Introducción al derecho público

Las ramas del derecho son el derecho público y el derecho privado. El derecho público se
caracteriza porque observamos que en esta rama del derecho se da un ejercicio del poder del
Estado en que el Estado es el principal protagonista. Las normas del derecho público sirven
para regular la organización y la actividad del Estado y de sus instituciones. Además, el derecho
público se encarga de regular las relaciones entre estos entes (las instituciones) y los
particulares. Por tanto, en el derecho existen dos partes desiguales que intervienen: el órgano
público o estado que está revestido de lo que los romanos llamarían “imperium” y los sujetos
particulares que no tienen esta característica. Se habla entonces de una relación de
subordinación entre ambas partes.

El derecho privado, por su parte, se ocupa de regular las relaciones entre sujetos particulares,
es decir, entre dos partes, ninguna de las cuales esta revestida o goza de un poder estatal. Se
dice, por ello, que existe una igualdad y una relación de coordinación.

El romano Urpiano decía que el derecho público era el que servía a los intereses colectivos
mientras que el derecho privado atendía a los intereses particulares. Sin embargo, la frontera
entre el interés colectivo y el particular no es clara. Lo que sí está claro es que el derecho
público contiene normas que se ocupan de los intereses de la comunidad en su conjunto y que
el derecho privado atiende a las necesidades de cada individuo en particular. Por lo tanto, se
trata de pensar que la distinción entre ambas hay que tomarla como principio o criterios que
se combinan, más o menos, entre sí en cada una de las diferentes ramas del derecho.

Esto ocurre porque en realidad la distinción entre el derecho público y el privado más que a un
planeamiento jurídico atiende a un planteamiento político, social e ideológico que tiene su
origen en el apogeo del pensamiento liberal de los siglos XVIII y XIX debido a que el
planteamiento ideológico fundamental del liberalismo es la delimitación precisa entre os
campos de actividad de particulares y del Estado, es decir, entre la vida privada como sujeto
particular y la vida pública como miembro del Estado.

Por tanto, y de acuerdo con la ideología individualista del liberalismo, debe primar el derecho
privado, mientras que el derecho público debería ser lo más limitado posible. Sin embargo, y
con la crisis del Estado liberal a finales del siglo XIX, hay un cambio de perspectiva que trae
consigo una mayor intervención por parte del Estado en la vida pública (por ejemplo en la
economía) que conduce a una mayor preocupación por las necesidades sociales.

Calificar a una relación como derecho público o privado tiene consecuencias prácticas
importantes. Por ejemplo, un contra privado realizado entre particulares como puede ser un
contrato de arrendamiento queda sometido a la justificación de los tribunales civiles, es decir,
si tienes un problema con tu librero quien juzga el conflicto es un tribunal público que se rige
por una legislación civil. En cambio, un contrato en que una parte es el Estado, es un contrato
de derecho público y cualquier reclamación sobre él queda sometida por la desigualdad entre
Estado y particular a un procedimiento especial conocido como contención administrativa y a
la legislación administrativa.

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 Instituciones Derecho constitucional

Derecho público se regula por: Derecho penal

Particulares Derecho administrativo

Derecho tributario

Ramas del derecho:

Particulares

Derecho privado se regula por: Derecho civil

Particulares

Derecho público

Todas las ramas de derecho público tienen en común que se ocupan de la organización y la
acción de Estado en sus diferentes manifestaciones. Habitualmente se distingue entre derecho
interno y externo.

El derecho público externo se refiere a la situación y a la actividad del estado como miembro
de la comunidad internacional (como país del mundo, no solo como miembro de la UE) en su
relación con otros Estados. Esto es lo que se conoce como derecho internacional

El derecho internacional privado existe porque en la comunidad hay una gran multitud de
organismos con sus propios códigos. Las relaciones entre particulares de diferentes estados
dependen, por ello, de varias ordenanzas. Para ello existe un derecho internacional privado.
Por ejemplo, si un ciudadano británico le compra una casa en Mallorca a un ciudadano
estadounidense se aplicaría la legislación española puesto que el derecho internacional privado
dice que prima el suelo sobre el que se encuentre. Para evitar posibles problemas los estados
escribe lo que se conoce como normas de conflicto que determinan en que supuestos son
competentes sus tribunales y que derechos son aplicables. Por tanto, el derecho internacional
privado es tanto externo como interno y, en última estancia, es un derecho público que regula
la intervención de los tribunales de los estados.

El sistema jurídico de cada Estado contiene derecho público y privado, lo que se conoce como
derecho interno. El derecho púbico por antonomasia es el derecho político que jurídicamente
hablando se llama derecho constitucional pues emana de la Constitución. Por ello, podemos
definir el derecho constitucional como el conjunto de normas e instituciones jurídicas
fundamentales relativas a la organización y el ejercicio del poder político y a los derechos y
libertades de los ciudadanos.

El origen y el fundamento del derecho constitucional lo tenemos que buscar en la historia. De

hecho, el arraigo de la vida académica del derecho constitucional surge cuando el Antiguo
Régimen es sustituido por el llamado Estado Constitucional. Los rasgos más característicos de
este Estado son el principio de separación de poderes como fundamento de la organización
política. El segundo rasgo fundamental es el reconocimiento de una serie de derechos
fundamentales del individuo frente al Estado. Y el tercero, pero no por ello menos importante,
es la incorporación de ambos elementos básicos, la separación de poderes y los derechos
individuales, en un texto escrito que se denomina Constitución.

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En este sentido la Constitución es una ley particular pues es la ley suprema. Más que ley cabria
hablar de norma ya que no está redactada por el poder legislativo si no que es ella la que
determina como se forma el legislativo. De cualquier manera, a la Constitución, norma de las
normas, han de sujetarse todas las demás leyes y el resto del ordenamiento jurídico. En las
Constituciones, todas en general y en la Constitución española en particular, se observan dos
grandes bloques. Por un lado encontramos un bloque dedicado a los derechos y los deberes de
los ciudadanos. A esta parte se la denomina parte dogmática. Por otro lado, encontramos la
parte orgánica que se ocupa de regular el funcionamiento de los distintos poderes del Estado.

En la Constitución española, para ser exactos, la parte dogmática abarcaría todo el título
primero, teniendo gran importancia el segundo capítulo de dicho título, mientras que la parte
orgánica estaría formada por los títulos restantes. El preámbulo es una declaración de
intenciones pero no es de ninguna forma vinculante.

En todos los Estados de regímenes democráticos la separación de poderes queda reflejada en

la parte orgánica de la Constitución. En ella se recoge que el poder legislativo es el encargado
de formular las leyes, el poder ejecutivo es quien ejecuta las leyes y quien se encarga de dirigir
la administración y la política del Estado. Y que el poder judicial es el encargado de aplicar las
leyes gracias a los tribunales de justicia. Los tribunales de justicia son órganos imparciales e
independientes que no están sometidos a la obediencia jerárquica de ningún tipo.

Por otra parte, los Estados federales o aquellos, como España, formados por autonomías
tienen en su Constitución recogidas las normas básicas para la distribución de competencias
entre el poder central y las comunidades autónomas (título VII de la Constitución).

En la Constitución se recogen las normas conforme a las cuales se crean el resto de normas
jurídicas del Estado, de tal manera que efectivamente el derecho constitucional es el pórtico de
todas las demás disciplinas jurídicas. Es decir, que en la Constitución están recogidos los
epígrafes de los capítulos de todas las ramas del derecho. La Constitución no es un derecho ya
que ella manda sobre el derecho siendo la cúspide de la pirámide.

Nos hemos referido a las Constituciones que reflejan el fundamento y organización de los
Estados constituciones en virtud de la de Declaración de los derechos del hombre y el
ciudadano (1789) que dice en su artículo 16: “Toda sociedad en que la garantía de los derechos
no está asegurada ni está determinada su separación de poderes no tiene Constitución”.

Siempre hablamos del derecho constitucional europeo exceptuando la Constitución británica

ya que Inglaterra no tiene una Constitución escrita como tal si no que se rige por una serie de
textos constitucionales como la Carta Magna y por el derecho de la “Comande Law” que es e
derecho resultan de la aplicación de las normas en cuya creación han participado los jueces.

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 Tema 2

El Estado como institución se configura en la modernidad como una unidad de poder, es decir,
que el Estado absorbe la estructura policéntrica que caracterizaba la época feudal
concentrando el poder en unidad cualitativamente diferente en cuanto a s carácter.

Se trata de un poder único (el monarca) y, a diferencia del poder de la Edad Media, de carácter
racional, es decir, que actúa según criterios objetivos, criterios que responden a las relaciones
despersonalizadas entre los súbditos y el Estado. Estas relaciones pasan del “tu a tu” a ser
reguladas por normas de carácter general mediante instituciones. Las instituciones no son otra
cosa que ficciones o abstracciones que operan en la vida pública y jurídica más allá de las
personas. Unas de las instituciones fundamentales son las leyes.

Esta nueva concepción del poder origina una nueva organización del poder basada en tres
elementos fundamentales. El primero es la estructura de poder, dando lugar a la estructura
burocrática. Si las relaciones pasan a ser impersonales eso significa que son reguladas por las
instituciones por lo que ha de existir una estructura administrativa que regule esta situación.
Para ello está el burócrata, un funcionario o servidor del Estado encargado de ejecutar las
decisiones del Estado. El segundo elemento es una nueva concepción del Derecho. Se crea un
nuevo Derecho de carácter legal ya que hasta entonces había sido consuetudinario, es decir,
había estado basado en la costumbre.

La costumbre supone, en términos jurídicos, la creación de derecho por parte de la sociedad de

una manera radicalmente diferente a la ley. La ley es creada por el Estado mientras que la
costumbre la crea la sociedad a partir de la reiteración de usos bajo la creencia de que estos
usos o comportamientos son obligatorios. Este es el elemento esencial denominado “opinio
juris”.

Por tanto, la sociedad crea derecho a través de la costumbre, que es la reiteración de

comportamientos que adquieren un carácter obligatorio. Otro dato esencial es que el
reconocimiento de la existencia de esos comportamientos que se han convertido en
obligatorios lo hacen los jueces cuando aplican la costumbre a los casos que se les presentan.
La costumbre se usaba, sobre todo, en casos agrarios o relacionados con la ganadería. Por
ejemplo, el uso de un molino por el heredero de una familia que no es propietaria del mismo.
Esto quiere decir que el juez no tiene la obligación de conocer la costumbre de cada pueblo y
que es el denunciante quien ha de invocar y corroborar la costumbre durante el proceso
judicial.

En el mundo medieval la costumbre era la fuente primordial del Derecho ya que había muchos
núcleos de poder (feudos). En el Estado, la fuente primordial de poder es la ley. En un primer
momento el Estado se personifica en la figura del monarca ya que era quien dictaba las leyes,
pero en la actualidad la ley la crea el Parlamento como representante de la sociedad. La
diferencia fundamental entre costumbre y ley es que la ley la crea el Estado mientras que la
costumbre aparece en la sociedad. En el Estado moderno la costumbre pierde fuerza a favor de
las leyes.

La democracia representativa es una forma de organización política ya que es un tipo de

democracia. Para entender correctamente la democracia representativa es necesario acudir a
las formas de organización del Estado.

Donde hay una comunidad de hombre aparece una forma de organizarse. Una forma de
organización es la forma Estado que aparece tras la Edad Media durante l abolición o mejor
dicho la desaparición del mundo feudal. Esta forma Estado evoluciona en diferentes caminos
pero siempre bajo la característica de Estado. Cabe mencionar que no debe confundirse la

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forma Estado con la forma de Gobierno. Una forma Estado es un modo de organización política
como puede ser una monarquía o una republica. Sin embargo, una forma de gobierno es la
manera en la que se adoptan las decisiones políticas como puede ser un gobierno
parlamentario en que prima el poder legislativo, un gobierno presidencial en que prima el
poder ejecutivo o un gobierno asambleario donde el poder legislativo absorbe la toma de
decisiones, es decir, que el poder ejecutivo desaparece.

La democracia representativa es la forma de organización política en que se dan tres supuestos

fundamentales como son: el concepto de soberanía nacional, es decir, que el pueblo es el
titular del poder político pero no lo ejerce directamente si no que lo hace a través de
representantes elegidos mediante las elecciones. Estos representantes son vigilados por los
gobernados de forma que se crea una subordinación entre los representantes y los
gobernados. El segundo elemento es el carácter representativo que ejerce el pueblo; y el tercer
elemento es la existencia de una Constitución que se consolida como el estatuto de poder, es
decir, es donde se dice cómo se va a ejercer el poder.

Toda Constitución cumple dos funciones fundamentales. Por un lado encarna la voluntad del
soberano y por otro limita el ejercicio del poder. Entones, el pueblo como voluntad soberana
goza de un poder que no conoce límites, es decir, ilimitado de carácter político que no está
limitado por el Derecho a la hora de dotarse de una Constitución. Una vez votada la
Constitución el poder pasa del pueblo a la Constitución y el pueblo queda sujeto a la misma.
Por tanto, el fundamento de la Constitución es la voluntad soberana del pueblo, no el
ordenamiento jurídico y, por eso, se dice que la Constitución tiene un carácter político más que
jurídico. Es, pues, una norma política con forma jurídica.

La Constitución es el acto del poder constituyente que organiza la vida política regulando dos
ámbitos fundamentales. Por un lado, los derechos y deberes de los ciudadanos (en el caso de la
Constitución española el título I, artículos 10-55); y por otro lado, el funcionamiento de los
poderes del Estado en tanto que emanan de la Constitución como poderes constituidos, es
decir, sometidos a un ordenamiento jurídico que es el principio de legalidad (artículo 9 de la
Constitución).

Así pues, e poder constituyente o conoce ningún límite legal ya que no tiene que ver con lo
jurídico sino con lo político, es decir, que no tiene que ver con la legalidad sino con la
legitimidad (es decir, obedecer por voluntad y no por la fuerza). Hablamos de poderes
legítimamente constituidos en tanto que emanan de la Constitución soberana aprobada por la
voluntad del pueblo.

La legitimidad es la justificación del poder al margen de la violencia y el ejercicio legitimo del

poder es lo que alimenta el sentimiento de obediencia. Por tanto, la democracia representativa
es una forma de poder legítima.

Poder constituyente------- Constitución------ Poder constituido---Legislativo -Ley de Derecho

(Pueblo) --- Ejecutivo

---  Judicial

Tribunal constitucional-  funciones:

Recursos cuestiones incostitucionales

 Resolver recursos de amparo

Resolver conflictos entre el Estado central y las C.C.A.A.

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El poder constituyente. La doctrina del poder constituyente surge como resultado de la
confluencia histórica de los esquemas repetitivos (subordinación) y el principio democrático de
soberanía popular. Tradicionalmente e le ha atribuido a Rousseau la doctrina del poder
constituyentes, sin embargo, esto es un error. Rousseau en el Pacto social formula una teoría
incompatible con la democracia representativa ya que exige la existencia de un poder soberano
único que se expresa simbólicamente a través de la voluntad popular. Esto conlleva a formas
democráticas de la “identidad”, es decir a la democracia directa.

Para Rousseau el acto constitucional consiste en un pacto social por el que se funda un cuerpo
político, mientras que para los padres de la democracia representativa (los padres de la
Constitución americana como pueden ser Jefferson o T. Paine, y el obispo Sieyés en Francia) el
contrato social es una cosa y la Constitución otra. El acto constitucional sería aquel en virtud
del cual se organiza el Estado y se controlan los poderes. Mientras que el pacto social sería el
pacto por el cual se crea un cuerpo político.

Por ello, el padre de la doctrina del poder constituyente no es otro que Montesquieu que decía
que el legislativo, el ejecutivo y el judicial provenían de un poder único previo, que podemos
atribuir con el poder constituyente. La división de poderes es una ficción.

El poder constituyente tiene una doctrina que dice que el problema del este es quien tiene
autoridad para hacer la Constitución cuya respuesta es el pueblo. El poder constituyente reside
en el pueblo, es decir que la secuencia es poder constituyente formado por el pueblo o la
nación da lugar a la Constitución en la cual se establecen los poderes constituidos.

Con la Constitución se pretender ordenar jurídicamente y organizar políticamente el ejercicio

del poder estatal de tal manera que mientras que los poderes constituidos tienen una
naturaleza jurídica porque su ejercicio está definido en la Constitución, el poder constituyente
no tiene una naturaleza jurídica si no que es el origen del Derecho, pues es previo a este. El
poder constituyente es “res facti non juris” (una cosa de hecho y no de Derecho). Los poderes
constituidos tienen que adecuar la forma de actuar a la que tiene la Constitución y el poder
constituyente es el instrumento a través del cual la nación decide organizarse políticamente y
ordenarse jurídicamente.

El Derecho es el instrumento mediante el cual se ordena el ejercicio del poder. Vamos a ver las
notas que caracterizan al poder constituyente la cuales enumera Sieyés. Estas notas dicen que
el poder constituyente es un poder originario y único, es decir que no encuentra sus
antecedentes más allá de sí mismo puesto que no hay nada antes que él. La segunda nota es
que es un poder incondicionado, es decir que no conoce límites ni materiales ni formales ya
que está formado por la voluntad del pueblo y como tal puede quererlo todo de la forma en
que deseen.

Por el contrario, las notas que caracterizan al mundo del Derecho son que las normas de este
mundo califican como jurídica una determinada conducta o el ejercicio de una determinada
competencia. La segunda nota es que el mundo del Derecho es un poder limitado que se
caracteriza por el establecimiento de límites a estas conductas o al ejercicio de las
competencias en virtud de las normas. En definitiva, el poder constituyente pertenece al
mundo de la política no al del Derecho, por esa razón no se pueden definir al poder
constituyente en términos de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ni tampoco en
términos de legalidad o ilegalidad. Solo se le puede definir en términos de legitimidad, es decir,
de ser aceptado o no por la sociedad. Para que el poder constituyente sea legítimo, aceptado
por la sociedad, debe de construir y expresar la voluntad de construir un orden político de una
sociedad igualitaria y una sociedad libre.

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Desde la teoría del poder constituyente se han venido apreciando diferentes señales
características de la legitimidad del poder constituyente. Bodino afirma que hay que delucitar
con cierta seguridad cuando un proceso constituyente puede ser considerado legitimo y
cuando no. Estas señales hacen referencia a la titularidad del poder constituyente y al proceso
mediante el cual se expresa el poder constituyente, es decir, al cómo.

En cuanto a la titularidad sabemos que el titular del poder constituyente es el pueblo en virtud
del principio de soberanía popular. Es porque la nación es soberano el motivo por el que
dispone (el pueblo) del poder constituyente, es decir, que primero es soberano y luego dispone
del poder. La soberanía es la causa y el poder constituyente el efecto. Esto dice de forma clara
el artículo 3 de la Constitución española de 1812.

Tanto es así que, en la actualidad, si no existe una decisión expresa de los ciudadanos sobre la
Constitución del Estado se dice que el Estado no está democráticamente constituido, es decir,
que en sí no está constituido. Un Estado que no está constituido democráticamente carece de
legitimidad (artículo 16 de la Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano)

La segunda señal dice que no basta con que nominalmente el pueblo afirme y se le reconozca
su soberanía si no que hay que hacerlo ya que los gobiernos dispones y hacen uso de múltiples
técnicas para manipular la voluntad del pueblo. Por tanto, hay que garantizar que la forma en
que el poder constituyente va a ser ejercido no va a ser objeto de manipulación por parte de
ningún gobierno y/o institución. En este contexto, el momento de la votación por parte del
pueblo tiene una importancia vital siendo una condición necesaria, pero no es suficiente, es
decir, que el carácter democrático y transparente del proceso constituyente (forma en que el
poder constituyente es ejercido por el pueblo) es condición tan necesaria como la propia
soberanía popular para afirmar su legitimidad.

Vamos a hacer un aparte para hablar de los dos grandes modelos que se han planteado a lo
largo de la historia en cuanto a la forma de actuar del poder constituyente. Esos dos grandes
modelos son el modelo americano de los padres de la Constitución americana y por otro lado
el modelo occidental europeo del cual queda excluida Gran Bretaña.

El modelo americano se funda y está basado en las tesis que llevaran consigo los colonos
puritanos norteamericanos según el cual el ejercicio del poder constituyente exige la
participación directa del pueblo como efectivo titular de la soberanía. El modelo occidental
europeo tiene su origen en la Revolución francesa y se fundamenta en las tesis de Sieyés
basadas en la idea de que el ejercicio del poder constituyente puede ser delegado. Es decir,
que el pueblo puede elegir unos representantes a los que delega el ejercicio del poder. En este
modelo aparecen dos ideas fundamentales como son la delegación de competencias y el
principio de representación.

El modelo americano  En los Estados miembros de Norteamérica se recoge la misma idea

para formar y organizar a la comunidad política que para organizar la comunidad religiosa. Es
decir, los primitivos colonos puritanos siguiendo una vieja idea puritana entendían que a
fundación de una congregación religiosa se llevaba a cabo mediante la reunión de un conjunto
de personas que acordaban, redactaban y formaban un contrato. Un contrato en que se
recogía y estructuraban las reglas del culto religioso. Del mismo modo pensaban que se debía
constituir la comunidad política. De tal manera que este contrato, denominado Pacto de la
Gracia, por el cual se formaba la congregación religiosa se transforma en un pacto político. El
pacto político consistía en un contrato social que los colonos escribían en nombre propio y en
el de sus familias que iban a formar parte de la comunidad; donde fijaban las normas según las

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cuales debía funcionar la colonia. Estos pactos políticos fueron denominados Coverant y son
muy importantes pues suponen los precedentes de la actual Constitución de los Estados
Unidos de América.

En esta concepción hay dos ideas fundamentales que caracterizan la construcción americana
posterior. La primera es el acto constituyente que se identifica con el contrato social. La
segunda es que el ejercicio del poder constituyente es una potestad inalienables que no se
puede efectuar mediante representantes, es decir, que no puede ser delegado Por esa razón las
convenciones o asambleas que se crean para elaborar los proyectos constitucionales no
pueden ser depositarias del poder constituyente. Además cualquier proyecto de constitución
elaborado por asambleas exigirá la ratificación ulterior del propio pueblo mediante
referéndum.

En el modelo continental europeo la mecánica es radicalmente diferente a la americana. La

corrección decisiva que Sieyés hace del planteamiento americano es la sustitución de la
soberanía popular por la soberanía nacional. Se entiende que al ser la nación una entidad
abstracta solo se puede expresar su voluntad a raves de representantes, de tal manera que la
potestad constituyente solo se puede ejercer a través del mecanismo de representación de
forma que a diferencia del modelo americano, el poder constituyente deja de ser el poder en
que el pueblo participa directamente y se convierte en el poder de las asambleas en que la
nación delega sus competencias.

Asignar a una asamblea un ejercicio de poder constituyente dejando de lado la intervención

del pueblo conlleva a un soberanía de la nación ficticia, en relación con ese carácter abstracto
que tiene la nación, y a una real y efectiva soberanía de las asambleas con lo que el pueblo se
desdibuja. El planteamiento es radicalmente diferente al del modelo americano quien afirmaba
la intervención directa del pueblo. Esta real y efectiva soberanía de las asambleas es satisfacía
plenamente las aspiraciones del la burguesía ascendente de finales del siglo XVIII y principios
del siglo XIX, así como será un argumento muy asumible por los intereses partidistas de la
democracia modera. La razón es que asegura a prepotencia de unas asambleas en las que
primero la burguesía y luego las oligarquías partidistas asientan su dominio de manera que
pueden controlar el poder y a los ciudadanos.

Vemos que a lo largo de la historia ha habido múltiples procesos constituyentes con sus propias
peculiaridades. No obstante, esto injustamente, y como resultado de las experiencia histórica,
ha derivado en una cierta unanimidad por parte de los teóricos a la hora de establecer los
pasos que debe seguir todo proyecto constituyente para que sea declarada la legitimidad del
proceso constituyente. Que sea declarado legítimo quiere decir que tienen que existir garantías
de que no se va a manipular la voluntad del pueblo en beneficio de ninguna asamblea y que no
se va a dejar al margen a los ciudadanos, es decir, que se va a garantizar la participación
ciudadana.

Estos son cinco pasos que constituyen el modelo puro. El primer paso responde a que el poder
constituyente se ejerce porque el antiguo orden político ha dejado de ser legítimo, es decir, ha
dejado de ser socialmente aceptado. No permite la convivencia pacífica y entonces se hace
necesario afirmar de manera clara un nuevo principio de legitimidad. Es necesario afirmar
hacia donde se va y que es lo que se quiere conseguir con ello.

El segundo paso pasará por dos cosas: en primer lugar hay que establecer un sistema de
libertades públicas que permitan la participación de todos los ciudadanos e el proceso. Y en
segundo lugar es necesario que se produzca un debate cara a cara entre los diferentes
proyectos de ordenación jurídica del Estado que se propongan para que los ciudadanos puedan
elegir.

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El tercer paso consiste en promulgar y establecer una normativa electoral que garantice unas
elecciones libres, competidas y limpias para elegir a esa asamblea constituyente que va a
elaborar el proyecto de constitución del Estado.

El cuarto paso sería la constitución de esta asamblea formal y materialmente en base a los
diferentes proyectos que se hubieran presentado en las elecciones. Naturalmente la
elaboración de ese proceso de constitución ha de hacerse público y contradictorio de forma
que todo el mundo tienen la posibilidad de conocerlo y se puede debatir y contrastar los
diferentes proyectos presentados.

El quinto y último paso es la ratificación del proyecto constitucional en referéndum. En ese

referéndum los ciudadanos se pronuncian sobre la interpretación que la asamblea
constituyente hace de su voluntad constituyente.

Este es un modelo teórico puro. En la medida en que se cumplan los pasos el proceso podrás
ser calificado con mayor o menor garantía de legítimo.

El proceso constituyente español de la Constitución de 1978

El proceso constituyente español comienza con la muerte de Franco el día 20 de noviembre de

1975 y finaliza el día 29 de diciembre de 1978 con la publicación y la entrada en vigor de la
Constitución. El proceso podemos dividirlo según Pérez Royo en dos fases: la voladura
controlada del régimen político que comienza con la muerte de Franco y abarca hasta el 15 de
diciembre de 1976 con la aprobación de la Ley para la reforma política. Y una segunda fase que
es propiamente el proceso constituyente.

Tras la guerra civil no se crea una constitución política si no que lo que había eran una serie de
normas denominadas leyes fundamentales mediante las cuales el régimen fue dotado de un
serie de instituciones políticas construidas a partir del corporativismo fascista italiano. Esas
leyes fundamentales eran siete y fueron aprobadas entre 1938-1967. Para reformar estas leyes
fundamentales era necesario que dicha reforma fuera aprobada por las cortes y rarificada
posteriormente en referéndum. Lo que pasa es que entre el 20 de noviembre de 1975 y el 15
de junio de 1976 se da una continuación en que se intenta mantener el entramado
institucional del anterior régimen, es decir, la estructura institucional autoritaria existente en el
régimen franquista. Esos son los seis meses de gobierno de Carlos Arias Navarro.

Este intento de continuación fracaso y desde julio de 1976 hasta el 15 de diciembre del mismo
año se produce el gobierno de Adolfo Suarez. Durante esta etapa la acción política se orienta a
sustituir el régimen por una democracia constitucional sobre la base del respeto formal a la
legalidad heredada del régimen anterior. Lo cual es paradójico y complicado pero que supondrá
la peculiaridad del proceso constitucional español. Este hecho realiza mediante la Ley para la
reforma política que va ser justamente el instrumento para modificar las leyes fundamentales y
organizar la futura operación constituyente.

El contenido de la ley es el siguiente: en primer lugar proclama el carácter democrático del

Estado Español en base a dos principios de legitimidad como son la soberanía popular y la
vinculación de los poderes públicos a los derechos individuales. En segundo lugar recoge una
nueva estructura de las cortes donde aparecen dos cámaras la del Congreso de los diputados y
la del Senado elegidas por sufragio universal. La tercera cosa es el establecimiento de un
sistema de reforma constitucional que exige la mayoría absoluta de las dos cámaras y el
referéndum de ratificación. Esa ley es aprobada en noviembre de 1976 por las cortes y en
referéndum el día 15 de diciembre del mismo año.

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A partir de este momento se afirma de manera clara el nuevo principio de legitimidad al que va
a responder la futura organización del Estado.

Comienza la segunda fase que es proceso constituyente propiamente dicho. Esta segunda
operación se descompone en dos fases, la frontera entre ambas la marca el 15 de junio de
1977 que son las elecciones a las cortes constituyentes. En la primera fase lo que se hace es ir
sustituyendo las instituciones que traía consigo el entramado institucional del franquismo. En
este sentido se dictan las normas relativas a identidades públicas, las normas electoras que van
a hacer posible la manifestación de la voluntad del pueblo en las elecciones del 15 de julio a las
cortes constituyentes sin que sean manipuladas.

Son particularmente importantes las siguientes normas: las relativas en primer lugar al
reconocimiento de las relaciones públicas como el reconocimiento de los partidos políticos, los
sindicatos y la libertad de expresión. El segundo es la normativa electoral de marzo de 1977 y el
tercer bloque se refiere a las instituciones donde encontramos las normas relativas a la
supresión del partido único y a la cesión dinástica de sus derechos a Juan Carlos I de Borbón
una figura con la que contaba el régimen de Franco y que es legítima democráticamente.

En las elecciones a las cortes constituyentes ningún partido obtuvo la mayoría absoluta si no
que había participación por parte de partidos de la derecha como Asamblea Popular con Fraga,
del centro derecha como UCD con Adolfo Suarez, de centro izquierda con el PSOE, de izquierda
con el Partido Comunista Español de Carillo, nacionalismos vascas como el PNV y
nacionalismos catalanes como el CDC.

Con esta composición las cortes constituyentes decidieron en agosto de 1977 construir una
ponencia de la comisión de asuntos constituyentes y libertades públicas del congreso de los
diputados. Esa ponencia es la encargada de elaborar el anteproyecto de la Constitución.
Estamos ya en el proceso de redacción y aprobación de la Constitución. Esta fase tiene tres
fases a su vez: la primera fase en que la ponencia publica el anteproyecto y se abre el proceso
de presentación de enmiendas. A partir de estas enmiendas la ponencia reelabora el proyecto
y con ello finaliza su trabajo.

El segundo momento es la fase constituyente propiamente parlamentaria donde se produce el

debate constituyente de carácter público resultado del cual queda fijado el texto constitucional
por votación de ambas cámaras en octubre de 1977. La fase final es la aprobación mediante
referéndum de la Constitución e 6 de diciembre de 1977 con un 87.87%. El 27 de diciembre
recibe la sanción real y el día 29 es publicada y entra en vigor.

El poder constituyente desaparece tras la aprobación de la Constitución, es decir, que la

soberanía popular mantiene su presencia pero de manera indirecta a través de la existencia del
texto constitucional. De tal manera, que es como si el poder del pueblo cede su sitio a la
Constitución. Frente a la soberanía popular aparece un a soberanía real basada en la
Constitución y del derecho, es decir, que el principio político de soberanía popular se convierte
en forma jurídica de supremacía constitucional. Esta conversión de principio político a forma
jurídica es la única manera posible de perpetuar la legitimidad democrática del sistema. De tal
manera que la soberanía política se convierte en soberanía jurídica. Esto es cuanto menos
complicado pues mezcla poderes políticos y jurídicos.

La Constitución puede definirse como un conjunto de normas a las que debe responder la
organización judicial de la sociedad regulando los órganos y los procedimientos a través de los
cuales debe ejercerse el poder y por otro las relaciones entre esos órganos con los individuos y
la garantía de los derechos y libertades fundamentales de dicho individuos.

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Este concepto de Constitución utilizado a partir del siglo XVIII es un concepto presuntivo, es
decir que según la acepción teórica es algo que se acepta y por ello pertenece al mundo del
deber ser. Lo contrario de la presunción es la descripción. Este es el concepto clásico de la
época romana y griega así como la baja edad media donde las constituciones se limitaban o
tenían como objetivo describir el estado de cosas que existían de suyo, es decir, que nadie
inventaba si no que existían de forma natural puesto que no eran frutos de la técnica. Se
entiende en este planteamiento que el poder forma parte de la naturaleza de la sociedad (zon
político). Por considerarse la constitución como algo dad que no puede ser constituido por la
técnica si no que solo podemos limitarnos a describir ese orden sin que sea necesario traducir
ese orden por escrito ya que este o no este fijado sobre el papel existe y se obedece.

Por el contrario, a partir del siglo XVIII las sociedades van a comenzar a aplicar el principio de
igualdad que fundamentare el orden social. En la naturaleza no existe una igualdad, por tanto,
es necesario construirla. Pr ello, estas sociedades fundadas a partir del principio de igualdad
han de construir el poder político basado en los principios de igualdad y de libertad ya que se
consideran productos de la creación humana, es decir, que son resultados de la técnica. Esa
sociedad comunitaria tiene que confortar el estado democrático y el estado igualitario. Por esa
razón decimo que la constitución política del estado responde a un concepto perspectivo, es
decir, que ha de construir un orden que diga cómo debe ser la sociedad. Puesto que el deber
ser y el ser no son lo mis. Por esta razón es importante que las normas se plasmen por escrito,
es decir, que las constituciones sean textos escritos.

Las primeras constituciones escritas aparecen en las colonias inglesas de América del norte, y
después aparecerán en los estados constituidos tras su independencia LA primera Constitución
escrita de la que se tiene constancia es la Constitución de Pensilvania a la que le sigue la
Constitución de la república francesa de 1791 y la parte dogmatica de la Constitución como es
la Declaración de los derechos y libertades del hombre y el ciudadano. Después se extenderán
por toda Europa a lo largo del siglo XIX.

Este concepto de constitución lo define un autor llamado García Pelayo como la “constitución
racional normativa”. La define como racional debido a que es fruto de la razón a mejor dicho
fruto de la capacidad ordenadora de la razón, es decir, que no es producto ni del azar n de la
tradición. Es normativa porque va a asociada a la idea de sistema, es decir, que no es la suma
de decisiones parciales tomadas según van surgiendo si no que es un sistema ordenado de
normas. De alguna manera el objetivo responde a una finalidad que no es otra que establecer
con vocación de permanencia y de manera genera, es decir, que se centra en la generalidad y
no en los casos particulares. En definitiva es un esquema de organización de la vida del estado
en que se pueden subsumir (principio de subsunción que es la manera en que opera el
derecho) todas las cosas posibles de las experiencia.

Este concepto racional normativo de constitución es el resultado de la combinación de dos

elementos: un elemento formal o procedimental y un elemento materia o de contenido. En
cuanto al elemento procedimental al Constitución tiene que ser creada a través de
procedimientos que garanticen en la sociedad que va a ser libre a la hora de vootar la
constitución, no solo en el momento de creación si no de manera indefinida. El elemento
matera o de contenido se refiere a que esa constitución libremente aprobada en virtud del
elemento formal tiene que permitir a la sociedad autodirigirse políticamente con cierta
estabilidad y de manera pacífica. Por tanto, es un elemento teleológico.

Ambos elementos han de darse para establecer un sistema constitucional. Karl Lowenstein
clasifica las constituciones según su sistema procedimental en normativas, nominales o
semánticas. Las constituciones normativas son las que presentan una estrecha vinculación
entre lo que la Constitución dice y lo que ocurre en la realidad. Las constituciones nominales

11
son aquellas en que la relación es más laxa y las constituciones semánticas presentan una
vinculación prácticamente nula.

Vamos a centrarnos en el elemento materia, es decir, en el contenido de la constitución. El

contenido es la finalidad de construir judicialmente un orden político de libertad e igualdad.
Además el principio de igualdad es problemático ya que no es un principio de orden sino más
bien lo contrario pues en una sociedad desigual cada uno ocupa su lugar. Es decir, durante el
estado absoluto los ciudadanos de los reinos estaban divididos en estamentos donde el rey era
la cúspide de una cadena de relaciones jerárquicas. Esa desigualdad llevaba consigo diferentes
grados de libertad, mayores para el rey y escasos para los vasallos.

Si hemos de construir un estado igualitario no tenemos un principio de orden. La Constitución

tiene que construir un orden respetando el principio de igualdad y de libertad. Este es el reto
que tiene la constitución desde un punto de teleológico. Vamos a ver como constituye este
orden basado en el principio de igualdad y libertad sin atentar contra ninguno de los dos.

Esta constitución pasa por cinco pasos:

1. Que sea una constitución lo más política posible, es decir, que se meta en el ámbito
social lo menos posible. Esto es que se abstenga de recoger normas de
comportamiento respecto a la conducta de los ciudadanos, ya sean mandatos o
prohibiciones. Como mucho en este sentido puede formular deberes constitucionales
de manera muy genérica. Por ejemplo el articulo 31 como es la obligación de contribuir
al sostenimiento del Estado. Por tanto la Constitución no debe decidir cómo se debe
organizar la sociedad. Es la premisa de la Constitución como orden de libertad en la
medida en que no politiza lo social y respeta la libertad.
2. Debe reconocer y garantizar los principios que la hacen ser igualitaria y libre como son
los recogidos en el Titulo I de la Constitución. Esos principios los respeta la constitución
en forma de garantía de los derechos individuales por ello las personas no pueden
renunciar a ellos.
3. Se define el órgano y el procedimiento a través de os cuales se van a aprobar las leyes
sobre o cualquier cosa de carácter general para la sociedad ya que ha de ser aceptada
por los representantes de las ciudades a través de un procedimiento público y
contradictorio. Por tanto el órgano legislativo y el procedimiento legislativo son
contenido mínimo de la Constitución.
4. Hay que garantizar que la ley que se ha aprobado democráticamente va a ser
obedecida y que en caso de que no se cumpla de forma voluntaria pueda ser
implantada de manera coactiva. La constitución ha de prever que órgano se va a
ocupar de la ejecución de la ley según mande el Parlamento. De esto se ocupa un
órgano ejecutivo mediante un procedimiento ejecutivo los cuales son contenido
mínimo de la Constitución.
5. Tendrá que dispones de un mecanismo que disuelva las disputas entre los ciudadanos.
Este mecanismo deberá de pasar, lógicamente, por la aplicación individual de la ley de
una forma objetiva, imparcial e independiente. Por tanto, la definición del poder
judicial deberá formar parte del contenido mínimo de la Constitución.

Los principios de igualdad y de libertad son principios de desorden a partir de los cuales se
debe crear un orden. El principio de igualdad consiste en un orden político constitucionalmente
definido por exigencia y que tiene que ser un orden único puesto que si hay diversidad ya no
hay igualdad. Por tanto, este orden político constitucional tiene que mirar por el principio de
igualdad, ha de ser único y estar basado en la unidad de ordenamiento jurídico y político.

12
¿Qué significa esta unidad? Esta unidad de la Constituciones es el puesto de referencia de la ley
y la ley de todo lo demás (art.9). La exigencia insuprimible del principio de igualdad consiste en
que el orden político constitucionalmente definido tiene que estar permanentemente,
siempre, todos los días… legitimado. Todos los días tiene que ser la expresión de la voluntad
general y, esa demanda permanente de legitimación es la exigencia del derecho insuprimible
de la libertad.

En definitiva, un orden constitucional diseñado según estos parámetros de libertad e igualdad

será un orden de la libertad y de la igualdad incluida en sus relaciones particulares privadas y
eso se garantiza mediante el reconocimiento de los derechos individuales. Sera un orden de
igualdad de los individuos en sus relaciones políticas o publicas lo cual se garantiza mediante el
reconocimiento de los derechos políticos.

Por tanto, derechos individuales más derechos políticos, más la suma de las separación de
poderes coherentemente integrados en un documento que garantice la autodirección política
de la sociedad es en lo que consiste la Constitución. Como esta autodirección política resuta
que no es un acosa que venga dada de una vez por todas si no que se trata de un proceso
continuo, entonces las normas constitucionales no pueden tener un carácter completo o
cerrado. Deben consistir más bien en cauces directivos, en normas principales en el sentido de
que deben contener principios y no finales, contienen límites. Esto es lo que convierte a la
Constitución en una norma de mínimos o de limites (elemento material de la Constitución).

Una Constitución formal se refiere en primer lugar a una Constitución escrita cuya aprobación y
reforma están sometidos a requisitos especiales. Esta definición o dicotomía además hace
referencia a la tensión que se da entre el ser y el deber ser (esquema de dos columnas), entre
la realidad social y el mandato jurídico. En definitiva, entre como las cosas son y como la norma
social dice que deben ser. Por tanto, hallar el punto de equilibrio entre estos dos extremos
determina el éxito o el fracaso de la norma. Si las normas no son las adecuadas el Estado no
podrá sobrevivir. El ordenamiento jurídico del Estado entendido como un todo necesita de la
coacción ara mantenerse y poder ser aplicado en caso de desobediencia. No hay Estado que
pueda subsistir imponiendo coactivamente el cumplimiento de las normas.

La cuestión de fondo es cómo se resuelve la tensión entre el ser y el deber ser, entre la
Constitución material de la sociedad y la constitución forma del Estado y la pregunta clave es
¿puede la Constitución formal tomar fuerza normativa contra la constitución material?

Lo que ocurre es que el proyecto de ordenación que surge o propone el constitucionalismo

revolucionario suponía primeramente una ruptura del Antiguo Régimen lo cual generó una
situación o circunstancias completamente adecuadas al materialismo histórico. Ese proyecto
con proyecto de ordenación del Estado como forma política de la sociedad se anticipa bastante
a su tiempo, a la realidad del momento. De hecho, las constituciones revolucionarias, en
concreto la de la I República francesa y la constitución progresista española de 1812 son
ciertamente documentos que rompen con el pasado y se proyectan como un ideal de
organización política pero no se puede decir que fueran documentos que ordenaran realimente
el Estado en su funcionamiento practico ya que en la práctica no resultaron operativas. El
modelo puesto en práctica en el siglo XIX sería un modelo más bien reaccionario (no imita). El
molde que se instaura en la práctica toma como punto de partida la experiencia de la
constitución inglesa consuetudinaria, Se trata de un modelo de constitución material que
entiende la Constitución como el resultado de la evolución secular del pueblo antes que como
producto de la asamblea constituyente.

La Constitución debe de ser lo menos escrita posible, debe limitarse a institucionalizar os

agente políticos (la ley y el parlamento) y dejar a estos agentes la regulación de todos los

13
asuntos del Estado sin ninguna limitación jurídica poniendo a su disposición el instrumento de
la ley. Esto es el programa político constitucional del siglo XIX. Consagra la soberanía
parlamentaria que no conoce límite jurídico alguno en su actuación. Esta es la fórmula de
Benjamin Constant (1815). En un concepto de constitución material desde la cual además se
entiende que la constitución formal o escrita no es otra cosa que un mal necesario resultado de
la convulsión y de la revolución francesa. Por consiguiente, la fuerza normativa de la
constitución formal se considera nula frente a la constitución material. Este concepto de
constitución es el que corresponde al pensamiento liberal conservador.

La verdadera constitución de un país, según los liberales, es la relación real de fuerzas que
existe en la sociedad y la constitución escrita o bien es la expresión de esas fuerzas o bien no
sirve para nada. La constitución raciona normativa no desaparece del horizonte durante l siglo
XIX pero reaparece con fuerza de orientación política del Estado después de la Primera Guerra
Mundial. Todas las constituciones aprobadas después del 1917 ya van a ser constituciones de
soberanía popular en las que se afirma que todo poder procede del pueblo cosa que se
convierte en una fórmula que se repite en todas las constituciones.

Por contraste, las constituciones europeas anteriores reflejaban el proceso europeo del s XVIII
pretendían establecer un proyecto constitucional de igualdad pero tenían un problema muy
grande, y es que la práctica se asentaba sobre la base de la discriminación porque el sufragio
universal era censitario la participación política quedaba reducida a unos pocos. Por tanto,
tenemos que esa constitución censitaria normativa de la revolución era una constitución de la
igualdad en teoría y de la desigualdad. En estas constituciones, con el sufragio censitario y la
participación política reducida a unos pocos ciudadanos no se podían convertir en una norma
jurídica porque el derecho es la igualdad. Esta igualdad tiene que ver con la unidad de
ordenamiento jurídico, como mucho con la manifestación jurídica parcial pero no puede existir
el derecho como ordenación de las relaciones sociales.

Por esa razón, la constitución a lo largo del siglo XIX no puede afirmarse como una norma
jurídica y no puede hacerlo hasta que no se alcance el sufragio universal con el
constitucionalismo democrático del siglo XX.

Constitución liberal (siglo XIX) Constitución democrática (siglo XX)

Simples documentos políticos cuya finalidad
es meramente descriptiva y organizativa. No
puede limitar al Parlamento
El Derecho empieza en la ley porque estas
constituciones descansan sobre el principio
de soberanía parlamentaria. El parlamento no
conoce limitaciones.
Si el Parlamento no conoce limitación jurídica
el legislativo no tiene límites y por tanto no
existe control de constitucionalidad de la ley.
Es una constitución flexible porque se
reforma por el mismo órgano y
procedimiento que la ley ordinaria.
Destaca: la Constitución británica
Es una normal política caracterizada por la
rama de la generalidad. Su finalidad es
prescriptiva y ordena la actuación del
Parlamente.
El Derecho empieza con la Constitución,
previa a la ley. Estas constituciones descansan
sobre el principio de soberanía popular
Existe un control de constitucionalidad en los
actos legislativos. La constitución es una
norma jurídica inmediatamente aplicable si es
necesario. Además para su reforma es
necesario un proceso especial más estricto
que el procedimiento legislativo ordinario.
Son constituciones rígidas.
Destaca: todas menos la británica, la de
Nueva Zelanda y la de Israel-

Hablamos de la idea de supremacía constitucional, un principio de unidad jurídica.

14
Por tanto, en el siglo XX la posición de la supremacía política del ordenamiento jurídico
pertenecía a la Constitución, mientras que en el siglo XIX la supremacía había pertenecido a la
ley. En el constitucionalismo americano, por el contrario, aparece desde el principio (desde
1787) el principio que sostienen que las normas escritas en la Constitución escrita son el
Derecho del país y se entiende que los derechos del legislador son definidos y están limitados.
Para que estos límites no se traspasen se escriben las constituciones. Vemos, por tanto, que la
doctrina inglesa de la soberanía del parlamento, que sería la columna de la izquierda, no se
refleja o no tiene eco el constitucionalismo americano donde desde el principio el principio de
supremacía jurídica es afirmado. En Europa este principio no se establecerá claramente hasta
después de la Segunda Guerra Mundial aunque se recupera tras la Primera guerra mundial,
como efecto de los regímenes políticos totalitarios.

Desde que se afirma el principio político de supremacía constitucional se puede hablar de

Constitución como un texto que no solo se refiera un régimen, o sea a un Estado, si no que
también es un texto de carácter normativo, es decir, un texto que garantiza la legalidad vigente.
La legalidad se garantiza mediante mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes.

15
Tema 3: El principio de supremacía constitucional
El estado constitucional descansa sobre dos pilares básicos como son el principio político
democrático de soberanía popular y el principio jurídico de supremacía constitucional. Es
principio jurídico de supremacía recoge la idea de limitación del poder del gobernante como
poder constituido, que es, por lo menos dentro del marco de la democracia representativa..
Dentro de este marco hablar de Constitución como ley suprema es similar a hablar de la
limitación del poder, de establecer límites al poder.

La tradición americana en este contexto de limitación se caracteriza porque desde el principio

ha establecido con claridad la titularidad y el modo de ejercicio del poder constituyente, a
diferencia de la tradición europea en que la soberanía se va balanceando entre el pueblo y el
Parlamento. En América desde mediados del siglo XVIII se respira un ambiente de revuelta en
las colonias. Las colonias frente a la voluntad del parlamento inglés con la voluntad del pueblo
que está surgiendo. Esta razón es el motivo por el que es en América la primera ven e la
Constitución se presenta como la ley superior y donde el principio popular de soberanía
constitucional se convierte en supremacía política.

Una vez asentado ese principio de supremacía constitucional lo siguiente que había que hacer
era establecer los medios para que esa distinción entre el poder constituido y poder
constituyente, entre Constitución y ley cobrase de pleno rigor. Estos medios para garantizar la
distinción se concretan en la disposición de un procedimiento especial para la reforma
constitucional. Un procedimiento más agravatorio que el procedimiento ordinario al cual
corresponde la noción de rigidez constitucional. (La Constitución se modifica mediante un
proceso de reforma constitucional y las leyes mediante un proceso de reforma ordinario).

Ese procedimiento de reforma constitucional está regulado en el artículo 5 de la Constitución

americana. El principio de supremacía constitucional y el concepto de rigidez son
características básicas que hay que proteger de las eventuales violaciones por parte del poder
legislativo. Para ello se establecen mecanismos sancionadores. Sin embargo, en la Constitución
americana no aparecen dichos mecanismos sancionadores. Esto se conoce como una laguna
constitucional a la que se vio obligado a responder en 1803 el Tribunal Supremo de justicia que
es quien hace las veces del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Supremo se enfrento a una situación de este tipo en el caso de Thomas Jefferson
contra Marshall. Jefferson es el primero presidente del gobierno de los USA y el juez Marshall
era el presidente del Tribunal Supremo. Jefferson sostenía que el poder judicial, es decir, el
Tribunal Supremo no debía intervenir en la actuación de los demás poderes pues cualquier
poder debía decidir su propia constitucionalidad porque conceder el poder de control al
Tribunal Supremo del poder legislativo seria romper con el principio de separación de poderes.
Marshall responde diciendo que el poder de control del Tribunal Supremo de la Constitución
solo puede residir en el Tribunal Supremo fundamentando esto en que la Constitución es el
decreto supremo dado por el pueblo y que el deber el Tribunal Supremo del poder judicial es
justamente defender e interpretar la Constitución por encima de cualquier otra norma.

Estas son las dos posturas enfrentadas. La pregunta que se le pregunto al juez Marshall fue que
en el caso de que el poder legislativo modificase una norma de poder constitucional se debería
acceder al principio de supremacía constitucional ante el acto del poder legislativo. Marshall
responde con una sentencia donde dice que si la Constitución es la ley superior, una ley del
poder legislativo contraria a la Constitución no debería ser legal, por el contrario, si la
Constitución está al mismo nivel que una ley ordinaria entonces la Constitución no puede ser
una ley suprema.

16
Con esta sentencia el juez Marshall consagra una institución que se llama Judicial Review
(revisión judicial). Esta institución se deriva de la primera suposición de que la Constitución es
una ley suprema, superior e inalterable de forma ordinaria de manera que el Tribunal Supremo
se puede abstener de aplicar las leyes ordinarias, es decir, que la Judicial Review es la facultad
de Tribunal Supremo para no aplicar las leyes contrarias a las Constitución y se desprende la
potestad del Tribunal Supremo para interpretar la Constitución.

De esta manera el principio democrático de soberanía popular que fundamenta el principio

político de supremacía constitucional quedaba garantizado aun cuando el texto constitucional
no contuviese ninguna referencia a mecanismos sancionadores para las violaciones del texto
constitucional. De esta forma el Judicial Review es el origen del Estado de Derecho.

Mientras que en la tradición americana tuvieron desde un principio muy claro el concepto de
soberanía popular así como el de supremacía constitucional en la tradición europea esto no se
afirma con claridad hasta después de la Segunda Guerra Mundial. La concepción de la
soberanía que dominaba el continente europeo en el siglo XIX se fundamenta bien en el
principio monárquico o bien en el principio de soberanía compartida.

En virtud del principio monárquico, el monarca es el único soberano y como único soberano le
regala la constitución. Estas Constituciones se conocen como Constituciones otorgadas, pero
como este término se acuña en Francia se las denomina Octroyées Constitution. En virtud de la
soberanía, se entiende que la soberanía reside de manera conjunta en el monarca y en el
órgano a través del cual se expresa la nación. Estas constituciones se denominan
Constituciones pactadas. En ellas el acto constituyente se resuelve en un contrato entre el
monarca y el pueblo, en virtud del cual se establecen una serie de concesiones reciprocas, lo
que en derecho se conoce como el “do ut des”.

Tanto en unas constituciones como en otras la noción de poder constituyente desaparece ya

que no hay mención a ningún poder previo a los poderes constituidos. Por tanto, esto provoca
una eliminación de la supremacía constitucional ya que al desaparecer en última instancia la
soberanía popular o nacional ella también desaparece.

El poder constituyente es donde se encarna este principio. En estas constituciones del s. XIX o
ue sucede es que de alguna manera el poder constituyente queda absorbido o diluido en los
poderes constituidos. Esa no distinción entre poder constituyente y poder constituido, que es
una distinción política, se traduce en una no distinción entre la Constitución y la ley.

Este es el planteamiento político y jurídico del doctrinamiento liberal decimonónico del siglo
XIX en virtud del cual se admite no solo como posible si no también como probable una
eventual contradicción entre la ley y la Constitución. Además los textos constitucionales, en su
mayoría, eludían o evitaban cualquier declaración relativa a un procedimiento especial de
reforma constitucional que consagrase la rigidez constitucional. Ante esta contradicción la
propia legalidad, es decir, los propios planteamientos lo que hacían era evitar cualquier tipo de
conflicto o contradicción.

Este estado de las cosas se prolonga de esta manera, de un modo más o menos igualitario en el
continente hasta que con el final de la Primera Guerra Mundial sse plantea de nuevo el
problema de la soberanía en términos de soberanía popular. Y como ya hemos dicho no será
hasta después de la Segunda Guerra Mundial como experiencia de los regímenes autoritarios
cuando se afirma de manera clara en los textos el principio de rigidez constitucional y la
conciencia de la Constitución como una norma suprema con capacidad para hacerse valer en
caso de una supuesta violación de la norma. En definitiva que en Europa la idea de supremacía
constitucional tuvo mucha menos relevancia que en América.

17
Los supuestos políticos de este Derecho político y constitucional durante el siglo X en Europa.
Decíamos que la mayoría de las constituciones, hoy en día, son rígidas y que la existencia de un
procedimiento aprobado de constitución para su reforma y la distinción de entre constitución y
ley constituyen a día de hoy un axioma o principio jurídico universal.

Frente a estas afirmaciones choca con lo que estamos diciendo el caso del Derecho Inglés. El
Derecho Inglés es el modelo flexible por antonomasia. La constitución británica como tal no
existe si no que es un conjunto de leyes formales con sentido material llamadas Statute Law. El
lema fundamental de constitucionalismo inglés era una cosa que dijo Blackstone en el siglo XIX
que decía “todo lo podría hacer el parlamente excepto convertir a un hombre en mujer y
viceversa”. Ahora bien, sería un error por nuestra parte pensar que esta flexibilidad
constitucional o ese poder axiomático del legislativo es absoluto ya en Inglaterra se dan
diferentes formas de rigidez aunque tiene diversos cauces.

A pesar de que el Parlamento tiene un poder casi absoluto, En Inglaterra la idea de la

democracia representativa y la cultura política británica no consintió nuca que se eliminara la
representación real, es decir que en Gran Bretaña el Parlamento no prescinde de la opinión
pública de forma que se puede decir que el pueblo actúa indirectamente, como una especie de
poder constituyente, a través de la prensa, de los clubs, de los meetings,… Por tanto, esa
presencia del poder constituyente es mayor en Inglaterra que en el resto del continente
europeo. Todo ello quiere decir que una reforma de la legislación inglesa importante no se
llevara a cabo sin el consentimiento del pueblo.

Pero además, desde un punto de vista jurídico esa flexibilidad también viene matizada por el
carácter eminentemente judicial del Derecho inglés, esto quiere decir que los jueces tienen
gran importancia. El Derecho Inglés es principalmente consuetudinario, es decir, que está
basado en la repetición de precedentes. Los tribunales ordinarios son lo que administran el
derecho ordinario del país lo que en Gran Bretaña se conoce como Law of the land (todo el
derecho) y en caso de conflicto entre una decisión judicial y una ley anterior del Parlamento lo
que sucederá es que el Parlamento aprobara una nueva legislación acorde o en consonancia
con el nuevo precedente. El Parlamento se acomoda al derecho que van estableciendo los
jueces lo que se conoce como estado de jurisprudencia del derecho inglés. Tan importante es
el papel de los jueces que podemos atrevernos a decir que las leyes aprobadas en el
parlamento no son Derecho hasta que no son aplicadas por los jueces. Esto significa que la
creación del Derecho no es patrimonio exclusivo del Parlamente si no que los tribunales no
solo resuelven conflictos si no que crean Derecho.

El principio que lo rige todo es el Rule of Law (el imperio de la ley) que contiene la no injerencia
del ejecutivo en el legislativo, es decir, contiene la idea de la supremacía antes cualquier
violación por parte del ejecutivo.

Bill of rights (1684)

Statute law

Rule of Law Law of the land La Carta Magna (1215)

Common law

18
El law of the land es el Derecho ordinario del país y está compuesto por el Statute law y el
Common Law. El Common law es el Derecho y las costumbres del reino que ha obtenido
reconocimiento judicial a través de las decisiones de los jueces en las cosas que han ido
resolviendo. El Statute law es la legislación puesto que sale del Parlamento pero no se
diferencia de la legislación ordinaria ni por el órgano del que procede ni por el proceso de
elaboración. Son leyes constitucionales en el sentido material pero no en el formal. Está
compuesto de una serie de textos constitucionales como The Bill of Rights (1684) o La Carta
Magna (1215). En teoría hay una supremacía del Statute law sobre el Common law, sin
embargo, debido al peso de los jueces no se da un conflicto.

Estas leyes constitucionales son el resultado no el origen, de la aplicación de los derechos

individuales por los jueces quienes las interpretan a través de los tribunales según el Law of the
land. De manera, que los jueces son un elemento clave en la concertación y la traducción del
principio de soberanía del Parlamento.

En cuanto a la rigidez y la justicia constitucional. Si tenemos una justificación rígida tenemos el

principio de supremacía constitucional y a fin de mantener esta supremacía constitucional se
dotan las Constituciones de unas garantías constitucionales. Estas garantías son
fundamentalmente dos. Por un lado la reforma de la Constitución y por otro lado el control de
constitucionalidad de la ley. A esto segundo es a lo que nos referimos con justicia
constitucional. A través de esos dos mecanismos la Constitución se afirma como norma jurídica
y hasta que estas dos garantías no aparecen o se afirman la Constitución no deja de ser un
texto político formado por normas programadas que el poder legislativo habrá de desarrollar
para que tengan eficacia jurídica.

Es decir que la Constitución tiene eficacia jurídica desde el principio, a excepción del
preámbulo. Esas garantías, por tanto, garantizan el tránsito de una constitución puramente
política a una constitución como norma jurídica además de política. De esas garantías la
reforma constitucional precede tanto en el tiempo como en la lógica al control de
constitucionalidad de las leyes puesto que si no existe un procedimiento especial que la
convierta en un poder superior difícilmente va a poder ser controlada.

La reforma constitucional es la manera en que la Constitución se convierte en un límite para el

legislador, es la forma e que luego puede ser el instrumento de control de las leyes. Por
consiguiente, de esta manera si el legislador dicta una norma que entra en conflicto con la
Constitución estará intentando reformarla por un procedimiento no adecuado, de forma que si
existen esas garantías se puede contrastar y regular.

Por tanto, sin procedimiento agregado es absurdo hablar de control y la reforma constitucional
es lo que hace jurídicamente a la Constitución en una norma única en relación a la cual se
pueden juzgar las demás.

La reforma constitucional se llama garantía extraordinaria y el control constitucional garantía

ordinaria. Ya que la reforma tiene un carácter extraordinario. Sin embargo, la Constitución sí
que necesita y debe ser interpretada todos los días, al ser norma jurídica y vinculante. Por ello,
existe la garantía del control de la ley que es la garantía ordinaria. De forma que solo se acudirá
a la reforma constitucional cuando no se halle una solución por la vía ordinaria.

19
Tema 4:

Existen diferentes sistemas de justicia constitucional. La justicia constitucional es el control de

la Constitución. Los dos modelos de control son el modelo de jurisdicción difusa y el modelo de
jurisdicción concentrada. Recordemos el principio de unidades dl ordenamiento jurídico en
base al cual la constitución es la ley suprema y el punto de referencia de la ley de forma que
todo poder debe poder reconducirse a ella de forma directa o indirecta. En consecuencia toda
norma contraria a la Constitución debe de ser expulsada del ordenamiento.

Para controlar la constitucionalidad de las leyes existen diferentes mecanismos a los que
llamamos sistemas de justicia constitucional. Como sabemos durante el siglo XIX el control de
la constitucionalidad fue prácticamente una peculiaridad del derecho constitucional americano
mediante el control ejercido por el Judicial Review. En Europa la incorporación del sistema de
justicia constitucional no se implantará hasta bien avanzado el siglo XX. En la sentencia de
Marshall la Constitución federal de los Estados Unidos no recogía ningún mecanismo de justicia
constitucional por tanto, su origen en América lo encontramos en el ejercicio natural o
espontaneo por parte de los jueces y tribunales de la que es su función propia o constitucional.
Es decir, aplicar la ley corresponde a cada caso y en caso de contradicción ene dos normas
ambas aplicables al caso elegir una siempre dándoles preferencia a la Constitución. Eso de en
caso de conflicto es lo que en derecho se conoce como Antinomia Jurídica.

Vemos, por tanto, que el control de constitucionalidad en Estados Unidos tiene un origen
natural ya que no es resultado de la técnica o de la creación de ningún órgano por parte del
constituyente si no que es la consecuencia de que el poder judicial extrae de la aplicación del
principio de soberanía popular.

Las características de este modelo llamado modelo de jurisdicción difuso son: en primer lugar
que es un control ejercido en su función natural por el poder judicial, es decir, por uno de los
tres poderes clásicos. En segundo lugar, es un control difuso en tanto que el poder judicial
también lo es debido a que no se concentra únicamente en una sola institución como si lo hace
el poder legislativo en el Parlamente, si no que la titularidad del poder judicial la poseen todos
y cada uno de los jueces y magistrados que lo conforman. En consecuencia, el control de
constitucionalidad es una herramienta que todos y cada uno de los miembros que conforman
el poder judicial pueden emplear. A esta hipótesis se le llama modelo de jurisdicción difusa de
constitucionalidad.

La tercera característica es que el control de constitucionalidad solo tiene lugar por la vía
incidental, es decir, que solo si en el transcurso o a lo largo de la resolución de un proceso
judicial sobre un caso concreto el juez se encuentra con que tiene que aplicar una ley que
considera contraria a la Constitución solo en ese caso se puede plantear la
inconstitucionalidad de la misma. Es decir, hay un proceso principal y se abre un incidente para
resolver ese punto. No se puede plantear la inconstitucionalidad de una ley al margen de un
proceso concreto y solamente y solo si esa ley supuestamente inconstitucional es aplicable al
caso concreto y de su validez depende el fallo de la sentencia se puede entrar a juzgar la
constitucionalidad de la ley. Esto quiere decir que en caso de que sea una ley que aparezca en
un momento determinado no se podría juzgar la constitucionalidad de la misma.

20
Por tanto, el juicio sobre la constitucionalidad de una ley es un incidente que surge a lo largo de
un proceso principal de un caso concreto. El examen de la ley se puede iniciar por parte de los
jueces en cuyo caso seria de oficio o por parte de las partes implicadas en el caso en cuyo caso
se denominaría instancia de las partes.

La cuarta característica es que el control tiene una eficacia limitada, es decir, que tiene una
eficacia limitada al caso que se resuelve. La sentencia de inconstitucionalidad solamente tiene
efecto en el caso juzgado y solamente para las partes implicadas. Esto es lo que se conoce
como efecto “inter partes” de la sentencia. Lo contrario al efecto “inter partes” es “erga
omnes” (para todos los hombres). Esto significa que la norma constitucional no es expulsada
del ordenamiento jurídico, entro otras cosas porque el poder judicial no dispone de esa
capacidad si no que es materia del poder legislativo hacerlo. Por tanto, la ley permanece valida
y sigue siendo aplicable a otros casos lo cual plantea un problema de inseguridad judicial por
parte de los ciudadanos ya que no saben si en caso de juicio esa ley se les puede aplicar o no.

Para solucionar este problema existe el principio del Stare Decisis, es decir, que los tribunales
inferiores están vinculados jurídicamente a los tribunales superiores y todos ellos a la
jurisprudencia anterior en tanto en cuanto no varíen las circunstancias. De esta manera,
cuando una ley es declarada inconstitucional esta ley es materialmente como si hubiese sido
derrocada aunque tal hecho no se haya producido en realidad puesto que no va a ser aplicada
por ningún juez.

La quinta característica del modelo de jurisdicción difuso es que la sentencia de

inconstitucionalidad es declarativa, es decir, que el juez o el tribunal declara que esa norma de
cuya constitucionalidad se ha tenido dudas nunca debería haber sido declarada nunca por el
legislador. Y, por tanto, nunca debería haber formado parte del ordenamiento jurídico. En
teoría la sentencia tiene efecto “ex tunc” (efecto retroactivo, es decir, que se aplica desde el
origen). Lo contrario a “ex tunc” es efecto “ex nunc” (que no tiene efectos retroactivos, es decir,
que se aplica desde ahora). De este modo, significa que tiene un efecto retroactivo, es decir,
que la norma no es valida desde su origen y esos efectos deben de revisarse. Ahora bien, en la
práctica dado los problemas que esto plantea a la luz de una norma inconstitucional es como si
tuviera efecto “ex nunc”, es decir, que la ley se considera validad hasta el momento en que es
declarada inconstitucional a partir del cual no se aplica.

Junto a este modelo de control difuso existe otro modelo que se llama de jurisprudencia
concentrada caracterizado en palabras del propio padre del modelo, Hans Kelsen, por el poder
o la facultad de examinar la constitucionalidad de las leyes e invalida los pretextos
inconstitucionales concedidos como función exclusiva a un tribunal especifico como es el
tribunal constitucional. El resto de tribunales, es decir, los tribunales ordinarios no poseen la
potestad de declarar una ley inconstitucional. El Tribunal Constitucional no es un poder judicial.
Los tribunales judiciales tienen la potestad de poder al Tribunal Constitucional que examine las
leyes que tienen que aplicar y que consideran inconstitucionales. Esta solución al problema
implico una centralización de la revisión de la Constitución.

El sistema europeo de justicia constitucional será estudiado en base a Kelsen pues se basa en el
modelo de jurisdicción concentrada. La primera diferencia respecto al modelo americano,
ejemplo de la jurisdicción difusa, es el carácter artificial frente al carácter natural que este

21
posea, es decir, que no tiene un funcionamiento natural y espontaneo por parte de los poderes
del estado. Si no que es fruto de una decisión política del poder constituyente. Esa decisión
consiste en que se debe de incorporar el control de constitucionalidad como una función
específica, es decir, una función diferente de las tres tradicionales y además se encarga a un
órgano específico que no pertenece a ninguno de los tres poderes tradicionales como es el
Tribunal Constitucional.

Los factores que influyen en esta decisión del poder constituyente fueron en primer lugar,
frente al sufragio censitario, el sufragio universal conforme a un autentico sistema
democrático. Conforma un sistema muy heterogéneo donde todo el mundo está representado,
nade se fía de nadie pues hay una gran igualdad, lo cual causa que en este sistema sea
necesario el planteamiento de garantías para que el pacto constituyente no vaya a ser
desvirtuado o alterado por futuras mayorías parlamentarias.

Por tanto, el primer factor es la necesidad de garantías de las minorías frente a las mayorías y la
necesidad de la garantía de la Constitución frente a la ley. El segundo factor que influye en la
decisión del poder constituyente es la existencia de unos derechos y libertades de los hombres
(parte dogmatica de la Constitución que también exigen una serie de garantías. Por tanto, el
segundo factor seria la necesidad de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.

El tercer factor es la aparición en el siglo XX de un fenómeno como es la distribución territorial

entre el poder central y el poder periférico (de las Comunidades autónomas) que hace
necesaria la existencia de un árbitro que resuelva los conflictos ente ambos. Estos tres son los
factores que influyen en la decisión del poder constituyente.

Con estos factores como telón de fondo se recibe en Europa tras la Primera Guerra Mundial la
concepción norteamericana que trata de limitar el poder legislativo como poder constitucional
dentro de la Constitución. Esa va a ser la obra de Kelsen que plasma su concepción en la
Constitución austriaca de 1920 que va a influir en todo el constitucionalismo europeo de la
posguerra incluida la Constitución republicana de España de 1931. Kelsen incluye algunas
singularidades sobre el modelo americano como son desde el punto de vista estructural u
organizativo en vez de la técnica de control difuso de la constitucionalidad de las leyes. En
cambio Kelsen plantea declarar en un órgano especializado como es el Tribunal Constitucional
un control concentrad.

A este tribunal Constitucional deben remitirse los tribunales ordinarios y los jueces por lo que
se conoce como vía prejudicial para que en el caso de que se decida la constitución de una
cuestión de inconstitucionalidad de la ley. Esta técnica estructural y organizativa de control
concentrado que propone el sistema austriaco kelseniano es a la que se ajuntan las
constituciones alemana e italiana tras la segunda guerra mundial como intento de reacción tras
las experiencias vividas de los regímenes totalitarios de de asegurar la pervivencia de los
valores democráticos constitucionales en especial los derechos individuales fundamentales.
Desde este punto de vista normativa las sentencias que declaran la inconstitucionalidad en este
modelo tienen un valor “erga omnes” es decir, para todos los hombres y ciudadanos y no solo
para las partes de un proceso judicial. Esta es la característica propia de las leyes no de la
sentencia.

22
Hasta el momento en que la ley es declarada inconstitucional era una ley valida y aplicable,
pero a partir de ese momento es expulsada del ordenamiento jurídico. Por tanto, el efecto “ex
nunc” no tiene un efecto retroactivo. De esta manera el Tribunal Constitucional aparece casi
como parte del poder legislativo. Dice Kelsen, que el Tribunal constitucional es el legislador
negativo ya que puede expulsar a las leyes del ordenamiento jurídico pero no puede dictar
leyes.

La idea fundamental es que el Tribunal Constitucional no es parte de poder judicial pues el

poder judicial se ocupa de aplicar el Derecho a un hecho, es decir, el Derecho al caso pero el
tribunal Constitucional no aplica el derecho a ningún caso si no que decide sobre la
compatibilidad o no de dos normas arbitrarias. Por eso, hablamos de control abstracto. De este
modo el Tribunal Constitucional posee el poder de expulsar leyes del ordenamiento jurídico, es
decir, en términos de Kelsen posee el

Otras características, no atribuibles a Kelsen, sobre el modelo concentrado son que el tribunal
Constitucional solo puede actuar a estancia de parte, es decir, por iniciativa de una de las
partes del proceso debido a que si el Tribunal Constitucional pudiera control de oficio, es decir,
motu proprio, la constitucionalidad de las leyes entonces tendríamos un organismo no
legitimado por el pueblo que de manera directa podría intervenir en los actos del Parlamente
el cual si está legitimado democráticamente por el pueblo.

Las partes que pueden acudir al Tribunal Constitucional son determinados órganos políticos y
el poder judicial. Los ciudadanos acceden al poder judicial no al Tribunal Constitucional. Si el
que recurre al Tribunal Constitucional es un órgano político entonces hablas de control
arbitrario de la constitucionalidad ya que el objetivo es comprobar si una ley es o no es
compatible con la constitución habiendo abstracción de la aplicación a un caso. En este caso,
cuando un órgano político es quien acude hablamos propiamente de control constitucional.

Si el que recurre es el poder judicial hablamos de control concreto porque es juez solo puede
acudir al Tribunal Constitucional si en el transcurso del proceso para la resolución de un caso
surge la duda acerca de la constitucionalidad de una ley que tiene que ser aplicable al caso y de
cuya validez dependa la sentencia del fallo. En este caso hablamos de cuestión de
inconstitucionalidad.

El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978

La declaración de la invalidez de las leyes por razón de inconstitucionalidad esta precisada en

los artículos 161.1.A.; 163 y 164 contenidos naturalmente en el Titulo IX.

Por su parte, la disposición derrogativa IV declara que quedan derogados las leyes previas y
contrarias a la Constitución en lo que se conoce como inconstitucionalidad sobrevenida por la
cual las normas pasadas y futuros deben como darse a la Constitución para mantenerse y ser
aprobadas.

Este sistema de justicia constitucional que adopta la Constitución de 1978 consta de un órgano
especializado como es el Tribunal Constitucional que a excepción de la Constitución de la
Republica Española de 1931 es nuevo en nuestro Derecho.

23
La Constitución Español no sigue a pies juntillas el modelo kelseniano ya que en nuestra
interpretación o doctrina el Tribunal Constitucional lo que hace es expulsar o rechazar las leyes
contrarias a la Constitución. Además los órganos judiciales n pueden declarar por si miso que
una ley es contraria a la Constitución. Esa declaración pertenece exclusivamente al Tribunal
Constitucional. Ahora bien, lo que puedan o deben hacer los tribunales y jueces ordinarios es
considerar que puede existir una contradicción entre la ley y la constitución en lo que se
denomina enjuiciamiento previo de constitucionalidad.

La segunda casa que pueden hacer los jueces es considerar que no hay contradicción y que por
tanto la ley es constitucional. Esto se debe a que las partes en el proceso pueden instar al juez
para que plantee una constitución de inconstitucionalidad y que el juez puede entender como
falsa. Ahora bien, el hecho de que las partes pueden instar al juez esto no significa que sea un
derecho de las partes sino que la decisión de plantear o no la inconstitucionalidad es una
decisión discrecional, es decir, propia de los jueces que además no es recurrible por las partes.
Es un instrumento que solo debe usase cuando considere que no puede decidir sin la ayuda del
Tribunal Constitucional.

En el caso de que el juez diga que no es inconstitucional se puede recurrir a un recurso de

amparo o bien elevar el caso a una segunda instancia, sin embargo, en cualquiera de los casos
lo que debe hacerse es agotar la vía judicial.

También el juez puede considerar que si existe una contradicción éntrela Constitución y la ley y
por tanto tiene la obligación de plantar al Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de la
ley. En nuestro sistema existen dos tipos de recursos de inconstitucionalidad como son los
recursos que son planeados por un órgano político y las cuestiones de inconstitucionalidad que
son planteadas por los tribunales.

Las cuestiones de inconstitucionalidad se regulan en el artículo 163 de la Constitución y en el

artículo que se desvía del que es el artículo 5 de la Ley Orgánica de Poder Judicial que dice
“Cuando un órgano judicial considerase en algún proceso que una norma con rango de ley
aplicable al caso de caya validez depende la sentencia del fallo, puede ser contraria a la
Constitución planteara a cuestión ante el Tribunal Constitucional en las…………………”

Por tanto, la cuestión de inconstitucionalidad tiene lugar e lo que se llama como una vía
incidental, es decir, al hilo de los procesos en curso siendo el juez o el tribunal que este
condicionado el caso quien considere que una norma con rango de ley de cuya validez depende
el fallo, ese de cuya validez depende el fallo convierte a la norma en una norma incidental,
puede ser contraria a la Constitución. Entonces el juez o el tribunal planteara ya sea de oficio a
instancia de partes la cuestión ante el Tribunal Constitucional y lo plantara como una cuestión
prejudicial, es decir, que se tiene que resolver previamente ara poder resolver el proceso
principal al hilo del cual ha surgido la cuestión de inconstitucionalidad. Ahora bien, La cuestión
de inconstitucionalidad que es un incidente, no se puede plantear ante el Tribunal
Constitucional hasta que el proceso principal hay concluido y antes de que la sentencia se
dicte.

Una vez planteada la cuestión el Tribunal Constitucional puede hacer varias cosas. En primer
lugar puede rechazarla en caso de que la considere notoriamente infundada. Si no la rechaza

24
entonces el tribunal Constitucional traslada la cuestión al Congreso, la Senado y al Gobierno
para que formulen alegaciones oportunas a la vista de las cuales se dictara sentencia.

En el recurso, a diferencia de la cuestión, se plantea en una vio principal o directa y supone la

impugnación inmediata (en un plazo de tres meses) después de la publicación. Se trata de un
recurso abstracto que tiene, en términos de Kelsen, fines purgativos, es decir, es un mecanismo
para controlar de un modo objetivo, sin referencia a ningún tipo de caso en concreto la validez
de las normas. Solo lo pueden plantear los órganos políticos ni ciudadanos ni organizaciones
privadas. En concreto el gobierno, el defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores. Estos
órganos actúan, en cierta manera, como abogados de la Constitución.

La sentencia de inconstitucionalidad tiene los mismos efectos que la cuestión de

inconstitucionalidad como es que el contenido es o no declarado constitucional. El efecto de la
sentencia estimatoria (que declara la inconstitucionalidad de la ley) consiste en eliminar dicha
ley del mundo de las normas. Si ese es el contenido y el objetivo de forma que el efecto de la
sentencia sirve para todos los ciudadanos. Tiene por tanto, un efecto “ergo omnes”. Además
los efectos son “ex tunc” es decir que existe un efecto retroactivo porque la ley es declarada
nula desde su origen lo cual implica que hay una nulidad (que nunca debió existir 9: Lo
contrario a la nulidad es la anualidad que es la declaración de que una ley es nula a partir del
momento en que se afirma su inconstitucionalidad.

El Tribunal Constitucional lo que hace es adoptar la doctrina prospectiva por lo que se declara
una nulidad de la ley pero solo pro futuro. Esta doctrina se adopta porque funciona como un
incentivo ara el planteamiento de la inconstitucionalidad que en otros casos no se haría ante la
catástrofe que supondría la revisión de miles y miles de casos.

25
Tema: Recurso de amparo

En la parte dogmatica de la Constitución existe una categorización de derechos fundamentales

en base a una serie de reglas. La primera de ellas es la protección constitucional que distinguen
tres grupos.

El primer grupo es el de la sección primera del capítulo segundo del título I de la Constitución
compuesta por los artículos 15-29. Estos artículos recogen derechos tan importantes como el
derecho a la vida, la integridad física y moral o la libertad ideológica y religiosa. Por ser el
núcleo de derechos fundamentales tiene una especialísima protección que pasa por tres
garantías. En primer lugar están regulados por la ley orgánica (artículo 81). Además pueden ser
regulados mediante un procedimiento preferente y sumario ante los tribunales de justicia
ordinarios tal y como recoge el artículo 53.2. Y además son susceptibles de recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.

El segundo grupo de derechos es el que recoge el artículo 53.2 en lo referente al artículo 14

que abre el capitulo dos del título I, y el artículo 30 que abre la sección segunda del capítulo
segundo del título primero. Ambos artículos están protegidos por las dos garantías de los
artículos anteriores como son el sometimiento a un proceso preferente y de sumario y al
amparo constitucional pero no pueden ser recogidos por las leyes orgánicas.

Por último tenemos el resto de derechos recogidos en la sección segunda del capítulo segundo
del título primero de la Constitución a excepción del artículo 30 , es decir, los artículos del 31-
55 que se ocupan de los derechos al matrimonio o el derecho al trabajo, que no tienen
ninguna protección especial solo las protecciones normales.

A la vista del artículo 53.2 de nuestra Constitución habría que distinguir en nuestro sistema
político y jurídico dos tipos de amparo. Por un lado tenemos un amparo judicial que es que
hace referencia a un “procedimiento preferente y sumario”. Este es un procedimiento especial
que se resuelve antes que otros casos porque afecta a los derechos fundamentales y que el
proceso se hace de forma rápida y sencilla. Es por tanto, un procedimiento especial y diferente
del procedimiento ordinario como consecuencia de la especial naturaleza de los derechos que
protege pero que no es un recurso excepcional. Por el contrario, constituye una vía normal
para proteger cualquier vulneración de un derecho fundamental o una libertad publica.

Aparte de este amparo judicial encontramos el recuso de amparo constitucional que sí que es
un recurso excepcional y extraordinario. Es decir, la protección de los derechos mediante el
recuso de amparo no es ni debe ser la norma si no la excepción. Ya que el recuso de amparo es
un instrumento que se utiliza cundo falla la garantía judicial de los derechos, es decir, que es n
instrumento para regular y subsanar los errores de protección de derechos. Se trata, por tanto,
de una vía de carácter subsidiario a la que solos e puede acudir una vez agotada la vía judicial.
Es decir, hay que pasar primero por los tribunales judiciales antes de acudir al Tribunal
Constitucional. Tiene que haber fallado todos los mecanismos del sistema de protección de
derechos para que el Tribunal Constitucional pueda intervenir en amparo.

La sentencia que recae en recurso de amparo sin tratamientos diferentes de las sentencias que
se resuelven por amparo judicial. En el amparo judicial la sentencia contiene una declaración

26
sobre el fondo del asunto que responde y en virtud de esa declaración el tribunal de justicia se
pronuncia sobre si se ha producido o no una vulneración de los derechos fundamentales y en
segundo lugar sobre las consecuencias de esto como pueden ser indemnizaciones por daños y
perjuicios.

A diferencia de estas sentencias, el amparo constitucional se pronuncia únicamente sobre si s

ha producido o no una vulneración de los derechos fundamentales del que se trate como
consecuencia de la actuación del juez, es decir, si el juez lo ha hecho mal. Son recursos contra
resoluciones judiciales. El recurso de amparo no entra a valorar el fondo del asunto ni las
consecuencias si no que lo que hace es reponer las actuaciones al momento en que se produjo
la vulneración para que a partir de ese momento continúe el procedimiento judicial.

Por tanto, al amparo constitucional ni le interesan le tiene que interesar la disputa que subyace
al proceso judicial si no que solo le va a interesar si en la resolución judicial de dicha disputa se
ha producido una vulneración de un derecho fundamental. Esto se debe a que si el Tribunal
Constitucional entrase a valorar el fondo del asunto estaría dictando justicia y por tanto,
realizando la función del tribunal judicial. Lo que tiene que hacer el Tribunal Constitucional es
resolver si en el proceso de administración de justicia se han producido fallos en lo que a los
derechos fundamentales y libertades públicas se refiere.

Solo pueden recurrir al amparo de constitucionalidad las personas físicas y jurídicas que
invoquen un interés legítimo y el Defensor del Pueblo y el ministerio fiscal. Solo cabe el recurso
de amparo contra actos de los poderes públicos. No puede haber recursos de amparo contra
actos de las personas privadas (físicas y jurídicas) y aunque los conflictos entre particulares se
resuelven en los Tribunales de Justicia. No cabe tampoco recurso de amparo contra el poder
legislativo pues se estaría poniendo un recurso contra leyes, es decir, contra un acto del poder
legislativo susceptible de ser inconstitucional y que debería ser tratado por un recurso de
inconstitucionalidad.

27
La concepción tradicional de las fuentes del derecho y el título preliminar del código civil.

Hasta la Constitución de 1978 la doctrina general sobre las fuentes del derecho español se
localiza en el título preliminar del código civil de 1889. Esto es así por la influencia del código
civil francés napolitano cuyo título preliminar incluía seis artículos sobre promulgación, entrada
en vigor y fijación de las leyes. Siguiendo este modelo nuestro código civil en el título
preliminar también enuncia un sistema de fuentes afirmando que las fuentes son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho.

En este título preliminar se modifico en 1874 junto antes del cambio político y esa reforma
venia a reforzar la función del código civil en la determinación general de las fuentes del
Derecho. Esa reforma concede a los principios generales del Derecho valor inspirador de todo
el ordenamiento.

Cuando aparece la Constitución de 1978 pone en cuestión toda esta regulación del sistema de
fuentes porque la Constitución contiene una regulación de las fuentes más pormenorizada y en
parte distinta. La Constitución para a ser la norma suprema, la norma de las normas que
condiciona la validez del resto de normas.

El termino fuentes tiene dos acepciones desde un puto de vista material donde el termino
fuente aplicado al derecho significa el origen de las normas jurídicas, es decir, las autoridades
de las normas. Por ejemplo, el Parlamento es autor de las leyes por título es fuente del
derecho, la sociedad es autor de la costumbre por a que es fuente material del Derecho que
crea de forma material las normas. Nos referimos a quien tiene la potestad para producir
normas jurídicas. En sentido formal el término fuente se refiere a los medios de expresión a
través de las cuales las normas se manifiestan, es decir, se refiere a la firma en que las normas
jurídicas aparecen. Por ejemplo, una norma del parlamento aparece en forma de costumbre.

Aunque no son significadas únicos al significado formal se le asocia un significado material.

Vamos a exponer las distintas fuentes siguiendo un orden denominado “rango normativo”. El
rango supone que hay normas en un plano superior (de primer grado) que no pueden ser
contramedidas por las demás. Después hay normas en un segundo plano que no pueden
contradecir a las normas de un rango superior ni pueden se contra decidas por normas de
rango inferior… y así gradualmente. Esta forma de ordenar las fuentes por rangos constituye el
principio de jerarquía normativa. El articulo I del Código Civil crea este orden jerárquico. Esto
vale para que Derecho civil, es decir, el ordenamiento jurídico referido al área civil de derecho
porque para otros sectores no sirven ya que hay otros sectores del ordenamiento del Derecho
que se rigen por un principio de legalidad como el código civil, el económico,…

Vamos a ver las distintas fuentes del ordenamiento jurídico español.

En primer lugar está la Constitución que es la fuente de primer rango del derecho escrito
español. Todas las demás normas tienen que ser acorde con la Constitución y las contrarias se
consideran derogadas. De la interpretación de la Constitución se encarga el Tribunal
Constitucional, un órgano especial.

Después de la Constitución, en segundo rango el ordenamiento comunitario. Hay diversas

materias en que la facultad de dictar normas vinculantes se ha cedido a la Unión Europea. En

28
esas materias la Unión Europea dicta normas que son preferentes en términos generales a las
normas de Derecho interno español. Esto, que supone afirmar una preeminencia del derecho
comunitario sobre el español, no se puede decir desde luego respecto de la Constitución. La
Constitución tiene un principio de soberanía.

Esta primacía del derecho comunitario. El termino primacía tiene diferentes significados para el
derecho comunitario que para el derecho español. En el Derecho Comunitario que prevalece
sobre el derecho nacional deroga el derecho interno simplemente se dice que “tiene
preferencia en la aplicación “mientras que en el derecho interno la primacía implica la
derogación en caso de contradicción.

Las normas comunitarias se dividen en dos clases. El derecho comunitario originario

constituido por los tratados Constituidos de la Unión Europea y por otra parte está el derecho
comunitario derivado que es el derecho que desarrolla esos tratados para que se apliquen y
que tiene como principales herramientas unas normas llamadas por un lado los reglamentos y
por otro lado las directivas.

Los reglamentos comunitarios se refieren sobre todo a materias comunitarias y son una fuente
de Derecho más eficaz de la unión. Si tuviéramos que compararla con algo del derecho interno
se asemejaría a una ley. Es una norma de alcance general de obligado cumplimiento en sus
extremos (en todo lo que dice) y es directamente aplicable en todos los estados miembros, es
decir, que no hace falta ningún tipo de acto de aceptación para que sea aplicable.

Las directivas lo que hacen es establecer una línea o principio que el derecho de cada estado
debe atender. No son de aplicación inmediata si no que tiene que ser traspuestos en el plano
que la propia directiva fija. Hay otro tipo de normas como las decisiones que no son de alcance
general o las recomendaciones.

Ley y disposiciones con rango de ley

Las leyes con forma de ley que emanan del Parlamento, órgano del poder legislativo. Y las
formas en que nuestro Parlamento elabora ley son dos formas de ley orgánica y en forma
ordinaria. Las leyes ordinarias son las referidas al resto de materias que requieren mayoría
simple en ambas cámaras. La relación entre ambos no es de superioridad o de jerarquía si que
haya una relación de competencias por el que la ley orgánica regula unas materias y las leyes
orgánicas otras materias.

En nuestra Constitución se encuentra la potestad de que las cortes deleguen en el gobierno la

potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no atañe a las leyes orgánicas.
Esto es lo que en derecho se conoce como legislación delegada. A estas normas que enuncian y
crea el gobierno pero que tiene rango de ley se las llama decretos legislativos. Decretos porque
las dicta el consejo de ministros y legislativos porque tiene rango propio de ley. Esta delegación
que hace el ejecutivo en el consejo de ministros pues dentro tener la facultad de refundir
normas con rango de leyes previas y dispersas y hablamos de textos de refundación y por otro
lado es la de que el gobierno desarrolla una ley que proviene de las cortes en cuyo caso se
crearan otros textos. Las leyes elaboran esta ley que se conoce como ley de ases y el gobierno
la desarrolla en el decreto legislativo. Hay un segundo supuesto en que se parte de dictar

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normas con rango de ley conocido como el Decreto-ley. Los Decreto- ley son normas que se
dictan en casos de extraordinaria y urgente necesidad, casos en los que pro las circunstancias
de la situación no se puede separar al procedimiento legislativo.

Los Decretos-ley son una figura peligrosa para laos gobiernos con mayoría absoluta ya que se
han dado un abuso de ellos. Los Decretos- ley una vez elaboradas han de ser aprobadas por el
congreso no pueden regular una serie de materias fundamentales como las instituciones
básicas del estado, los derechos y libertades del título I, régimen de las CCAA y derecho
electoral general. Por último, tiene rango de ley laos tratados internacionales que firma el
ejecutivo en ciertos casos es necesaria la autorización de las cortes. Esas cosas son las que
recoge el artículo 94.1. Los tratados están subordinados a la Constitución el 95.1 así lo
establece. Ahora bien, el tema del rengo de los tratados es conflictivo pues solo pueden ser
derogadas según normas previstas en a los propios tratados y Derecho internacional. No los
puede modificar el Parlamento lo cual hace difícil equiparar a la ley.

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