradicción. Es
necesario cambiar el modo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretación
correctora y en particular una interpretación sistemática y una interpretación adecuadora”: MORALES
HERVIAS, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en el Código Ci-
vil peruano de 1984”. En: Actualidad Jurídica. N° 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2012, p. 23.
174
La posesión precaria, en síntesis
con lo que se excluye los que posean en concepto de dueño o de otro derecho
real, pues, en tal caso, se enrumban a la usucapión(39).
(39) También se ha pretendido impugnar que el usufructo pueda adquirirse por usucapión: “Resulta además
bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por prescripción adquisitiva. Sería una adqui-
sición por cuánto tiempo? Por el que la ley establece como máximo? Esto es posible tratándose de una
adquisición originaria como lo es la prescripción adquisitiva? Puede tener límites temporales? Esto re-
sulta más que cuestionable” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 81).
Vamos a responder estos cuestionamientos:
En primer lugar, la Corte Suprema del Perú, en el Segundo Pleno Casatorio, de octubre de 2008, ha se-
ñalado obiter dicta que el usufructo puede adquirirse por usucapión. Hay que leer, pues.
En segundo lugar, la sistemática civil ratifica esta posibilidad: si se permite la adquisición por usucapión
del derecho mayor (propiedad), entonces ocurre lo propio con el derecho menor (usufructo). Eso se lla-
ma coherencia valorativa del sistema jurídico.
En tercer lugar, debemos recordar que las servidumbres también pueden adquirirse por prescripción adquisi-
tiva, incluso cuando media justo título y buena fe (art. 1040 del CC). ¿Y qué pasa cuando el título de la servi-
dumbre dice que esta es temporal? Pues, muy simple, la servidumbre se obtiene según el reflejo del título. Lo
mismo pasa con el usufructo; y, en todo caso, se adquiere en forma vitalicia, que es su plazo natural. No existe
ningún inconveniente para que las soluciones aplicables a las servidumbres, lo sean también en el usufructo.
En cuarto lugar, recordemos lo que dice el contradictor (Ibídem, p. 86): “Lo correcto es definir algo por lo
que es, y no a partir de las consecuencias que genera”. Pues bien, aquí parece que se olvidó de su propio
argumento (equivocado, por lo demás, conforme se verá luego), pues en el caso del usufructo, pretende
descartar la usucapión por las consecuencias que se producen en caso de ocurrir (¿qué plazo tiene?), y no
por lo “que es” (¿la usucapión es compatible con el usufructo?).
(40) Veamos cómo se desinforma a los menos avisados: “como consecuencia de la tesis de Gonzales, los usur-
padores se encuentran en mejor posición que aquellos que sí entraron de forma legítima al bien, pero que
luego ya no quieren desalojarlo (sic), en la medida que contra estos sí podrá interponerse el desalojo,
pero contra aquellos no” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 76). En realidad, los usurpadores quedan suje-
tos al interdicto de recobrar (art. 921 del CC), e incluso a las acciones penales, por lo que no se necesita
el desalojo. Por lo demás, ya hemos argumentado respecto de la insólita equiparación, nunca antes vista
en doctrina, pero sostenida por el opositor, entre el interdicto y el desalojo.
(41) Otra falacia: “entonces, habría que preguntarnos, ¿el solo dicho del demandado, alegando estar en pose-
sión del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad del mismo por usucapión, es razón sufi-
ciente para que el desalojo no proceda? La respuesta, naturalmente es, no” (Pasco. Ob. cit., p. 88).
175
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
El problema del opositor está mal planteado, pues sigue callando en todos los idiomas la siguiente obje-
ción decisiva: ¿cómo se explica que un no poseedor invoque una acción posesoria? Esta importante
cuestión lleva a rechazar el desalojo cuando el actor invoca la regla de propiedad, por lo que, en tal hipó-
tesis, la discusión sobre ¿qué puede hacer el demandado, alegar también un título o no?, carece de todo
sentido. En efecto, si el demandante no puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qué cam-
biamos ideas sobre las acciones que podría emprender un demandado imposible. Por lo demás, en el caso
concreto que se discute (Cas. Nº 417-2009-Ica, de fecha 22 de setiembre de 2009), se cometió una gran
injusticia, cuando se apoyó un demandante con título formal, sin nada más, y se olvidó que el poseedor lo
era en concepto de dueño por mucho tiempo. No se trata de menospreciar el argumento del demandado,
cuando en realidad este exhibió un certificado de posesión emitido por la autoridad competente. En todo
caso, el conflicto, con la constancia de posesión o sin ella, debió reenviarse a la reivindicatoria, pues el
actor nunca fue poseedor, por lo que no le corresponde invocar o plantear acciones posesorias (art. 921
del CC). Por el contrario, si el actor hubiese sido poseedor despojado, pero eso no se desprende de la sen-
tencia, entonces tendría abierta la puerta del interdicto. Un mayor análisis de esta sentencia se encuentra
en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 95-100.
(42) Esa es la razón principal por la que el instrumento del desalojo no sea pertinente en tal hipótesis,
pues el demandante no cuenta con la posesión, por lo que mal podría ejercer acciones posesorias.
Por otro lado, si un vendedor declara mediante carta notarial que el contrato está resuelto, entonces el
juez del desalojo no tiene por qué creerle a pie juntillas. Si bien el Código Civil permite la cláusula reso-
lutoria expresa (art. 1430 del CC), sin embargo, no permite que la versión de una de las partes se impon-
ga sobre la otra. ¿Por qué le creo al vendedor y no al comprador? En tal caso, la controversia debe plan-
tearse en un proceso plenario, salvo que se pretenda romper la igualdad de las partes, con el subsiguiente
sometimiento de uno hacia la versión del otro.
Por otro lado, carece de toda realidad la afirmación de Pasco Arauco (Ob. cit., p. 81), en el sentido que
el suscrito descartaría que el desalojo pueda ventilar la resolución de contrato, pues el comprador podría
enrumbarse a la usucapión. Este es un típico argumento inventado para luego suponer que se le destruye.
Eso es contrario a la ciencia y a la honestidad intelectual. Nunca hemos dicho que la resolución extraju-
dicial del contrato sea materia inviable en el desalojo por causa de la usucapión, sino por el simple he-
cho de que el vendedor no es poseedor y, además, porque nadie puede valerse de su propia versión para
estimar una demanda, por cuanto ello infringe la igualdad procesal de armas. Por lo demás, Pasco incurre
en contradicción insalvable cuando considera que el propietario inscrito, por ese solo hecho, ya tiene a su
favor el desalojo, con toda probabilidad de éxito (Ibídem, pp. 88-89), sin embargo, en forma contradicto-
ria, para el caso del comprador inscrito, no existe la misma lógica, pues allí sí procedería el desalojo
amparado en una carta enviada por el vendedor. Curioso caso de incongruencia que tiene una explica-
ción: ¿quiénes son los que resuelven las compraventas sobre predios? Las constructoras, inmobiliarias
y las entidades financieras en contratos de leasing; lo que es muy del gusto de ciertos Estudios Jurídicos
dedicados a esos temas. En suma, el problema no es ideológico, ni doctrinal, sino de costo-beneficio. Así
de simple y sencillo.
176
La posesión precaria, en síntesis
(43) Así, se plantea el caso de un precario que ha permitido el acceso de toda su familia en contra de las ex-
presas órdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que procede el “desalojo por resolución
de contrato” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 82). El error es ostensible. El precario es título social, y no
necesita “resolverse”, pues basta la voluntad contraria del concedente de la posesión. Es algo así como el
retiro de confianza, que ni siquiera necesita de un “incumplimiento”.
(44) Pasco Arauco (Ob. cit., p. 87) ni siquiera está seguro de que el contratante con plazo vencido sea precario
o no: “En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque el CPC claramente lo dis-
tingue, pero en todos los demás casos sí habría una suerte de precariedad por vencimiento del plazo”.
Qué más se puede decir. Sobran comentarios.
(45) El artículo 1704 del CC presupone esta doctrina, cuando indica que, a pesar del vencimiento del plazo
contractual, el arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, la relación jurídica no
está extinta en forma absoluta. ¿Cómo se pretende negar esta afirmación? “Es una figura excepcional”,
dice Pasco Arauco (Ob. cit., p. 87), pero ello olvida que el arrendamiento es una institución “trans-típica”
(palabras de Giovanni Battista Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues están
pensadas para la generalidad de relaciones de uso y disfrute de cosas. Lo mismo ocurre con la compra-
venta, respecto de los contratos de transferencia de bienes o derechos. Por tanto, es difícil suponer que
esa norma sea aplicable al arrendamiento, pero no al comodato, mutatis mutandis, por ejemplo, en lo re-
ferente a la penalidad en caso de no devolverse el bien en el plazo convenido.
Por su parte, el obstinado contradictor se opone a esta nueva doctrina con argumentos de poca monta:
“nadie lo ha sostenido en la doctrina” o “el plazo es el plazo” (Pasco Arauco. Ob. cit., pp. 85-87).
En realidad, la doctrina no ha profundizado mucho sobre el tema, y normalmente se limita a escribir po-
cas líneas para reafirmar que el contrato se extingue con el vencimiento del plazo. Eso es correcto dentro
de ciertos límites, pues en los contratos de duración (cuya característica es que el plazo permite cumplir
el fin o la causa del negocio) pueden presentarse situaciones patológicas, y de hecho son frecuentes los
casos en los que no se liquida la relación por efecto de la inacción de las partes o por la simple negati-
va de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato está extinguido, en su dimensión formal, pero esa
no es la única dimensión de una relación jurídica, pues se encuentra la perspectiva funcional, por la que
nacen los deberes de liquidación, cuando la relación se mantiene. En los hechos, la relación sigue sin
agotarse, sin culminarse, es más, los deberes de liquidación, fundados en el contrato, se mantienen in-
cumplidos. Justamente, el demandante puede solicitar la restitución o devolución del bien por efecto del
contrato, en cuanto no se cumple una de las obligaciones del contrato, cuál es, la liquidación mediante
la debida restitución. De la misma forma, el demandante podría pedir el pago de la cláusula penal y la
indemnización que corresponda por virtud del contrato, cuya dimensión formal está agotada, pero no la
funcional. Si no fuera así, entonces nos preguntamos: ¿si el contrato ya se extinguió, entonces el deber
de restitución es extracontractual? ¿y el deber emanado de la cláusula penal es, también, extracontrac-
tual? En ambos casos, se llegan a callejones sin salida. La restitución se basa únicamente en el contrato,
y ni qué decir de la penalidad, por lo que es necesario mantener la dimensión funcional del contrato. La
circunstancia que la doctrina haya dedicado poca o nula atención al tema no es motivo legítimo para des-
cartar esta tesis, cuya racionalidad y eficacia práctica son evidentes. Por ejemplo, la doctrina argentina
dice: “El artículo 584 del Código Civil establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitución
177
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquel deberá conservarla hasta el cumplimiento de la
obligación asumida; así surge de lo expuesto en los artículos 1154, 2210 y 2271 del Código Civil. La inclu-
sión del deber de conservación entre el momento de formación de la obligación y la restitución, constituye
un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relación
a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras de la cosa (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la
restitución de la cosa. Ob. cit., pp. 70-71). Es decir, a pesar que el contrato se extinguió formalmente
por virtud del plazo, sin embargo, luego de ello sigue operando el deber contractual de conservación
del arrendatario. Esto significa que la doctrina ya tiene en mente la idea que aquí se plasma. Igual
ocurre con la doctrina alemana antigua: “Si el arrendatario no devuelve la cosa arrendada después de termi-
nado el arrendamiento, el arrendador puede exigir en concepto de indemnización, aunque no medie culpa
del arrendatario, el alquiler que hubiera devengado por el tiempo del retraso en el supuesto de haber conti-
nuado el arrendamiento” (ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, KIPP,
WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo III, Volumen 2º, Primera Parte, p. 286).
En buena cuenta, el plazo final extingue la actuación de la relación obligacional en su fase de norma-
lidad, pero hace nacer los derechos de liquidación que se mantienen hasta su agotamiento.
Sin embargo, fíjense en el argumento contrario de Pasco Arauco (Ob. cit., pp. 86-87): “Lo correcto es de-
finir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Un contrato cuyo plazo de vigen-
cia llega a su fin; un contrato que es resuelto por una de las partes valiéndose de una cláusula resolutoria
expresa; y un contrato al cual los sujetos contratantes le ponen fin de forma voluntaria, son todos supues-
tos en los cuales la relación jurídica se extingue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna manera ello
significa que no se puedan demandar los montos dinerarios devengados”.
Sobre lo primero (“no se puede definir por consecuencias”), se trata de un argumento dogmático, pero
erróneamente dogmático, y que muestra un absoluto desconocimiento de la ciencia y la filosofía. Por
ejemplo, Einstein descubrió la teoría de la relatividad por pura deducción de los efectos que se obser-
van en el universo actual, pues obviamente no lo midió ni estuvo presente en su origen. Sin embargo, de
acuerdo con Pasco, el señor Albert Einstein está profundamente “equivocado”.
Sobre lo segundo, el contradictor solo dice que “no es necesario que la relación jurídica subsista para
poder hacer efectivo el cobro de la cláusula penal o de los demás derechos cuya ejecución queda pen-
diente” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 84). Sin embargo, no explica cómo se puede exigir obligaciones
contractuales que nacen luego de la extinción del contrato, pues no se trata de “derechos cuya ejecución
queda pendiente”. En efecto, una cosa es la renta pendiente de pago antes de la extinción del contrato,
que no se pagó en su momento, pero otra cosa muy distinta es la cláusula penal que nace luego de la ex-
tinción. Sobre el particular, el opositor simplemente incurre en absoluto silencio.
Fíjense en este otro argumento de Pasco Arauco (Ob. cit., p. 85): “Por ello, la ejecución de las prestacio-
nes nacidas del contrato es una situación jurídica autónoma que se produce con independencia de la du-
ración de aquel. Un contrato puede haber llegado a su fin, independientemente de si están pendientes de
ejecución determinadas prestaciones”. Este razonamiento no tiene pies ni cabeza, pues la ejecución
de las prestaciones se encuentra vinculada causalmente con el negocio. En todo caso, reiteramos que
la frase del contradictor solo se queda en las prestaciones pendientes de ejecución durante el plazo del
contrato, pero no dice nada respecto de las prestaciones que se devengan a futuro, luego de la conclusión
del plazo. ¿Son obligaciones contractuales o extracontractuales? El problema real se encuentra en este
último ámbito: ¿cómo entendemos que un contrato “fenecido”, y cuyas prestaciones fueron ínte-
gramente ejecutadas hasta el plazo de vencimiento (por ejemplo: se pagó la renta por adelantado),
resulta subsistiendo para la ejecución de las prestaciones sucesivas, luego de la culminación del pla-
zo? ¿Es que recién en ese momento cobran vida?
Proponemos un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un contrato de arrendamiento,
pero cuyo plazo de duración vence, sin que el arrendatario devuelva el bien. El contrato había estableci-
do que la mora del deudor conlleva que toda pérdida del bien sea susceptible de resarcimiento, incluso
por caso fortuito si el siniestro se produce cuando el bien se encuentra en manos del arrendatario. Es una
178
La posesión precaria, en síntesis
típica prestación de garantía, que solo se funda en la voluntad de las partes. Pues bien, si el contrato está
extinguido o desaparecido por vencimiento del plazo, entonces la cláusula no puede regir. Sin embargo,
es obvio que todos los autores están de acuerdo en que la prestación de garantía es aplicable en este caso,
pues lo contrario implicaría que estos pactos sean inservibles, pues solo rigen luego de la extinción del
plazo del contrato (mora, indemnizaciones, garantías, penalidades, etc.). ¿Cómo explicamos esta situa-
ción? Sin duda, se trata de un avance que empecemos a hablar de dos perspectivas diferentes, la formal y
la funcional en el ámbito de los contratos de duración, y que tiene su origen en las patologías que surgen
por el incumplimiento. Por una se extingue las prestaciones de actuación de la relación obligacional, pero
por la otra, nacen los deberes de liquidación.
(46) El servidor de la posesión carece de tutela posesoria, lo cual significa que su principal puede retirarlo del
bien por acto de propia autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehúsa entregar el
bien al primer requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condición de
no-poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegítimo). En consecuencia, el afectado puede recurrir
a la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 del CC), o a la judicial mediante el interdicto de recobrar
(art. 921 del CC). Esta hipótesis se denomina “abuso de confianza” por la doctrina argentina, y sus Tribu-
nales han señalado en forma reiterada que procede el interdicto de recobrar cuando se produce la nega-
tiva de restituir el bien por parte del que, por ejemplo, realizó reparaciones en el mismo (típico servidor)
(TINTI, Pedro León. Defensas Posesorias. Interdictos y Acciones Posesorias. Editorial Ábaco de Rodol-
fo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 106).
Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por precario, como
inútilmente argumenta Pasco Arauco (Ob. cit., p. 77). Este dice que bajo nuestra posición, “los servido-
res de la posesión estarían mejor protegidos que los poseedores”. En realidad, no sabemos de dónde ha
sacado esa conclusión, pues en múltiples ocasiones hemos señalado que el titular puede recuperar el bien
por acto de propia autoridad, sin siquiera pasar por el juzgado, por lo que le bastaría acudir a la fuerza
pública o a la fuerza privada, inclusive, con la constatación de un notario, para retomar la posesión di-
recta (art. 920 del CC); y la razón de ello es muy simple: el servidor de la posesión carece de protección
posesoria, en tanto no es poseedor. Lógica pura y simple: el verdadero poseedor no requiere una vía
específica para lograr algo que ya tiene, esto es, la posesión. En todo caso, si el servidor consuma un
despojo, entonces el afectado tiene suficiente defensa con los mecanismos extrajudiciales (recupero de
posesión, ex art. 920 del CC) o judiciales mediante el interdicto (art. 921 del CC).
Sobre la necesidad de refutar argumentos inventados, invitamos a la lectura de nuestro artículo: “La
doctrina bruta y achorada (DBA) pierde los papeles”. En: <www.gunthergonzalesb.com>.
179
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(47) Nuevamente Pasco Arauco (Ob. cit., p. 75) se confunde cuando considera que el sujeto que recibe el bien
en forma voluntaria por acto de liberalidad no se diferencia del usurpador, pues “las situaciones no son
parecidas, son exactamente iguales”. Realmente constituye un acto de ceguera pretender que dos co-
sas totalmente distintas sean igualadas de manera forzada. Uno ha tomado el bien a través de acto
ilícito, por lo que el actor puede recurrir al interdicto; mientras el otro goza de la posesión por licencia
del dueño, esto es, no hay ilicitud, por lo que el demandante recurre al proceso de desalojo por precario.
Si el propietario ha sido despojado, conforme parece ocurrir en el ejemplo que propone Pasco, entonces
tampoco necesita el desalojo, pues cuenta con la tutela de los interdictos. En todo caso, lo que resulta
inadmisible es pretender que el desalojo y el interdicto sean lo mismo, esto es, que se pueden ejercer en
forma alternativa, a gusto del cliente. Y más llamativo resulta que esta postura provenga de un positivis-
ta extremo, que rinde culto a la ley y se inclina ante el mandato del legislador. Pues bien, a un positivista
convicto y confeso no se le debería escapar la orden emanada del artículo 921 del CC (para él, el Derecho
son conjunto de órdenes), que diferencia claramente entre el interdicto y las otras acciones posesorias.
Por tanto, una y otra no pueden igualarse, ni cumplen la misma función. La doctrina peruana, de nivel,
se ha dado cuenta que es imposible identificar ambas hipótesis: “Estos (los invadidos) no podrán recu-
rrir al desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un modelo sumarísimo y buscan la restitución
del bien despojado, dicha restitución busca tutelar la posesión de hecho, sin tomar en cuenta el derecho
a la posesión que tuviere” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil.
Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 350).
Distinto es el caso si el propietario nunca ha poseído, pues aquí no puede ejercer las acciones posesorias,
por lo que solo le queda exhibir las razones de la propiedad. Veamos lo que dice un gran jurista italiano
sobre el particular: “Nuestro derecho conoce una posesión como requisito de legitimación pasiva de la
acción de reivindicación, y una posesión como fundamento de la acción de reintegración. Los dos tipos
de posesión pueden no coincidir” (SACCO, Rodolfo. “Possesso (Diritto Privato)” (Voz). En Enciclope-
dia del Diritto. Volumen XXXIV, Editore Giuffrè, Milán, 1985, p. 504). Es decir, la mejor doctrina tiene
como premisa obvia que existen distintos tipos de posesión del demandado, unas permiten actuar la ac-
ción reivindicatoria, y otras, la posesoria. ¿De qué depende? Si el demandante tiene, o tuvo la posesión, o
no la tuvo. Eso precisamente ocurre con el despojo, pues el afectado puede recurrir al interdicto, sin nece-
sidad del desalojo, y no es que los usurpadores se encuentren mejor que los poseedores inmediatos, pues
en realidad tienen múltiples mecanismos para reaccionar eficazmente. El problema no está en la ley, ni en
la interpretación que de ella se haga, sino en la postura de Pasco, quien pretende decir que un usurpador
se encuentra en situación impune, lo que es totalmente falso. El invadido tiene una serie de medios a su
180
La posesión precaria, en síntesis
alcance, empezando por el interdicto, pero, obviamente no el desalojo. El rechazo de este instrumento no
significa que no cuente con otros remedios jurídicos. Por tanto, el indicado argumento es una falacia. En
resumen, la sistemática racional de la ley es clara y coherente. Cada cosa en su lugar. El demandante que
invoca posesión entonces acude a la regla posesoria; mientras que el demandante que exhibe propiedad,
entonces invoca la regla simétrica. No caben mescolanzas que llevan a injusticias.
(48) Por tanto, el caso planteado por Pasco Arauco (Ob. cit., p. 75) no se resuelve como él piensa. Si el preca-
rio permite el ingreso de una tercera persona, entonces este no es poseedor autónomo (¡hay que estudiar
los conceptos!), sino derivado, por lo que el desalojo lo comprende también, y, por tal motivo, sufrirá el
lanzamiento, sea que se incorpore al proceso, o sea que no lo haga (art. 593 del CPC). La preocupación
del contradictor es injustificada, pues el tercero derivado sufre las mismas consecuencias que su causan-
te; y lo mismo podría ocurrir, no solo con el precario, sino con cualquier poseedor que cuente con un tí-
tulo jurídico, pues sus derivados o las personas que él hospeda sufren el desalojo.
(49) “La sentencia de desalojo no puede ejecutarse contra el demandado que no haya tenido oportunidad de
intervenir en el proceso, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de notificación, sin embargo,
esta exigencia no es extensiva a los terceros que ocupen el bien, sin ser demandados. (…) Ello es atendi-
ble porque el artículo 587 regula la oportunidad para la incorporación de estos terceros al debate. Uno de
ellos es por obra del propio actor, quien tiene el deber de denunciar a estos, ajenos a la relación estable-
cida entre él y la persona a quien cedió la posesión; la otra posibilidad de incorporación de los terceros
ocupantes es cuando son noticiados por el propio auxiliar judicial encargado de notificar el admisorio de
la demanda”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Ob. cit.,
p. 368.
(50) El imaginativo contradictor dice que hemos sostenido lo contrario, esto es, que los sub-poseedores no
pueden ser demandados por el desalojo (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 82), pero nuevamente se inventa
un molino de viento para luchar contra él, al mejor estilo del Quijote y sus locas andanzas.
181
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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La posesión precaria, en síntesis
(52) Se ha criticado esta solución de la siguiente manera: “Si como dice Gonzales, el mismo resultado rápido
y favorable que uno obtiene en el proceso de desalojo, podría ser obtenido también en un proceso plena-
rio de reivindicación a través de la tutela cautelar, entonces para que seguimos teniendo regulado el de-
salojo en nuestro sistema jurídico” (Pasco Arauco. Ob. cit., p. 76).
Esta afirmación demuestra un profundo desconocimiento de las categorías procesales. El desalojo es pro-
ceso sumario por la limitación de cognición (posesión). La reivindicación es plenario por la amplia cog-
nición (propiedad). En el primero se invoca la sola razón de la posesión, mientras que el segundo exige el
planteamiento de las razones de la propiedad. Por tanto, es imposible refundir ambos procesos, máxime
cuando uno no genera cosa juzgada sobre el dominio, pero el otro sí.
En consecuencia, si el demandante es propietario, y nunca fue poseedor, entonces, quiérase o no, solo le
queda exhibir su título en una reivindicatoria. No hay otra alternativa. El sumario no puede reemplazar
al plenario porque nos gusta. Sin embargo, a pesar de la necesidad del plenario, el Derecho ha ideado
mecanismos para evitar que la lentitud del proceso consume injusticias de todo tipo. Siendo así, la tutela
cautelar busca atajar el litigio malicioso, pero no hace innecesario el desalojo, cuya finalidad y efectos
son distintos.
183
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(53) Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en forma
indefinida, y también lo autoriza a usarlo. Es el típico caso de posesión graciosa o por liberalidad que en
ningún caso podría considerarse ilegítima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta
de título formal la hace precaria.
184
La posesión precaria, en síntesis
Por último, no debemos pasar por alto que el actual proceso de desalojo,
según la predominante concepción judicial, afecta las garantías constitucionales
procesales, pues permite que el demandante invoque las razones de la propiedad,
pero rechaza esa misma prerrogativa al demandado, cuando se trata de hechos
jurídicos constitutivos del dominio (usucapión, accesión). Es decir, no se reconoce
la igualdad procesal. Esta indefensión constituye, además, violación del derecho
humano a la vivienda adecuada, cuando el desalojo recaiga, lo que es muy usual,
sobre predios con finalidad de vivienda, en tanto se está tolerando que se ejecuten
lanzamientos contrarios al debido proceso.
(54) LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria en el Derecho Civil peruano. Tesis para optar
el grado de Magíster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 105.
(55) Nótese la confusión conceptual en la que navega LAMA MORE (“La posesión precaria y la posesión
ilegítima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 53): “se puede
afirmar que con la mencionada regulación normativa, se ha proporcionado al propietario de un pre-
dio una mejor posibilidad de restituir la posesión del mismo, vía la acción de desalojo, de quien lo
conduce sin que le asista derecho alguno para continuar poseyendo”. Luego agrega en el mismo artículo:
“tampoco será precario, cuando la invalidez del título, que porta el poseedor no sea evidente y existan
185
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
elementos que permitan apreciar que el poseedor en virtud de su título, pueda discutir el mejor derecho
de propiedad o de posesión. En este caso, el mejor derecho, invocado por el poseedor, corresponderá
ser dilucidado en otro proceso” (Ibídem, p. 63).
En la primera parte dice que el desalojo permite la defensa de la propiedad del demandante (sic), pero en
la segunda parte señala que cuando la parte demandada invoque el dominio, entonces el tema debe ser
reenviado a otro proceso. ¿En qué quedamos? Si el desalojo es acción real, pues tiene que serlo para am-
bas partes, y no solo en “algunas ocasiones”.
(56) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La inconsistente ‘declaración’ de oficio de la nulidad del contrato en
el Código Civil peruano de 1984”. En: Actualidad Jurídica. N° 219, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2012,
pp. 16-17.
(57) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario, ¿y qué?”. En: Actualidad Jurídica. N° 151, Gaceta Jurídica,
Lima, junio, 2006, p. 57 y ss.
186
La posesión precaria, en síntesis
Conclusiones
El artículo 911 CC, en sentido literal, no encaja con el resto del ordenamiento
jurídico (arts. 921 y 923 del CC; 985, 986 y 987 del CPC; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, sobre la igualdad como elemento esencial del debido
proceso; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, sobre
el derecho humano a la vivienda adecuada).
Por tanto, es necesario avanzar hacia una definición que pueda insertarse
dentro de nuestro sistema constitucional y civil. Un solo precepto legal no puede
sobrevivir inalterado, si con ello se desmorona el edificio inspirado en la justicia
y racionalidad del entero sistema jurídico(58).
En tal sentido, si el concepto de precario solo tiene utilidad en cuanto sirve
para lograr el desalojo, entonces se requiere complementar la visión civil con la
procesal.
El desalojo es un proceso sumario que protege la situación jurídica del posee-
dor mediato, que exige la restitución del bien frente a uno inmediato (arts. 585,
(58) El argumento consistente en izar la bandera del artículo 911 del CC, a costa de que el barco se hunda, se
expresa así: “Aquella labor por medio de la cual una ley que establece ABC, termina diciendo DEF, no
es una interpretación extensiva, ni creadora ni innovadora. Por el contrario, se trata de una derogación
legislativa por medio de la interpretación” (Pasco Arauco, Ob. cit., p. 73).
Esa afirmación se inspira en la tesis de Savigny, hace bastante tiempo superada por la nueva concepción
del Derecho, basado en normas y argumentación, pero dentro del marco de principios y valores que sus-
tentan la Constitución. Sin embargo, aun dentro del limitado ámbito de Savigny, la opinión transcrita es
errada, pues la modificación de contenido que sufre el artículo 911 del CC no se hace por discrecionali-
dad del intérprete, como falsamente pretende desacreditar al contrario, sino por virtud de otras normas
del sistema jurídico, como los artículos 921, 923 CC, 985, 986, 987 del CPC, así como por la Constitu-
ción y los Tratados de Derechos Humanos. En consecuencia, el 911 se modifica en su contenido literal
por mérito de las normas y principios señalados.
Es curioso que el opositor no diga una sola palabra de los artículos 921 o 923 del CC, o del fundamen-
tal artículo 987 del CPC, que lo aclara todo, o del debido proceso que exige igualdad de armas, o del
derecho humano a la vivienda adecuada. Sobre tales puntos, que son la base de nuestra argumentación,
Pasco simplemente mantiene silencio. Por tanto, su limitada visión de la teoría hermenéutica tampoco es
de recibo, pues aquí no se pretende inventar el contenido del artículo 911 del CC, como él dice falsean-
do la verdad, sino que la citada norma se complementa con otras disposiciones y principios, que son el
sustento de nuestra tesis. Una supuesta “refutación” que omite tratar el meollo de la posición contraria es
simplemente un acto que no calza con la honestidad intelectual que se requiere en todo trabajo científico.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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Capítulo VI
Nociones esenciales sobre
la usucapión o prescripción
adquisitiva
Nociones esenciales sobre la usucapión o
prescripción adquisitiva
(1) “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo,
y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investi-
da formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no exis-
te en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usu-
capión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”.
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986,
p. 143.
(2) Edmund Husserl es el padre de la fenomenología, que descarta el psicologismo y el idealismo, aun cuan-
do el interés por los fenómenos como esencia de la filosofía existía ya desde los presocráticos. Husserl
postula una vuelta a las cosas mismas, por lo que debe distinguirse entre “el acto de entender” (noesis)
y el “contenido objetivo del pensar” (noema). Las leyes científicas, por ser universales y necesarias, no
pueden fundarse en hechos psíquicos, que son particulares y contingentes. La fenomenología supone re-
ducir el objeto a su condición de ser-dado en la conciencia, atendiendo exclusivamente a su aparecer.
Hay que poner fuera todo lo que no pertenece a ese aparecer, tal como la tradición, los caracteres indivi-
duales del objeto, la carga efectiva del investigador. La esencia se capta, no por medio de la abstracción,
sino cuando esta se hace presente a la conciencia. GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía. Ediciones
Palabra, Madrid, 2010, pp. 260-261.
(3) DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2004, traducción de Fernando Hinostroza, p. 60.
192
Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
(4) La fenomenología es la respuesta a una ciencia que se había alejado de la conciencia reflexiva, del mun-
do de la vida. GONZÁLEZ GARCÍA, Juan Carlos. Diccionario de Filosofía. Biblioteca EDAF, Madrid,
2004, pp. 191-192.
(5) Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie, servidumbre)
siempre que la posesión sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe obvia-
mente en las situaciones jurídico-reales sin posesión (hipoteca).
(6) SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2003, traducción de Luis Villar Borda, p. 47.
193
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(7) Una crítica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse:
EBERS, Martin. “La autonomía del derecho de bienes en Alemania y la Unificación Europea”. En:
BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Directores). La adquisición y trans-
misión de derechos reales. Estudio del Derecho catalán y otros sistemas jurídicos. Colegio Notarial de
Cataluña - Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 275.
Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió comentarios ne-
gativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el formalismo de la inscripción en una ofici-
na pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular. MENGER, Anton.
Derecho Civil y los Pobres. Jurista Editores, Lima, 2011, traducción de Adolfo Posada y presentación de
Rómulo Morales Hervias, p. 147.
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Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
(8) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, traducción del italiano
de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1979, p. 330.
(9) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del latín jurídico. J.M. Bosch Editor - Julio César Faira Editor, Bar-
celona, 1999, p. 240.
195
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(10) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Albatros, Buenos Aires, 1961, traducción de
José Fernández González, pp. 355-356.
Sin embargo, en el derecho romano se reconocían algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran
supuestos en que el enajenante actuaba por cuenta del propietario a través de una especie de representa-
ción legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario
que podía vender la cosa cuando el propietario no cumplía con el pago de la obligación.
(11) En el Derecho Romano clásico la usucapión estaba excluida para las cosas hurtadas o los fundos pro-
vinciales; por tanto, solo aplicaba cuando el poseedor tiene justo título y buena fe. Sin embargo, tal si-
tuación implicaba que muchos bienes no podían utilizar la usucapión como mecanismo para acreditar la
propiedad fuera de toda duda. Por eso no extraña que Justiniano, finalmente, le haya reconocido alcance
general. SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1961, traducción
de José Santa Cruz Tejeiro, pp. 344-345.
(12) “Siendo la prueba de la usucapión mucho más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propie-
dad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro
modo”. D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Eunsa, Pamplona, 1997, p. 239.
(13) Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo
negocio jurídico depende de que este haya sido realizado por el sujeto de la situación jurídica inicial y de
la efectiva realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispo-
sitivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es
decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial,
tratándose de bienes inmuebles. ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. “Problemas que afectan al prin-
cipio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento
privado. El seguro de título”. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1978, p. 176.
En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el propie-
tario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza res-
pecto de su contenido.
(14) En la misma doctrina nacional esta es la opinión imperante: “En efecto, la doctrina clásica concibió la
prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en pro-
pietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera
naturaleza jurídica es esta última porque así se la utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcio-
nalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para
que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la
prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba
diabólica de la cual hablaban los romanos”. AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la se-
guridad jurídica en los predios rústicos”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 26, p. 65.
Nótese, sin embargo, que esta opinión confunde la función social y económica de la usucapión, con res-
pecto a su función jurídica de modo de adquisición de la propiedad.
196
Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
(15) POTHIER suscribe este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada
prueba, pues no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina posterior in-
tenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio causan-
te, y si ese título es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo I, Volumen III, EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, traducción de
Santiago Cunchillos y Manterola, pp. 171-172.
(16) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Volumen I, Fundación Cultural del Notariado, Ma-
drid, 2007, 7ª edición, traducción del alemán de José María Miquel González y otros, p. 698.
(17) El codificador español Alonso Martínez (respecto del Código Civil de 1889) tiene unas hermosas pala-
bras sobre la finalidad de nuestro instituto: “Es vano y temerario luchar contra la realidad de los hechos:
sin la prescripción son imposibles los cambios: borradla de los códigos y se bambolean todas las fortu-
nas, quedan en inciertos todos los derechos, se paralizan la producción y el tráfico, surgen la confusión, la
anarquía y el caos y se hace imposible la vida social” (Cit. CUENA CASAS, Matilde. Función del poder
de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales. JM Bosch Editor, Barcelo-
na, 1996, p. 359).
197
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(18) Un escenario de poseedores que no cuenten con una salida legal para regularizar su situación, traería gra-
ves problemas sociales y económicos, pues muchos ciudadanos quedarían imposibilitados de acceder al
dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello no habría fórmula algu-
na que permita titularlos. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría distribución de la
riqueza; único mecanismo para que la sociedad organizada a través de un Estado sea viable. En efecto, si
la inmensa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defender ese orden social, y
más bien los disturbios y revoluciones se vuelven cosa común con grave peligro para la estabilidad. No es
posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada en pocas manos, pues allí falta
la necesaria legitimación del sistema establecido, y ello necesariamente da lugar a la desobediencia de la
ley. En tal hipótesis, nadie se siente identificado con dicho orden y este es desacatado en forma explícita
e impune.
(19) “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que,
en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se
convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin con-
tradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”.
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercanti-
les y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 14.
(20) La Sentencia de 23 de octubre de 2008, que dio lugar al Segundo Pleno Casatorio de nuestra Corte Su-
prema (Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque), apunta claramente en esta motivación: “En suma, la usuca-
pión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación
con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por
ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin
fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas en-
vejecidas” (considerando 43).
198
Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
(21) Es conocido que los recursos se sub-utilizan cuando no existe definición jurídica sobre estos. Ello trae
aparejado que los bienes solo tengan valor de uso, una escasa inversión en los mismos, así como bajo
precio del recurso por la inseguridad y dificultad en su circulación. En tal sentido, la ausencia de una fi-
gura jurídica como la usucapión genera propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes se sienten
inmunes frente a cualquier intromisión de tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de
la riqueza.
(22) La doctrina portuguesa es contundente en esta opinión. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais. 2ª edición,
Coimbra editora, Coimbra, 2010, pp. 73-74.
(23) El padre de la antropología moderna, el eminente jurista inglés, profesor de Oxford, Henry Sumner
MAINE (El Derecho Antiguo. Tomo II, facsimilar de la edición de la Tipografía Alfredo Alonso, Ma-
drid, 1893, con traducción del francés de A. Guerra, Civitas, Madrid, 1993-1994, p. 65), ha dicho que la
usucapión es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana, y por medio del cual la
199
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
falta de regularidad del título de propiedad queda siempre salvada, por lo que la propiedad y la posesión
pueden volver a reunirse en una sola mano; luego agrega que por algo este instituto ha subsistido y se
mantiene incólume en el Derecho comparado.
(24) “El destino natural de los derechos patrimoniales que recaen sobre las cosas, es el de que sean ejercidos.
La explotación de los derechos patrimoniales es lo que les da su razón de ser. ¿Qué fin u objeto tendría
un derecho que no se explota? Precisamente las normas jurídicas que garantizan tales derechos, han per-
seguido el que los hombres de una colectividad puedan satisfacer sus necesidades materiales ordenada-
mente; de ahí surgieron los derechos subjetivos. De manera que primero fueron las relaciones materiales
con las cosas, y solo más tarde la regulación jurídica de ellas, es decir, los poderes jurídicos o derechos
(titularidad). Pero el derecho patrimonial jamás adquirió autonomía frente a su ejercicio, ni la podía ad-
quirir. Son, pues, dos procesos o etapas que es necesario distinguir cuidadosamente y dar a cada uno su
legítimo valor: en primer lugar, la titularidad o derecho subjetivo en su aspecto estático; en segundo tér-
mino, el ejercicio del derecho (poder de hecho) y que representa el aspecto dinámico. De estos dos pro-
cesos del derecho subjetivo, el más importante para la economía general es el dinámico, o sea el ejercicio
del Derecho”. VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. Temis, 3ª edición, Bogotá, 1983, p. 178.
(25) Por nuestra parte distinguimos entre el “razonado” AED y el “irreflexivo”. El primero es aquel realizado
por economistas o juristas con base económica y en el cual hay congruencia entre sus postulados y la fi-
nalidad de defensa de los postulados del liberalismo. El segundo, que es el predominante en nuestro país,
se realiza sin ninguna base económica, por mero empirismo y sin coherencia alguna con los principios
liberales. En caso contrario, ¿cómo se explica que los economicistas jurídicos peruanos sean partidarios
del registro constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles? Ello implica que el Estado es el señor
que dilucida quién es propietario de las cosas y, por tanto, el dominio ya no se origina por la relación en-
tre los particulares y su contacto con la riqueza, sino por la injerencia estatal cada vez más asfixiante. Un
liberal no puede entregarle alegremente al Estado el poder de decisión de las relaciones privadas, salvo
incoherencia flagrante. Eso es lo que sucede ordinariamente con nuestros confundidos economicistas del
Derecho.
200
Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
(26) COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de Cultura Económica, México, 1999,
pp. 186-187.
(27) “¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia de propiedad con el propietario?
La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que valora la pro-
piedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora
más. En un caso como este, la negociación no es requerida para demostrar la apropiación de la propiedad
por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor, por lo que la negociación sería un
costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos
mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son bajos,
las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover la propiedad hacia los usos socia-
les más valorados que las transacciones coercionadas (sic; debió decir: “coercitivas”). Pero los costos de
transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el
propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir
la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de esta y el propietario no sabe que
está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la eviden-
cia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando una si-
tuación monopólica bilateral. (…) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la
propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de esta. Sería más simple decir que el
ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea
la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sería, por lo tan-
to, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convier-
te en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la
propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía la prescripción adquisitiva debe
presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamen-
te la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de
bajos costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño, o que pa-
rezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una función tradicional del derecho concebida
de manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previe-
nen al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una
pérdida total”. POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”.
En Thémis. Revista de Derecho. Segunda Época, Número 48, Lima, p. 67.
Sin embargo, la “buena fe” de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es, la que
se funda en un título; pues también incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin título, pero
que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal
sentido, solo quedarían excluidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso
no existía inactividad del titular anterior.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(28) Con inmejorables palabras: “La ontología de la propiedad es social y colectiva. La propiedad –el territo-
rio y las cosas– son realidades ontológicamente comunes, que parten de la apropiación colectiva de un
territorio (soberanía). La propiedad privada procede del reparto (es redistributiva). Por eso la usucapión
puede considerarse de esencia en la definición de la propiedad privada, porque define la propiedad como
lo dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo
jurídico en sí”. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. 2ª edición, Coma-
res, Granada, 2005, p. 92.
202
Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
(29) FALZEA, Ángelo. Voci di Teoria Generale del Diritto. (Voz: Efficacia Giuridica), Giuffrè Editore, Mi-
lán, 1985, p. 410.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
justifica gracias a la posesión, pues el título formal es solo un medio para lograr
la finalidad intrínseca de cualquier derecho real, cuál es, el aprovechamiento y
disfrute máximo de los bienes, lo cual significa poseerlo. Por tanto, si desde una
perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es
evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad,
ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda(30).
El artículo 923 del CC define la propiedad como el poder jurídico que confiere
las facultades de uso y disfrute. Por tanto, la propiedad permite poseer en forma
legítima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a
ser su finalidad. De esta manera, además, se eliminan los propietarios meramente
abstencionistas, que no dan contenido social o económico a los bienes y los dejan
improductivos. La riqueza material tiene como finalidad que el sujeto la apro-
veche para crear más riqueza en beneficio general; pero si alguien abdica de
ejercer el contenido mismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese
bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor,
luego de un plazo razonablemente extendido.
Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición por posesión
no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología misma, la
razón de ser de la propiedad, la verdad, por encima del formalismo. La posesión
vive por sí sola, pues tiene un valor económico y jurídico autónomo, y llegado el
tiempo se identifica con la propiedad(31).
(30) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 9.
(31) Sin embargo, aun hoy se sostiene que la titulación perfecta (del dominio) sobre los inmuebles, haría que
“la posesión no tenga sentido”. Así, se dice que: “Si en el futuro se lograra una formalización absoluta y
un mecanismo de prueba sin errores sobre la existencia de los derechos, la posesión ya no tendría sentido,
por lo menos no con la justificación que hoy es su principal fundamento. La aspiración es perfeccionar la
prueba de la propiedad, para lo cual la tecnología es de gran ayuda. La posesión no es la meta; es solo la
mejor fórmula que existe, actualmente, para resolver el problema de las dificultades probatorias, a pesar
de que algunos ilegítimos se beneficien con ello” (MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la
posesión”. En VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdéz. Tomo I, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2004, p. 716).
Igualmente resulta absurda la siguiente postura: “Enfrentando el problema operativo que tiene la pro-
piedad –probar su existencia–, se optó por la solución consistente en la presunción de titularidad (como
propietario) respecto de quien posee un bien. Esta presunción llega con lógica y naturalidad, por cuanto
la posesión es visible, casi palpable; se presenta a la vista, pues deriva de la sola apariencia, de la nor-
malidad de su comportamiento. En síntesis, la posesión cumple una función que se basa en la apariencia
y en la normalidad” (JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La Posesión. Alcances y Defensa”.
En: VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdéz. Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2004, p. 728). Luego agrega: “Por ejemplo, si el predio es usado por un ilegítimo, quien actúa
como si fuera dueño a los ojos de todos, pero el verdadero propietario viene pagando los tributos munici-
pales y algunos servicios públicos, ¿quién es el poseedor? Los dos ejercen de hecho algún atributo de la
propiedad; sin embargo, los dos no pueden ser poseedores al mismo tiempo. Considero que recurriendo
204
Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
Por otro lado, la usucapión requiere de un tiempo extendido, pues de esa ma-
nera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través
del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). Si
luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal, desprovisto
de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la so-
lución a favor de este último se impone por sí misma. La usucapión reconoce en el
tiempo a su más poderoso aliado. En palabras del jurista alemán Windscheid: “el
tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido
largo tiempo nos aparece, solo por eso, como algo firme e inconmovible y es un
mal defraudar las expectativas que crea”(32).
El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular, cuya
conducta improductiva y negligente merece una sanción del ordenamiento, cuál
es, la extinción de dominio cuando ello va unido con la posesión de un tercero. De
esta manera, no estamos en presencia de una solución de pura seguridad, sin que
existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por tanto, el
ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos
que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica
de los bienes y de la riqueza en general. En consecuencia, el tercer elemento es el
fiel de la balanza que la inclina a favor del poseedor(33).
al fundamento de la posesión se puede responder a esta pregunta, atribuyendo posesión a quien mejor ge-
nera la apariencia de titularidad frente a terceros” (Ibídem, pp. 719-720).
Con tal posición, el pago de impuesto predial convierte automáticamente al sujeto en poseedor, lo cual es
inaceptable. ¿Qué control tiene sobre el bien en esa circunstancia? Simplemente ninguno. Por otro lado,
esa es una interpretación forzada y con una finalidad cuestionable, pues termina favoreciendo a los Ban-
cos, mineras, trasnacionales y demás, ya que todos ellos pagan impuestos y tienen inscripciones a su fa-
vor, lo que “genera la apariencia de titularidad frente a terceros”. De esta forma se perjudican los ocupan-
tes de la tierra, los pobres, las comunidades, los pueblos indígenas. Ninguno de ellos sería “poseedor”, a
pesar que inmemorialmente detentan el territorio, pero sí lo sería la trasnacional desde el extranjero, por
solo contar con un “papel” extendido en una notaría, o porque se le puso un sello en una oficina pública.
Por otro lado, ya no se admite la tesis por la cual la posesión se justifica como prueba de la propiedad.
Ihering se encuentra hace mucho tiempo superado en este tema. La posesión es más que una simple prue-
ba. Se trata de la ontología, la esencia de la propiedad. No es que la posesión sirva a la propiedad, sino
que la propiedad sirve a la posesión. Por tal motivo, incluso la titulación perfecta no impediría que la po-
sesión se actúe en forma autónoma. Lo contrario es suponer que en algún momento las calidades de pro-
pietario y poseedor puedan coincidir. Pero eso es una vana ilusión, pues desconoce las bases mismas del
sistema económico, sustentado en la disociación entre la propiedad de los capitales y el uso o la adminis-
tración de los mismos. En otras palabras, la posesión siempre existirá, con o sin instrumentos de prueba
de la propiedad.
(32) Cit. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Civitas, Madrid, 1995,
p. 699.
(33) Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de verdad dogmática, tales como que las
adquisiciones derivativas (inscritas en el registro, por ejemplo) son las únicas exponentes de la legalidad;
y consiguientemente habría que olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, la po-
sesión, el contacto con la tierra, etc. Esta apresurada perspectiva no tiene en cuenta que el dominio se ha
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
CONCLUSIONES
En buena cuenta, la usucapión cumple tres finalidades de orden social y
económico:
Certeza de los derechos, mediante el reconocimiento definitivo de las titula-
ridades sobre las cosas, basado en el fenómeno cierto de la posesión(35)
Obligación de disfrute de los bienes, como mecanismo que difunde el bienestar
de la riqueza material entre toda la sociedad. La propiedad es derecho individual
en relación directa con la función social que justifica dicha prerrogativa.
Modelo ético en la atribución y pérdida de las cosas materiales, en cuanto
el propietario abstencionista que no hizo reclamo alguno por la posesión ajena,
entonces se le tiene por renunciante; y no existe dilema moral si el propio titular
desatiende y abandona sus bienes.
adquirido, fundamentalmente, por guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, des-
pojos, abandonos, etc. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de suelo no haya pasado por alguna de
estas patologías. Para eso surge la usucapión, como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que
pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones.
(34) La usucapión tiene plena vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession, que bien
puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en contra-
dicción al título del propietario. Eso seguramente provocará angustia y asombro en nuestros economicis-
tas, acostumbrados a denigrar de la prescripción adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de
la tradición jurídica anglosajona.
En el Derecho inglés, por ejemplo, se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la
LAND REGISTRATION ACT de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuer-
do a la conocida complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feu-
dal. Sobre el particular puede verse: RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis Nexis UK. Londres,
2003, p. 587 y ss.
Por su parte, en el Derecho de Irlanda, fuertemente inspirado por el sistema inglés, el plazo de la ad-
verse possession es también de doce años a favor del poseedor en concepto de dueño (squatter), según
el STATUTE OF LIMITATIONS (Ley de Restricciones) de 1957: COUGHLAN, Paul. Property Law.
2ª edición, Gill & McMillan Ltd. Dublín, 1998. p. 212 y ss.
(35) En el derecho que trata sobre los fenómenos (objetos) de la naturaleza y su distribución entre los sujetos,
justamente el criterio que se utiliza para la atribución lo constituye otro hecho fenoménico (posesión).
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Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva
(36) Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América
Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, o a los “invasores”
en el Perú, o a los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado
por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia
también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro
Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho y Gestión. Temis, Bogotá, 2007, pp. 52-53.
(37) La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta ín-
dole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de
Roma (ager publicus). Una vez más el conflicto social, que amenazó con desarticular a la naciente socie-
dad latina, fue la pésima distribución del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto romano.
Giappichelli Editore, 5ª edición, Turín, 1965, pp. 90-91.
207
Capítulo VII
La usucapión siempre
vence al registro: El falso
dilema de la usucapión
contra tabulas
La usucapión siempre vence al registro:
El falso dilema de la usucapión
contra tabulas
211
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(1) “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiem-
po, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de
la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investi-
da formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en
212
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es
algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Editorial Civitas, Madrid, 1986, Tomo I,
p. 143.
(2) GOÑI, Carlos. Breve historia de la filosofía, Ediciones Palabra, Madrid, 2010, pp. 260-261.
(3) DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá 2004, traducción de Fernando Hinestroza, p. 60.
(4) La fenomenología humano-material implica que en el hecho interviene lo social, lo humano. En el De-
recho no tiene cabida el simple mundo de las cosas, como sí ocurre en ciencias como la astronomía o la
matemática, pues siempre se necesita la presencia determinante del hombre. En tal sentido, la posesión
es un hecho observable en la realidad, pero que necesita la voluntad y acción del hombre.
(5) “El idealismo tiene perfecta razón al afirmar que yo no puedo saber de las cosas más que en tanto en
cuanto estoy presente en ellas. Las cosas –al menos en cuando yo las sé y tiene sentido hablar de su rea-
lidad– no pueden ser independientes de mí. Pero en lo que no tiene razón es en afirmar la independencia
del sujeto. No puedo hablar de cosas sin yo; pero tampoco de un yo sin cosas. Yo no me encuentro nun-
ca solo, sino siempre con las cosas, haciendo algo con ellas; soy inseparable de las cosas, y si estas me
necesitan, yo las necesito a mi vez para ser. De un modo iguamente originario y primitivo, me encuentro
con mi yo y con las cosas. La verdadera realidad primaria –la realidad radical– es la del yo con las co-
sas. (…) Y no se trata de dos elementos –yo y cosas– separables, al menos en principio, que se encuen-
tran juntos por azar, sino que la realidad radical es ese quehacer del yo con las cosas, que llamamos la
vida. Lo que el hombre hace con las cosas es vivir. Ese hacer es la realidad con que originariamente nos
encontramos, la cual no es ahora ninguna cosa –material o espiritual, porque también el ego cartesiano
es una res, si bien cogitans–, sino actividad, algo que propiamente no es, sino que se hace. La realidad
radical es nuestra vida. Y la vida es lo que hacemos y lo que nos pasa. Vivir es tratar con el mundo, di-
rigirse a él, actuar en el él, ocuparse de él”: MARÍAS, Julián. Historia de la Filosofía. Editorial Revista
de Occidente, 26ª edición, Madrid, 1974, pp. 434-435.
213
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(6) Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie y servidum-
bre) siempre que la posesión sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe
obviamente en las situaciones jurídico-reales sin posesión (hipoteca).
(7) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, J.M. Bosch Editor - Julio César Faira Editor,
Barcelona, 1999, p. 240.
(8) Pothier suscribe este criterio, en tanto, un título posterior a la entrada en posesión del demandado nada
prueba, pues no demuestra que el demandante haya tratado con el propietario. La doctrina posterior
214
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
intenta suavizar este criterio, permitiendo que el demandante pueda presentar el título de su propio cau-
sante, y si ese título es más antiguo que la posesión del demandado, el éxito será suyo: JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. EJEA - Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, traducción de Santiago Cun-
chillos y Manterola, Tomo I, Volumen III, pp. 171-172.
(9) “El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que,
en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se
convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin con-
tradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión, son músicas”:
ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La Usucapión. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercanti-
les y de Bienes Muebles de España, Madrid 2004, p. 14.
(10) La Sentencia de 23 de octubre de 2008, que dio lugar al Segundo Pleno Casatorio de nuestra Corte Su-
prema (Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque), apunta claramente en esta motivación: “En suma, la usuca-
pión viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación
con la cosa (propiedad, usufructo), por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por
ley. Sirve además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin
fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas en-
vejecidas” (considerando 43).
(11) “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a
préstamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a
los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos in-
muebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, Madrid, 1995, Tomo III, p. 299.
215
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(12) PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. La pubblicità in generale. Tomo I, Giuffré Editore, Milán,
1957, p. 268.
(13) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación
entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre
los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publi-
citario: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. CEDAM, Padua, 2006, p. 4.
(14) “El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La posesión
tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”: SACCO, Rodolfo y CATERINA,
Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 9.
216
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
los bienes, en obtener la utilidad que de ellos dimana, en recibir el goce esperado.
Por tanto, la propiedad existe como un mecanismo jurídico que permite la pose-
sión; el primero es el medio para alcanzar el segundo. En tal sentido, la primacía
teleológica de la posesión está fuera de duda, por lo que no es de extrañar que los
fenómenos adquisitivos de la propiedad estén vinculados con la posesión desde
el Derecho Romano (apropiación, tradición y usucapión).
Por el contrario, la inscripción jamás es el objetivo intrínseco de la propiedad;
nunca es el fin de la adquisición; y, en el mejor de los casos, se convierte en un
mecanismo incidental de conservación del derecho, no su fin. Por ello, resulta
anómalo y extraño convertirlo en modo adquisitivo del dominio, pues implica
darle una preponderancia que, por esencia, no tiene.
A veces se dice, para apuntalar la posición jurídica de los terceros inscritos,
que el usucapiente que no inscribe es negligente, y por eso debe ser desplazado
por la actitud diligente del tercero registral. El argumento, falaz, sin dudas, se
desmorona cuando observamos, como dice el gran jurista español Juan Vallet de
Goytisolo, que el poseedor habrá sido negligente en no inscribir la declaración
de prescripción adquisitiva, pero en verdad resulta más negligente el propietario
inscrito que no posee hace más de diez, veinte o treinta años. En buena cuenta,
la negligencia meramente formal del usucapiente no puede compararse con la
negligencia sustancial (desidia) del titular meramente formal.
217
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
218
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
transmisión del primigenio titular hacia el nuevo adquirente, ya que este recibe
el derecho por su propia actividad, sin vinculación causal alguna con el anterior
propietario. Por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rompimiento de la
cadena del dominio, una especie de línea divisoria por la cual el titular primige-
nio termina su historia; mientras el nuevo titular lo comienza desde “cero”, sin
vinculación alguna con el pasado.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quién es el propietario,
pues el dominio igual se pierde, sea quien fuese el titular previo. Por tanto, se trata
de un mecanismo absoluto de obtención de la propiedad, ya que se produce
con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera
independiente y sin relación alguna con el titular anterior. Siendo así, la historia
previa del dominio nada interesa frente al poseedor- usucapiente, razón por la que
este se impone sobre cualquier título. Y si se impone sobre cualquiera, entonces
también se incluye al titular registral.
Por el contrario, las adquisiciones derivadas están condicionadas a la exis-
tencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que estamos en presencia
de mecanismo relativo.
El propietario por título originario se opone a cualquier propietario de-
rivado, ya que el primero no tiene límites y adquiere contra cualquiera, sea
cual fuese el título que ostenta; por tanto, la usucapión es más poderosa que
el registro y su tracto sucesivo (publicidad de actos de transmisión y adquisición
derivativas). El propietario a título derivado, por más inscripción que tenga, nada
puede hacer frente a la usucapión previa o sobrevenida de un tercero; por lo cual, o
no adquiere el derecho (si le pertenece al usucapiente), o lo pierde seguidamente. En
consecuencia, la usucapión siempre vence al propietario anterior, inscrito o no.
Esa es la razón de fondo que se encuentra detrás de la doctrina francesa e ita-
liana, para quienes carece de sentido cuestionar la indudable primacía del poseedor
con prescripción adquisitiva a su favor. “La adquisición del derecho no está, en
efecto, subordinado a la posición del precedente titular”(15).
Hasta los propulsores extremos del análisis económico del derecho, están de
acuerdo en que el registro no es infalible, y tampoco publica los abandonos de la
tierra por los antiguos propietarios. En tal caso, el silencio del anterior domino
hace que la posesión del ocupante lo convierta en propietario(16). Ello implica que
la usucapión se constituye en el mecanismo final para la adquisición del dominio,
(15) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 6. La Proprietá. Giuffré Editore, Milán, 2006, p. 814.
(16) POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho. En: Thémis. Revista de De-
recho. Segunda Época, Número 48, Lima, julio de 2004, p. 66.
219
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
pues entra en juego cuando los registros son erróneos, esto es, ¡la posesión corrige
al registro!(17).
El artículo 952 del CC es bastante elocuente: “La sentencia que declara la
prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo
dueño”. De esta norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la
usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior
titular, sino que lo adquiere por sí mismo y, en tal condición, rompe la historia de
dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el
asiento del antiguo dueño, pues termina la situación del propietario anterior y
nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra(18).
(17) Textualmente lo dice Posner (Ibídem, p. 67): “La prescripción adquisitiva es un método para corregir
títulos en papel, y ajustarlos a los costos de transacción del mercado; esto mejora y no desafía el sistema
de derechos de propiedad”.
(18) Por tal motivo, no se entiende la siguiente opinión: “El Código Civil no regula el conflicto entre la per-
sona que adquiere el bien por prescripción y la persona que adquiere del titular registral (que ya no era
dueño) y registra su adquisición (AVENDAÑO ARANA, Francisco. “El conflicto entre la prescripción y
el registro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 155, Lima, agosto de 2012, p. 262).
Por el contrario, el Código Civil sí resuelve el problema en el artículo 952 del CC, cuando señala que la
sentencia de prescripción adquisitiva CANCELA la inscripción del antiguo dueño, por tanto, la usuca-
pión tiene primacía contra cualquier sujeto inscrito, sea segundo, tercero o cuarto. Nadie se salva frente
a la fuerza arrasadora de la posesión convertida en dominio.
(19) DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. Apariencia jurídica, posesión y publicidad inmobiliaria registral.
Deusto, Bilbao, 1982, pp. 119-120.
220
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
(20) En ese sentido, hasta la doctrina normalmente partidaria del efecto exagerado del registro, reconoce
que los principios registrales de fe pública e inscripción declarativa no tienen campo de actuación en el
problema del usucapiente y tercero inscrito. Así, por ejemplo: “El primer párrafo del artículo 2022 no
es aplicable porque dicha norma se refiere a derechos compatibles que acceden al registro (sic). Es el
caso de un propietario que da en usufructo su bien y luego lo vende. Los dos derechos (usufructo y pro-
piedad) se inscriben, pero prevalece el que se inscribe primero, independientemente de la fecha de na-
cimiento de los derechos. Sin embargo, dos personas que pretenden ser dueños del mismo bien tienen
derechos incompatibles y solo el derecho de uno de ellos se puede inscribir. Tampoco es aplicable el ar-
tículo 2014 porque el supuesto de esa norma es la de un tercero ajeno al acto que se anula. El adquirente
registral no es un tercero registral. Lo que ocurre es que el adquirente registral adquiere de non domino.
El conflicto se parece a un concurso de acreedores (artículo 1135). No es exactamente el supuesto, por-
que no hay dos ventas, pero se asemeja en el sentido que el segundo adquirente, en el concurso, o el ad-
quirente registral, en el caso planteado, adquieren de un non domino” (AVENDAÑO ARANA, Francis-
co. “El conflicto entre la prescripción y el registro”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica,
N° 155, Lima, agosto de 2012, p. 262). He trascrito la cita íntegra para corroborar que el caso planteado
no se resuelve por virtud de los principios registrales; sin embargo, cabe acotar que dicho autor incurre
en graves incorrecciones dogmáticas, cuando sostiene, por ejemplo, que el artículo 2022 se aplica a los
conflictos de derechos compatibles, cuando es todo lo contrario; y, precisamente, como tal precepto re-
suelve el conflicto o choque de títulos, entonces uno “se opone” frente al otro. En cambio, los derechos
compatibles no se oponen (¿por qué lo harían si es que todos pueden vivir cómodamente?), sino se jerar-
quizan u ordenan en mérito del principio de prioridad.
221
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(21) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, EJEA-Bosch y
Cía. Editor, Tomo I, Volumen III, Buenos Aires, 1950, p. 285.
(22) GAZZONI, Francesco. Manuale di dirtto privato. ESI, Nápoles, 1998, p. 284.
222
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
cuenta con un título superior, sin importar si el título contractual fue inscrito con
anterioridad a la usucapión(23).
La jurisprudencia de esos países ha establecido un principio de preferencia de
los modos originarios sobre los derivados, incluso cuando el sujeto que inscribe
lo hace por decisión judicial producto de subasta. En tal caso, igual prevalece la
usucapión sobre el remate judicial, pues este último es un modo de adquisición
derivado, aunque con intermediación judicial que sustituye la voluntad del deudor-
propietario. La jurisprudencia italiana ha acogido este principio en forma uniforme
y reiterada:
“El principio según el cual el conflicto entre la adquisición a título derivati-
vo y la adquisición por usucapión es siempre resuelto a favor del segundo,
independientemente de la trascripción (en el registro) de la sentencia que
constata la usucapión y de la anterioridad de la trascripción de ella o de la
relativa demanda referida a la trascripción del título derivativo, encuentra
aplicación incluso en relación a la adquisición de un bien por adjudicación
en sede de ejecución forzosa, siendo este último una adquisición que no es
a título originario, sino a título derivativo, en cuanto transmisión del mismo
derecho del deudor ejecutado por este último al adquirente” (Corte de Cas.
Nº 15503 del 6 de diciembre de 2000)(24).
Igualmente, en Italia se dice que la adquisición por usucapión es oponible a
cualquier tercero, aun cuando no haya trascrito la sentencia de reconocimiento
(accertamento) de la prescripción (Corte de Casación, número 13184 de 1999).
El principio según el cual el conflicto entre el adquirente a título derivativo y el
adquirente por usucapión es resuelto a favor del segundo, independientemente si
la trascripción de la sentencia de usucapión (o la demanda) fue anterior o posterior
a la trascripción del acto adquisitivo a título derivado (Corte de Casación, número
443 de 1985)(25). El registro del tercero no vence a la usucapión, y la falta de registro
del usucapiente no le hace perder el derecho.
Distinta es la solución en el Derecho español, en donde sí existe un debate
doctrinal, motivado fundamentalmente por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria.
Según esta norma, el usucapiente vence al tercero inscrito en dos hipótesis:
a) cuando se demuestra que el adquirente conoció o tuvo medios racionales para
conocer, antes de perfeccionar la adquisición, que el predio estaba poseído en
concepto de dueño por tercero; b) no conociendo o no habiendo podido conocer
223
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
224
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
(27) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del Registro Mer-
cantil. Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 89-90.
(28) Ibídem, p. 89.
(29) PASQUAU LIAÑO, Miguel (Director). Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil. Editorial Coma-
res, Granada 2000, Vol. II, p. 3417 (Comentario del artículo 1949, a cargo de Ana López Frías).
(30) La doctrina más reflexiva justifica de la siguiente forma el ponderado criterio judicial: “Como principio
debe afirmarse que el poseedor inveterado trabajador y honrado de una tierra, no puede ser privado de la
225
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
misma por un título artificial, creado desde un derecho emanado por el poder, y plasmado en el Regis-
tro de la Propiedad, como se pretendió en la reforma de 1909. Y el Registro no puede pretender tam-
poco, creando un ‘tercero’, que no sabía nada y confía en la inscripción, lavarse las manos sobre el ori-
gen injusto y violento de una expoliación, afirmación dogmática del artículo 34 de la Ley Hipotecaria
(principio de fe pública registral), que sabiamente nuestra jurisprudencia ha sabido también limitar con
su justo contrapunto, exigiendo buena fe subjetiva y objetiva e imponiendo en quien pretende valerse
de la publicidad registral el deber de conocer la posesión contraria cuando es manifiesta”: ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Comares, 2ª edición, Grana-
da, 2006, p. 41.
(31) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Editorial Civitas, Ma-
drid, 2002, Vol. III, pp. 128-129.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(33) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Civitas, Madrid,
1984, p. 142.
(34) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 750.
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La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
(35) MIRANDA, Marcelo. “El sistema Torrens y la transmisión y constitución de derechos reales inmobilia-
rios en Australia”. En: Revista de Derecho Notarial. Nº 116, Madrid, abril-junio 1982, pp. 177-178.
(36) La Ley N° 1542 del 11 de octubre de 1947, de Registro de Tierras, introdujo el sistema Torrens en Domi-
nicana. Esta norma ha sido sustituida por la Ley N° 108-05 del 23 de marzo de 2005, del Registro Inmo-
biliario, que se encuentra actualmente en vigor. Los textos me fueron proporcionados amablemente por
la Magistrada de Tierras Ana Evelin Luciano; sin embargo, la interpretación que se hace de tales normas
es responsabilidad exclusiva del autor.
(37) Principio III: El Estado Dominicano es el propietario originario de todos los terrenos que conforman el
territorio de la República Dominicana. Se registran a nombre del Estado Dominicano todos los terrenos
sobre los que nadie prueba derecho de propiedad alguna.
Principio IV: Todo derecho registrado de conformidad con la presente ley es imprescriptible y goza de
la protección y garantía absoluta del Estado.
Art. 90: El registro es constitutivo y convalidante del derecho, carga o gravamen registrado. El conteni-
do de los registros se presume exacto y esta presunción no admite prueba en contrario, salvo lo previsto
por el recurso de revisión por causa de error material y por causa de fraude.
Art. 91: El certificado de título es el documento oficial emitido y garantizado por el Estado Dominicano,
que acredita la existencia de un derecho real y la titularidad sobre el mismo.
(38) El proyecto pretende modificar el principio IV de la ley N° 108-05: “Todo derecho registrado de confor-
midad con la presente ley está sujeto a la prescripción establecida en el Código Civil. En el caso de los
229
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
habla de una “verdad oficial” forzada, que solo aparece en los libros, pero que no
tiene contacto alguno con el mundo vital. En tal contexto, los auténticos propieta-
rios (usucapientes) no son propietarios; y los formalmente propietarios (inscritos)
no son más que un triste recuerdo o una historia olvidada. Solo es cuestión de
tiempo para que un sistema de este tipo colapse en mil pedazos. Es cierto que la
jurisprudencia de los tribunales puede flexibilizar estas reglas con interpretaciones
creativas o basadas en la Constitución; pero eso tiene un límite, y llega el momento
en que la reforma legal se hace inexorable.
República Dominicana es el único país de Latinoamérica que adoptó el sistema
australiano, que no es otra cosa que el extremismo a la máxima potencia. ¿La causa
de ello? Seguramente, las mismas que se invocan en nuestro país: la seguridad
jurídica, la protección de las inversiones, el fomento de un adecuado clima de
negocios para los extranjeros, etc. Pues bien, el resultado ha sido un fracaso, y
ello por un motivo simple: el Derecho que se olvida de la vida, tarde o temprano,
se deslegitima; y el asunto se resuelve con un cambio de régimen (revolución), en
una profunda reforma normativa, en la adecuación que hagan los tribunales de las
injusticias diarias, o por considerar que la ley es letra muerta, y nadie le hace caso.
En Italia, rige el sistema tabular en algunas provincias del norte de la penín-
sula, las que en algún momento estuvieron bajo la soberanía del Imperio Austro-
Húngaro, lo cual significa que existe un registro con base catastral, de folio real y
tracto sucesivo, con inscripción constitutiva y calificación por autoridad judicial
(Real Decreto número 499, del 28 de marzo de 1929, que incorpora la Ley Te-
rritorial del Imperio Austrohúngaro de 1871). Aquí, como en muchos países con
registro constitutivo, la norma dice una cosa, pero la realidad otra. Así, el artículo
5 del Real Decreto regula el conflicto entre un derecho extratabular, adquirido por
usucapión, y un derecho tabular, adquirido por acto entre vivos (con el concurso
de la inscripción), y por virtud del cual, se da preferencia a este último cuando
inmuebles de los que el Estado es titular, aplica la prescripción establecida en la presente ley. Los dere-
chos registrados gozan de la protección y garantía del Estado”.
El proyecto introduce el artículo 130 de la Ley 108-05: Derechos adquiridos sobre inmuebles registra-
dos. Pueden aplicarse las características y principios del proceso de saneamiento para depurar derechos
adquiridos sobre inmuebles registrados. El proceso implica agotar las etapas previstas por esta ley para
el saneamiento y se lleva contra el titular registrado”.
También busca introducir el artículo 130.1: “Acción en registro del derecho de propiedad: Es el proceso
judicial competencia de los tribunales de la jurisdicción inmobiliaria, mediante el cual los interesados so-
licitan el registro del derecho de propiedad sustentado en derechos adquiridos dentro de inmuebles regis-
trados. Se reputan derechos adquiridos sobre inmuebles registrados, aquellos que pueden ser reclamados
por usucapión o prescripción adquisitiva, en los términos establecidos en el Código Civil y en la presente
ley, y aquellos que emanan de cadenas o tractos sucesivos de transferencia del derecho de propiedad que
no se encuentren publicitados en el registro, y que la obtención de las pruebas documentales es de irra-
zonable dificultad para el beneficiario”.
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(39) CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. Ob. cit., p. 1182.
(40) MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Luces y sombras de la fe pública registral en el Derecho austriaco”.
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 699, Madrid, enero-febrero 2007, p. 248.
(41) LAMARCA MARQUÉS, Alberto (Director de la traducción y del estudio preliminar). Código Civil
alemán. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 258.
§ 927 BGB. Procedimiento de convocatoria edictal
1. El propietario de una finca puede ser excluido de su derecho mediante el procedimiento de convoca-
toria edictal, si la finca ha sido poseída en concepto de dueño por otro desde hace treinta años. El tiem-
po de la posesión se computa de la misma forma que el plazo de la usucapión de una cosa mueble. Si
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
propiedad, y la finca queda sin dueño. El solicitante puede, sin embargo, obtener
la inscripción, y con ello se hace propietario”(43).
El poseedor en concepto de dueño hace una solicitud basada en hechos fide-
dignos. El Tribunal competente requiere públicamente a quien es propietario para
que dé noticia de su derecho, previniéndole de que en otro caso podrá recaer la
exclusión. Si en el plazo declarado en los edictos nadie se presenta, entonces se
dicta sentencia de exclusión de todos; ahora bien, los titulares que se presentan man-
tienen sus derechos, pues frente a ellos no surte efecto la exclusión. Esta sentencia
deja a la finca sin propietario. Pero el designado en la sentencia tiene un derecho
de apropiación exclusiva, el cual ejercita mediante su inscripción en el registro.
Se trata de una hipótesis de inscripción constitutiva, pero sin auflassung (negocio
jurídico consistente en el acuerdo abstracto de transmisión y adquisición)(44). Por
su parte, los derechos del tercero que gravan la propiedad, no se ven afectados por
la sentencia ni por la inscripción. Téngase en cuenta que formalmente la atribu-
ción del derecho se causa por la sentencia, y no por la posesión(45); pero es claro
que la sentencia, a su vez, tiene como presupuesto la posesión. Por tanto, se trata
de eliminar la usucapión contra tabulas mediante un artificio técnico, propio del
genio jurídico alemán, por el cual, la usucapión se construye de otra forma, pero
finalmente el resultado es el mismo.
En el Common Law, especialmente en el Derecho de Inglaterra y Gales, ha
habido un curioso tránsito de idas y venidas. Entre 1862 y 1897, los inmuebles
registrados no podían ser adquiridos por usucapión (adverse possession), pero
el escaso porcentaje de predios ingresados en el sistema de registro hacía que la
norma sea de escasísima aplicación y, en consecuencia, quedó reservada para un
ámbito teórico. En 1897, ese régimen cambió, pues todas las normas de usucapión
fueron aplicadas a la propiedad registrada, incluso durante la vigencia de la Land
Registration Act 1925 (Ley del Registro Inmobiliario de 1925).
La norma de 1925 ha quedado sin efecto a partir del 13 de octubre de 2003
cuando entró en vigor la Land Registration Act 2002(46), que estableció el principio
por el cual la propiedad inscrita no se encuentra afectada por la usucapión. Nueva-
mente el tema no pasa de ser ilusión, pues inmediatamente tuvo que reconocerse
(43) HEDEMANN, Justus Wilhem. “Derechos Reales”. En: LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Dere-
cho Civil. EDERSA, Madrid, 1995, traducción de José Luis Diez Pastor y Manuel González Enríquez,
Tomo II, p. 167.
(44) Es evidente que en este caso no se produce el auflassung, ya que no hay acuerdo, pues el poseedor actúa
en forma unilateral para lograr la apropiación del bien luego que se ha dictado la sentencia judicial de
exclusión.
(45) WESTERMANN, Harry y otros. “Derechos Reales”. Ob. cit., p. 1096.
(46) También se aprobó la Land Registration Rules 2003, que viene a ser una especie de instructivo o regla-
mento de aplicación de la ley.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
una excepción: un poseedor que ha estado en posesión por diez años de la finca
puede hacer un reclamo para que se le considere propietario, si el titular inscrito
no objeta en los tres meses siguientes de haber sido notificado con el reclamo,
o falla en su contradicción en los dos años siguientes, entonces deberá ceder su
lugar al usucapiente(47).
El Derecho civil inglés es muy complejo, derivado de su origen feudal,
y distingue derechos reales “legales” y de “equidad”, pero estos últimos, en
algunos casos, pueden ser oponibles a los legales, incluso inscritos. Los dere-
chos oponibles, sin inscripción, reciben la denominación de overriding interest,
entre los que se encuentran los derechos posesorios actuales y efectivos o que
conllevan percibo de rentas (Land Registration Act 2002, S. 70). Por tal moti-
vo, en la práctica forense se aconseja verificar la posesión del predio, lo que no
necesariamente podría deducirse de una simple lectura de los textos legales(48).
Por tal razón se dice que(49):
“[A] un adquirente normal lo que más debe preocuparle es la existencia de
eventuales poseedores en la finca que, como hemos visto, pueden ostentar una
situación inatacable, amén de que pueden existir servidumbres no inscritas
o incluso propiedades a término hasta veintiún años. De ahí que la práctica
forense aconseje siempre la inspección física del inmueble e incluso la in-
vestigación sobre el terreno mediante la inquisición a vecinos con el fin de
descubrir cualquiera de las situaciones descritas”.
Entre estos derechos absolutamente oponibles, tenemos las situaciones poseso-
rias caracterizadas por el transcurso del tiempo sin oposición del dueño (reguladas
por la Limitation Act de 1980). En realidad, se trata de una usucapión, aunque esta
se consuma plenamente solo cuando se inscriba la nueva adquisición. En efecto,
todo propietario registral lo continúa siendo hasta que es sustituido por otro, de
ahí que el contradictor no adquiera el dominio, sino un derecho absolutamente
oponible en tanto no obtenga una inscripción a su favor. En el ínterin, el titular
registral se constituye en fiduciario del usucapiente, pero este último igual ya
tiene un derecho protegido frente a cualquier posterior adquirente. El plazo de la
usucapión (adverse possession) es de doce años(50).
(47) WONNACOTT, Mark. Possession of Land. Cambridge University Press, Londres, 2006, pp. 140-141.
(48) DE LA PUENTE ALFARO, Fernando. “El Registro de la Propiedad en Inglaterra y Gales”. En: Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 670, Madrid, marzo-abril 2002, pp. 629-631.
(49) Ibídem, p. 631.
(50) Ibídem, p. 630.
234
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
(51) Si la posesión se inicia luego de la inscripción del propietario, entonces este no es tercero, sino un pro-
pietario que, luego de adquirir, permitió o toleró la posesión ajena; y el conflicto se reduce a uno de un
propietario y poseedor, sin que exista un tercero que adquiere bajo la confianza del registro, y en la igno-
rancia de la posesión contradictoria.
(52) Es imposible que el demandado en el proceso anterior de usucapión haya sido Serpar, pues, en tal caso,
ya se habría producido la cosa juzgada.
(53) Sin embargo, esta sentencia ha merecido la siguiente opinión favorable: “No obstante que el conflicto no
está regulado, coincido con la Corte Suprema porque el derecho del adquirente registral debe prevalecer
235
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Las cosas, por tanto, no parecían claras, pues había criterios para todos los
gustos.
En tal contexto, la Corte Suprema acaba de emitir una sentencia histórica (Cas.
N° 3667-2010-La Libertad, con fecha 21 de junio de 2011), en la que reconoce
el triunfo de la posesión sobre el registro. En efecto, una empresa adquirió una
pequeña parcela de 1.2200 hectáreas en las afueras de la ciudad de Trujillo, y la
inscribió en el registro. Luego de ello, planteó reivindicación contra una poseedora
que ocupaba una porción del lote matriz (364 m2). Las dos primeras instancias
resolvieron a favor de la actora por la aplicación mecánica del artículo 2014 del
CC. Sin embargo, la Corte Suprema casó la sentencia y, en sede de instancia,
declaró infundada la demanda. ¿La razón? La demandante adquirió su derecho
con pleno conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, pues en el
propio contrato de compraventa se dejó a salvo que “el inmueble estaba ocupado
por terceros”, con lo que se desmorona la buena fe.
Seamos claros. El Tribunal hace bien en revalorizar la posesión, como
realidad misma de la propiedad, y que termina imponiéndose al formalismo
registral; sin embargo, incurre en errores conceptuales:
En primer lugar, aplica equivocadamente el artículo 2014 del CC, que solo
protege a los terceros registrales frente a las deficiencias del negocio jurídico ante-
cedente (anulación, rescisión, resolución); pero no resuelve las controversias entre
al del adquirente por prescripción, porque la publicidad registral es el eje de la oponibilidad de los dere-
chos sobre inmuebles. Si amparamos al adquirente por prescripción, se destruiría la eficacia del registro.
El que adquiere de quien en el registro aparece como dueño, e inscribe el derecho adquirido, siempre
debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueño. Pudo haber vendido antes el bien, o un
tercero haber adquirido la propiedad por prescripción, pero si la transferencia o la adquisición por pres-
cripción no constan en el registro, la transferencia posterior que se inscribe debe mantener su eficacia”
(AVENDAÑO ARANA, Francisco. “El conflicto entre la prescripción y el registro”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 155, Lima, agosto de 2012, p. 262).
Este argumento se refuta fácilmente, si tenemos en cuenta la errónea premisa “el registro es el eje de la
oponibilidad de los derechos reales sobre inmuebles”; pues, en realidad, el registro solo es reflejo de ver-
dad; no es una verdad paralela ni una ficción arbitraria creada por algún legislador desviado. Por tanto,
una propiedad que no se sustenta en posesión alguna, que ha sido abandonada y que no cumple la función
social que la justifica, entonces ya no es protegible, por la simple razón que no se encuentra en sintonía
con el bien común. En tal caso, se tratará de una titularidad formal, de pura etiqueta, vacía, que por su-
puesto no puede oponerse a la usucapión, que es el elemento de cierre, el vértice de la pirámide del siste-
ma patrimonial. Los argumentos filosóficos, prácticos, teleológicos, dogmáticos y positivistas a favor de
la prescripción adquisitiva ya han sido expuestos, y allí nos remitimos.
Por otro lado, el registro no se destruye con la usucapión, como se dice en el citado comentario, sino, al
revés, pues la prescripción, en tal caso, corrige un notorio error del registro, por cuanto le da vida y rea-
lidad, le confiere sustancia. Por lo demás, de esa forma se evita que los libros registrales terminen con-
virtiéndose en textos de historia, ajenos a la actualidad, pues, de ser así, solo servirían para lograr fraudes
a través de un contenido de ficción y desactualizado, pero que en forma arbitraria y forzada se buscaría
imponer como si fuese realidad. En buena cuenta, la verdad no se inventa, ni se crea por decreto o por
asiento registral, en consecuencia, el registro jamás puede oponerse a la usucapión.
236
La usucapión siempre vence al registro: El falso dilema de la usucapión contra tabulas
titular inscrito y poseedor. Este desliz hace necesario que deba comprobarse los
requisitos de la fe pública registral (tercero, buena fe, título oneroso, confianza en
el registro, inscripción y que no conste en el registro las causales de impugnación),
por lo que, en el caso concreto, se declara que el tercero no goza de protección,
por carecer de buena fe. Entonces, si el comprador tuviese buena fe, resultaría
protegido, lo que es equivocado.
Si bien los extremistas registrales podrían emocionarse con esta última frase,
sin embargo, tal posibilidad no pasa de la teoría. En efecto, es imposible que un
comprador alegue buena fe si existe un poseedor de diez, quince o veinte años,
pues, ¿cómo se justificaría el desconocimiento? ¿cómo se explicaría una adquisición
de puro papel, sin indagar por la posesión del bien, sin siquiera tocarle la puerta al
ocupante? Es evidente que la posesión consolidada siempre es notoria, por lo que
el tercero registral, bajo esta perspectiva, siempre perderá por falta de buena fe.
En segundo lugar, se omitió la invocación de la única norma que resuelve
el conflicto: el artículo 952 del CC, por cuya virtud, el usucapiente cancela el
derecho del antiguo propietario, inscrito o no. En buena cuenta: el poseedor vence
siempre, y por dos razones fundamentales: i) la usucapión es modo originario, y,
por tanto, opera contra cualquiera que fuese el titular anterior, pues deroga todos
derechos previos, incluyendo el inscrito; ii) la usucapión es el cierre del sistema
patrimonial, en cuanto pone fin a las controversias dominicales de manera defini-
tiva, e inviste del dominio absoluto al poseedor.
En tercer lugar, la Corte declara infundada la demanda de reivindicación por
la mala fe del tercero, sin embargo, eso no es suficiente. En efecto, si el deman-
dado solo hubiese poseído por tres años, por ejemplo, entonces no tendría título
alguno que oponer, por lo que la demanda igual sería fundada. Por tanto, no basta
probar que el actor conocía de una posesión contradictoria, pues también se ne-
cesita acreditar y fundamentar en la sentencia, que el poseedor cuenta con
un título dominical a su favor, que puede ser la prescripción adquisitiva o una
cadena de títulos fehaciente que se origina en el verdadero propietario primigenio
del inmueble. En la sentencia comentada se razona negativamente con relación al
demandante (“el demandante –tercero inscrito– tiene mala fe”), pero no se exponen
las razones por las cuales el demandado es titular.
No obstante los errores reseñados, en términos generales, debe saludarse que
la Corte Suprema imponga un decisivo criterio a favor de la realidad vital, y en
contra del formalismo.
CONCLUSIONES
La exigencia de soluciones razonables, alejada de dogmatismos, obliga a
reconocer que la usucapión es el último mecanismo de certeza de las relaciones
patrimoniales referente a las cosas. Siempre se requiere un instituto de cierre o de
clausura que impida continuar con los debates interminables.
237
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
238
Capítulo VIII
Inconstitucionalidad de la
prescripción adquisitiva
en vía notarial
Inconstitucionalidad de la prescripción
adquisitiva en vía notarial
I. INTRODUCCIÓN
La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente, según la
ley, solo en los casos en que el interesado carece de título adquisitivo (es decir,
cuenta con la posesión a su favor), o cuando tiene el mencionado título, pero su
transmitente no es el titular con derecho inscrito (artículos 7, 9, 14 y 17 Ley Nº
27157, de Regularización de Edificaciones). El Reglamento (D.S. Nº 035-2006-
VIVIENDA) agrega que: “procede tramitar notarialmente la prescripción adquisiti-
va de dominio, cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública
del inmueble por más de diez (10) años (...)”.
Sin embargo, queda la duda si dicha ley resulta compatible con la Consti-
tución, o no, porque el notario está impedido de dilucidar los derechos cuando
media un conflicto de intereses, pues en tal caso estaríamos ante el ejercicio de
la función jurisdiccional, vedado para el notario, y delegado exclusivamente al
Poder Judicial.
241
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Desde muy antiguo se advirtió que el tema era sumamente complejo, pues
la adquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar
respecto al poder de disposición invocado por el enajenante. En efecto, cuando
el adquirente recibe a título derivativo un bien, la validez de su adquisición
depende de la adquisición de su causante, y así sucesivamente hasta llegar al
propietario original(1). La dificultad que entraña probar la legalidad de toda la
cadena de transmisiones sucesivas hasta el propietario actual, se llamó en el
Derecho Romano como “prueba diabólica” (probatio diabolica), lo que aludía a
una prueba muy difícil o imposible de alcanzar(2). Así pues, en el Derecho romano
rigió en toda su extensión la regla por la cual no se puede transferir a otro más
derecho del que uno tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso
ser propietario, y en consecuencia, probarlo(3). Álvarez Caperochipi considera
que la propiedad no solo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además
que la ontología del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la
titulación(4). Ante la dificultad de la prueba diabólica(5), el ordenamiento jurídico
establece un mecanismo dogmático de adquisición de la propiedad, y que también
sirve de prueba: la usucapión.
Si bien la función social y económica de la usucapión es constituir un medio
de prueba de la propiedad; sin embargo, ello no puede hacer olvidar que la fun-
ción jurídica de este instituto es provocar la adquisición de la propiedad del sujeto
poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento, con el título
(1) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 330.
(2) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico. JM Bosch Editor - Julio César Faira Editor, Bar-
celona, 1999, p. 240.
(3) PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Editorial Albatros, Buenos Aires, 1961,
pp. 355-356.
Se reconocían algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos por los cuales el enaje-
nante actuaba por cuenta del propietario a través de una especie de representación legal. Era el caso de los
tutores y curadores, mandatario, acreedor prendario o hipotecario, quienes podían vender la cosa cuando
el propietario no cumplía con el pago de la obligación.
(4) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Ma-
drid, 1986, p. 18.
(5) Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo
negocio jurídico depende de que este se celebre por el sujeto de la situación jurídica inicial y la efectiva
realidad de su titularidad. Así resulta obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre
un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se
trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de
bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel y otros. “Problemas que afectan al principio de seguri-
dad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El segu-
ro de título”. En: Revista de Derecho Notarial. Madrid, 1978, p. 176.
En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el pro-
pietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe producir certeza respecto del derecho que
contiene.
242
Inconstitucionalidad de la prescripción adquisitiva en vía notarial
243
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
creo, podría sostener con mínima sensatez que los procesos de mejor derecho de
propiedad “deban delegarse al notario cuando no hay oposición”.
Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescripción ad-
quisitiva de dominio, pues aquí se pretende extinguir el derecho de un propietario,
y siempre contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante
un acto de jurisdicción. La usucapión, tanto como la acción de mejor derecho de
propiedad, reivindicación, interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de
contenciosa. Es de su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el
demandado se oponga o no. En efecto, ¿cómo puede ser no-contencioso un proceso
que inviste a un simple poseedor como propietario en contra de la voluntad del
titular actual y que, además, deroga y cancela el derecho de este último? ¿cómo
puede ser no-contencioso un proceso que implica cancelar el asiento (derecho
inscrito) del antiguo dueño (art. 952 del CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho Comparado: se trata de un
asunto contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos, con alguna
excepción muy particular (Portugal(6)). Nótese que los países que acogen el sistema
del notariado latino, siempre han reclamado la asunción de materias jurídicas no
contenciosas, pero nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de
propiedad o de reconocer la usucapión.
(6) Pero, nótese que la legislación portuguesa (Código del Notariado) establece severos límites para la deno-
minada “justificación notarial de la usucapión”, ya que solo procede en el caso de la primera inscripción
(análogo de nuestro título supletorio, que en circunstancias normales sí es proceso no contencioso), o
cuando se busca reestablecer el tracto sucesivo: LAMANA PAIVA, João Pedro. “Nuevas perspectivas de
los actos notariales: Prescripción adquisitiva extrajudicial y su viabilidad en la ordenación jurídica bra-
sileña”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 716, Madrid, noviembre-diciembre 2009,
p. 3107.
En nuestro caso, por el contrario, no se imponen límites a la actuación del notario, por lo que puede de-
clararse la usucapión a solicitud del poseedor invasor, a pesar de tratarse de un proceso contencioso. Sin
embargo, el autor del artículo pretende introducir ese sistema en Brasil (Ibídem, p. 3110 y ss.), para lo
cual arguye la “presunción de anuencia” en caso que los interesados no salgan a oponerse. En el texto
principal se refuta convincentemente este falso fundamento.
244
Inconstitucionalidad de la prescripción adquisitiva en vía notarial
(7) Cit. CASTÁN TOBEÑAS, José. Función notarial y elaboración notarial del derecho. Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1946, p. 23.
245
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(8) Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le proporciona al notario, pero ello
no elimina que con los recaudos presentados la petición se califique de no contenciosa.
246
Inconstitucionalidad de la prescripción adquisitiva en vía notarial
(9) Aquí seguimos la interesante narración de: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Prescripción. Editorial Ad-
vocatus, 2ª edición, Córdoba 2006, pp. 121-122.
247
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
248
Inconstitucionalidad de la prescripción adquisitiva en vía notarial
procedimiento notarial concluya sin decisión. Sin embargo, esa postura no puede
mantenerse, ya que la oposición en nada modifica la esencia no contenciosa de este
procedimiento. Eso mismo hace el Código Procesal Civil en forma correcta, Por
tal circunstancia, la hipotética introducción de este asunto en el ámbito notarial,
debería conllevar que la oposición del acreedor igual permita que el trámite culmine
con la consignación del bien, en calidad de prueba, y no como pago. Por tanto, a
pesar de la oposición, el notario culminaría el trámite. Queda demostrado, pues,
la inexistencia de causalidad entre la proposición “oposición” y la consecuencia
“asunto contencioso, ya que en este caso se da la relación, perfectamente legítima,
de procedimiento con oposición, pero igual de carácter no contencioso.
Por último, tampoco es correcto sostener que la “falta de oposición” conlleva
el reconocimiento del emplazado de la pretensión del actor, pues en el ámbito
judicial la rebeldía no tiene un efecto tan radical, y solo implica una presunción
en tal sentido, pero no es un juramento decisorio ni una prueba absoluta del reco-
nocimiento; por tal motivo el juez puede perfectamente declarar infundada una
demanda, a pesar del silencio de la contraparte. Por lo tanto, si en el proceso con-
tencioso judicial, la rebeldía no es un acto absoluto de reconocimiento, entonces
ese efecto no podría surgir en un procedimiento notarial de carácter no contencioso;
con el agravante que en este último caso el proceso tiene menor eficacia, menores
garantías y una función menos relevante (fundamentalmente configurar un título,
pero no logra la cosa juzgada).
Otro argumento es el histórico: se dice que en el Código de Procedimientos
Civiles de 1911, el proceso de prescripción adquisitiva era “no contencioso”.
Ese dato es simplemente falso. El citado Código no reguló originalmente esa
pretensión procesal, sino la de títulos supletorios, cuya naturaleza es distinta,
conforme veremos en el próximo capítulo. Posteriormente, en 1968 se introdujo
el proceso de prescripción adquisitiva mediante una modificación legislativa, pero
en el entendido que la pretensión de título supletorio era la que más se le parecía,
entonces se introdujo la norma dentro de aquel título. Sin embargo, la ubicación
de una norma –además, incorporada casi sesenta años luego de la vigencia del
texto original– no puede ser argumento válido para determinar la naturaleza de
la pretensión.
También es totalmente errónea la supuesta analogía con la separación conven-
cional y divorcio ulterior, que según el Código Procesal Civil es una pretensión
contenciosa, sin embargo, la ley notarial la considera de naturaleza contraria. Esta
analogía es inválida por una razón muy simple: la separación de los cónyuges es
convencional, es decir, por sí misma no existe el conflicto. En cambio, ¿dónde
se encuentra el “acuerdo” entre el propietario y el poseedor para sostener que la
usucapión es no contenciosa?
249
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
250
Inconstitucionalidad de la prescripción adquisitiva en vía notarial
(10) Los modos de adquisición de la propiedad no cuentan con una regulación legal genérica y orgánica, a la
sazón de la teoría del negocio jurídico (arts. 140 y ss. del CC), sino que cada uno de los modos específi-
cos recibe un determinado tratamiento normativo.
(11) ALBALADEJO, Manuel. La Usucapión. CRPME, Madrid, 2004, p. 16.
251
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(12) “Cuando subsiste un título idóneo para la adquisición a título derivativo, el adquirente, poseyendo, pue-
de también usucapir y, por tanto, valerse de la adquisición a título originario, especialmente en el plano
probatorio. Si, por ejemplo, el título es inidóneo, porque inválido o ineficaz, si hay entrega puede solo
252
Inconstitucionalidad de la prescripción adquisitiva en vía notarial
madurar la usucapión, no estando la posesión inhabilitada por el vicio del título, que incide solo sobre la
adquisición del derecho”. GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Nápoles 1998, p. 232.
(13) Esta última situación se presentó en la famosa finca de Riva Agüero, posteriormente transmitida por he-
rencia a la Pontificia Universidad Católica del Perú, ya que en los antecedentes del dominio se advierte
que el derecho se origina por remate judicial (de todo el predio) y por compra (de una porción contigua
que el rematante ya lo consideraba incluido, pero que un colindante lo discutió en un proceso que duró
más de 30 años). Nótese que existen dos causas jurídicas de adquisición, a la cual podía sumarse una ter-
cera: la usucapión.
253
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
CONCLUSIÓN
En conclusión, el notario no puede declarar la prescripción adquisitiva en caso
alguno, pues se trata de materia contenciosa, por lo que esta pretensión necesaria-
mente será de conocimiento del Poder Judicial.
254
Capítulo IX
Acción personal y
real en la hipoteca
Acción personal y
real en la hipoteca
(1) Es necesaria la precisión, pues el “patrimonio” constituye el conjunto de bienes, derechos y obligaciones
que recaen en una persona. Siendo así, es obvio que el deudor no puede responder con sus obligaciones
del deudor, en tanto estas no representan un activo que el acreedor pueda ejecutar para la satisfacción del
crédito. En consecuencia, la responsabilidad del deudor se circunscribe a los bienes y derechos del deu-
dor, esto es, su activo patrimonial, mas no el patrimonio.
(2) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, pp. 352-353.
(3) La deuda que no estuviese coaligada con facultad legal de pretender el cumplimiento, no podría asimi-
larse a una obligación civil, por cuanto no sería jurídicamente debido un crédito que estuviese confiado a
la espontaneidad del cumplimiento del deudor (BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. Giuffrè Editore,
Milán, 1991, p. 68). Por tanto, la ausencia de responsabilidad patrimonial (actuación forzosa sobre los
bienes del deudor) es propia de las llamadas “obligaciones naturales”.
257
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(4) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Ob. cit., p. 354.
(5) “De hecho, aunque la obligación esté garantizada con una hipoteca, ello no excluye la posibilidad de pre-
tender que el crédito sea satisfecho sobre otros bienes del deudor, pues la constitución de la hipoteca no
258
Acción personal y real en la hipoteca
conlleva para el deudor ningún beneficio de excusión en virtud del cual el acreedor debiera satisfacer su
crédito ejecutando el inmueble gravado. Además, si la obligación está asegurada con otras garantías per-
sonales que concurren solidariamente con la hipoteca, el acreedor hipotecario no tiene por qué ejecutar
la hipoteca antes de dirigirse contra el fiador, ni abusa de su derecho si así lo hace, pues el acreedor que
así procede usa un derecho reconocido a su favor, sin que el solo hecho de que exista una hipoteca con-
currente determine su mala fe ni el ánimo de causar perjuicio al fiador”: CARRASCO PERERA, Ángel;
CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. Tratado de los derechos de garantía.
Editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 679.
(6) Un caso emblemático es la Casación Nº 1184-2003-Lima, en la que no solo se descarta la duplicidad de
acciones del artículo 1117 del CC, sino que se improvisa una interpretación antojadiza que no tiene rela-
ción con la racionalidad del precepto. Así se dice: “que, en razón del texto del dispositivo legal glosado y
por su ubicación dentro del Código Civil, no puede este ser interpretado como una norma que autorice al
acreedor hipotecario a iniciar tanto la acción real como la acción personal contra aquel que constituyó la
garantía hipotecaria, como se pretende en el presente caso, pues dicha norma regula una situación fáctica
completamente distinta a la descrita por las instancias de mérito que es aquella que se presenta cuando el
bien hipotecado ha sido dado en venta a un tercero” (noveno considerando).
259
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
260
Acción personal y real en la hipoteca
(7) El artículo 1109 del CC permite que el acreedor, a su elección, pueda perseguir todos los bienes materia
de la hipoteca en forma concurrente, o solo uno de ellos, aun cuando hubiese pasado a propiedad de ter-
cero. Sin embargo, el juez podrá fijar un orden de ejecución distinta a la sola voluntad del acreedor, por
causa fundada que oponga el demandado. Esta norma permite inferir que la ejecución puede hacerse de
modo parcial.
(8) Así, por ejemplo, la Casación Nº 1184-2003-Lima.
261
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
título valor no impide la ejecución de la hipoteca por medio de la acción real. Sin
embargo, no se trata de una solución anómala, pues el fundamento que justifica
este precepto es bastante claro: la garantía real es un refuerzo del crédito, una
posibilidad adicional de satisfacción, lo que ya está explicado anteriormente.
Durante los trabajos de preparación del Código Civil de 1984 se discutió la
conveniencia de eliminar la dualidad de acciones y simplificar el sistema, en el
sentido que el acreedor hipotecario solo cuente con la acción real, esto es, el deudor
deja de ser un obligado personal, por lo que no existiría, ya, la responsabilidad del
deudor, sino que esta recae sobre la cosa misma. Por tal razón, en caso de transfe-
rencia del bien gravado, entonces la deuda se concentra en el objeto, y el deudor
queda liberado de cualquier otra responsabilidad. Esta propuesta fue suscrita por
la profesora sanmarquina Lucrecia Maisch Von Humboldt, y tiene un claro tinte
germánico, dogmático, pero irreal. En consecuencia, hizo bien la Comisión Re-
visora en descartar tal postura con un fundamento muy simple del profesor Jack
Bigio, pero totalmente adecuado:
“Finalmente, es importante precisar que la opción es exclusiva del acreedor
que puede hacer uso de la acción personal o de la acción real hipotecaria. De
modo que el acreedor no tiene que dirigirse necesariamente sobre el bien hipo-
tecado. Aún más, si hubiese optado por la acción real hipotecaria y su crédito
no estuviese totalmente satisfecho podrá dirigirse contra los bienes presentes
y futuros del deudor a fin de que su crédito sea cancelado totalmente”(9).
En tal sentido, es necesario explicar la mecánica de ambas acciones:
La acción personal le corresponde al acreedor con la finalidad de lograr la
satisfacción del crédito, mediante la posibilidad de agredir cualquiera de los bienes,
presentes o futuros, del deudor. Por ejemplo, el cobro del título valor en el proceso
único de ejecución, o incluso, en uno de cognición (conocimiento, abreviado, su-
marísimo) es un caso típico de acción personal que permite hacer valer el derecho
de crédito, presente en cualquier relación obligacional(10). Debe recordarse que,
con carácter general, la obligación es la relación jurídica patrimonial que vincula
a dos partes o centros de interés, en la cual, una de ellas, el deudor, se compromete
a ejecutar una prestación valorable pecuniariamente a favor de la otra, el acreedor,
(9) BIGIO CHREM, Jack. Exposición de motivos oficial del Código Civil. Comisión Revisora del Código
Civil, Editorial Cuzco, Lima, 1998, p. 79.
(10) No puede descartarse en lo absoluto la hipótesis por la cual, aun existiendo un título de hipoteca, el acree-
dor solo pueda recurrir a los procesos declarativos o de cognición para ejercer la acción personal, por
ejemplo, cuando se requiera demandar en forma previa o simultánea la caducidad del plazo para hacer
exigible la deuda, o cuando el instrumento de la deuda no conste en título ejecutivo, o cuando se preten-
da cobrar una indemnización que no se encuentre liquidada, lo que hace imprescindible la declaración
judicial: REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales, Ad Hoc, Buenos
Aires 2007, p. 111.
262
Acción personal y real en la hipoteca
(11) “[E]l carácter real de la acción real se deriva de la naturaleza de la pretensión; el hecho de que la acción
se oriente directamente con la precisa incidencia sobre los bienes hipotecados, no elimina la intervención
personal del deudor, que es quien en primer término debe aparecer como sujeto pasivo legitimado en el
procedimiento”: LALAGUNA, Enrique. “Los créditos hipotecarios”. En: Revista de Derecho Notarial.
Nº 85-86, Madrid, julio-diciembre 1974, p. 177.
Con mayor énfasis, incluso, se ha dicho que: “Desde un punto de vista procesal, pues, la acción hipoteca-
ria arrastraría el peso de la accesoriedad congénita de la garantía, de modo que siempre haya de deman-
darse al deudor personalmente obligado, para después o cumulativamente, como sugiere el supuesto del
hipotecante no deudor, dirigirse contra quien, no siéndolo, sea propietario del inmueble. En la hipoteca
por deuda ajena, así, la cuestión se solucionaría a partir de la naturaleza accesoria de la hipoteca, condi-
ción que negaría, consecuentemente, un ejercicio autónomo de la garantía. En otras palabras, el acreedor
no podría dirigirse contra el hipotecante sin haber hecho lo propio con el deudor” (REINA TATIÈRE,
Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 122).
263
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(12) Distinto ocurre en la relación entablada entre el deudor y el hipotecante, pues la vinculación de orden
interno se rige naturalmente por las reglas de la fianza, en consecuencia, el hipotecante dispone de las
acciones de relevación y cobertura. Por la primera, este pide que el deudor lo releve de la responsabili-
dad, sin embargo, esta medida no afecta al acreedor, que solo pierde la garantía si así lo consiente, y nun-
ca es perjudicado por obra de las relaciones internas del deudor. Por la segunda, el hipotecante pide que
se preste una garantía a efecto de salvarlo de la insolvencia del obligado (CARRASCO PERERA, Ángel,
CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús. Tratado de los derechos de garantía.
Ob. cit., p. 482).
(13) En esta ilusión óptica incurre, por ejemplo, LALAGUNA, Enrique. “Los créditos hipotecarios”. En: Re-
vista de Derecho Notarial. Nºs 85-86, Madrid, julio-diciembre 1974, p. 176, cuando considera que una
norma procesal, e incidental, sobre orden de los embargos puede tener la virtualidad de otorgar primacía
a la acción real (“no cambia la naturaleza real de la acción, existiendo bienes sujetos a hipoteca en garan-
tía del crédito, cuando por el procedimiento ejecutivo ordinario la acción se dirige contra el deudor y la
264
Acción personal y real en la hipoteca
comentada presupone que el acreedor tiene amplia disponibilidad para actuar sobre
todo tipo de bienes, lo que justamente es propio de la acción personal, sin embargo,
mediante esta limitación se impone un orden en el despacho cautelar: primero se
afectan los bienes ya gravados y luego se continúa con los bienes libres.
La limitación cautelar en es un mecanismo de defensa que normalmente podrá
oponer el demandado cuando se produzca un abuso del acreedor en el orden de los
despachos cautelares, pues el juez difícilmente podría advertir tal circunstancia
de forma oficiosa. Esta restricción, no obstante, puede ser salvada si se acredita
razonablemente la insuficiencia de los bienes gravados para atender la obligación,
en cuyo caso se puede atacar simultáneamente los bienes libres.
La acción real se dirige contra el bien gravado con la finalidad de obtener su
valor, por lo que el propietario no deudor puede terminar afectado por la ejecu-
ción(14). Por virtud de esta característica, el acreedor no puede actuar contra los otros
bienes del deudor, pues solo se buscaba la liquidación de la garantía. Nuevamente,
aquí, la ley procesal ha seguido su propio camino, conforme se verá enseguida.
En efecto, el legislador procesal no ha logrado entender las diferencias de
ambas acciones, específicamente con la entrada en vigor del Decreto Legislativo
Nº 1069, lo que ha originado que las diferencias se difuminen.
Por ejemplo, si bien el proceso único de ejecución es la vía instrumental de la
acción personal (o, incluso, el proceso declarativo), por lo que en ella solo tendrían
protagonismo la parte acreedora y deudora del título ejecutivo; empero, el actual
artículo 690 del CPC permite que el propietario constituyente de la garantía sea
demandado, a pesar que no tiene la condición de sujeto obligado en el título. Ello
implica, entonces, que el proceso de ejecución personal se convierte en una especie
de ejecución de garantía encubierta, para lo cual bastará incluir al propietario del
bien en garantía, con la calidad de litis consorte necesario(15). Es decir, se pretende
pretensión se proyecta sobre todo su patrimonio, sin precisa referencia sobre los bienes hipotecados; en
tal caso, el juez orientará la pretensión hacia estos bienes para proceder contra ellos en primer lugar”).
Esta conclusión no puede compartirse, pues la disposición adjetiva solo encuentra sentido cuando se en-
cuentra inmersa dentro de una acción personal, en la que los bienes están a disposición del acreedor.
Sin embargo, la actual Ley de Enjuiciamientos Civiles española contiene una solución diferente, pues
permite que el orden de embargos en la acción personal se rija por el convenio de las partes, con lo cual
se elimina un orden legal concreto.
(14) “Pero, si después de todo, la acción hipotecaria se presenta contra el deudor que a la vez es propietario,
tampoco estaremos, frente a lo que podría pensarse, ante una acción personal: lo cual palpablemente se
demuestra por el hecho de que el acreedor no podrá incidir ni ejecutar otros bienes, una vez que se in-
suficiente la suma a obtener en la subasta”: REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales.
Garantías Reales. Ob. cit., p. 124.
(15) En relación de preceptos análogos en el Derecho comparado, sin embargo, se postula una tesis contraria
(ejemplo: CARRASCO PERERA, Ángel, CORDERO LOBATO, Encarna y MARÍN LÓPEZ, Manuel
Jesús. Tratado de los derechos de garantía. Ob. cit., p. 681), por lo que la acción real puede plantearse
265
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
no solo en la vía procedimental específica de la ejecución de garantías, sino, también, en el proceso or-
dinario de ejecución. Por el contrario, en el Derecho argentino se considera que la acción real solo se es-
tructura en el juicio ejecutivo hipotecario, por la que se persigue la ejecución del bien hipotecado, pero
debiéndose acompañar el título que contiene la obligación exigible y líquida, garantizado con la hipoteca
(REINA TATIÈRE, Gabriel de. Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 114).
(16) La doctrina procesal, dentro de su propia dinámica, considera que la redacción original del artículo 690
del CPC sufría una omisión cuando solo pensaba en el obligado del título ejecutivo como parte deman-
dada del proceso de ejecución, por lo que la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 1069
sería una ventaja (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta
Jurídica, Lima, 2011, Tomo II, pp. 676-677). Esta opinión, sin embargo, termina confundiendo la acción
personal con la acción real hipotecaria.
(17) “La acción, por personal, podrá proyectarse directamente sobre cualesquiera bienes del deudor, no solo
el hipotecado, con la debida afectación interina mediante embargo de los que se estimen suficientes. Esto
último es lo que determina que el acreedor se incline por el procedimiento: el intuir que el valor del bien
hipotecado no alcanzará, finalmente, a cubrir la integridad del débito”: REINA TATIÈRE, Gabriel de.
Sistema de Derechos Reales. Garantías Reales. Ob. cit., p. 114.
266
Parte II
Derecho Registral
Capítulo I
La publicidad registral:
Definición, alcance
y límites
La publicidad registral:
Definición, alcance y límites
I. DEFINICIÓN TÉCNICA
La publicidad registral se puede definir como el sistema de divulgación
encaminado a hacer cognoscible determinadas situaciones jurídicas para la
tutela de los derechos y la seguridad del tráfico. Esta publicidad “legal” es un
servicio del Estado, una función pública ejercida en interés de los particulares(1).
El fenómeno publicitario se lleva a cabo a través de la Oficina del Registro,
entendido como entidad pública en donde se reciben los datos (o derechos) de
interés general, y a donde igualmente se puede acudir para conocer la existencia
y alcance de dichos datos(2). Por otro lado, no tendría mayor interés la publicidad
de determinados hechos o datos, si estos no tuviesen relativa garantía de certeza.
De estas ideas preliminares es posible distinguir las notas características de
la publicidad legal:
a) Exteriorización continua y organizada: La publicidad implica hacer
notorios ciertos hechos o datos, y en este sentido, es una forma de “pu-
blicación”. Sin embargo, no se puede confundir la publicidad legal del
Registro con otros tipos de publicación como son las notificaciones(3), los
(1) HERNÁNDEZ GIL, Francisco. Introducción al derecho hipotecario. EDERSA, Madrid 1970. p. 2.
Téngase en cuenta que la excelente definición de este autor tiene en cuenta que la publicidad sirve para
tutelar derechos (valor de justicia) y también a la seguridad del tráfico.
(2) Generalmente se admite que la palabra “Registro” se utiliza por nuestra disciplina hasta en tres acepcio-
nes distintas: como oficina pública, como conjunto de libros y como institución jurídica: ROCA SASTRE,
Ramón María. Derecho Hipotecario. Bosch Casa Editorial, 5ª edición, Barcelona 1954, Tomo I,
p. 16.
(3) Las notificaciones tienen carácter episódico y están dirigidas a una persona o a un grupo reducido de per-
sonas. No constituye una comunicación al público en general. Es el caso de las notificaciones judiciales,
así como el de cualquier otra notificación a la que el derecho sustantivo dota de particular eficacia. Por
ejemplo: el artículo 1215 del Código Civil, por el cual la cesión solo produce efectos contra el deudor
desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente. La notificación tiene como finalidad ha-
cer de CONOCIMIENTO EFECTIVO al interesado de un determinado hecho, y por eso va dirigida en
forma inmediata a él; en cambio, la finalidad de la publicidad registral no es que se tome conocimiento
271
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
efectivo, sino dar conocimiento potencial (o “legal”), esto es, que cualquier persona tenga la posibilidad
de tomar conocimiento del hecho, esto es, que este sea conocible.
(4) Además de los edictos judiciales, también existen algunos casos de este tipo en el derecho sustantivo. El
artículo 250 del Código Civil señala que: “el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de
un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por
periódico, donde lo hubiere”. Este tipo de edicto –a diferencia de la notificación– sí es una comunicación
al público en general, pero solo es episódica, y difícilmente se puede decir que esté “organizada” (sujeta
a administración y control oficial) por la oficina pública.
(5) La exteriorización de la publicidad registral es continuada, haciendo constar las titularidades en los libros
y asientos hasta que se produce su cancelación: MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral In-
mobiliario para iniciación y uso de universitarios, CRPME, Madrid, 1994, Tomo I, p. 29.
(6) Sobre esta característica, es bueno recoger la definición de publicidad registral dada por Renato CORRADO:
“una declaración señalativa proveniente de órganos públicos (acto administrativo en sentido técnico)
dirigida a hacer patente la verificación de hechos idóneos para producir modificaciones jurídicas que
puedan interesar a la generalidad de los ciudadanos”: Cit. LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO
REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral, José María Bosch Editor, Barcelona,
1984, p. 13.
(7) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Editorial Civitas,
Madrid, 1988, Tomo I, p. 43.
(8) Ibídem, Tomo I, p. 44.
272
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
(9) Zavala considera que el artículo 2012 del CC constituye una ficción, aun cuando el tenor literal hable de
una presunción. Siguiendo a Chiovenda, dicho autor señala que la presunción es una convicción funda-
da en el orden normal de las cosas y funciona mientras no se pruebe lo contrario. En cambio, la ficción
implica crear un efecto jurídico determinado, de acuerdo a la equidad natural, y siendo que este efecto
proviene de un hecho inexistente, o de uno contrario a la realidad: ZAVALA TOYA, Salvador. “Las pre-
sunciones en el derecho civil”. En: Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificina Universidad
Católica del Perú, Nº 48, Lima, 1994, pp. 103-104.
Uno de los efectos de las ficciones en el ámbito procesal es que no admiten debate probatorio sobre el
efecto legal preestablecido. De esta manera, el juez deberá declarar improcedente cualquier ofrecimiento
de prueba referida a desvirtuar los efectos de la ficción. Todo lo contrario ocurre con las presunciones en
sentido estricto, en donde la parte beneficiada se encuentra obligada a probar la afirmación-base para de
allí deducir la afirmación-resultado. Quien niegue esta última, tiene la carga de abrir el debate probatorio
sobre este hecho, y el juez tiene la obligación de actuar la prueba que intenta desvirtuar la presunción. Por
ejemplo: el artículo 912 del Código Civil establece que el poseedor (afirmación-base) se presume pro-
pietario (afirmación-resultado). El que alegue ser propietario, solamente deberá acreditar su condición de
poseedor, mientras que la parte contraria deberá actuar prueba para destruir la presunción (afirmación-
resultado), aun cuando también podría discutir la afirmación-base.
(10) PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de Práctica Registral. CRPME, Madrid, 2001, p. 17.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(11) Cit. CORRAL GIJÓN, José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urbanísticas.
CRPME, Madrid, 1995, p. 15.
(12) PAU PEDRÓN, Antonio. La publicidad registral. Ob. cit., p. 9.
(13) MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho registral inmobiliario para iniciación y uso de universitarios.
Ob. cit., Tomo I, p. 32.
(14) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho inmobiliario
registral. Ob. cit., pp. 15-16.
274
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
(15) La vigente Ley Nº 26366 señala con toda claridad que una de las garantías del Sistema Nacional de los
Registros Públicos es “la seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparen en la fe del Registro”
(artículo 3, inciso b). Es bueno observar que esta declaración genérica sirve de criterio informador y ca-
non interpretativo del sistema registral. Como es obvio, la amplitud del supuesto de hecho de la norma
impide que la consideremos como un dispositivo de aplicación directa, pero sí permite su integración con
el conjunto del ordenamiento registral.
(16) LACRUZ BERDEJO, José Luis. “Dictamen sobre la naturaleza de la función registral y la figura del re-
gistrador”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 530, Madrid, enero-febrero 1979,
pp. 111-112.
275
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(17) JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral, CRPME. Madrid, 2005, p. 37.
276
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
277
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
fe(18) puede ser compensado con el valor de la edificación o puede ser obligado
a comprarle el terreno a su titular. Sin embargo, es el dominus soli quien tiene la
prerrogativa de elegir entre cualquiera de las dos opciones.
El artículo 914, 1 del CC contiene una presunción a favor del poseedor, en el
sentido que actúa de buena fe, aunque cabe probar lo contrario. Esta presunción
(iuris tantum), sin embargo, no se aplica en contra del titular inscrito del bien (art.
914, 2 del CC). Esta excepción origina una serie de problemas interpretativos, no
suficientemente advertidos por nuestra doctrina, la que normalmente ha dogmati-
zado la presunción absoluta de conocimiento de las inscripciones (art. 2012)(19). He
aquí una opinión de ese tipo, de corte positivista (¡la ley lo dice!) y simplemente
dogmática (¡la ley no establece excepciones a la presunción!):
“[T]ratándose de un terreno debidamente inscrito en los registros públicos a
nombre de persona distinta del constructor, la buena fe con que podría actuar
este queda completamente desvirtuada por la presunción del artículo 2012,
la cual no admite prueba en contrario; es decir, el constructor no podrá alegar
que construyó sin saber que el terreno era ajeno, y dicha hipótesis se encuen-
tra negada expresamente por el Código Civil, ya que al tratarse de un predio
inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conocía (o valgan
verdades, debía conocer) la ajenidad del terreno”(20).
El artículo 2012 del CC vendría a ser el fundamento para sustentar la “mala
fe” del poseedor, en tanto se presume que este conoce la inscripción registral y,
en tal sentido, se reputa que tiene el debido conocimiento de que el propietario
es otra persona, distinta del enajenante. Este fundamento puramente teórico es
(18) ¿Cuándo estamos ante un constructor de buena fe? La doctrina dice: “Podemos definir a la buena
fe como la convicción que tiene el sujeto de que el acto realizado es lícito. En consecuencia, el invasor
procede a construir bajo la convicción de la licitud de su accionar (…) concurre, por ende, en el tercero
invasor, una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo (cree pertenecerle); o una
creencia, también asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del título que ostenta (cree que le
faculta a obrar como lo ha hecho” (DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 248).
(19) Se dice que esta excepción constituye “una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la
institución registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos derechos que están inscritos,
registrados. Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra persona, no puede
alegar buena fe, necesariamente es poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegítimo” (RAMÍREZ
CRUZ, Eugenio María. Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I, pp. 581-582).
De similar opinión es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima
1995, Tomo I, p. 335: “En el análisis de las normas del artículo 914 in fine y del artículo 2012 del código,
se enfrentan una presunción juris tantum y una presunción juris et de jure. No se trata de que una presun-
ción se apoye en otra, sino de que la presunción que admite prueba en contrario, queda desvirtuada de
puro derecho por la inscripción en el Registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por todos”.
(20) PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación en terreno ajeno: entre la buena fe y la mala fe del constructor.
¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones juris tantum? En: Actualidad Jurídica. Gaceta
Jurídica, Nº 183, Lima, febrero de 2009, p. 70.
278
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
(21) TARUFFO, Michele. La Prueba. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons,
Madrid, 2008, p. 56.
(22) Ibídem, pp. 57-58.
279
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
coincide con la situación material del predio, entre otros motivos. En tales casos,
debe reputarse que el poseedor es de buena fe.
Por lo demás, el artículo 2012, si bien da lugar a una presunción absoluta de
conocimiento, sin embargo, la veracidad del registro solo se presume iuris tantum,
por lo que es susceptible de prueba en contrario (artículo 2013 del CC). Siendo
así, el sistema registral peruano presume el conocimiento de las inscripciones, sin
admitir prueba en contra, pero esas inscripciones solo se presumen relativamente
exactas y concordantes con la realidad. En consecuencia, es perfectamente posible
(y hasta usual) encontrar un titular no inscrito (poseedor legítimo) enfrentado contra
un propietario inscrito que no tenga derecho a poseer (poseedor ilegítimo). La infor-
mación del registro no es perfecta ni absoluta, pues muchas veces se encuentra
desfasada con respecto de la realidad jurídica, y en otros casos es abiertamente
incoherente. Por tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente “mundo ideal”)
que en todos los casos el poseedor que está en contradicción con el titular inscrito,
sea uno de mala fe. Una solución como la descrita es una caricatura de la realidad.
Una reciente sentencia de la Corte Suprema ha marcado un excelente
derrotero, digno de todo elogio, cuando establece que la mala fe del constructor
es un tema de prueba al interior del proceso, y que la presunción de conocimiento
de las inscripciones no resulta suficiente para reputarlo de mala fe, sin más. Así
lo dice con toda claridad:
“[S]e deberá acreditar fehacientemente la mala fe con que obró; por esta razón,
debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se ha acreditado
la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado que
el demandado edificó en el predio materia de la demanda a sabiendas que
el terreno no le pertenecía y que era propiedad de la empresa demandante;
determinación que resulta de interés capital en la presente litis, ya que tal cir-
cunstancia no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida
en el artículo 2012 del Código Civil”(23).
Es más, el Tribunal Constitucional ha señalado enfáticamente que cualquier
norma legal que establezca una presunción de verdad absoluta, sin admitir prueba
en contrario, resulta incompatible con la Constitución, pues “vulnera, en forma
evidente, el derecho de defensa y el debido proceso”. Por el contrario, las partes
siempre deben tener la posibilidad de cuestionar o contradecir la prueba o el hecho
presumido (Sentencia del TC del 21 de setiembre de 2005; Exp. N° 5719-2005-
AA, en el caso de Pesquera Mistral contra Ministerio de la Producción, referente
(23) Finalmente, se declaró nula la sentencia de instancia a efecto que se emita nueva resolución en la cual se
evalúe la mala fe, o no, del demandado, sin reducir el tema a la aplicación del artículo 2012: Casación
Nº 1174-2007, de fecha 5 de junio de 2008 y publicada en el diario oficial el 4 de setiembre de
2008, 8º considerando.
280
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
El artículo 1509 del CC señala que hay lugar al saneamiento de vicios ocultos
cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes ocultos de los que no se dio
noticia al celebrarse el contrato. Supongamos que el vendedor declara en una
cláusula que el bien no está gravado, y en ese entendido el comprador celebra el
contrato; empero, resulta que el bien sufre una hipoteca inscrita en el registro.
La opinión común señala que la publicidad de la hipoteca hace que el vicio no
sea oculto, pues el comprador queda afectado por la presunción de conocimiento
del contenido de las inscripciones (art. 2012 del CC). En consecuencia, el vendedor
queda liberado de toda responsabilidad, y especialmente del saneamiento.
La solución parece plausible, pero es falsa. El artículo 1509 señala que la
clandestinidad del vicio ocurre cuando en la celebración del contrato no se noticia
el hecho; lo cual implica que la falta del vendedor se presenta cuando este hace
una declaración engañosa en la lex contracta, y no según lo que aparezca en el
registro. En consecuencia, si el vendedor manifiesta una situación contraria a la
realidad, entonces será responsable por saneamiento y deberá indemnizar el daño
que sufra el comprador.
Esta salida no solo es conforme al texto de la ley, sino que además es racional:
cuando el comprador no verifica el registro, entonces incurre en culpa, sin embargo,
cuando el vendedor falsea la verdad incurre en dolo, entonces, ¿qué pesa más? ¿la
culpa o el dolo? Según la doctrina tradicional, el comprador debe ser perjudicado por
su negligencia de no consultar el registro, pero estos autores no se han dado cuenta
que de esa forma terminan beneficiando el engaño del vendedor. Por tanto, es lógico
suponer que el dolo de uno haga que sea preferible la actuación culposa del otro.
Por lo demás, las obligaciones de las partes deben regirse por aquello que
se prometieron (art. 1361 del CC), y no por el registro, ya que es un elemento
extrínseco y ajeno a la lex contracta. En otras palabras, el artículo 2012 del CC
no tiene incidencia, ni modifica las obligaciones contractuales que se rigen por el
principio de autonomía privada.
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La publicidad registral: Definición, alcance y límites
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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La publicidad registral: Definición, alcance y límites
que no obliga a la sociedad; empero, llama la atención que una situación tan no-
toria y que se presta a engaños a los terceros que confiaron en la apariencia, no
pueda ser objeto de tutela alguna, máxime cuando la propia sociedad fue la que
permitió la actuación engañosa de C, aunque ahora pretenda negarlo e ir contra
sus propios actos.
En España, por ejemplo, se presentó un caso análogo al descrito en este pá-
rrafo, y el Tribunal Supremo mediante sentencia de 18 de marzo de 1999 dio la
razón a la apariencia, por lo cual C obligó a la sociedad por su actuación notoria
como apoderado, aun cuando no estuviese inscrito como tal. Así lo dijo el Tribunal:
“hoy se protege la confianza en la apariencia, por lo que debe ser mantenido en su
contrato quien lo celebró de buena fe con un representante aparente. En este caso,
el consejero-delegado (que necesita firma conjunta, pero procedió solo) actuaba
en el piso piloto, firmó el recibo de la entrega inicial del precio en nombre de la
sociedad, y disponía de un grupo de secretarias y medios burocráticos en el mismo
piso piloto”(24).
No se diga que en nuestro país se carece de tradición para proteger las apa-
riencias, pues debemos recordar que contamos con normas expresas que avalan
la actuación de los apoderados notorios, aunque no tengan nombramiento formal
o registral. El artículo 280 del Código de Comercio, de 1902, es una disposición
fundamental en orden a la protección de los terceros cuando una sociedad o empresa
mercantil ha permitido que una persona actúe como si fuese factor o gerente, pues
en tal caso, la sanción es que la sociedad quede vinculado u obligada con los actos
concertados por tal representante por mera apariencia.
La doctrina alemana se ha manifestado en términos enérgicos a favor de brindar
tutela a las situaciones aparentes, en el que una persona o sociedad ha permitido
que terceros se engañen, específicamente en el ámbito del registro mercantil o de
las empresas:
“El poder mercantil no necesita ser conferido expresamente. Para decidir la
cuestión de si en un determinado supuesto existe o no apoderamiento táci-
to, precisa tener en cuenta las circunstancias particulares que se presenten.
Cuando el propietario del negocio tolera a sabiendas que su hijo haga y des-
haga libremente o que su cajero reciba pagos de cuantía desacostumbrada,
debe considerarse otorgado el poder necesario para tales operaciones. En un
supuesto particular, no es necesario que exista ni siquiera poder tácito. Los
empleados en un almacén o tienda se consideran autorizados para la venta
y admisión habituales de mercancías, aún cuando positivamente solo se les
(24) PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría general de la oponibilidad”. En: Id. La Publicidad
Registral. Ob. cit., p. 349.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(25) HEINSHEIMER, Karl. Derecho Mercantil. Traducido y anotado por Agustín Vicente Gella, Editorial
Labor, Madrid, 1933, p. 75.
(26) FARÍAS BATTLE, Mercedes. “Realidad del tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre el
principio de inoponibilidad)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 646, Madrid, mayo-junio
1998, p. 927.
(27) MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho registral inmobiliario para iniciación y uso de universitarios.
Ob. cit., Tomo I, p. 389.
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La publicidad registral: Definición, alcance y límites
que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deu-
dor; Quinto.- Que, siendo así la falta de diligencia de verificar el contenido
de las inscripciones, origina que el banco haya actuado de manera culposa;
debiendo responder por ello (…)” (Casación Nº 3172-00-Lima, publicada en
separata especial del diario oficial el día 31 de julio de 2001).
Los hechos son claros: Una sociedad plantea una demanda por indemnización
a un banco local, aduciendo que se celebró un contrato de cuenta corriente con un
solo apoderado, cuando el dato registral indicaba que solo dos apoderados conjuntos
podían manejar cuentas en nombre de la sociedad. En tal sentido, el actor alega el
artículo 2012 del CC, en cuanto se produciría la ficción de que el banco conoce
el contenido de las inscripciones, por lo que el contrato de cuenta corriente, que
permitió el retiro de fondos de la sociedad, no era válido. Sin embargo, en estos
casos resulta desproporcionado y absurdo exigir que el cajero del banco deba
verificar la información del registro por cada cheque girado por una empresa. El
Tribunal aplicó mecánicamente el artículo 2012, por lo que el banco debía restituir
los fondos retirados por un falso procurador.
No obstante, ¿cuál es la solución más justa para evitar que el fraude impere en
la contratación bancaria? Muy simple: los bancos celebran los contratos de cuenta
corriente con la cláusula añadida que el cliente deberá informar de los cambios de
gerentes o administradores para hacerla oponible a la entidad financiera. Es cierto
que este pacto no deroga el artículo 2012 del CC, que es de orden público, pero sí
constituye un representante aparente, por virtud de pacto, por lo que la actuación
de este vincula a la sociedad. En efecto, si el representante aparente obliga por la
simple notoriedad de los hechos, entonces con mayor razón hace lo propio cuando
la apariencia proviene de contrato. En este caso, debió aplicarse el artículo 280 del
CC, por el cual el banco se convertía en tercero protegido por la apariencia creada
por el cliente, en tanto este mismo se comprometió a informar sobre sus propios
apoderados, los que tienen la condición de notorios en la relación interpartes.
Recuérdese que el registro es una institución destinada a generar una apariencia
de derecho, en el cual los terceros puedan confiar, pero ello no justifica que esta
institución sea utilizada como instrumento de mala fe e inmoralidad. Por tanto,
si el sujeto inscrito (la sociedad) intenta oponer la inscripción, el tercero (banco)
podrá utilizar la apariencia que aquel creó en su contra.
El mismo caso se presentaría cuando una sociedad es demandada en juicio, y
luego de contestar la demanda y señalar su domicilio legal, posteriormente acuerda
su fusión, escisión, reorganización simple o transformación; de tal modo que exista
la necesidad de un trámite de sucesión procesal. Es obvio que cualquiera de los
mencionados actos son mecanismos internos de reorganización de la sociedad, y,
por ende, su puesta en vigor no puede ocurrir con afectación a las partes con las
que se haya vinculado por alguna relación jurídica (contractual o procesal). Aquí,
287
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(28) Cit. FARÍAS BATTLE, Mercedes. “Realidad del tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre
el principio de inoponibilidad)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 646, Madrid, mayo-
junio 1998, p. 928.
288
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
para buscar la información. Nuestro país sigue el modelo libre, pues a nadie se le
pregunta su motivación para obtener los datos que busca. Incluso, el acceso a la
información se hace en línea, por lo cual no existe necesidad alguna de justificar
la solicitud. Otros ordenamientos jurídicos, señaladamente el caso español, exigen
que se acredite el interés lícito en la búsqueda de la información, si bien sumaria-
mente y presumiéndose en algunos funcionarios que normalmente requieren los
datos por razón de su labor, como notarios, corredores, etc. En uno y otro caso, sin
embargo, el acceso es general, o libre, o mediatizado. En suma, nadie está prohibido
de buscar información en el registro, salvo que su interés en obtenerla sea ilícito.
El acceso simple y eficaz implica que cualquier persona puede contar con la
información jurídica relevante en poco tiempo y a bajo costo.
Existen tres casos notorios, dos nacionales, y uno internacional, en los que
la ausencia de acceso general, simple y eficaz da lugar a la degradación del
registro, que deja de tener la cualidad de publicidad, y se limita a ser medio
de prueba.
El primer caso, interno, es el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (Reniec), creado por la Constitución de 1993 con el objetivo de unificar to-
dos los datos personales en una institución centralizada, incluyendo los del estado
civil. En tal sentido, su Ley Orgánica Nº 26497 derogó los artículos 2030 al 2035
del CC, referidos al registro personal. Por tanto, existía un evidente propósito de
subsumir el registro personal en el Reniec.
Sin embargo, como la nueva entidad no tenía capacidad para otorgar acceso
simple y eficaz de la información, entonces se tuvo que dictar apresuradamente la
Ley Nº 26589 (18-04-1996), por la cual se dispuso la puesta en vigor nuevamente
de los artículos 2030 a 2035 del Código Civil, pero en forma temporal, hasta que
se reorganice debidamente el sistema de inscripciones del Reniec. Sin embargo,
hasta el momento subsiste el registro personal.
El Reniec, por su especial función de almacenar datos sensibles para la reserva
e intimidad de las personas, tiene dificultades para facilitar el acceso a la informa-
ción; además, los datos provienen de distintas fuentes, todavía no unificadas, como
son las actas que se han llevado y se llevan todavía en las municipalidades, lo que
impide tener por ahora una base de datos única. Por tal motivo, no es posible que
toda esa información acceda a los terceros, con el efecto de publicidad registral.
Por tanto, la falta de publicidad formal (acceso fácil y confiable de los datos
inscritos), hace que que la información contenida en el registro civil no pueda
oponerse sin más a terceros, pues se daría el paradójico caso de que la informa-
ción afecta al tercero, pero este no tiene forma de acceder a ella, ni siquiera con
la mayor diligencia posible. “Dicho de otro modo, el principio hipotecario de que
289
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
‘lo no inscrito no perjudica a tercero’ no juega en el ámbito del Registro Civil, más
que en los casos excepcionales en los que el legislador así lo ha establecido”(29).
Es sintomático señalar que en nuestro ordenamiento no existe norma alguna
que atribuya la eficacia publicitaria al Registro del Estado Civil, y es obvio que no
puede predicarse la supletoriedad del Libro IX del Código Civil respecto de esta
institución jurídica, pues el sistema de registros públicos no lo incluye, según la
Ley Nº 26366, ni tampoco hace lo propio la Ley Nº 26497. En consecuencia, el
registro civil, antes que cumplir una función de oponibilidad, tiene una evidente
finalidad probatoria, pues los actos que él contiene (nacimiento, matrimonio, de-
función e identidad) están amparados como prueba privilegiada.
La circunstancia anotada ha permitido que el Registro Personal subsista dentro
del ámbito de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), por
cuanto aquí sí resulta posible la concentración, ordenación, puesta en conocimiento
y oponibilidad de la información contenida en los datos inscritos(30).
Sin embargo, no puede desconocerse que la Ley Nº 26497 exige la unificación
de este Registro en el Reniec, con lo que se pretende lograr una hoja personal para
cada sujeto, en la que se inscribirán todos los actos relativos a su estado y capa-
cidad civil, con la consiguiente mejora técnica del sistema actual. En tal sentido,
las modernas técnicas de tratamiento informatizado de datos permitirán conocer
las inscripciones con mayor facilidad y seguridad. Por tanto, una vez logrado un
adecuado sistema de publicidad formal (acceso del público a los datos inscritos
en forma general, simple y eficaz), entonces será posible prescindir del registro
personal. Para ello, además, la ley habrá de garantizar que los registradores accedan
a dicha fuente de consulta para calificar los títulos.
Este caso, real, demuestra que no basta el acceso generalizado a la informa-
ción para entender que el citado registro puede generar publicidad. El Reniec sí
permite obtener los datos, pero exige una búsqueda irracional en cuanto al costo,
si se trata de conocer, por ejemplo, si determinada persona ha contraído matrimo-
nio o no. Por tanto, se necesita más que acceso general, pues también se requiere
que la búsqueda sea simple, eficaz, a bajo costo y que permita encontrar el dato
relevante para el usuario.
(29) DÍEZ DEL CORRAL RIVAS, Jesús. Lecciones Prácticas sobre Registro Civil. 3ª edición, Junta de De-
canos de los Colegios Notariales de España - Consejo General del Notariado, Madrid, 1993, p. 17.
(30) No es tampoco una situación inédita, pues en Alemania, Suecia, Holanda y Noruega, existe un Regis-
tro especial para dar publicidad de la situación patrimonial derivada del matrimonio, que es distinto del
Registro del Estado Civil: DE LA IGLESIA PRADOS, Eduardo. “La publicidad del régimen económi-
co matrimonial pactado en capitulaciones matrimoniales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
Nº 689, Madrid, mayo-junio 2005, p. 826.
290
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
291
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(31) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, EJEA, traducción de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, 1979, p. 568.
292
La publicidad registral: Definición, alcance y límites
(32) Solo por citar un ejemplo, entre muchísimos otros, podemos mencionar a ZATTI, Paolo y COLUSSI,
Vittorio (Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Padua, 2005, pp. 189-192), quienes estudian el tema
de la publicidad en sede de Derecho Civil. Ellos señalan que uno de los problemas centrales de cualquier
sistema jurídico es la efectividad, esto es, la efectiva aplicación de las normas vigentes en el ordenamien-
to; para lograr esta finalidad un elemento central es la llamada certeza del derecho, tanto del objetivo
como del subjetivo, lo cual significa en este último aspecto la pretensión de eliminar las dudas sobre la
ocurrencia de hechos jurídicos que tienen impacto frente a terceros. A este fin se encuentran orientados
algunos instrumentos de tutela sustancial como son los mecanismos de publicidad, que actúan en el ám-
bito de la circulación de la riqueza, y que exige conocer con certeza (relativa, obviamente) determinadas
situaciones jurídicas relevantes para el tráfico.
(33) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Ob. cit., Tomo I,
pp. 67-75.
(34) La Exposición de Motivos ratifica este criterio: “La razón de esta ausencia (de normas admnistrativas)
la encontramos en el hecho de que el Código es una ley sustantiva y como tal debe evitar en su texto la
existencia de normas administrativas. Relacionado con esto encontramos la intención de no permitir en
un Código, que por su propia naturaleza tiene vocación de permanencia, disposiciones que por ser ad-
ministrativas son esencialmente eventuales, lo que sujetaría al Código a circunstancias de modificación
que pueden no tener fundamento jurídico alguno, aún cuando sí administrativo, lo que atentaría contra
el citado propósito”: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del
Código Civil - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre
de 1990, p. 6.
293
Capítulo II
Constitución y principios
registrales
Constitución y
principios registrales
(1) “[P]ara procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero
a préstamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y
a los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos
inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299.
(2) PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. La pubblicità in generale. Giuffré Editore, Tomo I, Milán,
1957, p. 268.
(3) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato, Giuffré Editore, Milán 1998, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación
entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre
297
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publi-
citario: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. CEDAM, Padua, 2006, p. 4.
298
Constitución y principios registrales
dogmáticas(4), pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se en-
cuentran detrás de todo conflicto. La doctrina ha advertido con toda razón que el
principio de la autonomía privada impide generalizar la protección de los terceros
adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan
procedido rectamente, en tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del
Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción impune
de bienes sin el consentimiento del titular(5).
Es un sentimiento natural de la conciencia humana que nadie puede ser
despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, ¿qué dirían las
encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo
por una falsificación o por error del notario o del registro? La respuesta es obvia,
y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técni-
cas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van
dirigidas; por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social y legitimidad en
cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica,
efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que
se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto, y con ello
olvidarnos de las razones del otro lado. Siendo así, rechazamos la ilusión óptica
de que “toda seguridad ya es justicia”, por lo que es necesario que el legislador
mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de
buscar la mejor solución según las circunstancias.
Aquí debo citar la afirmación de la mejor doctrina europea en el sentido que
la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título formal es solo un
medio para lograr la finalidad del derecho, cuál es, el aprovechamiento y disfrute
de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin
se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se
encuentra en situación de primacía sobre la propiedad(6), y no al revés como a veces
se sostiene en nuestro medio(7). En efecto, si el ordenamiento jurídico reconoce el
(4) Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente milena-
ria, y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro, mejor en el derecho”, “el terce-
ro de buena fe”, “la publicidad como seguridad jurídica”, etc. En realidad, el mundo real es mucho más
complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo del
libro quedará aclarado este punto.
(5) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles, Editorial Montecorvo, Madrid
1979, pp. 491-492.
(6) “El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La posesión
tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”: SACCO, Rodolfo y CATERINA,
Raffaele. Il Possesso. Giuffrè, Milán, 2000, p. 9.
(7) En esta desacertada postura continúa, por ejemplo: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Comentario al
artículo 897”. En: VV.AA. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, Gace-
ta Jurídica, Lima, 2003, p. 80, quien sigue diciendo que la posesión es una “apariencia de propiedad” y,
por tanto, la posesión solo merecería protección en cuanto pálido reflejo de la propiedad. Esta tesis se
299
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
monopolio de un sujeto sobre los bienes, con exclusión del resto, ello solo se justifica
en cuanto ese sujeto debe incorporar ese bien a la producción, generar riqueza, me-
jorar la economía con beneficio general, obtener rentas que generen impuestos, etc.
El Derecho no reconoce una propiedad egoísta e individualista que se olvida
del bien común. Eso no es admisible ni social ni económicamente. Y tampoco
desde una perspectiva moral, pues sería inaceptable tutelar el dominio de quien
se cruza de brazos y no hace nada con el bien, cuando existen millones de seres
humanos que mueren de hambre, con todo lo doloroso que eso significa. Por tal
motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición de la propiedad por efecto
de la posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología
misma, la razón de ser del dominio, por encima de cualquier formalismo(8). Incluso,
y para horror de los economicistas jurídicos nacionales, la usucapión tiene plena
vida en el Common Law, aunque con el nombre de adverse possession(9), que bien
puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de
una posesión en contradicción respecto del título del propietario.
Por lo tanto, la finalidad del Derecho registral es arbitrar un sistema que
permita conocer el estado de los derechos (por ejemplo: la información sobre el
propietario, los gravámenes, la situación física), facilitando de esta manera el tráfico
patrimonial en condiciones armónicas de justicia y seguridad. En este sentido, la
doctrina más moderna viene proclamando las ventajas de un sistema sin soluciones
radicales, en donde la inscripción juegue un papel importante para la seguridad del
tráfico, pero sin cerrar los ojos a la realidad extrarregistral(10). El Registro es una
encuentra refutada desde hace mucho tiempo, y para ello basta citar algunos nombres ilustres como Lui-
gi Mengoni, Ángelo Falzea, Massimo Cesare Bianca y el mismo Rodolfo Sacco.
(8) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues “no se puede
admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerras de con-
quista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difícil pen-
sar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usuca-
pión como hecho jurídico calificado de PRECLUSIVO, esto es, que pone fin a los debates interminables
sobre la legalidad de las adquisiciones: “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés
real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demues-
tran la real vigencia de una situación jurídica incompatible, el Derecho legítimamente deduce que del pa-
sado remoto no sobrevive algún interés jurídico el cual exija y amerite su garantía, en preferencia del in-
terés manifestado por la situación de hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la situación
jurídica nueva y el estado jurídico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la hipótesis
opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren la alterna-
tiva de la innovación y de la conservación y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos exclusi-
vamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos” (FALZEA, Ángelo. Voz: Efficacia
Giuridica. En: Voci di Teoria Generale del Diritto. Giuffré Editore, Milán 1985, p. 410).
(9) RIDALL, J.G. Land Law. 7ª edición, Lexis-Nexis, Londres, 2003, p. 587 ss.
(10) FARÍAS BATTLE, Mercedes. “Realidad del Tráfico y Registro Mercantil (algunas reflexiones sobre el
principio de inoponibilidad)”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 646, Madrid, mayo-junio
1998, p. 912.
300
Constitución y principios registrales
(11) Por tal razón, debe tenerse en cuenta lo siguiente: “Naturalmente que interviene un tercero en el proble-
ma, pero su buena fe, su creencia en la titularidad del transmitente, no puede, en principio, pesar más que
la realidad. El tercero tendrá para sí la creencia, pero el propietario tiene a su favor la realidad. En estos
términos el problema solo se puede resolver a favor del tercero por otras razones, que justifiquen la pre-
ferencia del tercero, más allá de su buena fe”: MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes
muebles. Ob. cit., pp. 450-451.
301
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
302
Constitución y principios registrales
de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a los inversionistas, a
los poderosos, a las trasnacionales. Pero existe otra perspectiva: ¡qué importa el
diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no posee! Ante ello,
cabe preguntarse, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en
el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la econo-
mía. Cómo dice Vallet de Goytisolo, se puede ser diligente en lo formal (registro)
pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto, hay que
descartar este argumento facilista.
El “nuevo Derecho registral” (realista), por tanto, se enfoca en la complejidad
del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento que otorga
garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, pero que pue-
de ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considera preferibles.
(12) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral
sobre el título archivado”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2008, p. 74.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(13) Cit. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”.
En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo por el 50º aniversario de la refor-
ma hipotecaria de 1944. CRPME, Madrid, 1995, p. 91.
304
Constitución y principios registrales
Empero, falta un pequeño detalle: al día siguiente, “C” es objeto de una nueva
falsificación a favor del señor “D”, quien seguidamente vende el mismo bien a
“E”, el cual sin dudas es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito
en el registro (art. 2014 del CC). Inmediatamente “C”, antes maravillado por el
sistema legal peruano, invoca que la propiedad es inviolable y que nadie puede
ser privado de su derecho por una falsificación. El antes entusiasta defensor de
nuestro ordenamiento jurídico-registral, ahora se convierte en su principal detractor.
¿Cómo una persona puede estar a favor y en contra de una misma norma legal?
La razón de ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por la seguridad
dinámica, resulta ser ahora un propietario actual, perjudicado por el concepto de
seguridad estática. Es decir, todos los adquirentes se convierten inmediatamente
en propietarios, y si en un primer momento la regla privilegia a los terceros, sin
embargo, cuando se encuentran en un segundo momento, el mismo sujeto pasa a
ser propietario y su derecho se vuelve débil y vulnerable frente a un futuro y po-
tencial tercer adquirente. En consecuencia, la seguridad dinámica favorece hoy
al adquirente “C”, pero mañana fácilmente lo puede perjudicar, pues luego
de ello, ya se convierte en un propietario de la seguridad estática.
En suma, la seguridad dinámica no sirve para nada si no existe seguridad está-
tica, pues resulta irracional que hoy ganes algo y mañana lo pierdas. Ningún tercer
adquirente se conforma con solo eso; también necesita y requiere tener seguridad en
la posición jurídica de propietario que ya obtuvo. Por tanto, el sistema jurídico exige
seguridad dinámica y estática, ambas a la vez; pues no basta preferir una frente a la
otra, ya que en tal situación la seguridad del adquirente se convierte en inseguridad
absoluta del propietario. Recuérdese que el adquirente de ayer es el propietario de
hoy; por tanto, en ambas posiciones se requiere de seguridad y justicia.
La seguridad dinámica y la estática, por separado, simplemente no existen;
pues la protección del adquirente no acaba en ese momento temporal, sino que
requiere protección en cuanto se convierte en propietario. En caso contrario, se
trataría de dotar de seguridad para un acto jurídico, pero al mismo tiempo se ge-
neraría zozobra e incertidumbre durante todo el tiempo de la situación dominical
o propietaria. Pues bien, es claro que estamos en presencia de un falso dilema
que se desmorona por sí solo. La doctrina más atenta hace mucho tiempo se dio
cuenta de la inexistente dualidad entre ambos “tipos” de seguridad jurídica, pues
en realidad se trata de las dos caras de una misma moneda que se encuentran en
íntima vinculación e interdependencia(14). En otras palabras, de nada sirve contar
con seguridad dinámica si no se tiene seguridad estática.
(14) BOLÁS ALFONSO, Juan. “La documentación como factor de certeza y protección de los derechos sub-
jetivos en el tráfico mercantil”. En: Id. (Coordinador). La seguridad jurídica y el tráfico mercantil. Edi-
torial Civitas, Madrid 1993, p. 44.
305
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(15) Aquí utilizamos las lúcidas consideraciones de: MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bie-
nes muebles. Ob. cit., pp. 491-492.
(16) Ibídem, p. 492.
306
Constitución y principios registrales
ello reafirma que las adquisiciones a non domino, como ocurre con los principios
registrales, son de aplicación restringida cuando realmente exista un valor o bien
constitucional materia de tutela:
“El derecho de propiedad privada, reconocido por el artículo 2, inciso 17 de la
Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección
o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposición
del bien. Pero, la comprensión constitucional de la propiedad es más amplia
y, prima facie, comprende además la garantía de indemnidad o conservación
de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabilidad” de la pro-
piedad a la que se refiere el artículo 70 de la Constitución debe interpretarse
no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los
mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad, sino también como
garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de propiedad garantiza la
conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguien-
te, prohíbe la indebida detracción del mismo” (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC,
fundamento jurídico 6).
Otra sentencia del Tribunal apunta hacia el mismo criterio, esto es, la imposibi-
lidad que actos extraños o anómalos extraigan la propiedad del ámbito de su titular:
“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 70 de la Constitución, el
derecho de propiedad garantiza que ninguna persona pueda ser privada de
su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisión o afectación”
(Sentencia del 3 de agosto de 2009; Exp. N° 022-2007-AA/TC; fundamento
jurídico 5).
Una tercera sentencia es todavía más concluyente:
“Este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras
cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable en el sentido de reconocer que
su existencia o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de
la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las
excepciones que prevé la Constitución” (Sentencia de 20 de marzo de 2009;
Exp. N° 5614-2007-AA/TC; fundamento jurídico 7).
En buena cuenta, la propiedad es un derecho cuya subsistencia depende de
la propia voluntad de su titular, por lo que nadie puede ser despojado por medio
de una falsificación, en la cual, precisamente, falta tal voluntad. En tal contexto,
el artículo 2014 del CC, por obra interpretativa del Tribunal Constitucional, no
puede ser utilizado para convalidar nulidades radicales ni fundar derechos que se
asientan en el fraude. La propia sentencia señala que las únicas excepciones a la
invulnerabilidad de la propiedad deben estar contenidas en la propia Constitución
(por ejemplo: usucapión o abandono), y es evidente que la hipótesis, aquí analizada,
307
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
308
Constitución y principios registrales
(19) BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Dykinson. Madrid, 1999, p. 70.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
La indemnidad cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la
situación de apariencia, que lleva al error común de los terceros, y en tal contexto
se privilegia el principio constitucional implícito de seguridad jurídica.
310
Constitución y principios registrales
por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya contribuido de forma
alguna con la apariencia que le perjudicó. ¿Puede admitirse una interpretación
normativa que lleve al despojo arbitrario? ¿Esa es la función que se le confiere
el sistema legal a las normas de protección de la apariencia? Las respuestas, en
ambos casos, son negativas.
La falsificación de títulos, aun cuando estén inscritos, no genera protección
al tercero de buena fe. La razón de ello es muy simple: no basta la buena fe del
sujeto (tercero) a quien se quiere proteger; pues además se necesita la culpa de
quien se quiere despojar (propietario), esto es, que la apariencia sobre la cual
confía el tercero, haya sido creada o le sea imputable al titular del derecho. Esa
culpa o imputabilidad hace que se justifique la tutela del tercero y la privación
del propietario; siempre que exista una norma jurídica que avale tal hipótesis. Las
falsificaciones no se protegen cuando el titular es inocente de la apariencia creada.
Los Tribunales argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa
del propietario en todas estas hipótesis de tutela de la apariencia:
“[P]redomina en la doctrina la corriente de interpretación del artículo 1051 del
CCiv, según la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas
por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre
la base de una falsificación de la firma del enajenante o de la presentación al
notario de documentos falsos (...), la transferencia no puede surtir efectos ni
siquiera respecto de terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe (por
tanto) los principios de la apariencia jurídica, de la protección a los terceros
de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinámica frente a la estática,
deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna
autoría y participación –siquiera viciada– en el acto, y que siendo ajeno a
la maniobra es su principal víctima” (Cámara Nacional Civil, Sala C, 26 de
marzo de 1985)(20).
La doctrina de tutela de la apariencia vincula una serie de institutos jurídicos,
tales como la posesión, el registro, los títulos valores y los instrumentos de legi-
timación. En todos ellos puede constituirse un tercero protegido por efecto de su
(20) Cit. REINA TARTIÉRE, Gabriel de. La Posesión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104; cita esta
sentencia, aunque parece no estar de acuerdo con dicha doctrina, pues postula que la protección del terce-
ro requiere, en tal caso, la buena fe de este último, así como la del transmitente. Esta posición resulta in-
sostenible, pues no se entiende la razón por la cual tendría que ser perjudicado el propietario (inocente de
este entuerto) por el solo hecho que un transmitente sucesivo tenga buena fe. Lo relevante no esto último,
sino que la apariencia no ha sido creada por el verus dominus, y en tal sentido no puede ser despojado.
311
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(21) Cuando se lee el libro de Fernando Méndez González (De la publicidad contractual a la titulación
registral. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 153 y ss.), se tiene la impresión que este creyese “estar des-
cubriendo” la vinculación entre los títulos valores y el registro. En todo caso, le aclaramos a dicho autor
que ese tema se conoce desde muy antiguo, y que nosotros mismos ya lo hemos expuesto en una obra
anterior a la de Méndez, y en la que curiosamente sus ideas (sobre la citadas vinculación, y no sobre las
consecuencias que deduce en forma incorrecta) presentan muchas similitudes con nuestra exposición que
puede ubicarse en: GONZALES BARRÓN, Günther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista
Editores, Lima 2002, pp. 213-229.
(22) La creación germánica del derecho cambiario (sobre los títulos valores) pronto es adoptada por el derecho
civil mediante los nuevos principios de responsabilidad por la apariencia y protección de la confianza:
MOLITOR, Erich y SCHLOSSER, Hans. Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1980, traducción de Ángel Martínez Sarrión, p. 106.
(23) MÉNDEZ GONZÁLEZ, Fernando. De la publicidad contractual a la titulación registral. Ob. cit.,
p. 168.
312
Constitución y principios registrales
313
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(24) “La exención de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputabilidad del acto
al sujeto que lo padece. Es el propio empleo de la letra de cambio el que resultaría perjudicado, si no se
combatiese jurídicamente la falsedad; del mismo modo que el mercado de obras de arte quedaría anulado
en sus cimientos si no se persiguiese la falsedad”: EYZAGUIRRE, José María de. Derecho de los Títulos
Valor. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 258.
314
Constitución y principios registrales
(¿seguridad de quién y para qué?; ¿con qué fines?(25)); olvidándose por completo
del ser humano, su dignidad y otras consideraciones que hacen inviable regresar
(25) Un ejemplo de quien sigue sin entender que el Derecho ya mutó hace tiempo, es el autor de la siguien-
te opinión: “Desde nuestra línea, asumida en los capítulos precedentes, no compartimos tal opinión, en
la medida que la apariencia es un elemento que no puede ser analizado desde un punto de vista objetivo
(como sí sucede con la publicidad registral) sino meramente subjetivo. No se establecen reglas, ni lími-
tes para determinar cuando un comportamiento cubre las expectativas de una apariencia oponible”
(GONZALES LOLI, Jorge. “Protección al tercero registral societario”. En: AA.VV. A los doce años de
la Ley General de Sociedades, Editorial Grijley - Cathedra Lex, Lima, 2010, p. 252).
Es inaudito sostener que la apariencia sea “subjetiva” cuando en realidad se trata de “hechos” imputables
a la misma persona o empresa, y que como hechos de la realidad sociológica son “objetivos”. Ambos
(apariencia registral y apariencia social) son datos que se muestran y se exteriorizan ante el mundo. Si
un sujeto da a entender que su voluntad es distinta de lo que aparece en el registro; por ejemplo, si la so-
ciedad inscribió la revocatoria del gerente, pero el mismo tiempo este sigue ejerciendo funciones, dando
órdenes y firmando documentos, bajo la tolerancia de la propia compañía; entonces, ¿a quién perjudica-
mos? ¿al tercero que es inocente? ¿o a la empresa que permite que el gerente revocado siga en funcio-
nes, con lo cual se engaña a los terceros? Es obvio que la doctrina de la apariencia encuentra culpa en la
empresa, y protege al tercero de buena fe, inocente en todo este entuerto. En conclusión, la teoría de la
apariencia tutela al tercero, pero en un contexto en el cual se valoran todas las circunstancias del
caso, sin encerrarse en el formalismo registral. En buena cuenta, la doctrina de la apariencia protege
en mayor medida a los terceros, es racional y razonable; además, se fija en la realidad de la vida y no en
simples inscripciones. Se tutelan las esencias y no los ritualismos. Esto es acorde con la filosofía jurídica
moderna, basada en los contenidos y en la justicia; y no en el positivismo superado.
Seguramente Gonzales Loli, partidario del “formalismo”, sería de la opinión que la empresa, causante de
la situación equívoca en nuestro ejemplo, sea quien se beneficie con una solución jurídica que solo podría
tacharse de inmoral, ya que –según él– es preferible la posición jurídica de la soiedad anónima que per-
mitió engañar a los terceros mediante un gerente revocado “formalmente”, pero que sigue en funciones
“sustancialmente”. Es decir, según esta curiosa “teoría”, los causantes del fraude se benefician de su pro-
pio dolo. Sin dudas, hay que pensar antes de opinar. Fíjemos que aquí se protege la situación inscrita,
sin ninguna moralidad, sin buena fe, sin fin valioso, por el solo hecho que “hay una inscripción”. Eso es
“anti-Derecho”. ¿Desde cuándo el Registro es un fin por sí mismo? Se olvida que el Registro es solo un
instrumento técnico, un medio estrictamente jurídico que asegura la seguridad con justicia. Nunca es fin,
salvo que alguien pretenda (parece que esa es la idea de Gonzales Loli) que una constancia por una ins-
titución público es todo lo que el Derecho podría aspirar. Un absurdo total.
El mismo autor también debe ser partidario de eliminar la unión de hecho porque es una apariencia o “he-
cho subjetivo”; o que las sociedades de hecho (irregulares) sean nulas porque “son hechos subjetivos”; o
que los decretos leyes son inexistentes porque son “hechos subjetivos”.
Dentro de ese contexto es lógico que el mismo autor sostenga que: “el asiento registral prime sobre el
título archivado”, cuando este último normalmente consta en una escritura pública. Curioso caso de al-
guien que ejerce la actividad notarial, pero simultáneamente piensa que su propia escritura no vale nada
ni tiene utilidad, pues un simple error del registrador al momento de extender el asiento se sobrepone, o
deroga, al “título archivado”.
Por lo demás, la protección de los terceros, centrado única y exclusivamente en el formalismo registral,
conlleva que “no exista nada más que el registro”; o que “toda otra consideración no importa ni tiene rele-
vancia”; en suma, se dice que esa es el “mecanismo más eficiente para lograr la seguridad jurídica”. Aquí
exponemos textualmente la idea del contradictor: “De esta manera se garantizaría realmente la seguridad
de quien contrata bajo la fe de lo inscrito en el registro de sociedades frente a toda inexactitud registral”
(GONZALES LOLI, Jorge. “Protección al tercero registral societario”. En: AA.VV. A los doce años de
la Ley General de Sociedades. Ob. cit., p. 258).
En buena cuenta, el registro se convierte por arte de magia legislativa en la única verdad, en la “verdad
oficial”. Aquí vamos a desmontar de manera definitiva esa opinión:
315
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
En primer lugar, la verdad es única, por lo que el adjetivo “oficial” sale sobrando. Eso me hace recor-
dar a los “comunicados oficiales” de una dictadura, que justamente por ser tales ya generan sospecha de
que se trate una falsedad. Por tanto, la afirmación de que el Registro es una “verdad oficial” nos lleva a
rechazarla pues se trata de una desviación lingüística fuera de lugar.
En segundo lugar, la verdad se da en el mundo de los hechos, y no es posible que la existencia de un
hecho se imponga verticalmente por parte del Estado, a manu militari.
En tercer lugar, desde una perspectiva crítica, de tono científico y filosófico, es obvio que no existen
verdades oficiales, sin contraste con el mundo real. Parece algo impuesto, arbitrario e irrazonable. La
ciencia moderna descarta que exista un conocimiento oficial.
En cuarto lugar, constituye una pretensión exagerada, injusta y desproporcionada, pensar que la única
verdad es la que se encuentra en unos libros del Registro, y que todo lo que pase u ocurra fuera de esos
libros simplemente no existe, no vale, no tiene importancia o carece de relevancia jurídica, ya que todo
se descarta por el fácil expediente de cerrar los ojos ante la realidad. Sin dudas, la “verdad oficial del Re-
gistro” es una ingenuidad digna de mejor causa. La siguiente opinión pone las aguas en su nivel:
“Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese
poner límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el cuidado que se
ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá. En esta vida no hay nada que sea gra-
tuito, y convertir lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida en
verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que
el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro la guarda alguien
que no sea juez, es, además, una arbitrariedad” (LÓPEZ BURNIOL, Juan José. “Valor de la escritura y
de la inscripción en las transmisiones inmobiliarias”. En: <www.vlex.com/vid/238440>, p. 39).
La “verdad oficial” en el registro implica negar la realidad, vivir en una ficción, volver al mundo platóni-
co de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar cualquier orden jurídico. Nunca un sistema
de normas puede asentarse en la sola apariencia o en la ficción sin contenido.
Vamos a poner un ejemplo adicional sobre los efectos que produce encerrarse en el formalismo y desoír
la realidad. Hoy el número de parejas en unión de hecho supera notoriamente a las nacidas del matrimo-
nio. Esa es una verdad incontrastable y fuera de discusión. Paradójicamente, el Código Civil regula las
uniones de hecho en dos artículos, mientras que el matrimonio tiene 200; pero en fin, ese es otro tema
derivado del desfase de nuestro legislador. Pues bien, ¿qué pasaría si un hipotético legislador, apegado
a las formas, decidiera desconocer las uniones convivenciales a efecto de prestar reconocimiento exclu-
sivo al matrimonio? ¿Acaso ello impediría que se produzca el concubinato? Por supuesto que no. El re-
sultado de un ordenamiento solemne, como el propuesto, conllevaría la disolución del orden jurídico, ya
que rápidamente la sociedad dejaría de sentirse representada por ese derecho de formas, y que no tiene
en cuenta los hechos.
Téngase en cuenta que mientras en la Teoría General del Derecho se habla de la “derrotabilidad” de los
principios jurídicos, ya que es perfectamente posible que queden parcialmente de lado cuando entran en
conflicto dos o más principios. Ello significa que en el ámbito de los derechos fundamentales se acepta
la relatividad de soluciones; mientras que en el registro se camina contracorriente, pues allí se postula
el absolutismo de la “verdad oficial, única y sagrada”. Es decir, un derecho registral en contradicción
con la filosofía y teoría jurídica de la posmodernidad.
316
Constitución y principios registrales
relación tradicional que existe entre el hombre y la tierra como parte de la cultura
ancestral (Convenio Nº 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales), y en
donde el suelo no es una simple mercancía materia de “circulación” para beneficio
de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales. En tal contexto, nada
significa el formalismo registral.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado
que la propiedad comunal es más una forma de vida, que una simple mercancía
que se negocia en el mercado; e incluso ha ordenado que los Estados repongan
la tierra a sus titulares originarios (indígenas), aun cuando hubiese cambiado de
manos. El Alto Tribunal se manifiesta así en el caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay:
“Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación
tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una ‘relación omnicompren-
siva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con
ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un
todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos
indígenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de derecho
interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”.
En esta situación nada importa la fe pública registral, o la protección de la
apariencia, ni la buena fe, pues se está en presencia de consideraciones jurídicas
basadas en el hombre, y no en los intereses pecuniarios. La Corte IDH dice lo
siguiente en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay:
“Conforme a la propia legislación paraguaya, los miembros de la Comunidad
Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierrras tra-
dicionales, aun cuando estas se encuentren en manos privadas y no tengan
plena posesión de las mismas. Respecto a la limitación temporal del derecho
de recuperación, se considera que el derecho que asiste a los miembros de la
Comunidad no ha caducado”.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar
sus necesidades más elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como
individuo con mundo interno, inseparable a él, y también dentro de un contexto
social, pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisi-
ción de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite
que se cumplan en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la
persona y su dignidad intrínseca.
El derecho a la vivienda no se basa en el formalismo registral, sino en la te-
nencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida
del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de
317
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide
a los perjudicados el goce de muchos de sus derechos humanos, tanto civiles como
políticos, o los económicos y sociales. La Organización de las Naciones Unidas
(ONU) advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras
causas, a la especulación con la vivienda, las mega-compras con fines de inversión
y rápido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala(26).
Mientras la humanidad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de
los más pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del
suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos).
En tal sentido, se dice que:
“De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda
persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho
a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye,
entre otras cosas, el derecho a la protección contra la injerencia arbitraria o
ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica
de la tenencia”(27).
Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión de la
vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por solo efecto de una
inscripción.
Inclusive, hoy se habla del “derecho humano a la tierra”, como sustento de vida
y dignidad de comunidades, agricultores, seres humanos; y cuyo reconocimiento
permitirá que sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud. Compárese esta in-
quietud social, con la pobre alocución de los que siguen anclados en el formalismo
de un registro como mecanismo de “seguridad jurídica de los adquirentes”. Sin
duda, el Derecho ha cambiado, pero algunos todavía no se han dado cuenta,
y siguen anclados en el formalismo, en el positivismo, en el conceptualismo, o
en las “verdades oficiales” o en la trampa de la “seguridad jurídica”; que solo
es seguridad de los poderosos. Aquí las apreciaciones del Relator Temático de
Vivienda de la ONU:
“29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como
colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos
casos no se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra
(26) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada
como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el dere-
cho de no discriminación, A/63/275 del 13 de agosto de 2008, p. 6.
(27) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251
de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices sobre los des-
alojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, A/HRC/4/18 del 5 de febrero de 2007, p. 18.
318
Constitución y principios registrales
(28) ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicación de la Resolución 60/251
de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11.
319
Capítulo III
Son inconstitucionales las
normas que propugnan la
primacía de la inscripción
sobre el negocio jurídico
que le dio origen
Son inconstitucionales las normas que
propugnan la primacía de la inscripción
sobre el negocio jurídico
que le dio origen
(1) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 49.
323
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Nótese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos
de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones
de hecho, sino que también constituye un “escudo” (inmunidad) frente a las intro-
misiones de terceros o producido por causas extrañas. De nada valdría el recono-
cimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por
acción de los terceros, o por errores del sistema, que logren alterar, menoscabar o
derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular.
En el presente artículo, estudiaremos las interferencias ilegítimas realiza-
das por causa extraña, esto es, por errores de la administración que en algunos
casos consuman despojos en contra del propietario por obra de una exagerada
(rectius: errada) interpretación judicial o administrativa. Esta última no se
identifica con las llamadas “extinciones arbitrarias impuestas por el legisla-
dor o la administración”, ya que aquí existe actuación pública, ilegal, pero
con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio (por ejemplo: una
expropiación en la que no se paga la indemnización, o una reversión admi-
nistrativa que no se funda en causa legal). En cambio, en las “interferencias
por causa extraña” hay un simple error que a veces logra el efecto anómalo
de despojar al propietario.
324
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(2) WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil.
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III-1º,
p. 224.
En forma más reciente se explica el fenómeno de la siguiente manera: “Profundamente diversa es la con-
siguiente reacción contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando a
la abstracción y, por tanto, la validez del acto de disposición que realiza la transferencia, la tutela de la
parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los segun-
dos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por tanto, de la transfe-
rencia por él producido que viene así destruido con efectos relevantes contra los terceros”: PILIA, Car-
lo. Circolazione giuridica e nullitá. Universitá degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán,
2002, p. 143.
325
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
la propiedad ‘per se’, es decir, sin consideración a la causa por virtud de la cual
se produce la transmisión de la propiedad. En la medida en que el ordenamiento
jurídico abstrae de la causa el tipo de acto del negocio de atribución, se designa
con razón al negocio, negocio abstracto”(3).
Por tal razón, el presupuesto necesario para la existencia de una inscripción
desligada del título tendría que ser el negocio real abstracto. Cuando no se
presenta este presupuesto, resulta inviable la pretensión de separar el “título” con
respecto a la “inscripción o asiento”. Las grandes diferencias que existen entre el
sistema alemán y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos
los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro
medio la teoría de la inscripción “sustantiva”(4).
Sin embargo, bien vistas las cosas, dicha doctrina también se equivoca cuan-
do pretende ampararse en el sistema alemán para importar alegremente teorías
o doctrinas. En efecto, ni siquiera en el sistema alemán se puede disociar el
asiento registral con respecto del título que le da origen. En efecto, recuérdese
que el negocio real abstracto (“yo quiero transmitir y tú quieres adquirir”) se
encuentra desligado del negocio causal obligatorio (compraventa, permuta, do-
nación), pero no de la inscripción, cuyo objeto necesario es el negocio abstracto.
Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en Alemania, y el
artificio técnico del negocio abstracto tiene como finalidad que las vicisitudes
o patologías del negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la transferencia
del derecho. En suma, en el Derecho germánico existe una trilogía de actos en el
proceso de transmisión de derechos; primero, el negocio causal (compraventa,
permuta, donación) que viene a ser el “título mediato” de la transmisión, pues
constituye la base justificativa desde la perspectiva obligacional. En segundo
lugar viene el negocio abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara la
voluntad de transmitir y que constituye el “título inmediato” de la transferencia.
En tercer lugar tenemos la inscripción que da publicidad del negocio abstracto y
cierra el proceso de transferencia. Nótese que el asiento registral contiene el título
inmediato, esto es, el negocio abstracto; por lo que la inscripción siempre cumple
la función publicitaria de un negocio o título transmisivo. El dato adicional es
que esa inscripción sí aparece desligada del título mediato o negocio causal, pero
siempre necesita del título inmediato.
(3) FLUME, Werner. El negocio jurídico. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, traducción del
alemán de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, p. 196.
(4) El principio de abstracción es característico del derecho alemán, ya que la transmisión de la propiedad
opera automáticamente con la celebración del negocio dispositivo jurídico-real independiente de la vali-
dez del negocio causal: MARTÍNEZ VELENCOSO, Luz María. “La protección de los adquirentes de in-
muebles en el Derecho alemán: Caracteres y efectos de la Vormerkung”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario. N° 657, Madrid, enero-febrero 2000, p. 668.
326
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(5) Con toda razón, el gremio notarial ha rechazado el proyecto de ley mediante un informe que concluye
con estos duros términos: “El riesgo jurídico y político del proyecto es la devaluación absoluta de los tí-
tulos de propiedad porque los propietarios pueden perder sus inmuebles al relajarse en el proyecto injus-
tificada e inaceptablemente la seguridad jurídica de la contratación que se inscribe en el registro; es como
si se emitiera billetes circulantes (inscripciones) sin respaldo. Todos sabemos lo que pasó a nuestra eco-
nomía en el primer gobierno de Alan García con semejante inflación y devaluación. Una nueva inflación
y devaluación, esta vez la devaluación de los títulos de propiedad, nos dejaría como herencia el segundo
gobierno de Alan García”.
327
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
por sí solo, sea con publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lógicas
constituye el concepto-prius.
Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis
aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publi-
cación en el diario oficial. Si el asiento prima sobre el título, entonces en caso de
discordancia entre la ley y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque
la ley diga otra cosa! Es decir, el error de tipeo de un corrector podría generar un
derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Ya no estaríamos
sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos ante el
Congreso, sino ante la arbitrariedad de un burócrata de cuarto rango. Pues bien,
esa idea tan burda es exactamente igual que sostener la primacía del asiento sobre
el título, ya que ello implicaría que la voluntad omnímoda de un registrador –en
contra de la ley– se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el
derecho sobre los bienes materia de disposición. Entonces, ya no importa que
enajene el propietario, sino lo que diga el registrador en un asiento.
La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de la inscripción
“fantasma”:
“La transcripción no es, ella misma, título (o modo) de adquisición ni puede
hacer surgir ningún derecho (real o personal); tampoco es un elemento del
título de transferencia o de adquisición que se agregue a otros elementos
del título. Título de adquisición es únicamente el negocio (o acto) en virtud
del cual se realiza la adquisición; o sea, es lo que justifica la adquisición
misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio
jurídico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir)
el derecho. En efecto, la transcripción es un mero procedimiento exterior
al título de adquisición; y –en cuanto procedimiento– debe presuponer ya
existente el título”(6).
Desde una perspectiva filosófica, la apariencia de la publicidad no puede so-
breponerse a la realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario,
preguntamos: ¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noti-
ciado? En otras palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta
cae por su propio peso.
La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble,
aunque se encuentren en distintos planos(7); pues el hecho jurídico es aquel
evento que produce consecuencias jurídicas, y se encuentra en el ámbito del
(6) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. EJEA, Buenos Aires, 1979, traducción
de Santiago Sentís Melendo, Tomo III, p. 570.
(7) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. Giuffrè Editore, Milán 2002, p. 132.
328
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
329
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(8)
Sin embargo, en la misma resolución se produjo un curioso voto en discordia, en donde se encuentran
todos los vicios del derecho registral extremista:
“En este sentido, no es que el asiento se encuentre desvinculado del título, se encuentra vinculado a él,
pero respecto de terceros prevalece el asiento, ¿por qué?, porque ello no es sino consecuencia de la apli-
cación de los principios registrales que informan nuestro sistema registral, pues tanto el principio de pu-
blicidad, como los principios registrales que constituyen efectos materiales de la publicidad registral:
legitimación, fe pública y oponibilidad están referidos a los asientos de inscripción, no al título que los
origina” (3er considerando del Voto en Discordia firmado por la Vocal Nélida Palacios León).
El argumento es totalmente errado según explicamos a continuación:
i) Cabe preguntarse, ¿en qué parte del principio de fe pública se dice que las transmisiones operan sobre
actos jurídicos vacíos o inexistentes, es decir, que se trata de mera publicidad sin hecho jurídico al cual
referirse? Nótese que el artículo 2014 del CC indica claramente que se protege al tercero a título oneroso
que adquiere de quien en el registro aparece como titular inscrito. ¿Y cómo aparece este titular inscrito?
Pues, evidentemente en mérito a un hecho jurídico adquisitivo, esto es, un título que debe ser oneroso.
ii) Aquí se pretende sostener lo que la norma no dice, esto es, que basta un “título fantasma” para en-
tender que existe título, y por el solo hecho de que existe un error en el asiento registral. Por ejemplo, se
inscribe la venta de A en favor de B, pero el registrador por error consigna que el titular es C. Según esta
“doctrina”, el título inexistente, ficticio y fantasmal de C se considera “válido” para terceros. Es decir, la
nada produce efectos. O en otras palabras, el error o dolo del registrador se convierte en un curioso “he-
cho jurídico adquisitivo” que sustenta una adquisición ulterior.
iii) ¿Y por qué se debe perjudicar a B del ejemplo anterior? Por nada, ya que es inocente respecto al error
registral. ¿Y por qué se beneficia al tercer adquirente C? Simplemente porque quiere ahorrarse la moles-
tia de consultar un título archivado. Algo realmente increíble. No solamente se saltan todos los principios
jurídicos admitidos, sino además se sanciona al inocente y se premia al negligente que no quiso gastar
cuatro soles en la consulta registral.
iv) En ningún país del mundo se puede adquirir, ni inter-partes ni en relación con terceros, sin que exis-
ta y sea real el hecho jurídico de adquisición. Por ello se requiere que el transmitente cuente con un título,
y el adquirente también. Recomendamos leer bien el artículo 2014 del CC para evitar lanzar opiniones
fuera de foco.
v) La razón que justifica la exigencia del título es muy simple: las adquisiciones que protege la fe públi-
ca tienen una base derivativa, es decir, uno adquiere por derivación de la voluntad del transmitente. Hay
un dar y un recibir interconectados, en donde uno transmite el derecho que tiene, ni más ni menos, y el
otro adquiere ese mismo derecho. Por tanto, el segundo acto adquisitivo (del tercero) está condicionado
al acto adquisitivo primero (del titular inscrito); y ello requiere, necesariamente, de hechos jurídicos rea-
les y ciertos, no de puras fantasías.
vi) En la opinión criticada se llega al extremo, francamente inconcebible, de que un error o el dolo de un
registrador dé lugar a una adquisición derivativa de un tercero (¿derivada de quién?), esto es, que un acto
irreal y meramente fantasioso se le repute como hecho jurídico.
330
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
forma un asiento de inscripción. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta
contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares,
y contraviene la misma función del Estado.
El sistema propuesto sería contrario a la Constitución, pues atenta contra
la libertad de contratación, contra la propiedad privada y contra la obligatorie-
dad de las sentencias judiciales. En efecto, la Carta Fundamental no puede ser
compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por
las partes sino por obra de funcionario; o despojar de la propiedad a un titular,
que inscribió su título pero el asiento dice otra cosa; y hasta alterar el contenido
de una sentencia, pues “el asiento es preferente”. Por tanto, no solo se trata de
un sistema irracional e inmoral, sino claramente inconstitucional a la luz
de nuestro ordenamiento.
En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal pun-
to que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de
modificar o derogar el acto o negocio celebrado por los particulares, por el
simple hecho que existe discordancia entre el título y el asiento. Un sistema así
implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el
Estado lo decretó de esa manera a través de un funcionario. Con ello solo se logra
un ordenamiento formalístico irracional, y que está incluso en contradicción con
los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la arbitrariedad
del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares. En efecto, aquí se
prefiere la publicidad vacía, sin necesidad del hecho jurídico al cual debe nece-
sariamente referirse.
La postura que da primacía a la inscripción es simplemente inconstitucional,
ya que permite una interferencia ilegítima en contra el derecho de propiedad del
titular. Esta doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional:
“7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad
se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en
el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia
voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo
querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la
Constitución Política” (Sentencia del 20 de marzo de 2009, Exp. N° 5614-
2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson
Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaña).
Es absurdo pensar que la protección constitucional de la propiedad sea tan débil
que una inscripción “fantasma”, sin contenido, sin título al cual referirse, pudiese
extinguir el dominio. El Tribunal Constitucional es categórico sobre este punto:
“su extinción o transmisión (de la propiedad) depende de la propia voluntad del
331
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
332
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(9) MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral
sobre el título archivado”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 116, Lima, mayo de 2008,
p. 74.
(10) Cit. GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo por el 50º aniversario de la reforma
hipotecaria de 1944. CRPME, Madrid, 1995, p. 91.
333
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(11) “El registro nació en el Perú para solucionar problemas de aquella época mencionados, siendo el de-
rrotero a seguir la protección de la seguridad del tráfico”: MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit.,
p. 74.
334
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(12) BOLÁS ALFONSO, Juan. “La documentación como factor de certeza y protección de los derechos sub-
jetivos en el tráfico mercantil”. En Id. (Coordinador). La seguridad jurídica y el tráfico mercantil. Ed.
Civitas, Madrid, 1993, p. 44.
(13) Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: “Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripción
revela la función de la publicidad inmobiliaria. Esa función no es otra que la constatación de que se ha
producido una determinada situación jurídica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan,
respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes –la situación jurídica previa que
consta en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado– resulta una nueva si-
tuación jurídica, que el Registrador, previa comprobación de su legalidad, lleva a los libros registrales.
335
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
336
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(16) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario
Registral. José María Bosch Editor, Barcelona, 1984, p. 119.
(17) NÚÑEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la propiedad español. En Actas del I Congreso del Notariado
Latino, Buenos Aires, 1948, pp. 70-71.
(18) ROCA SASTRE, Ramón María (Derecho Hipotecario, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954, Tomo I,
p. 224) reconoce que la “sustantividad del asiento” se encuentra ligado a la abstracción de los negocios
dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista español y peruano: “Lo que ex-
presan los asientos tiene substantividad propia o autónoma, desconectada del título que los produjo, o
sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la práctica de tales asientos. El pronuncia-
miento o expresión registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen por sí
mismos con plena abstracción, de momento, de los medios o elementos que provocó el asiento y prescin-
diendo de si estos eran válidos o idóneos, e incluso si existieron (...) Puede afirmarse que aquí se produce
un juego semejante al de los negocios jurídicos abstractos (...)”. Llama la atención la incongruencia aquí
sostenida, ya que el eminente jurista es consciente que la “sustantividad al asiento” no es compatible con
el régimen sustantivo español (causalista) de atribuciones patrimoniales.
337
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Por lo demás, en nuestro país no existe el negocio abstracto, por lo que este
no es objeto de publicidad; siendo ello así, si tampoco tiene relevancia el negocio
causal (título), entonces cabe preguntarse: ¿qué acto está contenido en nuestras
inscripciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni tam-
poco el negocio causal (por vivir el asiento desligado de este, en teoría), entonces
la conclusión sería que la inscripción en el Perú no contiene ningún negocio. Esa
conclusión es absurda, ya que no puede existir un derecho (real o de cualquier
tipo) sin un título que lo haya originado. ¿O es que el registrador crea el negocio
jurídico cuando extiende el asiento?
Una tesis ecléctica tampoco vale de nada. O prima el título material o el
asiento; pero no se diga –para complacer a todos los auditorios– que estamos ante
un sistema “causalista”, pero con “relativa desvinculación de la causa”(19). Sim-
plemente incoherente, conforme lo demostramos seguidamente.
Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis
aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publi-
cación en el diario oficial. Si el asiento prima sobre el título, entonces en caso de
discordancia entre la ley y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque la
ley diga otra cosa! Es decir, el error mecanográfico de un corrector podría generar
un derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Para Espinoza
Espinoza, la publicación en El Peruano sería el “signo de conocibilidad que posi-
bilita individualizar (…) las situaciones jurídicas”, esto es, el boletín derogaría la
propia norma aprobada por el Poder Legislativo. Pues bien, esa idea tan burda es
exactamente igual que sostener la primacía del asiento sobre el título, ya que ello
implicaría que la voluntad omnímoda de un registrador –en contra de la ley– se
impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes
materia de disposición. Entonces, ya no importa que enajene el propietario, sino
lo que dice el registrador en un asiento.
Filosóficamente, la apariencia de la publicidad no puede sobreponerse a la
realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, preguntamos,
¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?; en otras
palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta es obvia.
En tal sentido, resulta falso que la inscripción dé lugar a una “nueva situación
jurídica”, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad anónima
(19) Así lo dice ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 514:
“Si bien es cierto que el sistema alemán se basa en el principio de abstracción y el peruano es causalista,
a nivel registral nacional se presenta un sistema, si se me permite la expresión ‘híbrido’, en el cual, aun-
que no haya una desvinculación total del asiento registral y del título, por seguridad del tráfico (lo cual
–buena o mala– sería una opción interpretativa), se debería entender que el asiento registral es el signo
de conoscibilidad que posibilita individualizar la titularidad de las situaciones jurídicas erga omnes”.
338
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
decide otorgar un poder, este hecho jurídico es el mismo ya sea que se encuentre
inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no
tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe
una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho
(poder), que no se convierte en otro distinto(20). La publicidad no puede tener vida
propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad. Por tanto, la
inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa
que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe.
Se ha tratado de desvirtuar nuestra conclusión de la siguiente manera:
“X emite un negocio de apoderamiento –inscrito en registros– a favor de Y para
que transfiera un bien inmueble. En el caso que el día de ayer (sic) X hubiese
fallecido y el día de hoy Y transfiere el bien a Z. Si el poder se extinguió el
día de ayer, la transferencia ¿es válida? ¿Por qué? (…) La situación real es
que el poder se extinguió, pero en estas situaciones concretas según la confi-
guración del sistema es claro que se protege al tercero que contrató confiando
en la información que le brindó la institución registral en el asiento registral,
no porque constituya una nueva situación jurídica, sino por la presunción de
validez y exactitud que se le otorga”(21).
Este párrafo me permite realizar una refutación convincente de la postura
contraria:
- En primer lugar, el ejemplo que se utiliza no tiene relación alguna con
nuestro tema. Así, se dice que el apoderamiento inscrito, sustancialmente
extinto, puede subsistir en virtud de la apariencia registral, por lo cual ello
demostraría que el asiento registral prevalece. Falso, pues la protección del
tercero se hace sobre la base del negocio de apoderamiento inscrito, y que se
constata en un asiento. El ejemplo se refiere concretamente a un acto inscrito
(poder) que se enfrenta a un acto no-inscrito (hecho extintivo), pero en ningún
caso estamos frente a un acto inscrito que discrepa de su propio asiento. En
suma, una curiosa manera de argumentar en donde se utilizan ejemplos que
no tienen ninguna vinculación con la materia discutida.
(20) Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: “En el sistema del Có-
digo está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el nego-
cio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercan-
til, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y
2436 del CC italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido –más o menos integralmente o más
o menos fielmente–. (…) A propósito la solución que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscaré de
argumentar mejor la suposición) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así
todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito”: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese.
Cedam, Padua, 2006, pp. 10-11.
(21) MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 80.
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(22) WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, traducción de la séptima edición alemana a cargo de
José María Miquel González y otros, Fundación Cultural del Notariado, Tomo II, Madrid, 2007, p. 945.
(23) Ibídem, p. 946.
(24) Ídem.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
que fueron materia de calificación que aquellos que no lo fueron, pero que
permanecen en el título archivado?”(25).
Hace tiempo se perdió la brújula en el debate jurídico, y hoy casi cualquier
cosa se expone. Vamos a contestar punto por punto:
- Cuando nos referimos a la primacía del título, es evidente que este concepto
abarca exclusivamente los actos o negocios que constituyen, transmiten o
extinguen derechos patrimoniales. En ningún caso hablamos de documentos
anexos, tales como copias de documento de identidad, declaraciones juradas
u otros similares. Es fácil argumentar con falsedades.
- El título que prima sobre el asiento registral es aquel acto o negocio jurídico
documentado, generalmente, en instrumento público. Los otros documentos
son simplemente “relleno”. A nadie se le va a ocurrir que una fotocopia de
DNI es oponible; sino que lo es el contrato de compraventa, de permuta o de
donación, ya que cualquiera de ellos son el sustento de la inscripción. Un debate
serio exige decir la verdad sobre las proposiciones de la parte contraria; esto
es, actuar con lealtad. Un contradictor mentiroso no genera ningún respeto y
sus “argumentos” terminan convirtiéndose en un boomerang.
- Ahora bien, respecto a la “reserva de inscripción de algunos actos materia
del instrumento público”, es necesario acotar que esta hipótesis no debería
presentarse en el registro, por lo menos debería ser excepcional, pues un ne-
gocio coligado, es decir, en el cual se vinculan varias causas o fines prácticos
destinados a un mismo propósito económico, no puede partirse o “descuarti-
zarse” por obra y gracia del registrador, quien no debe permitir esas “reservas”,
bajo pena de desnaturalizar la voluntad de las partes, y con ello modificar el
negocio querido. Por ejemplo, cuando se estipula una venta con hipoteca, no
puede inscribirse uno, y el otro no, pues ello implicaría que el propósito común
y único (transferir con garantía) se frustre. Igual acontece con una donación
de dos padres a favor de su hijo, pero manteniendo el usufructo en beneficio
de aquellos. No puede inscribirse la donación, y “reservarse el usufructo”,
ya que tal situación cambia totalmente, en forma arbitraria por lo demás, el
equilibrio económico que se pretendía con el ligamen.
- En todo caso, si el registrador procede a “manipular” el negocio complejo, ello
no obsta para que el acto “reservado” igual surta efectos de oponibilidad por
su carácter de derecho real, siendo que el tercero no puede invocar buena fe
(25) ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modificaciones al
libro de los Registros Públicos”. En Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, N° 200, Lima, Julio 2010,
p. 139.
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(26) Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Públicos
del Código Civil peruano de 1984”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial,
N° 2, Lima, agosto de 2000, p. 70.
(27) MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 79.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(30) De esta forma queda refutada la peregrina idea sostenedora que la indagación de los títulos archivados
implica “recalificar un título ya calificado por el registrador”: ESQUIVEL OVIEDO, Juan Carlos. “Re-
cuperación de la preferencia perdida por nulidad del asiento de cancelación. Consecuencia de la exten-
sión de la publicidad registral al título archivado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
N° 85, Lima, octubre de 2005, p. 248.
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
pues en caso contrario estaríamos ante una publicidad cuyo objeto es ella misma,
ya que el hecho publicado no interesa.
La labor del registrador de “extraer” (o resumir) del hecho jurídico las cir-
cunstancias relevantes a través de una inscripción, no significa en lo absoluto que
“lo relevante” sea la única realidad, incluso con derogación del hecho jurídico
adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo, por cuanto las
relaciones de los privados quedarían a merced de un Estado todopoderoso, no
existe en el derecho comparado.
El registrador no puede gozar de tanto poder que le permita decretar con su
sola inscripción la adquisición de los derechos, aun cuando el hecho materia de
la publicidad exprese una cosa distinta. En otras palabras, resulta inaceptable
dotar a un funcionario público de la potestad de derogar negocios jurídicos entre
particulares, por el simple hecho de haber realizado una inscripción errónea. Un
sistema así repugna a los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico,
y no puede ser admitido ni siquiera en vía especulativa.
Por tal razón, en el sistema peruano –y creo firmemente que ello acontece
en todos los otros– el asiento registral constituye un simple extracto formal del
título(31). Es decir, cuando el registrador considera que un título es idóneo para
acceder a la publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o con-
trato en la hoja registral. Pero ese resumen se efectúa de manera exclusivamente
formal, sin darle eficacia sustantiva o material al contenido del asiento, ya que no
existe separación entre ambos. En realidad, lo que se busca es facilitarle las cosas
al público usuario mediante la extensión de asientos con información extractada
que permita una más rápida comprensión de la hoja registral; pero ese resumen de
información tiene carácter formal por cuanto no deroga o abroga la única realidad
jurídica contenida en el título material. En buena cuenta, se trata solamente de una
medida de publicidad formal que permite simplificar el acceso al público usuario
de la información contenida en el Registro, pero nada más.
(31) El propio Reglamento General de los Registros Públicos contiene disposiciones que claramente vinculan
el asiento con el título, con lo cual se desmiente su fallida pretensión de separación. Así, el artículo 50
establece claramente que el sistema del “extracto” tiene carácter formal por cuanto el asiento no puede
desligarse del título que dio origen al acto o derecho inscrito, por ello debe hacerse la “indicación preci-
sa del documento en que conste el referido acto o derecho (...)”. Por otro lado, los artículos II del Título
Preliminar y 108 del Reglamento se apresuran en aclarar que el “archivo registral” comprende los títulos
materiales que dieron origen a los asientos. ¿Para qué se da publicidad a los títulos si estos no tienen rele-
vancia alguna para el tercero? Por último, el artículo 46 señala que la inscripción no convalida la nulidad,
y en idéntico sentido, el artículo 99 establece que la nulidad del título acarrea necesariamente la nulidad
del asiento. ¿Cómo se puede sostenerse que el asiento tiene “autonomía sustancial” si es que la nulidad
del título le afecta inexorablemente?
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(32) Esa es la endeble, y totalmente errónea solución, que proponen: ALIAGA HUARIPATA, Luis y MEN-
DOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modificaciones al libro de los Registros Públicos”. En: Ac-
tualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, N° 200, Lima, julio de 2010, p. 138.
(33) TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Algunas consideraciones referentes a la fe pública registral”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 61, Lima, octubre de 2003, p. 66.
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(34) Así lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio
de fe pública del registro. Es el caso que describe, aun cuando él postule la importancia de proteger a
terceros en los fenómenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullitá. Universitá degli
Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán, 2002, p. 164.
(35) En este punto debe rescatarse la contribución de MORALES HERVIAS, Rómulo (“Nulidad y oponibili-
dad del contrato vs. Principio de fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica,
N° 103, Lima, abril 2007), quien resalta el interés ético-jurídico que subyace en la nulidad.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
de la inexactitud, pero si el tercero pudo conocer esa situación con una simple
consulta al título material de su transmitente, ¿cómo puede recibir protección? ¿en
virtud de qué principio del derecho se puede dar primacía a la culpa frente a la
no-culpa? La fe pública debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto
deroga la realidad jurídica, es decir elimina el efecto de arrastre de la nulidad, e
impone una ficción. Siendo ello así, solamente puede llegarse a ese extremo cuando
el beneficiado con la protección ha actuado en forma diligente y no tenía forma
racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos ante un concepto de
moralidad social y jurídica que permite actuar la justicia en el caso concreto, y sin
estrechos moldes dogmáticos.
La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad
que llama la atención en cien años, que existe una evidente primacía del título
material por sobre el asiento registral, ya que este último se considera un simple
“resumen” de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias
pronunciadas en este tema, y cuya recopilación bien merecería una tesis, tenemos
las signadas con los números: 2356-98-Lima(36) (diario oficial: 12 de noviembre
de 1999), 415-99-Lima(37) (diario oficial: 1 de septiembre de 1999), 158-2000-San
Martín(38) (diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima(39) (diario oficial:
1 de octubre de 2002) y 2580-2001-Lima(40) (diario oficial: 2 de mayo de 2002). Por
lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial
(36) “(...) A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino
tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el
cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante
y que por dicha razón el supuesto poder que este había otorgado no tenía validez y, como consecuencia
de ello, no se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su
propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral (...)”.
(37) “(...) El artículo 2012 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no solo está
referido a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados (...)”
(38) “El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el
mismo que conforme se desprende del artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, se
extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los
registros”.
(39) “En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de dere-
chos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración
del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema
registral en garante de la seguridad jurídica”.
(40) “Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, lo que guarda concor-
dancia con el artículo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un re-
sumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona
porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena
fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título
archivado que le dio origen, mas aun cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir
la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la
inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”.
350
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
que avala la posición aquí sostenida, por la cual los asientos registrales solo se
entienden en concordancia con el título del que proceden, y jamás priman sobre él.
Sin embargo, hace algún tiempo una Sala Civil de la Corte Suprema emitió
una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificación de los títulos
archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista información
insuficiente, pues de otra manera se “eleva el costo de los actos jurídicos”(41).
Sobre el particular nótese lo deleznable que significa privarle de su legítimo
derecho a un propietario por la simple circunstancia de que el tercero no quiso
gastar cuatro nuevos soles en la lectura de un título archivado. ¿Acaso eso es
una elevación de los costos de transacción?, y si lo fuera ¿eso permite despojar a
alguien? ¿se puede eliminar derechos a favor de un tercero que actúa con culpa?
¿desde cuándo la reducción de los costos de transacción es un principio general
del derecho? No puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reducción de
costos con los principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre,
su libertad, autonomía privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos.
La fe pública representa una solución radical que otorga la condición de verdad
a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual
se deja en cuestión los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana,
que sustentan la decisión del ordenamiento para descalificar un determinado acto o
negocio(42). Por tal razón, los sistemas jurídicos que acogen este principio registral
lo hacen en forma mediatizada, con la imposición de distintos requisitos (buena
fe, onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros
(41) “Que, si bien es verdad el artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, vigente a la
fecha de los hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de
los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás
documentos que obran en las oficinas registrales, ello no debe ser interpretado como que el principio
de publicidad registral se extiende también por regla general a los títulos archivados, sino en el sentido
que dicha extensión alcanzará a los títulos archivados si existiera insuficiente información en el asien-
to de inscripción; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los títulos archivados o a
procedimientos extraordinarios para la determinación de con quien están contratando generaría
un obstáculo para la realización de actos jurídicos y una elevación del costo de los mismos, lo cual
atentaría contra la fe pública registral y la seguridad jurídica”: Casación Nº 2458-2005-Lima (diario
oficial: 31 de enero de 2007).
En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildózola: “Que,
en ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un de-
recho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el
tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en el tráfico puede importar un sacrificio
de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el ac-
ceso al principio de la buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señala-
dos en el considerando precedente, en consecuencia la norma que contiene el mencionado principio debe
ser interpretada en forma restrictiva”.
(42) Véase la opinión fundamentada de MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del con-
trato vs. la publicidad registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 103, Lima, abril
de 2007, pp. 25-40.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(43) ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. “Posibles modificaciones al
libro de los Registros Públicos”. En: Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 200, Lima, julio de 2010,
p. 139.
(44) La exposición de motivos alude a una ejecutoria del 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no es am-
parado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISIÓN
REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos,
separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 16.
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(45) Artículo VIII del Título Preliminar del R.G.R.P.: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad,
anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a títu-
lo oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha
inexactitud no consten en los asientos registrales”.
(46) En todo caso, llama la atención que uno de los miembros de la Comisión que dio lugar al Reglamento
General intente justificar la frustrada (y errónea) reforma con argumentos que no tienen ninguna relación
con el problema de fondo: “La Comisión Revisora puso especial énfasis en este punto, puesto que se ha-
bía apreciado la existencia de una difundida (mala) práctica registral, en el sentido de negar efectos a dis-
tintos elementos consignados en el asiento registral, cuando (a criterio del Registrador que efectuaba la
calificación de un nuevo título relacionado con el ya inscrito) consideraban que el contenido del título ar-
chivado era diferente al concepto publicado”: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Reglamento
General de los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 53-54. ¿Cómo es posible justificar
una reforma de tal magnitud en una cuestión intrascendente como la reseñada? Mayor incongruencia to-
davía de quien ejerce la función notarial, y simultáneamente degrada el negocio contenido en la escritura
pública, que puede derogarse por efecto de un simple “error registral”.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Empero, todas estas reformas deben considerarse fallidas por cuanto unos
modestos reglamentos de inscripciones o de procedimiento no pueden alterar el
régimen sustancial de conformación del negocio jurídico, causas de adquisición de
los derechos, nulidades de los negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir
un cambio radical como sería admitir el negocio abstracto de cuño germánico, en
contra de todas las normas y principios que se encuentran sólidamente implantados
en el Código Civil.
No pueden tomarse en serio las disposiciones de un reglamento registral,
ubicado en el sótano de la jerarquía normativa, para sostener que estos tienen la
capacidad para modificar los alcances de las relaciones jurídicas fundamentales
del ser humano en el ámbito patrimonial(47). Eso implicaría que el ciudadano
queda sujeto y sometido a los dictados de la tecno-burocracia registral, y no a los
Poderes Constituyentes y Constituidos(48). Por tal razón, es un grave error afirmar
(47) Hay cierto tipo de “doctrina” cuyo único argumento a favor de la primacía del asiento es que “así lo dice
un reglamento registral”. Esa pobreza argumentativa puede verse en: SILVA DÍAZ, Martha. “¿Por qué
la presunción de conocimiento del contenido de las inscripciones no comprende a los títulos archiva-
dos?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, N° 92, Lima, mayo de 2006, p. 274.
(48) Increíblemente se opina lo contrario: “Consideramos que tanto el TUO del Reglamento General de los
Registros Públicos como la Ley de Creación del Sistema Registral –vigentes posteriormente a la promul-
gación del Código Civil de 1984– son estas normas que inclinan la preferencia sobre el asiento registral
en desmedro del título archivado”: MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 79.
En primer lugar, queda descartado de plano que un reglamento registral pueda modificar o precisar un
Código Civil, y menos resulta relevante que se trate de una “norma posterior”. ¿Acaso un reglamento
posterior puede cambiar radicalmente el sistema patrimonial contenido en la ley? No vale extenderse en
este tema.
Sin embargo, más comprometedor resulta sostener que existe una Ley (N° 26366), que bien podría mo-
dificar una ley previa, en la cual se inclina la preferencia del asiento. ¿Realmente dice eso la norma? El
artículo 3 de la Ley Nº 26366 establece que los asientos intangibles salvo título modificatorio o nulidad.
Por tanto, esa norma no dice nada respecto a la supuesta primacía del asiento registral, y más bien ella
sirve para sostener exactamente lo contrario. En efecto, nótese que el asiento se rectifica por “título” y
no por otro asiento, ¿qué está en primacía, entonces? La respuesta es obvia. Por otro lado, aun cuando
la norma pretendiese regular el conflicto entre título y asiento, tampoco en tal caso se puede llegar a la
conclusión del contradictor. En primer lugar, la ley se pone normalmente en las situaciones regulares y
no en las absolutamente patológicas o excepcionales. Por tanto, cuando habla del asiento se entiende que
este coincide con el título; y así ocurre en todas las normas que regulan a aquel; jamás podría suponerse
que la ley supone otra cosa, lo que implicaría que se regula desde lo excepcional. En segundo lugar, otro
elemento que ratifica que el legislador no ha regulado la discrepancia asiento-título, constituye el hecho
que el asiento se modifica por un asiento posterior; pero nótese que la norma usa el término “modificar”,
lo que implica que el asiento es regular, no tiene nada que rectificarse o corregirse por error, y en tal sen-
tido se trata de un asiento que coincide con su título. En caso contrario, habría que hablar de “rectifica-
ción”. En efecto, si el asiento discrepa del título, no es necesario modificar el primero, sino rectificarlo.
Por tanto, nada hay en el artículo 3 de la Ley Nº 26366 que haga pensar que dicho precepto ha tomado
una decisión en el tema materia de análisis. La norma se centra, exclusivamente, en la hipótesis de una
inscripción que quiere dejarse sin efecto, lo que requiere de un título posterior (justamente por eso se dice
“posterior”, pues lo que se pretende es modificar el título, no su rectificación) o la nulidad. Si existe dis-
cordancia entre asiento y título, ¿se necesita título posterior o basta el título que le dio origen? Es obvio
que basta lo segundo, por tanto, la norma en cuestión no regula este tipo de errores, para los que basta el
354
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
que existen “dos tipos de fe pública registral”(49), una que se limita a los asientos
de inscripción, y otra que se extiende a los títulos archivados. Esta afirmación no
puede admitirse en un sistema causal de atribuciones, en donde un sujeto deviene
propietario por virtud de un contrato de compraventa (título), y no por una simple
inscripción (asiento).
Por lo demás, de la lectura integral de esos mismos reglamentos se advierte que
no es posible darle vida independiente a una inscripción (publicidad) con respecto
al acto del que trae causa (hecho jurídico). Así, por ejemplo, se regulan los actos
inscribibles (causales) en el artículo 3 del RRS; además, en la inscripción debe
constar el título (acto causal) que es objeto de la publicidad (artículo 13-d del RRS),
y lo mismo ocurre en el RGRP en donde las rectificaciones se hacen en virtud del
acto causal, y la nulidad de este determina la cancelación de la inscripción; ade-
más, la inexistencia del acto implica que se pueda cancelar administrativamente
la inscripción, etc. Por tanto, del tenor de esas mismas normas se concluye que
existe una necesaria vinculación entre el acto o negocio y el asiento, y ello se debe
a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurídico.
En caso contrario, me gustaría que expliquen lo siguiente: ¿Si el asiento pri-
ma sobre el título, entonces por qué la nulidad del primero desemboca necesaria
e ineludiblemente en la cancelación del segundo? ¿si el asiento prima sobre el
título, entonces por qué el asiento debe indicar el acto de donde emana? ¿Por qué
se requiere conservar los títulos? ¿Se puede admitir que los títulos sean objeto
de publicidad registral, según el propio reglamento, pero esa publicidad no sea
oponible? ¿Puede aceptarse que el registrador invente un derecho distinto al que
conste en el título, es decir una venta a favor de B, termine siendo por su dolo o
error a favor de C? ¿Existe algún sistema jurídico tan absurdo e irracional que
pretenda otorgar derechos de fantasía o ficción, por el solo hecho de existir un
error material o de bulto de un funcionario administrativo?
Por ejemplo, si el registrador por equivocación consigna que el dueño del
inmueble es B, y no C como consta en el título, entonces habrá ¡qué reputar como
titular a B!, en contra del más elemental sentido común y en contravención del
orden constitucional y legal(50). Y todo ello para proteger la inexistente “seguri-
dad del tráfico”, conforme ha quedado demostrado líneas arriba. El registro sirve
para dar publicidad de la realidad jurídica, pero jamás puede aceptarse que la
mismo acto o negocio documentado, sino las hipótesis que requieren de título modificatorio posterior,
esto es, cuando el acto inscrito –sin errores entre ellos– solo puede alterarse por un negocio distinto.
(49) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Ob. cit., p. 512.
(50) Así textualmente lo dice: “los terceros tomarán conocimiento de dicha situación publicitada en los
registros y podrán contratar con los legitimados en dichos asientos”: MENDOZA DEL MAESTRO.
Ob. cit., p. 78.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
legislador (lo que no puede suponerse a falta de una voluntad normativa en con-
trario), sino a su expresa decisión de omitir la regulación de cuestiones formales
en el Código, y los asientos lo son, y más bien se han dejado esos temas a los
reglamentos. Por eso las citadas normas infralegales regulan cosas tales como el
contenido de los asientos o su forma de rectificación.
Este tema es una buena muestra de los excesos a los que lleva el “formalismo
extremo”, y que no se reduce a la “verdad oficial del registro”, sino que llega más
lejos: “la verdad oficial de los asientos del registro, aun en contra del título que le
dio origen”. Inaceptable.
La abundancia de reglamentos se inserta dentro de la idea, hace mucho tiempo
descartada, de tener a la mano un conjunto de reglas que resuelvan absolutamente
todos los conflictos potenciales que puedan producirse. Por lo demás, la veneración
de los reglamentos registrales lleva a olvidamos de la ley, fuente primaria; y de los
valores (¡sentido común!) que se encuentran contenidos en ella. Por tal motivo,
la calificación se hace hoy sobre la base exclusiva de los reglamentos. ¿Y el resto
del ordenamiento?
Frente a tamaño problema se impone una solución integral, y que se resume
en la siguiente frase: Los reglamentos registrales no sirven de nada. En efecto,
si ellos repiten lo que dice el Código Civil u otra ley sustantiva, entonces son
textos simplemente reiterativos y nada nuevo aportan; por el contrario, si están
en contradicción con la ley, entonces hay que buscar una interpretación que les
permita adecuarse al sentido de la norma sustantiva, de la que, además, no pueden
desentenderse por jerarquía de normas, o en el peor de los casos, simplemente
hay que tenerlos por abrogados. En suma, siempre debemos terminar respetando
la Constitución, el Código Civil o las leyes sustantivas, así como los principios
fundamentales del sistema jurídico. Los reglamentos nada pueden hacer contra
aquellos, y su vida es solo marginal.
Pues bien, esta idea central está ganando cada vez mayores adhesiones; y
en buena cuenta existe ya una corriente muy fuerte a favor de eliminar los con-
trovertidos reglamentos. Pero, la burocracia tiene que justificar su existencia, y
no encuentra mejor mecanismo que aliarse con el poder político. Por eso, y en lo
que yo denomino una auténtica “viveza criolla”, la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos (Sunarp) ha pasado a sotto voce una norma favora-
ble a sus “intereses”, pero contrarios al país. La referencia concreta es a la Ley
Nº 29566, pomposamente llamada a “mejorar el clima de inversión”, y en la que
se incluye, al mejor estilo de un cajón de sastre, normas tributarias, societarias,
procesales, administrativas, municipales, registrales y notariales, todas ellas sin
orden ni concierto.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
(52) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no re-
gistrables”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil. PUCP, Volumen 1, Lima, 1997, p. 129.
(53) MENDOZA DEL MAESTRO. Ob. cit., p. 80.
(54) Por lo demás, no existe un solo autor norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redacción de un
documento hecha por un funcionario administrativo pueda sobreponerse al título de adquisición o contra-
to de transferencia. En el Derecho de los Estados Unidos, que algunos ven como un ideal, sin embargo,
nadie llega a esta atrevida conclusión. ¿Por qué la queremos imponer en nuestro país? Sin dudas el ter-
cermundismo no solo se origina por la pretensión de copia de modelos jurídicos, sino fundamentalmente
por querer extremar la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todavía más radical que la casa
matriz. Por tanto, si queremos copiar, pues por lo menos copiemos bien.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(55) Así por ejemplo: “Sobre esta base entonces, los costos de transacción se vuelven sumamente altos, pues
el registro publica situaciones jurídicas cuyo haz de estipulaciones que las configuran están desperdi-
gadas en todo el título formal. En suma ¡que cada quien interprete lo que le es oponible!” (BECERRA
SOSAYA, Marco. “Los alcances de la publicidad material emanada del Registro de Predios. Una nueva
forma de hacer estudio de títulos en el Perú”. En Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, N° 92,
Lima, mayo de 2006, p. 274).
Este pobrísimo argumento, de torpes sumas y restas, está anclado en una idea deshumanizadora del
Derecho, que no tiene asidero alguno en el orden constitucional o de los derechos humanos. Habría que
preguntarle a dicho autor si también estaría de acuerdo con eliminar el notariado por cuanto es evidente
que también “encarece los costos de transacción”. Obviamente, la contratación realizada en un “papel
higiénico mojado” es más barato que el costo de una escritura pública. En tal contexto, resulta paradó-
jico que un notario degrade al instrumento que es su pan de cada día, y en donde justamente consta ese
“haz de estipulaciones” que son tan valiosas para las partes, y eventualmente también para los terceros;
y en cambio se proclame una primacía absurda de la inscripción sobre la base de que no debemos perder
tiempo y dinero en “revisar escrituras”. Ante ello cabe preguntarse: ¿y para qué se dedican a extender es-
crituras y documentar negocios jurídicos? La incoherencia total parece ser el rumbo que han tomado
algunas opiniones.
(56) Recomendamos una obra interesante en la que se da cuenta que el afán de lucro, central en el capitalismo,
es la causante de su propia destrucción a través de la corrupción económica, de la cual su apéndice es la
corrupción política. Un mercado libre, sin controles, es un campo propicio y abonado para los abusos y
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Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
La libertad también está mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico tiene
en forma obvia “más libertad” de decisión que el pobre. Este último, sin dudas,
tiene “menos libertad” o simplemente no goza de ninguna, pues está totalmente
sometido al poder político o económico de su contraparte. Quien subsiste de un
puesto de trabajo honrado y honesto no puede darse el lujo de contraponerse a los
poderosos de quienes depende él y su familia. ¿Hay verdadera libertad de deci-
sión? ¿Realmente podemos hacer lo que nos plazca sin más límites que nuestro
voluntarismo?
La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues están grandemente con-
dicionadas a la situación real, concreta e histórica de los sujetos(57). La idea de una
mínima intervención del Estado ya no puede sostenerse, salvo por los liberales
furiosos, pues ello implicaría dar carta blanca para que el poderoso abuse impu-
nemente del débil con el solo fundamento de que “el otro así lo quiso”. Por eso
existe toda una legislación de defensa del consumidor, cada vez más acentuada,
que pretende igualar la posición de ambos.
Pues bien, si las bases teóricas del AED se encuentran cuestionadas, entonces
sus afirmaciones se caen como un castillo de naipes. No basta, por tanto, con go-
zar de igualdad y libertad teóricas, las mismas que bien poco pueden hacer frente
a las situaciones de notoria disparidad del poder de negociación de los actores
económicos.
El AED solo beneficia al más poderoso, y por eso cuando aplicamos sus mé-
todos siempre prevalece el interés del banquero, del financista, de la compañía de
seguros, de la empresa global, mundializada o de la trasnacional “que invierte y
da trabajo”. Esta conclusión no es nueva y un autor tradicional del derecho civil,
un genio sin dudas, ya lo había intuido hace medio siglo cuando pronunció un
discurso en Madrid (1960) por motivo de su incorporación a la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación(58) –como para no olvidar las lecciones de Federico
los negocios sucios: SLAVIN, Luis Pablo. El capitalismo depredador. Los escándalos corporativos del
siglo XXI. Ed. Biblos, Buenos Aires, 2005, p. 149.
(57) Conforme con esta afirmación se encuentran los filósofos, como es el caso del español Fernando SAVA-
TER (Cfr. su obra El valor de elegir. Editorial Ariel. Barcelona, 2004, p. 90): “Obra de nuestra libertad
de seres dependientes y vulnerables, la asociación basada en leyes y costumbres trata de configurar un
ámbito en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte”. ¿Qué dirá ante
ello la doctrina jurídica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es
un ser dependiente y vulnerable ante múltiples factores, por lo que su libertad es limitada, y en algunos
casos es prácticamente una ilusión.
(58) “El carácter ‘sagrado’ que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratación libre
y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todavía hoy se puede afirmar, para el libre
desenvolvimiento de la personalidad. En cambio, pudiera calificarse como degradación o abuso pre-
tender amparar bajo el nombre de libertad de contratación los pactos que se confeccionan e imponen al
dictado. La Historia no se repite, sí los artificios. Como otras veces (recuérdese lo dicho sobre el Dere-
cho feudal), un grupo social poderoso emplea la forma del contrato para aumentar su poder, desplazar el
361
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
de Castro, tal vez el mayor jurista español del siglo XX–, igual ocurre en la época
presente, en donde los más destacados filósofos y teóricos del derecho nos ponen
en guardia, desde antes de la crisis mundial, respecto al excesivo poder de las
empresas privadas internacionales, las que prácticamente imponen sus valores,
reglas y también abusos, ante un Estado que se conforma con “dejar hacer y dejar
pasar”, como en el peor liberalismo clásico(59).
En conclusión, el AED está terminado y sin remedio; pero aquí en nuestro
Perú se continúa alegremente utilizando un método descartado por los hechos.
En efecto, si la libertad absoluta produjo la crisis global, entonces simplemente
estamos frente a una teoría destruida por la propia realidad. Es decir, la libertad
absoluta (y abusiva, diría yo) no lleva a la eficiencia, sino a la destrucción, pues
en ese caso el afán de lucro desmesurado termina imponiéndose y llevando todo a
su paso. Por eso, luego de la crisis vemos a empresas maquilladas en sus cuentas
por “prestigiosos” contadores o tributaristas, con grave daño a los accionistas y
acreedores; ejecutivos con ingresos millonarios que se sirven de esas cuentas ma-
quilladas para mantenerse indefinidamente en el cargo; bonos y valores emitidos
en forma apresurada y sin respaldo, cuya única función es obtener lucro inmediato
para los intermediarios financieros o los Bancos de inversión; entidades bancarias
que reclaman el libre mercado cuando obtienen utilidades, pero que acuden al Es-
tado para que los salve de la crisis; empresas financieras con mínima o inexistente
regulación, y que terminan quebrando de un día para otro, pero que con ello se
llevan los ahorros y sueños de pensionistas o humildes ciudadanos.
El culto absoluto por el mercado, como si fuese un dios moderno, es un dog-
ma que hace tiempo está en revisión. Solo así podremos evitar las injusticias, las
inmoralidades, los abusos, el descrédito, la desesperanza en un mundo mejor y más
equitativo. No valen los cantos de quienes descalifican a los demás por el solo hecho
de no compartir el ideario neoliberal. Hay que poner punto final al sometimiento
Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio”: CASTRO Y BRAVO,
Federico de. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Editorial Civitas, Ma-
drid, 1987, pp. 77-78.
(59) El autor identifica tres peligros entre ellos conexos para la esfera pública, originada por la carencia de
límites a los poderes privados. El primer peligro es la concentración y confusión de los poderes econó-
micos y políticos. El dinero sirve para hacer política y la política para hacer dinero. Es un círculo vicio-
so que se resuelve en la inacción del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosión de la
esfera pública como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garantía de los derechos
de todos, con la consiguiente supremacía de la esfera privada del mercado. De esa forma resulta mina-
do el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garantía de los derechos fundamentales,
degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carácter universal y su rango cons-
titucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilización de los ordenamientos jurídicos, quienes
compiten entre sí para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a las empre-
sas, sino que estas hacen lo propio con los Estados para ver cuál de ellos le ofrece mejores condiciones
“normativas”: FERRAJOLI, Luigi. “Diritto Civile e Principio di Legalitá”. En: Europa e Diritto Privato.
Fascículo 3, Milán, 2005.
362
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
363
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Justamente el notario existe para brindar una asesoría técnica a bajo costo
en el tráfico contractual e inmobiliario, lo que debe suponer también el estudio
de títulos. En efecto, una retribución que llega al 0,3% del valor de la operación
económica realmente es insignificante y nadie dejará de asumir ese costo cuando
ello significa adquirir con legalidad y seguridad. Nótese que solo el impuesto a
las transferencias inmobiliarias es 10 veces más alto, pero ello no impide que la
riqueza circule y pase de mano en mano. Se trata de un gasto calculado y que se
diluye en la magnitud de la operación.
Por otro lado, se exponen argumentos de utilidad práctica a efectos a dar
primacía al asiento registral. En tal sentido se dice:
“Las partes, y para ser más preciso, el Notario, son responsables por los títulos
que ingresan al registro. Cuando el título accede al registro la responsabilidad
se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme,
proceder a la inscripción. Cualquier error en la inscripción, por tanto, debe
ser responsabilidad del registrador (o del registro).Exigirle a los interesados
que revisen los títulos archivados equivale casi a que las partes realicen la
función calificadora del registrador. Esto es inadmisible”(61).
Esta opinión comenta otro sistema jurídico (que dicho sea de paso, no existe
en ningún otro sitio), pero no el peruano. Así pues, la adquisición de derechos
se basa en títulos adquisitivos reconocidos legalmente (contratos, sucesión
hereditaria, hechos jurídicos voluntarios o involuntarios, etc.) y el registro le da
publicidad a los mismos. Por tanto, el adquirente depende que el transmitente sea
propietario, y eso exige imperativamente conocer el estado jurídico del bien según
los títulos jurídicos que han configurado el dominio y gravámenes, y no mediante
la despreocupada consulta de simples asientos formales que constituyen resumen
de los títulos, y no otra cosa.
Lo contrario lleva al absurdo de pensar que las adquisiciones inmobiliarias
se fundan exclusivamente en los asientos, sin importar que los títulos digan otra
cosa, con lo cual se ha inaugurado en el Derecho comparado un sistema inédito,
por lo irracional e inmoral, de atribuir derechos por decisión de funcionario ad-
ministrativo, incluso por mero error material o de redacción.
(61) AVENDAÑO ARANA, Francisco. Derechos Reales y de Garantía (documento de trabajo). Programa de
actualización y perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, capítulo 4, p. 119
364
Primacía de la inscripción sobre el negocio jurídico que le dio origen
CONCLUSIÓN
Cualquier norma o interpretación normativa que pretenda privilegiar la inscrip-
ción sobre el acto o negocio jurídico que le dio origen, es contrario a los derechos
fundamentales de libre contratación, de propiedad o a la tutela judicial efectiva
que la Constitución de 1993 garantiza. En tal sentido, el error del registrador al
momento de extender una inscripción no puede dar lugar a la pérdida del dominio
del legítimo propietario. El Tribunal Constitucional ha señalado, ya, en reiteradas
oportunidades que la garantía de la propiedad implica la debida protección contra
las interferencias ilegítimas o producidas por causa extraña. Esto último se refiere
a las pérdidas del dominio por simples errores de la administración (ejemplo típi-
co: discrepancia entre inscripción y título archivado), que bajo ningún concepto
podrían derogar o alterar las titularidades jurídicas.
365
Capítulo IV
La propiedad no inscrita,
de fecha cierta anterior,
se impone en todos los
casos al embargo inscrito
La propiedad no inscrita, de fecha cierta
anterior, se impone en todos los casos al
embargo inscrito
I. INTRODUCCIÓN
Publicar un libro o un artículo jurídico no se reduce a la exposición de las
distintas reglas técnicas que componen una determinada parcela del ordenamiento
jurídico, sino fundamentalmente en explicar el Derecho desde una determinada
concepción de la vida, de los valores, de la sociedad y, también, de la economía.
El gran profesor italiano Giovanni Tarello habla de la “metajurisprudencia”(1),
esto es, que la teoría jurídica desarrollada por los juristas esconde una “ideología”
o concepción determinada del mundo; por tanto, la ciencia del Derecho es también
“política jurídica”, es decir, todo el conjunto de acciones en orden a la creación de
las normas cuyo fin es concretar y desarrollar esas ideas.
En este caso, y vistas las circunstancias de desviación doctrinal que se encuen-
tra a cada paso en los trabajos de investigación que se publican en nuestro país, se
hace necesario poner las cosas en su sitio y llamarlas por su nombre, sin ambages
ni medias tintas. De esta manera tengo la esperanza –no vana, ciertamente– de
superar doctrinas que sí esconden su perspectiva del mundo y del hombre.
La dogmática pura tiene una ideología que la subyace, que no es otra que
el positivismo simplón en donde se rinde culto o veneración a la ley, y por el cual
se busca mantener el statu quo propio de la época más negra del liberalismo, es
decir, se pretende dejar las cosas tal como están ya que en la sociedad todo anda
muy bien, siempre que el Estado no intervenga o se entrometa lo menos posible.
Por tanto, el Derecho se reduce solo a malabarismos conceptuales en torno a las
reglas jurídicas(2). De allí no se avanza.
(1) GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Ed. Gedisa, Barcelo-
na 1999, p. 32.
(2) Un ejemplo de esta doctrina conceptual, sin aporte de utilidad, puede verse en: RONQUILLO PAS-
CUAL, Jimmy. “Lesión del crédito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un
369
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Por el contrario, la dogmática útil es aquella que tiene fines u objetivos va-
liosos, por encima de la pura teoría. El Derecho pretende de esta manera lograr
finalidades relevantes de orden social y económico, para lo cual se enlaza con los
valores fundamentales del ordenamiento, tales como la justicia, la igualdad, la soli-
daridad, la seguridad, la paz social, el equilibrio de las relaciones patrimoniales, la
prohibición de la arbitrariedad. En otras palabras, no importa tanto el formalismo
normativo como la sustancia del mandato jurídico.
La construcción sistemática del Derecho no es un fin en sí mismo, como
pretenden los cultores del positivismo rústico, pues incluso los más desta-
cados partidarios de la dogmática jurídica admiten que las construcciones
legales encierran valoraciones, es decir, se debe tomar en cuenta la variable
funcionalista para no caer en la simple abstracción vacía de todo contenido.
La importancia de la sistemática en el Derecho no puede ser sobrevalorada,
pues el jurista siempre debe estar atento a los límites a los que está sometida
la construcción jurídica de los conceptos; y el primer límite es la necesidad
de un control teleológico(3).
Pues bien, si los dogmáticos más sobresalientes del mundo jurídico están
conformes en la necesidad que las construcciones legales no sean puro artificio
conceptual, entonces no se comprende cómo en nuestro país se sostiene, invo-
luntariamente en muchos casos, una simple abstracción teórica sin que en ella
se verifique la función social o económica subyacente. En otras palabras, no
se puede hacer dogmática pura sin correlato con la realidad. Sin embargo, los
representantes del positivismo ingenuo creen que la sistemática y el conceptua-
lismo son suficientes para interpretar la ley(4), con lo cual adoptan una posición
mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de
2009, p. 58.
(3) “Un primer límite resulta del carácter teológico de todo argumento sistemático correctamente entendido.
Hay que tener en cuenta que el sistema no formula adecuadamente aquella valoración que, por ello, está
en cuestión y que, por esa razón, se hace necesario siempre un correspondiente –al menos implícito– con-
trol teleológico acerca de si la premisa mayor o el concepto general, etc., tomado del sistema, refleja de
modo adecuado y pleno el contenido valorativo de referencia. Así, por ejemplo, solo muy condicionada-
mente es útil la frase, no raramente usada como argumento sistemático, que dice que en la adquisición
por vía de ley no cabe la protección de la buena fe. Cierto es que se relaciona con la idea correcta de que
la adquisición ex lege se realiza independientemente de la voluntad de la parte y que, por ello, carece ge-
neralmente de la necesidad de protección del tráfico que es imprescindible para la adquisición de buena
fe, pero en su formulación va más allá de esa su ratio. Esto es peligroso porque de esta forma no se ade-
cua a todos los supuestos de adquisición por vía de ley, ya que una transmisión ex lege puede en ciertas
circunstancias ser también solamente el revestimiento técnico-jurídico de una (mediata) transmisión ne-
gocial”: CANARIS, Claus-Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traducción del alemán de Juan An-
tonio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 119-120.
(4) Así puede verse claramente en la injustificada crítica que se hace del art. 923 CC, por cuanto se refiere a
un “poder jurídico” cuando en realidad se trata de un “derecho subjetivo”: Esta opinión no resiste ningún
análisis, pues el legislador siempre está preocupado en resolver problemas reales y concretos. Su misión
370
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
nunca es la de formular teorías o conceptos de pura abstracción. La función del legislador, así como la
del juez, es muy distinta a la de la doctrina. Por tanto, deviene en superfluo hacer críticas a la ley por la-
bores que corresponden a los profesores. ¿O se sigue pensando que la ley es un compendio o manual de
Derecho? Esa opción ya no es de recibo en la actualidad, pues el derecho legislado no es el pretexto para
elucubraciones conceptuales. Por ejemplo, sería inimaginable que un legislador hable de “situaciones
jurídicas de ventaja” o “situaciones inactivas”, pues se trataría de un lenguaje alambicado para un texto
normativo que regula la convivencia de todos, y no solo de los abogados. Por tanto, es perfectamente
admisible que en esos casos se hable de “derecho” o “deber”, que son términos expresivos y entendibles
para la generalidad.
(5) WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Traducción del alemán de Fran-
cisco Fernández Jardón, Ed. Comares, Granada, 2000, pp. 402-403.
(6) GUASTINI, Ricardo. Ob. cit., p. 36.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(7) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que re-
caen sobre un mismo bien inmueble inscrito”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 190,
Lima, setiembre 2009, p. 86.
372
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
373
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
siglo XIX solo servía para asegurar al individuo una esfera de soberanía individual
ilimitada, lo que satisfacía los intereses propios del liberalismo(9).
Pues bien, nuestros neopandectistas por simple copia, arropados sin querer
en el economicismo jurídico, no tienen reparo en admitir su opción. Bien podría
decirse, metafóricamente, que salieron del clóset. En efecto, de manera explícita
escriben que la moralidad, o los conceptos subjetivos, como le llaman, no tienen
cabida en la “Ciencia del Derecho”, que debe ser “abstracta”, “objetiva”, “neutra”,
y que no se contamina con valores. Así se dice: “Algunos juristas ponen por encima
a la propiedad no inscrita, en mérito a consideraciones puramente subjetivas y sin
que estas tengan sustento en las normas jurídicas. Así, en reiteradas oportunidades
hemos escuchado decir que el derecho de propiedad es el derecho más importante
o derecho fundamentalísimo entre los derechos subjetivos”(10). Algo más se agrega
al mejor estilo kelseniano, por supuesto sin haber leído a Hans Kelsen: “Este tipo
de consideraciones no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un
conflicto entre situaciones jurídicas, para esto están las normas jurídicas y aquellas
subjetividades no encuentran concretización en ninguna de estas”(11).
Esta es una opinión fuera de época. En su concepción de las cosas, todo
el siglo XX y la parte del XXI se ha congelado. Olvida, por ejemplo, que el
Derecho ya no es más “un conjunto de normas jurídicas”, o que “las conside-
raciones subjetivas” no son un lastre. Está claro, por tanto, que estamos ante
una concepción decimonónica, en la que el Derecho es pura norma, los fines
no interesan y la moral hay que mandarla a la religión. Es decir, se trata de un
conceptualismo-positivista desembozado, en el que los malabares con las normas
son toda la labor que debe realizar un buen jurista. Aquel que pretenda hablar de
los valores fundamentales de la sociedad o de la moral, entonces simplemente
hay que descartarlo porque hace metafísica. Dicho artículo jurídico bien puede
presentarse como un escrito del siglo XIX, y nadie se hubiera asombrado de ello,
pues en él todavía no se ha desarrollado el constitucionalismo como corriente
basada en valores y que supera el positivismo rústico. En suma, es difícil creer
que a estas alturas de la evolución jurídica todavía se siga creyendo que el Dere-
cho se reduce a reglas técnicas sobre las cuales se debe recrear la interpretación
a través de postulados lógicos, y nada más.
Por otro lado, la incoherencia de la postura criticada es llamativa cuando
sostiene que las consideraciones subjetivas son cuestiones superfluas y carentes
de interés. ¡Y se olvida que nuestro alegato en defensa de la propiedad tiene
(9) LARENZ, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Ariel, traducción del alemán de Marcelino Ro-
dríguez Molinero, Barcelona, 1994, p. 66.
(10) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 76.
(11) Ibídem, p. 79.
374
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
(12) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Algo más sobre la relación entre derecho y moral. En: VÁSQUEZ, Rodol-
fo (comp.) Derecho y Moral. Ed. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 158.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(13) DE ASÍS ROIG, Rafael. El razonamiento judicial. ARA Editores, Lima, 2007, p. 173.
(14) “Al ordenamiento jurídico no le queda más que reconocer el rol que el derecho de crédito cumple en
nuestra realidad, reconocimiento que debe materializarse, primero, en una mayor tutela de la mencionada
situación jurídica subjetiva”: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre, 2009, p. 81.
Nótese que la terminología jurídica esconde una opción clara: ¡los acreedores cobran sí o sí, aun a cos-
ta de terceros no deudores!
376
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
377
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
fundamentales del ordenamiento que es aquello que nos une como sociedad y que
le da sentido al Derecho.
Nuevamente traemos a colación al profesor Tarello y la ideología que se
esconde en la doctrina. Aquí, sin embargo, esta se desenmascara sola y sin nece-
sidad de adornos(15), ya que pretende expulsar la moral del derecho y ajustarse a
las “normas”, pero con ello busca beneficiar al sistema financiero, que de por sí
ya no necesita más privilegios(16).
(15) Seguramente es una postura ingenua del contradictor, pues ni siquiera piensa en los alcances de su doctri-
na. Pero el hecho objetivo es que se logra el efecto de beneficiar a los estamentos favorecidos. Su confu-
sión llega al extremo de sostener que no ven con buenos ojos los privilegios a “los acreedores bancarios”
(RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85, nota 62). Y si es así, ¿quién se beneficia con
la doctrina en cuestión? Hay que concordar los medios (discurso) con el fin.
(16) El actual Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutiérrez, ha dicho lo siguiente: “El siste-
ma financiero peruano es uno de los más agresivos de la región, pues no existe una real competencia,
tampoco hay verdadera transparencia e información, lo que permite la proliferación de cláusulas abusi-
vas e irracionales en las operaciones con las tarjetas de crédito, pues abundan los cargos, las comisiones,
los portes y otros cobros”: La Ley. Periódico mensual de Gaceta Jurídica. Número 22, Lima, setiembre
2009, p. 13.
(17) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario
Registral. Bosch, Barcelona, 1984, p. 11.
378
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
379
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
380
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
(21) BOLÁS ALFONSO, Juan. “La documentación como factor de certeza y protección de los derechos sub-
jetivos en el tráfico mercantil”. En: Id. (coordinador). La seguridad jurídica y el tráfico mercantil. Civi-
tas, Madrid, 1993, p. 44.
381
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(22) Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente milena-
ria, y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro, mejor en el derecho”, “el terce-
ro de buena fe”, “la publicidad como seguridad jurídica”, etc. En realidad, el mundo real es mucho más
complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo del
libro quedará aclarado este punto.
(23) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles. Editorial Montecorvo, Madrid,
1979, p. 491.
382
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
pensar que este último se encuentra en una posición valorativa superior frente
al titular de una acreencia.
En tal sentido es difícil justificar cómo un propietario puede perder su derecho
a partir de una obligación que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se
afecta un sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo natural,
pues la tutela del crédito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad.
Por lo tanto, existen fundadas razones de justicia conmutativa que sostienen la
necesidad de proteger el interés del propietario por sobre el del acreedor. Nótese
que las razones son de carácter social y económico, y no solo por respeto sacrosanto
a los dogmas como “primero en el registro, mejor en el derecho” o “el registro da
oponibilidad”.
El criterio del registro genera seguridad jurídica, pero no puede generalizarse
ni tenérsele como la panacea para todos los males. Esa es una posición simplista
e ingenua(24). La vida social y económica es demasiado rica para limitarse a pre-
ferir el registro e ignorar todas las otras implicancias, valores e intereses que se
encuentran en pugna en determinado conflicto humano; a lo cual debe agregársele
la existencia de un substrato jurídico, económico y social. Por lo tanto, hay que
estar prevenidos de aquellos que a pesar de sustentarse en mucha doctrina, sin
embargo, al final de cuentas su discurso monótono y aburrido se circunscribe a las
ventajas de la preferencia registral, y nada más. Debe recordarse que el registro
es un formalismo, importante para la seguridad, pero jamás la ordenación de las
relaciones patrimoniales lo deben tener como único criterio, pues como todo criterio
formal tiene las graves desventajas de permitir fraudes y abusos, tolerar injusticias
o iniquidades, o buscar soluciones simples a cuestiones complejas.
Ya desde una perspectiva constitucional, o valorativa, el derecho de propie-
dad se encuentra en una posición jurídica preferente; y por supuesto la propiedad
no-inscrita, de fecha cierta anterior, prevalece sobre el embargante inscrito. El
artículo 2022, segundo párrafo, del CC desarrolla el principio constitucional de
tutela de la propiedad.
(24) En esa línea: “tratándose de inmuebles registrados, en caso de conflicto entre un derecho real y uno de
crédito que recaen sobre tal bien, sucederá algo similar a lo anterior, esta vez la regla técnico-jurídica que
sucumbirá será aquella según la cual no puedo embargar bienes que no son de mi deudor”: RONQUILLO
PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(25) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Milán, 2005, p. 354.
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La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
(26) EIZAGUIRRE, José María de. Derecho mercantil. Civitas, Madrid, 2001, p. 238.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(27) Canaris señala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que
constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con bue-
na fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situación jurídica, o exigir, además, la diligencia en
la comprobación; c) la confianza debe dar lugar a un acto de tráfico (oneroso); d) imputabilidad al titular
de causar el supuesto base de la confianza: EIZAGUIRRE, José María de. Ob. cit., pp. 231-232.
(28) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85.
(29) BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica. Dykinson. Madrid, 1999, p. 70.
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La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
(30) Esclarecedora cita de Gómez de la Serna, que se hace en el no menos interesante artículo de: GORDI-
LLO CAÑAS, Antonio. “El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema in-
mobiliario registral”. En Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII, Fascículo II, Madrid, abril-junio 2004,
pp. 530-531.
(31) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 113.
(32) Así se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero
registral, y que consiste en igualar (por analogía) la posición jurídica de este con el acreedor hipotecario:
RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85 (nota 60).
387
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(33) Por eso me alegra mucho que el dogmatismo finalista (con valores) de mis amigos Rómulo Morales y
Leysser León, los haya llevado a criticar en forma rotunda la Sentencia de la Corte Suprema, referida al
primer pleno casatorio, en la cual se establece el valor de cosa juzgada de transacciones extrajudiciales
claramente abusivas, injustas e inmorales. En ese caso, nuevamente, se privilegió a la poderosa empresa
minera, transnacional y millonaria, y se perjudicó el interés de los pobres que deben cargar con su inca-
pacidad provocada por otros.
(34) Nótese que el opositor cita frecuentemente a los autores del AED, a quienes recusa externamente, pero
en el interior de su discurso de vale de ellos: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 81
(nota 32).
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La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
(35) “La limitación de efectos de la inscripción lleva aparejada la de la calificación del conservador. Nada ex-
traño pues, como ya se ha señalado, estos efectos son los que determinan su ámbito. En consecuencia,
dado que en estos países tales efectos son la inoponibilidad de lo no inscrito y la prioridad registral, en
principio el conservador solo califica los requisitos formales que la ley exige para que un título pueda ac-
ceder al registro y los que son necesarios para que pueda ser trascrito o inscrito en sus libros. Caso de que
no se cumplan tales exigencias, puede rechazar la presentación de ese título o la práctica de su depósito.
(…) En los supuestos en los que el conservador tenga graves y fundadas dudas sobre la posible trascrip-
ción o inscripción de un negocio, el artículo 2674 bis del CC italiano dispone que podrá practicarla con
reserva e impugnación”: RAJOY, Enrique. La calificación registral en el marco de la Unión Europea.
Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid, 2005,
pp. 47-49.
Esta preanotación debe ser objeto de reclamo por el beneficiario de la trascripción ante la autoridad ju-
dicial en un procedimiento de naturaleza cautelar, sin recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y
cuyo objeto exclusivo es dilucidar las dudas sobre la procedencia de la trascripción del acto, pero el pro-
nunciamiento definitivo sobre la subsistencia del derecho inscrito se reenvía a un hipotético proceso con-
tencioso: CIAN, Giorgio. Commentario breve al Codice Civile. Cedam, Padua, 2009, p. 3391.
(36) En tal sentido, carecen de toda relevancia las opiniones de autores italianos que comentan SU LEY, la
misma que se justifica en el contexto propio de ese país, en donde el registro tiene una organización ra-
dicalmente distinta al nuestro. Por lo tanto, dichas citas no cuentan, aun cuando el ocasional contradictor
389
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
crea que por número le reportan alguna engañosa ventaja: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre
de 2009, p. 84 (notas 56 y 57).
(37) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 84.
390
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
391
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(38) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “La cancelación de cargas por mandamiento judicial en la
ejecución de bienes inmuebles”. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 672, Madrid, julio-
agosto 2002, p. 1492-1493.
(39) Conforme toda la doctrina, por ejemplo. MORENO CATENA, Víctor (La ejecución forzosa. Palestra
Editores, Lima 2009, p. 268): “La tercería de dominio es en realidad una incidencia en el embargo de
ejecución, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados, preten-
de el alzamiento del embargo que indebidamente se trabó sobre ellos. No se trata, pues, de una acción
reivindicatoria…”.
(40) Aquí se demuestra otro desconocimiento del opositor, pues critica que digamos que la tercería es un pro-
ceso sumario, cuando él pretende corregirnos al señalar que se trata de uno “abreviado” (RONQUILLO
PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 85, nota 62). La pregunta es: ¿quién está hablando de las vías
procedimentales de conocimiento, abreviado o sumarísimo que regula el Código Procesal Civil?
Nosotros estamos refiriéndonos a teoría del proceso, no al mero trámite leguleyo, en donde se distinguen
con claridad, y con importantes efectos en orden a la cosa juzgada, por ejemplo, los procesos plenarios,
con debate amplio y libertad de pruebas, respecto de los procesos sumarios, de cognición limitada y
pruebas restringidas. La tercería de propiedad entra dentro de los sumarios, dentro de la teoría procesal,
y la reivindicatoria en los plenarios.
392
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
(41) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º: Derecho de Cosas (a cargo de
Martin Wolff). Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1971, pp. 271-272.
(42) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Giuffré Editore, Milán, 1980, p. VI.
(43) Ibídem, p. 23.
(44) Ibídem, p. 24.
393
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(45) Vale la pena recordar la clara distinción que existe entre los “derechos reales” y el “derecho de obliga-
ciones”, en orden a la repartición de funciones, pues mientras el régimen de circulación de bienes se en-
cuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, los cuales se basan en el respeto del con-
senso y de una válida causa para obligarse; por el contrario, la pertenencia y goce de los bienes se halla
establecido por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto
legal, y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento de la riqueza. Aquí nace el principio
del númerus clausus, con el cual se limita el rol y la función de los contratos a la provisión de los títulos
de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de pertenencia. Es significativo señalar que las
obligaciones de las partes en la compraventa, por ejemplo, estén preordenadas a asegurar los términos
del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago,
garantías contra la evicción y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma
de uso o disfrute del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinación
del bien se pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de la propie-
dad: DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Proprietá e autonomia contrattuale. Giuffré Editore, Milán,
1990, pp. 74-75.
(46) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscri-
to?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Tomo 176, Lima, julio 2008, p. 103.
394
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
395
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
se extienda más allá de lo usual, ante lo cual una cesión real de disfrute puede
resultar excesiva por lo oneroso en costo y administración.
Es cierto que el arrendamiento puede adquirir ciertos tintes reales si se ins-
cribe, ya que el nuevo dueño deberá soportar el vínculo arrendaticio (art. 1708-1
del CC). Empero, nunca hay igualación absoluta. Por ejemplo, si el arrendatario
no tiene posesión sobre el bien, y aun cuando su derecho conste inscrito, ninguna
norma le atribuye el poder de dirigirse contra el actual poseedor para recuperar
el bien. Es decir, no tiene acción confesoria o cuasi reivindicatoria, por lo cual
deberá esperar que el propietario del bien recobre la posesión y luego proceda a
entregárselo, ya que este se encuentra en la obligación de mantener y garantizar
el uso del arrendatario (art. 1680-1 del CC). Distinta situación se presenta en el
usufructo, cuyo estandarte real le permite recuperar el bien de cualquier tercer
poseedor por medio de la confesoria.
Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relación solo
obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no
se opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolución del bien por
urgencia imprevista (art. 1736 del CC).
El embargo es una medida judicial que no cambia la naturaleza del derecho
discutido; en este caso, un crédito. Siendo ello así, el embargo no puede opo-
nerse a transferencias de dominio ya realizadas, pues en tal caso prevalece el
derecho real. Ahora bien, el embargo judicial sí tiene un importante fin, no en
orden sustancial, sino en el aseguramiento del proceso, a través de la afectación
del bien respecto de los actos de disposición sucesivos al embargo, pero nunca
los anteriores.
Los fundamentos aquí expuestos justifican que el propietario no inscrito deba
ser preferido frente al acreedor embargante cuyo derecho no pasa de ser perso-
nal, y si bien ha logrado una medida judicial sobre un bien a efecto de asegurar
la acreencia, empero, esa circunstancia no elimina que el derecho sustancial era
obligacional y que el acto procesal no altera la situación del acto sustantivo(47). No
obsta a ello, que el embargo judicial produzca un importante efecto en el ámbito
(47) “El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en él se comprueba la existencia del
derecho reclamado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El cré-
dito no se hace de mejor condición por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y
la reclamación no asegura al actor su triunfo si en ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Sien-
do ello así, porque la reclamación no mejora la condición del crédito, se entiende muy bien que lo que el
embargo y su anotación aseguran es, más que el derecho del actor reclamante, la efectividad de la medi-
da judicial que lo ordena (…) podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que
la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a él
o le sea incompatible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crédito preventivamente anotado”:
GORDILLO CAÑAS. Ob. cit., p. 535.
396
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
del proceso, el el cual es que los sucesivos adquirentes del bien sufren la carga
de la medida (art. 656 del CPC), pero en ningún caso los bienes que ya fueron
transferidos a un tercero soportan las consecuencias de la ejecución, aun cuando
el bien se mantenga formalmente a nombre del deudor en el registro.
397
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(48) Los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del registro “es un mecanismo de so-
lución de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradicción”:
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 984. Una
opinión análoga se encuentra en: “Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros
(inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”: FERRI,
Luigi. Lecciones sobre el contrato. Traducción del italiano de Nélvar Carreteros Torres, Grijley, Lima,
2004, pp. 272-273.
(49) “Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripción no sirve para conferir eficacia erga omnes al
derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son
derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cuál de los dos derechos reales prevalezca sobre
el otro, depende, no de la prioridad de la adquisición, sino de la transcripción”: MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Tomo
III, Buenos Aires, 1979, p. 569.
(50) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Nápoles, 1988, p. 281.
398
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
se produce cuando existe un causante común (vendedor) del cual derivan sus
derechos los causahabientes sucesivos (compradores). En este caso la propiedad
originaria es incontrovertible, pues los dos compradores deben admitir y reconocer
esa situación para considerarse, cada uno de ellos, titular del bien. Si uno nega-
ra la propiedad del causante entonces nada tendría que hacer en la disputa. Por
tanto, la regla de la inscripción declarativa no se aplica a los casos en donde no
exista causante común y, por tanto, la propiedad se mantenga en la nebulosa. Eso
sucederá, por ejemplo, con las cadenas paralelas de transmisiones, en donde no
existe elemento en común y, por ende, no se sabe quién es el propietario original;
en dobles inmatriculaciones, etc.
Los autores antiguos ya tenían muy en claro que los contratos por sí mismos
transmiten la propiedad, aun frente a terceros, siempre que esta regla no encuentre
un excepcional obstáculo en la inscripción si es que se presenta un conflicto entre
un título inscrito frente a otro no-inscrito(51). La inscripción declarativa no es un
mecanismo para adquirir el derecho, sino una garantía para evitar que eventuales
contradictores puedan a su vez inscribir, y ser preferidos en el conflicto. Es decir,
la falta de inscripción no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de que
un tercero cualificado pueda consolidar una adquisición a non domino permitida
por la ley y cuyo fundamento se encuentra en tutelar la seguridad jurídica en la
circulación de los bienes(52).
(51) GIORGI, J. La teoría de las obligaciones en el derecho moderno, traducción del italiano por la Redac-
ción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Imprenta de la Revista de Legislación, Volu-
men IV, Madrid, 1911, p. 301.
(52) El ocasional contradictor, antes crítico a la inscripción declarativa, ahora se muestra pacífico defensor de
su función y ventajas (Véase: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, pp. 84-86).
399
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
ser interpretadas en forma lógica es considerar que la secundaria resulta ser una
excepción de la principal. La única manera de comprender en forma inteligible
ambas frases es considerar que la primera es la regla general, mientras la segunda
es la excepción.
En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen
mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (1er párrafo), mientras la
frase secundaria señala que en otro tipo de conflictos se aplican las disposiciones
del derecho común (2º párrafo), lo cual implica una frase adversativa o de excep-
ción frente a la primera. Si ello es así, entonces la oración principal consagra al
registro como criterio de preferencia, mientras la oración secundaria –recuérdese
que es adversativa– lo niega, por lo cual esta se entiende muy fácilmente: si la
regla general utiliza el registro, entonces la excepción implica que el registro no
sirve como criterio de preferencia, y por eso se trata de una regla de negación
frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de conflicto, la regla de
preferencia no está dada por el registro, sino por las disposiciones del derecho
común, esto es, por la preferencia del derecho real sobre el personal o por la
simple antigüedad del título.
Ahora bien, la excepción contenida en el segundo párrafo se refiere a los
conflictos entre “derechos de distinta naturaleza”, por lo que normalmente ello
se ha entendido aplicable para los casos de enfrentamiento entre derechos reales
y obligacionales. Sobre el particular vale recordar que en el registro inmobiliario
normalmente se inscriben derechos reales, pues el registro es un mecanismo de
publicidad de titularidades estables, inherentes y con potestad de persecución, y
solo por excepción se inscriben derechos obligacionales. ¿Cuáles son estos? Se
reconoce normalmente que los únicos derechos obligacionales (o “no-reales”, da lo
mismo) inscribibles son los que se originan del contrato de arrendamiento, contrato
de opción y el embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tiene su propia
norma de protección frente a terceros (art. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello así,
el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica se refiere específicamente a
la hipótesis de conflicto entre la transferencia de propiedad no inscrita y el
embargo inscrito.
Si bien este segundo párrafo contiene una regla de difícil comprensión, sin
embargo, la argumentación antes señalada ayuda a entender cuál es su verdadero
sentido, por más que la redacción del texto legal deje mucho que desear. Por lo
demás, la voluntad del legislador queda manifestada en forma evidente de la lectura
de la Exposición de Motivos del Código(53).
(53) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de
1984 - Registros Públicos. Separata especial publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de noviem-
bre de 1990, p. 21.
400
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
(54) Error según la terminología conceptual inútil que utiliza dicho autor, pues en lugar de “derechos subjeti-
vos” debió indicarse el de “situaciones jurídicas de ventaja”. Dentro de esa maraña de conceptos: ¿acaso
la opción, regulada en el artículo 2023 del CC, es derecho subjetivo?
(55) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 83.
401
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(56) Para un mayor detalle sobre los alcances estrictos del principio de prioridad, puede verse: GONZALES BA-
RRÓN, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 245 y ss.
(57) Puede advertirse ese silencio en: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., Septiembre 2009, p. 82.
(58) En el ámbito de los derechos inmobiliarios contrapuestos (por ejemplo: la doble venta que realizó un mis-
mo propietario a favor de dos compradores), la preferencia se establece en virtud de la aplicación de dos
reglas técnicas previstas por nuestro ordenamiento, ora la antigüedad de la inscripción, ora la antigüedad
del título de enajenación (véase art. 1135 del CC). No hay nada más. O tiene primacía el comprador que
inscribió primero, o la tiene el comprador con título cronológico más antiguo. Pues bien, si el segundo
402
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
párrafo del artículo 2022 del CC constituye una oración adversativa con respecto al registro, entonces
solo cabe admitir que la fórmula de solución de conflictos en determinados casos excepcionales es la re-
gla técnica que no contempla el registro.
(59) RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre de 2009, p. 82.
403
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(60) Con esto queda aclarada la injustificada crítica realizada por el opositor cuando sostenemos que el Dere-
cho registral es derecho civil (RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., setiembre 2009, p. 82, nota 42). Nos
reafirmamos en esa conclusión, pero constituye un error considerar que la materia jurídico-registral es
“Derecho común”, cuando en realidad se trata de una especialidad del Derecho Civil. Una prueba de ello
se encuentra en la existencia de una ley especial, normas y principios propios, una profusa normativa re-
glamentaria alejada del Código Civil que ha dado lugar a un “derecho privado aprobado por entidad ad-
ministrativa”. Si todo ello no comprueba su especialidad, entonces no sabemos de qué estamos hablando.
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La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(61) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. 5º edición, Bosch Casa Editorial, Tomo III, Bar-
celona, 1954, p. 498.
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La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
la inoponibilidad del título no-inscrito. Por tanto, aun cuando se acredite feha-
cientemente que el tercerista adquirió la propiedad antes de la constitución de
hipoteca (por ejemplo, a través de un documento de fecha cierta), ello no perju-
dica al acreedor hipotecario que se encuentra protegido por el principio registral
ya señalado. Por tal razón, incluso durante la vigencia del texto original del
artículo 533 del CPC, las tercerías de propiedad debieron resultar improcedentes
en los procesos de ejecución de hipoteca, en tanto el acreedor hipotecario se
encuentra amparado en el principio de inoponibilidad, dejando de lado la regla
consensualística del Derecho Civil “puro” que no opera en los casos conflictuales
entre derechos reales. Con buen criterio, en algunos pocos casos los Tribunales
declararon improcedentes de plano las tercerías, y no solo infundadas luego del
proceso judicial (Casación Nº 2318-2001-Lima). Esta solución se justifica por
cuanto un propietario clandestino no se le considera tal frente al acreedor hipo-
tecario inscrito que entra en oposición por virtud del principio de inoponibilidad
del título no-inscrito frente al inscrito. En consecuencia, el titular no-inscrito
no puede oponer su derecho y por ello se le reputa como “non-domino” al no
existir su título, por lo que carece de legitimación para instar una acción típica
de los propietarios, la cual es la tercería.
Ahora, el tema ha quedado resuelto en forma definitiva pues nuestra in-
terpretación es acogida en el nuevo artículo 533 del CPC, modificado por el
Dec. Leg. Nº 1069, en el cual se señala que la tercería solo puede fundarse en
la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para
la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, según la antigua
terminología. La norma agrega algo más: en el caso de garantías reales la ter-
cería solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con
anterioridad. Esta modificación permite llegar a las siguientes conclusiones:
i) No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho
ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia
de dominio no-inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado
no puede acudir al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad
de hipoteca y/o reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una
medida cautelar.
ii) Solo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de
dominio se inscribió antes, y a pesar de ello se inscribe después la hipoteca, lo
cual solo puede ocurrir solamente en casos patológicos en los cuales el regis-
trador inscribió indebidamente la hipoteca a pesar de existir una transferencia
de dominio registrada con anterioridad o en el caso de duplicidad de partidas,
por ejemplo.
El legislador procesal de 2008 ha sido contundente, pero siempre hay alguien
que intenta negar lo evidente. Así ocurre con el contradictor: “tal norma no ha dicho
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
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La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
CONCLUSIONES
El comprador no inscrito es propietario (art. 949 del CC), y podrá ejercer
todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero
indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta, y no relativa. Sin embargo, si
ese comprador no-inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto
al mismo bien, entonces la preferencia legal vendrá dada a favor de este tercero
que inscribe, y por la evidente razón práctica de tutelar la seguridad jurídica en
los actos de adquisición y transmisión (arts. 1135 y 2022 del CC). Nótese que la
inscripción declarativa solamente juega un especial papel cuando existe conflicto
de titularidades, que es una hipótesis excepcional, pues fuera de ella rige sin ningún
problema la regla consensual del artículo 949.
El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho,
mientras el acreedor pretende ejecutar el bien de un tercero por el hecho de no
encontrarse todavía inscrita la transferencia. Para hallar una solución armoniosa es
necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por
una solución facilista de imponer el registro en aras de la simple seguridad jurídica
(“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si
bien existe un “interés del adquirente o del acreedor” por consolidar la transmi-
sión o ejecutar los bienes, también existe un legítimo “interés del propietario” en
conservar su derecho. En tal sentido, el jurista debe quedar prevenido de buscar
soluciones mágicas y dogmáticas, pues la compleja realidad exige repensar los
intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto.
Nótese lo importante que significa este tema en un país en el cual se ha nece-
sitado expedir profusa legislación para formalizar los predios urbanos y rurales,
y que a pesar de la inversión pública en esa materia aún no se culmina con ese
proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú nos indica que exis-
ten muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el
registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos
adquiridos de todos ellos.
El artículo 2022 del CC contiene dos reglas: una general y otra excepcional.
Por la primera el conflicto entre derechos reales sobre un mismo bien se resuelve
a favor del título inscrito. Por la segunda, en virtud de su carácter de oración ad-
versativa, ya no se utiliza el registro como criterio de preferencia en los conflictos
409
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
entre derechos reales y obligacionales, sino el título más antiguo. Así lo reconoce
la exposición de motivos del Código, así como las consideraciones sistemáticas,
teleológicas y constitucionales anotadas en este trabajo.
Siendo así, los legisladores civil (1984) y procesal civil (1993, reiterado en
2008) han tomado una clara posición: las deudas se pagan con los bienes del
deudor, y no con el patrimonio de terceros. No hay mayor injusticia que permitir
la privación de un propietario sin causa válida para ello, y solo con la dudosa fi-
nalidad de sobreproteger a los acreedores financieros, dentro de cuyo riesgo está
calculada la insolvencia del deudor, y que por tal virtud bien pudieron precaverse
con distintos mecanismos de aseguramiento, tales como la fianza, las garantías
reales, entre otras.
Por su parte, la solución de un sector de la doctrina a favor del embargante
inscrito adolece de defectos insubsanables:
i) Es inmoral, pues, sin ninguna razón justificada, se pretende que la deuda de
uno se pague con los bienes de otros.
ii) Es inmoral, pues privilegia a las entidades financieras, que por sí ya se en-
cuentran en situación de primacía económica frente al ciudadano común. Si
el propietario es negligente por no inscribir, entonces ¿por qué no se toma en
cuenta la negligencia del acreedor que no pidió una garantía real y se conformó
con un crédito personal?
iii) Es inmoral, pues el crédito personal implica la asunción de un mayor riesgo
por parte del acreedor, con el consiguiente aumento de la tasa de interés y
obtención de un posible mayor lucro. Esa mayor tasa compensa el elevado
riesgo de la insolvencia del deudor ante la falta de una garantía real. No obs-
tante, el acreedor pretende mantener el lucro de la tasa, pero quiere evadir el
riesgo a través del embargo de bienes ajenos por efecto de la sola apariencia
registral. No es ético que el deudor sufra una mayor tasa, en compensación
del riesgo, pero que el acreedor en realidad no se juegue ese riesgo por medio
de la afectación de bienes de terceros.
iv) La doctrina italiana no tiene interés en esta materia, pues su registro es muy
distinto del nuestro. En efecto, en el registro italiano “todo se inscribe”, pues
no hay tracto sucesivo, no hay calificación, no hay titulación pública, hay folio
personal e inscripción de títulos viciosos.
v) El embargo judicial tiene un importante fin, no en orden sustancial, sino en
el aseguramiento del proceso, a través de la afectación del bien respecto de
los actos de disposición sucesivos al embargo, pero nunca se opone a los
anteriores.
410
La propiedad no inscrita, de fecha cierta anterior, se impone en todos los casos al embargo inscrito
vi) Las disposiciones del “Derecho común” no se refieren a las normas registra-
les por dos motivos. Primero, la oración adversativa del segundo párrafo del
artículo 2022 del CC crea una excepción frente al régimen del primer párrafo,
circunscrito a la oponibilidad registral. Segundo, el “Derecho común” es el
derecho civil general, y no incluye a sus especialidades, como el Derecho agra-
rio, urbanístico, minero, entre otros. El Derecho Registral, como derogación
de los principios generales del Derecho Civil, constituye una especialidad que
no se encuentra incluido en ese concepto.
vii) El artículo 2022, segundo párrafo, del Código Civil, contiene una clara
preferencia por la tutela de la propiedad, con lo cual se desarrolla la norma
constitucional.
Por último, la cuestión ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretación,
pues el actual artículo 533 del CPC, modificado por el Dec. Leg. Nº 1069, señala
ahora que la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados
judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo
preventivo o definitivo, según la antigua terminología. La norma agrega algo más:
en el caso de garantías reales, la tercería solo procede cuando el derecho del ter-
cerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificación permite llegar
a las siguientes conclusiones, ahora sí definitivas: a) No cabe tercería en los casos
de ejecución de hipoteca, por cuanto este derecho real ya consta inscrito, por lo
que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no-inscrita, y,
en principio, sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado no puede acudir
al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o
reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. Solo
excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de dominio
se inscribió antes, y, a pesar de eso, se inscribió después la hipoteca; lo cual solo
ocurre por grave error registral cuando se ha infringido la regla del tracto sucesivo
o en casos patológicos de duplicidad de partidas; b) Por el contrario, solo caben
las tercerías en los embargos, fundándose en título de fecha cierta, sin necesidad
de inscripción, lo cual ratifica que un propietario no-inscrito sí puede oponer su
derecho frente al embargante inscrito.
Por tanto, el nuevo artículo 533 del CPC encaja perfectamente con el
artículo 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre fue
innecesario.
Quiero culminar esta exposición con la frase del sabio italiano Emilio Betti
que debe servir de guía para las investigaciones jurídicas: “En pocos campos se
advierte, como en este, que la comprensión de la estructura jurídica postula una
consideración teleológica de las relaciones y una valoración comparativa de los
intereses tenidos en cuenta por el Derecho. En pocos campos se revela con mayor
evidencia que en este el pleno fracaso de un árido análisis formal, abstractamente
411
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(63) BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. Traducción del italiano de José Luis de los Mozos.
Tomo I, EDERSA, Madrid, 1969, p. 16.
412
Capítulo V
Inmatriculación de predios
Inmatriculación de predios(*)
415
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
caso el Registro arrojaría una información falsa y engañosa, en tanto los interesa-
dos tendrían inscripciones diversas y contradictorias sobre un mismo inmueble, lo
cual socavaría el fundamento mismo de la institución registral, el cual es otorgar
publicidad y seguridad jurídica con justicia a la contratación y al tráfico. Por esta
razón, una vez inmatriculado un inmueble, todos los actos o contratos relativos a
la totalidad o fracción de dicho predio se inscriben en la misma partida registral.
En ningún caso, procederá abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase
de la porción menor de un inmueble inscrito con mayor área o cabida.
El adquirente de un predio no-inscrito, aunque actúe de buena fe y a título
oneroso, no resulta protegido por falta de aplicación de los principios registrales.
Por tal razón, deberá sufrir los gravámenes, cargas o embargos que afecten el
inmueble, aun cuando no los conozca. Son los riesgos naturales por defecto de
publicidad, y en tal condición opera simplemente la preferencia a favor del título
más antiguo (art. 1135 del CC).
(2) El vocablo “inmatriculación” es de reciente data en nuestro ordenamiento. Nosotros lo hemos empezado
a utilizar a partir de la Ley Hipotecaria española de 1944-46, en donde se le da carta de ciudadanía, lo
que es seguido por la doctrina hispana que la usa reiteradamente. Sin embargo, este vocablo no está reco-
nocido por la vigésima primera edición del Diccionario de la Lengua española, aunque sí existe el verbo
“matricular”, que, sin embargo, no tiene mayor significación en el Derecho registral. Se trata, por tanto,
de un neologismo.
El citado vocablo se origina en la lengua alemana (immatrikulatio), y posteriormente ha pasado a la italia-
na (immatriculare) y la española (inmatricular), pero con el significado castellano de “matricular”: HE-
RRERO OVIEDO, Margarita. La inmatriculación por título público. Editorial Dykinson, Madrid 2006,
p. 45.
(3) La legislación peruana utilizaba preferentemente el término “primera inscripción de dominio”. Así puede
verse en el Código Civil, Decreto Legislativo Nº 667 (Ley de creación del Registro de Predios Rurales),
Decreto Supremo Nº 001-90-VC (Reglamento de Inscripciones del Registro Predial Urbano), entre mu-
chas otras normas. Sin embargo, recientes disposiciones empiezan a utilizar la palabra “inmatriculación”;
como es el caso del antiguo Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (Resolu-
ción Nº 295-99-SUNARP/SN), luego sustituido por el Reglamento de 2004; y la Directiva para “inma-
tricular” vehículos reconstruidos (Resolución Nº 186-2000-SUNARP/SN). En el Reglamento de Inscrip-
ciones del Registro de Predios, de 2008, se impone decididamente el uso del vocablo “inmatriculación”.
416
Inmatriculación de predios
(4) Esta simultaneidad se aprecia claramente en el artículo 16 del RIRP: “La inmatriculación es el acto por
el cual se incorpora un predio al Registro. Se realiza con la primera inscripción de dominio, salvo
disposición distinta”.
(5) Vide: GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. Registro de la Propiedad Inmueble. Registro
de Bienes Muebles. Gráfica Horizonte, Tomo III, Lima, 1998, p. 52.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
418
Inmatriculación de predios
(6) “Independientemente de cuál sea el objeto de la inscripción nos parece obvio que este es de carácter neta-
mente jurídico, se trata de hechos, actos o contratos que han producido o producen directamente efectos
jurídicos; en cambio, el asiento de inmatriculación, a pesar de que de forma mediata tiene repercusiones
jurídicas, se limita a constatar un estado físico, describe una situación existente en la realidad, tiene una
finalidad propia de tal envergadura (una correcta descripción de la finca), que hace que alcance autono-
mía propia y deba ser considerado un tipo de asiento registral distinto del de inscripción.
Si bien suele atribuirse la índole de asiento principal a la inscripción, la inmatriculación tiene un carácter
básico e indispensable en el sentido de que sin ella no es posible comenzar el historial jurídico de la fin-
ca e inscribir los derechos y cargas que existan sobre ella. (…) Finalmente, también existe una acepción
sustantiva de la inmatriculación (como operación con virtualidad inmatriculadora) que puede definirse
como acto a través del cual el Registro tiene noticia de la existencia de una nueva finca reflejándola en
sus libros y describiéndola según los datos que se aporten. El hecho de que este acto se lleve a cabo de
oficio o a instancia de parte, simultáneamente a la inscripción de la propiedad o de un derecho real o de
forma independiente, no son más que aspectos circunstanciales que según el sistema hipotecario del que
se trate inciden sobre el concepto de inmatriculación pero dejan indemne su esencia” (HERRERO OVIE-
DO, Margarita. La inmatriculación por título público. Ob. cit., pp. 63-63).
(7) GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. Registro de la Propiedad Inmueble. Registro de
Bienes Muebles. Ob. cit., p. 30.
(8) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Tomo II, Bosch Casa Editor, Barcelona 1954,
p. 437.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
420
Inmatriculación de predios
421
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
B) TÍTULO SUPLETORIO
El título supletorio es el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble
no inscrito que carece de documentos escritos comprobadores del dominio, en
consecuencia, requiere de un título subsidiario que reemplace lo que no tiene, ya
sea porque nunca lo tuvo, o porque se le extraviaron aquellos instrumentos que
contenían los actos adquisitivos. Recuérdese que esta figura se encuadra dentro
del ámbito de los bienes inmuebles que nunca ha accedido al Registro, por tanto,
no resulta extraño que sus transferencias se hayan realizado clandestinamente,
sin intervención de notarios, a través de simples documentos privados o mediante
acuerdos verbales amparados con la posesión. En estas difíciles condiciones,
resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos
(9) Desde la perspectiva histórica debemos recordar que el Código Civil de 1936 exigía que el título cuente
con una antigüedad de 20 años, a pesar de que la usucapión ordinaria se consumaba a los 10 años; es de-
cir, no existía relación entre uno y otro concepto. La doctrina de la época advirtió esta discrepancia, pero
señaló que “la razón única del mayor plazo es dar la más grande seguridad a las primeras inscripciones
de dominio” (Romero Romaña, Eleodoro. Los Derechos Reales. 2º edición aumentada, Lima, s/f, p. 524).
En buena cuenta, el plazo establecido en la legislación anterior era arbitrario y no tenía vinculación con la
prescripción adquisitiva, pero se justificaba ampliamente por la búsqueda de la mayor seguridad en una
inscripción, como la primera, que es fundamental para la historia jurídica del bien.
422
Inmatriculación de predios
423
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
valor en cuanto a los orígenes de la propiedad, esto es que sean ciertos. Pero si el
origen es incierto pues se permite una inmatriculación simplificada, sin ningún
control efectivo sobre el dominio, entonces se desnaturaliza la legitimación de
las inscripciones. En efecto, ¿en tal caso, cuál es la base sobre la que se asienta la
presunción de certidumbre del registro?
Una reivindicatoria planteada sobre la base de una inscripción sin garantías no
puede ser estimada, pues ello implicaría tutelar el fraude y consumar los abusos.
Por lo demás, la norma de preferencia del título inscrito sobre el no-inscrito solo
aplica para las dobles ventas con causante común (art. 1135, 2022 del CC); por
tanto, el titular inscrito no puede utilizar esta norma en su favor, por lo que solo
le queda la presunción de legitimación (art. 2013 del CC). Pero es presunción, y
nada más. En tal caso, el juez deberá analizar y evaluar el título del inmatriculante
contra el título del propietario real; y decidir quién es el propietario originario sobre
la base de la legalidad de cada una de las cadenas de transmisiones.
La situación se agrava gracias a la actuación del Tribunal Registral del Perú,
contradictoria con los fines que supuestamente pretende, cuando admite que las
escrituras imperfectas ante juez de paz se consideren “instrumentos públicos in-
objetables”, es decir, un documento de este tipo sería suficiente para fundar una
inmatriculación si tiene cinco años de antigüedad. El problema es que la escritura
imperfecta no tiene garantías de seguridad respecto de la fecha cierta, base del
instrumento público a través del protocolo, por lo que bien puede predatarse el
documento sin que existan medios fiables para determinar ese hecho ilícito. En tal
sentido, se hace necesaria la modificación del citado criterio jurisprudencial, dudoso
por lo demás, ya que un instrumento sin las cautelas de una escritura pública no
puede tener, bajo ningún concepto, los mismos efectos y consecuencias de tal. La
solución es simple, y basta consultar la historia: las escrituras imperfectas siempre
requirieron de homologación judicial a través de un procedimiento no contencioso,
ya que resulta obvio la falta de identidad entre ambos instrumentos.
En todo caso, la recientísima Ley de la Justicia de Paz (enero de 2011) señala
que los jueces de paz, en cuanto ejerzan funciones notariales, solo pueden extender
actas de transferencia de posesión o de bienes muebles no registrables, por lo que
se elimina la posibilidad de que actúen en el caso de traslaciones inmobiliarias. Sin
embargo, se mantienen en vigor las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
sobre juez de paz letrado, por lo que todavía se podrá otorgar escrituras imper-
fectas ante este magistrado. No obstante, el problema se reduce, pues donde existe
juez de paz letrado, normalmente también existe notario, lo que impide que aquel
ejerza función notarial. El mayor drama se encontraba en los jueces de paz, pero
estos ya no podrán intervenir en el caso de actos jurídicos referidos a inmuebles.
Sin embargo, todo lo contrario ocurre con el aspecto físico del predio, pues
aquí la exigencia burocrática desborda todos los límites admisibles. En efecto, en
424
Inmatriculación de predios
(10) MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho. CRPME, Madrid, 2000,
p. 194.
(11) Decimos “relación”, y no “coordinación”, pues el catastro tiene un fin distinto al del registro; y por tanto,
nunca estarán coordinados. El Registro se mueve en el ámbito de las titularidades jurídicas (línea ideal
que delimita los predios en virtud de los títulos), mientras el catastro es un censo físico de los predios
425
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(línea material que delimita los predios en virtud de la posesión). Siendo así, es evidente que ambos nun-
ca podrán estar “coordinados”.
426
Inmatriculación de predios
(12) Textualmente se dice: “Que respecto de la primera inscripción de dominio realizada a favor del demanda-
do, esta fue realizada sin tener en cuenta la inscripción que sobre el mismo bien existía según consta en
el tomo treinta, folio doscientos cuarenta y uno (...) que fue realizada el año mil novecientos cincuenta y
siete (...) Que, de conformidad con el artículo 2018 del Código Civil, para la inscripción de dominio, se
debe exhibir títulos por un periodo ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios, la
misma que se realiza solamente cuando no existe título inscrito, por lo que en el presente caso no podía
realizarse al existir un título ya inscrito; Que al no haberse respetado la inscripción existente, se ha pro-
ducido además la violación del principio de tracto sucesivo e impenetrabilidad contenido en el artículo
2015 y 2016 del Código Civil (...)”.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(13) Resolución Nº 089-2004-SUNARP-TR-T del 19 de mayo de 2004, expedida por la Sala de Trujillo del
Tribunal Registral. Un mayor análisis puede encontrarse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva
doctrina del Derecho Registral. Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 102-105.
(14) Puede citarse, también, la Casación Nº 1779-2003-Ica, del 18 de octubre de 2005, y publicada en el dia-
rio oficial el 28 de febrero de 2006, por la cual se prefiere un título no-inscrito, correspondiente a una su-
cesión indivisa propietaria, frente a la inscripción de una poseedora, inquilina en sus inicios, realizada al
amparo del Dec. Leg. Nº 667: “el trámite administrativo seguido por la actora ante el Proyecto Especial
de Titulación de Tierras por el que obtuvo su título de propiedad fue realizado con el claro propósito de
restar eficacia a lo resuelto en la causa sobre prescripción adquisitiva de dominio que dicha parte inter-
puso con anterioridad, al haberle resultado desfavorable a sus intereses” (5º considerando).
(15) “CUARTO.- que, el juez de la causa al emitir su fallo ha declarado fundada la demanda considerando que
la actora ha acreditado la propiedad sobre el predio en litigio, que consta de tres lotes con sus respecti-
vas caídas o faldas del cerro Saraja, cuya inscripción data del catorce de noviembre de mil novecientos
cincuentidós con fecha anterior a la efectuada por el Ministerio de Vivienda y Construcción en mil nove-
cientos ochenta y nueve, y valorando el informe técnico de fojas ciento ochenta y ocho, establece que los
predios que ocupan las entidades antes citadas se encuentran dentro del perímetro del fundo Santa María
428
Inmatriculación de predios
del Carmen, que registra como propietaria a la actora, concluyendo que el Estado no ha acreditado que el
área materia de reclamo sea de su propiedad, y que fue afectada y adjudicada sin seguir los lineamientos
legales establecidos para seguir la expropiación de terrenos de terceros, lo que debe ser subsanado a efec-
to de que no se permita el abuso del derecho; QUINTO.- que, la Sala Civil, absolviendo el grado, repro-
duce los argumentos del juez de la causa y agrega que existe tracto sucesivo a favor de la actora, que, asi-
mismo, con el informe técnico número ciento ochentiséis-noventinueve-CTAR-DRA-I-PETT CR/ICA
se acredita que las superficies que ocupan la Asociación y el Club Lambayeque son parte integrante del
fundo ‘Santa María del Carmen’, y, que si bien la parte demandada, ha acreditado la afectación de las
áreas en conflicto, empero no ha aportado medios probatorios que demuestren la propiedad, o hubieran
efectuado proceso de reversión de estas áreas eriazas a favor del Estado, pues como lo determina el Mi-
nisterio de Agricultura –ICA- no existe trámite ni proceso de reversión a favor del Estado y valorando el
expediente administrativo acompañado, concluye que cuando se realizó el procedimiento administrati-
vo no se verificó si las áreas tomadas contaban con propietario. SEXTO.- que, la causal in procedendo,
alegada por la Procuraduría Pública encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y
otros, bajo el sustento que las sentencias de mérito determinan incorrectamente que el área adjudicada
a la Asociación de Vivienda ‘Las Arenas’ y la cedida en uso al ‘Club Lambayeque’ son de propiedad de
la actora cuando ambas son de propiedad del Estado debidamente inscritas, por lo que debió discutirse
previamente el mejor derecho de propiedad respecto al terreno en litis, no resulta acorde con los hechos
establecidos en dicha sentencia de mérito en la que se determina en forma concluyente que el Estado no
es propietario de las áreas superficiales materia de la controversia, sino lo es la parte actora, de lo que
se colige que no existe vulneración de los principios registrales que alega, que por lo demás resultan ser
normas de orden sustantivo que solo pueden denunciarse al amparo de las causales previstas en el inci-
so primero y segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil (...)”: Finalmente, la
Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación respecto a la sentencia de vista que estimó fun-
dada la demanda sobre pago compensatorio por afectación irregular de terrenos.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(16) “Cabe aclarar que si bien es cierto podría alegarse la existencia de dos fichas registrales respecto del mis-
mo bien inmueble, ello no es así, puesto que la ficha que en realidad corresponde al bien sublitis es la nú-
mero diez mil novecientos setenta y dos (cuya copia certificada obra a fojas trescientos treinta y nueve),
de la cual es titular el demandante. La ficha número cero nueve mil novecientos cuarenta, ha sido irregu-
larmente asentada, ya que según el contenido de esta última se refiere a un inmueble ubicado en Ñusti-
puquio Jirón Tacna; sin embargo, el título (documento) que le (ha) dado origen, esto es, la solicitud y el
documento de división y partición (fojas setenta y ocho y siguientes), refieren a un inmueble ubicado en
Ñustipuquio en la Calle Ica, por lo cual no debió haberse realizado la inscripción de esta ficha (con sus
respectivos asientos), ya que se ha cambiado el nombre (de) la calle consignada en el mencionado docu-
mento de división y partición de bienes, y por ello dichos títulos no resultan idóneos para extender la ins-
cripción. Es precisamente, por esta razón que las instancias de mérito han declarado la nulidad de la ficha
número cero nueve mil novecientos cuarenta” (11º considerando, según el texto de la sentencia, aunque
ello se deba a un error material, pues de acuerdo al orden seguido debió tratarse del 10º considerando).
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Inmatriculación de predios
(17) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Código de Legislación Inmobiliaria, Hipotecaria y del Registro Mer-
cantil. 3º edición, Editorial Civitas, Madrid, 2001, pp. 497-498.
(18) CLEMENTE MEORO, Mario. La doble inmatriculación de fincas en el Registro de la Propiedad. Tirant
Lo Blanch, 2º edición, Valencia, 2007, pp. 124-125.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(19) ARRIETA SEVILLA, Luis Javier. La doble inmatriculación registral. Aranzadi - Thomson Reuters,
Cizur Menor, 2009, p. 162
(20) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil III: Derecho de Bienes. Edisofer, Madrid, 2004, p. 907.
(21) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, CRPME,
4º edición, Madrid, 2001, p. 631.
(22) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral. Ed. Comares, 2º edición,
Granada, 2006, p. 130.
432
Inmatriculación de predios
iii) Pueden utilizarse otros criterios del Derecho Civil, a falta de la usucapión
o cuando esta no pueda ser probada, tales como la preferencia a favor del
titular que tenga soporte en la cadena civil de transmisiones más antigua
(sin importar la cadena registral); o la preferencia del titular que emana de la
cadena más antigua, siempre que cuente con posesión, caso contrario no se
le toma en cuenta (doctrina francesa). Si bien es razonable entender que la
sola antigüedad del título no es suficiente para probar el dominio, ya que sin
posesión podría tratarse de un simple contrato, sin embargo, no corresponde
acudir a soluciones dogmáticas. Por ejemplo, un título que se remonta a 1920,
y cuya cadena de transmisiones llega hasta la actualidad, pero no se prueba
la posesión; sin embargo, se enfrenta a un título de 2012 con posesión. La
teoría francesa, aplicada a rajatabla, haría vencedor al segundo; pero ello se-
ría absurdo pues un acto tan reciente no probaría suficientemente el dominio
frente a una cadena tan antigua e ininterrumpida.
iv) También puede mencionarse el caso de las adjudicaciones otorgadas por el
Estado, cuya titularidad es originaria y prevaleciente. Nótese que la Constitu-
ción de 1993 señala que las tierras, entre otros recursos naturales, pertenecen
a la Nación. Esta disposición conlleva que el Estado es titular originario de
todos los predios que no son de propiedad de algún particular. Siendo así, una
adjudicación estatal conlleva una fuerte presunción de dominio a favor de ese
adquirente.
v) Existen otros criterios, menos decisivos, tales como la simple antigüedad de
la inscripción, que se entiende como sola presunción de verdad, y nada más
(art. 2013 del CC), pero que puede estar en contradicción con otros elementos
de juicio claramente preferentes (posesión, cadena cronológica más antigua,
titulación del Estado, etc.).
vi) También puede citarse la regla de la doble venta cuando la doble inmatricu-
lación, en algún momento de la historia del dominio, se haya originado por
una doble disposición de un titular común. Si bien ambas inscripciones no
constan en la misma partida registral (única), ya que por definición una de
ellas dio origen a una segunda partida, empero, por virtud de la norma legal
pertinente (art. 1135 del CC) se prefiere al primer inscrito.
vii) Otro elemento importante es descartar uno de los títulos por haberse amparado
en reglas de simple regularización, o comprobaciones sin fehaciencia por el
simple apuro del legislador por facilitar la inmatriculación, o por tratarse de
títulos que en puridad no son derivativos, sino de mera reordenación patri-
monial. Por ejemplo, difícilmente puede considerarse un buen título aquel
que permite al Estado inscribir sus predios mediante simple “declaración
jurada”, o un título supletorio notarial, peor aún si no se acredita posesión
de diez años o se utiliza algunas de las modalidades simplificadas, o cuando
433
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(23) “En opinión de La Cruz, no cabe apreciar colisión cuando la inmatriculación de uno de los titulares regis-
trales deriva de un título fraudulento. En tal caso, como el acto adquisitivo de uno de los titulares es ma-
nifiestamente inidóneo para conseguir el dominio no hay choque entre adquisiciones”: ARRIETA SEVI-
LLA. La doble inmatriculación registral. Ob. cit., p. 165. Esta hipótesis podría plantearse perfectamente
en el caso de una inmatriculación lograda mediante título falso o con solo documentos complementarios
igualmente fraudulentos (ejemplo: el preceptivo visado de planos de Cofopri).
434
Capítulo VI
Sobre el título supletorio
o la preconstitución
de título de dominio en
proceso no contencioso
Sobre el título supletorio o la
preconstitución de título de dominio
en proceso no contencioso(*)
I. TÍTULO SUPLETORIO
El título supletorio es el mecanismo jurídico que dispone el propietario de
un inmueble no inscrito, que carezca de documentos escritos comprobadores del
dominio, con la finalidad de obtener un título formal sustitutivo que reemplace al
que se ha extraviado, perdido o que simplemente nunca se tuvo(1).
Esta figura se encuadra dentro del ámbito de los bienes inmuebles que nunca
accedieron al registro, por tanto, no resulta extraño que sus transferencias se hayan
realizado de modo clandestino, sin participación de notarios, a través de simples
documentos privados o mediante acuerdos verbales amparados por la posesión. En
tales condiciones, resulta comprensible que el propietario no cuente con medios
de prueba, sumado a la ausencia de intervención notarial, que hace imposible la
obtención de traslados o copias autenticadas.
Por tanto, la figura de los títulos supletorios es el sistema utilizado por el
legislador en la primera etapa de introducción del registro, con el objetivo de
facilitar la regularización de los inmuebles a través de un mecanismo subsidiario
de titulación. Esta solución se ha requerido, de una u otra manera, en todos los
ordenamientos jurídicos que implantaron el registro, pues resulta un problema
común cuando se pretende el tránsito del sistema libertario de transferencias de
predios al sistema controlista. Por ejemplo, la primitiva Ley Hipotecaria española,
de 1861, contenía esta figura en el artículo 397: “El propietario que careciere de
título de dominio escrito deberá inscribir su derecho justificando previamente su
437
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
posesión ante el juez de primera instancia del lugar”. Nótese que se habla de un
“propietario” que debe acreditar su derecho mediante la posesión. Por ejemplo,
José Pantoja y Antonio Lloret, comentaristas de la ley al poco de su entrada en
vigor, señalan lo siguiente(2):
“En fin, la Comisión que elaboró la LH consideró que con ella se remediaba
la urgente necesidad que tenía el sistema hipotecario de poder solucionar el
problema de la propiedad sin registrar, pues a falta de títulos podía verificarse
una información sobre la posesión de hecho, la que serviría como título para
que su inscripción produjera los mismos efectos que el de dominio, siempre
y cuando el tiempo que transcurra sea el necesario para que se verifique la
prescripción”.
Por su parte, el Reglamento del Registro Conservatorio de Nicaragua, de 1877,
usa explícitamente la denominación de “título supletorio”, con la misma finalidad
que existe en nuestro sistema legal:
“En los artículos que van del 110 al 117, se dedica el Reglamento a normar
lo referente a la tramitación del expediente ante el juez. Al igual que en el
sistema español, se debía probar la posesión efectiva, pero el artículo 111 en
su segundo párrafo es muy claro al decir que si nadie presentare oposición
de la solicitud realizada el juez autorizará a inscribir la propiedad (no la po-
sesión). Pero aún hay más, pues el artículo 112 declara que en virtud de tal
autorización se presumirá dueño de la propiedad inscrita, al interesado que
la hubiera obtenido.
Pero en cuanto a los artículos transcritos, el 108 nos deja ver ese ánimo que
tenía el legislador de que todas las fincas acudieran al Registro y abandonaran
la clandestinidad. Es decir se pretendía que la totalidad de las fincas estu-
vieren registradas, so pena de desconociendo por parte de la ley de aquellas
propiedades raíces no inscritas”(3).
(2) Cit. URBINA BLANCO, Henry Román y ARAICA ÁLVAREZ, Diana. “El título supletorio en el ordena-
miento registral de Nicaragua”. En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 709, Madrid, setiembre-
octubre 2008, p. 2108.
(3) Ibídem, p. 2111.
Curiosamente, a pesar de ese precedente histórico, los autores del artículo concluyen que la figura del
título supletorio debe desaparecer del ordenamiento nicaragüense, pues en su virtud se han producido
múltiples despojos e injusticias en contra de propietarios privados y del Estado. Sin embargo, la solu-
ción podría ser peor que la enfermedad pues dejaría inermes a los titulares de bienes no-registrados quie-
nes dejarían de acceder a la inscripción. Un ejemplo más que los problemas se resuelven enfrentando
las causas, que en este caso se encuentran, evidentemente, en la debilidad, ignorancia y corrupción del
sistema judicial de ese país. Lamentablemente, la inexistencia de una doctrina jurídica pensante puede
traer graves inconvenientes, como se nota una vez más en el caso de Nicaragua, pues, recientemente, en
el año 2009 se acaba de sancionar un Código Civil que consagra, nada menos, que el registro constituti-
vo. ¿Cómo puede admitirse tamaño radicalismo en un país pobre, con falta de cultura jurídica, con débil
438
Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(6) “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiem-
po, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de
la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida
formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí,
lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión es algo
más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ÁLVAREZ CAPE-
ROCHIPI. Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 143.
(7) Ese dilema lo resolvió la Corte Suprema en la Casación Nº 2696-2006- Lima, sentencia del 10 de abril
de 2007, en que el Tribunal considera que el caso debió subsumirse en uno de formación de título suple-
torio, pero igual convalidó que el actor haya planteado la demanda de usucapión. Es decir, las considera
hipótesis alternativas.
(8) La justificación del plazo se detalla en la Exposición de Motivos de dicho Código: “la prescripción no
queda consumada en diez o veinte años, sino cuando se reúne, además de la posesión, el requisito indis-
pensable del título, y en el caso que consideramos, el justo título falta, ya sea porque el poseedor nunca lo
tuvo, o porque se han perdido los documentos que podrían comprobarlo, siendo este motivo el que obliga
a acudir al medio subsidiario de los títulos supletorios (...) Por eso ha tenido que llegar a la conclusión
de que solo es título supletorio de propiedad, la posesión de cuarenta años” (Vide: GUZMÁN FERRER,
Fernando. Código de Procedimientos Civiles. Tomo II, Editorial Científica, Lima s/f, p. 1451).
(9) La doctrina registral sí propuso reducir los plazos posesorios destinados a la usucapión que preveía el
Código de 1936, de 30 y 10 años a 10 y 5 años, según se tratase de prescripción extraordinaria u ordina-
ria, respectivamente. Para ello se invocaba el “criterio técnico” expuesto por el Código Civil de México
de 1932, vigente para el Distrito y los Territorios Federales; y que fue reformado por la Ley del Registro
Público de 31 de diciembre de 1951, que justamente tenía esos plazos, y que hoy adopta en forma idénti-
ca nuestro Código Civil de 1984 (ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institución del registro de la pro-
piedad inmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas más urgentes. Universidad Nacional
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Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima 1959, pp. 172-173). Sin embargo, el autor peruano
no dice en qué consiste ese “criterio”, aunque es de suponer que su intención es facilitar las inscripciones
con el efecto que el Registro pueda garantizar la propiedad de los adquirentes, y con ello fomentar el cré-
dito hipotecario. El problema es que una reducción de este tipo, tan extrema, facilita la inscripción, pero
también la inseguridad, pues el titular del dominio cuenta con una menor protección de su derecho. En
otras palabras, para qué sirve titular la tierra, si luego el nuevo titular también puede ser despojado con
facilidad.
(10) La confusión viene de antiguo: “El artículo 70 del Reglamento (…) dispone que solo en virtud de senten-
cia firme dictada en el juicio seguido contra el antiguo dueño, podrá cancelarse el asiento de inscripción
en favor de este. Si el inmueble no estuviese inscrito debe procederse de acuerdo con el artículo 1046 del
código, que exige el procedimiento de títulos supletorios”: ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Dere-
chos Reales. Tomo II, 2º edición aumentada, Lima, s/f, p. 530.
(11) Por ejemplo: “Se debería modificar la Ley Nº 27333, en el sentido de que los notarios puedan declarar
la prescripción adquisitiva de dominio sobre predios no registrados, disponiéndose un procedimiento si-
milar, que la prescripción adquisitiva de predios inscritos”: HUERTA AYALA, Óscar. “¿En el proceso
de prescripción adquisitiva judicial es posible disponer la inmatriculación de un predio? A propósito de
441
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
la prescripción adquisitiva y de una sentencia”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Nº 172, Lima,
marzo 2008, p. 51.
(12) Hace algún tiempo el Tribunal Registral de Trujillo emitió la Resolución Nº 054-2008-SUNARP-TR-T
del 18 de marzo de 2008, por la cual consideró que la prescripción adquisitiva y los títulos supletorios
son lo mismo. Esa opinión debe rechazarse porque la primera es contenciosa por naturaleza; mientras la
segunda, por propia definición, carece de conflictividad.
442
Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
(13) La Corte Suprema ha permitido la posibilidad de una prescripción adquisitiva del propietario, lo que en
el ámbito de los predios no inscritos, tiene el carácter de un título supletorio:
“El propietario de un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, no está obligado a interponer
única y exclusivamente la pretensión de título supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, caute-
lar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos
que le franquee la Constitución (sic) y la ley para la obtención de dicho fin” (Casación Nº 2750-2003-La
Libertad).
Con mayor claridad tenemos la siguiente Sentencia de la Corte Suprema:
“La usucapión es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es
un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurídico
formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nun-
ca o por haberlos extraviados (por ejemplo: los títulos) o por ser de dudosa configuración” (Casación
Nº 2432-2000-Lima).
443
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(14) “Los juicios de jurisdicción voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, limi-
tación de determinadas garantías, con preservación de las fundamentales garantías de los procesos con-
tradictorios, amplios poderes del juez –sin que quepa hablar de dirigismo judicial– y mayor economía
procesal, que conforman aquellos supuestos en que el juez, sin que exista pretensión frente a otra par-
te, ni controversia de especial relevancia, actúa por imperativo legal, en defensa de intereses públicos o
sociales, con carácter constitutivo, autorizando y controlando la legalidad de la correspondiente actua-
ción”: FERNÁNDEZ DE BUJAN, Antonio. Hacia una teoría general de la jurisdicción voluntaria. Ius-
tel, Madrid 2007, p. 85.
(15) El Código de Procedimientos Civiles de 1911, a diferencia del vigente de 1993, acertó cuando reguló esta
figura dentro de los procesos no contenciosos.
Téngase en cuenta que las hipótesis de comprobación de hechos y consiguiente reconocimiento de algún
derecho constituye un caso típico de proceso no contencioso, siempre que no se afecte el interés jurídico
de un sujeto determinado, esto es, que no se extraiga un derecho de patrimonio ajeno en contra de su vo-
luntad. Esta situación es la que se presenta en los títulos supletorios, pues el solicitante declara ser pro-
pietario, presenta pruebas para tal efecto, y no contiende con ningún sujeto específico.
(16) Estas ideas se encuentran presentes desde los orígenes mismos de la figura: “En la sustanciación del ex-
pediente de títulos supletorios dispone la ley que el juez debe ordenar el reconocimiento del plano pre-
sentado por su otorgante, a fin que sea debidamente autenticado en el procedimiento judicial. Asimis-
mo, se dispondrá la citación judicial a la persona de quien el peticionario adquirió el inmueble o de sus
herederos que residan en el lugar, a los propietarios de los predios colindantes, y a los condóminos, si
los hubiere. Se debe, también, dar publicidad al procedimiento mediante la publicación de avisos por el
término de veinte días por periódicos o en su defecto por carteles en el lugar de ubicación del inmueble,
en el periódico de la capital del departamento designado por la Corte Superior para la publicación de los
avisos judiciales, y en el periódico oficial de la capital de la república”: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael.
La institución del Registro de la Propiedad Inmueble en el Perú, sus antecedentes legales y reformas más
urgentes. Ob. cit., p. 126.
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Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
(17) Por tal razón, era errado el criterio (ya superado) expuesto en la Resolución N° 054-2008-SUNARP-
TR-T del 18 de marzo de 2008: “8. Si la usucapión puede ser adquisitiva o probatoria, y si ambas brin-
dan una certeza plena sobre la existencia y titularidad del derecho de propiedad, nada justifica, desde un
plano lógico y jurídico (pues donde hay la misma razón hay el mismo derecho), que se reproche la for-
mación de títulos supletorios sobre bienes inscritos, pues incluso respecto de estos dichos títulos prueban
el derecho de propiedad a favor del solicitante”.
El título supletorio es un típico no contencioso, pues el solicitante se presenta como propietario y no exis-
te ningún sujeto determinado contra quien oponerse, ya que el predio carece de inscripción; por el contra-
rio, la usucapión es naturalmente contenciosa pues pretende derogar a un titular, inscrito o no. Además,
téngase en consideración que el título supletorio presupone la falta de instrumentos que comprueban el
dominio, lo que no puede existir tratándose de un inmueble inscrito. En conclusión, la esencia del título
supletorio solo es compatible con los predios faltos de inmatriculación.
(18) “Noveno: que, la Sala de mérito ha declarado improcedente la demanda de nulidad de título supletorio
indicando que ello debió reclamarse dentro del mismo proceso; sin embargo, no ha tenido en cuenta el
hecho de que los miembros de la sucesión de don Heradio M. Bernedo Retamozo no habían sido notifica-
dos de la existencia de dicho proceso a fin de que ejerzan su derecho de defensa, no pudiendo resultarles
oponibles lo resuelto en el mismo, porque el artículo ciento veintitrés del Código Procesal fija los lími-
tes subjetivos de la cosa juzgada, estableciendo que esta solo se alcanza a las partes y a quienes de ellas
derivan sus derechos. Décimo: que, siendo así, la sentencia de vista no se encuentra arreglada a ley, no
habiéndose tenido en cuenta al resolver la causa lo dispuesto en el artículo un mil doscientos noventa y
seis del Código de Procedimientos Civiles, norma vigente cuando se tramitó el proceso sobre formación
de título supletorio, la misma que indica que no se puede solicitar la formación de título supletorio refe-
rentes a inmuebles ya inscritos a nombre de determinada persona”.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(19) En ese error se mantiene: Avendaño Arana, Francisco (“Comentario a la Resolución Nº 224-2009-SUNARP-
TR-A”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Nº 130, Lima, Julio 2009, p. 331), para quien:
“en materia judicial sí proceden los títulos supletorios respecto de predios inscritos, pues el artículo 504
del vigente CPC no exige que el bien no esté inscrito”. Esta opinión es errada, pues la norma procesal está
subordinada a la sustantiva, y para eso tenemos el artículo 2018 del CC, por virtud del cual los títulos su-
pletorios son medios de inmatriculación, esto es, solo se aplican en los inmuebles no inscritos.
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Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
del derecho adquirido por el peticionante, así como a los propietarios u ocupantes
de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su
solicitud (art. 40 del Reglamento). La Ley Nº 27333 (art. 5-d) aclara que debe
notificarse a todos los sujetos que se indican en el artículo 40, a quienes llama
“interesados”, pero con la condición de que sus domicilios sean conocidos. Esa
misma regla se aplica a los colindantes. En caso de que se desconozca el domicilio
de los interesados y/o colindantes, la notificación se realizará en la vía edictal, sea
que se trate de persona natural o jurídica.
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo Nº 001-
2009-VIVIENDA, el notario deberá notificar a la Superintendencia Nacional de
Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar
bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueño,
corresponden a la Nación (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aquí el
principio se ha entendido erróneamente, ya que este opera sobre los bienes vacantes,
y no en los bienes no inscritos, salvo que se pretenda entender que estos últimos
pertenecen necesariamente a la Nación, lo que es erróneo. Empero, tal medida se
explica, desde una perspectiva práctica, pues resulta conocido el alto número de
títulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta ley, y que han afectado
especialmente a la propiedad pública(20).
La notificación personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al em-
plazado, el que se acompaña con la copia de la solicitud y los anexos (modificatoria
introducida por Decreto Supremo Nº 001-2009-Vivienda).
El oficio del notario deberá seguir las formalidades propias del Derecho nota-
rial, conforme la previsión de las cartas notariales, aplicable en forma analógica, y
aunque no exista el registro cronológico para este efecto, sin embargo, sería conve-
niente imponer esa seguridad adicional que dotaría de fecha cierta incontrastable a
la diligencia (art. 1 de la Ley Nº 27333, en el cual se establece que el procedimiento
se regula por las Leyes Nºs 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de
Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminándose
la remisión directa al Código Procesal Civil(21)). Sin embargo, el Decreto Supremo
Nº 001-2009-Vivienda ha repetido textualmente el último párrafo del artículo 40
del reglamento, por el cual se remite la regulación de las notificaciones al Código
Procesal Civil; olvidando que ese párrafo se encontraba derogado por efecto del
artículo 1 de la Ley Nº 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una
(20) La actuación notarial, en este punto, ha dejado mucho que desear, y eso justifica sobradamente una
de las novedades de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo Nº 1049, de 2008) que impone la actuali-
zación y capacitación jurídica permanente de los notarios.
(21) En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo párrafo del artículo 40 del Reglamento: “Las notifi-
caciones se regirán supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Código Procesal Civil”.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no
el texto vigente. Por tanto, la notificación y circunstancias del diligenciamiento se
rigen por la legislación notarial, y no por la procesal(22).
En este caso, no se anota la solicitud en el registro, pues el predio carece de
inscripción.
En cambio, se publicarán avisos por tres veces con intervalos de tres días en
el diario oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde se ubique
el inmueble. Esta solución ha sido reconocida expresamente por la Ley Nº 27333
(art. 5, inciso c).
Además, se exige que el notario fije carteles en los lugares más visibles de
la edificación cuyo saneamiento se solicita (art. 5, inciso d, Ley Nº 27333). Esta
garantía adicional de notificación por carteles no está prevista en el proceso judicial
sobre la misma materia.
Posteriormente al emplazamiento personal o por edictos, según fuese el caso,
y a las notificaciones genéricas por publicación, el notario deberá constituirse en
el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que
hará constar la descripción y características del inmueble, la posesión pacífica
y pública ejercida por el solicitante, y tomará la manifestación de los ocupantes
de los predios colindantes, de ser posible (art. 41 del Reglamento, art. 5-e Ley
Nº 27333). En virtud de lo dispuesto por esta última norma, no se necesita que la
declaración de testigos se tome durante la facción del acta de presencia, pues basta
la manifestación escrita que hagan los testigos en la solicitud. En la diligencia
mencionada, el notario procederá a describir el inmueble y las características de
este, con lo cual apreciará y evaluará la posesión pacífica y pública de la que goza
el solicitante, lo cual buscará descartar que se trate de una posesión clandestina u
oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propie-
tarios colindantes del predio objeto de regularización.
La oposición es el derecho de cualquier interesado (siempre que se refiera al
mismo predio) para poner fin al procedimiento notarial no contencioso, sin que se
produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud de la oposición, la
cuestión ventilada en sede notarial deberá ser trasladada al órgano jurisdiccional.
La oposición debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien
(22) Incurre en ese espejismo Gálvez Aliaga, Iván Leonardo (“Prescripción adquisitiva de dominio de
inmuebles en la vía notarial”. En VVAA. Manual de actualización civil y procesal civil, Gaceta Jurídica,
Lima 2010, p. 342), cuando señala que las notificaciones del procedimiento notarial se rigen “bajo las
formalidades que exige el Código Procesal Civil, incluyéndose la posibilidad de notificación por cedu-
lón, de ser el caso”; pues el artículo 1 de la Ley Nº 27333 (norma de mayor jerarquía que el reglamento),
descarta la remisión al Código Procesal Civil.
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Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
la ley del notariado” (art. 41.3). El mismo artículo permite inferir que el acta de
título supletorio conlleva, además, la protocolización de lo actuado, es decir, la
incorporación del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. A
pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley Nº 27333 complicó la ma-
teria sin ninguna necesidad. En efecto, si bien el art. 5-f de dicha ley ratifica que la
declaración de título supletorio se incorpora al registro de asuntos no contenciosos;
sin embargo, agrega que: el documento que alberga la prescripción podrá ser alter-
nativamente una escritura pública o un acta(23). En el caso de tratarse de la escritura,
no se elevará a forma pública una minuta, sino la solicitud de título supletorio. En
tal supuesto, se insertarán los avisos, el acta de presencia, y además instrumentos
que el notario o el solicitante consideren necesarios, a lo cual habrá que agregar
una declaración de propiedad por el notario, y la correspondiente suscripción del
documento por los solicitantes en señal de conformidad con lo actuado. Por su
parte, en caso de que no se opte por la elevación a escritura pública, entonces el
notario procederá a realizar la declaración mediante acta, que protocoliza el ex-
pediente en el registro de asuntos no contenciosos (art. 5-f in fine, Ley Nº 27333;
art. 41.3 del Reglamento).
Según la modificatoria introducida por el Decreto Supremo Nº 001-2009-VI-
VIENDA, el notario deberá dejar constancia en el instrumento de haber cumplido
con las notificaciones respectivas, además de evaluar las pruebas y declarar la pro-
piedad a favor del solicitante. Salvo la cuestión de las notificaciones, era evidente
que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos
por los cuales concluía en la respectiva declaración. Sin embargo, la norma no es
superflua, pues con ella se termina la práctica notarial anterior, sin duda anómala,
de extender una escritura pública con la declaración del solicitante, insertar los
actuados, y nada más. Es decir, el notario pretendía liberarse de responsabilidad
mediante el fácil expediente de “no declarar ni comprobar nada en la escritura”,
lo cual motivó la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo
que no podía acceder al registro.
Por último, para efectos del registro, no solo puede utilizarse el traslado de
la escritura pública o acta, sino además el formulario registral en donde el no-
tario certifica la rectificación de área, conforme lo señala expresamente la Ley
(23) En la primera parte del artículo 5-f de la Ley Nº 27333 se dice que al culminar el trámite de prescripción
adquisitiva, el notario completará el formulario o elevará a escritura pública la solicitud; es decir,
se trata de una alternativa (libre) para que el notario documente la prescripción adquisitiva. Ahora bien,
¿qué significa “completar el formulario”? La última parte de esta norma dice que: “si se opta por presen-
tar a los Registros Públicos solo el formulario registral, el notario archivará los actuados en el registro
notarial de asuntos no contenciosos”. Es decir, en esta hipótesis el notario protocoliza los actuados, lo
que implica que estamos en presencia del acta de declaración notarial y protocolización que ya estaba re-
gulada en el artículo 41.3 del Reglamento. Por tanto, la Ley Nº 27333 ha establecido una nueva fórmula
(adicional a la anterior) para documentar la prescripción adquisitiva: la escritura pública.
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Nº 27157 (en tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50º Pleno del Tribunal Registral
realizado los días 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Nótese la irrelevancia del acuerdo
pues se limita a repetir la ley, sin más. Una prueba adicional de la inutilidad de
los precedentes registrales.
(24) Téngase en cuenta que lo mismo ocurrió con el mismo Registro, ya que en el Derecho comparado exis-
ten muchos ordenamientos, especialmente en un primer momento, que atribuyeron al juez la potestad de
decidir las inscripciones o, en todo caso, que el funcionario sea un adscrito del despacho judicial, con el
fin de que sus decisiones sean revisadas por el juez.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(25) Es llamativo que ciertos “doctrinarios” cambien de opinión conforme van cambiando de actividad.
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“mejor derecho de propiedad”, según la idea que subyace en este término jurídico
de corte nacional). En esta última no se condena a nada, simplemente se dilucida
quién es el propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues con
ello se logra imponerse sobre la voluntad de un sujeto que no quiso reconocer una
cualidad jurídica invocada por un tercero. Nadie podría sostener, con un mínimo
de sensatez, que los procesos de mejor derecho de propiedad deban delegarse al
notario “cuando no hay oposición”.
Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescripción ad-
quisitiva de dominio, pues aquí se pretende extinguir el derecho de un propietario
contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante un acto de
jurisdicción. La usucapión, tanto como la acción de mejor derecho de propiedad,
reivindicación, interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de contenciosa.
Es su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se
oponga o no. En efecto, ¿cómo puede ser no contencioso un proceso que inviste
a un simple poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual,
y que, además, deroga y cancela el derecho de este último? ¿cómo puede ser no-
contencioso un proceso que implica cancelar el asiento (derecho inscrito) del
antiguo dueño (art. 952 del CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho comparado: se trata de un
asunto contencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos, con al-
guna excepción muy particular (Portugal(26)). Nótese que los países que acogen
el sistema del notariado latino, siempre han reclamado la asunción de materias
jurídicas no contenciosas, pero nunca se han manifestado a favor de declarar el
derecho de propiedad o de reconocer la usucapión. Habría que preguntarle al
notario Arias Montoya la razón por la cual en todos los países se considera
que la declaración de usucapión es materia contenciosa, mientras él sostiene
lo contrario. Curioso caso de soledad doctrinal y de empecinamiento más allá
de toda racionalidad.
(26) Pero, nótese que la legislación portuguesa (Código del Notariado) establece severos límites para la de-
nominada “justificación notarial de la usucapión”, ya que solo procede en el caso de la primera inscrip-
ción (análogo de nuestro título supletorio, que en circunstancias normales sí es proceso no contencioso),
o cuando se busca reestablecer el tracto sucesivo: LAMANA PAIVA, João Pedro. “Nuevas perspectivas
de los actos notariales: Prescripción adquisitiva extrajudicial y su viabilidad en la ordenación jurídica
brasileña”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 716, Madrid, noviembre-diciembre 2009,
p. 3107.
En nuestro caso, por el contrario, no se imponen límites a la actuación del notario, por lo que puede de-
clararse la usucapión a solicitud del poseedor invasor, a pesar de tratarse de un proceso contencioso. Sin
embargo, el autor del citado artículo pretende introducir ese sistema en Brasil (Ibídem, p. 3110 y ss.),
para lo cual arguye la “presunción de anuencia” en caso de que los interesados no salgan a oponerse. En
el texto principal se refuta convincentemente este falso fundamento.
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(27) CASTÁN TOBEÑAS, José. Función notarial y elaboración notarial del derecho. Instituto Editorial
Reus, Madrid, 1946, p. 23.
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Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
por lo que habrá de adoptar una forma especial de notificación, pero la naturaleza
del proceso no cambia.
Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien en particular,
por cuanto no se sabe si existe o no algún posible afectado, entonces sí claramente
estamos en presencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensión se
dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de
conflictividad.
En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para que se le
declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningún sujeto determinado.
Es decir, no hay alguna persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho
o se le modifique una situación jurídica previa(28). Justamente, por ese motivo, se
hace necesaria la publicación de edictos, pues al no existir una persona concreta
a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la petición
califica de no contenciosa.
Lo propio ocurre con la rectificación de partidas, ya que el solicitante no se
opone a nadie en particular con su petición de modificación de datos. En efecto,
¿contra quién contiende? Se podría decir que él litiga contra cualquier hipotético
afectado, pero eso implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algún
sujeto en concreto, razón por la que estamos nuevamente ante un tema no conten-
cioso. Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicación de edictos
como forma de notificación a la generalidad; y siendo ello así se colige que solo
existen demandados hipotéticos, pero ninguno individualizado.
En suma, cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecta con una
petición jurídica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es
contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente
eventuales o hipotéticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades,
entonces el asunto es no-contencioso.
Por tal motivo, el título supletorio es un proceso judicial esencialmente no
contencioso, pues el demandante (propietario no inscrito, que carece de documentos
escritos) no contiende con sujeto alguno, pues se carece de un demandado que se
oponga a la pretensión jurídica. No pueden considerarse como tales a los anteriores
transferentes o los colindantes, pues en ambos casos se trata de más de testigos,
que de opositores. Siendo así, resulta un gravísimo error del Código Procesal Civil
(28) Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le proporciona al notario, pero ello
no elimina que con los recaudos presentados la petición se califique de no contenciosa.
457
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(29) El mismo error se produce con el proceso de rectificación de áreas, pues se trata realmente de un pro-
ceso no contencioso que el legislador ha configurado en forma errada. Sobre tal debate, puede verse la
obra: GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Urbanístico. Jurista Editores, 6º edición, Lima, 2011,
pp. 897-900.
(30) AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos”. En
Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época, Nº 26, Lima, p. 65. En la misma línea: BECERRA SOSA-
YA, Marco. “¿Se debe siempre notificar al titular registral en un procedimiento de prescripción adquisi-
tiva? Razones para modificar urgentemente el Decreto Legislativo Nº 667 y acabar con un injusto”. En
Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Nº 117, Lima, junio 2008, p. 45.
458
Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
(31) En el título supletorio existe un importante matiz, pues la falta de inscripción previa, hace que el solici-
tante pueda invocar el dominio con la solo prueba de la posesión. Nótese que es una hipótesis excepcio-
nal, aplicable solo a los predios no inscritos.
(32) CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapión. Rubinzal-Culzoni, 2º Edición, Santa Fe, 2006, p. 23.
(33) “Cuando subsiste un título idóneo para la adquisición a título derivativo, el adquirente, poseyendo, pue-
de también usucapir y, por tanto, valerse de la adquisición a título originario, especialmente en el plano
459
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
luego resulta heredero del vendedor; o quien adquiere por remate judicial un bien
cuyas dimensiones físicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante
que afirmaba ser dueño de la porción de finca sobre la que se extendía la aludida
imprecisión de la superficie(34).
Pues bien, si un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor
del artículo 949 del CC, pero luego le suma una segunda causa jurídica de adqui-
sición, como la usucapión del artículo 950 del CC entonces dicho titular puede
considerarse como domino, ya sea por contrato o por prescripción adquisitiva. El
tema no es baladí, y tiene importancia, pues en caso de que el contrato de venta
se anule, por ejemplo, o quien vendió resulte no ser propietario; entonces dicho
comprador igual será propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapión.
En consecuencia, la prescripción del propietario no constituye “prueba de la
propiedad”, pues en realidad el titular suma una nueva causa legal de adquisición
que reafirma y consolida su posición jurídica. Siendo así, la usucapión siempre
se constituye, incluso en el caso de la prescripción del propietario, en un modo
de adquisición del dominio. Ello no quita que dicha función jurídica permita, en
el ámbito sociológico, regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas.
Con nuestra interpretación, el domino suma dos modos adquisitivos, lo que en
la práctica significa que estamos en presencia de un instrumento de reforzamiento
o consolidación de la situación jurídica preexistente.
Por lo demás, desde tenerse en cuenta que desde el Derecho Romano era ad-
misible la prescripción del propietario: “Siendo la prueba de la usucapión mucho
más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha poseído
el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro
modo”(35).
En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que si la prescripción del propietario
es imposible, entonces el usurpador se encontraría en mejor situación que el dueño,
es decir, un sujeto sin título podría utilizar la usucapión, sin embargo, en forma
probatorio. Si, por ejemplo, el título es inidóneo, porque inválido o ineficaz, si hay entrega puede solo
madurar la usucapión, no estando la posesión inhabilitada por el vicio del título, que incide solo sobre
la adquisición del derecho”. GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. ESI, Nápoles, 1998,
p. 232.
(34) Esta última situación se presentó en la famosa finca de Riva Agüero, posteriormente otorgada en herencia
a la Pontificia Universidad Católica del Perú. En los antecedentes del dominio se advierte que el derecho
se originó por un remate judicial (de todo el predio) a favor del abuelo del benefactor, y luego se proce-
dió a la compra de una discutida franja de terreno del colindante (que el rematante ya lo consideraba in-
cluido dentro de la extensión rematada, pero que el colindante lo debatió en un proceso que duró más de
30 años). Nótese que sobre dicha franja existieron dos causas jurídicas de adquisición: el remate judicial
y la compraventa, y podría sumarse una tercera: la usucapión.
(35) D’ORS, Alvaro. Derecho Romano Privado. EUNSA, Pamplona, 1997, p. 239.
460
Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
contradictoria, ese mismo fin, que es valioso y lícito, le estaría vedado al propietario
que cuenta con título. Esta conclusión debe rechazarse, salvo que invirtamos el
orden natural de valores de la sociedad, por lo cual terminemos considerando que
el invasor tiene más armas jurídicas que el propio titular. Una de las características
más importantes de todo sistema jurídico es mantener la coherencia valorativa, es
decir, un sujeto en idénticas condiciones debe recibir el mismo trato, pero si ese
sujeto se encuentra en mejores condiciones que otro, entonces, con mayor razón,
debe recibir lo mismo.
Por tales razones, debemos concluir que la llamada “prescripción adquisitiva
del propietario” es viable, no como medio de prueba, sino porque se trata de un
nuevo (y autónomo) modo de adquisición.
Es curioso que nuestros debates doctrinarios no sean inéditos, sino la simple
repetición de otros que se han dado ya en otros países, y que desde hace mucho
tiempo están resueltos. Esta es una de las ventajas de conocer el derecho extranjero,
y de no encerrarse dentro de nuestras fronteras. Por ejemplo, en Italia, el profesor
Natalino Irti se decantó por la imposibilidad lógica que significa solicitar un nuevo
título adquisitivo cuando el sujeto poseedor ya es propietario. Él dice que sería
inútil una segunda hipótesis que repitiera el mismo efecto jurídico. Por el lado
contrario se encuentra Massimo Bianca, quien sostiene que cualquiera con título
derivativo también puede valerse de la usucapión sobrevenida. La preexistencia de
una hipótesis adquisitiva (contrato, por ejemplo) no elimina que aquella sucesiva
(usucapión) sea de cualquier modo idónea para producir el mismo efecto que la
primera. El interesado puede, por tanto, valerse de una u otra como título de su
adquisición(36). Sin dudas, esta última tesis es la correcta desde una perspectiva,
tanto teórica como funcional. En efecto, solo así la usucapión puede lograr la fun-
ción social y económica que el ordenamiento le delega, y para lo cual en todos los
casos, sin excepción, debe cumplir su función jurídica de adquisición.
La ventaja práctica de contar con dos causas de adquisición es la siguiente:
si se declara la nulidad del contrato de compraventa, entonces el supuesto com-
prador ya no es propietario por virtud de ese título, pero bien podría invocar la
usucapión en su beneficio si cuenta con la posesión por el plazo y los requisitos
legales correspondientes. Es decir, se ha convertido en titular por la prescripción
adquisitiva, y no por el contrato.
La usucapión tiene la misma función en todos los casos: medio de adquisición
de la propiedad, y no simple prueba. La razón es contundente, pues si el titular no
cuenta con prueba, y pretende “regularizar el dominio”, entonces en realidad está
adquiriendo el derecho, pues la falta de prueba se identifica con la inexistencia
(36) BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietà. Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 815.
461
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
del derecho (¿para qué sirve una propiedad sin prueba?). Por otro lado, si el titular
ya cuenta con la prueba del dominio, entonces la usucapión igual tiene la calidad
de adquisitiva, pues, con ella, se suma una nueva causa jurídica para conseguir
la propiedad, pero mediante un modo adquisitivo especial, pues en su condición
de hecho material siempre vence a cualquier título contractual, en cuanto este es
susceptible de ataques por la invalidez o mala fe. De esta forma, se cierra definiti-
vamente el debate sobre la propiedad, pero no mediante abstracciones que podrían
impugnarse de modo indefinido; por el contrario, mediante un determinado hecho
material se elimina la eterna discusión sobre abstracciones (negocios jurídicos y
su validez) y subjetividades (buena fe). La prescripción es, por tanto, el instituto
de clausura del sistema patrimonial, pues la simple materialidad, sin necesidad
de recurrir a abstracciones o subjetividades, se convierte en modo adquisitivo
incontrovertible, sin más.
La jurisprudencia, en un primer momento, rechazó la hipótesis de un propie-
tario que reclama la usucapión, pero el constante debate ha llevado a repensar el
tema, por lo que hoy puede decirse que la doctrina judicial mayoritaria se inclina
a favor de que el propietario, incluso con títulos, pueda solicitar la prescripción.
En forma clara, la Corte Suprema dice lo siguiente en una sentencia de hace más
de una década:
“Cuarto.- Si el título de propiedad del que alega la prescripción es dudoso o
adolece de algún defecto que impida la inscripción de la compraventa en los
Registros Públicos, no existe inconveniente legal en demandar la prescripción
adquisitiva de propiedad sustentada en el artículo novecientos cincuenta del
Código Civil, porque de otra manera no podría obtener la inscripción; Quinto.-
Que, el artículo novecientos cincuenta del Código Civil no contiene ninguna
limitación para adquirir por prescripción a quien se considere propietario del
inmueble y además de acuerdo con el artículo novecientos cincuenta y uno
del mismo Código, la posesión tiene que ser continua, pacífica, pública como
propietario; Sexto.- Que, de acuerdo con el criterio de la sentencia de vista
de que resulta jurídicamente imposible solicitar la prescripción adquisitiva
si se afirma ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato de
compraventa, no se establecería en la parte final del artículo novecientos
cincuenta al referirse a la prescripción corta que se adquiere a los cinco años
cuando media justo título y buena fe; Sétimo.- Que, esto determina, que se han
interpretado erróneamente el artículo novecientos cincuenta del Código Civil
y que la interpretación correcta de dicho dispositivo es que también puede
reclamar la prescripción adquisitiva, quien se considere propietario por tener
462
Sobre el título supletorio o la preconstitución de título de dominio en proceso no contencioso
(37) Casación N° 672-2001-LIMA, emitida el 13 de julio de 2001 y publicada en el diario oficial el 5 de no-
viembre de 2001.
463
Capítulo VII
¿Se puede inscribir la
resolución extrajudicial
de contrato por la sola
declaración del acreedor?
¿Se puede inscribir la resolución
extrajudicial de contrato por la sola
declaración del acreedor?
(1) Aquí se encuentran incluidas las pretensiones de cumplimiento por obra del deudor (artículos 1150-1,
1151, 1158-1, 1219-2 del CC) , o de tercero (artículos 1150-2, 1151-1, 1219-2 del CC), de corrección de
la prestación (artículos 1151-3, 1158-2, 1508 del CC), de reducción de la prestación (artículos 1138-2,
1138-6, 1151-4, 1513, 1525 del CC), de resarcimiento en lugar de la prestación (artículos 1152, 1159,
1219-3, 1321, 1495-7, 1512-5 del CC), de sustitución por el denominado commodus representationis (ar-
tículos 113, 1157 del CC), de resarcimiento por prestación inexacta (artículos 1152, 1159, 1219-3, 1321,
1336), de resolución de contrato (artículos 1150-3, 1158-3, 1337, 1428 a 1430, 1495, incisos 1 a 6, 1511,
1525), de desistimiento sin causa (artículos 1365, 1613, 1703) o de desistimiento por justa causa (artícu-
los 1769, 1833), entre muchas otras.
467
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
decir, no existe deudor alguno que pueda procurar esa prestación, por lo que está
en imposibilidad. Un vendedor que no transfiere la propiedad de un bien, porque le
falta adquirir el dominio, se encuentra en situación propia de mora ya que si bien
la prestación es susceptible de cumplimiento pues el bien está en el comercio de
los hombres, sin embargo, no puede producir el efecto programado de transmitir
la propiedad. En cambio, un comprador que no transfiere la propiedad de un bien,
porque este se perdió irremediablemente por destrucción física, se encuentra sim-
plemente en situación de imposibilidad de cumplir, ya que ningún deudor puede
procurar esa prestación.
Dependiendo de las circunstancias, el deudor estará en mora (art. 1333 del
CC) o imposibilidad (art. 1316 del CC), por lo que la doctrina de las patologías del
crédito se basa en ambas figuras, cuyo protagonismo estelar no se deduce de las
deficientes normas de nuestro Código Civil. Como ejemplo vale mencionar que al
artículo 1316 solo doctrinalmente se le puede considerar referido a la imposibilidad,
pues en realidad la norma ni siquiera menciona dicha figura, y por el contrario se
limita a regular la extinción de la obligación si esta no se ejecuta por causa no-
imputable. Sin embargo, de esa premisa debe deducirse que la extinción solo puede
justificarse cuando existe imposibilidad de cumplir, pues en caso contrario, si la
prestación es posible, entonces no habría razón alguna para que se produzca una
extinción legal y automática de la obligación. Por tanto, la norma está incompleta
y requiere ser entendida con el auxilio de la doctrina.
La centralidad de la imposibilidad y la mora no se infiere de la pobre regula-
ción de nuestro Código, pero sí desde la pura lógica. En efecto, o el deudor puede
cumplir o no puede hacerlo. En el primer caso el deudor está en situación de
mora y el acreedor puede exigir el cumplimiento forzoso en cualquier momento
(art. 1333 del CC). Ahora bien, si la situación de mora se prolonga entonces el
acreedor puede considerar que la prestación ya no es de utilidad para él, con
lo cual queda facultado para utilizar la tutela extintiva a través de “rehusar
su ejecución” (art. 1337 del CC). En el segundo caso, de imposibilidad, ya
no cabe nada más que hacer y, en consecuencia, la obligación se extingue si se
ocasiona por causa no-imputable (artículos 1138-5, 1156, 1160 –que remite al
1156–, 1165-3, 1166-4, 1316 del CC). Si la imposibilidad se debe a culpa del
deudor, entonces este se encuentra obligado al resarcimiento (artículos 1138-1,
1154, 1160 –que remite al 1154–, 1165-1, 1166-1), siempre que se prueben los
daños (art. 1331 del CC).
468
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
(2) AMADIO, Giuseppe. Letture sull’autonomia privata. CEDAM, Padua, 2005, p. 205.
469
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
470
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
propósito, pues la ejecución del vínculo contractual debe hacerse conforme a las
reglas de la buena fe. La razón de ser de los mecanismos extintivos es la siguiente:
el equilibrio del contrato se mantiene objetivamente cuando ambos cumplen su
deber, o cuando ninguno queda obligado a hacerlo mediante la oportuna liberación
del vínculo. Con la extinción de la relación jurídica se recupera esa simetría.
Sin embargo, si la infracción del deber (“incumplimiento”) se origina por
culpa, y se prueban los daños, entonces, además de la resolución, deberá reparar-
se el desequilibrio mediante el resarcimiento en su modalidad de “sustitución”.
El artículo 1428 contiene el error de hacer suponer que la consecuencia de la
indemnización es obligatoria y necesaria cuando se declara la resolución. Pero
no es así. Ambos remedios tienen presupuestos, efectos y función diversa, por lo
que sus requisitos son distintos. Una vez más la doctrina debe acudir en auxilio
del legislador.
471
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
472
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
(5) Desde el propio título de su artículo se anuncia el cuestionable fundamento que esgrime: BECERRA SO-
SAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declaración de las par-
tes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Número 140, Lima, mayo
2010, pp. 37-40.
(6) COMPORTI, Marco. Diritti Reali in generale. Giufrrè Editore, Milán, 1980, pp. 33-34.
473
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(7) “Por otra parte, al discutirse y decidirse judicialmente la resolución del contrato, se evita la incertidumbre
que genera la resolución extrajudicial cuando el deudor niega que se hayan verificado los extremos para
la resolución. La vía judicial otorga seguridad jurídica a la resolución, lo que no acontece con la extraju-
dicial”: IBÁÑEZ, Carlos Miguel. Resolución por incumplimiento. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 275.
474
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
(8) BECERRA SOSAYA, Marco. “La caducidad de hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventua-
les”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 135, Lima, diciembre 2009, p. 314.
(9) BECERRA SOSAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declara-
ción de las partes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 140, Lima,
mayo 2010, p. 37.
475
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(10) IBBA, Carlo. La Pubblicitá delle imprese, CEDAM, Padua 2006, p. 53.
(11) Para más detalles de esta definición remitimos a la obra de: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva
doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral. Jurista Edi-
tores, Lima, 2010, pp. 36-57
476
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
(12) El uso del adjetivo “minuciosa” es sintomático, pues, efectivamente, hoy la calificación registral está
degradada por efecto de posiciones doctrinales como la de Becerra Sosaya. De otra forma no se explica
por qué el registrador de hoy se empeña en realizar un examen de minucias o erratas, como si fuese un
corrector de estilo literario. Una resolución fundamental respecto a este tema es aquella expedida por la
Sala Transitoria del Tribunal Registral (N° 1362-2009-SUNARP-TR-L del 3 de setiembre de 2009, sus-
crita por los autores de este artículo), cuyo texto completo puede verse en: Ibídem, pp. 687-693.
477
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(13) “La prueba es incompleta porque no todos los requisitos exigidos para la validez de un acto con trascen-
dencia real han de ser acreditados auténticamente. Son múltiples los supuestos en que el órgano califica-
dor parte de presunciones o de pruebas insuficientes: así, en materia de estado civil (soltería, mayoría de
edad, matrimonio, persistencia de la viudez, ausencia de incapacitación, nacionalidad, vecindad civil); o
de domicilio de los apátridas, régimen económico matrimonial si es el ordinario, presunción de ganan-
ciales, vigencia actual de una representación, la representación legal actual de los padres, el ámbito re-
presentativo del administrador social en relación con los actos conexos con el objeto social; la causa de
los negocios; la ausencia de vicios de consentimiento; datos de la finca, etc”: PEÑA BERNALDO DE
QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, CRPME, Madrid, 1999, p. 468.
(14) BECERRA SOSAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declara-
ción de las partes o decisión judicial”. Ob. cit., p. 37.
478
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
públicas son limitadas, entonces ¿por qué repetir que la función registral también
lo es? La falacia queda así en evidencia.
La verdad es que no comprendemos cómo puede compararse el examen formal
que hace el registrador respecto del cumplimiento de algunos requisitos legales,
con la potestad jurisdiccional que resuelve un conflicto de intereses con la auto-
ridad de cosa juzgada; ya que en el primero no hay contención, no hay amplitud
probatoria, no hay libre valoración de la prueba, no hay imperio, no hay diluci-
dación de los derechos controvertidos, no hay decisión definitiva, etc., etc. Todas
son diferencias entre la evaluación del registrador y la del juez; en consecuencia,
no hay términos para comparar.
Pero, hay algo más: ni siquiera en Alemania, casa matriz de la institución
registral, se sostiene que esta decide sobre conflictos de interés ni dilucida dere-
chos. Sobre el particular, es menester citar la importante sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán, emitida por la Sala Primera el 7 de agosto de 1962,
la cual señala que: “La decisión del tribunal del registro (registros públicos, en
nuestro sistema) de inscribir la transformación, tampoco es una intervención en
la propiedad de los accionistas minoritarios; no es una medida configuradora de
derechos, sino que establece sencillamente que no existe obstáculo alguno para la
inscripción”(15). Los recurrentes (socios minoritarios) alegaban la inconstituciona-
lidad de la actuación del registro en cuanto inscribió una transformación que los
retiró de la sociedad. Sin embargo, la Alta Corte rechaza de plano ese argumento
pues la inscripción no crea derechos subjetivos, no los cambia ni modifica su natu-
raleza. La actuación del registro público, a través de las inscripciones, nunca tipifica
como intervención o expropiación sobre la propiedad, ya que se limita a reflejar la
realidad que consta en un título; en todo caso habría que cuestionar el título. Por
tanto, la actividad del registrador no decide sobre los derechos, otorgándolos o
quitándolos, pues su única función es comprobar que “no existe obstáculo alguno
para la inscripción”, esto es, se trata de la mera comprobación técnico-formal
sobre el cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la ley. Esta decisión
reafirma lo que hemos venido sosteniendo reiteradamente en los últimos años.
En conclusión, si en Alemania se rechaza que el registro decida sobre derechos o
que resuelva conflictos, entonces ¿cómo puede sostenerse lo contrario en el Perú?
Recuérdese que el registro alemán depende directamente del órgano jurisdiccional,
y el juez mismo, en ciertos casos, extiende las inscripciones. Sin embargo, a pesar
de ello, a nadie se le ocurre suscribir la aventurada afirmación que hace nuestro
Tribunal Registral, respecto a su “cuasi-jurisdicción”. Es hora, pues, que empece-
mos a tomar conciencia que el extremismo registral, en su máxima potencia, está
(15) SCHWABE, Jürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia de tribunal constitucional federal
alemán. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez - Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2003, p. 283.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
480
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
resulta que su valor es nulo pues se permite que el propietario inscrito se quede
sin nada, sin siquiera enterarse o darle la posibilidad real y efectiva de oponerse.
Nótese la hipocresía, e incoherencia valorativa de nuestro ordenamiento, cuan-
do tiene temor de cancelar una inscripción basada en un título falso, pues ello solo
permite que se extienda una anotación preventiva temporal, sin que se elimine la
titularidad del propietario inscrito; empero, cuando se trata de un comprador con
título válido y eficaz, sí se permite cancelarlo por el simple dicho de la contraparte.
Lo falso no se cancela; lo auténtico, sí.
Por lo demás, es conocido en el Derecho comparado que el principio de legiti-
mación registral implica que el titular inscrito no pueda ser privado de su derecho,
salvo que medie su propia voluntad en contrario o una sentencia judicial. Aquí
no se produce ni lo uno, ni lo otro, pero sí la extinción del dominio, por lo que
existe una clara contravención del artículo 2013 del CC. Y no podrá decirse que la
voluntad del titular ya está manifestada en la cláusula de resolución extrajudicial
del contrato, pues dicha declaración permite ese efecto cuando realmente se han
producido los requisitos para que opere (incumplimiento, gravedad, ausencia de
causa justificativa, cumplimiento propio); en ningún momento la cláusula auto-
riza a que la voluntad del acreedor actúe por sí sola y que ella sea tomada como
prueba plena de los hechos configuradores de la resolución; en otras palabras, la
ley permite la resolución por obra del acreedor, pero en ningún caso permite que
su declaración de las partes sea sacrosanta, y menos para efectos registrales en
donde juega un importante rol la presunción de exactitud.
En efecto, ¿por qué tomamos como cierta la afirmación del acreedor y la ampa-
ramos en un asiento registral? ¿quién ha certificado la veracidad de esa declaración?
¿quién ha controlado la legalidad de los presupuestos que permiten la resolución
extrajudicial? Resulta inaudito que la simple voluntad de un particular se imponga
sobre otro sujeto que está en su mismo nivel, y que se le crea a uno y no al otro.
Es paradójico que Becerra Sosaya alegue la importancia de la calificación y
de la seguridad que provee una inscripción(16), sin embargo, seguidamente admita
que un propietario con derecho inscrito sea objeto de una privación subrepticia,
abusiva, sin control de nadie y por la declaración interesada de la otra parte. ¿En
qué quedamos? ¿dónde está la seguridad jurídica del titular inscrito? Con una mano
se borra lo que se escribe con la otra.
En resumen, los artículos 68 y 69 del Reglamento de Inscripciones del Regis-
tro de Predios contravienen de modo flagrante los principios registrales de título
(16) BECERRA SOSAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declara-
ción de las partes o decisión judicial”. Ob. cit., p. 37.
481
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
fehaciente (art. 2010 del CC) y legitimación (art. 2013 del CC); y, en consecuen-
cia, aquellas normas son claramente ilegales. Por tanto, en este contexto resulta
curioso sostener que “el registrador y el Tribunal Registral deben aplicar la norma
reglamentaria por temor a las sanciones administrativas ya que habría una incon-
ducta funcional”(17). ¡Qué pobreza de argumento! El Derecho, así entendido, dejó
de ser el reino de la justicia y se convirtió en una modesta fábrica de papeletas de
infracción y la forma de evitarlas.
Las normas no tienen que aplicarse en forma literal, mecánica y obtusa.
Para eso existen los valores y los principios que operan con el auxilio de la herme-
néutica. Por tanto, la solución es muy simple. Basta que las instancias registrales
interpreten el reglamento en el sentido que la declaración unilateral del acreedor
en escritura pública es necesaria, pero no suficiente, ya que se requiere la com-
probación auténtica del hecho configurador de la resolución contractual. ¿Y cuál
podría ser esa comprobación? Pues, solo la declaración del deudor aceptando su
incumplimiento o una sentencia judicial que así lo establezca. Ello es así porque el
registro actúa en virtud de títulos fehacientes. Caso contrario, el título será objeto
de tacha por defecto insubsanable.
482
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
de esa magnitud, esto es, grave(18). Por lo demás, también habría que verificar si el
deudor se ampara en alguna causal de justificación por la falta de cumplimiento(19);
asimismo, es exigible que el acreedor haya cumplido su prestación, pues en el caso
de los contratos con prestaciones recíprocas es necesario llegar con las manos
limpias antes de reclamar; en tal sentido, resulta evidente que quien incumplió (lo
propio), no está legitimado para pedir la resolución por el incumplimiento (del otro).
Por tanto, y a título de resumen, la resolución del vínculo contractual exige
probar los siguientes presupuestos: i) incumplimiento, ii) gravedad o especifi-
cidad(20), iii) ausencia de justificación y iv) cumplimiento propio (del acreedor).
Pues bien, ¿y quién controla la legalidad de la resolución? ¿El acreedor?
Es decir, una de las partes decide por sí y ante sí que ya se incumplió, que él ya
no tiene interés en la ejecución de la prestación; que, además, el incumplimiento
es grave y definitivo; y que, a su vez, su propia prestación ya fue ejecutada o ha
prestado garantía. Es iluso pensar que eso ocurre; pero más iluso es que el Registro
apañe ese tipo de conductas a través de un asiento registral en el que se descoloca
a un titular por la sola declaración (interesada y parcializada) del otro.
No obstante, vamos a suponer por un instante que “la resolución declarada
por el mismo acreedor, a sola voluntad, es válida a nivel registral”; empero, en
tal situación, sería absolutamente imprescindible que el acreedor devuelva
la prestación recibida, normalmente el precio. Supongamos que se trata de una
compraventa de bien inmueble, con la mitad del precio cancelado y con cláusula
resolutoria expresa. Si se resuelve el contrato, no solamente el comprador debe
restituir el bien recibido, sino que el vendedor se encuentra obligado a devolver
el precio. Pues bien, para el Tribunal Registral del Perú el comprador pierde la
(18) “Otras sentencias han hecho hincapié en que el incumplimiento que faculta para resolver ha de suponer
la falta de obtención de la finalidad perseguida por las partes mediante el contrato; o la frustración de las
legítimas expectativas de las partes, de sus aspiraciones o del fin del contrato; o la quiebra de la finalidad
económica del contrato; o la frustración del fin práctico perseguido por el negocio o un interés atendible;
o afectar al objeto principal del contrato; o ser de tal importancia en la economía del contrato que justi-
fique la resolución”: CLEMENTE MEORO, Mario. La resolución de los contratos por incumplimiento:
presupuestos, efectos y resarcimiento del daño. Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 21.
(19) La resolución solo puede declararse cuando el incumplimiento es injustificado, lo que podría ocurrir, ge-
neralmente, por un hecho de la propia víctima, tal como la falta de cooperación del acreedor o la toleran-
cia de este al incumplimiento, tal como ocurre cuando su comportamiento da a entender que persiste su
interés en proseguir la relación contractual: ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 959.
(20) Un muy importante sector doctrinal considera que en la cláusula resolutoria expresa no se requiere que
el incumplimiento sea grave, sino específico, es decir, debe tratarse de la prestación determinada que las
partes sujetaron al régimen de resolución extrajudicial. Se entiende, en este caso, que las partes han ce-
lebrado el negocio en el entendido que cierta prestación es esencial para ellas (quaestio voluntatis): SA-
CCO, Rodolfo. “La resolución por incumplimiento”. En: LEÓN, Leysser (Coordinador). Estudios sobre
el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). ARA Editores, Lima,
2003, p. 911.
483
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(21) “Ahora bien, junto a esta eficacia liberatoria existe una eficacia restitutoria de la resolución: como conse-
cuencia de la resolución las partes vienen obligadas a restituirse las prestaciones que recibieron en virtud
del contrato”: CLEMENTE MEORO, Mario. Ob. cit., pp. 41 - 42.
484
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
ni siquiera existe una norma legal que ampare tal presunción. ¿En virtud de qué
la palabra del acreedor es sacrosanta? Sin duda, la inscripción de resoluciones
extrajudiciales con declaración unilateral del acreedor constituye una violación
del principio constitucional de igualdad, pues otorga una situación de primacía
que no puede justificarse racionalmente.
(22) BECERRA SOSAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declara-
ción de las partes o decisión judicial”. Ob. cit., p. 39.
485
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Ningún tercer adquirente se conforma con solo eso; también necesita y requiere
tener seguridad en la posición jurídica de propietario que ya obtuvo(23).
Por tanto, el sistema jurídico exige seguridad dinámica y estática, ambas a la
vez; pues no basta preferir una frente a la otra, ya que en tal situación la seguridad
del adquirente se convierte en inseguridad absoluta del propietario. Recuérdese
que el adquirente de ayer es el propietario de hoy; por tanto, en ambas posiciones
requiere de seguridad y justicia. Siendo así, es necesario que el legislador man-
tenga el equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor
solución, según las circunstancias.
X. CRÍTICA DEL EXTREMISMO QUE PRETENDE
CONVERTIR EL REGISTRO EN “VERDAD OFICIAL”
Nuevamente dejamos en el uso de la palabra al contradictor: “Ciertamente,
si como correlato de la lectura de la resolución, la función registral es tan limi-
tada en su naturaleza, habría que repensar las cosas y restarles importancia a las
inscripciones o tal vez descreer de la existencia de un reflejo fiel en el registro,
de los derechos sustantivos que trafican en la esfera extrarregistral”(24). Aquí se
sostiene que el registro es “fiel reflejo” de la realidad extrarregistral, como si ello
fuera posible por mero decreto o porque la ley lo dice(25). Esta postura se alinea
con aquella que cree en la existencia de una “verdad oficial”.
(23) Una refutación contundente contra los engañosos conceptos de “seguridad dinámica” y “seguridad está-
tica” puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La nueva doctrina del Derecho Registral. Ob.
cit., pp. 29-36.
(24) BECERRA SOSAYA, Marco. “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declara-
ción de las partes o decisión judicial”. Ob. cit., p. 37.
(25) En la misma línea se encuentra quien sostiene que los datos físicos indicados en el registro gozan de la
presunción de legitimación del artículo 2013 del CC. Así: “nuestra normatividad se refiere al contenido
de las inscripciones o asientos registrales, sin efectuar ninguna distinción entre derechos y características
del bien (?), por lo que puede afirmarse que la presunción de exactitud comprende la totalidad de lo pu-
blicitado registralmente”: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Nuevo Reglamento General de
los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 66.
Esa opinión es un despropósito, pues el registro no puede crear la realidad si esta no existe. La última pa-
labra siempre la tiene la realidad material. ¿O acaso porque el registro dice que el predio tiene 1000 m2 o
cinco plantas, ello se puede reputar como verdad cuando la realidad física señala lo contrario? En suma,
el registro no garantiza los datos físicos de la finca, y eso lo sostiene la mejor doctrina, tanto de origen
español (MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, CRPME - Co-
lección Magenta, Madrid, 2000, p. 209), como la alemana (NUSSBAUM, Arthur. Tratado de derecho hi-
potecario alemán. Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1929, traducción del alemán de Wen-
ceslao Roces, pp. 12-13).
Lo contrario implica creer que la ley puede cambiar los hechos. Por ejemplo, si mañana se publicara un
decreto “eliminando la pobreza en el Perú” (ejemplo de Alfredo Bullard), ¿alguien pensaría que ya no
hay pobres? Parece que en nuestro país algunos sí admiten que las normas producen un efecto mágico o
taumatúrgico. Parece que algunos creen en tal decreto.
486
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
(26) El extremismo admite su única finalidad: “dar muestras de estabilidad al inversionista nacional y extran-
jero”: BECERRA SOSAYA, Marco. “La caducidad de hipotecas que garantizan obligaciones futuras o
eventuales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 135, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2009, p. 311.
(27) Un ejemplo de los errores por los que navega nuestra doctrina en materia de catastro se nota en el si-
guiente párrafo: “La función jurídica se presenta cuando el catastro suministra información relevante al
Registro de Predios que coadyuve para una correcta identificación y descripción física del inmueble. De
manera que el Registro pueda confirmar la efectiva existencia física de los predios, determinar la ubica-
ción inequívoca (sic) de los límites de los predios, y, por tanto, el alcance y los límites territoriales de los
derechos de propiedad”: PORTILLO FLORES, Angélica María. El Catastro en el Perú: estudio teórico,
jurídico y de gestión. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 43.
La opinión citada demuestra grave confusión, pues jamás, ni antes ni ahora, será posible establecer una
“ubicación inequívoca de los predios”, pues ni siquiera los mismos ingenieros y arquitectos coinciden en
sus propias mediciones; por lo demás, existen problemas de terrenos irregulares o montañosos que difi-
cultan esa labor, amén de imperfecciones en los propios títulos de dominio que impiden conocer los lími-
tes precisos de los predios. Por tanto, la pretensión del “catastro perfecto” es un sueño dogmático –uno
más– de los extremistas.
También debe criticarse la difundida opinión, igual en la cita, por la cual el catastro proporciona los da-
tos físicos para que el registro los confirme. Eso es falso, y por una sencilla razón: la delimitación de los
predios no se determina por el catastro, que solo es un censo posesorio de los límites de la riqueza terri-
torial, sino por los títulos de dominio que son finalmente los que establecen la línea ideal que configura
los predios. Es claro, pues, que una finca se determina por la cabida (área) y linderos que aparezcan en
su título adquisitivo, y no por la línea del catastro que puede ser totalmente discordante con aquella. Así
pues, la propiedad puede tener ciertos límites que no existen para el catastro, ya que bien pudo ocurrir
que un poseedor ocupe varias parcelas que ha acumulado de hecho, pero que en el censo territorial no
aparecen, pues el catastro ve “el hecho” y el registro ve “el derecho”, siendo que la preferencia lo tiene
este último. Allí el catastro no sirve de nada, ni alimenta de información relevante al registro, en orden a
la delimitación. En buena cuenta, el catastro es meramente referencial, y muy poco efectivo, respecto de
los límites jurídicos de un predio (según el título adquisitivo), y su mayor utilidad está en proporcionar
grandes planos que permitan, con errores y una relativa certeza, ubicar el terreno jurídico en el espacio
físico y dificultar que se produzcan las superposiciones. Pero, ello, no puede llevar a pensar que el catas-
tro sirva a la “ubicación inequívoca” de las fincas, salvo ingenuidad.
487
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
rol. Enumeremos algunos: mala fe del tercero, posesión, usucapión, error en las
mediciones de las superficies, datos físicos de la finca, dominio público, dominio
natural, derechos reales patentes o notorios, elementos de hecho discordantes con
la publicidad, adquisiciones originarias, restricciones legales de la propiedad,
dobles inmatriculaciones, entre muchos otros. En consecuencia, el registro solo
puede otorgar una relativa seguridad, pues nada ni nadie puede avanzar más
allá de eso. Los extremistas siguen soñando, y lo seguirán haciendo, con el mito
de la seguridad plena.
Por el contrario, nosotros sostenemos la necesidad de un “nuevo Derecho
registral”, realista, que tome en cuenta las complejidades de la vida en relación, y
no se cierre en las formas. Recordemos que el registro es, quiérase o no, un forma-
lismo, por lo cual tiene todas las ventajas de tal (certeza, seguridad, fehaciencia),
pero también tiene todos los inconvenientes de ceñirse a la etiqueta y abandonar
el contenido (fraudes, engaños, apariencia, mala fe, injusticia).
Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no
al negligente que se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma
de ver las cosas, a veces interesada con el fin de proteger a los inversionistas, a
los poderosos, a las trasnacionales. Pero existe otra perspectiva: ¡qué importa el
diligente que inscribe, por ejemplo, si hace más de diez años no posee! Ante ello,
cabe preguntarse, ¿qué es más relevante? Inscribir y guardar un título formal en
el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza, mover la econo-
mía. Cómo dice Vallet de Goytisolo, se puede ser diligente en lo formal (registro)
pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto, hay que
descartar el argumento facilista.
El “nuevo Derecho registral” (realista), por tanto, se enfoca en la complejidad
del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento que otorga
garantía relativa a los actos de transmisión y adquisición de bienes, pero que pue-
de ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considere preferibles.
La siguiente opinión pone las aguas en su nivel: “Hablar, por tanto, de verdad
oficial es una manifestación de arrogancia similar a la del que pretendiese poner
límites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede haberla, por mucho que sea
el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los hechos siempre la excederá.
En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir lo que tradicionalmente se
ha considerado como apariencia especialmente protegida en verdad oficial, no es
otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad está en el Registro, que
488
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
este sea la realidad. Y esto es, de entrada, una ficción; y si la puerta del Registro
la guarda alguien que no sea juez, es, además, una arbitrariedad”(28).
La “verdad oficial” del registro implica negar la realidad, vivir en una ficción,
volver al mundo platónico de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar
cualquier orden jurídico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola
apariencia o en la ficción sin contenido.
(28) LÓPEZ BURNIOL, Juan José. Valor de la escritura y de la inscripción en las transmisiones inmobilia-
rias. En: <www.vlex.com/vid/238440>, p. 39.
(29) Pau Pedrón dice que la posibilidad de resolver el contrato no constituye una condición resolutoria, sino
una facultad de resolución, ya que el hecho determinante de la resolución no es una circunstancia futura
e incierta, sino el incumplimiento de la obligación del comprador, lo que determina la ruptura del equili-
brio contractual: Cit. TORRENTE GARCÍA De La Mata, Joaquín. “La condición resolutoria y el Regis-
tro de la Propiedad”. En VV.AA. La evolución del derecho inmobiliario registral en los últimos cincuen-
ta años. CRPME, Madrid, 1997, pp. 384-385. Esta es, actualmente, la doctrina dominante.
489
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(30) Con grandes detalles sobre la historia de esta cláusula, las distintas doctrinas expuestas, y las corrien-
tes jurisprudenciales sobre este interesante tema, se puede consultar el estudio citado: TORRENTE
GARCÍA De La Mata, Joaquín. Ob. cit., p. 383 y ss.
(31) PAU PEDRÓN, Antonio. “Facultad resolutoria y publicidad registral”. En: Íd. La publicidad registral,
CRPME, Madrid, 2001, pp. 501-502. Se trata, sin dudas, de una excelente definición del maestro español
con respecto a la naturaleza de la función registral aplicada a la “lex commisoria”.
(32) BECERRA SOSAYA, “Transferencia de propiedad por resolución unilateral no requiere declaración de
las partes o decisión judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 140, Lima, mayo
2010, p. 40: “Esa es la mirada y la opción legislativa de una solución jurídica (la peruana) distinta a la
española”.
490
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
nuestro Código (art. 1430). En consecuencia, tanto en uno como otro sistema
jurídico, se reconoce dicha modalidad de resolución, y las diferencias de detalle
de ambos ordenamientos no impiden que advirtamos la igualdad de sustancia.
La comparación jurídica, y eso ya se ha dicho hace tiempo por la mejor doc-
trina, se hace por “problemas comunes” y no por identidad de normas, salvo que
Becerra Sosaya pretenda que los enunciados normativos sean exactamente iguales
en todos los sistemas legales para permitir la comparación. Un grave error.
Por tanto, y en el caso peruano, es claro que la inscripción de la resolución
unilateral no reúne las más mínimas garantías de seriedad que el caso amerita, y
que el Derecho comparado exige, tales como la posibilidad que el adquirente se
oponga en un plazo perentorio constatado por el notario a través de acta (y no,
mediante una simple carta notarial de requerimiento), y aun cuando ello no ocu-
rra –la oposición–, se le imponga al acreedor la preceptiva consignación judicial
del precio recibido.
El Tribunal Registral peruano no exige nada de ello, por lo que se deja to-
talmente desamparado al adquirente. En la doctrina española, ni siquiera los más
radicales defensores del automatismo registral de la lex commisoria podrían siquiera
soñar con un despojo tan violento como el que se avala con las resoluciones del
Tribunal Registral. Y no se diga que el tema del “precio” es un asunto meramente
obligacional que al Registro no le interesa, pues en este caso no estamos revisando
la naturaleza (real o personal) de la resolución, sino su estricta legalidad; y ello
supone también la restitución recíproca. No existe nada más asimétrico, e injusto,
que velar por la seguridad de una de las partes de la relación, sin hacer lo propio
con la otra, a la que se deja en clara desprotección.
(33) “En el caso de la resolución de pleno derecho por incumplimiento contractual, en el título registral debe
participar el titular del bien afectado”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Confusión resolutoria. A pro-
pósito de los efectos registrales de las resoluciones contractuales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia,
Gaceta Jurídica, N° 140, Lima, mayo 2010, p. 34.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(34) Excelente frase de Celestino Pardo que cita: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “La finca como base del
sistema inmobiliario”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50
años de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid, 1995, p. 269.
(35) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954,
pp. 797-800.
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¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
(36) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho inmobiliario
registral. Bosch, Barcelona, 1984, p. 57.
(37) ROCA SASTRE. Ob. cit., Tomo I, pp. 263-264.
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Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
(38) FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Traducción del alemán de José
María Miquel González y Esther Gómez Calle, Madrid, 1998, pp. 805-807.
(39) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de
1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990,
p. 19.
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¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
(40) ARIJA SOUTULLO, Carmen. Los efectos de las obligaciones sometidas a condición suspensiva. Edito-
rial Comares, Granada, 2000, pp. 33-34.
(41) ROCA SASTRE. Ob. cit., Tomo I, p. 272.
495
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
persecutorio de los terceros adquirentes. Sin embargo, y por las razones ya anota-
das respecto al artículo 177 del CC, el registrador deberá exigir que solamente se
inscriban las condiciones resolutorias en las que se haya pactado la retroactividad.
496
¿Se puede inscribir la resolución extrajudicial de contrato por la sola declaración del acreedor?
CONCLUSIONES
La resolución unilateral de contrato es una figura propia del Derecho Civil,
pues permite que el acreedor deshaga una relación jurídica disfuncional por el
incumplimiento de una de las partes. Para efectos civiles tiene gran importan-
cia, pues desde la fecha de la comunicación notarial, o del plazo otorgado por la
intimación, se produce la finalización del vínculo y resulta, en tal sentido, válida
la negativa del acreedor a ejecutar su recíproco deber de prestación, con la con-
siguiente liberación.
Ahora bien, la actuación del acreedor está sujeta a que se cumplan los pre-
supuestos que conforman esta figura: incumplimiento, gravedad o especialidad,
ausencia de justificación y cumplimiento propio.
El acreedor puede comprobar la existencia de dichos presupuestos, para
efectos civiles, y siempre con carácter provisional e impugnable por el deudor no
conforme. En tal sentido, la palabra del acreedor no es prueba suficiente para dar
por acreditada la resolución del contrato, sin más trámite. El Registro, en forma
paradójica, sí le da ese valor. Y decimos en forma paradójica porque el criterio
registral no acepta sentencias en las que no se ha emplazado al titular inscrito;
pero, en este caso, permite que dicho titular sea desalojado violentamente sin haber
sido escuchado o sin tomar en cuenta su oposición, a pesar de que se trata de un
título emanado de un particular, y no de órgano judicial. Existe, pues, una clara
incoherencia valorativa en esa dualidad de soluciones.
497
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
498
Índice general
índice general
Prefacio............................................................................................... 5
Parte I
Derechos Reales
Capítulo I
501
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Capítulo II
Capítulo III
502
índice general
Capítulo IV
Capítulo V
503
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Capítulo VI
Nociones esenciales sobre la usucapión
o prescripción adquisitiva
I. La usucapión es el ser de la propiedad...................................... 191
II. Función de la usucapión............................................................ 194
III. Elementos constitutivos de la usucapión: posesión, tiempo e
inacción...................................................................................... 203
Conclusiones....................................................................................... 206
Capítulo VII
504
índice general
Capítulo VIII
Inconstitucionalidad de la prescripción
adquisitiva en vía notarial
I. Introducción............................................................................... 241
II. Análisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario
para declarar la prescripción adquisitiva................................... 241
1. Bases para determinar cuándo una pretensión es no conten-
ciosa........................................................................................... 241
2. Por fin, ¿cuándo una pretensión es no contenciosa?.................. 244
505
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Capítulo IX
Parte II
Derecho Registral
Capítulo I
506
índice general
Capítulo II
Capítulo III
507
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Capítulo IV
I. Introducción............................................................................... 369
II. La doctrina de “lo mío es tuyo”................................................. 372
III. Una doctrina que se manifiesta a sí misma como contraria a las
consideraciones morales............................................................ 373
IV. La seguridad jurídica y la función del registro.......................... 378
V. El acreedor embargante no es un tercero registral..................... 383
VI. La adquisición por remate judicial es impugnable.................... 390
VII. Superioridad del propietario sobre el acreedor embargante...... 393
VIII. Artículo 2022, primer párrafo, del Código Civil: Preferencia
del título inscrito frente al título no inscrito.............................. 397
IX. Artículo 2022, segundo párrafo, del Código Civil: Clara y
evidente excepción a la preferencia del registro........................ 399
X. Sobre las disposiciones del derecho común.............................. 403
XI. Las normas procesales sobre tercería de propiedad son
compatibles con nuestra interpretación del artículo 2022,
segundo párrafo, del Código Civil............................................. 405
508
índice general
Capítulo V
Inmatriculación de predios
Capítulo VI
509
Günther Gonzales Barrón / Los Derechos Reales y su inscripción registral
Capítulo VII
510