«Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional».

“DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL PECULADO”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Dr. JESUS RAMIREZ LLANOS

VII CICLO

2018

INTRODUCCIÓN

1
 El Código Penal Peruano de 1991 ha traído consigo un notable aumento de los
supuestos típicos del delito contra la administración pública. En el Código Penal de
1924 que se refería a delitos “contra los deberes de función y los deberes
profesionales” existían solo 27 artículos (artículos 337 al 363) el actual código penal
prevé 66 artículos (artículo 361 al 426).

Los delitos contra la administración pública en el actual código penal peruano

parecen mostrar una preocupación constante del legislador por proteger mejor el bien
jurídico o los bienes jurídicos en juego.

La presente monografía es una perspectiva del tipo penal de peculado, tiene

como finalidad el entendimiento de su tipicidad, se analizará la problemática de la
autoría y participación en este delito, así como los tipos de peculado en nuestra
legislación, también la preocupación por el incremento de los delitos especiales contra
la administración pública.

CAPITULO I
NOCIONES GENERALES

2
1.1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La administración pública entendida dinámicamente e institucionalmente es la

forma organizada más extendida del poder público que en las sociedades
contemporáneas exhiben (deben necesariamente poseer). Es así que el término
administración pública ha tenido tradicionalmente varios sentidos:

1. En un sentido restringido extrapenal sería aquel conjunto de dependencias

subordinadas al poder ejecutivo.
2. Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las esferas de los poderes,
es decir, “acto administrativos”. Aquí no importa el órgano que realice los
hechos típicos sino la naturaleza del acto.
3. En un sentido amplio, propio para el Derecho penal, se trataría de los actos de
toda la Administración Pública, incluyendo a los poderes judicial y legislativo. Lo
que sucede es que los delitos contra estos últimos se tratan separadamente,
sobre todo porque aquí, más que el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, se atenta contra el funcionario de uno de los poderes
del Estado: el Poder Judicial.

Los actos realizados deben tratarse de actos funcionariales, aunque lo realicen

sujetos que, en el sentido administrativo no serían propiamente “funcionarios
públicos”.

La Administración Pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a

constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el
contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva, sólo
cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino:
el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia,
sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres
humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, así como
de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su
condición existencial y eleven su calidad de vida.

1.2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO

1°. En primer lugar, para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales
tiene que haberse dado una incorporación de la persona en cuestión a la actividad
pública, por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la
autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden
reducirse a una: A la disposición de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento
tienen que basarse en una ley que las determina. Todo el que realice funciones
públicas, careciendo de este requisito, no es funcionario a efectos penales.

Así por ejemplo, el particular que auxilia a un funcionario agredido o que ejerce
arbitrariamente funciones públicas no es funcionario.

3
 No obstante, en algún caso el código atribuye la cualidad de funcionario o
efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ejemplo, a
los efectos del delito de malversación de caudales públicos, al particular legalmente
designado como depositario de caudales o efectos públicos (Art. 435, segundo
párrafo); o a los delitos de violación de secretos, al particular encargado
accidentalmente del despacho o custodia de documentos (Art. 416), bastando pues
esta atribución para asignarle dicha cualidad, siempre que obviamente se de esa
incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la custodia de caudales o
efectos públicos, o de los documentos en cuestión). Obsérvese, sin embargo, que otras
veces se castiga al particular por haber atentado contra la integridad de la función
pública, como sucede por ejemplo en los delitos relativos al tráfico de influencias (Art.
429) o en algunos casos de cohecho (Art. 423 y 424), sin que esté incorporado a la
función pública; en realidad estos delitos no son delitos cometidos por funcionarios
públicos, pero si delitos contra la administración pública, que lógicamente no
requieren la incorporación del sujeto en la actividad pública, aunque su conducta
pretenda conculcar el recto funcionamiento de la misma.

2°. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestión participe en las funciones
públicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito
privado hace difícil conceptuar a veces los que se entiende por función pública.
Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada
por órganos estatales o para estatales. Funciones públicas son las actividades
económicas centrales, autonómicas, provinciales y locales, las sanitarias,
comunicaciones, enseñanza, sindicales, etc. Pero en ningún caso es suficiente con que
se participe en la función pública, es preciso que se haga por alguno de los títulos
expresados en el artículo 24. De todos modos, no hay inconveniente en considerar que
a efectos penales también es funcionario público (o autoridad) quien participe en una
actividad pública a través de una sociedad con forma de derecho privado, pero
participada por la administración; y el personal contratado, laboral, etc., siempre que
participe del ejercicio de la función pública en este sentido.

En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en virtud de

designación especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones
determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y
expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la realización de un
fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios públicos y de funciones que
muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o dificultan en gran
modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de
funcionario.

1.3. SERVIDOR PÚBLICO

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 Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado
con la frase empleado público usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor
público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias están, según
opinión mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja
para él pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración
estatal mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base
estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda
al Estado sus datos técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones
de integración y facilitador de la de los funcionarios públicos. En definitiva un
empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en
relación a los funcionarios.

La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y

servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno y
otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

En el artículo 425 de nuestro Código Penal, se enmarca lo siguiente:

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección

popular.

3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,

mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos. (*)

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por

autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

(*) Numeral modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicado el 27.12.96.

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 CAPITULO II
EL PECULADO

2.1. ORÍGEN Y DEFINICIÓN

La palabra “peculado” proviene del latín pecus que significa ganado, y que
después se extendió a la moneda de cobre en la que aparecía la cabeza de un buey, y
de ahí se generalizó para designar al patrimonio público.

Históricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho

Romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el delito que
consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum publicae pecuniae, constituido
por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra). Soler indica que el
peculado “…para subrayar como característica esencial de este delito la existencia de
un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual
vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen
residuorun, por otra”.

El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de transacciones)

se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la consagración pública, de manera
que la ausencia de este requisito impedía la calificación de peculatus y se transformaba
en hurto. En el Digesto, se define el peculato como hurto de dinero público,
entendiendo por tal el que pertenecía al pueblo romano, al Erario Público, o el de los
municipios. Las conductas podían consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere) o
distraer (verteré in rem suam) el Erario Público.

Soler, definiendo al peculado, ha señalado que “el peculado es una retención

indebidamente calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es cometido por
un funcionario público, en contra del estado como propietario o guardián de cierto
bien, y con abuso de función”. Para Núñez “el objeto del peculado no reside, como se
piensa, en las circunstancias de que se someta a riesgos extraños a los fines del físico,
porque la criminalidad del hecho no reside en la razón objetiva de la existencia de esa
especie de riesgos, sino en la razón subjetiva – objetiva de la violación de la seguridad
de los bienes de que disponen las administraciones públicas”.

2.2. BIEN JURÍDICO Y OBJETOS PROTEGIDOS

Hay varios aspectos del bien jurídico que resultan afectados del “peculado”.
Aquí está en juego diferentes aspectos del ya conocido bien jurídico “correcto
funcionamiento de la administración pública en un estado social y democrático de
derecho”: El patrimonio de Administración Pública, la Fe y la confianza pública
depositada en el funcionario encargado de percibir, administrar, o custodiar bienes de
administración pública, la seguridad con que la administración pública quiere preservar

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los bienes públicos, lo cual es equivalente al cumplimiento de deberes del funcionario
para con el estado. Pero en la doctrina ha destacado, alguna vez, alguno de estos
aspectos sobre los demás. Para Creuss, por ejemplo, predomina “la preservación de la
seguridad administrativa de los bienes públicos como garantía del normal
cumplimiento de la función patrimonial del estado”, pues el “peculado” en el código
penal argentino está ubicado dentro de las “malversaciones” y no requiere
“apropiación”, sino “sustracción”, y por ello según la doctrina argentina, tampoco un
ataque efectivo al patrimonio.

No se podría decir lo mismo del Código Penal Peruano, pues el tipo penal exige
alternativamente ”apropiación” o “uso indebido” y distingue claramente al “peculado”
de la “malversación”, aunque los trate bajo la misma sección. Luego, aquí parece
predominar la protección patrimonial, lo cual se expresa en el daño patrimonial
causado por el sujeto activo, y también la “infracción del deber”, que algunos
entienden como “deber de lealtad”, es decir, de la “probidad, honradez y fidelidad” del
funcionario público.

Ambos aspectos (“patrimonio”, y “deber de fidelidad e integridad del

funcionario”) son destacados también por la mayoritaria doctrina española anterior y
actual, prevaleciendo uno u otro según la postura que cada autor adopte. Pero,
últimamente hay una fuerte crítica de la idea del “deber del cargo” por considerarla
propia de una visión autoritaria incompatible con un estado social y democrático de
derecho: Si hay una “infracción de deber”, esta no constituye un bien jurídico, sino
solo un elemento del tipo penal. Luego, el interés inmediatamente protegido (para
algunos, el bien jurídico) será solamente el patrimonio de la administración pública,
pero un patrimonio con características especiales que la hacen diferente de aquel del
particular, un patrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso, ahora en
España se habla de la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte
de la administración pública de cara a seguir los intereses generales de la sociedad”. Y
ya anteriormente en Argentina, Fernando Molinas se refería en similar sentido, a un
bien jurídico tutelado “legalidad de los servicios vinculados con la administración
patrimonial del Estado”.

Esta interpretación parece ser la más acorde con la sistemática peruana. Además,
existen otros motivos adicionales que respaldan esta interpretación del concepto de
“patrimonio público” y de su categoría de objeto directamente protegido en los tipos
de peculado:

1. El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no solamente contra

su lesión (peculado por apropiación), sino también que se les deban dar a los
bienes públicos (malversación en sentido escrito). Incluso en sentido estricto).
Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo
por el cual se sanciona la conducta “culposa”; algo impensable en el caso del
patrimonio individual.
2. La importancia del carácter de los bienes que integran el patrimonio del Estado
destaca de manera especial en los supuestos de agravación de los tipos básicos
de peculado doloso y culposo, donde la razón de ser de la agravación radica

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 precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para la cual
estaban destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.
3. En la parte general, artículo 80 último párrafo, el legislador penal duplica el
plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos “contra el
patrimonio del Estado”; es decir, presupone la existencia de delitos de esa
naturaleza.

En el Derecho Penal español, donde el nombre genérico es “malversación”

(peculado para el caso peruano), el nuevo C.P. ha suprimido la figura culposa, pues
se ha considerado que, por su escasa gravedad, esta figura no es merecedora de
sanción penal; debe bastar para ella la sanción administrativa. También se ha
suprimido e tipo penal que nosotros conocemos como “malversación”
(malversación por desvío de los bienes públicos), pero a cambio se ha introducido
la difícil y problemática figura de “malversación de aplicación privada”, al lado de la
“malversación de uso” (privado).

En la doctrina antigua se distinguen, sobre todo, las siguientes modalidades:

a) Según el autor del delito podía haber “peculado propio” cuando el autor era el
funcionario público con la función específica respecto de los bienes; o peculado
“impropio” cuando el autor es otra persona equiparada al autor.
b) Según el verbo rector: “peculado por apropiación”, “peculado por utilización o
distracción” y “peculado por aplicación pública distinta”.
c) Según el tipo subjetivo: “peculado doloso” y “peculado culposo”.

Los modelos b) y c) son conocidos en la actual legislación penal peruana.

Adicionalmente se incluyen dos casos de “abuso de funciones” similar a una tentativa
de peculado por apropiación: “retardo injustificado de pagos” (art. 390) y
“rehusamiento a entregar bienes” (art. 391).

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 CAPITULO III
TIPOS DE PECULADO

Como se ha visto, el funcionario o servidor público ha asumido una especial

función de tutela por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece. En esa
medida, los tipos de peculado (apoderamiento, uso, malversación, demora en el pago)
no protegen penalmente, y en forma exclusiva los derechos de propiedad de los bienes
públicos, sino fundamentalmente la seguridad de su afectación a los fines para los
cuales se los ha reunido o creado.

En la sistemática penal peruana, el delito de peculado se encuentra

encabezando la sección III correspondiente al Capítulo II de los “Delitos cometidos por
funcionarios públicos”. No es un dato menor esta observación, en la medida que, por
ejemplo, el delito de malversación de fondos (art. 398) sería una especie de peculado,
mientras que, en el Código Penal argentino o el español, el peculado es más bien una
especie de delito genérico de malversación de caudales públicos. El peculado es más
efectivo y concreto que la malversación, pues en estas todos los funcionarios con
facultades para administrar, incluso el Presidente de la República, puede cometer
malversación de fondos. También este alto funcionario podría cometer peculado, pero
bajo una condición más: la de operar sobre caudales o efectos que posean en virtud
del cargo que ejerce.

El delito de “peculado” es llamado también “sustracción de caudales públicos”,

delito de malversación por distracción de caudales o efectos públicos. En el artículo
387 del CP – segunda parte-, el peculado se agrava cuando los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En igual
sentido, se puede observar en la malversación de fondos (art.389, CP – segundo
párrafo-).

El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administración de los

fondos públicos. Es la mala disposición de los caudales o efectos por parte de quien
tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo público. El punto está en
que también se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario público que no se
dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie-utilice los caudales o efectos
públicos; sin embargo, en el delito de malversación de fondos, también es una especie
de mala administración de los fondos públicos, pero la diferencia con el peculado es
que en aquel los fondos se desvían a un destino distinto del que tenían inicialmente,
pero dentro del marco de la administración pública. En cambio, en el peculado, se
produce un desvío de los fondos, pero situados fuera de la administración pública,
porque tienen como objetivo que los fondos representen un provecho económico en
el mismo funcionario o de un tercero. Es, por eso, que el peculado tiene vinculaciones
con algunos delitos contra la propiedad (porque los fondos públicos van a “propiedad
del funcionario”), específicamente con el hurto y la apropiación ilícita, y en cierta
medida, con la estafa por abuso de confianza.

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 En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc, el bien jurídico
tutelado de manera general es el patrimonio, entendiéndose que está constituido por
la suma de valores económicos puestos a disposición de una persona, bajo la
protección del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de los anterior, se considera
concretamente que el objeto de tutela penal es el derecho de propiedad que
comprende el derecho de posesión sobre un bien al ser la posesión inherente al
dominio; donde el sujeto pasivo de esos delitos puede ser cualquier persona que tenga
derecho a la propiedad o la posesión de bien mueble, pudiendo ser tanto una persona
natural como una persona jurídica.
En el peculado de uso, no existe un ánimo de dominio sobre el bien, solo existe
el ánimo de servirse del bien. Ello explica porque el delio de peculado se encuentra en
el capítulo referido a los delitos cometidos por Funcionarios contra la Administración
Pública y no en el capítulo referido a los delitos contra el patrimonio.

3.1. EL DELITO DE PECULADO DE USO

3.1.1. CUESTIÓN PRELIMINAR:

 De la lectura del Código Penal derogado en 1924, llegamos a la conclusión de que
el hecho punible denominado “peculado de uso” sancionado en el artículo 388 del
actual texto punitivo, no tiene antecedente en aquel cuerpo legal ni en otras ley
especial de nuestra patria.
 El legislador nacional del Código Penal de 1991 introdujo por vez primera el citado
delito en nuestro catálogo penal, posiblemente inspirado en el Código Penal de
Portugal de 1932.
 Al delito de peculado de uso también se le conoce como peculado de distracción.

TIPO PENAL: ARTÍCULO 388°

El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite
que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo
pertenecientes a la Administración Pública o que se hallan bajo su guarda, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa.
Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados
cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o cualquier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al
servicio personal por razón del cargo.

3.1.2. TIPICIDAD OBJETIVA:

El delito de peculado de uso o por distracción se perfecciona cuando el funcionario

o servidor público, para fines privados o particulares, hace uso o permite que un
tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado
confiados a él en razón del cargo que desempeña al interior de la Administración
Pública o que se hallan bajo su guarda o cuidado.

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 De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artículo 388 del Código
Penal, el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra
pública o sus empleados para fines privados o particulares, usa o permite que un
tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado
o dependencia pública que se halla bajo su guarda o cuidado.

Para la configuración del delito de peculado de uso existe la necesidad de la

concurrencia de diversos elementos objetivos, siendo estos los siguientes:

1. USAR O PERMITIR USAR

a. La modalidad de usar o utilizar se configura cuando el agente usa, emplea,
aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos.
En el agente no hay ánimo ni propósito de quedarse o adueñarse, sino
simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio
de tercero

b. Se configura el peculado por distracción cuando el agente por actos omisivos

permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para fines ajenos al
servicio público, realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se beneficie
de vehículos, maquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin
propósito de apropiárselos.

c. Hagamos la siguiente precisión: En el artículo 388 encontramos el peculado de

uso que – al parecer – es idéntico al peculado en su modalidad de “utilizar” del
artículo 387 DEL Código Penal. Sin embargo la diferencia salta por sí sola de la
lectura de ambos tipos penales. En efecto, el artículo 387 se refiere a utilizar
efectos o caudales públicos, en tanto que el artículo 388 se refiere
restrictivamente a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo perteneciente a la Administración Pública. En consecuencia, se aplicará
el artículo 387siempre que los caudales públicos no estén representados por
cualquier instrumento de trabajo de la Administración Pública. Si estos son los
objetos del delito, se aplicará el artículo 388.

2. BIENES MUEBLES DEL ESTADO – INSTRUMENTOS DE TRABAJO

El tipo penal específica la naturaleza de los bienes objeto del delito de

peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como
finalidad servir de instrumentos de trabajo al interior de la Administración Pública.
Pueden ser cualquier tipo de bienes como, herramientas utilizadas en construcción
civil, camiones de limpieza pública, etc.

3. FINES PARTICULARES O PRIVADOS

Constituye la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto en el que el

funcionario o servidor público, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio

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 natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente
beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines
particulares ajenos a los fines de la Administración Pública.
Ejemplo:
 Transportar a los familiares del agente público a su centro de trabajo o al
centro comercial para hacer las compras domésticas.

 Utilizar el vehículo para realizar trabajos de mensajería de una empresa

privada; usar los vehículos para hacer campaña electoral ya sea propia o de
un tercero allegado.

 Alquilar los equipos de cómputo.

4. RELACIÓN FUNCIONAL

Para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los

supuestos ilícitos tipificados en el artículo 387 del Código Penal, es condición sine
que non que el bien público objeto de la utilización esté en posesión del agente en
virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la
Administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas
o establecidas previamente por la ley o por normas jurídicas de menor jerarquía,
tales como los reglamentos de la institución pública o directivas internas. La
posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en
contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerla por asumida, bastando
solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional.

Si es un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado de

uso no se configurará así sea evidente el empleo de los bienes del Estado y este
resulte seriamente perjudicado en el desarrollo del servicio o función pública.

5. MAGNITUD DEL PERJUICIO PATRIMONIAL

Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio

patrimonial que se ocasiona a la Administración Pública con el uso temporal de los
bienes públicos para fines ajenos al servicio o función encomendada, este
elemento objetivo es tácito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina
automáticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por el
desgaste natural del bien que se produce por su uso, así como por el hecho de que
al no estar el bien a disposición del servicio público, este se ve afectado
temporalmente. No se exige que la afectación al servicio o función encomendada
sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho
punible. En consecuencia, al no existir cuantía mínima, se entiende que así el
perjuicio los valoricen los peritos en una cantidad mínima, igual el delito se verifica.

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6. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la función

pública al interior de la Administración Pública.

El bien jurídico específico o particular que se pretende proteger con la

tipificación del delito de peculado de uso es el deber de lealtad y probidad de los
funcionarios o servidores públicos en el cuidado de los bienes públicos al cumplir
con su deber especial en comendado en razón del cargo que desempeñan. El bien
jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del
Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad en el cuidado de los bienes
muebles especificados en el tipo penal, que le han sido encomendados en razón de
su cargo o que están bajo su guarda.

Ello es así hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se hayan
infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la
administración o custodia de los bienes muebles del Estado, el delito de peculado
de uso no se configura

7. SUJETO ACTIVO

Para la configuración de este delito no es suficiente el requisito – también

indispensable – de que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor
público. También se requiere que el bien esté en la esfera de custodia directa o
jurídica del sujeto activo.

No solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos

del delito de peculado de uso, sino también, según el artículo 425° inciso 3 del
Código Penal, los particulares que han sido contratados para ejercer la función
específica de custodiar o administrar los bienes muebles del Estado.

Pueden ser también sujetos activos del delito los contratistas de una obra
pública o sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pública. Ello por expresa disposición del segundo párrafo
del artículo 388 del código penal.

Los particulares que ayudan o auxilian a cometer el delito al funcionario o

servidor público responden como cómplices del delito de peculado de uso.

8. SUJETO PASIVO

Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de
este delito.

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 3.1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible
con el firme propósito de utilizar en beneficio propio o de otro los bienes muebles no
fungibles del Estado; ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo
del delito. Por ende, en el delito de peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Lo
guía la intención o el móvil de obtener un provecho particular, ya sea para él o para
otro, con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco.

Aparte del dolo, es necesario la concurrencia del elemento subjetivo adicional al

dolo, como es el ánimo de lucro por parte del agente público. Si él ánimo de lucro no
se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta.

3.1.4. ANTIJURIDICIDAD

Después de que en la conducta analizada se verifique la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del delito de peculado de uso, el
operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20° del Código Penal (inimputabilidad). Pueden presentarse
casos de estado de necesidad justificante.

3.1.5. CULPABILIDAD

De verificarse que en la conducta típica de peculado de uso no concurre alguna

causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si
la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá
que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18
años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica.

También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta de

peculado por distracción, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, si el
agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a Derecho.

Es posible la concurrencia de una situación que sustente un error.

3.1.6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al

producirse la utilización o uso de los bienes muebles del Estado de particulares, pero
que están bajo la guarda de la Administración Pública. Desde el momento que se inicia
la utilización de los bienes públicos en propio beneficio o de tercero, en forma
automática, se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente posible que la

conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.

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 3.1.7. CAUSAL DE ATIPICIDAD DEL PECULADO DE USO

El último párrafo del artículo 388 del Código Penal recoge una causal de atipicidad
de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el funcionario o servidor
público, para fines ajenos al servicio, usa vehículos motorizados pertenecientes a la
Administración Pública, siempre y cuando tales vehículos estén destinados a su
servicio personal por razón del cargo que desempeña dentro de la Administración
Pública. La atipicidad se presenta solo cuando se trate de vehículos. Aquí debe
precisarse que habrá atipicidad siempre y cuando el mismo funcionario o servidor
público utilice el vehículo destinado a su servicio personal, para fines ajenos al servicio.

Cuando el vehículo es usado por familiares o personas de confianza o allegados al

funcionario o servidor obligado, para realizar actividades en beneficio de aquel o en
beneficio de la Administración Pública, sin duda, se presenta la atipicidad.

Por el contrario, hay tipicidad del delito de peculado de uso, por ejemplo, cuando
el funcionario o servidor público dispone u ordena al chofer de la movilidad asignada,
que traslade de un lugar a otro a sus familiares o terceros a fin de que estos realicen
actos personales o actos en su directo y propio beneficio. Aparece sin duda el peculado
de uso cuando el agente público dispone que la movilidad traslade a algún familiar o a
un tercero al gimnasio, a la playa, al mercado para hacer sus compras, a efectuar una
visita familiar o amical, a una reunión social, o traslade al colegio a sus hijos para
dejarlos o recogerlos, etc.

3.2. EL DELITO DE PECULADO DOLOSO

3.2.1. CUESTIÓN PRELIMINAR

El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con excepción

de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los cambios
se centran en el uso del tiempo presente de los verbos "apropiar" y "utilizar"
empleados en el código actual vigente, así como en el monto de las penas. Las fuentes
extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: el Código
Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930. Y también
en parte los españoles de 1870, 1928 y 1973.

La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o

utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta así de las
fórmulas española y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la
alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones.

15
TIPO PENAL: Artículo 387:
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor
de doce años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de
libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores

"apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta
así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva
la alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas
legislaciones.

A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la

figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversación, en
el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al
nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la
malversación, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y
reprochabilidad. Sin embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado
sea el género y la malversación una especie de peculado, corno si acontece con el
peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho
comparado.

Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa
y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio
sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de
los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación
penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de
aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo
apropiado para atenuar o agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen
otras legislaciones penales (extremo último ya solucionado con la modificatoria
realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia
de regulación normativa que al aplicarse permitirá ayudar en gran manera a graduar el
injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial
de pena.

Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene

circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material de
delito (como los tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también
el español), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida
legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. De lo que si
carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez
reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del

16
proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro
esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la
individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del Código Penal.

3.2.2. TIPICIDAD OBJETIVA

1. LA PERCEPCÓN, ADMINISTRACIÓN Y CUSTODIA

El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre

los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas (o modos) de
poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o
separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del
tipo penal común de apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la
posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por razón del cargo público. La
naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha
indicado ya, hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como
también a la facultad de su disposición jurídica.

1. Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales

o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de
particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones
contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o
pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes
públicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la
administración pública en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia pueden ser
considerados bienes públicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA57,
por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le
pertenecen sino también los del particular que el Estado administra.

Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la

propiedad estatal o pública de los bienes; es más, la posición de garante (ejercida a
través de sus representantes) que asume el Estado, permite considerar
susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente
productora (pública o particular), como a los que temporalmente se hallen bajo
disponibilidad jurídica (bienes con destino público o aquellos sujetos a simple custodia
estatal).

Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus
cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las administraciones públicas,
contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o público en
sentido amplio.

2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso,

implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los
caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional,
comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas,
por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario

17
público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o
titular del pliego. Rigen aquí las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno
de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública, sean
públicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los
almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o
servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc.

3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y

vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario o

servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia
(deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La
infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes
en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión, ponen en evidencia el
quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la
administración pública y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con
aprovechamiento material para sí mismo o para terceros.

2. SUJETO ACTIVO
El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial
específica.

La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber

sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). No
se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el
funcionario (entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de
cualquier otra circunstancia (por ejemplo, que se haya llegado a la tenencia por
engaño, abuso, etc); el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto
por la ley, no debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley, no debe
bastar con que el funcionario disponga de los bienes “con ocasión” de sus funciones.

La exigencia de esta “relación funcionarial específica”, para algunos, se debería

a que el peculado es la “especial violación de los deberes del cargo y únicamente se
puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia
propia de aquél”.

Pero, en realidad, la delimitación estricta del sujeto activo se deriva de una

interpretación correcta en función del bien jurídico tutelado (funcionamiento de la
Administración Pública). El bien jurídico sólo se verá afectado cuando el funcionario
ataca el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para con los
bienes que le han sido encomendados; no puede haber una violación de “deberes
generales del cargo”.

Al existir la exigencia típica de la “función específica” del sujeto activo, podría

entenderse que solamente “funcionarios” pertenecientes a la burocracia estatal
tradicional podrían ser autores del peculado, y que quedarían fuera del tipo los que

18
laboran para la Administración Pública bajo un régimen privado, quienes normalmente
sí podrían cometer otros delitos contra la Administración Pública (art. 425, numeral 3).
No obstante, nada impide que se entienda que la “relación funcionarial” exigida por el
tipo de “peculado” exista también en este caso, si pese al régimen laboral privado, el
sujeto había sido contratado precisamente para “percibir, custodiar o administrar”
bienes públicos.

3. SUJETO PASIVO.
Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de
este delito.

4. CONDUCTA TÍPICA

La acción típica en el delito de peculado está conformada por los verbos rectores
“apropiar” o “utilizar”. En cuanto al concepto de “apropiación”, parte de la doctrina
distingue entre el acto de apoderamiento y la sustracción, entendiendo que el
“apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de custodia del legítimo tenedor
para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado, la “sustracción” solamente implicaría
“apartar, separar, extraer” la cosa de la esfera de custodia en que el bien se
encontraba legalmente. Contrario sensu, la doctrina italiana ha sostenido una
interpretación distinta, entendiendo que la apropiación sería no cumplir con devolver
o entregar a un tercero una cosa recibida con esa finalidad, lo cual incluso podría
incluir la simple sustracción; sin embargo, el criterio para definir la “apropiación”, en
opinión predominante por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en
hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de
la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los
mismos y este criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de sustraer, pues
implicaría que el sujeto activo es quien sustrae bienes o caudales ya sea en beneficio
de él (peculado propio) o en beneficio de un tercero (peculado en su modalidad de
apropiación a favor de tercero).

En este caso, el tipo penal contenido en el artículo 387 del Código Penal
presenta cuatro modalidades delictivas distintas, a saber:
 Peculado doloso por apropiación para sí.
 Peculado doloso por apropiación para tercero.
 Peculado doloso por utilización para sí.
 Peculado doloso por utilización para tercero.

5. ELEMENTOS OBJETIVOS CONSITUTTIVOS DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO

A.-Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos

B.-La percepción, administración o custodia

C.-Modalidades de comisión: apropiación o utilización bajo cualquier forma

19
D- Destinario: para sí o para otro

E.- Objeto de la acción: los caudales o efectos

6. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las

actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito
pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de
protección jurídico-penal:
(a) Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración pública, asegurando una correcta administración del
patrimonio público, y
(b) Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad,
garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a
que están obligados los funcionarios y servidores.

3.2.3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Con relación al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa del peculado, está
determinada por el conocimiento del sujeto activo en el carácter de bien público y de
la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los
bienes.
En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrará dos elementos, en un primer
término, el hecho que el funcionario o servidor público sea consciente que las
conductas de apropiación o utilización que lleva a cabo involucran bienes que
constituyen parte del patrimonio del Estado; y en segundo lugar, que el sujeto activo
lleve a cabo la acción con la intención de dar uso privado o particular a los bienes en
cuestión.

El peculado en análisis es doloso, por cuanto exige del funcionario o servidor

público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se
apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. El dolo exigible para
consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o
la presencia de algún reforzante subjetivo como a sabiendas, ánimo de lucro o la
finalidad de enriquecimiento.

El dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de la relación

funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso privado a los bienes.
Precisamente, este ánimo especial sirve como criterio de distinción entre una y otra
modalidad. Por eso, no es posible el dolo eventual a diferencia del tipo argentino, sino
solamente el dolo directo. El elemento subjetivo del dolo está dirigido al conocimiento
del carácter público de los bienes, de los que se apropia el funcionario o servidor
público, conocimiento que no lo determina al no disponer de dichos bienes.

20
 3.2.4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma a través de los siguientes momentos:

 En el caso de la apropiación de efectos caudales, el delito se consuma cuando
el sujeto activo se apropia de los bienes objeto ilícito, apropiación que por
cierto no exige sustracción. Ahora bien, la apropiación se verificará en la
medida que el sujeto activo del delito, apoderándose de los bienes que el
Estado le ha confiado a su cargo, se comporta como legítimo propietario de
ellos y dispone de los bienes como si formaran parte de su patrimonio personal
o privado, es decir, este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o
servidor público usa los bienes, que le han sido conferidos por el Estado, como
si fueran propios.
 En el caso de la utilización, la verificación de este supuesto exige que los bienes,
que tiene a su cargo el sujeto activo del delito, previamente hayan sido
separados de la esfera pública de custodia, y luego se les haya asignado una
aplicación privada, es decir, son desviados de su destino para el cumplimiento
de una función pública, para ser utilizados en el marco de trabajos de carácter
privado.

La CONSUMACIÓN se da no con la simple sustracción, sino con el uso del bien

como si fuera propio (apropiación). Por lo mismo es perfectamente posible la
TENTATIVA. Si además, se exige “perjuicio patrimonial” en la modalidad de
“apropiación”, en el sentido de una disminución contable de bienes de la
administración, la tentativa será posible hasta antes de que se verifique esto. En el
caso de la “utilización, la tentativa será posible hasta antes de dar uso privado a los
bines; por ejemplo, cuando éstos son llevados al lugar donde se les va a dar uso
privado.

3.2.5. ANTIJURICIDAD

En la antijuricidad no se observan particularidades dignas de resaltar. Es

perfectamente posible que se invoque una “causa de justificación” como el “estado de
necesidad”, pero en tal caso, deben presentarse los elementos que la ley exige, por
ejemplo, en el caso de necesidades familiares de tipo urgente por existir un mal
inminente y grave que no deje “otro camino” que recurrir a los bienes del Estado que
se administran; o la necesidad de recurrir a bienes del Estado para asistir a víctimas de
una catástrofe, o la entrega de víveres almacenados a la población hambrienta y
damnificada de una inundación en una localidad incomunicada. Pero, sí con una
finalidad loable se venden bienes de la administración para adquirir unos mejores para
ella misma, no es que exista un “estado de necesidad”, sino una atipicidad del
peculado, pues en este caso no existe el elemento “apropiación” ni “utilización” con
destino privado, o por lo menos faltaría el tipo subjetivo respecto a esto; pero podría
discutirse la aplicación del tipo penal de “malversación”(que a juicio de Abanto

21
Vásquez también habría que negar al faltar el elemento “afección del servicio o de la
función encomendada”).

3.2.6. CULPABILIDAD

En la culpabilidad se ha argumentado en algún momento el “miedo insuperable”

en el caso del empleado que, por temor a perder el empleo, colaborara con otro
jerárquicamente superior para que éste se apropie de caudales de la administración.
Pero es dudoso que esta situación constituya un “miedo insuperable” de manera
general. Si, tal como ya se dijo al analizar los delitos de “resistencia” y
“desobediencia”, la “obediencia jerárquica” no puede ser considerada justificación del
subordinado cuando para éste sea evidente que la orden contenía un delito, su
“temor”, para que pueda alcanzar niveles de una “exclusión de la culpabilidad”, deberá
producirse de manera realmente excepcional cuando el “mal generados del miedo”
sea de tal magnitud especial (mayormente, aunque no siempre, cuando estén en juego
bienes jurídicos personalísimos) que sea “insuperable” para un hombre promedio
situado en la situación del sujeto.

3.3. EL DELITO DEL PECULADO CULPOSO

3.3.1. CUESTIÓN PRELIMINAR

El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, dé ocasión a que
se efectúe, por otra persona, la sustracción de caudales o efectos, que el hecho de
impartir distracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir disposiciones a los
funcionarios encargados para la adquisición de útiles de oficina y limpieza, habiendo
estos último incurrido en actos delictivos, no se adecua a las exigencias típicas del
delito de peculado culposo, sino que, en todo caso, casi ha incurrido el acusado en una
infracción de carácter administrativo; por lo que debe absolvérsele, en estricta
aplicación de los dispuesto por el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales.
“En el peculado culposos, debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura
penal, describiéndola como: a) la sustracción, entendiéndosela como el alejamiento de
los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte
de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o
servidor público, culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas
conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso
fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir,
cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está
obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio”.

22
 3.3.2. TIPICIDAD OBJETIVA

1. LA SUSTRACCIÓN

El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del
ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos
por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible
para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente
disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar
el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración
pública.

Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o

apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las
características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación funcional.

2. LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas
de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito68. Habrá
culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias
para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a
sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale decir cuando viola deberes
del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la
vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. Caben aquí las
especificaciones de calidad especial, de posesión con el caudal o efecto, y de
vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale
decir, deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción,
administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que los
mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo
-"agente", según la norma penal- no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes
ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el
primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el
segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso
puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor
mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que
aprovechando de su pre ordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la
hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al
utilizar a terceros extraneus.

3. SUJETO ACTIVO

23
 Se trata del funcionario público que tiene relación funcionarial específica con los
bienes sustraídos por un tercero. Se dice también que consiste en el funcionario con la
“tenencia jurídica” de los bienes, pues lo que se reprocha es precisamente la infracción
culposa de su deber de conservarlos.

No es autor del delito el funcionario que se ocupa de hecho de los bienes,

cuando la custodia funcionarial le correspondía a otro; más bien en este otro habrá ya
una “infracción del deber de cuidado” y la posibilidad de que recaiga en él la
imputación por el delito.

4. SUJETO PASIVO

Es el Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de
este delito.

5. INFRACCIÓN DEL DEBER DEL CUIDADO

La conducta reprochable del funcionario consiste en “dar ocasión” a la sustracción

del bien por un tercero. Esto significa faltar a los deberes del cuidado debido en la
administración, percepción o custodia de los caudales o efectos, que es exigible para
evitar sustracciones por parte de terceros.

Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abierta la puerta del

almacén y permite así que otro se lleve bienes. O el Alcalde que no exige rendición de
cuentas al anterior y permite así que “sustraiga” caudales (E.S. de 10-11-1997, exp.
N°3623-96, Arequipa); o el cajero de un Hospital del Estado que culposamente permite
que terceros hagan efectivos cheques que le correspondían al hospital (E.S. de 23-10-
1997, exp. N°5526, Lima).

El “cuidado debido” debe ser naturalmente uno “exigible” al funcionario; no se le

puede exigir más cuidado que el establecido en los propios reglamentos o más de lo
que éste puede cumplir por sus capacidades personales limitadas. Pero, obviamente, si
el cargo exigía ciertos conocimientos que el funcionario no tenía, y debido a éstos los
bienes se pierden, siempre habrá infracción del deber de cuidado, pues éste consistía
ya en la aceptación de ejercer una función sin tener los conocimientos suficientes.

El “tercero” puede ser otro funcionario o un particular que actúe dolosamente

cometiendo un hurto, un robo o incluso una estafa.

El problema está en si el “tercero sustractor” podría ser otro funcionario que

también tenga la función específica de administrar, custodiar o percibir los caudales o
efectos conjuntamente con el agente. Considero que, en este caso, sólo habría
peculado doloso de este tercero y no también el peculado culposo del primero porque
la “relación de antijuricidad” se refiere a que el resultado se produzca precisamente
por otro que no tiene la función específica.

24
 6. RESULTADO TÍPICO

Como todo delito culposo, además de “la infracción del deber de cuidado”, para
que haya delito se necesita un “resultado típico” (la pérdida del bien por sustracción
dolosa de un tercero) y una “relación de antijuricidad” (que dicho resultado se deba
precisamente a la infracción del deber de cuidado).

El “resultado” consiste en la SUSTRACCIÓN dolosa de los bienes por un tercero que

consiste en la aprehensión física de los bienes para alejar los caudales o efectos de la
esfera de custodia de la administración. No se necesita que el tercero se “apropie” de
los bienes como ocurre en el “peculado doloso”, pero esto es evidente, pues el tercero
no debía estar en posesión legal previa de estos. Es decir, el tipo penal presupone un
“hurto” de parte del “tercero”. Si el “tercero” había recibido previamente los bienes de
parte del funcionario con la obligación de devolverlos, sí tendríamos una “apropiación”
por parte de este sujeto que podría ser punible como “apropiación ilícita” (art. 190
C.P.); pero en este caso la conducta del funcionario, por más imprudente que haya sido
(por ejemplo, dar los bienes a un tercero desconocido), no es punible como delito.

El tercero puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público. Estos no

cometerán peculado, sino sólo un delito contra la propiedad, si se cumplieran los
demás requisitos de los tipos correspondientes. Si hubiera connivencia con el autor, ya
no puede hablarse de “culpa” y, por lo tanto, el funcionario público habrá cometido un
PECULADO DOLOSO, y los demás serán partícipes de este delito.

La jurisprudencia nacional acertadamente exige constantemente la producción

de este “resultado típico”, pues no basta con el simple descuido, pérdida o desorden
en el desempeño del funcionario, así esto haya puesto en peligro a los bienes.

3.3.3. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Es importante observar que para que se dé la CONSUMACIÓN se necesita un

“resultado típico”, el cual consistirá en la “sustracción” del bien por un tercero; pero
no es indispensable la “apropiación” del bien. Es decir, mientras que el funcionario ya
habrá cometido peculado culposo, el tercero podría haberse quedado todavía en
grado de tentativa de un delito común que requiera “apropiación”. En cambio, en el
caso del funcionario no puede haber TENTATIVA del delito culposo, pues el injusto
penal exige siempre la producción del resultado; la simple infracción del deber de
cuidado es irrelevante por sí sola para el Derecho Penal.

Entre las conductas del funcionario y del “tercero” no puede haber un CONCURSO,
aunque sí un solo hecho que merecerá una valoración jurídico-penal por separado
para cada conducta de las dos personas que “concurran” en él. Cada participante en
los hechos es autor de su propio injusto: el funcionario, de “delito culposo” y el
tercero, de un hurto, robo o estafa.

25
 3.3.4. AGRAVANTE

Existe un SUPUESTO AGRAVADO del tipoi culposo en función del carácter de los
bienes: su finalidad asistencial o su destino a programas de apoyo social. Aquí, la
privación de libertad se eleva a una entre 3 y 5 años. Para que se produzca esta
agravación, el funcionario debió conocer su carácter; en caso contrario, se atentaría
contra el principio de exclusión de la responsabilidad objetiva del artículo VII del Título
Preliminar del C.P.

3.3.5. TIPICIDAD SUBJETIVA

En este delito tiene que existir culpa o imprudencia en el funcionario público, pero
en relación con la situación que propicia la actividad dolosa del tercero para sustraer
los bienes. No debe haber “connivencia” entre el funcionario y el tercero; si ella existe,
habrá peculado doloso.

El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe

propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de
supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o
servidor la comisión de peculado doloso, el mismo que prevé la posibilidad abierta de
que la apropiación se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso, valiéndose
de los actos materiales de terceros, por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de
actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos.
Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de
impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar
dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un
debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.

3.3.6. ANTIJURICIDAD

Este elemento admite la “imputación objetiva” para extraer del ámbito punible a
aquellas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un resultado típico
por falta de aumento de riesgo, de realización del riesgo en el resultado o por estar el
resultado fuera del ámbito de protección de la norma que origina el deber de cuidado.
La sustracción de los bienes debe ser posibilitada o facilitada por la imprudencia del
funcionario, y no por otra causa, y tampoco puede responder el funcionario por el dolo
o la propia culpa de otros, si ha realizado su conducta dentro de lo establecido por la
ley, por ejemplo, si el funcionario, con su infracción del deber de cuidado crea un
riesgo para que el bien sea sustraído, pero la sustracción efectivamente producida se
realiza sin aprovechar este riesgo creado, no habrá peculado culposo. Ejemplo: el
funcionario se olvida de cerrar la caja de caudales, pero el ladrón no se da cuenta de
ello y utiliza un soplete para abrirla y llevarse el dinero que se encontraba adentro.

26
 CAPITULO IV
CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL DELITO DE PECULADO

Actualmente, para el concepto típico de peculado en el Derecho peruano, tiene

que determinarse por lo menos tres elementos concurrentes: la calidad de los bienes
(caudales o efectos públicos), la calidad de la persona (funcionario público) y la
naturaleza de la relación que media entre el sujeto y los bienes públicos (vinculación
funcional). Con respecto a los primeros puntos el Código Penal, no se limita a los
bienes públicos ni a los funcionarios públicos, pues extiende la protección a los bienes
privados y la sanción penal alcanza a los sujetos que no necesariamente son
funcionarios públicos.

El peculado (doloso y culposo) debería concebirse como una conducta de

sustracción definitiva o distracción temporal de fondos públicos por parte de quien
detenta tales bienes, tuvieran o no la condición de funcionarios públicos, sin perjuicio
de la agravación que ha de aplicarse quienes ostentan efectivamente el cargo público.
Se producía así un cambio relevante en la concepción de este delito de trasladar el
elemento esencial que por el momento es el funcionario público, hacia el objeto
material: los caudales y efectos públicos.

Precepto que recurre a una doble ficción, apartándose de la tradicional

definición y estructura del peculado: en primer lugar, la de conceder a los depositarios
de los bienes embargados la cualidad de funcionarios públicos, algo que el mismo
Código Penal peruano lo contempla en el art. 425 inc. 6, en virtud del nombramiento
de la autoridad. En segundo lugar, la de considerar los caudales públicos y a los bienes
embargados de los particulares, a través del acto de afectación judicial o
administrativo.

El elemento que nos permitirá descubrir la existencia de una competencia

funcionarial, es la esfera de custodia, que está referida a la actividad patrimonial del
Estado donde la titularidad le corresponde al funcionario público. La administración,
percepción y custodia son diferentes formas de posesión de los bienes que, por su
cargo, ejercen el funcionario público, objetivando la relación funcional existente, dicha
relación debe existir para que se configure el delito de peculado.

a) En la administración de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo,

conforme a los ordenamientos respectivos, posee facultades de disposición de
los bienes, ya que tiene por ley, facultades para aplicar dichos bienes a
finalidades determinadas por el ordenamiento jurídico. Y es, por ello, que debe
tener el dominio de los bienes públicos, debido a sus funciones que le facultan
a disponer de dichos bienes para aplicarlos a una finalidad legalmente
determinada.

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b) En la percepción de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo, recibe
bienes de procedencia lícita para ingresarlos o regresarlos a la Administración
Pública.
c) En la custodia de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo, protege,
conserva y vigila los bienes públicos, y tal actividad de custodia significa una
efectiva tenencia sobre dichos bienes. La custodia puede ser y transitoria o
permanente, pero en el momento de los hechos, la custodia del bien público
debe haber sido confiada al funcionario en razón de su cargo.

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ANEXOS

JURISPRUDENCIAS
1. Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116
 Hay 2 supuestos que se debe cumplir en el sujeto activo que comete
peculado; apropiarse o utilizar.
 Para que esto se dé se debe tener ciertos elementos materiales;
a) La existencia de una relación de vigilancia y control sobre los caudales y
efectos
b) Que los caudales o efectos que vigila tienen procedencia licita
c) Debe ser un permanente custodio de los caudales y efectos
d) La apropiación es hacer suyo caudales o efectos que son de propiedad
del Estado y utilizar los caudales y efectos sin apoderarse de los mismos
e) El destinatario puede ser el sujeto activo o puede ser un tercero
 Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los
bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material del hecho tenga una tenencia
directa; basta que tenga una disponibilidad jurídica

2. Exp. N° 512-2003-Arequipa
Para la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los
caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean
utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos

3. R.N. N° 246-2004-Lambayeque
Habiéndose acreditado que el hijo del acusado habría sido víctima de lesiones
motivo por el cual este se vio obligado a solicitar adelantos en la seguridad
fundada de la continuidad laboral ofrecida por el Alcalde, no obstante ello, su
situación laboral fue unilateralmente cancelada por el alcalde, poco tiempo
después. Habiendo determinado también que los adelantos de sueldos eran
comunes, como así lo hacían, esos usos administrativos de implementación de
adelanto de bienes constituía para la entidad edilicia “conductas toleradas” y
por ende atípicas del delito de peculado.

4. R.N. N° 555-2004

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Los regidores municipales encausados, funcionarios públicos según la Ley
Orgánica de Municipalidades, solo tenían facultades normativas y fiscalizadoras
de las funciones que realizan tanto el alcalde como sus funcionarios, más no
tuvieron bajo su custodia o administración, dinero o bienes, por lo que no se
configurarían los elementos del delito de peculado.

5. Exp. N° 1524-98-Arequipa
El delito de peculado es diferente de la malversación de fondos, por cuanto
sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para si o para
otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le están
confiados por razón de su cargo, mientras que el segundo se configura cuando
el funcionario o servidor da al dinero o bienes que administra una aplicación
diferente de aquella para la que estén destinados

6. Exp. N° 5606-97-Cajamarca
El hecho de haberse, el alcalde y regidor en diferentes momentos, apropiado y
utilizado los caudales que le fueron asignados, sobrevaluando precios de bienes
y al malversar fondos de la entidad municipal agraviada al efectuar inversiones y
gastos no presupuestados, eventos corroborados con los respectivos informes
técnicos, se ha acreditado el delito y la responsabilidad de los procesados por
delito de peculado y malversación de fondos

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 CONCLUSIONES

- El concepto de bien jurídico del Peculado en el Código Penal Peruano asume

la teoría dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vásquez es el patrimonio
de la Administración Pública entendido de manera funcionarial. Se entiende
como la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de
la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la
sociedad”.

- El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como culposo

será el funcionario o servidor público, sin distinción, que reúne las
características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir,
quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o
funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o
efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro.

- Para que un particular sea considerado como cómplice tiene que haber
colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibió el
caudal por razón de su cargo.

- La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no

dominio del hecho y de accesoriedad limitada.

- Para ser autor de peculado deben ser antijurídico, típico y culpable.

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