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Este concepto, como el de los establecimientos públicos, también lo da la ley con una definición que consagra sus elementos
esenciales.
Definición: El artículo 85 de la ley 489 de 1998 dice que las empresas industriales y comerciales del Estado "son organismos
creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión
económica, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes
características:
a) Personería jurídica
b) Autonomía administrativa y financiera
c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el
rendimiento de tasas que perciben por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos
autorizados por la Constitución.
Ejemplos: Como ejemplos de estas empresas, junto con el organismo al cual están vinculadas, podemos citar las siguientes:
Servicio Aéreo a Territorios Nacionales -SATENA- (Ministerio de Defensa Nacional)
Industria Militar -INDUMIL- (Ministerio de Defensa Nacional)
Caja Promotora de Vivienda Militar (Ministerio de Defensa Nacional)
Radio Televisión Nacional de Colombia (Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones)
Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM- (Ministerio de Salud y Protección Social)
Imprenta Nacional (Ministerio de Justicia y del Derecho)
Banco Agrario de Colombia (Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural)
Fondo Nacional del Ahorro (Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio)
Elementos de la noción: De la definición transcrita pueden tomarse los siguientes elementos que caracterizan a las
empresas industriales y comerciales del Estado:
Creación o autorización legal: Es decir, que las empresas industriales y comerciales del Estado también deben ser creadas
por una norma con categoría de ley, como ocurre en el caso de los establecimientos públicos.
Atribución de funciones industriales o comerciales: Como lo manifiesta la definición, estas entidades desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica. Esto quiere decir que, contrariamente a lo sucedido con los
establecimientos públicos, las empresas desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado sino propias
de los particulares. Esas actividades de industria y comercio se ejercen, por tanto, con ánimo de lucro. Sin embargo, este
ánimo de lucro no es igual al que mueve a los particulares, pues estos se proponen obtener utilidades con fines egoístas y
personales, mientras que una empresa industrial y comercial del Estado intenta obtenerlas para beneficio de la empresa e
indirectamente de la comunidad. Estas actividades pueden ser aun de servicio público, pues en el Estado moderno algunas
actividades, inclusive particulares, han llegado a ser consideradas como tales.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente la ley puede conferirles a las empresas funciones de carácter
administrativo.
Personería jurídica: Como entidades descentralizadas que son, las empresas industriales y comerciales del Estado poseen
este atributo. Por lo mismo, pueden repetirse los mismos comentarios hechos para los establecimientos públicos.
Autonomía administrativa: Ya sabemos que es la facultad que tiene la entidad para manejarse por sí misma. Sin embargo,
debe observarse que esta autonomía es mayor, en términos generales, para las empresas industriales y comerciales del
Estado que, para los establecimientos públicos, según los siguientes comentarios:
Como en el caso de los establecimientos públicos, los actos legales de creación o reorganización de cada empresa
establecen las normas básicas de funcionamiento y organización y, con fundamento en ellas, la junta directiva dicta los
estatutos que desarrollan aquellas normas básicas.
En segundo lugar, las empresas industriales o comerciales establecen su propia planta de personal. Pero a diferencia
de los establecimientos públicos, estas plantas de personal no están sujetas a las normas generales sobre
nomenclatura, clasificación y remuneración existentes para las otras entidades nacionales, ni requieren la aprobación
del gobierno nacional. Así lo ha ratificado el Consejo de Estado al manifestar que las correspondientes juntas o consejos
directivos "disponen en principio, salvo excepción expresa consagrada en sus propios estatutos básicos, de un poder
Capital público y autonomía financiera: Consiste en que cada empresa tiene su propio patrimonio, diferente del patrimonio
del Estado. Así, de acuerdo con el artículo 85, literal c), de la ley 489 de 1998, el capital de las empresas, que es
independiente y totalmente público, está constituido por los bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, las
tasas que perciban por las funciones o servicios, las contribuciones de destinación especial, y el rendimiento de dichas tasas
y contribuciones. Dentro de estas fuentes sobresale el producto económico de su actividad industrial o comercial, que es
la que desarrolla la empresa principalmente.
Aquí también se presenta una mayor autonomía de las empresas
respecto de la que tienen los establecimientos públicos. En efecto, como desarrollan actividades con ánimo de lucro, las
empresas tendrán proporcionalmente mayores recursos propios que los establecimientos públicos, por lo cual dependerán
en menor medida de aportes del presupuesto nacional. El decreto 111 de 1996, que compiló las leyes que integran el
estatuto orgánico del presupuesto, expresa en su artículo 3º que a las empresas industriales y comerciales del Estado se
les aplicará dicho estatuto solamente en cuanto las normas se refieran expresamente a ellas, lo cual implica una mayor
autonomía presupuestal y financiera de estas entidades.
Control por el poder central: Como entidades descentralizadas que son, las empresas industriales y comerciales del Estado
también están sujetas a un control de tutela por el poder central. Sin embargo, este control es menos fuerte que aquel al
cual están sometidos los establecimientos públicos. Hemos visto, en efecto, que en materia laboral y presupuestal tienen
mayor autonomía, puesto que, por una parte, sus plantas de personal no están sujetas a las normas generales sobre
nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos, ni a la aprobación del gobierno central y, por otra, el manejo de su
capital tampoco está sometido a mayores controles. Recordemos también que sobre todas las entidades descentralizadas
se ejerce un control político por el Congreso y un control jurisdiccional sobre la legalidad de sus actos. Por último, algunas
empresas industriales y comerciales del Estado están sujetas al control administrativo especial por parte de las
Superintendencias Financiera, de Salud y de Industria y Comercio, según la clase de sus funciones y la actividad que
desarrollen.
Aplicación del derecho privado: Los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998 manifiestan que las empresas industriales y
comerciales del Estado desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que
consagra la ley. La aplicación de este régimen jurídico se explica porque, como ya lo hemos afirmado, a pesar de ser las
empresas entidades estatales ejercen funciones privadas de los particulares. Por tanto, se ha querido que, como ejercen
funciones propias del sector privado, se sometan consecuentemente al mismo régimen de los particulares con el fin de
que puedan actuar como estos. Este régimen de derecho privado está representado fundamentalmente por el Código Civil
y por el Código de Comercio. Igualmente, se les aplica en parte el derecho laboral común, es decir, el Código Sustantivo del
Trabajo.
En consecuencia, se puede decir que la regla general de aplicación del derecho privado se presenta respecto de las actividades
normales de la empresa, que son las de carácter industrial, comercial o de gestión económica. Pero puede haber excepciones,
es decir, aplicación del derecho público, casos en los cuales los actos serán administrativos y estarán sujetos a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. Los principales ejemplos de estas excepciones son los siguientes:
1. según lo conceptuado por el Consejo de Estado, se aplica el derecho público a las actividades atinentes a su
creación, organización, control fiscal y, en general, las que tienen que ver con sus relaciones con la administración
central
2. cuando la ley le confiere a la empresa funciones de carácter administrativo, como sería el caso de atribuirle
competencias que normalmente le corresponderían al Estado.
1. Junta directiva. Se trata de un cuerpo colegiado, cuya integración, calidad y deberes de sus miembros, remuneración y
régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se rigen por las disposiciones aplicables a los establecimientos
públicos conforme a la ley.
Los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección
en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan, y en todo caso deberán
declararse impedidos cuando se presenten conflictos de intereses (ley 489 de 1998, art. 89).
2. Gerente o presidente. El artículo 92 de la ley 489 de 1998 prevé que el gerente o presidente es el representante legal
de la empresa industrial y comercial del Estado, es decir, quien la representa corno persona jurídica y cumple con todas
aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de la empresa que no se hallen
expresamente atribuidas a otra autoridad. El gerente o presidente es agente del presidente de la república, de su libre
nombramiento y remoción, según lo establecido por el artículo 91 de la ley 489 de 1998.
Funciones de las empresas: Recordemos que las funciones que desarrollan por lo regular las empresas industriales y
comerciales del Estado son en esencia diferentes de las desempeñadas por los establecimientos públicos, pues aquellas
son de carácter industrial o comercial o de gestión económica (E.I.C), mientras estas son de carácter administrativo
(establecimientos públicos). Las funciones propias de cada empresa están detalladas en sus respectivas normas de creación
y reorganización y en sus propios estatutos. El artículo 86 de la ley 489 de 1998, al referirse a la autonomía administrativa
y financiera de las empresas, precisa que en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a la ley o norma que las creó o
autorizó y a sus estatutos internos, y que no podrán destinar parte alguna de sus bienes o recursos para fines diferentes
de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos o que no sean necesarios para el cumplimiento del objeto
asignado. Además, el artículo 87 expresa que las empresas industriales y comerciales del Estado gozan de los privilegios y
prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la nación y a las entidades territoriales, pero no podrán ejercer las
prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las
empresas privadas con las cuales compitan en razón de su objeto.
Elementos de la noción: De las definiciones transcritas y de su comparación con los conceptos de las otras entidades
descentralizadas, podemos deducir los elementos que caracterizan a las sociedades de economía mixta.
Autorización legal y creación contractual: Es decir, que, como las otras entidades descentralizadas, las sociedades de
economía mixta también deben ser autorizadas por la ley. Pero la autorización legal no basta en este caso. En efecto, como
se trata de "organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales", se requiere, además, la celebración de un
contrato de sociedad por el Estado, o sus entidades, con los particulares que van a participar en la nueva entidad. Este
contrato de sociedad se rige por las normas del Código de Comercio y requiere, por consiguiente, la solemnidad de escritura
pública y el registro de esta en la cámara de comercio del domicilio de la sede social.
Atribución de funciones industriales o comerciales: De manera que en cuanto a su actividad se asemejan a las empresas
industriales y comerciales del Estado. Pero como aquí se trata de una sociedad, es decir, con participación de varios socios,
el ánimo de lucro se asemeja más a las sociedades completamente particulares, pues habrá reparto de utilidades o
pérdidas, situaciones que no se presentan con las empresas industriales y comerciales, ya que en estas existe un único
dueño que es el Estado. Pero, igualmente, debe tenerse en cuenta que según la definición legal que hemos visto, a estas
sociedades también puede adscribirles la ley funciones de carácter administrativo de manera excepcional.
Personería jurídica: Por una parte, corno entidades descentralizadas, las sociedades de economía mixta tienen su propia
personería jurídica. Por otra parte, como sociedades que son, el Código de Comercio, en su artículo 98, confirma este
atributo al manifestar que "la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados"
Autonomía administrativa: En las sociedades de economía mixta se presenta una mayor autonomía respecto del poder
central que en las empresas industriales y comerciales del Estado. Esta autonomía, a su vez, presenta varios grados según
el poder económico que tengan los particulares o el Estado en la sociedad. Así, podernos afirmar que a menor participación
económica del Estado existirá mayor autonomía de la sociedad y viceversa. Esta autonomía administrativa se presenta
especialmente en los siguientes aspectos:
Según la norma legal que autoriza la creación, los socios expiden los estatutos que estarán contenidos en el contrato
social mediante el cual se le da realmente vida a la sociedad.
Las sociedades autónomamente establecen su propia planta de personal según sus necesidades y sin mayor control.
Igualmente, es ella misma quien maneja su personal, incluso en cierta forma su representante legal, pues este ya no
necesariamente es agente del presidente de la república, sino que es nombrado de conformidad con lo que se
establezca en los estatutos.
Como en las otras entidades, y en estas con mayor razón, son ellas mismas quienes reglamentan su propia actividad,
como la determinación de sus trámites internos, el establecimiento de tarifas y precios para sus servicios y productos,
cuya fijación no corresponda directamente al gobierno por norma expresa, etc.
Capital público y privado y autonomía financiera: De conformidad con las definiciones dadas por la ley, las sociedades de
economía mixta se caracterizan, corno su denominación lo expresa, porque se constituyen con aportes estatales y de
capital privado. Esta conformación de su capital hace que también en este aspecto las sociedades de economía mixta sean
más autónomas respecto del poder central que las empresas industriales y comerciales del Estado. En efecto, al existir
GASPAR CABALLERO SIERRA: No toda colaboración o ayuda estatal a los asociados implica de suyo la génesis de un ente
mixto. Por la circunstancia de que el Estado conceda una subvención u otorgue alguna ventaja particular a una
explotación económica, no se infiere de ello la existencia de una sociedad mixta, ni siquiera irregular, ni mucho menos
de hecho. Tampoco existirá tal tipo de sociedad por virtud de que el Estado participe en los beneficios de la explotación
económica como una contraprestación a la subvención o ventaja por aquel otorgados. No habrá así mismo, sociedad de
economía mixta aun cuando las subvenciones o ventajas se otorguen a una sociedad comercial, estipulándose como
contrapartida una participación estatal en los beneficios; en ese supuesto, habrá cualquier otro contrato entre el Estado
y la sociedad, pero esta no se convertirá en sociedad de economía mixta. En el mismo orden de ideas, no podrá afirmarse
la existencia de una sociedad de tal tipo por el mero hecho de que el Estado posea un pequeño número de acciones en
una compañía mercantil, ni tampoco porque el ente público haya adquirido por legado o por cualquier otra causa acciones
de una sociedad, limitándose, en uno y otro caso tan solo a cobrar sus dividendos y a participar cuando mucho en las
deliberaciones de las juntas o asambleas de socios. "Para nosotros, la simple inversión de capitales por parte del Estado
a una compañía mercantil, sin haber influido aquel en su configuración jurídica a través de un acto creador de derecho
público, no otorga la categoría de sociedad de economía mixta, ya que, como bien lo sostiene FELIPE DE SOLA CAÑIZARES,
para que exista una sociedad de este tipo no solo es preciso que uno o varios entes públicos participen conjuntamente
con personas privadas en la formación del capital, sino también en la administración de la sociedad"
Control por el poder central: Aunque de los elementos anteriores se desprende que las sociedades de economía mixta son
los organismos descentralizados que gozan de mayor autonomía, de todas maneras, ellos están sujetos a cierto control por
el poder central. Es así como la ley 489 de 1998 establece muy pocas normas generales sobre control a las sociedades de
economía mixta. En este orden de ideas, el artículo 98 de la ley 489 de 1998 establece que en el acto de constitución de
toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado de acuerdo con la
disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad, así como su
vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella. A su vez, el artículo 99
establece que la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la nación en una sociedad de economía
mixta, corresponde al ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad,
salvo cuando se trate de inversiones temporales de carácter financiero en el mercado bursátil. Cuando el accionista sea un
establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo
representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos. Pero como las
anteriores normas son muy generales e implican un control muy indirecto, el artículo 41 de la ley 489 de 1998 establece
que la orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas
corresponde al presidente de la república y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento
❣ LAURA ROCHA GALÉ ❣
administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades
descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo.
En cuanto al control presupuestal, el artículo 3º del decreto 111 de 1996, que constituye el estatuto orgánico del
presupuesto, establece que, a las sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado,
solo se aplican las normas del estatuto que expresamente se refieran a ellas, lo cual implica una mayor autonomía financiera
en relación con las demás entidades del Estado y, por consiguiente, un menor control del Estado en este aspecto.
Respecto del control político, lo ejerce el Congreso por medio de las comisiones constitucionales permanentes, de acuerdo
con las competencias previstas en la ley 7 54 de 2002. Finalmente, debe observarse que estas sociedades también podrán
estar sujetas a los controles que ejercen la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera, sobre algunas
personas jurídicas de derecho privado, según las normas que rigen la actividad de aquellas superintendencias.
Aplicación del derecho privado: a las empresas industriales y comerciales del Estado se les aplica por regla general el
derecho privado, con mayor razón este mismo régimen se aplica a las sociedades de economía mixta, ya que estas
últimas se asemejan aún más a las personas jurídicas privadas. De manera que, como en el caso de las empresas
industriales y comerciales, se aplica el derecho privado en las actividades normales de la sociedad de economía mixta.
Pero existen también algunas excepciones, aunque en menor medida que las que se presentan en el caso de las empresas.
Cuando se presentan excepciones el régimen será de derecho público, los actos expedidos serán actos administrativos y los
conflictos serán competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Las más importantes son las siguientes:
1. se aplica el derecho público en las actividades de las sociedades de economía mixta que tienen que ver con sus relaciones
con la administración, como sucede, en general, con los particulares.
2. cuando la ley confiera excepcionalmente a la sociedad el ejercicio de funciones administrativas.
3. en materia de contratación, cuando la sociedad de economía mixta de que se trate tenga participación estatal superior al
50 por ciento, por así preverlo el literal a) del artículo 2)de la ley 80 de 1993.A este respecto nótese que si bien la Corte
Constitucional, al declarar la inexequibilidad del inciso 2) del artículo 97 de la ley 489 de 1998, expresó que las sociedades
de economía mixta no solo son aquellas cuyo capital público sea superior al 50 por ciento del capital social, sino que basta
que exista un capital estatal para que se predique su carácter de mixta, en esta misma sentencia manifestó que, "en
atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede
el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos
comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa".
Por consiguiente, debe entenderse que dicha libertad de configuración legislativa sustenta el régimen jurídico especial de
contratación previsto en el literal a) del artículo 2º de la ley 80 para las sociedades de economía mixta con participación
estatal superior al 50 por ciento.
4. en materia laboral, se han presentado algunas polémicas sobre la calidad de los empleados de las sociedades de economía
mixta. Al respecto, puede decirse que la jurisprudencia y la doctrina administrativas, ante la ausencia de norma expresa
para las sociedades de economía mixta del orden nacional, han sostenido un criterio que puede extraerse de la sentencia
del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 1970, según la cual pueden presentarse tres posibilidades:
4.1.1 En aquellas sociedades en que la participación económica estatal sea menor del 50 por ciento de su capital
social, los empleados se consideran particulares, sujetos, por tanto, íntegramente al Código Sustantivo del
Trabajo y a la jurisdicción laboral común.
4.1.2 En las sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50 por ciento y menor del 90 por ciento
del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos, en consecuencia, a una
mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común, lo mismo que a la jurisdicción laboral
común.
4.1.3 En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90 por ciento del capital social, la
mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en los
estatutos serán empleados públicos, sometidos, por lo mismo, í al derecho público y a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia ha venido reiterando el criterio según el cual,
como las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas del derecho privado, ello incluye lo referente al estatuto laboral
de sus servidores, los cuales, en consecuencia, son trabajadores particulares, pues solo por excepción, cuando el aporte
Funciones de las sociedades de economía mixta: Las sociedades de economía mixta desarrollan normalmente
funciones de la misma naturaleza de las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, funciones propias
delos particulares, con ánimo de lucro. Pero recordemos que también pueden ejercer excepcionalmente funciones de
tipo administrativo cuando la ley se las confiere.
Las funciones que corresponde ejercer a cada sociedad estarán consignadas en la norma legal de autorización o
creación y en la escritura pública de constitución. Las funciones generales de la junta de socios o asamblea de
accionistas, de la junta o consejo directivo y del gerente o presidente será necesario consultarlas en el Código de
Comercio, mientras que las específicas se encontrarán en los respectivos estatutos.
Así, a título de ejemplo, el artículo 187 del Código de Comercio establece que "La junta o asamblea ejercerá las
siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:
1. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos
2. Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los
administradores
3. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes
4. Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así
elegidas y removerlas libremente
5. Considerar los informes de los administradores. o del representante legal sobre el estado de los negocios
sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso
6. Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de
los asociados
7. Constituir las reservas ocasionales
8. Las demás que les señalen los estatutos o las leyes