AÑO LXXXI Nº 106 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2017-C

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MIÉRCOLES 7 DE JUNIO DE 2017 ISSN 0024-1636

_COLUMNA DE OPINIÓN
¿Se aplican las normas
El “Programa de defensa del consumidor
Empalme”
Bernabé L. Chirinos
a los profesionales liberales?
Situación en Argentina y en el derecho comparado
B
ien es sabido que una de las misiones
fundamentales del Estado, por im-
perativo de la manda constitucional Demetrio Alejandro Chamatropulos
de “promover el bienestar general”, tiene
como piedra angular la defensa de los de-
rechos humanos de todos los habitantes: su SUMARIO: I. Los profesionales liberales y el derecho del consumidor.— II. Requisitos para la exclusión del ámbito de aplicación de las normas
pleno goce es lo que realmente constituye el
bienestar general. de derecho del consumidor.— III. Observancia de las normas que regulan la publicidad.— IV. Aplicación de sanciones a profesionales liberales
que violen la obligación de trato digno y equitativo.— V. El profesional liberal que comercializa bienes en el marco de su actividad.—
Reiteradamente hemos sostenido que VI. El profesional liberal en el derecho comparado.
es derecho humano, que constituye parte
esencial de la plenitud del ser humano y de
su plena vigencia de dignidad, el derecho de Cuando el profesional se vale de cisa, aunque los usos y costumbres en nuestro estas actividades al régimen de defensa del
trabajar. país las han identificado con aquellas que re- consumidor implicaría, en verdad, inmiscuirse
una estructura empresaria, no sólo él quieren la previa obtención de un título univer- en la reglamentación del ejercicio profesional,
La Constitución Nacional ha entendido queda incluido dentro del ámbito de sitario. ámbito que comprende, básicamente, el con-
la valía que ello significa; e incorporó, como trol de la matrícula y la vigilancia de las nor-
derecho positivo, que todos los habitantes aplicación del derecho del consumidor, Dicho eso, se observa que la Ley de Defensa mas de ética y disciplinarias”. Esto porque, re-
del país tienen derecho a trabajar y ejercer sino que también la empresa de pres- del Consumidor (LDC) excluye de su ámbito a cuerda el autor, la Corte Suprema de Justicia
industrias lícitas, y en oportunidad de refe- los profesionales liberales “que requieran para de la Nación (CSJN) ha resuelto que la regla-
rirse al trabajo que se presta en relación de tación de servicios que integra deberá su ejercicio título universitario y matrícula mentación de las profesiones liberales consti-
dependencia ha sido generosa en establecer responder por sus actos. otorgada por colegios profesionales recono- tuye una atribución de las provincias.
pautas de cómo debe ser ese empleo para cidos oficialmente o autoridad facultada para
que se empalme en el contexto de lo que es ello”. No obstante lo dicho, no han sido pocos los
el ser humano. En este orden de cosas el autores que consideran que la exclusión legal
art. 14 bis ha establecido refiriéndose al tra- I. Los profesionales liberales y el derecho del con- Carlos Tambussi (2) considera correcta la de los profesionales liberales es una solución
bajo humano en relación de dependencia sumidor exclusión, pues opina que, de lo contrario, normativa incorrecta (5).
una serie de requisitos que éste debe guar- los profesionales liberales deberían respon-
dar tales como “condiciones dignas y equi- Como una primera aproximación a la regu- der bajo parámetros objetivos con base en Así Carlos Ghersi señala que la exclusión no
tativas de labor, jornadas limitadas, des- lación de los profesionales liberales se puede el art. 40, LDC, e incluso se podría imponer hace más que reflejar una actitud netamente
canso y vacaciones pagas, retribución justa, citar al Código Civil y Comercial (CCyC) que, responsabilidad solidaria a procuradores y corporativa, que sólo atiende a intereses mez-
salario mínimo vital y móvil, igual remune- en su art. 1768, expresa que “la actividad del gestores que actúen junto a los abogados, por quinos. También expresa que se está ante una
ración por igual tarea, participación en las profesional liberal está sujeta a las reglas de ejemplo. Considera que ello contrariaría la na- excepción arbitraria, ilegítima y carente de
ganancias de las empresas con control de la las obligaciones de hacer”. Luego agrega que turaleza de las obligaciones de los profesiona- fundamento social (6).
producción y colaboración en la dirección, “la responsabilidad es subjetiva, excepto que les que son de medios, como antes se vio.
protección contra el despido arbitrario...”. se haya comprometido un resultado concre- Jorge Mosset Iturraspe (7), en línea similar,
to”. Aclara que cuando la obligación de hacer Roberto Vázquez Ferreyra y Oscar Rome- resaltó en su momento que la solución legal
Como vemos el derecho humano a tra- se preste con cosas, la responsabilidad no está ra (3) se han pronunciado de acuerdo también “tiene un tinte ‘corporativista’ de defensa de
bajar, que se presta en relación de depen- comprendida por las normas que regulan la con la exclusión, expresando que “se justifica ciertas profesiones, consideradas privilegia-
dencia, debe estar signado por todos estos responsabilidad derivada de la intervención en razón de que estas profesiones por lo gene- das o muy representativas de la ‘sociedad
principios, que tienden a hacer realidad la de cosas y de ciertas actividades excepto que ral están regladas, y sometidas a normas éti- burguesa’ y, por ende, dignas de protección”.
doctrina sentada por la encíclica Quadra- causen un daño derivado de su vicio. Por últi- cas y deontológicas, sometidos sus integrantes Agregaba que la reforma de 2008, al mantener
gessimo Anno: se deben buscar formas de mo, no considera a la actividad del profesional a controles por tribunales específicos (ej.: abo- la exclusión de estas personas del ámbito de
atemperar la relación de subordinación, liberal como una actividad riesgosa. gacía, medicina, contadores, etc.)”. aplicación de la Ley de Defensa del Consumi-

Advierte con razón Juan Farina (1) que la Dante Rusconi (4), por su parte, afirma que
CONTINÚA EN PÁGINA 4 definición de profesionales liberales no es pre- “cabría preguntarse si la incorporación de CONTINÚA EN PÁGINA 2

COLUMNA DE OPINIÓN. El “Programa Empalme” DOCENTE UNIVERSITARIO. Designación interina. Derecho a la estabilidad o permanencia
Bernabé L. Chirinos....................................................................................................................... 1 en el cargo. Autonomía universitaria (CS)........................................................................... 7

DOCTRINA. ¿Se aplican las normas de defensa del consumidor a los profesionales libera- RESPONSABILIDAD MÉDICA. Pérdida de visión de un ojo luego de una cirugía de cata-
les? Situación en Argentina y en el derecho comparado ratas. Infección post operatoria. Rechazo de la acción de daños intentada contra el galeno.
Demetrio Alejandro Chamatropulos........................................................................................... 1 Ausencia de prueba de la mala praxis. Pericia médica oftalmológica (CNCiv.)................... 7

NOTA A FALLO. Aplicación de las garantías judiciales de la Convención Americana de DELITO INFORMÁTICO. Ingreso a la página de AFIP con claves fiscales ajenas sin autori-
CORREO
ARGENTINO Derechos Humanos a un sumario administrativo disciplinario zación. Operaciones impositivas. Sentencia condenatoria. Tipicidad. Delito de acceso ilegí-
CENTRAL B
Nicolás Diana................................................................................................................................ 5 timo a un sistema o dato informático de acceso restringido (CFCasación Penal)...............9

JURISPRUDENCIA INJURIA LABORAL. Realización de un cartel con una caricatura de un superior. Broma de
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

SANCIONES DISCIPLINARIAS. Proceso administrativo. Agentes de seguridad. Derecho oficina que no configura injuria con entidad suficiente para extinguir el vínculo. Despido
de defensa. Imposibilidad de elección del abogado defensor de su confianza (CNFed. Con- directo injustificado. Principio de conservación del empleo. Solidaridad laboral. Condena
tenciosoadministrativo)......................................................................................................5 impuesta en los términos del art. 30 de la ley 20.744. Tareas de logística (CNTrab.)........ 11
2 | miércoles 7 DE jUNIO DE 2017
¿Se aplican las
normas de defensa
del consumidor a
los profesionales
liberales?
VIENE DE TAPA
dor “es la prueba de un apego excesivo a la tra-
dición jurídica, de rendirse ante una solución
que aunque sea clásica aparece como injusta;
que aunque provenga de Domat y del Código
de los franceses, no se compadece con la rea-
lidad de los servicios profesionales universita-
rios en los tiempos actuales”.
Ernesto Wayar (8), por su parte, ha sostenido
que la exclusión quizás se deba a que la correc-
ta prestación de dichos servicios se encuentra
protegida por la sujeción del profesional a un
colegio que le impondrá normas éticas e ins-
tituirá una correspondiente autoridad para
hacerlas cumplir. No obstante, afirma que di-
cha razón no lo convence, ya que, por ejemplo,
quienes venden productos alimenticios se en-
cuentran regidos por un conjunto de preceptos
y órganos encargados de que sean observadas,
y no por ello se encuentran fuera del ámbito de
aplicación de la Ley de Defensa del Consumi-
dor.
En una especie de posición intermedia, Luis
Sáenz (9) considera que si bien la inclusión de
los profesionales liberales en la Ley de Defensa
del Consumidor no es imposible, ello debería
hacerse respetando las particularidades de es-
tas actividades, tal como sucede con la norma-
tiva brasileña (10). Entre esas peculiaridades
resalta que las obligaciones de estos profesio-
nales muchas veces son de medios y que la Ley
de Defensa del Consumidor, tal como está es-
tructurada hoy, no logra captar las caracterís-
ticas que exhiben las actividades desarrolladas
por profesionales liberales.
Por mi parte, no puedo dejar de manifestar
que la exclusión de los profesionales libera-
les afecta la garantía de igualdad ante la ley
(art. 16, Constitución Nacional), tratándose de
un privilegio que requiere corrección, la cual
no se produjo con la revisión de la Ley de De-
fensa del Consumidor que efectuó el Código
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) FARINA, Juan M., “Defensa del Consumidor y del
Usuario”, Astrea, Buenos Aires, 2008, 4a ed., p. 114.
(2) TAMBUSSI, Carlos E., “Juicios y procesos de consu-
midores y usuarios”, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 255.
(3) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. - ROMERA,
Oscar E., “Protección y defensa del consumidor”, Depal-
ma, Buenos Aires, 1994, p. 7.
(4) RUSCONI, Dante D., “Nociones fundamentales”, en
Rusconi, Dante D. (dir.), Manual de Derecho del Consumidor,
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2015, 2ª ed., p. 219.
(5) Se han pronunciado expresamente en contra, entre
otros, HERNÁNDEZ, Carlos A., “Los contratos de consu-
mo: algunas tendencias actuales” en ARAYA, Miguel C. -
BERGIA, Marcelo R., Derecho de la Empresa y del Mercado,
La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 77; y JUNYENT BAS,
Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., GARZINO,
María Constanza - HEREDIA QUERRO, Juan Sebastián,
“Ley de Defensa del Consumidor. Comentada, anotada y
concordada”, Errepar, Buenos Aires, 2013, p. 49.
(6) GHERSI, Carlos A., “Los profesionales y la Ley del
Consumidor (A propósito de las XV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil)”, JA, 1996-I-839.
(7) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Análisis introduc-
torio”, en MOSSET ITURRASPE, Jorge - WAJNTRAUB,
Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2008, ps. 15 y ss.
(8) WAYAR, Ernesto C., “Tarjeta de crédito y defensa
del usuario”, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 85.
(9) SÁENZ, Luis R. J., “Los profesionales liberales y la
Ley de Defensa del Consumidor”, en PICASSO, Sebastián
- VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Roberto, Ley
Civil y Comercial, que si bien sustituyó el texto
de algunos de sus preceptos, no modificó ni su-
primió el segundo párrafo de su art. 2º (11).
La exclusión es sorprendente, sobre todo
por el espíritu abarcativo que inunda a la defi-
nición legal de proveedor, la cual engloba prác-
ticamente a toda actividad económica desarro-
llada con fines de lucro.
La irrazonabilidad resulta notoria cuando,
recorriendo el articulado de la Ley de Defensa
del Consumidor, se advierte que sólo dos gran-
des actividades se encuentran eximidas de
cumplir la ley: los profesionales liberales y el
transporte aéreo (aunque en este último caso
se permite su aplicación supletoria según el
art. 63, LDC).
El argumento referido a la suficiencia del
sometimiento de estos profesionales al control
de la matrícula o de la autoridad específica de
contralor no tiene mucho sentido, pues si se
actuara con ese criterio en las distintas indus-
trias (seguros, bancos, medicina prepaga, etc.),
un sinfín de actividades quedarían sometidas
a una pretendida “doble regulación” y de esta
manera el derecho del consumidor se quedaría
prácticamente sin sujetos obligados a su cum-
plimiento, lo cual sería un contrasentido.
Resulta oportuno cerrar este apartado re-
cordando ciertos antecedentes históricos con
respecto a quienes desempeñan profesiones
liberales. Traer dichas épocas a los tiempos
actuales no es algo superfluo o caprichoso; al
contrario, permitirá observar el gran contraste
existente entre la manera como estaban regu-
ladas esas profesiones en aquellos momentos y
cómo se encara su tratamiento legal hoy en día.
Es realmente destacable que, en Roma por
ejemplo, quien ejercía una profesión de las hoy
llamadas liberales, no cobraba ninguna retri-
bución por dicho servicio. Por el contrario, era
una labor que otorgaba gran dignidad a quie-
nes las llevaban a cabo, lo que compensaba con
creces el carácter de gratuidad económica de
la prestación. Como bien señala Edgardo Ló-
pez Herrera (12), lo que estaba en juego era el
honor del profesional. Es por ello que hoy en día
es muy utilizada la palabra “honorarios” para
denominar a la retribución que se obtiene por
la prestación de dichos servicios.
Por supuesto que se deben poner las cosas
en su justa medida y expresar también que
quienes desempeñaban estas actividades se
de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley,
Buenos Aires, 2009, t. II, ps. 101 y ss.
(10) Se informa al lector que el CDC brasileño, si bien
incluye a los profesionales liberales dentro de su ámbito,
aclara que su responsabilidad se evalúa bajo el parámetro
de la culpa (art. 14.4).
(11) Sin perjuicio de lo dicho, cabe resaltar que el
art. 1093 del CCyC, al definir al contrato de consumo y ca-
racterizar indirectamente al proveedor se refiere a la pres-
tación de servicios sin efectuar exclusión alguna respecto
a los profesionales liberales. Es necesario preguntarse si a
través de la invocación del principio de norma más favorable
(conf. arts. 3º, LDC y 1094, CCyC) un consumidor vincu-
lado con un profesional de esas características no podría
plantear que este último quede obligado a cumplir con las
normas del derecho del consumo. Se deja planteada la in-
quietud para desarrollos doctrinarios posteriores y más
profundos. Amén de lo dicho, cabe recordar que incluso,
como ya lo señalaba Calamandrei hace muchos años, exis-
te una tendencia creciente en los abogados en particular
(y los profesionales liberales en general, agrego) de llevar
adelante formas de ganancias adicionales mediante ac-
tividades que son extrañas a su profesión. CALAMAN-
DREI, Piero, “Demasiados abogados”, Victoriano Súarez,
Madrid, 1926, p. 93. Martín Sigal se pregunta también si
el art. 1093, CCyC, no implica una derogación tácita del
art. 2º LDC suprimiendo, en consecuencia, la exclusión de
los profesionales liberales de las normas de la Ley de De-
fensa del Consumidor. Concluye que no, pues para este
tipo de derogaciones el criterio a sostener debe ser siem-
pre restrictivo, en consonancia con el criterio de la CSJN
(Fallos 150:150). SIGAL, Martín, “Comentario al art. 1093”,
hallaban entre las personas integrantes de las
esferas sociales y económicas más altas, lo que,
sin duda, permitía darse el “lujo” de no cobrar
por los trabajos realizados.
Lo antes manifestado sirve simplemente
para recordar una obviedad: si bien nadie exi-
ge que se trabaje ad honorem como en la anti-
gua Roma, resulta esencial un desempeño de
actividades bajo el mayor grado de diligencia
posible. Y permitir que las profesiones libera-
les sean reguladas por el Derecho del Consu-
midor puede ser un conducente para ello.
II. Requisitos para la exclusión del ámbito de apli-
cación de las normas de derecho del consumidor
Los profesionales excluidos de la Ley de De-
fensa del Consumidor deben cumplir necesa-
riamente distintos requisitos que a continua-
ción se enumerarán. Todos ellos deberán ser
interpretados de manera restrictiva, en aten-
ción a que la exclusión constituye una excep-
ción al principio general de que todo proveedor
de servicios está incluido en la ley.
1. En primer lugar, deben tratarse de pro-
fesionales liberales en el sentido genuino del
término.
Javier Wajntraub (13) señala que los profe-
sionales liberales son aquellas personas que re-
únen dos requisitos: poseen título universitario
y trabajan de manera independiente.
Ello lleva a preguntarse qué sucede cuando
el profesional desempeña su actividad no de
manera independiente, sino valiéndose de una
organización empresarial.
La mayoría de la doctrina afirma que la ex-
clusión cede en estos supuestos (14). Al respecto
se ha explicado que los profesionales liberales
estarán excluidos en la medida que sus habili-
dades y capacidades no resulten delegables en
terceros. Cuando se produce esa delegación,
nace un proveedor de servicios previsto en el
primer párrafo del art. 2º, LDC (15).
Lógicamente cuando el profesional se vale
de una estructura empresaria no sólo él que-
da incluido dentro del ámbito de aplicación del
derecho del consumidor, sino que también la em-
presa de prestación de servicios que integra
deberá responder por sus actos. En tal sentido,
se puede citar la solución dada por la ley pe-
ruana, al ocuparse específicamente de los pro-
ductos y servicios de salud, que expresa que
en RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela (dirs.), “Có-
digo Civil y Comercial de la Nación Comentado”, La Ley,
Buenos Aires, 2014, t. III, p. 723. En similar sentido: LOVE-
CE, Graciela, “Comentario al art. 1093” en CALVO COS-
TA, Carlos A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
Concordado, Comentado y Comparado con los Códigos Civil
de Vélez Sarsfield y de Comercio, La Ley, Buenos Aires, 2015,
t. II, p. 146. Sobre el punto merece citarse también una
interesante postura de Liliana Schvartz. Dice la autora
que la amplitud e imprecisión del art. 1093, CCyC, produ-
ce como efecto la supresión parcial del segundo párrafo
del art. 2º, LDC, en virtud de los arts. 3 LDC, 1093 y 1094,
CCyC, aunque aclara (en posición controvertida que no
comparto) que sólo está obligado a cumplir con las obliga-
ciones que emanen del contrato de consumo (regulado por
aquel precepto), mas no con obligaciones que no surjan de
él como considera que son, por ejemplo, las relacionadas
con el trato digno. SCHVARTZ, Liliana, “Derecho del con-
sumidor: según la ley 24.240 y el Código Civil y Comercial”,
García Alonso, Buenos Aires, 2016, p. 49.
(12) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Manual de Respon-
sabilidad Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 654.
(13) WAJNTRAUB, Javier H., “Protección jurídica del
consumidor”, Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, 2004.
(14) Se han pronunciado expresamente por esta pos-
tura, entre otros, WAJNTRAUB, Javier H., “Régimen
Jurídico del Consumidor Comentado”, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2017, p. 29; LORENZETTI, Ricardo L., “Con-
sumidores”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, 2a ed.,
p. 115; y CARRANZA TORRES, Luis R. - ROSSI, Jorge
O., “Derecho del Consumidor”, Alveroni, Córdoba, 2009,
p. 37. Bajo la vigencia del nuevo Código hay autores que
los establecimientos de salud responden soli-
dariamente por “los actos de los profesionales
que de manera independiente desarrollen sus
actividades empleando la infraestructura o
equipos del primero, salvo que el servicio haya
sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputación
o marca del referido establecimiento y esa in-
dependencia haya sido informada previa y ex-
presamente al consumidor” (16).
Asimismo, todos aquellos profesionales que
no sean universitarios deberían quedar inclui-
dos en la Ley de Defensa del Consumidor por
no poder invocar la excepción prevista en su
art. 2º. En tal sentido, cabe recordar el caso ju-
risprudencial de un productor de seguros que
fue multado por un incumplimiento frente a un
asegurado (17).
Sin embargo, algún sector de la doctrina
sostiene que los profesionales que no tienen
título universitario sino terciario también es-
tán excluidos de la Ley de Defensa del Consu-
midor, porque ello se encuentra implícito en la
excepción prevista para los profesionales uni-
versitarios (18).
En tal sentido, es oportuno traer al presente
una sentencia del año 2011 en donde se expresó
que el constructor matriculado que suscribe el
plan de obra para su aprobación por los organis-
mos pertinentes merece, pese a no poseer título
universitario, ser incluido en la excepción que
prevé el segundo párrafo del art. 2º, LDC. Agre-
garon los jueces que excluir de la excepción a
los matriculados sin título universitario llevaría
al absurdo de responsabilizar a los maestros o
profesores que enseñan a alumnos particulares,
a los masajistas, manicuras, etc. (19).
Creo que se trata de una interpretación ex-
tensiva de una excepción que no tiene respaldo
legal.
2. Necesidad de matrícula otorgada por co-
legios profesionales reconocidos oficialmente o
autoridad facultada para ello.
En opinión que no comparto, Farina (20) ad-
vierte que la exclusión abarca también a los
profesionales que no estén matriculados, en la
medida que la profesión en cuestión requiera
matriculación. Señala que, de lo contrario, se
daría la incongruencia de que el abogado que
emite un dictamen en una jurisdicción en la
cual no se encuentra matriculado debería res-
ponder como proveedor en los términos de la
Ley de Defensa del Consumidor (21).
agregan que su art. 1093 otorga mayores argumentos
para sostener esta posición, pues dicho precepto, al men-
cionar como proveedor a la “empresa”, daría lugar a que
los profesionales liberales que desempeñan su actividad
bajo la forma de empresa puedan ser captados por las
normas consumeriles. LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F.
P., “Comentario al art. 1093” en ALTERINI, Jorge Hora-
cio (dir.) - ALTERINI, Ignacio E. (coord.), Código Civil y
Comercial. Tratado Exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015,
t. V., p. 808
(15) FARINA, Juan M., cit., p. 115.
(16) Art. 68.2, ley 29.571 de Perú. Respecto a los profe-
sionales de la salud que forman parte de la “cartilla” de las
empresas de medicina prepaga se ha dicho que no pueden
invocar la exclusión prevista en el art. 2º, LDC, ya que di-
chos profesionales en sí mismos poseen una organización
empresarial intermedia entre la empresa de medicina pre-
paga y el paciente y además “son un ‘insumo’ en la organi-
zación del sistema y estructura de las empresas de medici-
na prepaga”. GHERSI, Carlos A. - WEINGARTEN, Celia,
“Tratado de regulación de la empresa de medicina prepa-
ga”, La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 281 y ss.
(17) CApel. Noreste Chubut, sala A, 21/8/2003, “Fuen-
tealba Ibánez, Leopoldo c. Federación Patronal Coop. de
Seguros Ltda y/o Rey, Marcelo”, LLPatagonia 2004
(mayo), 360.
(18) FARINA, Juan M., cit., p. 115.
(19) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 12/7/2011,
“Del P., J. R. c. M., C. A. y otros”, APBA, 2012-1-67.
(20) FARINA, Juan M., cit., p. 114.
(21) En contra de esta posición también: WAJN-
TRAUB, Javier H., “Régimen...” cit., p. 29.

Agrega este autor que se debió haber previs-
to la exclusión para profesionales habilitados
para actuar, pues lo relativo a la matriculación
puede originar confusiones (22).
Sin perjuicio de la exigencia del control de
matrícula, acertadamente expresan Graciela
Pinese y Pablo Corbalán que ese control “no se
traduce en modo alguno en tutela del consumi-
dor o usuario, sino que, por el contrario, atañe
a otras cuestiones intrínsecamente relaciona-
das a la profesión que se trate y su efectivo
ejercicio” (23).
III. Observancia de las normas que regulan la pu-
blicidad
Aun cuando el profesional liberal puede in-
vocar a su favor la exclusión del régimen, ello
no podrá ocurrir respecto a la publicidad que
haga de sus servicios (24).
Según Wajntraub (25) “la realización de pu-
blicidad importa una suerte de sometimiento
voluntario del profesional al régimen protec-
torio especial de los consumidores, aunque co-
rresponderá distinguir el contenido del anun-
cio, no alcanzando para involucrar al profesio-
nal en el marco de la ley 24.240 el solo hecho
de realizar mensajes de carácter meramente
informativos. Será necesario por ende una pu-
blicidad relativa a características especiales de
la prestación, que puedan además ser diferen-
ciadas de las comunes a la actividad”.
Se ha ejemplificado que, en el caso de abo-
gados recién graduados, hacer publicidades
invocando el carácter de “especialista” en tal
materia violaría la ley (26).
En un caso se condenó a un odontólogo por
valerse de publicidad engañosa para captar
clientes incautos (27).
A lo dicho simplemente agrego que el pro-
fesional liberal hoy cuenta con cada vez ma-
yor cantidad de canales a través de los cuales
puede publicitar sus servicios (página web
personal, redes sociales, blogs, aplicaciones en
smartphones, etc.) e interactuar con potencia-
les interesados en su prestación. En los hechos
sucederá que por la dinámica de su actividad
diaria, muchas veces y sin darse cuenta, estará
intentando seducir clientes en espacios virtua-
les de acceso público y quedará obligado, por
{ NOTAS }
(22) FARINA, Juan M., cit., p. 115.
(23) PINESE, Graciela G. - CORBALÁN, Pablo S., “Ley
de Defensa del Consumidor”, Cathedra Jurídica, Buenos
Aires, 2009, p. 76.
(24) Un matiz interesante sobre el alcance de la aplica-
ción de las normas de defensa del consumidor a los profesio-
nales liberales cuando publicitan sus servicios lo aporta Jor-
ge Rossi, quien señala que “si la LDC se aplica a la publicidad
y lo publicitado se tiene por incluido en el contrato con el
consumidor, entonces es inevitable que la LDC también re-
gule el contenido del contrato”. Continúa diciendo que “así
como la publicidad se ‘incorpora’ al contrato de prestación
de servicios médicos, la LDC también se incorpora a dicho
contrato”, ROSSI, Jorge O., “Derecho de Consumidores y
Usuarios”, Edic. D&D, Buenos Aires, 2017, p. 66.
(25) WAJNTRAUB, Javier H., “Análisis exegético de
la ley”, cit., en MOSSET ITURRASPE, Jorge - WAJN-
TRAUB, Javier H., cit., p. 52.
(26) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. - ROMERA,
Oscar E., cit., p. 15.
(27) CNCiv., sala G, 13/3/2007, “Degleue, Cynthia L. c.
T., A.”, RCyS 2007, 973.
(28) QUAGLIA, Marcelo C., “Salideras bancarias:
¿Responsabilidad de las entidades financieras?”, LA LEY,
2013-F, 333. En similar sentido: HERNÁNDEZ, CARLOS
A., “Relación de consumo” en STIGLITZ, GABRIEL Y
HERNÁNDEZ, CARLOS A. (dirs.), Tratado de Derecho del
Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 430.
(29) CNCont. Adm. Fed., sala II, 6/5/1999, “Poggi, José
María Federico c. Secretaría de Comercio e Inversiones”,
ED, 189-471.
(30) CCiv. y Com. 4a Córdoba, 27/5/2014, “F., L. A. c. C.,
G. A. y otro s/ordinario - otros - recurso de apelación”, La
Ley online AR/JUR/32058/2014.
(31) Art. 2º, directiva 93/13/CEE: “A efectos de la pre-
lo tanto, en los términos de la LDC por esa pu-
blicidad.
IV. Aplicación de sanciones a profesionales libera-
les que violen la obligación de trato digno y equi-
tativo
Otra excepción a la exclusión de los profesio-
nales liberales a la Ley de Defensa del Consu-
midor que no está suficientemente estudiada
podría estar dada por el hecho de la violación
del art. 8º bis, LDC, por parte de estos sujetos,
cuando actúan en nombre de proveedores.
Al respecto, se ha manifestado que “la nor-
ma no requiere que quien actúe en nombre del
proveedor deba ser también considerado pro-
veedor en los términos de la ley 24.240. En este
sentido es dable destacar que, por ejemplo, si
un abogado efectúa por cuenta y orden de su
cliente un reclamo de deuda extrajudicial rela-
tivo a una relación de consumo con apariencia
de reclamo judicial; y/o un médico denigra a
su paciente en el marco del servicio prestado
a través de una empresa de medicina prepaga
(conductas que la norma califica como antiju-
rídica); serán solidariamente responsables en
los términos del art. 8º bis” (28).
V. El profesional liberal que comercializa bienes en
el marco de su actividad
Otro supuesto en el cual el profesional liberal
quedará incluido dentro de la Ley de Defensa
del Consumidor se dará cuando comercialice
bienes en el marco de su actividad.
En esa dirección se puede encontrar un
caso en donde se sancionó a un veterinario por
vender un animal sin informar al consumidor
los planes de vacunación, enfermedades, con-
traindicaciones y demás datos indispensables
para su cuidado. Se argumentó que no corres-
pondía la exclusión del art. 2º, LDC, ya que el
vínculo con el cliente era de carácter comercial
y no se relacionaba con el ejercicio de su pro-
fesión (29).
En otro antecedente semejante se consideró
incumplido el deber de información y de segu-
ridad por incumplimiento del servicio de guar-
dería en una veterinaria respecto a la muerte
de un perro que fue dejado enfermo y con in-
dicaciones de suministrársele remedios mien-
tras su dueño se iba de vacaciones. Para apli-
sente Directiva se entenderá por:...c) ‘profesional’: toda
persona física o jurídica que, en las transacciones regula-
das por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su
actividad profesional, ya sea pública o privada”.
(32) Art. 2º, directiva 2005/29/CE: “Definiciones. A
efectos de la presente Directiva, se entenderá por:...b) ‘co-
merciante’: cualquier persona física o jurídica que, en las
prácticas comerciales contempladas por la presente Di-
rectiva, actúe con un propósito relacionado con su activi-
dad económica, negocio, oficio o profesión, así como cual-
quiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta
de éste...”. Es de resaltar que en esta directiva se utiliza el
término “comerciante” en vez de “profesional”, los cuales
se han utilizado de modo equivalente en este caso.
(33) Art. 2º, directiva 2006/114/CE: “A efectos de la
presente Directiva, se entenderá por:...d) comerciante:
toda persona física o jurídica que actúe con un propósito
relacionado con su actividad económica, oficio, negocio o
profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del
comerciante o por cuenta de éste;...”. Vale el mismo co-
mentario efectuado en la nota al pie anterior.
(34) Art. 4º, Real Decreto Legislativo 1/2007 de Es-
paña (fecha de última actualización: 03 de julio de 2015):
“Concepto de empresario. A efectos de lo dispuesto en esta
norma, se considera empresario a toda persona física o ju-
rídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o
a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus ins-
trucciones, con un propósito relacionado con su actividad
comercial, empresarial, oficio o profesión”.
(35) Art. 5º, Real Decreto Legislativo 1/2007 de España:
“Concepto de productor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se con-
sidera productor al fabricante del bien o al prestador del ser-
vicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio
en el territorio de la UE, así como a cualquier persona que se
carse la Ley de Defensa del Consumidor se dijo
que no procedía la exclusión de profesionales
liberales del art. 2º, LDC, sino que se trató de
la contratación del “servicio de guardería”,
que consistía en mantener y cuidar el animal
hasta la finalización del contrato, pactándose
de antemano un precio diario sin concertarse
atención médica veterinaria del animal a fin de
su curación o de diagnóstico, sino su mera es-
tancia y cuidados (30).
VI. El profesional liberal en el derecho comparado
Dado que se trata de uno de los temas más
polémicos del derecho del consumidor argentino,
se enunciarán algunas de las soluciones del dere-
cho europeo y latinoamericano respecto a la in-
clusión, exclusión u omisión de la figura del pro-
fesional liberal como proveedor en los términos
de las leyes de protección a los consumidores.
Luego de reseñar las normas vigentes en
cada jurisdicción, se intentará descubrir si
existen tendencias que predominen más hacia
la exclusión, la inclusión o la omisión normati-
va de la cuestión.
Se comenzará por el continente europeo.
1. En la normativa comunitaria emanada de
la Unión Europea las definiciones de provee-
dores (denominados “profesionales” o “comer-
ciantes”) tienen características manifiesta-
mente abarcativas ausentándose en ellas, por
lo tanto, todo ánimo excluyente respecto a los
llamados profesionales liberales.
Cabe citar, v.gr., las directivas 93/13/CEE
referida en páginas anteriores sobre “Cláusu-
las abusivas en los contratos celebrados con
consumidores” (31), 2005/29/CE sobre “Prácti-
cas comerciales desleales de las empresas en
sus relaciones con los consumidores en el mer-
cado interior” (32) o 2006/114/CE sobre “Publi-
cidad engañosa y publicidad comparativa” (33).
2. La Ley española, si bien distingue legal-
mente las nociones de empresario (34), produc-
tor (35) y proveedor (36), establece definiciones
amplias para cada uno de estos casos.
3. En Alemania, el BGB (§ 14.1) se pronuncia
por una solución de alcance amplio que pare-
ciera no dejar lugar a dudas a exclusiones de
los profesionales liberales.
presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el
envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presen-
tación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo”.
(36) Art. 7º, Real Decreto Legislativo 1/2007 de España:
“Concepto de proveedor. A efectos de esta norma es provee-
dor el empresario que suministra o distribuye productos
en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en
virtud del cual realice dicha distribución”.
(37) § 14, BGB: “Unternehmer. 1. Unternehmer ist eine
natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige
Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsges-
chäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständi-
gen beruflichen Tätigkeit handelt...”.
(38) Article liminaire, Code de la Consommation de
Francia (versión consolidada al 8 de abril de 2017): “Pour
l’application du présent Code, on entend par: consom-
mateur: toute personne physique qui agit à des fins qui
n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale,
industrielle, artisanale, libérale ou agricole; non-profession-
nel: toute personne morale qui n’agit pas à des fins profes-
sionnelles; professionnel: toute personne physique ou mo-
rale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le
cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale,
libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou
pour le compte d’un autre professionnel”.
(39) Art. 3º, Codice del Consumo de Italia: “Definizioni. 1.
Ai fini del presente codice ove non diversamente previsto,
si intende per...c) ‘professionista: la persona fisica o giurìdi-
ca che agisce nell’esercizio della propria attività impren-
ditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero
un suo intermediario...’“.
(40) Art. 3º, CDC de Brasil: “Fornecedor é toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estran-
geira, bem como os entes despersonalizados, que desen-
volvem atividade de produção, montagem, criação, cons-
miércoles 7 DE jUNIO DE 2017 | 3
En tal sentido, identifica a los empresarios
como personas físicas o jurídicas que celebran
negocios jurídicos en el marco del ejercicio de
su actividad empresarial o profesional (37).
4. Hasta hace algunos años el Code de la
Consommation francés no caracterizaba ni a
consumidores ni a proveedores, pero ahora
incorpora ambas nociones en su artículo pre-
liminar, sin excluir a los profesionales liberales
de su ámbito de aplicación (38).
5. El Codice del Consumo italiano define al
proveedor de manera amplia sin exceptuar a
los que en Argentina se conocen como profe-
sionales liberales (39).
Deteniendo la atención en Latinoamérica se
puede señalar lo siguiente:
1. El Código de Defensa del Consumidor de
Brasil si bien no excluye como proveedores a
los profesionales liberales (40), prevé dentro
del Código un régimen de responsabilidad di-
ferenciado.
En efecto, aunque el art. 14 de dicho cuer-
po normativo comienza expresando que los
proveedores de servicios responden bajo los
parámetros de la responsabilidad objetiva por
los daños que produzcan a consumidores, es-
tablece, en su parte final, que cuando se trate
de profesionales liberales se exigirá la acredi-
tación de la existencia de culpa como condición
previa para que respondan por los perjuicios
que causen (41).
Si bien la aclaración pareciera en principio
superflua, la legislación brasileña excluye de su
ámbito, en su art. 3º in fine, los servicios deriva-
dos de relaciones laborales.
2. En Chile se adopta una posición similar a
la argentina. En efecto se excluye a las perso-
nas que ostenten título profesional y ejerzan su
actividad independientemente (42).
3. La Ley uruguaya no prevé ningún precep-
to que excluya de su ámbito a los profesionales
liberales (43), aunque establece en una disposi-
ción específica que su responsabilidad será ob-
jetiva o subjetiva dependiendo cuál haya sido
la prestación asumida por aquéllos (44), en una
especie de variante más flexible que la dispues-
ta en el Código brasileño.
trução, transformação, importação, exportação, distri-
buição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços.”§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel,
material ou imaterial.”§ 2º Serviço é qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remune-
ração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista”.
(41) Art. 14, CDC de Brasil: “O fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por de-
feitos relativos à prestação dos serviços, bem como por in-
formações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição
e riscos... § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
(42) Art. 1º, ley 19.496 de Chile: “Ámbito de aplicación y
definiciones básicas...Para los efectos de esta ley se entende-
rá por:... 2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas,
de carácter público o privado, que habitualmente desarro-
llen actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o
de prestación de servicios a consumidores, por las que se
cobre precio o tarifa. No se considerará proveedores a las
personas que posean un título profesional y ejerzan su acti-
vidad en forma independiente”.
(43) Art. 3º, ley 17.250 de Uruguay: “Proveedor es toda
persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o
pública, y en este último caso estatal o no estatal, que de-
sarrolle de manera profesional actividades de producción,
creación, construcción, transformación, montaje, impor-
tación, distribución y comercialización de productos o ser-
vicios en una relación de consumo”.
(44) Art. 35, ley 17.250 de Uruguay: “La responsabilidad
de los profesionales liberales será objetiva o subjetiva se-
gún la naturaleza de la prestación asumida”.
4 | miércoles 7 DE jUNIO DE 2017
4. En Paraguay no están comprendidos en
la ley 1334 (45) “los servicios de profesionales
liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por la auto-
ridad facultada para ello, pero si la publicidad
que se haga de su ofrecimiento” (art. 4.d, se-
gundo párrafo, ley 1334).
Se trata de una solución muy similar a la es-
tablecida en el 2º párrafo del art. 2º de la Ley
de Defensa del Consumidor argentina.
5. La ley 453 de Bolivia excluye expresamen-
te del concepto de proveedor a quien ejerce
una “profesión libre” (46).
6. El Código de Protección y Defensa del
Consumidor peruano (47) incluye dentro de
la noción de proveedores a los profesionales,
aunque, excluye expresamente a aquellos que
actúan bajo relación de dependencia al igual
que en otros países latinoamericanos.
7. En Ecuador, la Ley Orgánica de Defensa
del Consumidor 2000-21 define al proveedor
de manera amplia sin excluir a los profesiona-
les liberales (48).
Asimismo, y como dato llamativo prevé, en
una norma específica que “Es deber del pro-
{ NOTAS }
(45) Ley 1334 de Paraguay. El concepto general de pro-
veedor en este cuerpo legal está previsto en el art. 4º: “A
los efectos de la presente ley, se entenderán por:... b) Pro-
veedor: a toda persona física o jurídica, nacional o extranje-
ra, pública o privada que desarrolle actividades de produc-
ción, fabricación, importación, distribución, comercializa-
ción, venta o arrendamiento de bienes o de prestación de
servicios a consumidores o usuarios, respectivamente, por
los que cobre un precio o tarifa;...”. Al igual que en el caso
brasileño, el régimen normativo paraguayo excluye tam-
bién de modo expreso los servicios derivados de relaciones
de trabajo (art. 4º.d, 1º párr., ley 1334 de Paraguay).
(46) Art. 5º.2, ley 453 de Bolivia: “Proveedores. Son las
personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que
desarrollan actividades de producción, fabricación, im-
portación, suministro, distribución, comercialización y
otras, de productos o de prestación de servicios en general
destinados directamente a las usuarias y los usuarios, las
consumidoras y los consumidores finales. No se considera
proveedores a quienes ejercen una profesión libre” (el resalta-
do me pertenece).
(47) Art. IV, ley 29.571 de Perú. “Definiciones. Para los
_COLUMNA DE OPINIÓN
El “Programa
Empalme”
VIENE DE TAPA
creando el sistema que conjugue plenamente
el principio de la coordinación del trabajo y el
capital.
Por otra parte, la Constitución Nacional
ha insistido en la concepción humanística
del trabajo, porque el trabajador no es un
esclavo sin derecho, sino que es —como to-
das las personas— el ser más digno que in-
tegra la sociedad. Es un ser libre y centro de
toda actividad cultural, económica, política,
etc.
El empleo subordinado ha sido permanen-
temente lacerado debido a diversas causas,
entre las cuales la económica y las diversas
transformaciones en la prestación de servi-
cios y la producción generaron crisis que tu-
vieron como víctima propiciatoria a los tra-
bajadores y por ende lo condujeron al des-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
veedor de servicios profesionales atender a
sus clientes con calidad y sometimiento estric-
to a la ética profesional, la ley de su profesión
y otras conexas. En lo relativo al cobro de ho-
norarios, el proveedor deberá informar a su
cliente, desde el inicio de su gestión, el monto
o parámetros en los que se regirá para fijarlos
dentro del marco legal vigente en la materia y
guardando la equidad con el servicio presta-
do” (49).
8. El Estatuto del Consumidor colombiano,
contiene una definición amplia de proveedor
(o expendedor) y productor, evitando excluir a
los profesionales liberales (50).
9. La Ley Federal de Protección al Consumi-
dor de México prevé una extendida exclusión
respecto a los profesionales, ya que señala que
“quedan exceptuadas de las disposiciones de
esta ley, los servicios que se presten en virtud
de una relación o contrato de trabajo, los ser-
vicios profesionales que no sean de carácter
mercantil y los servicios que presten las socie-
dades de información crediticia” (51).
Se trata de una solución que se emparenta
bastante con la argentina, aunque incluso pa-
reciera tener un alcance más amplio, a poco
que se repare que no se refiere solamente a
efectos del presente Código, se entiende por:...4) Servicio.
Es cualquier actividad de prestación de servicios que se
ofrece en el mercado, inclusive las de naturaleza banca-
ria, financiera, de crédito, de seguros, previsionales y los
servicios técnicos y profesionales. No están incluidos los
servicios que prestan las personas bajo relación de depen-
dencia...”. A su vez, el art IV también preceptúa, de mane-
ra muy detallada, la figura del proveedor: “Definiciones.
Para los efectos del presente Código, se entiende por:... 2.
Proveedores. Las personas naturales o jurídicas, de dere-
cho público o privado, que de manera habitual fabrican,
elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan,
almacenan, preparan, expenden, suministran productos
o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumi-
dores. En forma enunciativa y no limitativa se considera
proveedores a: 1. Distribuidores o comerciantes. Las perso-
nas naturales o jurídicas que venden o proveen de otra
forma al por mayor, al por menor, productos o servicios
destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello
no se desarrolle en establecimientos abiertos al público. 2.
Productores o fabricantes. Las personas naturales o jurídi-
cas que producen, extraen, industrializan o transforman
empleo, es decir, se priva a la persona traba-
jadora del ejercicio de un derecho humano.
El Estado, cumpliendo su obligación esencial
de garantizar en su plenitud todos los derechos
humanos, instituyó diversas acciones de ser-
vicios de empleo, de promoción y defensa del
empleo, de protección a los trabajadores des-
empleados, de formación y orientación pro-
fesional para el empleo (ley 24.013). Al mismo
tiempo, y siempre en esta línea de pensamien-
to, también es obligación del Estado crear las
bases para atenuar la falta de trabajo, median-
te la determinación de requisitos que permitan
continuar la actividad laboral y también em-
presarial, tan útil y necesaria para el bien ge-
neral, que en definitiva constituye un camino
para garantizar el empleo y la producción.
Esto evidentemente ha sido claramente ex-
puesto por la Doctrina Social de la Iglesia, es-
pecialmente en la encíclica Rerum Novarum ha
sostenido enfáticamente “que no hay capital
sin trabajo ni trabajo sin capital.”
La conjunción del capital y el trabajo, tal como
lo ha enseñado la sabia doctrina que hemos cita-
do, es la única forma de garantizar el progreso y
la producción en las naciones, así como la defen-
sa del derecho humano a trabajar.
Evidentemente en el mundo relacional el vín-
culo de los trabajadores y empleadores debe en-
profesionales liberales universitarios nuclea-
dos bajo entidades que ejerzan el control de su
actividad.
Luego de describir la regulación del tema en
parte de Europa y Latinoamérica se pueden
observar allí las siguientes tendencias:
1. En el viejo continente se podría afirmar
que tanto la normativa comunitaria como la le-
gislación de defensa del consumidor de Espa-
ña, Italia, Francia y Alemania tienen vocación
de universalidad, en el sentido de evitar exclu-
siones de determinados grupos de proveedo-
res de su ámbito de aplicación, entre ellos los
profesionales liberales.
2. En Latinoamérica, en cambio, el escenario
es distinto.
Por un lado, existen países que excluyen ex-
presamente a los profesionales liberales de las
leyes de tutela de consumidores y usuarios.
Aquí están los casos de Argentina, Bolivia,
Chile, Paraguay y México. En el supuesto de
este último país se vio que la exclusión pa-
reciera tener incluso alcances más amplios
que en los otros cuatro Estados menciona-
dos.
bienes intermedios o finales para su provisión a los con-
sumidores. 3. Importadores. Las personas naturales o ju-
rídicas que importan productos para su venta o provisión
en otra forma en el territorio nacional. 4. Prestadores. Las
personas naturales o jurídicas que prestan servicios a los
consumidores...”.
(48) Art. 2º, ley 2000-21 de Ecuador: “Definiciones. Para
efectos de la presente Ley, se entenderá por:...Proveedor:
Toda persona natural o jurídica de carácter público o
privado que desarrolle actividades de producción, fabri-
cación, importación, construcción, distribución, alquiler
o comercialización de bienes, así como prestación de ser-
vicios a consumidores, por lo que se cobre precio o tarifa.
Esta definición incluye a quienes adquieran bienes o servi-
cios para integrarlos a procesos de producción o transfor-
mación, así como a quienes presten servicios públicos por
delegación o concesión”.
(49) Art. 27, ley 2000-21 de Ecuador.
(50) Art. 5º, ley 1480 de Colombia: “Definiciones. Para
los efectos de la presente ley, se entiende por:... 9. Produc-
tor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente,
diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe produc-
marcarse en los denominados empleos de calidad
y/o de la mejora de las condiciones de empleo.
El Estado, para garantizar los derechos
esenciales de la persona del trabajador en
caso que hayan perdido el empleo, creó el otor-
gamiento de prestaciones dinerarias mientras
dure esa situación anormal, puesto que el pri-
mer efecto nefasto del desempleo es la pérdi-
da de la capacidad de ganancia para poder ga-
rantizar los derechos esenciales alimentarios
de cada persona, derechos que abarcan toda
la gama de apetencia de bienes que tiene el ser
humano para vivir dignamente como es el de-
recho a alimentarse, a vestirse, a la vivienda
digna, al goce pleno de la salud, a progresar en
el ámbito de la cultura, a descansar, a ejercitar
el turismo, a constituir la familia, etc.
De esta manera los trabajadores desemplea-
dos se han visto beneficiados en el ámbito de la
República Argentina con prestaciones de ca-
rácter dineraria que, de alguna manera, tuvie-
ron la finalidad de sustituir la falta de recursos
conseguidos mediante el trabajo subordinado.
Lo característico de este derecho era que fina-
lizaba su goce cuando se ingresaba en el siste-
ma formal del trabajo.
Pero el monto de tales prestaciones, si bien
podían cubrir las necesidades básicas, resulta-
ba insuficiente para poder acceder a los otros
bienes que hagan al resguardo de su dignidad.
Por otra parte, se encuentran aquellos su-
puestos como los de Brasil y Uruguay, en los
que si bien se admite la inclusión de estos pro-
fesionales en las leyes protectorias referidas
se establecen ciertas salvaguardas en su favor
(más ostensibles en el caso de Brasil que en el
de Uruguay).
Por último, hay países en los cuales no so-
lamente no se los excluye, sino que tampoco
se prevén dentro de las normas consumeriles
diferencias de tratamiento a favor de los profe-
sionales liberales.
Entran aquí Colombia y Ecuador. Respecto
a este último país se señaló, incluso, como dato
de interés, que se establecen dentro del plexo
normativo disposiciones legales puntuales que
regulan específicamente a este sector de pro-
veedores. l
Cita on line: AR/DOC/1490/2017
MAS INFORMACIÓN
Martínez, Jorge P., “La responsabilidad civil de los
profesionales liberales”, RCCyC 2016 (marzo), 123;
RCyS 2016-VIII, 37.
tos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca,
fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a regla-
mento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria...II. Pro-
veedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o
indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comer-
cialice productos con o sin ánimo de lucro...”.
(51) Art. 5º, Ley Federal de Protección al Consumidor
de México. Es muy importante señalar que el art. 5º, 2º
párr. expresa: “asimismo, quedan excluidos los servicios
regulados por las leyes financieras que presten las Institu-
ciones y Organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté
a cargo de las comisiones nacionales Bancaria y de Valo-
res; de Seguros y Fianzas; del Sistema de Ahorro para el
Retiro o de cualquier órgano de regulación, de supervisión
o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público”. En el art. 2º de dicha ley se
establece, por su parte, la definición general de proveedor.
“Para los efectos de esta ley, se entiende por:...II. Provee-
dor: la persona física o moral en términos del Código Civil
Federal, que habitual o periódicamente ofrece, distribuye,
vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, pro-
ductos y servicios...”.
El hecho de considerar insuficiente el monto
de la prestación y que esta prestación se pierda
cuando se consigue un nuevo trabajo, unida al
imperativo del ser humano de ejercer el dere-
cho a trabajar, producía la disyuntiva de tra-
bajar formalmente o no trabajar y seguir perci-
biendo el subsidio por desempleo.
Como consecuencia de esta situación, si el
trabajador quería trabajar y mantener el sub-
sidio, porque de esta manera podía vivir me-
jor, debía ingresar en el “mercado negro de
trabajo”. Esa circunstancia crea una anormal
repercusión en diversos ámbitos y, me atrevo a
decir de forma eminente, en el de la seguridad
social, ya que al no cumplirse con los requisitos
del trabajo formal tampoco se cumplían con las
obligaciones respectivas contributivas y, por
ende, la posibilidad de percibir algún beneficio
de naturaleza de seguridad social como, por
ejemplo, que se tenga en cuenta tales remune-
raciones a los efectos de obtener una presta-
ción cuyo monto sea sustitutivo del haber de
actividad.
Con palabras de los fundamentos del decre-
to que estamos analizando “a los efectos de
promover y posibilitar la inserción laboral se
vio la necesidad de implementar las medidas
de articulación, coordinación y continuidad en-
tre las ayudas económicas estatales que perci-
ben los participantes de programas nacionales
de empleo y de desarrollo social y los estímu-

los económicos ofrecidos a los empleadores...”.
Ello evidentemente, como vemos, está a tono
con el principio de la conjunción de trabajo y
capital para lograr el bienestar general.
El decreto en cuestión reconoce lo anterior-
mente dispuesto para la elaboración de los
programas de inserción laboral que consisten
precisamente en promover el ingreso de tra-
bajadores desocupados en empleos de calidad
—que nosotros llamamos trabajo formal—, me-
diante la implementación de incentivos no sola-
mente para los trabajadores sino también para
los empleadores —las empresas—.
La innovación del decreto en análisis es la
creación de incentivos económicos para las
empresas a fin de facilitar el incremento de
dotación de personal y el hecho que aquellos
trabajadores que accedan a un empleo bajo
la relación de dependencia en el sector priva-
do podrán percibir o continuar percibiendo la
ayuda económica mensual que fuera de carác-
ter asistencial.
De esta manera el trabajador beneficiado
con el programa de promoción de empleo po-
dría percibir una mejor remuneración, que fue-
se integrada precisamente por lo que obligato-
riamente debe pagar el empleador en función
de dispositivos legales o convencionales vigen-
tes y las asignaciones que venía percibiendo en
carácter de desempleo.
Este sistema de promoción de empleo está
dirigido a aquellos trabajadores desocupados
cubiertos por los programas “jóvenes con más
y mejor trabajo”, “capacitación y empleo”, “pro-
NOTA A FALLO
Sanciones
disciplinarias
Proceso administrativo. Agentes de segu-
ridad. Derecho de defensa. Imposibilidad
de elección del abogado defensor de su
confianza.
Hechos: Dos agentes de la Policía de
seguridad aeroportuaria fueron sancio-
nados con cesantía por adulterar certifi-
cados médicos para justificar ausencias.
Plantearon la nulidad del acto adminis-
trativo con base en la inconstitucionali-
Aplicación de las garantías judiciales de la Convención
Americana de Derechos Humanos a un sumario
administrativo disciplinario
Nicolás Diana
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
(CS), ha señalado en “Rodríguez Pereyra” (1)
que, a partir de distintas decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH), los órganos judiciales de los países que
han ratificado la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) están obligados a
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Cfr. CS, Fallos: 335:2333 (2011).
(2) Cfr. CS, Fallos: 331:2691 (2008) voto del Dr. Enrique
Petracchi.
(3) Cfr. CS, Fallos: 318:514 (1995).
(4) Cfr. CS, Fallos: 330:3248 (2007).
(5) CS, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
gresar”; y los dirigidos a egresados de los cursos
de formación profesional, “cadena productiva
del plan estratégico industrial 2020”, etc.
El artículo 2º del decreto 304/17 literalmen-
te dice que la ayuda económica mensual que
perciban los trabajadores beneficiados por las
mismas “tendrá carácter de subsidio al empleo
y podrá ser contabilizada por los empleadores
como parte de su remuneración laboral neta
mensual”.
A mi juicio aquí se abre nuevamente un ca-
mino que puede traer repercusiones para el
trabajador y para el propio sistema de la segu-
ridad social. “Podrá” le permite a los emplea-
dores considerarlo como parte de la remunera-
ción o no. Sin embargo, para la realidad del tra-
bajador todo lo percibido es “remuneración”.
Esta circunstancia tendrá, sin lugar a dudas,
efectos negativos en el campo previsional, don-
de para determinarse el haber jubilatorio sola-
mente será contabilizado como base de cálculo
lo pagado por el empleador y no la sumatoria
de esto y la asignación por desempleo.
Esto también afectaría el principio rector de
la seguridad social de “solidaridad”, ya que tam-
poco se harían los aportes y contribuciones para
el sistema con base en la integralidad de emolu-
mentos que pudiera percibir el trabajador.
El plan de regularización, consistente en
compatibilizar prestaciones asistenciales con
relaciones laborales formales, está destinado a
aquellos desempleados que ingresan a prestar
servicios en relación de dependencia y también
para aquellos que ya trabajaban pero que es-
dad del art. 48 del Anexo  IV del decreto
1088/2003, en cuanto cercenó la posibili-
dad de elegir un defensor de su confianza.
El juez que intervino en el caso confirmó la
sanción al comprobarse el hecho. La Cá-
mara declaró nula la resolución impugna-
da e inconstitucional la disposición nor-
mativa.
1. - El art. 48 del Anexo IV del Decreto
1088/2003, en tanto cercena la posi-
bilidad de elegir, en el procedimiento
administrativo, un abogado de con-
fianza, es inconstitucional en virtud
del derecho a ser oído y el derecho a
contar con asistencia letrada recono-
ejercer, incluso de oficio, el control de conven-
cionalidad, descalificando las normas internas
que se opongan a dicho Tratado. Resultaría,
conforme el temperamento indicado, un con-
trasentido aceptar, por un lado, que la Cons-
titución Nacional (CN) confiera rango consti-
tucional a la mencionada Convención (art. 75,
s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia
y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos”, del 14/02/17, CSJ 368/1998
(34-M).
(6) Arg. CIDH, Resolución Nº 29/88, Caso Nº 9260,
“Clifton Wright vs. Jamaica”, Informe Anual de la CIDH
1987-1988, p. 161, párr. 5.
taban en lo que hemos denominado sistema in-
formal del trabajo o lo que vulgarmente se dice
“trabajo en negro”: esto es positivo.
Finalmente se destaca que la vigencia de
este programa de compatibilidad es tempo-
raria. Sería interesante que tenga la duración
mínima de los períodos denominados “de cri-
sis”, producto de las situaciones nuevas que
ocurren en el campo productivo de desarrollo
y por ende ocupacional.
Por otra parte, está destinada a cierto sector
afectado por el desempleo, que podríamos de-
cir es el productivo, ya que cuando nos referi-
mos a la cadena productiva del plan estratégico
industrial 2020, éste alcanza a ciertas activida-
des: cuero, calzado y marroquinería, foresto-
maderera, textil e indumentarias, avícola, por-
cina y láctea, materiales para la construcción,
automotriz y autopartistas, maquinaria agrí-
cola, medicamento de uso humano, bienes de
capital, software y química y petroquímica.
La enumeración restrictiva que hemos men-
cionado no incluye a otros posibles sectores la-
borales como ser el de los servicios, el de la acti-
vidad comercial, etc. que también pueden verse
afectados por las crisis, sobre todo de carácter
económico y generadoras de desocupados.
Considero que este decreto da un paso intere-
sante pero, a mi juicio, sería muy importante en
el campo de la Política de Estado de Trabajo que
se respete el principio constitucional de univer-
salidad que consiste en velar para que “todos”
puedan gozar del derecho a trabajar. Por eso los
esfuerzos que se hacen en el campo económico
cidos en el art. 8.1, 8.2.d) y 8.2.e) de la
CADH. [1]
2. - La resolución por la cual se declaró ce-
santes a dos agentes debe ser declara-
da nula como acto sancionatorio válido
al no haberse respetado el derecho de
defensa, puesto que los sancionados no
pudieron elegir abogado de su confian-
za según lo dispuesto por el art. 48 del
Anexo IV del Decreto 1088/2003. [2]
120.170 — CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala V, 18/05/2017. - R., M. N. y otro c. En -M. Se-
guridad- PSA resol. 513/09 (expte. SO2 441/07)
s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.
inc. 22); incorpore sus disposiciones al derecho
interno y, por consiguiente, habilita la aplica-
ción de la regla interpretativa —formulada por
su intérprete auténtico, el Máximo Tribunal
interamericano— que obliga a los tribunales
nacionales a ejercer de oficio el control de con-
vencionalidad; y por otro lado, que impida a
esos mismos tribunales ejercer similar examen
con el fin de salvaguardar su supremacía frente
a normas locales de menor rango.
En ese camino, (2) garantizar los derechos
humanos implica para todos los órganos del
Estado, incluyendo muy especialmente a quie-
nes cumplen la función jurisdiccional, el deber
“de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstáculos que puedan existir
para que los individuos puedan disfrutar” de
aquéllos (3), lo cual comprende el ejercicio del
control de convencionalidad entre las normas
miércoles 7 DE jUNIO DE 2017 | 5
deberían estar orientados a la protección de las
personas, creando las condiciones para que pue-
dan ejercer todos sus derechos.
En este orden de cosas vemos conveniente
en el ámbito de la Política de Estado recrear
permanentemente planes de capacitación obli-
gatoria para todos los trabajadores previendo
cualquier clase de crisis.
La población argentina, como se dice per-
manentemente, es capaz, inteligente y sagaz.
Las nuevas tecnologías o, repito, los nuevos sis-
temas de trabajo no deben ser tomados como
una expulsión de los trabajadores del sistema
productivo, sino, más bien, como una oportu-
nidad de desarrollar nuevos empleos, para lo
cual, teniendo una visión cósmica de la pro-
blemática económica, social, laboral, se debe
capacitar permanentemente a los trabajado-
res con vistas a los nuevos tiempos y así apro-
vechar adecuadamente las bellas condiciones
humanas que tiene toda la población argentina.
De esta manera se garantiza el pleno ejercicio
del derecho humano de trabajar.
Finalmente quiero destacar el verdadero
contenido ético que tiene este decreto en cuan-
to a que propicia el goce del derecho humano
a trabajar; es un paso interesante para evitar
el trabajo informal, y permite a los trabajado-
res beneficiados a contar con mejores recursos
para su personal y familiar interés y la mayor
producción de bienes. l
Cita on line: AR/DOC/1442/2017
[Cita on line: AR/JUR/24695/2017]
JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1-2] Ver también, entre otros: Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, “Vélez Loor c. Panamá”,
23/11/2010, AR/JUR/103942/2010.
COSTAS
Ambas instancias: en el orden causado en atención a lo
novedoso y dificultoso de la cuestión en debate.
jurídicas internas aplicable y los tratados in-
ternacionales (4).
En los últimos meses, luego del fallo “Fon-
tevecchia” (5), este deber de garantía y el
—hasta entonces— pacífico sometimiento y
seguimiento judicial de los precedentes inter-
nacionales se pusieron en crisis bajo el para-
guas, superado ya, del argumento de la cuarta
instancia y la revisión de sentencias judiciales
de los máximos tribunales nacionales.
Cierto y pacífico es también que no constitu-
ye función de la Comisión ni de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos actuar como
una cuarta instancia cuasijudicial, ni así tampo-
co revisar los fallos de los tribunales nacionales
de los Estados miembros de la Organización
de los Estados Americanos (6). Sometimiento
nacional al derecho internacional, puesto en el
6 | miércoles 7 DE jUNIO DE 2017
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 18 de 2017.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor Gallegos Fedriani dijo:
I. Que por sentencia de fs. 241/248 el Sr. Juez
de la anterior instancia rechazó la demanda
promovida por M. N. R. y S. H. R. contra el
Estado Nacional - Ministerio de Justicia, Segu-
ridad y Derechos Humanos, Policía de Seguri-
dad Aeroportuaria, que tenía por objeto que se
declare la nulidad de la resolución Nº 513 del 9
de septiembre de 2009, dictada por el Ministe-
rio de Justicia, Seguridad y DD.HH. y en la que
se declaraba la existencia de responsabilidad
disciplinaria y se dispuso la sanción de cesan-
tía de ambos agentes; con costas.
II. Que a fs. 272 apeló la actora quien, a
fs. 276/290, expresó agravios, los que fueron
contestados por la demandada a fs. 298/304.
A fs. 306/309 dictaminó el Sr. Fiscal General.
A fs. 310 se llamaron autos para dictar sen-
tencia.
debate público, ante una decisión judicial dis-
putada que reclama, siguiendo a Rawls y Suns-
tein, “una discusión política deliberativa, en el
transcurso de la cual se debaten razonable-
mente sus méritos apelando a principios cons-
titucionales”, llevándonos, como ciudadanos, “a
articular valores políticos fundamentales para
nosotros mismos y, así, a formar una concep-
ción de las razones relevantes cuando están
en juego las esencias constitucionales” (7). Aun
cuando podamos no reconocer necesariamente
la existencia de esencias en el campo del dere-
cho —y de las ciencias sociales en general—,
existen aspectos compartidos y que conforman
un mínimo básico por debajo del cual no se veri-
fica el principio de legalidad y, por tanto, el Es-
tado Constitucional y Social de Derecho queda
convertido en un Estado de No Derecho.
Ha expresado la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos que en las sociedades
democráticas, donde los tribunales funcionan
en el marco de un sistema de organización de
los poderes públicos establecido por la Cons-
titución y la legislación interna, corresponde
a los tribunales competentes considerar los
asuntos que ante ellos se plantean. Sin embar-
go, cuando “es evidente que ha existido la vio-
lación de uno de los derechos protegidos por
la Convención, la Comisión tiene competencia
para entender en el caso [y está] plenamente
facultada para fallar con respecto a supuestas
irregularidades de los procedimientos judicia-
les internos que den lugar a manifiestas viola-
ciones del debido proceso o de cualquiera de
los derechos protegidos por la Convención” (8).  Panamá” (11), se postuló que el art. 8º de la Con-
La sentencia en comentario nos demuestra, en
efecto, la existencia de violaciones graves en el de-
bido proceso a partir de la vigencia de una norma
inserta en un régimen de investigaciones admi-
nistrativo especial aplicable al personal de la ex
{ NOTAS }
(7) RAWLS, John, “La justicia como equidad: una re-
formulación”, Paidós, Buenos Aires, 2004, De Francisco,
Andrés -trad.-, 1ª ed., p. 198.
(8) CIDH, Informe Nº 39/96, Caso No. 11.673, “Santiago
Marzioni. Argentina”, del 15/10/96, párrs. 60 y 61.
(9) Estamos haciendo alusión al art. 48, Anexo 4, decre-
to 1088/03. La causa se inicia por dos agentes de la Policía
de Seguridad Aeroportuaria declarados cesantes en 2009
por haber fraguado certificados médicos para justificar in-
asistencias, y que recurrieron judicialmente el acto segre-
gativo. En primera instancia se había rechazado la impug-
nación judicial de dicho acto.
(10) CIDH, Informe Nº 49/99, Caso No. 11.610, “Loren
Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal
Elorz. México”, del 13/04/99. Con cita, entre otros, de:
Comisión Europea de Derechos Humanos, caso “Hu-
ber v. Austria,” Anuario 1975 de la Convención Europea
de Derechos Humanos, Martinus Nijhoff, La Haya 1976,
III. Que como surge tanto de los antece-
dentes administrativos como de la minuciosa
sentencia del Sr. Juez de la anterior instancia,
los Sres. R. fueron declarados cesantes en los
cargos que ocupaban en la Policía de Seguri-
dad Aeroportuaria, en orden a la falta grave de
adulterar certificados médicos para justificar
ausencias.
En síntesis, el Sr. Juez tuvo por acreditado
que los co actores fraguaron certificados mé-
dicos y no concurrieron a trabajar por tales
motivos, por lo que les resultaba aplicable la
sanción dispuesta.
IV. Que en su extensa expresión de agra-
vios, los actores plantean la nulidad del acto
administrativo con base en la inconstituciona-
lidad del artículo 48 del Anexo IV del Decreto
Nº 1088/2003 en cuanto cercenó la posibilidad
de elegir un defensor de su confianza.
V. Que, en efecto como lo pone de relieve el
Sr. Fiscal General a fs. 308 vta., resulta nece-
sario examinar si la restricción contenida en
el citado artículo que impide elegir un aboga-
do defensor que no pertenezca a la Policía de
Secretaría de Inteligencia y personal civil de las
Fuerzas Armadas. El artículo impugnado en su
constitucionalidad establecía que la designación
como abogados defensores sólo podía recaer en
abogados que prestaran servicios en el organis-
mo al que perteneciera el inculpado con exclusión
de los profesionales de los servicios jurídicos y las
áreas de sumarios administrativos (9).
La jurisprudencia interamericana de los de-
rechos humanos respecto a las garantías pro-
cesales en el ámbito del procedimiento admi-
nistrativo y de obligatorio seguimiento y apli-
cación por nuestro país estableció —tomando
como guía los precedentes de la Comisión
Europea de Derechos Humanos— que los de-
rechos al debido proceso y a la defensa en juicio
son aplicables a los procedimientos e investiga-
ciones administrativas. Respecto a la amplitud
de las garantías del debido proceso que deben
observarse en el procedimiento administra-
tivo, la Comisión ha notado coincidencia en la
jurisprudencia de varios países, expresando
que “No menos interesante es la perspectiva
del jurista Agustín Gordillo sobre el particular:
‘El principio de oír al interesado antes de deci-
dir algo que lo va a afectar no solamente es un
principio de Justicia, es también un principio
de eficacia, porque indudablemente asegura un
mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto
lo ayuda a una mejor administración, además
de a una más justa decisión’” (10).
Dentro del mismo sistema interamericano,
en el célebre caso “Baena, Ricardo y otros vs.
vención Americana si bien se titula “Garantías
Judiciales”, su aplicación no se limita a los re-
cursos judiciales en sentido estricto, sino al con-
junto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales, a efectos de que las per-
sonas estén en condiciones de defender adecua-
párrs. 69 a 71, párr. 66.
(11) CIDH, sentencia del 02/02/01, publicado en la Serie
C, No. 72, párrs. 124 y 125.
(12) Ibídem, párr. 127. Ver también: CIDH, Informe
Nº 57/05, Petición No. 12.143: Admisibilidad, “Eduardo Pe-
rales Martínez. Chile”, del 12/10/05.
(13) Corte Europea de Derechos Humanos, caso “Albert
y Le Compte vs. Bélgica”, del 10/02/83, Serie A Vol. 58,
Consejo de Europa.  nicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho
(14) BERTAZZO, Silvia, “El derecho administrativo
sancionador a la luz del Convenio Europeo de Derechos
Humanos”, Instituto Nacional de la Administración Pública
(España), 11-06-15, publicado en: http://laadministracional-
dia.inap.es/noticia.asp?id=1504968#nota98.
(15) “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establez-
ca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
Seguridad Aeroportuaria originó, en el caso
concreto, una afectación al derecho de defensa
de los actores.
Así es que a fs. 308, el propio Fiscal Federal;
refiriéndose a la causa “López Ramón Ángel s/
recurso del art. 445 bis del Código de Justicia
Militar, en sentencia del 06/05/2007 agregó
que: “...el propio defensor de limitada elección
y lego, se halla sometido al derecho disciplina-
rio, con lo cual tampoco es independiente y el
ejercicio de su ministerio debe llevarlo a cabo
con las limitaciones de quien se halla coaccio-
nado por la amenaza de sanciones, tal como
sucedía con el extremadamente restringido
ejercicio de la defensa en los tribunales inqui-
sitoriales”.
Más aún, en el caso “Vélez Loor vs. Pana-
má”, sentencia del 23/11/2010 (como lo pone de
relieve el Sr. Fiscal General a fs. 307 vta.), la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
resolvió que el Estado de Panamá violó el de-
recho a ser oído contenido en el artículo 8.1 de
la Convención y el derecho a contar con asis-
tencia letrada reconocido por el artículo 8.2.d
y 8.2.e.
damente sus derechos ante cualquier tipo de
acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir,
cualquier actuación u omisión de los órganos es-
tatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el
debido proceso legal. Ello así, porque “[e]s un
derecho humano el obtener todas las garantías
que permitan alcanzar decisiones justas, no
estando la administración excluida de cumplir
con este deber. Las garantías mínimas deben
respetarse en el procedimiento administrativo
y en cualquier otro procedimiento cuya decisión
pueda afectar los derechos de las personas” (12).
En el mismo sentido y desde hace más de
treinta años, la Corte Europea de Derechos Hu-
manos ha considerado que los principios del de-
bido proceso son aplicables, mutatis mutandis, a
sanciones disciplinarias de carácter adminis-
trativo (13); empero, dicho tribunal ha admitido
una flexibilidad de tales principios y garantías
ante la administración, siempre que se permita
la revisión de las decisiones de aquélla ante un
órgano judicial que tenga plena jurisdicción (14).
Revisión que en el presente llega por vía del tri-
bunal de Alzada, al no haberse analizado en su
debido alcance, en primera instancia, el vicio
patente del acto sancionatorio bajo el prisma
del derecho convencional aplicable.
Destacamos, finalmente, lo afirmado en el
voto del Dr. Gallegos Fedriani, en cuanto ex-
presa que: “… resulta obvio aclarar que los de-
rechos consagrados por la Convención [entre
otros, el establecido en el art. 8.2] (15) no son
sólo aplicables al proceso judicial sino también
al procedimiento administrativo, lo que no se
ha dado en el caso sobre la base de una nor-
mativa que debe declararse inconstitucional”.
Dicha inconstitucionalidad se tradujo, en la
parte resolutiva, en la nulidad del acto admi-
garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asis-
tido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acu-
sación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y
de los medios adecuados para la preparación de su defen-
sa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente
o de ser asistido por un defensor de su elección y de comu-
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcio-
nado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presen-
tes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como tes-
tigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de
Para así decidir, la citada Corte entendió
que: “...el elenco de garantías mínimas estable-
cido en el numeral 2 del artículo 8 de la Con-
vención se aplica también a la determinación
de derechos y obligaciones de orden - civil, la-
boral, fiscal o de cualquier otro carácter. Por
esta razón no puede la administración dictar
actos administrativos sancionatorios sin otor-
gar también a las personas sometidas a dichos
procesos, las referidas garantías mínimas las
cuales se aplican mutatis mutandi en lo que co-
rresponda”.
VI. Que por lo demás y en cuanto a la defen-
sa efectuada en sede administrativa se refiere,
confirma el Sr. Fiscal General a fs. 309 que el
interrogatorio al que fueron sometidos los ac-
tores fue la única oportunidad en que los aquí
accionantes fueron oídos ya que sus defenso-
res nada dijeron respecto de la prueba pericial,
como así tampoco de las conclusiones suma-
riales de las actuaciones administrativas.
VII. Que resulta obvio aclarar que los dere-
chos consagrados por la Convención no son
sólo aplicables al proceso judicial sino tam-
bién al procedimiento administrativo, lo que
nistrativo que había dispuesto la cesantía de
los actores y ordenó la devolución de las ac-
tuaciones a la sede administrativa a fin de que
se cumpla con el principio del debido proceso,
consagrado por el art. 18 de la CN, siguiendo el
criterio de la Fiscalía General en el caso.
Nos recuerda Gordillo, que el reconocimien-
to práctico en el procedimiento administrativo
de la garantía del art. 18 de la CN surge de la
jurisprudencia de la Corte Suprema y ha sido
ampliamente reconocido y aplicado unifor-
memente por la Procuración del Tesoro de la
Nación, como reconocido expresamente en
el ámbito federal en el art. 1º, inc. f) del dec.-
ley 19.549/72. La garantía constitucional de la
defensa “se encuentra reforzado por el art. 36
que condena toda forma antidemocrática o
de facto de ejercicio del poder público y por
los demás nuevos derechos y garantías de la
Constitución de 1994. La necesidad del respeto
al principio de la defensa individual o colectiva,
previo a las decisiones que se adopten, ha sido
consagrada por la jurisprudencia argentina
incluso para organismos públicos no estatales
que estén facultados por ley para aplicar algu-
na sanción de tipo administrativo” (16).
Por último, el fallo anotado nos demuestra la
existencia de señales positivas e interesantes
desde la Justicia Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal y desde el Ministerio
Público en materia de control de convencio-
nalidad (17), abandonando prosaicas doctrinas
que se ven atrapadas en formulismos hermé-
ticos que tanto daño hacen a la dinámica del
derecho, en general, y del derecho administra-
tivo, en particular (18). l
Cita on line: AR/DOC/1492/2017
recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
(16) GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho admi-
nistrativo y obras selectas”, La defensa del usuario y del
administrado, Buenos Aires, FDA, 2014, t. 2, 1ª ed., Cap. IX-
14/15, con cita de Fallos: 330: 3563, y Dictámenes, 39: 271.
(17) Nos referimos a la transcripción que se realiza en
el dictamen de la Fiscalía General, suscripto por el Dr. Ro-
drigo Cuesta, y en el voto del Dr. Pablo Gallegos Fedriani,
al que adhiere el Dr. Guillermo F. Treacy, conformando la
mayoría en la decisión de la Sala V. Se mencionan expre-
samente: (i) Opinión Consultiva Nº 11/90; (ii) caso “Vélez
Loor vs. Panamá”, del 23/11/10; (iii) caso “Argüelles y otros
vs. Argentina”, del 20/11/14; (iv) caso “Barreto Leiva vs.
Venezuela”, del 17/11/09.
(18) Por todos, ver: D´ARGENIO, Inés, “La Administra-
ción Pública. Crisis del modelo autoritario”, Librería Edi-
tora Platense, La Plata, 2012.

no se ha dado en el caso sobre la base de una
normativa que debe declararse inconstitucio-
nal.
VIII. Que de allí cabe concluir que la reso-
lución Nº 513/2009 debe ser declarada nula
como acto sancionatorio válido desde que no
se respetó el derecho de defensa, debiéndose
declarar la inconstitucionalidad del artículo 48
del Anexo IV del Decreto Nº 1088/2003.
Por lo antes expuesto y de acuerdo a lo dicta-
minado por el Sr. Fiscal General, corresponde
revocar la sentencia de fs. 241/248, y ordenar
la devolución de las actuaciones a sede admi-
nistrativa a fin de que se cumpla con el prin-
JURISPRUDENCIA
Docente Asimismo, tuvo en cuenta que la pérdida
de la condición de profesor regular del actor
universitario no derivaba de una acción propia sino de una
omisión de la Universidad en llamar a nuevo
Designación interina. Derecho a la estabili-
dad o permanencia en el cargo. Autonomía
universitaria.
Hechos: Un docente reclamó la reincor-
poración en el cargo interino que ostenta-
ba. La Cámara condenó a la Universidad
Nacional de Catamarca a reincorporarlo,
hasta tanto convoque a concurso público
de antecedentes y oposición para cubrir ese
cargo. Interpuesto recurso extraordinario,
la Corte Suprema revocó la sentencia ape-
lada.
La sentencia que ordenó reincorporar a un
docente universitario, designado en forma
interina, debe ser revocada, pues el nom-
bramiento interino se extingue por el mero
transcurso del tiempo previsto al momen-
to de la designación, sin que se requiera el
dictado de acto alguno por parte de las au-
toridades universitarias que así lo determi-
ne, y aquél no puede pretender el derecho a
permanecer en el cargo más allá del tiem-
po por el que fue designado (del dictamen
de la Procuradora Fiscal que la Corte hace
suyo).
120.171 — CS, 03/05/2017. - Ryser, Walter
Adolfo c. Universidad Nacional de Catamarca
s/apelación art. 32 ley 24.521.
[Cita on line: AR/JUR/16812/2017]
Dictamen de la Procuradora Fiscal:
-I-
A fs. 51/56 de los autos principales (a los que
corresponderán las siguientes citas), la Cáma-
ra Federal de Apelaciones de Tucumán —por
mayoría— resolvió hacer lugar al recurso in-
terpuesto por Walter Adolfo Ryser y, en con-
secuencia, condenó a la Universidad Nacional
de Catamarca a reincorporarlo en el cargo que
desempeñaba como profesor interino adjunto
de la cátedra de Matemática I de la Facultad
de Ciencias Económicas perteneciente a la
aludida universidad, hasta tanto convoque a
concurso público de antecedentes y oposición
para cubrir ese cargo, y abonarle salarios caí-
dos.
Para así resolver, sostuvo que en el ámbito
universitario cabía distinguir dos clases de
docentes: (a) quienes habían accedido al cargo
por concurso y perdieron la condición de regu-
lares por el vencimiento del plazo de designa-
ción y (b) aquéllos designados sin concurso y
que, por ende, nunca adquirieron la condición
de regulares (interinos). A la luz de dicha clasi-
ficación, encuadró la condición del requirente
en la primera de las categorías y le reconoció
una “categoría diferencial entre los docentes
regulares y los interinos per se”.
cipio del debido proceso en los términos del
artículo 18 de la Constitución Nacional.
Las costas se imponen en ambas instancias,
en el orden causado, en atención a lo novedoso
y dificultoso de la cuestión en debate (art. 68,
segunda parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación). Así voto.
El doctor Treacy adhiere al voto que antece-
de.
El doctor Alemany dijo:
I. Que en cuanto al relato de los hechos de la
causa, cabe remitirse a lo expuesto por el vocal
concurso para la cobertura del cargo antes del
vencimiento del plazo de su designación. En ta-
les circunstancias, estimó que no cabía hacerle
cargar al profesor las consecuencias de la omi-
sión de la institución académica.
Por último, ponderó que la demandada no
había invocado una causal objetiva que le sea
imputable al docente para justificar la no con-
tinuidad de la renovación en el cargo.
- II -
Disconforme con ese pronunciamiento, la
Universidad Nacional de Catamarca presentó
el recurso extraordinario de fs. 59/83, cuyo re-
chazo motivó la presente queja.
Argumenta, en esencia, que la sentencia re-
currida desconoce la autonomía universitaria
establecida en los términos del art. 75, inc. 19,
de la Constitución Nacional, la normativa fe-
deral aplicable al caso (art. 29, inc. h), de la
ley 24.521), deja sin efecto actos administrati-
vos legítimos de la demandada y, a la vez, se
aparta de la jurisprudencia de V.E. en esta ma-
teria (cita las causas de Fallos: 333:264; 333:311;
entre otros).
Asimismo, califica de arbitraria la sentencia
en cuanto prescinde de la normativa aplicable
al caso y su razonamiento se basa de un pre-
supuesto inexistente (la conducta ilegítima de
la Universidad). Sobre este punto, sostiene
que los actos administrativos que la Cámara
invalidó no solamente gozan de presunción
de legitimidad y fuerza ejecutoria sino que,
además, han sido realizados en ejercicio de
atribuciones privativas e indelegables que le
corresponden a la Universidad, en virtud de su
autonomía académica e institucional.
- III -
A mi modo de ver, el recurso extraordinario
interpuesto es formalmente admisible, toda
vez que se ha puesto en tela de juicio la vali-
dez de actos emanados de autoridad nacional
y, asimismo, se halla en juego la interpretación
y aplicación de normas de carácter federal y
la decisión definitiva del superior tribunal de
la causa ha sido adversa a las pretensiones
del apelante (art. 14, incs. 1º y 3º, de la ley 48).
Considero, asimismo, que corresponde tratar
en forma conjunta el agravio federal y las cau-
sales de arbitrariedad de sentencia plantea-
das, en la medida en que ellas se encuentran
inescindiblemente vinculadas a la cuestión fe-
deral referida (Fallos: 321:703; 330:2180, entre
otros).
- IV -
Con relación al fondo del asunto, conviene
tener presente que en autos no existe contro-
versia en cuanto a que el actor desempeñó
distintos cargos docentes en la universidad
preopinante en los considerandos I a IV de su
voto.
II. Que toda vez que la competencia de este
tribunal se limita a las cuestiones que hayan
sido introducidas por las partes en la instancia
anterior (cfr. art. 277 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación y Fallos: 332:829), corresponde re-
chazar el recurso de apelación de la parte acto-
ra, con costas (art. 68, primera parte, del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación). Así voto.
Por lo expuesto, por mayoría se resuelve:
Hacer lugar al recurso interpuesto por la
parte actora, revocar la sentencia apelada,
declarar nula la resolución Nº 513/2009 del
—a los que accedió en algunos períodos por
concurso público de antecedentes y oposición
y en otros en virtud de nombramientos inte-
rinos— y que su última designación fue como
profesor adjunto interino con dedicación ex-
clusiva a cargo de la cátedra Matemática I. Lo
que se halla en discusión es si su vínculo con la
demandada —y en esta instancia el distracto—
lo habilita a exigir cierta estabilidad o perma-
nencia en el cargo una vez vencido el tiempo de
su designación.
A tal fin, estimo necesario, en primer térmi-
no, traer a colación las normas que regulan el
caso para luego hacer lo propio con los princi-
pios que surgen de la doctrina de los preceden-
tes del Tribunal vinculados a la materia que se
discute en el sub judice.
En primer lugar, no caben dudas de que la
Universidad Nacional de Catamarca, en su
carácter de institución universitaria nacional,
es una persona jurídica de derecho público
con autonomía académica y autarquía econó-
mica y financiera (art. 75, inc. 19 de la Consti-
tución Nacional). En ese marco, le correspon-
de —según lo establecido en el art. 59 de la
ley 24.521— fijar su régimen de administración
de personal. A esos efectos, en el art. 72 de su
estatuto dispuso que: los docentes interinos
son aquellos que son designados por tiempo
determinado, no mayor a un (1) año, renova-
bles, cuando ello sea imprescindible y mientras
se sustancien los concursos respectivos. Todas
las designaciones de interinos caducarán el 31
de Marzo siguiente como plazo máximo.
De lo expuesto se desprende que el actor
no puede pretender el derecho a permanecer
en el cargo más allá del tiempo por el que fue
designado o el que le permiten las normas vi-
gentes.
En este sentido, no es ocioso recordar que
el nombramiento interino se extingue por el
mero transcurso del tiempo previsto al mo-
mento de la designación, sin que se requiera el
dictado de acto alguno por parte de las autori-
dades universitarias que así lo determine.
En la misma línea, la Corte tiene reiterada-
mente dicho que quienes ocupan cargos do-
centes con designación interina sólo pueden
reclamar su permanencia en los empleos du-
rante el plazo de su designación, pero vencido
éste carecen de titularidad activa para exigir
una determinada conducta de la administra-
ción (Fallos: 333:264). En este sentido, añadió
el Tribunal que el docente no puede exigir la
prórroga o renovación del interinato y, mucho
menos, pretender que éste se disponga por un
plazo determinado, cualquiera que fuese el
tiempo por el cual se prorrogaron las desig-
naciones de los restantes docentes, sin que las
diferencias en uno y otro caso puedan originar
lesión alguna a la garantía de la igualdad con-
sagrada en el texto constitucional (doctrina de
Fallos: 310:2826 y 317:40 y, más recientemente,
in re S. 493, L. XLVIII, “Sánchez, José Alberto
c. UTN - resol. 37/2004 y 705/2004”, sentencia
del 29 de octubre de 2013).
miércoles 7 DE jUNIO DE 2017 | 7
Ministerio de Justicia y DD.HH. con base
en la inconstitucionalidad del artículo 48 del
Anexo IV del Decreto Nº 1088/2003 y orde-
nar la devolución de las actuaciones a la sede
administrativa a fin de que se cumpla con el
principio del debido proceso consagrado por
el art. 18 de la Constitución Nacional. Las
costas de ambas instancias se imponen en el
orden causado en atención a lo novedoso y
dificultoso de la cuestión en debate (art. 68,
segundo parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación). Regístrese, notifíquese —al Sr.
Fiscal en su público despacho— y oportuna-
mente devuélvase. — Pablo Gallegos Fedriani.
— Guillermo F. Treacy. — Jorge F. Alemany (en
disidencia).
A la luz de tales pautas, opino que asiste ra-
zón a la quejosa en cuanto sostiene que el a quo
reconoció al docente una estabilidad que no co-
rrespondía otorgar a quienes se desempeñan
interinamente —y que ni aun aquellos profeso-
res titulares, asociados o adjuntos nombrados
por concurso pueden ostentar— toda vez que
las designaciones en el cuerpo docente tienen
un límite temporal en función del sistema clá-
sico de periodicidad de las cátedras.
En tales condiciones, la decisión recurrida
no constituye una derivación razonada del de-
recho vigente con arreglo a las circunstancias
del caso y tiene defectos en la consideración de
extremos conducentes para la correcta solu-
ción del litigio, por lo que, al guardar los plan-
teos del apelante relación directa e inmediata
con las garantías constitucionales invocadas,
corresponde descalificar el fallo sobre la base
de la doctrina de la arbitrariedad.
-V-
Opino, por tanto, que corresponde hacer lu-
gar a la queja interpuesta, declarar la admisi-
bilidad del recurso extraordinario y revocar la
sentencia apelada. Buenos Aires, 18 de marzo
de 2015. — Laura M. Monti.
Buenos Aires, mayo 3 de 2017.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos
y conclusiones del dictamen de la señora Pro-
curadora Fiscal, cuyos términos se dan por re-
producidos en razón de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo referido al
dictamen, se hace lugar a la queja interpuesta,
se declara admisible el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Con costas.
Vuelvan los autos al tribunal de origen para
que, por quien corresponda, se dicte un nue-
vo pronunciamiento con arreglo al presente.
Exímase al recurrente de efectuar el depósito
previsto en el art. 286 del Cód. Proc. Civ. y Co-
mercial de la Nación, cuyo pago se encuentra
diferido de conformidad con lo prescripto en
la acordada 47/91. Notifíquese, agréguese la
queja a los autos principales y, oportunamen-
te, remítase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I.
Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda. — Car-
los F. Rosenkrantz.
Responsabilidad
médica
Pérdida de visión de un ojo luego de una ci-
rugía de cataratas. Infección post operato-
ria. Rechazo de la acción de daños intentada
contra el galeno. Ausencia de prueba de la
mala praxis. Pericia médica oftalmológica.
Hechos: Se confirmó el rechazo de una de-
manda de daños intentada por quien perdió
8 | miércoles 7 DE jUNIO DE 2017
la visión de un ojo luego de una cirugía de ca-
taratas.
1. - La acción de daños intentada por quien
perdió la visión de un ojo luego de una in-
tervención quirúrgica debe rechazarse,
en tanto no logró acreditar la mala pra-
xis invocada, sino que la infección post
quirúrgica que sufrió el actor fue causa-
da por una bacteria que se encuentra ha-
bitualmente en la propia flora conjunti-
vo-palpebral del paciente.
2. - Cuando se demanda por mala praxis médi-
ca, la prueba de la culpa es indispensable,
porque ella, además de la responsabilidad
que implica, contiene también la demos-
tración del incumplimiento de la obligación
de prestar asistencia adecuada que toma a
su cargo el ente asistencial y, en su caso, la
obra social.
120.172 — CNCiv., sala F, 24/02/2017. - J., J. V.
c. R., P. y otros s daños y perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/13074/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 24 de
2017.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apela-
da?
El doctor Galmarini dijo:
I. El actor solicitó la indemnización de los
daños y perjuicios derivados de una supuesta
mala praxis en la atención médica recibida de
parte del codemandado P. R.
Relató que, con motivo de padecer cata-
ratas en el ojo izquierdo, fue intervenido
quirúrgicamente por el codemandado R. el
día 11 de junio de 2008 en el Sanatorio Fran-
chin. Expresó que el día 13 de junio de 2008
concurrió para un control a “Construir Sa-
lud” donde fue atendido por el Dr. C. a quien
manifestó que se encontraba muy dolorido,
sin embargo lo enviaron a su domicilio. Que
más tarde comenzó ver borroso y persistía
un fuerte dolor. Seguidamente manifestó
que más tarde supo “que se trataba de una
infección por un virus adquirido en el qui-
rófano.
Afirmó que tanto R. como C. “no supieron
diagnosticar correctamente la infección ni ac-
tuar en consecuencia, sin hacer los cultivos ni
indicar la medicación correcta para rebatir el
cuadro infeccioso”.
A continuación sostuvo que el día 14 de
junio de 2008 como el dolor era cada vez
más intenso concurrió a la guardia del Sa-
natorio Franchin donde lo atendió el Dr. R.
quien le indicó antibióticos pero no ordenó
ningún estudio para verificar la existencia
del virus intrahospitalario. Que el 15 de
junio de ese mismo año fue atendido nue-
vamente por el Dr. R. en la Clínica Santa
Lucía, donde quedó internado, fue opera-
do de urgencia debido a la magnitud de la
infección que padecía se le extrajo la lente
intraocular colocada en la anterior inter-
vención quirúrgica.
Luego de ser dado de alta, sostuvo, continuó
colocándose gotas en su domicilio, pero dado
que seguía con dolor y lágrimas, se le realiza-
ron infiltraciones, sin embargo el dolor per-
sistía. Afirma que como consecuencia de las
complicaciones descriptas perdió la visión de
su ojo izquierdo.
Con fundamento en los hechos antes expues-
tos el actor demandó a P. R., Obra Social del
Personal de la Construcción, y Administrado-
ra Sanatorial Metropolitana S.A.”.
La Sra. jueza de primera instancia recha-
zó la demanda, con costas a cargo del accio-
nante.
Apeló el actor, quien expresó agravios a
fs. 787/800, los que fueron respondidos a
fs. 802/806, 808/812 y 814/815.
II. Las críticas que formula el actor contra la
sentencia de grado se refieren a la falta de con-
dena contra sus contradictores e insiste en su
derecho a obtener una indemnización. A tal fin
sostiene que la magistrada no habría valorado
correctamente el peritaje médico producido
en autos.
Cuadra recordar que “para que quede com-
prometida la responsabilidad del médico por
los hechos cometidos en el ejercicio de la pro-
fesión, el paciente debe demostrar la culpa en
la realización de la atención médica prestada,
la existencia del daño que le hubiere sobre-
venido a causa de ese hecho y la relación de
causalidad entre el incumplimiento y el daño
experimentado, bastando que alguno de esos
requisitos falle para que el profesional quede
exento de responsabilidad por las consecuen-
cias de su actividad (conf. CNCiv., Sala “E”,
junio 7/2006, “B., de L. A. N. c. C., M. y otros”,
LA LEY diario 05/09/2006, p. 5, citado en Ló-
pez Mesa, Marcelo “Tratado de responsabili-
dad médica”, pág. 161, Legis - Ubijus, Bogotá,
Colombia, junio de 2007).
He sostenido que el principio aún rector en
materia de responsabilidad médica es el de que
incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar
la relación causal entre la actuación del médi-
co y ese daño, y que el profesional actuó con
impericia, imprudencia o negligencia (CNCiv.,
Sala C, noviembre 11/1999, “Arnedo de Camera
Marta c. Heinsius Ricardo Juan y otros s/da-
ños y perjuicios” L. 271.739; Sala F, septiembre
23/2004, “Amato Eleonora c. Guerrieri Clau-
dio Juan s/daños y perjuicios”, L. 393.530). En
el antecedente de la Sala C he recordado que
aun entre quienes propician el criterio de las
cargas probatorias dinámicas, se ha advertido
que en materia de responsabilidad civil de los
profesionales del arte de curar no existen pre-
sunciones legales —generales— de culpa. Esto
significa que no existe una inversión general de
la carga de la prueba, de ahí se ha entendido
que la regla es que al paciente le corresponde
cumplir con el imperativo procesal. Frente a
las dificultades que a veces se presentan para
lograr esa prueba, en esta materia cobran va-
lor las presunciones (Roberto Vázquez Ferre-
yra, “Prueba de la culpa medica”, p. 112, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 1991), pero, como pone
de resalto este autor, esto no significa que el
paciente puede adoptar una posición más có-
moda en la contienda, pues a él le corresponde
probar todos los hechos indiciarios que luego
formarán en el juez la convicción que lo lleve a
tener por probada —por presunción hominis—
la culpa galénica (op. y loc. cit.).
Sentado ello, corresponde analizar las cons-
tancias obrantes en autos a fin de verificar la
concurrencia en el caso de los presupuestos
antes referidos.
El perito médico oftalmólogo, Dr. C. P. P.,
luego de analizar la documentación obrante en
autos y examinar al actor, sostuvo en primer
lugar que la historia clínica del demandante no
presenta irregularidades en su confección. Se-
guidamente informó que, conforme surge de
la documentación antes referida “la evolución
sufrida por el actor fue: cirugía de cataratas
en ojo izquierdo el 11/06/2008, evolución pos-
quirúrgica inmediata dentro de la normalidad
para este tipo de cirugía, cuadro de endoftalmi-
tis posquirúrgica diagnosticada el 15/06/2008,
cirugía de vitrectomía con inyección intra
vitrea de medicamentos en el mismo día, in-
ternación en el Hospital Santa Lucía hasta el
26/06/2008 con aplicación de medicación local
y sistémica —según obra en la historia clínica
del Hospital Santa Lucía (fs. 20/41)— (fs. 424).
Asimismo señaló que el actor padeció una
infección en el ojo izquierdo denominada en-
doftalmitis post quirúrgica. Que el paciente fue
controlado los días 12 y 14 de junio de 2008 con
dolor en el ojo izquierdo, sin otros signos que
sugirieran una infección y que los signos clíni-
cos compatibles con dicha patología recién se
presentaron el día 15 de junio de 2008 cuando
el actor fue atendido en la guardia del Hospital
Santa Lucía (fs. 424).
Con respecto a la causa de la infección el pe-
rito sostuvo que “la endoftalmitis representa
una respuesta inflamatoria grave de los tejidos
oculares. Las etiologías pueden ser múltiples,
sin embargo el uso y costumbre ha hecho que
el término se reserve para denominar de esta
forma a las inflamaciones endooculares graves
de causa infecciosa...”La evolución de estos
cuadros en general es grave con compromiso
de la visión en forma importante, si bien ha ido
mejorando notablemente el pronóstico con la
utilización de antibióticos intravitreos y espe-
cialmente con la realización temprana de la
vitrectomía”.
Agregó que “los tiempos de presentación
son distintos de acuerdo al resultado de la
ecuación virulencia de los gérmenes, carga
infecciosa de los mismos, defensas del organis-
mo, y pueden ser: hiperagudas (en las prime-
ras 24 hs), agudas (entre las 24 hs. y el quinto
día posquirúrgico, la más común), sub-agudas
(desde el quinto día hasta el día 20 post quirúr-
gico) y tardías (más allá del mes)” (fs. 424 vta.).
Con relación a lo afirmado por el recurren-
te en cuanto sostiene que la endoftalmitis fue
provocada por un virus intrahospitalario cabe
ponderar que, conforme lo sostenido por el
experto, la forma más común de adquirir esta
infección en la cirugía de cataratas es por el
desarrollo de la infección a partir de los gérme-
nes presentes en la flora normal de la conjun-
tiva, párpados y pestañas, los cuales penetran
en el ojo durante la cirugía y desarrollan la
infección al fallar los mecanismos de neutrali-
zación de los mismos producidos por el propio
organismo (fs. 424 vta.).
Sentado ello el profesional informó que “la
probabilidad que la infección haya sido con-
traída en el quirófano es muy alta, siempre
que hace falta la cirugía para que se desarro-
lle dicha infección, pero con respecto a que la
vía de entrada sea el instrumental o la falta de
asepsia, si bien es posible, la causa más común
en forma contundente, es la presencia de los
gérmenes como la flora normal de la conjun-
tiva y párpados y desde allí contaminan la cá-
mara anterior en el momento de la cirugía (en
el 40% de las cirugías) y por la alteración del
equilibrio bacteria/ defensa se desarrolla la in-
fección endoocular (en 0.17% de las cirugías)”
(fs. 424 vta.).
Sostuvo que “según consta en la historia clí-
nica del Hospital Santa Lucía (fs. 28), el agen-
te que desarrolló en los cultivos efectuados
fue el estaphylococo Aureus” y que la fuente
de procedencia más habitual de este germen
es la propia flora conjuntivo-palpebral del pa-
ciente que es la máxima fuente contaminante
en las endoftalmitis post quirúrgicas. Aclaró
que “si bien se puede encontrar en múltiples
lugares como colirios usados, aire ambiental,
gotitas de Ulugh, guantes, instrumental mal
esterilizado, etc., estas últimas fuentes son de
incidencia mínima comparada con la anterior”
(fs. 428 vta.).
A continuación el galeno informó que la for-
ma más eficaz para reducir la presencia de
la flora bacteriana conjuntivo palpebral es la
asepsia del campo quirúrgico con iodopovido-
na 5% cinco o diez minutos antes de comenzar
la cirugía, lavando el excedente con solución
fisiológica y afirmó que “hasta el día de la fe-
cha no se han reportado antisépticos capaces
de anular todo tipo de vida bacteriana, viral,
parasitaria o micótica y que tampoco existe
antisepsia capaz de evitar complicaciones in-
fecciosas futuras en el 10% de los casos. Afirmó
que en la especie “se cumplieron todos los re-
caudos para evitar la infección y que la misma
se desarrolló de todas formas, fue inevitable”.
Además, sostuvo, que conforme da cuenta la
documentación obrante en autos, ninguno de
los pacientes operados el día 11/06/2008 pre-
sentó endoftalmitis” (fs. 429).
Señaló que “de todos los documentos anali-
zados, especialmente los protocolos quirúrgi-
cos y las distintas historias clínicas, surge que
se han tomado las medidas de asepsia y cuida-
do recomendables (fs. 425). Pero aclaró que no
es posible evitar en un 100% las posibilidades
de infección post quirúrgica u otras complica-
ciones (fs. 425).
Asimismo afirmó que el seguimiento realiza-
do al actor fue acorde con lo aconsejado en los
protocolos de controles postquirúrgicos y que
conforme surge de la documentación médica
obrante en autos “la evaluación clínica no ha-
cía presumir un cuadro de endoftalmitis hasta
la consulta del día 15/06/2008 donde aparecen
signos inequívocos de infección endoocular”.
Refirió que en el control a las 24 hs. de la
operación la evolución era normal y explicó
que si bien se le puede realizar una autorefrac-
tometría, dicho estudio sólo se puede llevar a
cabo si los medios internos del ojo están trans-
parentes y sin presencia de células o depósitos.
Que en caso de infección en curso estos medios
pierden transparencia en presencia de distin-
tos elementos (fs. 425 vta.).
También indicó el experto que el dolor
que presentaba el actor en el control del día
14/06/2008, si no estaba acompañado de otros
signos clínicos (edema corneal, hipopion,
Tyndall de cámara anterior o vítreo, depósi-
tos, etc.), no era suficiente para diagnosticar
infección. Añadió que “en la consulta del día
15/06/2008 en la guardia del Hospital Santa
Lucía, ya estaban presentes los signos inequí-
vocos de presencia de infección, según consta
en el dibujo de la historia clínica a fs. 22, y allí
se decide la vitrectomía”. El perito destacó que
conforme surge de la historia clínica, en el caso
se hicieron los procedimientos adecuados fren-
te al cuadro que presentaba el actor... Afirmó
que “se usó la medicación adecuada para estos
cuadros, pero nunca se puede asegurar, desde
la medicina que el resultado será el esperado
o esperable” y que de la documentación anali-
zada no surge que hubiese habido un error de
diagnóstico ni actos de impericia de parte de
los profesionales que asistieron al actor (fs. 425
vta./426).
Al responder el pedido de explicaciones for-
mulado por el actor a fs. 444, el perito aclaró
que al expresar que la probabilidad de que la
infección haya sido contraída en el quirófano
era muy alta quiso decir que el hecho defini-
torio de una infección post quirúrgica es la ci-
rugía realizada en el quirófano, pero la causa
más frecuente de la infección es la presencia
de gérmenes como flora normal de la conjunti-
va y párpados, que al fallar el equilibrio bacte-
ria/defensa se desarrolla la infección. También
afirmó que el “estaphylococo aureus” es un
agente presente en la flora bacteriana normal
de la conjuntiva y de párpados y no es frecuen-
te en los quirófanos (fs. 495).
Por otra parte, a fs. 473/480 el perito médico
infectólogo, Dr. J.. .. . informó en qué consiste
el tratamiento indicado para la infección que
padeció el reclamante y a fs. 517 sostuvo que el
tratamiento suministrado al actor fue el ade-
cuado desde el punto de vista microbiológico.
También afirmó que “la bibliografía demues-
tra que aun con una adecuada asepsia prequi-
rúrgica y administración de antibióticos pro-
filácticos acorde indicación y procedimiento,
la tasa de infección del sitio quirúrgico no se
reduce a cero en todos los casos” (fs. 641).
El análisis de los peritajes médicos produci-
dos en autos me lleva a concluir en que en la es-
pecie no se ha logrado acreditar debidamente
la mala praxis invocada en la demanda. Por el
contrario el perito médico oftalmólogo resultó
concluyente al sostener que la infección post
quirúrgica que sufrió el actor fue causada por
una bacteria que se encuentra habitualmente
en la propia flora conjuntivo-palpebral del pa-

ciente que es la máxima fuente contaminante
en las endoftalmitis post quirúrgicas y que “si
bien se puede encontrar en múltiples lugares
como colirios usados, aire ambiental, gotitas
de Ulugh, guantes, instrumental mal esteriliza-
do, etc., estas últimas fuentes son de inciden-
cia mínima comparada con la anterior (fs. 428
vta.). Asimismo sostuvo el experto que en el
caso “se cumplieron todos los recaudos para
evitar la infección y que la misma se desarrolló
de todas formas, fue inevitable”.
Sentado ello ha de señalarse que la cuestión
debatida en la presente resulta análoga a la
resuelta por esta Sala con fecha junio de 2016
en la causa “Payassian, Sema c. Clínica Oftal-
mológica de Alta Complejidad S.A. y otros S.A.
s/daños y perjuicios” nº 36.735/2002. En dicho
precedente, de similares características al de
autos, se resolvió rechazar la demanda con
fundamento en las conclusiones expuestas en
los peritajes médicos allí producidos. Tampoco
se ha demostrado en la especie una deficiente
atención médica en el tratamiento de la infec-
ción una vez que esta fue diagnosticada, pues
ambos profesionales resultaron contestes en
afirmar que el tratamiento suministrado fue el
adecuado al cuadro que presentó el accionan-
te.
La invocación que realiza la apelante en su
memorial de la ley de defensa del consumidor
tampoco puede en el caso tener favorable aco-
gida, pues no se trata de una relación de con-
sumo.
Es de recordar que cuando se demanda por
mala praxis médica, la prueba de la culpa es
indispensable porque ella, además de la res-
ponsabilidad que implica, contiene también la
demostración del incumplimiento de la obliga-
ción de prestar asistencia adecuada que toma
a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la
obra social. La prueba de la existencia de esa
conducta culposa o negligente corre por cuen-
ta de quien la invoca, debiendo apreciarse la
actuación médica conforme a los criterios ge-
nerales contenidos en los arts. 512 y 902 del
Cód. Civil (CNCiv. Sala “F” agosto 27/2010,
“Hourteillan Horacio Ismael y otro c. Palacios,
Mónica Mabel y otros s/daños y perjuicios” L.
536.580).
En el caso concreto los elementos de convic-
ción obrantes en autos dan cuenta de que la ac-
tuación profesional desplegada por el médico
demandado habría sido la correcta y adecuada
a las circunstancias que se fueron presentan-
do.
Sentado ello, he de coincidir con la magistra-
da en que no existen en la especie elementos de
prueba con aptitud como para acreditar debi-
damente la mala praxis médica alegada en la
demanda.
En mérito a lo expuesto, voto por confirmar
la sentencia apelada en cuanto rechazó la de-
manda. Con costas de Alzada a cargo de la ac-
tora vencida (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas a las aducidas por el
vocal preopinante los doctores Zannoni y Posse
Saguier votaron en el mismo sentido a la cues-
tión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que ins-
truye el acuerdo que antecede, se confirma
la sentencia apelada en cuanto rechazó la
demanda. Con costas de alzada a cargo de
la actora. En atención al monto del proceso,
trabajos realizados, apreciados por su impor-
tancia, extensión y calidad, etapas cumplidas,
resultado obtenido y apelaciones por bajos de
fs. 737; fs. 739; fs. 741; fs. 752; fs. 753 y por al-
tos de fs. 737; fs. 760 y alcance de la de fs. 739
y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 37, 38 y
concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la
ley 24.432, por encontrarlos ajustados, se con-
firman los honorarios del Dr. G. A. S., patro-
cinante y luego letrado apoderado de la parte
actora. Asimismo, por ajustados se confirman
los honorarios de la Dra. A. C. C., patrocinante
del Sr. P. R. y los de los Dres. C. A. C. y M. A.
R. (h), por la representación letrada del Sr. R.
y “Seguros Médicos S.A.” y, se fijan los de las
Dras. A. C. I. y G. E. F., letradas apoderadas
de “Administradora Sanatorial Metropolitana
S.A.”, en conjunto y por las tres etapas del pro-
ceso, en pesos ... ($ ...).
Por la labor desarrollada por los peritos
Dres. C. P. P. y J. E. D. y calígrafo público M.
J. G. J. de G. C., apreciados por su importancia
y calidad y teniendo en cuenta las apelaciones
por altos y bajos y lo establecido por el decreto-
ley 20.243 y en lo pertinente por la ley 24.432,
se fijan sus honorarios en pesos ... ($ ...) para
cada uno y, por haber sido apelados únicamen-
te por altos, se confirman los honorarios de la
Lic. L. P. A.
Por la labor de Alzada (art. 14 del arancel),
se regulan los honorarios del DR. SPOTA,
en pesos ... ($ ...); los del Dr. R. (h) en pesos ...
($ ...); los de las Dras. I. y F., en conjunto, en pe-
sos ... ($ ...) y los del Dr. J. I. L., letrado apode-
rado de “Noble Compañía de Seguros S.A.”, en
pesos ... ($ ...). — José L. Galmarini. — Eduardo
A. Zannoni. — Fernando Posse Saguier.
Delito informático
Ingreso a la página de AFIP con claves fis-
cales ajenas sin autorización. Operacio-
nes impositivas. Sentencia condenatoria.
Tipicidad. Delito de acceso ilegítimo a un
sistema o dato informático de acceso res-
tringido.
Hechos: Un contador utilizó sin autoriza-
ción claves fiscales ajenas para ingresar a la
página de AFIP y realizar operaciones impo-
sitivas. Por el hecho fue condenado a diez me-
ses de prisión por el delito de acceso ilegítimo
a un sistema o dato informático de acceso res-
tringido. Interpuesto recurso de casación, la
Cámara lo rechazó.
1. - El imputado debe ser condenado por el
delito de acceso ilegítimo a un sistema o
dato informático de acceso restringido, en
tanto se acreditó que, en virtud de su rol
de contador, ingresó a la página de AFIP
y realizó operaciones impositivas utilizan-
do claves fiscales ajenas sin autorización,
pues desarrolló así la acción típica pre-
vista en la figura atribuida, es decir, con
conocimiento y voluntad de vulnerar el
ingreso a esos datos, encontrándose con-
figurado el doble aspecto que requiere el
dolo como elemento subjetivo del tipo pe-
nal previsto en el art. 153 bis del Código
Penal.  ló la jueza vinculadas con la enemistad, clave
2. - Rechazado el recurso de casación inter-
puesto por la defensa de quien fue conde-
nado por el delito de acceso ilegítimo a un
sistema o dato informático de acceso res-
tringido, corresponde imponer costas en la
instancia, de conformidad con los arts. 470
y 471 y, a contrario sensu, 530, 531 y cdtes.,
del Código Procesal Penal de la Nación (del
voto en disidencia parcial de la Dra. Figue-
roa).
120.173 — C F C a s a c i ó n P e n a l , s a l a I ,
30/03/2017. - R., G. W. s/recurso de casación.
[Cita on line: AR/JUR/8734/2017]
Buenos Aires, marzo 30 de 2017.
Resulta: 1º) Que el Juzgado en lo Criminal y
Correccional Federal Nº 2 de San Isidro me-
diante veredicto dictado en fecha 26 de agos-
to de 2016, cuyos fundamentos fueron leídos
el 1 de septiembre de 2016, resolvió: 1.- Con-
denar a G. W. R. a la pena de diez (10) meses
de prisión de ejecución condicional y costas
del proceso por resultar autor penalmente
responsable del delito de acceso ilegítimo
a un sistema o dato informático de acceso
restringido reiterado en dos ocasiones que
concurren realmente entre sí (artículos 26,
29 —inciso 3º.—, 40, 41, 45 y 153 bis —primer
párrafo— del Código Penal; y 403, 530 y 531
del Código Procesal Penal de la Nación) —
cfr. fs. 400/400 vta. y fs. 402/17—.
2º) Que contra dicha sentencia interpuso
recurso de casación, el doctor H. A. G., de-
fensor particular del imputado G. W. R. (cfr.
fs. 400/425), el que fue concedido por el a
quo, tal como consta a fs. 427/428 y manteni-
do en esta instancia a fs. 436.
3º) En primer término, la defensa advirtió
que recurre el decisorio de conformidad con
el art. 456 inc. 2º y concordantes del CPPN.
Adujo que la sentencia recurrida resulta
violatoria del artículo 123 del digesto adjeti-
vo y del principio de razonabilidad.
Asimismo refirió que conculca las garan-
tías y derechos de acuerdo a lo establecido
por el art. 18 de la Constitución Nacional y
también el art. 8º de la Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos y 5º, incs. a) y
b) del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos.
El recurrente señaló que la sentencia re-
sulta arbitraria pues carece de motivación
suficiente al no haberse acreditado fehacien-
temente la autoría de su asistido.
En ese orden de ideas, indicó que la sen-
tenciante coloca a su asistido en el rol de au-
tor sosteniéndose únicamente en una prueba
—titularidad de la IP de Internet—, habien-
do desvinculado a toda otra persona, incluso
el querellante y allegados al mismo con evi-
dentes intereses contrapuestos a los de su
asistido, que conocieran la clave de acceso o
hubieran utilizado la IP, destacando que ello
no es imposible que haya sucedido.
Se agravió de que se haya ignorado que
la utilización de la IP puede ser remota, en
cuyo caso tampoco se podría identificar a la
persona que accedió al lugar cuyo ingreso es
restringido a quien detenta la clave de acceso.
Refirió que la judicante afirma que fue
desde su oficina desde donde se produjeron
los accesos indebidos a la página de AFIP,
partiendo de la base que la conexión se dio
en su oficina, habiendo destacado el impug-
nante que nada acredita dicho extremo pues
pudo haber sido desde la utilización remota
de la IP.
A su criterio, las apreciaciones que formu-
de acceso y conocimiento contable son cir-
cunstancias que pueden tener otra valora-
ción, pues tener enojo con alguien no vislum-
bra necesariamente realizar un burdo acto
intencional de generar deuda impositiva que
justamente por ser contador, se conoce que
pueden tener sus correspondientes rectifica-
tivas, tal como se dijo en el debate.
Enfatizó que más burdo aún si se pretende
sostener que un profesional pone en juego su
carrera dejando rastros que permitan llegar
a pensar que justamente fue él.
Afirmó que la sentencia es arbitraria por-
que no tiene en cuenta que con las premisas
sobre las que se sostiene se soslaya otra in-
terpretación con otra conclusión.
Indicó que la proyección de la condena la
define la pertenencia de la IP en cabeza de
R. pero, a su ver, no es suficiente para que
con ello se determine que ha sido el titular
de la misma quien efectivamente realizó,
actuó e ingresó en el sistema restringido,
utilizando una clave que también conocía el
querellante.
miércoles 7 DE jUNIO DE 2017 | 9
En ese sentido, sostuvo que es necesario
determinar si ese dato identificatorio fue
adquirido transgrediendo garantía constitu-
cional pues las direcciones de IP son datos
personales y como tales se encuentran pro-
tegidos por las garantías establecidas por la
ley 25.326.
Destacó que no se ha identificado des-
de que dispositivo (PC) supuestamente
se ingresó o utilizó la IP enrostrada como
perteneciente a R. y que la AFIP al tiempo
que negó la pertinencia del pedido de iden-
tificación de la IP por salvaguarda legal
giró la consulta del pedido a las empresas
prestatarias quien finalmente identificó al
titular.
El recurrente entendió que dicha identifi-
cación ha sido obtenida mediante transgre-
sión a la norma que protege los derechos
personales sobre aquélla al tiempo que no ha
identificado fehacientemente desde qué dis-
positivo se ha ingresado a través de aquella
IP, dato que a su ver, es insalvable.
Concluyó afirmando que ello evidencia
una errónea motivación de discernir sobre lo
que se debe entender primero técnicamente
y luego jurídicamente, que es la IP, aclaran-
do que la titularidad de la IP (obtenida en
menoscabo de derechos personales) nada
acredita sobre actividad (ingreso personal
de R.) en las declaraciones ingresadas ante
la AFIP.
A ello adunó que no se puede ignorar que
existen numerosos programas para cambiar
las IP u originar una intromisión en las mis-
mas, todo ello implica que no necesariamen-
te debió haber sido el titular de la IP quien
ejecutó la acción.
Bajo el título “falta de tipicidad, inobser-
vancia de la presunción de inocencia. Inexis-
tencia de dolo. Duda”, señaló que para la
sentenciante es suficiente que R. haya esta-
do sentado presuntamente los días 29 y 30
de mayo de 2014 en la mesa de su trabajo, sin
importar que esa silla también pudo haber
sido ocupada por otra persona, para impu-
tarle autoría evidente en el acceso restringi-
do, o que lo haya sido desde un dispositivo
remoto utilizando la IP de aquél.
Remarcó que ninguna prueba acredita
actividad propia a favor del resultado, des-
tacando asimismo que se necesita que el
querellado haya actuado con dolo para que
de ese modo los querellantes intenten desco-
nocer la presunta deuda con la AFIP, por lo
que al no haberse acreditado accionar doloso
alguno en el acceso restringido, solicitó que
la conducta de su asistido debe ser calificada
como atípica.
Por último, afirmó que la presunción de
inocencia no ha sido socavada por lo que
debe regir el beneficio de la duda a favor de
su defendido y peticionó que se case la sen-
tencia impugnada dejando sin efecto la con-
dena dictada.
Dejó formulada la reserva del caso federal.
4º) Que durante el término de oficina pre-
visto en el art. 465, párrafo cuarto del Códi-
go Procesal Penal de la Nación, sólo se pre-
sentó el querellante A. H. I. con el patrocinio
letrado de la doctora C. L. I., quien con sus-
tento en las consideraciones expuestas en
su escrito, solicitó que se rechace el recurso
interpuesto por la defensa (cfr. fs. 442/452).
5º) Que superada la etapa prevista en el
art. 468 del C.P.P.N, oportunidad en la que la
parte querellante presentó breves notas, la
causa quedó en condiciones de ser resuelta.
6º) Que efectuado el sorteo para que los
señores jueces emitan su voto, resultó el si-
guiente orden: Gustavo M. Hornos, Mariano
H. Borinsky y Ana M. Figueroa.
10 | miércoles 7 DE jUNIO DE 2017
El doctor Hornos dijo:
I. En primer término cabe señalar que el
recurso de casación interpuesto por la de-
fensa particular del imputado resulta for-
malmente admisible toda vez que el tempe-
ramento recurrido constituye una sentencia
definitiva (art. 457 del C.P.P.N.), la parte
se encuentra legitimada para impugnarla
(art. 459, inc. 2º, del C.P.P.N.), los planteos es-
grimidos se encuadran dentro de los motivos
previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y se han
cumplido los requisitos de temporaneidad y de
fundamentación requeridos por el art. 463 del
citado Código ritual.
Corresponde recordar que el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos —
art. 14.5— y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos —art. 8.2.h— exigen el
derecho al imputado a someter el fallo con-
denatorio a un Tribunal Superior con una
revisión amplia y eficaz.
En este sentido, debe recordarse el alcance
amplio de esa capacidad revisora en materia
de casación que, con sustento en el fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
“Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, se estableció
en el fallo “López, Fernando Daniel s/recurso
de queja” (causa Nro. 4807, Reg. Nro. 6134.4,
rta. el 15/10/2004) y en el voto del suscrip-
to en la causa Nro. 4428 “Lesta, Luis Emi-
lio y otro s/recurso de casación” (Reg. Nro.
6049.4, rta. el 22/09/2004).
Es que los compromisos internacionales
asumidos por la Nación impiden que me-
diante formulaciones teóricas se niegue el
tratamiento del planteo del recurrente en
segunda instancia. Es así que, aun cuando se
trate de enunciados o razonamientos relati-
vos a cuestiones de índole fáctica, la suficien-
cia del apoyo que las premisas —explícitas
o implícitas— presten a la conclusión o la
propia fuerza de convicción que surge de las
actas incorporadas al expediente, entre otras
cuestiones objeto de agravio, deben ser con-
troladas en su relación deductiva o inductiva
desde las clásicas herramientas de la lógica,
asegurando, de esta manera, la misión que a
esta Cámara de Casación compete: garanti-
zar la efectiva vigencia de un doble juicio con-
cordante en caso de condena.
Esta interpretación amplia ha sido consi-
derada y sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como la única compa-
tible con los derechos y garantías invocadas
por la Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y la
aplicación que de éstos han efectuado los di-
versos Organismos y Tribunales competen-
tes (C.S.J.N.: c. 1757 XL. Recurso de hecho,
Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple
en grado de tentativa —causa Nº 168—).
A la luz de estas premisas habrá entonces
de analizarse la resolución en crisis.
II. Establecido, ello considero pertinente
reseñar el factum que se tuvo por acreditado
en la sentencia impugnada.
Allí se señaló que “Todas aquellas opera-
ciones llevadas adelante en la página web de
la A.F.I.P. los días 29 y 30 de mayo y 2 de ju-
nio de 2014 (a excepción de aquella única que
más arriba se detalló —declaración jurada
del impuesto a las ganancias por el año 2013
de la cooperativa—) vinculadas a los contri-
buyentes A. H. I. (CUIT...) y “Cooperativa
de Vivienda, Crédito y Consumo Metropoli-
tana Limitada” (CUIT...) y que se detallaron
acabadamente en los puntos d y g —aparta-
do 1— del acápite I de esta sentencia fueron
concretadas desde la dirección I.P. ... Prueba
contundente de ello son las actuaciones que
el ente recaudador suministró a fojas 44/104
y 148/171.
También se tiene por probado que esa di-
rección I.P. en las fechas en cuestión estuvo
asignada a un dispositivo que se conectó a
Internet utilizando el servicio de “ARNET”
para el abonado telefónico ... instalado en
el domicilio de la calle ..., piso ..., oficina...
de San Martín y registrado a nombre de
G. W. R..
De otro lado también se encuentra plena-
mente probado que R. ejerció la función de
contador de la cooperativa y que como tal
conocía las claves fiscales de la misma y de
I. (lo que tanto la querella como el querella-
do han reconocido) y que, en malos términos,
renunció a la misma en el mes de mayo del
año 2013. Más allá de los dichos coincidentes
en este aspecto del imputado y de I., esta cir-
cunstancia se acreditó además con la cons-
tancia de renuncia que se incorporó a fojas
27/8. (.....)”
“Es decir, como colofón, se encuentra pro-
bado que los días 29 y 30 de mayo y 2 de junio
del año 2014 desde un dispositivo apto para
la navegación en Internet que se conectó a la
red utilizando el servicio de “ARNET” em-
plazado en la oficina de R. (sita en la calle ...,
piso..., departamento ..., de San Martín) se in-
gresó a la página web de la AFIP. específica-
mente a los datos informáticos allí contenidos
de A. H. I. y de la “Cooperativa de Vivienda,
Crédito y Consumo Metropolitana Limitada”
utilizando para ello las claves fiscales asig-
nadas a ambos y sin su autorización”. —cfr.
fs. 411/412 vta.—.
III. Reeditado el marco fáctico acreditado
en las presentes, adelanto desde ya que el
embate casatorio no recibirá de mi parte fa-
vorable acogida. Y ello es así pues encuentro
correctamente fundada, de conformidad con
los arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N. la sen-
tencia puesta en crisis.
De su lectura se desprende la existencia
de un sólido cuadro probatorio correcta-
mente valorado, que de adverso a lo esgri-
mido por el impugnante, no deja lugar a
dudas respecto de la existencia del hecho
acontecido ni de la calidad de autor respon-
sable del imputado. Así, los intentos de la
empeñosa defensa no logran conmover los
fundamentos del fallo.
En ellos se ha precisado el contenido de la
prueba sobre la que la judicante estructuró la
condena, habiéndose brindado los elementos
de juicio necesarios que permiten constatar
que el proceso intelectivo desarrollado ha
sido llevado a cabo con arreglo a los princi-
pios que informan el sistema de la libre con-
vicción (reglas de la lógica, de la psicología y
de la experiencia común).
En cuanto al punto crucial de concreto
agravio casatorio que discurre sobre la au-
sencia de prueba que acredite que fue el im-
putado quien accedió a la página de la AFIP,
no le asiste razón a la defensa pues la jueza
a quo ha reseñado los elementos convictivos
que valorados críticamente le han permitido
arribar a la conclusión adoptada.
En ese orden de ideas, se erigieron relevan-
tes, por su contundencia, las actuaciones que
el ente recaudador suministró a fs. 44/104 y
148/171.
También fueron valorados y resultaron
concluyentes los datos de titularidad del
I.P. aportados por la firma “Telecom Ar-
gentina S.A.”, obrante a fs. 181, aunados
al croquis que luce a fs. 361, para probar
que la dirección I.P. ..., en las fechas en
cuestión, estuvo asignada a un disposi-
tivo que se conectó a Internet utilizando
el servicio de “ARNET” para el abonado
telefónico ... instalado en el domicilio de la
calle ..., piso ..., oficina... de San Martín y
registrado a nombre de G. W. R.
Configuró asimismo el plexo cargoso la
prueba incorporada por lectura identificada
como “G” consistente en:
1) Una factura de la firma “Telecom Ar-
gentina S.A.” —para las líneas ..., ... y ...— que
incluye el servicio de Internet de “ARNET”,
con fecha de vencimiento 3 de enero de 2014,
registrada a nombre de “Cooperativa de Vi-
vienda Crédito” y con domicilio en la calle ...,
piso ..., departamento ..., de San Martín;
2) una factura de la firma “Telecom Argen-
tina S.A.” —para las líneas ..., ... y ...— que
incluye el servicio de Internet de “ARNET”,
con fecha de vencimiento 3 de febrero de
2014, registrada a nombre de “Cooperativa
de Vivienda Crédito” y con domicilio en la ca-
lle ... de San Martín;
3) un mandamiento de intimación de pago
Nº 3923/2016 librado en el marco del expe-
diente caratulado “Fisco Nacional-AFIP c.
Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consu-
mo Metropolitana s/Ejecución Fiscal del
Juzgado Federal Nº 1 en lo Civil, Comercial
y Contencioso Administrativo de San Mar-
tín, una promoción de ejecución fiscal y tres
boletas de deuda de la A.F.I.P. (vinculados a
las deudas mantenidas por la cooperativa en
cuestión con el Fisco en relación con los im-
puestos al valor agregado y a las ganancias
detalladas —en lo que hace al IVA— en las
declaraciones juradas presentadas el 29 de
mayo del año 2014);
4) Un formulario 02 al que se adjunta un
informe del rodado dominio... cuyo titular re-
sulta ser la cooperativa referida y que indica
que respecto del bien obra una inhibición a
requerimiento del Juzgado Federal Nº 2 en lo
Civil, Comercial y Contencioso Administrati-
vo Nº 2 de San Martín.
La jueza de grado también consideró la
declaración brindada por el querellante A.
H. I. quien manifestó que al momento de los
hechos (mayo y junio de 2014) los únicos que
conocían su clave fiscal y la de la cooperativa
eran R. y su actual contador H. F. (con domi-
cilio en “...el centro...”). Detalló que el acceso
a Internet de las computadoras de la coope-
rativa se hacía a través del servicio contra-
tado por la misma (“ARNET” para la línea...)
que era totalmente distinto a aquél que po-
seía R. a su nombre en su oficina. Explicó
que la cooperativa se había ido del domici-
lio de la calle ... aproximadamente en el mes
de enero del año 2014, trayendo a colación
de ello las facturas de “Telecom Argentina
S.A.” que se habían aportado como prueba
al comienzo del debate y que indicaban que
para el mes de febrero de ese año ya la coo-
perativa funcionaba en la calle ... Agregó que
desde que la cooperativa se fue del domicilio
de la calle ... nunca más volvió allí puesto que
las oficinas eran alquiladas y se las devolvie-
ron a su dueño.
Con sustento en dichos elementos pro-
batorios se afirmó que las operaciones en
la página web de la AFIP fueron realizadas
desde un dispositivo que utilizó el servicio
de “ARNET” de la oficina de R., quien ejer-
ció la función de contador de la Cooperativa
de Vivienda, Crédito y Consumo Metropoli-
tana Limitada y en dado ese rol conocía las
claves fiscales de la misma y de I., aspecto
éste no controvertido pues fue admitido por
ambas partes, habiendo renunciado en malos
términos a la misma en el mes de mayo del
año 2013. Prueba de esto último lo configura,
además de la coincidencia entre el querellan-
te I. y el imputado, la constancia de renuncia
incorporada a fojas 27/8.
La judicante no soslayó, antes bien tuvo
en cuenta, merced a la valoración de los di-
chos de las partes y de las facturas de “Te-
lecom Argentina S.A.” (de las que surge que
para el mes de febrero del año 2014 la refe-
rida cooperativa registraba domicilio en la
calle ...) que tanto la cooperativa como I., en
algún momento habían ocupado oficinas en el
domicilio de la calle ... de San Martín, empero
para la época de los hechos de autos (mayo y
junio del año 2014) ya no se encontraban allí
sino que se habían trasladado al domicilio de
la calle ... de San Martín.
En la misma dirección incriminante, las
facturas de Telecom S.A. antes menciona-
das, acreditan que la Cooperativa —cuando
se encontraba en el domicilio de la calle ... de
San Martín— contaba con un servicio de In-
ternet autónomo proporcionado por la firma
“ARNET”.
Quedó claro que la conexión se llevó a cabo
en la oficina de R., que éste disponía de una
información relevante al conocer las claves
fiscales tanto de I. como de la mencionada
cooperativa, que además tenía conocimientos
especiales —en virtud del rol de contador—
para realizar las operaciones impositivas
cuestionadas que se sustanciaron mediante
los ingresos ilegales, que el nombrado era el
titular de la IP desde la cual se efectuaron las
maniobras, que sus oficinas coinciden con el
lugar de instalación de dicha IP, aunado todo
ello a la circunstancia probada de que al mo-
mento de los hechos ni los querellantes ni sus
empleados ocupaban el edificio en el cual se
encuentra la oficina de R. en la que se hallaba
instalada la IP desde donde se efectuaron los
ingresos ilegales.
Todos estos elementos configuran el cua-
dro cargoso cuya valoración de conformidad
con la sana crítica racional permitió a la sen-
tenciante reconstruir históricamente las ac-
ciones atribuidas al imputado y colegir —en
un adecuado razonamiento lógico— que los
días 29 y 30 de mayo y 2 de junio del año 2014
desde un dispositivo apto para la navegación
en Internet, conectado a la red mediante el
servicio de “ARNET” y emplazado en la ofi-
cina de R. (sita en la calle ..., piso..., departa-
mento ..., de San Martín) se ingresó a la pá-
gina web de la AFIP, a los datos informáticos
allí contenidos del querellante A. H. I. y de la
“Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consu-
mo Metropolitana Limitada” usando las cla-
ves fiscales asignadas a los nombrados y sin
su autorización (pues a partir de su desvincu-
lación en el año 2013 y en los malos términos
en que ello ocurrió, ya no contaba con autori-
zación para proseguir utilizando las mismas).
Dicho corolario se encuentra en sintonía
con las manifestaciones del querellante y
es el fruto de la valoración racional de las
pruebas colectadas, no existiendo resquicio
alguno para albergar una hesitación razo-
nable que haga plausible la operatividad del
principio in dubio pro reo (art. 3 del C.P.P.N.),
como pretende la defensa y sin que se advier-
tan fisuras en el decurso del razonamiento
desarrollado por la judicante para concluir
como lo hizo.
Frente a ello, el argumento defensista ba-
sado en una orfandad probatoria derivada
de la ineficacia de la titularidad de la IP para
concluir en que fue R. —su titular— quien
ingresó a la página de la AFIP, carece de asi-
dero y sólo trasunta la discrepancia de esa
parte con el resultado alcanzado por la jueza
de grado sin haber logrado demostrar cuáles
serían los defectos de motivación del fallo.
Tampoco alcanzan para desvirtuar el co-
lofón al que se arribó, las circunstancias que
hipotiza la defensa de que la silla de trabajo
de R. pudo haber sido ocupada por otra per-
sona, o que un tercero pudo haber accedido
desde un dispositivo remoto usando la IP de
aquél, pues tal elucubración, huérfana de si-
quiera un mínimo de sustento, se encuentra
contrarrestada con el material convictivo
obrante en la causa que ha sido bien valorado
por la judicante, erigiéndose por ende en un
vano intento por desligarse de la responsabi-
lidad que le cupo a su asistido.
Del mismo modo, cabe descartar que hu-
biera sido el mismo querellante o un emplea-
do de éste quien concretara dicho accionar
pues quedó fehacientemente acreditado que
al momento de los hechos de autos (mayo y

junio de 2014) la referida cooperativa no fun-
cionaba más en la calle ... y además poseía un
servicio de Internet distinto al que usaba R.,
por lo que es dable concluir que fue precisa-
mente desde su oficina donde se llevaron a
cabo las intromisiones en cuestión.
En definitiva, la sentencia impugnada luce
fundada a tenor de los arts. 123 y 404 inc. 2
del C.P.P.N. no advirtiéndose transgresión a
garantía constitucional alguna ni la tacha de
arbitrariedad esgrimida por el recurrente,
por lo que cabe rechazar el embate casatorio,
lo que así propicio al acuerdo.
Resta señalar, que de conformidad con
las probanzas valoradas, el agente llevó a
cabo a sabiendas y sin la debida autoriza-
ción los accesos a los datos informáticos
restringidos de la cooperativa y de I. con-
tenidos en el sitio web de la A.F.I.P. desa-
rrollando así la acción típica prevista en la
figura atribuida, es decir, con conocimiento
y voluntad de vulnerar el ingreso a dichos
datos, encontrándose de este modo configu-
rado el doble aspecto que requiere el dolo
como elemento subjetivo del tipo penal pre-
visto en el art. 153 bis del CP, por lo que no
podrá prosperar la pretensión de la defensa
de que la conducta de su asistido sea repu-
tada como atípica.
De adverso a lo esgrimido por el impug-
nante, los hechos acreditados configuran el
delito de acceso a un sistema o dato informá-
tico de acceso restringido reiterados en dos
ocasiones que concurren en forma real entre
sí, (arts. 55 y 153 bis, primer párrafo, del Có-
digo Penal), no mereciendo reparo alguno el
juicio de tipicidad formulado por la judicante.
IV. Por todo lo expuesto, propicio al acuer-
do:
a) Rechazar el recurso de casación deduci-
do por la defensa particular del imputado, Sin
costas por haberse efectuado un razonable
ejercicio del derecho al recurso (arts. 530 y
531 in fine, del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.)
y b) Tener presente la reserva del caso fede-
ral efectuada.
El doctor Borinsky dijo:
Que coincido en lo sustancial con las con-
sideraciones desarrolladas por el distinguido
colega que lidera el Acuerdo, doctor Hornos,
por lo que adhiero al rechazo del recurso de-
ducido por la defensa de G. W. R., sin costas
en la instancia. Tal es mi voto.
La doctora Figueroa dijo:
1º) Adhiero a la solución propiciada por
el juez que lidera el Acuerdo, pues compar-
to en lo sustancial sus fundamentos, con la
salvedad de que considero que corresponde
rechazar el recurso de casación interpues-
to por la defensa particular de G. W. R. con
expresa imposición de costas en la instancia
(arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530, 531 y
cdtes. del CPPN).
Del estudio integral del cuadro probatorio
del caso —y que ha sido reseñado por el juez
que vota en primer término— con el alcan-
ce con que puede ser materia de revisión en
esta instancia, surge que se han acreditado
de manera acabada los elementos objetivos
y subjetivos del tipo delictivo atribuido a R.
En esta línea, cabe precisar que por las ac-
tuaciones que la Administración Federal de
Ingresos Públicos suministró a fs. 44/104 y
148/171; los datos de titularidad del I.P. apor-
tados por “Telecom Argentina S.A.” a fs. 181;
el croquis que luce a fs. 361; las facturas de
la firma “Telecom Argentina S.A.” aportadas
por la querella al momento del debate; y la
constancia de renuncia de fs. 27/28, todo ello
analizado de forma integral y correlacionada,
se acreditó la actividad ilícita vinculada con
el acceso ilegítimo a un sistema o dato infor-
mático de acceso restringido desplegado por
G. W. R.
Todo ello además rebate la versión brinda-
da por su defensa, que negó que se encuentre
acreditado que R. tuviera vinculación con la
conducta imputada.
En definitiva, a partir del estudio del plexo
probatorio del caso y de la sentencia recu-
rrida por la defensa de G. W. R., se concluye
que la jueza del tribunal de juicio ha emiti-
do su decisión por un fallo que se encuentra
debidamente motivado, que cuenta con los
fundamentos jurídicos mínimos, necesarios
y suficientes, lo que impide su descalifica-
ción como acto jurisdiccional válido (Fallos:
293:294; 299:226; 303:449; 303:888, entre
otros).
El decisorio resulta derivación razonada
del estudio integral y armónico de los ele-
mentos de prueba y las circunstancias del
caso bajo análisis, en apego a las reglas de
la lógica y la experiencia y el hecho materia
de reproche ha sido correctamente califica-
do en la figura de acceso ilegítimo a un siste-
ma o dato informático de acceso restringido
previsto en el art. 153 bis primer párrafo del
Código Penal de la Nación, sin que las alega-
ciones de la defensa logren conmover la con-
vicción a la que arribó el a quo.
2º) En conclusión, voto por Rechazar el re-
curso de casación interpuesto por la defensa
particular de G. W. R., Con costas en la ins-
tancia (arts. 470, 471 a contrario sensu, 530,
531 y cdtes. del CPPN).
Tal es mi voto.
Por ello, y en mérito al acuerdo que antece-
de, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recur-
so de casación deducido por la defensa par-
ticular del imputado, por mayoría Sin costas
por haberse efectuado un razonable ejercicio
del derecho al recurso (arts. 530 y 531 in fine,
del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.). II. Tener
presente la reserva del caso federal efectua-
da. Regístrese, notifíquese y comuníquese
(Acordadas C.S.J.N. Nº 15/13, 24/13 y 42/15).
Remítase la presente causa al Tribunal de
origen, sirviendo la presente de muy atenta
nota de envío. — Ana M. Figueroa. — Gustavo
M. Hornos. — Mariano H. Borinsky.
 
Injuria laboral
Realización de un cartel con una caricatu-
ra de un superior. Broma de oficina que no
configura injuria con entidad suficiente
para extinguir el vínculo. Despido directo
injustificado. Principio de conservación
del empleo. Solidaridad laboral. Condena
impuesta en los términos del art. 30 de la
ley 20.744. Tareas de logística.
Hechos: Un trabajador que había realizado
una broma de oficina fue despedido. La sen-
tencia consideró esa decisión como excesiva
e ilegítima. Asimismo, impuso una conde-
na solidaria en los términos del art. 30 de la
ley 20.744. La Cámara confirmó el pronun-
ciamiento.
1. - La decisión de la empleadora de despe-
dir al trabajador por haber realizado un
cartel con una caricatura de su superior
resultó excesiva e ilegítima, pues se trata
de una simple broma de oficina, la cual de
ninguna manera configura una injuria de
entidad suficiente que amerite extinguir
el vínculo con el dependiente (art. 242,
ley 20.744).  máxime cuando fue desplegado dentro del
2. - La condena solidaria impuesta a una em-
presa de electrodomésticos por aplicación
del art. 30 de la ley 20.744 debe confirmar-
se, pues para que acerque sus productos
fabricados al público, es necesaria una ac-
tividad de logística como la realizada por el
accionante.
120.174 — CNTrab., sala VII, 27/03/2017. - P.,
L. A. c. Distribuidora Metropolitana S.R.L. y
otro s/despido.
[Cita on line: AR/JUR/6318/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 27 de
2017.
La doctora Ferreirós dijo:
I. Contra la sentencia de primera instan-
cia que hizo lugar a la demanda, se alzan
las accionadas a tenor de los memoriales de
agravios obrantes a fs. 409/410 (Distribuido-
ra Metropolitana S.R.L.) y fs. 412/417 (BGH
S.A.), los cuales obtuvieron oportuna réplica
de la parte actora a fs. 430/431 y fs. 420/422,
respectivamente.
II. Por razones de buen orden metodoló-
gico y en virtud de la índole de los agravios
deducidos por las partes, comenzaré con
el tratamiento del recurso interpuesto por
Distribuidora Metropolitana S.R.L. quien
se queja, fundamentalmente, por la decisión
de la Sra. Jueza a quo de haber considerado
injustificado el despido directo del actor dis-
puesto por su parte.
Al respecto, afirma que existió un error en
la apreciación de los hechos y en la aplicación
de la ley y sostiene que hay prueba del hecho
endilgado al trabajador lo cual sostiene causó
una injuria de tal entidad a su parte, que hizo
imposible la prosecución del vínculo.
Adelanto que, analizadas las constancias
de la causa, en mi opinión, la queja intentada
no puede tener favorable acogida.
En efecto, en primer lugar debo recordar
que producido el despido directo, la carga de
la prueba de la causa del mismo queda en ca-
beza del demandado y de no ser así cae la jus-
tificación de rescisión del vínculo más allá de
la existencia o no de actividad probatoria del
actor. Ello es así, en los términos del art. 377
del Código Procesal.
Es función del jurista reconstruir el pasado
para ver quién tiene razón en el presente y
según se haya distribuido la carga de la prue-
ba, será la actividad que deba desarrollar
cada uno.
Esa carga determina lo que cada parte
tiene interés en probar para obtener el éxito
en el proceso y debe apuntar al objeto de la
prueba, es decir los hechos no admitidos y no
notorios que a la vez de controvertidos, sean
conducentes a la dilucidación del litigio.
En el caso que nos convoca, la demanda-
da tuvo a su cargo la prueba de los extremos
denunciados en su telegrama que rezaba:
“...Ud. fue despedido verbalmente y por su
exclusiva culpa luego de que Ud. injuriara
gravemente a su superior C. F. mediante la
confección de un cartel que fue colocado a la
vista del personal de Distribuidora Metropo-
litana S.R.L. y del personal de nuestro cliente
BGH en la planta de logística de este último,
en el que puede observarse una caricatura
en la que insinúa claramente la manipulación
fraudulenta de la mercadería de BGH por
parte del Sr. F. En dicha caricatura se alu-
de también de un modo injuriante a un com-
pañero suyo llamado O. M. S. y apodado L.
Este hecho fue confirmado por Ud. mediante
nota de fecha 9 de mayo de 2012, todo lo cual
constituyó un comportamiento inaceptable,
establecimiento de nuestro cliente BGH....”
(ver TCL. del 22/05/2012, fs. 42). Sin embar-
go, al igual que la Sra. Jueza a quo, entiendo
que no lo ha logrado.
miércoles 7 DE jUNIO DE 2017 | 11
El recurrente continúa sosteniendo en
su memorial que se encuentra acreditada
la participación del actor en la confección y
entrega del panfleto a V. con el descargo del
entonces dependiente que luce a fs. 59 y hace
mérito de las declaraciones testimoniales de
P. y de G. para apoyar su tesis.
Sin embargo, no se hace cargo de los funda-
mentos esgrimidos por la Sra. Jueza “a quo”
acerca de que en el citado descargo no surge
reconocido que el actor haya confeccionado
el cartel en cuestión, sino que simplemente
reconoció haberlo imprimido alegando que
los motivos dibujados eran para ambientar el
lugar. Que además desconoció expresamen-
te la finalidad del mismo y las inscripciones
abajo detalladas con un cartel.
Tal como entendió la Sra. Jueza de grado,
pareció que el hecho en cuestión sería una
simple broma de oficina la cual, más allá de
considerarla acreditada o no, de ninguna ma-
nera configura, en mi opinión, una injuria de
entidad suficiente que amerite extinguir el
vínculo dependiente (cfr. art. 242 LCT).
Cabe recordar que la evaluación de la inju-
ria —tarea reservada a los Jueces teniendo
en cuenta los parámetros de causalidad, pro-
porcionalidad y oportunidad— debe realizar-
se, al igual que la culpa en el derecho civil,
de acuerdo a las circunstancias de tiempo,
lugar y persona a la vez que “el hecho”, para
constituir una justa causa del despido, debe
revestir una gravedad de tal magnitud que
pueda desplazar el principio de conservación
del empleo (art. 10 de la L.C.T.).
En el presente caso, tal como lo adelanté
considero que la decisión de la demandada
de despedir al Sr. P. por los supuestos he-
chos que se le endilgaron, resultó excesiva
e ilegítima (art. 242 L.C.T.) por lo que pro-
pongo desestimar los agravios deducidos en
el punto y confirmar la sentencia en cuanto
hizo lugar a las indemnizaciones emergen-
te del despido incausado (cfr. art. 232; 233
y 245).
III. A continuación, abordaré el recurso
deducido por BGH S.A. vinculado a la deci-
sión de la Jueza a quo de hacer extensiva la
condena a su parte en forma solidaria en los
términos del art. 30 LCT.
Sostiene en el punto que se encuentra acre-
ditado en autos que el actor trabajaba para
una empresa que realizaba tareas de logísti-
ca para su parte y otros cientos de empresas,
habiendo el actor trabajado con anterioridad
para la otra codemandada en otros clientes o
establecimientos.
Sin embargo, considero que el agravio
intentado no puede prosperar en tanto, la
recurrente no se hace cargo ni controvierte
eficazmente los argumentos señalados por la
sentenciante para decidir como lo hizo.
En efecto, el art. 30 de la L.C.T. expresa-
mente establece: “... Quienes cedan total o
parcialmente a otros el establecimiento o ex-
plotación habilitado a su nombre, contraten o
subcontraten, cualquiera sea el acto que le de
origen, trabajos o servicios correspondien-
tes a la actividad normal y específica propia
del establecimiento... deberán exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado
cumplimiento de las normas relativas al tra-
bajo y los organismos de seguridad social...”
(primera parte).
Ahora bien, es de advertir que dicha nor-
ma, hace referencia a la actividad normal y
específica propia del establecimiento. A su
vez por establecimiento se entiende, según
la propia ley, de la unidad técnica o de eje-
cución destinada al logro de fines de la em-
presa, a través de una o más explotaciones.
Es decir, se trata de una normal estructura
empresaria que obtiene un beneficio por la
tareas ajenas y que, según la ley manda, debe
12 | miércoles 7 DE jUNIO DE 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

responder ante la insolvencia del contratista
o subcontratista.
Sobre esta cuestión ya me he expedido
en numerosas oportunidades declarando la
responsabilidad solidaria de las empresas
implicadas por los daños contractuales o ex-
tracontractuales, que pueden producirse, con
motivo del desarrollo integral de su actividad,
al tratarse de una solidaridad legal pasiva y
obra, como una sanción (ver: Ferreirós Estela
Milagros, “Doctrina Laboral”, Errepar, enero
de 200, pág. 44; Ferreirós Estela Milagros, “El
artículo 30 de la L.C.T.”, publicado en Revista
Nova Tesis, Año 1, nº 4, sept./oct. 2007; ver
también Karpiuk Héctor Horacio, “La solida-
ridad del art. 30 LCT. Naturaleza y Efectos”,
comentario a fallo, publicado en Revista de
Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis
Nexis, feb./2008, pág. 239; “Losigno Antonio
c. YPF S.A. y otros s/ desp.” S.D. 45.438 del
26/06/2013; “Fernandez Emiliano c. Telefó-
nica de Argentina S.A. y otros s/ desp”. S.D.
45.106 del 20/03/2013 y “Araujo Julia c. Ur-
baser Argentina y otros s/ desp.” S.D. 44.901
30/11/2012), a cuyos fundamentos me remito.
Sólo a mayor abundamiento señalo que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha
emitido un pronunciamiento superador de la
doctrina que brotaba del Caso “Rodríguez c.
Compañía Embotelladora S.A. y otro” al que
hace referencia el apelante. Se trata de los
autos “Benítez, Horacio Ovaldo c. Plataforma
Cero S.A. y otros” (B-75-XLII; RHE) en los
que destaca la inconveniencia de mantener
la “ratio decidendi” de Rodríguez, ya que la
decisión del “a quo” no se apoya en un crite-
rio propio sobre la interpretación y el alcan-
ce del art. 30 LCT, limitándose a exhibir un
apego estricto a la decisión mayoritaria de tal
precedente, por lo que corresponde se la deje
sin efecto, para que sea nuevamente resuel-
ta en la plenitud jurisdiccional que es propia
de los jueces de la causa, teniendo presente
asimismo que la intervención de la Corte no
tiene como objeto sustituir a los jueces en te-
mas que le son privativos, ni corregir fallos
equivocados o que se reputen tales, sino que
se circunscribe a descalificar los pronuncia-
mientos que, por la extrema gravedad de sus
desaciertos u omisiones, no pueden adquirir
validez jurisdiccional.
“Por lo expuesto, el alcance del deber que
tienen los demás tribunales de seguir los
precedentes de esta Corte, no sirve como
apoyo, en este caso, al argumento sobre la
posible presión moral que la decisión toma-
da en “Rodríguez...” (Fallo: 316:713) pueda
haber ejercido sobre los miembros del tri-
bunal “a quo”, al punto tal de forzarlos a re-
solver el caso como lo hicieron...” (ver fallo
“Benítez” citado).
El recurrente simplemente se ha limitado
a expresar su disconformidad con la solución
alcanzada, sin exponer ningún elemento con-
ducente que resulte eficaz para motivar la
revisión de lo actuado.
En tal caso, comparto el análisis efectuado
por la sentenciante de grado y concluyo que
la solidaridad dispuesta en origen con funda-
mento en el art. 30, LCT, se halla ampliamen-
te justificada en tanto entiendo que BGH S.A.
acerque sus productos fabricados al público,
es necesaria una actividad de logística para lo
cual hasta poseía un depósito propio en Ezeiza.
Por ello y por los argumentos expuestos en
primera instancia, de prosperar mi voto, pro-
pongo confirmar la condena dispuesta en los
términos de la normativa citada.
IV. Por último pretende la demandada que
se limite la extensión de responsabilidad en
virtud de que, según sostiene, el contrato con
la codemandada se realizó en el mes de octu-
bre de 2011 por lo que no debería afrontarla
por períodos en los cuales el actor no realizó
actividad para su parte.
formidad con lo pretendido y resistido por las
partes.
La ley exige al juez una estricta corres-
pondencia entre el contenido de la sentencia
y las cuestiones oportunamente planteadas
por las partes, lo que supone, como es obvio,
la adecuación del pronunciamiento a los ele-
mentos de la pretensión deducida en el juicio
(sujetos, objeto y causa).
De esta forma, comportaría agravio a la
garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN),
dar tratamiento a lo inoportunamente plan-
teado por la parte en este punto por lo que
propongo desestimar sin más los agravios
deducidos en el punto.
V. Ambas codemandadas se agravian fi-
nalmente por la regulación de honorarios de
los profesionales intervinientes en los autos
pero, en mi opinión, los mismos se encuen-
tran acordes al mérito y extensión de la la-
bor desarrollada por cada uno de ellos, por
lo que propongo que sean confirmados (cfr.
art. 38 L.O., ley 21.839, dec. ley 16.638/1957,
ley 24.432 y demás normas arancelarias.)
VI. Las costas correspondientes a esta Al-
zada propongo que sean soportadas por las
recurrentes en virtud del principio objetivo
de la derrota establecido en el art. 68 Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Los honorarios de los letrados intervinien-
tes en esta instancia, los estimo en el 25% de
lo que les corresponda percibir por su actua-
ción en la primer etapa (art. 14 ley 21.839)

Sin embargo, más allá de evaluar si le El doctor Rodríguez Brunengo:

existe o no razón en su defensa, cabe se-
ñalar que los argumentos que intenta es-
grimir en esta instancia, no han sido invo-
cados en el conteste por lo que se advierte
que el planteo recursivo es incongruente
con el marco de debate de la presente litis
(art. 163 y 277 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación).
Cabe memorar que se denomina congruen-
cia a la precisa adecuación entre lo pedido en
la demanda y/o contestación de la acción y lo
otorgado por la sentencia.
En ese sentido, el juzgador debe velar para
que las sentencias se adecuen al postulado de
congruencia, lo que impone lograr que exista
una debida correspondencia entre el conte-
nido de aquellas y el objeto de las peticiones,
es decir la resolución que emite el juzgador
acerca del litigio debe guardar estricta con-
Por compartir sus fundamentos, adhiero al
voto que antecede.
El doctor Héctor Cesar Guisado: No vota
(art. 125 ley 18.345).
En atención al resultado del presente
acuerdo, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el
fallo en todo lo que ha sido materia de agra-
vios. 2) Declarar las costas de alzada a cargo
de las recurrentes. 3) Regular honorarios de
Alzada a la representación letrada de la acto-
ra y de las demandadas en el 25% (veinticin-
co por ciento), para cada una de ellas, de los
determinados para la instancia anterior. 4)
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto
en el art. 1 de la ley 26.856 y con la Acordada
de la CSJN Nº 15/2013. Regístrese, notifíque-
se y devuélvase. — Estela M. Ferreirós. — Nés-
tor M. Rodríguez Brunengo.

EDICTOS
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 109, a cargo del Dr. Guillermo Dan-
te González Zurro, Secretaría Única, sito en
Talcahuano 490, 4º piso de Capital Federal,
en los autos: “HUAYAPA BERROCAL RO-
GER C/CALCAGNO JONATHAN GABRIEL
Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte.
Nº 22.776/2013, cita al Sr. JONATHAN GA-
BRIEL CALCAGNO a fin de que comparezca
en el plazo de diez días a estar en juicio por sí
o por apoderado, a tomar la intervención que
le corresponda, bajo apercibimiento de de-
signarse al Defensor Oficial para que lo repre-
sente en juicio (art. 343 del Código Procesal).
Publíquese por dos días en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 15 de mayo de 2017
Pilar Fernández Escarguel, sec.
LA LEY: I. 07/06/17 V. 08/06/17
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 8, Secretaría
Nº 16, sito en Libertad 731, 7º piso de Capital
Federal hace saber que JOHAN BELTRE LA-
GARES nacido en Santo Domingo, República
Dominicana, el 23 de agosto de 1990, con DNI:
95.284.859 ha peticionado la concesión de la
ciudadanía argentina, a fin de que los intere-
sados hagan saber a este Juzgado las circuns-
tancias que pudiesen obstar a dicho pedido. El
presente deberá ser publicado por dos veces en
un lapso de quince días en el diario “LA LEY”.
Buenos Aires, 9 de mayo de 2017
Silvina A. Bracamonte, sec.
LA LEY: I. 07/06/17 V. 07/06/17
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 19, sito en Libertad 731, 9º piso, de esta
Ciudad, informa que el/la Sr./a LUZMILA DE
LOS MILAGROS PINEDO FLORES de nacio-
nalidad peruana con D.N.I. Nº 94.305.109,
ha iniciado los trámites tendientes a obtener
la ciudadanía argentina. Por ello cualquier
persona que tuviere conocimiento de algún
acontecimiento que estimara podría obstar a
dicha concesión, deberá hacerlo saber a este
Juzgado. Publíquese por dos días en LA LEY.
Buenos Aires, 20 de abril de 2017
Roberto Muzio, sec.
LA LEY: I. 06/06/17 V. 06/06/17
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secre-
taría Nº 19, sito en Libertad 731, 9º piso, de
esta Ciudad, informa que el Sr. MAMADOU
FALL de nacionalidad senegalesa con D.N.I.
Nº 95.098.729, ha iniciado los trámites
tendientes a obtener la ciudadanía argentina.
Por ello cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento que esti-
mara podría obstar a dicha concesión, deberá
hacerlo saber a este Juzgado. Publíquese por
dos días en LA LEY.
Buenos Aires, 11 de mayo de 2017
Matías M. Abraham, sec. int.
LA LEY: I. 05/06/17 V. 06/06/17

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Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.