ARTÍCULO EN PRENSA REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO

PROCESAL n. 9
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Aclaración previa de los traductores

El texto traducido reviste un especial interés desde la óptica del derecho procesal civil
comparado y ,en especial, para discernir la presunta oposición (ora por contrarios, ora por
contradictorios) entre el sistema continental (civil law) y el del derecho común (common
law). La antigüedad del texto de 20 años no permite por sí calificarlo como anacrónico. Es
cierto que en ambos sistemas se reformaron muchas disposiciones que el artículo obviamente
no cubre por una cuestión de tiempos, pero lo cierto es que muchos principios y elementos
estructurales relevantes y superficiales a los efectos de pretender diferenciar, cuando no
separar un sistema del otro, continúan existiendo en ambos sistemas. Este artículo dio lugar a
una sofisticada e interesante discusión en la doctrina de lengua inglesa en torno al proceso
civil. I Curiosamente no se plasmó una correlativa discusión tan fructífera en lengua
española.

La clásica confrontación entre los modelos del litigio civil, mal llamados adversarial e
inquisitivo, es cada vez más relativizada por suerte debido a la experiencia de las
regulaciones procesales contemporáneas y el especial contacto e recíproca recepción de
institutos que pertenecían en monopolio al otro sistema. Basta con ver los fundamentos de
las reformas en Alemania en el 2001 para introducir modificaciones al sistema de
interrogación a testigos (cross exmination) o lo relativo a la obligación procesal de presentar
prueba documental de oficio o a petición de parte con el consecuente sistema de sanciones en

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Traducción del inglés del artículo “The German Advantage in Civil Procedure“ publicado en 52
University of Chicago Law Review 823 (1985). Traducido por Alvaro Pérez Ragone, Abogado (UNT,
Arg.), LL.M. y Dr. Iur. Ut (Universidad de Colonia-Alemania) (Profesor de Derecho Procesal PUCV
(Chile)) y Leonardo Raznovich, Abogado (UBA, Arg.), LL.M. (Harvard, EE.UU.), Ph.D. (Oxford,
Reino Unido) Docente de Derecho y Director del Programa de grado en Estudios Legales de
Canterbury Christ Church University.
I
De Langbein , J., “Trashing The German Advantage”, 82 Northwestern University L. Rev., 763; en
contra Allen, R. “The German Advantage in Civil Procedure: A Plea for More Details and Fewer
Generalities in Comparative Scholarship” 82 Nw. U. L. Rev. 705 (1988), Allen R., “Legal Institutions:
Idealization and Caricature in Comparative Scholarship” 82 NW. U. L. REV. 785 (1988); Reitz, J.C.,
“Why we probably cannot adopt the German advantage in civil procedure (Discussion of the German
advantage in civil procedure, J.H. Langbein)” 75 Iowa L. Rev. 987 (1990); comparar sin embargo con
Stiefel, F.-Maxeimer, R, “Civil Justice Reform in the United States, Opportunity for Learning from
“Civilized” European Procedure Instead of Continued Isolation?” 42 Am. J. Comp. L. 147 (1994);
Kaplan, B.,” Civil Procedure-Reflections on the comparison of systems” 9 Buffalo L. Rev. 409. Ver
también Adams, M. “The conflicts of jurisdictions- an economic analysis of pre-trial discovery, fact
gardering and cost shifting rules in the United States and Germany”, EuZPr. (1996), 54; más actual
Parisi, F.,” Rent-seeking through litigation: adversarial and inquisitorial systems compared” 22 Int.
Rev. of Law and Econ. 193 (2002).

1
caso de incumplimiento, pretendiendo crear un “discovery a lo alemán.” En todo caso, sendos
modelos procesales civiles en Europa parecieran confluir en resaltar el acceso a la prueba
como el único mecanismo disponible a los efectos de pretender asir la verdad y la resolución
justa según derecho de los conflictos ínter-subjetivos. Este es un tema central en la reforma
alemana y francesa que caracterizó por décadas el proceso civil del derecho común y que el
autor no trató en este artículo. Esta variación acerca y asimila antes que distancia a sistemas
presuntamente distantes. Este tema es tratado por el Leonardo J Raznovich en el artículo que
se acompaña con esta traducción, el que es titulado: “Algunos Apuntes sobre los Principios
Generales del Derecho Probatorio y el Proceso Civil en el Derecho Argentino y el Derecho
Comparado.” A él referimos al lector por honor a la brevedad.

En la traducción se ha preferido conservar con mayor claridad y lealtad el pensamiento del

autor por ello las notas al pie no fueron traducidas. Éstas en algunos casos son usadas para
brindar aclaraciones del autor, en otros casos citan opiniones no propias del autor y también
traducciones en inglés de textos en alemán. Este acceso a la lengua inglesa facilitará la
comprensión de textos que de otra manera debieran ser leídos en alemán.

Por último valga una aclaración con respecto a la traducción. El lector se sorprenderá al leer
en el texto traducido términos legales en inglés tales como fair, pretrial, trial y discovery. Ellos
no han sido traducidos a la lengua castellana debido a la falta de equivalentes en nuestra
lengua de términos que connoten el mismo significado legal. Por ejemplo, la palabra fair
cuando es aplicada al proceso es un término acuñado por el léxico legal inglés del que no hay
equivalente legal en el léxico germánico o latino moderno. Significa en palabras de la
máxima instancia judicial inglesa, la Cámara de los Lores tal como lo definió en Air Canada v
Secretary of State and Trade [1983] 2 AC 394 (HL) 438, que en un caso se habrá actuado con
justicia fair siempre que la decisión se base en la prueba que se encuentra disponible y en
derecho aún cuando es sabido que los hechos no representen la verdad real del asunto. Ni
bien miramos al derecho civil continental y por transitividad al derecho procesal civil
argentino no daremos cuenta que es imposible encontrar en nuestro léxico legal un vocablo
legal de tal característica simplemente porque es inaudito siquiera pensar que un juez tomará
una decisión sabiendo positivamente que se aparta de la verdad.

Los alemanes han mantenido la palabra fair para referirse a este concepto. Los franceses
siempre reacios a dejarse conquistar por una lengua foránea, especialmente si es barbárica tal
como ellos consideran al inglés, han recurrido a una construcción para referirse a ella egalité
d’arms o igualdad de oportunidades. Sin embargo esta traducción sólo expresa una cara del
significado que legalmente tiene el término fair en el mundo jurídico inglés, el significado que

2
Ralws en su Teoría de la Justicia nos brindara. Sin embrago, ella no expresa el aspecto que la
Cámara de los Lores ilustraran en su decisión con tan bella claridad. Por ello hemos decidido
no traducirla al castellano.

Similares problemas se presentan con los términos pretrial y trial. Particularmente

problemático es el primero de éstos. El proceso en el derecho común inglés comienza como
en el nuestro con la presentación de la demanda. Una vez que la traba de litis se produce es
que se abren dos etapas. La primera es la denominada pretrial. Ella se usa tal como nuestra
etapa de instrucción en el proceso criminal, con la diferencia particular de que son las partes
las encargadas de llevar adelante esta instrucción. En ella ergo se compila toda la prueba que
las partes puedan llegar a necesitar para ser producida durante la segunda etapa que se llama
trial. En el trial, las partes seleccionan al jurado, presentan los hechos, ofrecen toda la prueba
pertinente a un juez o jurado. Los testimonios son presentados por los testigos en si, la prueba
documental es presentada por las partes quienes deben autenticarla, la prueba pericial es
presentada por el perito en si, etc. Esta segunda etapa puede durar entre un par de horas o
hasta incluso varias semanas o muy excepcionalmente meses dependiendo de la complejidad
del caso. Luego que las partes terminan con su ofrecimiento de prueba, presentan los
alegatos sobre el mérito de la prueba producida y es en este momento cuando el juez o el
jurado según el caso se retira a deliberar, considerar el mérito de la prueba y a determinar los
hechos. Esta determinación sólo podrá estar basada en esta prueba. Aquí surge claramente la
importancia de que ambas partes hayan tenido igualdad de oportunidades en producir esta
prueba (el aspecto de Rawls con el cual normalmente traducimos fair), pero también es
evidente el segundo aspecto de fair (el que normalmente no traducimos) que la Cámara de los
Lores ha hecho referencia en Air Canada v Secretary of State and Trade.

Traducir pretrial como instrucción nos pareció darle una connotación que el pretrial no tiene,
simplemente porque no es conducido por el juez como ocurre en la instrucción sino por las
partes. Traducirlo como ante-juicio tampoco hace mérito al significado procesal del pretrial.
Ello simplemente porque el juicio comienza con la demanda y el pretrial es parte del juicio en
si o proceso propiamente dicho. El mismo problema tenemos con trial. Traducirlo como juicio
haría pensar que lo que ocurre antes del trial no es parte del juicio, y sin embargo es parte del
juicio. Traducirlo como audiencia de vista de causa tampoco hace mérito pues las partes
seleccionan al jurado y presentan los hechos, prueba y alegatos en esta etapa; esta etapa no es
una simple vista de causa donde las partes leen de un expediente. Traducirlo como audiencia
simplemente sería darle la connotación de que ésta es la única o principal audiencia y ello no
es así. Durante el pretrial ocurren audiencias que son importantes también. Debido a estas
dificultades hemos preferido mantener estos términos en inglés.

3
Finalmente el término discovery. Por discovery se hace referencia a la obligación que las partes
tienen en un juicio de descubrir (en su segunda acepción de acuerdo al Diccionario de la Real
Academia Española “Destapar lo que está tapado o cubierto.”) toda prueba que sea pertinente
a la resolución del caso sea beneficiosa o contraria a los intereses de la parte que descubre la
prueba. La lengua jurídica castellana, al menos en España, define discovery como derecho de
edición de prueba. Ello es por lógica haciendo referencia a la prueba documental. En el
derecho inglés el discovery tradicionalmente ha ocurrido en relación con prueba documental
mientras que en el derecho estadounidense el discovery ha comprendido todo tipo de prueba
incluyendo testigos, pericias, etc. Es por esto que hemos preferido mantener la palabra en
inglés, pues el artículo escrito por Langbein hace alusión al derecho de los Estados Unidos,
ergo el término castellano no habría de abarcar el significado pleno que discovery tiene en los
Estados Unidos.

Esperemos que el lector sepa comprender estos problemas que son propios de una
traducción. Empero ninguno de los traductores quisimos imponer un significado a términos
legales cuando el mismo es incierto en nuestra lengua. Por ello estas líneas quieren sustituir
la falta de vocablo cierto y darle al lector las herramientas para comprender el significado de
los mismo sin imponer un significado que quizá no hubiera hecho mérito a lo que el profesor
Langbein quiso decir en su artículo.

Nuestro especial agradecimiento al profesor Langbein por la autorización conferida para la

presente traducción y publicación.

4
 La ventaja alemana en el proceso civil
John H. Langbein ##
SUMARIO: I. Descripción en general del proceso civil alemán II Control judicial en las secuencias
procesales. III. Testigos. IV. Peritos. V.-Deficiencias de la teoría adversarial. VI. Incentivos
judiciales. VII. El control en la apelación. VIII Dirección judicial del proceso en el sistema
americano:¿convergencias?

Nuestro sistema de derecho procesal civil, dominado por el abogado, ha sido

frecuentemente criticado tanto por sus incentivos para distorsionar la prueba como
por la complejidad y costos del discovery y el trial. 1 Los defectos se hacen ver con
facilidad en un sistema que deja a las partes el trabajo de compilar y presentar el
material del cual depende la sentencia. Nosotros nos hemos auto-convencido de la
idea de que otro sistema distinto del actual, donde el abogado no domine, sería aún
más desventajoso. 2 El exceso de la justicia adversarial americana empalidecería en
comparación con un sistema aparentemente no adversarial, en el cual los litigantes
serían remitidos y sujetos a la autoridad de un juez burocrático y cuasi-anónimo con la
consecuente denegación de las ventajas que significa la intermediación de los
abogados.

La ventaja alemana. El tema principal de este artículo deriva del sistema continental
del proceso civil, ilustrado por el sistema de Alemania que es aquél que yo más

##
Sterling Professor Yale Law School. En Alemania he contado con colaboraciones y sugerencias para
esta investigación, comentando los borradores. Entre ellos a los que dedico afectuosamente este
artículo sin exclusión o preferencias Albert Alschuler, Erhard Blankenburg, Mauro Cappelletti,
Gerhard Casper, Mary Ann Glendon, Geoffrey Hazard, Benjamin Kaplan, Robert Keeton, Hein Kotz,
John Merryman, Henry Monaghan, Richard Posner, Martin Redish, Mathias Reimann, Erich Schanze,
William Schwarzer, Steven Shavell, Geoffrey Stone, Cass Sunstein, y Arthur von Mehren. Agradezco a
quienes recopilaron las versiones dadas sobre el tema en los workshops realizados en Cornell, Harvard,
y Northwestern; en el encuentro de 1984 de la American College of Trial Lawyers; en la Sección de
Litigación de la Association of American Law Schools en 1985; como en la Sección de la de la
National Academy of Sciences Committee on National Statistics, Panel on Statistical Evidence in the
Courts
1
JEROME FRANK, COURTS ON TRIAL: MYTH AND REALITY IN AMERICAN JUSTICE
(1949); Frankel, The Search for Truth: An Umpireal View, 123 U. PA. L. REV. 1031 (1975); Brazil,
The Adversary Character of Civil Discovery: A Critique and Proposals for Change, 31 VAND. L.
REV. 1295, 1298-1303 (1978
2
STEPHAN LANDSMAN, THE ADVERSARY SYSTEM: A DESCRIPTION AND DEFENSE 38,
40-41, 43 (1984)

5
conozco. 3 Mi objetivo es demostrar que, asignándole al juez en lugar de al abogado
la tarea de investigar los hechos, el sistema alemán logra evitar los problemas más
típicos que ofrecen nuestra práctica. Pero sí debo enfatizar que los contrastes
familiares entre nuestros sistema adversarial y el supuesto sistema no adversarial de la
tradición continental procesal han sido exageradamente resaltados.

En efecto, la tradición continental se destaca por la responsabilidad que se le asigna al

juez en compilar pruebas lo que necesariamente restringe (por suerte) el rol que en
ello tiene el abogado. No obstante esta característica, debe tenerse presente que el
abogado desempeña para ambas partes un rol tan importante y similar al nuestro
siendo por ende exactamente comparable tanto en el sistema alemán como en el
americano. Ambos son sistemas adversariales en materia procesal civil. 4 Tanto allí,
como aquí, el abogado presenta la postura de su cliente desde el comienzo hasta la
conclusión en sus alegatos. Los litigantes del sistema alemán sugieren argumentos de
derecho como así también líneas de investigación fáctica, controlan y complementan
el examen judicial de los testigos, sugieren inferencias a partir de los hechos,
cuestionan y sugieren distintas interpretaciones de la jurisprudencia y de la ley, a los
efectos de favorecer la postura de sus clientes. Este artículo intenta demostrar, a partir
de la experiencia alemana, las ventajas de un sistema que restringe su carácter
adversarial en la etapa de compilación de pruebas

Convergencias. El objetivo final de este artículo es dirigir la atención a recientes

innovaciones en el derecho procesal civil americano. Habiendo presentado el
argumento que un proceso judicial donde el juez compila la prueba tendría enormes

3
A somewhat similar account of Continental practice could be based upon other Western European
systems, although details would differ, particularly as one moves from the Northern European systems
that have been most influenced by Austrian-German legal culture, to the systems of Southern Europe,
where judicial domination of fact-gathering is less prominent and where less adequate resources have
been devoted to developing and motivating the bench. Ver Cappelletti, Social and Political Aspects of
Civil Procedure -- Reforms and Trends in Western and Eastern Europe, 69 MICH. L. REV. 847, 858-
59 (1971).
4
Von Mehren remarks that, especially by contrast with criminal procedure, where adversarial
components are thoroughly subordinated in the Continental tradition, "the civil-procedure systems of
France, Germany and the United States were -- and remain -- adversarial." Von Mehren, The
Significance for Procedural Practice and Theory of the Concentrated Trial: Comparative Remarks, in
2 EUROPAISCHES RECHTSDENKEN IN GESCHICHTE UND GEGENWART: FESTSCHRIFT
FUR HELMUT COING 361 n.3 (N. Horn ed. 1982). When writers take the shortcut and speak of
German or other Continental civil procedure as "nonadversarial" (a usage that I think should be avoided
although I confess to having been guilty of it in the past), the description is correct only insofar as it
refers to that distinctive trait of Continental civil procedure, judicial conduct of fact-gathering.

6
ventajas sobre la práctica tradicional americana, debo enfatizar que sin embargo estos
mecanismos de hecho existen en determinados aspectos procesales de las Reglas
Federales del Proceso Civil (Federal Rules of Civil Procedure en adelante FRCP ).
Así por ejemplo el manual para litigios complejos 5 incluye nociones sobre el manejo
judicial de la prueba en los procesos con partes múltiples, así como en los casos donde
la complejidad de la cuestiones lo requieran. Este control judicial de la actividad
relacionado a la compilación de prueba de alguna manera se ha infiltrado en las
técnicas del litigio ordinario y se lo conoce como “control judicial.” 6

En principio debe dejarse en claro que un sistema de control judicial es más

compatible con la teoría del proceso alemán que con la nuestra. Habiendo ya hecho el
gran salto de un sistema de control de la compilación de prueba adversarial al
judicial, en mi opinión debe lograrse ahora una mayor y real convergencia, es decir
pasar de un sistema de control judicial a un sistema de manejo judicial de la
compilación de prueba. El éxito del sistema de control judicial muestra, de manera
evidente, que un sistema de manejo judicial funcionaría bien en un sistema procesal
que preservara el resto de sus características tal como hoy las conocemos. Debo, sin
embargo, enfatizar que el punto central de este artículo no es el tratamiento de los
procedimientos con partes múltiples. Por el contrario, este artículo versa sobre los
procedimientos bipolares en materia contractual o de responsabilidad civil. Los
procedimientos de parte múltiples, son instructivos e interesantes pero
cuantitativamente poco importantes. En efecto es en el litigio ordinario donde debe
compararse y evaluarse a los sistemas procesales civiles. 7

En resumen, luego de describir las características principales del proceso civil alemán
(parte I), voy a contrastar éstas con las evidentes diferencias del proceso americano,
en especial el derroche y complejidad que implica la distinción en nuestro sistema
entre pretrial y trial (parte II ) y las claras distorsiones de nuestro sistema en la
preparación y producción de la prueba testimonial como así también la de peritos
(parte III ). Es en este último punto donde voy a poner especial atención en la práctica
alemana, en especial en la obtención de una prueba pericial imparcial (parte IV). Aquí

5
MANUAL FOR COMPLEX LITIGATION (5th ed. 1982).
6
Resnik, Managerial Judges, 96 HARV. L. REV. 376 (1982).
7
Regarding the role of the Small Case in these developments, see infra note 138.

7
me tomo una pausa para hacer notar cuan débiles son los justificativos teoréticos a
partir de los cuales se ha pretendido fundamentar el sistema adversarial de control de
la compilación de prueba en el litigio civil (parte V). En vista de que un sistema de
compilación de prueba que se centra en la figura del juez, conlleva el otorgamiento de
más poderes al juez con el correlativo peligro que ello acarrea para la seguridad
jurídica de los litigantes, he de describir los incentivos estructurales en el sistema
alemán en lo atinente a la carrera de la magistratura (parte VI) como así también a
través del sistema de apelaciones (parte VII) a los efectos de brindarles a las partes
una garantía de seguridad jurídica. Finalmente, mostraré la posibilidad de
convergencia de los dos sistemas partiendo de los mecanismos de control judicial de
la compilación de prueba en los Estados Unidos de América (parte VIII).

I. Descripción en general del proceso civil alemán 8

Entre el proceso civil alemán y el americano existen dos diferencias fundamentales de

las cuales, a su vez es posible inferir otras menores. En primer lugar, en el proceso
alemán la responsabilidad en la compilación y selección de prueba yace
principalmente con el tribunal, aunque los jueces ejecutan esta función bajo el control
de los abogados de las partes. En segundo lugar no hay distinción entre pretrial y
trial, ni se distingue entre la etapa del descubrimiento y compilación de la prueba
(discovery) y la etapa de su ofrecimiento y producción. El trial no es una etapa del

8
Readers interested in the detail of the German system will find, in addition to the indigenous treatises,
a surprisingly rich English-language literature. The remarkable minitreatise, Kaplan, von Mehren &
Schaefer, Phases of German Civil Procedure (pts. 1 & 2), 71 HARV. L. REV. 1193, 1443 (1958)
[hereafter cited as Kaplan-von Mehren], although approaching its thirtieth anniversary, remains
fundamentally accurate. See also 2 E.J. COHN, MANUAL OF GERMAN LAW 162-248 (2d ed.
1971). For comparative observations growing out of the Kaplan-von Mehren study, see Kaplan, Civil
Procedure -- Reflections on the Comparison of Systems, 9 BUFFALO L. REV. 409 (1960) [hereafter
cited as Kaplan]. William B. Fisch updated the Kaplan-von Mehren article, with particular attention to
the 1977 amendments that are discussed infra note 9, in Fisch, Recent Developments in West German
Civil Procedure, 6 HASTINGS INT'L & COMP. L. REV. 221, 236-60 (1983). On the 1977 reforms
see also Gottwald, Simplified Civil Procedure in West Germany, 31 AM. J. COMP. L. 687 (1983).
Regarding the appellate system, see Meador, Appellate Subject Matter Organization: The German
Design from an American Perspective, 5 HASTING INT'L & COMP. L. REV. 27 (1981). On the
differing roles of lawyers, judges, and other legal professionals, see Kotz, The Role and Functions of
the Legal Professions in the Federal Republic of Germany, in DEUTSCHE LANDESREFERATE
ZUM PRIVATRECHT UND HANDELSRECHT, XI INTERNATIONALER KONGRESS FUR
RECHTSVERGLEICHUNG 69 (U. Drobnig & H. Puttfarken ed. 1982) [hereafter cited as Kotz, Legal
Profession]; see also DIETRICH RUESCHMEYER, LAWYERS AND THEIR SOCIETY: A
COMPARATIVE STUDY OF THE LEGAL PROFESSION IN GERMANY AND IN THE UNITED
STATES 27-62 (1973).

8
procedimiento continua e ininterrumpida sino que los tribunales compilan y evalúan la
prueba en una serie de audiencias que son tantas como las circunstancias lo exijan. 9

Iniciación del Proceso. El abogado del actor inicia el proceso en Alemania a través
de la demanda. Ésta, al igual que en los Estados Unidos, contiene la narración de los
hechos importantes, presenta una fundamentación y teoría del derecho aplicable y
solicita la tutela judicial y los remedios específicos que satisfagan la pretensión. 10 A
diferencia de la demanda en el sistema americano, en el sistema alemán se ofrece la
prueba documental vinculada a la cuestión contenciosa. 11 El ofrecimiento de la prueba
documental, que se encuentra en poder del actor es descripta y acompañada con el
escrito de demanda, o mencionada en ésta en el caso de otros documentos, por
ejemplo los documentos que se encuentre en hospitales o archivos de instituciones
gubernamentales son sencillamente mencionados e indicados donde pueden ser
requeridos. Igualmente se indican aquellos testigos que puedan ser de utilidad y
beneficio para la posición planteada por el actor. El demandado contesta la demanda
de la misma manera. Se debe dejar bien en claro que los abogados del actor y

9
Reforms enacted in 1976 and in force since 1977, based on practice pioneered in Stuttgart and widely
known as the "Stuttgart Model," encourage the courts to dispose of a case in a single hearing when
circumstances permit. See, e.g., LEO ROSENBERG & KARL-HEINZ SCHWAB,
ZIVILPROZESSRECHT § 84, at 456-60, § 107, at 614-17 (13th ed. 1981); see id. § 107, at 614 for
bibliography. For English-language discussion, see Bender, The Stuttgart Model, in 2 ACCESS TO
JUSTICE: PROMISING INSTITUTIONS 433 (M. Cappelletti & J. Weisner ed. 1979).
As modified, the code reads: "Ordinarily (in der Regel), the case should be resolved in a single hearing,
comprehensively prepared." ZIVILPROZESSORDNUNG [ZPO] (Code of Civil Procedure) § 272(I).
In aid of this comprehensive preparation, ZPO § 273, formerly ZPO § 272(b), authorizes the court to
take various steps in advance of the hearing (for example, requiring the parties to clarify positions,
obtaining documents, summoning parties and witnesses to the hearing). Many simpler cases do lend
themselves to one-hearing disposition, either through court-aided settlement or by judgment. When
this happens the German procedure resembles the American pattern of pretrial preparation followed by
a concentrated trial. However, even in such cases, because the court has the option to schedule further
hearings if developments at the initial hearing seem to warrant further proofs or submissions, German
procedure is devoid of the opportunities for surprise and tactical advantage that inhere in the Anglo-
American concentrated trial. See infra text accompanying note 23.
For cases that do not lend themselves to one-hearing resolution, the 1977 amendments have not altered
the episodic character of the procedure. Further hearings may be ordered as necessary. See, e.g., ZPO
§ 278(IV). "The whole procedure up to judgment may therefore be viewed as being essentially a
series of oral conferences." Kotz, Civil Litigation and the Public Interest, 1 CIV. JUST. Q. 237, 243
(1982) [hereafter cited as Kotz, Civil Litigation].
German procedure recognizes something called the Konzentrationsmaxime, which, if translated as the
"principle of concentration" and equated with the rule of concentrated trial in Anglo-American law, is a
serious false cognate. The Konzentrationsmaxime expresses nothing more than the general efficiency
value that the court should handle the case as rapidly as possible, and where possible in a single
hearing. See, e.g., ADOLF BAUMBACH, ZIVILPROZESSORDNUNG § 253, Ubersicht at 634,
P2(E) (43d ed. 1985).
10
ZPO § 253 (complaint); id. § § 271, 274(II) (service on the defendant).
11
ZPO § 253 (IV) invokes ZPO § 130, including § 130(5), ver 2 E. COHN, supra nota 8, pags. 191-97.

9
demandado no realizan ninguna tarea previa de carácter significativo en procura de
testigos u otras pruebas, distintas de aquéllas conocidas por sus clientes; la actividad
concerniente a la profundización en la investigación y determinación de los hechos
pertinentes para el proceso es una actividad llevada a cabo por el juez 12 .

Preparación y actividad judicial. El juez ante quien el caso es tramitado recibe la

documentación presentada por las partes 13 y normalmente solicita la remisión de los
archivos públicos. Todo este material constituye el comienzo del expediente, al cual
son agregadas todas las presentaciones posteriores de los abogados de las partes y las
otras pruebas. El expediente se encuentra abierto a consulta por las partes y sus
abogados de manera permanente. Luego de que el juez ha tomado conocimiento de
las posiciones de las partes, de los hechos y de los materiales probatorios aportados
por éstas, fija una audiencia y notifica a los abogados de ellas. Tanto las partes como
sus abogados serán notificados subsecuentemente de las audiencias que tengan lugar
con antelación a las mismas y en el caso de que las partes hayan ofrecido una prueba
testimonial que el juez entienda que es esencial, entonces éste invitará al testigo
también a la audiencia preliminar. 14

Audiencias. Los detalles y circunstancias atinentes al caso marcan el curso de las

audiencias. A veces, el juez resuelve el caso simplemente dialogando con los
abogados y proponiendo soluciones de conciliación amistosas. Para el caso de que la
causa permanezca contenciosa y sea necesaria la producción de prueba testimonial,
este diálogo le permite al juez comprender las circunstancias del caso y determinar el
orden en que los testigos serán examinados. Los testigos son examinados por el juez
quien dirige la producción de la prueba testimonial, durante la cual las partes pueden

12
Ver Kaplan-von Mehren, supra nota 8, pags, 1206-07, 1247-49
13
In former times there was greater use of collegial first-instance courts, but by 1974 the tradeoff
between dispatch and safeguard was resolved in favor of dispatch, and ZPO § 348 now presupposes a
single-judge court in most circumstances. For background in English see Fisch, supra nota 8, pag. 227-
36; on the former practice, see Kaplan-von Mehren, supra nota 8, pag. 1206-07, 1247- 49.
14
The nineteenth-century tradition that one of the parties had to nominate a witness before the court
could examine him (Verhandlungsmaxime) has long been something of a fiction, since a party usually
detects a strong incentive to follow judicial suggestion in nominating some line of proof. The reforms
of the 1970s directed to accelerating the procedure have further accentuated the court's authority to
investigate independent of party nomination. For recent complaint from the bar that the bench is
straining too far in this direction, ver Birk, Wer fuhrt den Zivilprozess--der Anwalt oder der Richter?
38 NEUE JURISTISCHE WOCHENSCHRIFT 1489, 1496 (1985).

10
adicionar y hacer preguntas, pero no son éstas sino el juez, el principal protagonista
del examen de los testigos 15 .

Interrogatorio y trascripción del testimonio. Las declaraciones de los testigos son

raramente tomadas palabra por palabra. Por el contrario, el juez normalmente impone
una pausa para dictar una sinopsis de las mismas, la cual es agregada al expediente
judicial. 16 El abogado a veces sugiere mejoras a los efectos de resaltar las partes
favorables o desfavorables para una u otra posición. Debido a que en procedimientos
complejos puede ser necesaria la realización de muchas audiencias a lo largo de varios
meses, los sumarios de los testimonios sirven para que el juez, con antelación a cada
audiencia, tenga la posibilidad de refrescar su memoria y los hechos que hasta ese
momento han sido discutidos. Igualmente, esta sinopsis sirve para que luego el juez
pueda reconstruir los hechos sobre los cuales formulará la sentencia escrita. De la
misma forma pueden servir para el supuesto en que la sentencia sea apelada, de modo
que el tribunal de alzada pueda tener estas sinopsis para consulta y estudio. Debe
hacerse notar que en Alemania el procedimiento de alzada implica una revisión ex
novo, es decir la alzada examina la totalidad de los hechos, tanto los que ya fueron
examinados en la primera instancia como así también, si el tribunal de alzada lo
entiende apropiado, los que surjan de una nueva producción de prueba o del re-
examen de los testigos que ya declararon por ante el tribunal de primera instancia 17 .
Cualquiera que haya podido ver las transcripciones de los testimonios previos al trial
y los del trial per se en el sistema americano (que preserva cada palabra del testigo
sea pertinente o no) puede sacar sus propias conclusiones sobre la economía del
sistema alemán a los efectos de tomar y preservar la prueba testimonial.18 Nuestro
sistema funciona de manera inversa, pagamos al taquígrafo por página y al abogado
normalmente por hora.

Otra razón para la eficiencia comparativa del sistema alemán es la falta en éste de las
llamadas reglas de prueba, una rama del derecho tan característica y peculiar del
sistema anglo-americano. No obstante ello, el derecho alemán igualmente contiene
una detallada noción de los privilegios o causales de excusación de testigos,

15
ZPO §§ 395-97
16
Kotz, Civil Litigation, supra nota 9, pag. 240
17
infra text accompanying notas 115-20
18
But see infra text accompanying nota 79.

11
especialmente aquéllos basados en el vínculo familiar 19 Sin embargo, el proceso
alemán funciona sin las principales reglas de prueba (tales como las que excluyen el
testimonio de oídas, no por carecer de pertinencia, sino por temor a que el juez de los
hechos carezca de la habilidad para evaluar ese testimonio apropiadamente). Éste es
un punto al que volveremos varias veces a lo largo de este artículo. En el sistema
alemán además no existen los jurados.20 Las reglas de prueba que afectan la admisión
en nuestro derecho, afectan su valor probatorio o credibilidad en el sistema alemán.

Peritos. Si una cuestión es de tal dificultad técnica que los abogados o el tribunal
desean obtener el punto de vista de un experto sobre ella, el juez, previa consulta con
los abogados de las partes, designa un perito y define su rol. Este tema será tratado en
la parte IV de este artículo.

Otras funciones de los abogados. Luego de que el tribunal ha tomado la prueba

testimonial o recibido otras pruebas, los abogados pueden realizar los alegatos sobre
el mérito de la misma de manera oral o escrita. Los abogados usan esta oportunidad
para sugerir la producción de otra prueba o interpretaciones legales pertinentes. De
este modo se combina un sistema no adversarial de producción de la prueba mediante
un diálogo adversarial en tantas audiencia como sean necesarias. Es más, de este
modo se unen la función investigatoria de nuestro pretrial discovery, y la
presentación de la prueba que en nuestro sistema se hace en el trial. Otra
manifestación de la ventaja comparativa del proceso alemán radica en el hecho de que
los testigos son examinados una sola vez. Ello contrasta con el sistema americano, en
el cual se entrevista y se prepara al testigo tanto para la etapa de pretrial como la del
trial, e igualmente para el interrogatorio directo y cruzado (direct y cross
examination). Precisamente son estos puntos los que generan irritación y derroche
desmedido en nuestro sistema.

Sentencia. Luego de las audiencias y los alegatos de los partes, el juez decide el caso
de manera escrita, decisión que debe contener todos los hechos que considere
pertinentes y una razonable aplicación del derecho al cual son subsumidos aquéllos 21 .

19
ZPO § § 383-89. See generally A. BAUMBACH, supra note 9, § § 383-389, at 1018-29.
20
See infra text accompanying notes 144-53.
21
For discussion of the importance of those safeguards, see infra text accompanying notes 110-14.

12
II Control judicial del proceso.

Desde el derecho procesal civil comparado, la consecuencia más importante de que

los jueces tengan una participación directa en la reunión de los hechos es que el
sistema, tal como lo ilustra el proceso alemán, funciona sin los mecanismos a los que
estamos acostumbrados en el derecho procesal civil anglo-americano. Debe tenerse en
cuenta que esta diferencia tiene una vital importancia en el costo del proceso. Los
conceptos de “caso del actor” ( plaintiff’s case) y “caso del demandado” ( defendant’s
case) son desconocidos en el sistema alemán. En nuestro proceso civil es alrededor
del caso del actor y del demandado que se determina la secuencia de la presentación
de las pruebas a un juez pasivo e ignorante de las cuestiones en disputa. Esto contrasta
con el proceso civil alemán donde el tribunal vela por la tramitación entera del
proceso, buscando constantemente los hechos materiales para la determinación de la
causa 22 . El juez, libre de las restricciones propias de un sistema donde las partes
conducen la presentación de prueba, se dedica al conocimiento de la cuestión en la
forma más apropiada para la dilucidación del litigio. A ello colabora el abogado que
orienta en esta tarea al tribunal a través de sus presentaciones, a los efectos de
dirigirlo en una u otra línea de investigación o conocimiento de la causa. Así,
supongamos que el tribunal debe resolver un caso atinente a una relación contractual
en el cual se combinan complicadas cuestiones de hecho y de derecho, verbigracia
determinar si un contrato efectivamente se concluyó y ,en su caso, el alcance de
ciertas cláusulas del mismo. Es más, supongamos que en alguna etapa del proceso, el
tribunal da por cierto (o es inducido a concluir) que el contrato está viciado de
nulidad insanable. Entonces el tribunal pospondrá todo lo que de acuerdo al derecho
americano seria el análisis del caso del actor (plaintiff’s case), ya que lo que en
realidad tendrá en cuenta es la formación y la validez o existencia del contrato. Esto
muestra como el juez puede directamente concentrarse en la defensa y excepciones
que puede oponer el demandado, de modo tal que una cuestión defensiva que de
acuerdo al sistema americano debiera solamente ser considerada luego de que el actor
presentó su caso y su prueba, en el proceso alemán puede ser una cuestión de previo
análisis y pronunciamiento.

22
For English-language discussion, see Kaplan-von Mehren, supra note 8, at 1208-31, especially 1224-
28.

13
Con ello es posible poner énfasis en las dificultades, costos y complejidades que
representa nuestro sistema de pretrial para la obtención de prueba (pretrial discovery)
y de trial. En el pretrial se investiga todas las cuestiones que puedan ser
eventualmente usadas o que surjan durante la etapa del trial debido a que rara vez se
puede en esta segunda etapa (y sólo en forma excepcional) presentar nuevas
alegaciones de hechos y procurar sus correspondientes pruebas 23 .

En contraste el sistema alemán elimina en gran medida la peligrosa posibilidad de la

sorpresa; si del caso surgieran elementos inesperados, el litigante afectado por ese
hecho nuevo puede pedir una nueva audiencia para desarrollar su respuesta. Debido a
que no existe en el sistema alemán una etapa de pretrial la compilación de pruebas
(pretrial discovery) ocurre sólo una vez . El tribunal establece el orden en que el
ofrecimiento y compilación de prueba debe ocurrir de acuerdo a criterios de
pertinencia, ergo se minimiza en gran medida la investigación innecesaria. En el
sistema angloamericano procesal se valoriza ,por el contrario, el uso de mecanismos
que conlleven a la temprana disposición del caso, verbigracia los llamados summary
judgments o su equivalente proceso abreviado que son sólo predestinados para
cuestiones de derecho. Pero para las cuestiones de hecho, la existencia de principios
procesales que establecen que el caso del actor debe ser recibido con anterioridad al
tratamiento del caso del demandado, sumado al otro principio procesal de
concentración en única audiencia, logran juntos el objetivo contrario

En el proceso civil alemán caracterizado por Benjamín Kaplan como un método de

conferencia, 24 hay otras virtudes, como por ejemplo evitar la tensión y el teatro que
puede significar el enfrentamiento de las partes, priorizando un acuerdo entre ellas. Lo
contrario es potenciado en el sistema angloamericano del trial, tal como películas,
novelas, y series dramáticas lo testimonian muy a menudo.

La contienda entre los abogados, la aparición del testigo sorpresa que normalmente
no puede ser rebatida en tiempo, los trucos del sistema adversarial de interrogación

23
For discussion of the parallels to discovery waves under the Manual for Complex Litigation and to
bifurcated trials under Federal Rule of Civil Procedure 42, see infra text accompanying notas 134-35.
24
Kaplan, supra nota 8, pag. 410.

14
directa y cruzada ( cross examination), la concentración de la producción de pruebas y
el veredicto en una sola y continua audiencia, la impredecibilidad del jurado y lo
misterioso de sus conclusiones, contribuyen en su conjunto a la visualización del
juicio en el sistema angloamericano similar a la visión que uno tiene de una puesta en
escena de una obra teatral. El proceso civil alemán no tiene este carácter teatral, sino
precisamente el de un encuentro de negocios, un encuentro serio más que tenso.
Cuando los jueces inquieren y ordenan, lo hacen sin el drama teatral propio del
sistema angloamericano. Los trucos de los abogados no conllevan ninguna ventaja y
la aparición de un testigo sorpresa conlleva normalmente a una postergación de la
audiencia. En un sistema donde no se puede distinguir entre el último ensayo y la
noche inaugural, no hay mucha posibilidad para el pánico escénico.

En este sistema, cuya fisonomía lo asimila a un encuentro de negocios, el juez intenta

promover la conciliación entre las partes. 25 El juez, quien determina los hechos
pertinentes que ameritan ser objeto de prueba, conoce la causa de una manera similar
a las partes. Ello le permite concentrarse en la determinación de los hechos

25
ZPO § 279 imposes upon the court the duty to explore the possibility of a settlement at every stage
of the proceeding. "Settlement is sometimes prized as the crown of the judicial function, as the goal for
which a healthy legal system continually strives." OTHMAR JAUERNIG, ZIVILPROZESSRECHT §
48 (VII), at 171 (20th ed. 1983). Kaplan and his coauthors remark: "The intensity and candor of the
court's drive toward settlement will astonish an American observer. In few cases does settlement go
unmentioned and it is the judge who generally initiates the discussion." Kaplan-von Mehren, supra
note 8, at 1223.
In 1977 I spent some time observing the conduct of civil in the main first-instance court (Landgericht,
or LG) in Frankfurt. In one case, involving the amount of child support, the presiding judge told a
defendant who was resisting the settlement recommended by the court: "If we have to go to judgment, I
assume that the judgment would not look much different than the suggested settlement." He settled.
Settlement has many advantages, especially in the eyes of judges who promote it:
(1) It accelerates resolution of the case.
(2) No one is stigmatized as the loser.
(3) The court is spared writing a judgment, which is a considerable attraction in a legal system that
takes the contents of the written judgment so seriously, see infra text accompanying notes 111-13. Kotz
warns in this regard that "an activist judge who applies pressure in order to persuade the parties to
accept a settlement may be motivated, not so much by a desire to end the litigation in a peaceable
manner and thereby to protect the public interest in reducing delay in the courts but, instead, by a wish
to reduce his workload." Kotz, Civil Litigation, supra note 9, at 238.
(4) Because settlement precludes appeal, the court knows that if embodies its result in a settlement
rather than a judgment, there is no possibility of being reversed. (Regarding reversal rates as a factor
affecting progress in judicial careers, see infra text accompanying note 95.)
The Kaplan-von Mehren article makes the instructive comparative point that the greater judicial
involvement in settlement in German procedure reflects the German judge's early and active role in
developing the facts. "In American practice, on the other hand, a large percentage of settlements are
concluded with the judges playing no part, for barring preliminary motions or a pretrial conference,
cases commonly do not appear before the judges until the stage of trial." Kaplan-von Mehren, supra
note 8, at 1223 n.120. On the correlation between the growing involvement of American judges in
pretrial discovery and their larger role in promoting settlement, see infra text accompanying notes 124-
32 & note 132.

15
pertinentes que ameriten ser objeto de prueba. De esta manera, a la vez que el proceso
avanza, el juez en diálogo con las partes hace indicaciones y manifiesta puntos de
vista provisorios sobre el posible resultado del pleito. 26 El juez está en una posición
que le permite recomendar a una de las partes el allanamiento cuando es claro que
dicha parte esta en una posición evidentemente débil, como así también la
conciliación o solución amigable del litigio. Cabe mencionar que un sistema de
distribución de costas donde el que pierde paga, es otro incentivo para que las partes
consideren una conciliación o solución amigable de la disputa. 27

III. Testigos.

El control adversarial de la compilación de hechos en nuestro sistema procesal

implica un elevado nivel de conflictos entre, por un lado, las ventajas procesales que
otorga y, por el otro lado, la obligación de producir información pertinente. Marvín
Frankel enfatiza este punto cuando dice que , “es raro el caso en el cual algunas de
las partes desea vehemente tener el testigo, o cualquiera otra persona, que pueda decir
toda la verdad” 28 .

Si nosotros hubiéramos querido poner énfasis en un sistema que afectara la

imparcialidad del testigo, no habríamos podido sugerir algo mejor que un sistema
donde el testigo es preparado con antelación al juicio (pretrial) por la parte que lo
presenta y que combina este mecanismo con un sistema de interrogación directa y
cruzada ( direct y cross examination) en el trial.

26
The presiding judge is required to discuss the factual and legal aspects of the case with the parties,
ZPO § 139(I), and to advise the parties of his doubts, ZPO § 139(II).
27
ZPO § 91 announces the basic principle, although the details extend across several special statutes,
including the Kostenordnung [KostO] (Statute on Costs) and the Bundesrechtsanwaltsgebuhrenordnung
[BRAGO] (Federal Statute on Lawyers' Fees). See generally 1 STEIN-JONAS, KOMMENTAR ZUR
ZIVILPROZESSORDNUNG § 91 Vorbemerkungen at 293-304 (20th ed. 1984). For brief treatment
in English, see 2 E. COHN, supra note 8, at 182-90; Kaplan-von Mehren, supra note 8, at 1461-70; see
also Pfennigstorf, The European Experience with Fee Shifting, LAW & CONTEMP. PROBS., Winter
1984, at 37; Infra note 78.
In a valuable recent analysis of the effects of cost-shifting regimes, Steven Shavell makes the point that
cost-shifting actually increases the parties' propensity to litigate in the situation where each overvalues
his chances of prevailing. Shavell, Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis under
Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs, 11 J. LEGAL STUD. 55, 65-66 (1982). The
German effort at active judicial clarification of the facts and issues is a counterforce likely to correct
such misperceptions much of the time.
28
Frankel, supra nota 1, pag. 1038 (emphasis in original).

16
Jerome Frank describió este problema una generación atrás en estos términos:

“Los testigos detectan frecuentemente qué es lo que quieren probar

los abogados. Si el testigo decide que el cliente del abogado debe
ganar el proceso, él adecuará su historia, aún inconscientemente
para que ello ocurra. Dirá y reiterará que él ha sido honesto en
relación a los hechos que hubo narrado al tribunal aún cuando se
haya apartado de aquello que él originariamente creyó” 29

Consecuente con ello dice Frank “que la naturaleza partidista del proceso, tiende a
tornar en partidista también a los testigos” 30 .

El interrogatorio cruzado de testigos ( cross examination) en el trial- que se presenta

como una salvaguardia substancial para enfrentar este inherente peligro de parcialidad
del testigo – es frágil y sólo ocasionalmente sirve a este propósito. Es frecuentemente
ineficaz para combatir al testigo preparado. Más aún, debido a que la técnica
empleada permite vapulear al testigo y ,además, permite utilizar todo tipo de
estrategias que obstaculicen el esclarecimiento de los hechos, frecuentemente es
también causa de distorsión cuando se la usa contra un testigo veraz. 31 Un abogado
con años de experiencia en litigio recientemente argumentó en una publicación de la
Asociación de Abogados de los EE.UU. (ABA): “que mediante un cuidadoso
interrogatorio cruzado de los testigos, uno puede cuestionar al menos mínimamente la
veracidad del testimonio narrado por el testigo de la parte contraria, e incluso
cuestionar sus motivos o parcialidad.” 32 .

29
J. FRANK, supra nota 1, pag. 86
30
Id.
31
Wigmore's celebrated panegyric--that cross-examination is "the greatest legal engine ever invented
for the discovery of truth"'--is nothing more than an article of faith. 5 JOHN H. WIGMORE,
EVIDENCE § 1367, at 29 (3d ed. 1940). Judge Frankel explains why: "The litigator's devices, let us be
clear, have utility in testing dishonest witnesses, ferreting out falsehoods, and thus exposing the truth.
But to a considerable degree these devices are like other potent weapons, equally lethal for heroes and
villains."' Frankel, supra note 1, at 1039. For a well-known discussion of deliberately misleading
techniques of examination and cross-examination, drawn mostly from how-to books, see J. FRANK,
supra note 1, at 81-85. For recent discussion (by a booster of adversary procedure) of the shortcomings
of cross-examination as a remedy for coaching, see Landsman, Reforming the Adversary Procedure: A
Proposal Concerning the Psychology of Memory and the Testimony of Disinterested Witnesses, 45 U.
PITT. L. REV. 547, 570-71 (1984). In the hands of many of its practitioners, cross-examination is not
only frequently truth-defeating or ineffectual, it is also tedious, repetitive, time-wasting, and insulting.
32
Hanley, Working the Witness Puzzle, LITIGATION, Winter 1977, pag. 8, 10.

17
Cuando apreciamos el proceso civil alemán advertimos que nada de esto es posible.
Dejamos atrás todo tipo de influencia de las partes en la preparación e interrogación
directa y cruzada de testigos. El derecho alemán distingue entre partes y testigos. El
abogado alemán debe necesariamente discutir los hechos con sus clientes y, basado en
lo que su cliente le diga y con la documentación con la que cuente, debe nominar los
testigos cuyo testimonios cree podrían llegar a ser de utilidad para su cliente. A la vez
que la prueba es producida, es posible que el abogado llegue a la conclusión que el
tribunal necesitará interrogar a otros testigos. Sin embargo, el abogado sólo nomina
los testigos. Virtualmente nunca hay contacto extrajudicial con un testigo. No
solamente ello sería contrario a la seriedad ética, sino que sería contraproducente.
“Los jueces alemanes tienden de manera explicita a dudar sobre la imparcialidad de
una prueba testimonial, cuando el testigo con anterioridad a su deposición tuvo
contacto o fue preparado por el abogado de la parte o por la parte misma.” 33

Jerome Frank, un crítico del sistema, alguna vez admitió que en el sistema americano
las partes “a veces logran introducir en el proceso pruebas que en otros sistemas
podrían haber pasado por desapercibidas” 34 Este es un buen argumento para incluir a
las partes en el proceso de compilación de prueba, pero no justifica el hecho de dejar
que las partes conduzcan este proceso. Los abogados nominan a los testigos, agregan
preguntas suplementarias y desarrollan alegatos sobre el mérito de la prueba
producida de una manera adversarial De esta manera el proceso civil alemán tiende a
lograr eliminar y evitar todo tipo de distorsiones que son frecuentes en nuestra
practica de interrogar testigos.

IV. Peritos

33
Kaplan-von Mehren, supra note 8, at 1201. Kotz has written lately in a similar vein: "German
attorneys will be highly reluctant to talk with prospective witnesses. This results in part from an ethical
standard as expressed in the canons promulgated by the German Bar Association where it is said:
'Questioning of witnesses out of court is advisable only when special circumstances justify it. In such
questioning even the appearance of attempting to influence the witness must be avoided.' [Citing
Richtlinien der Bundesrechtsanwaltskammer fur die Ausubung des Anwaltsberufs, § 4 (May 11,
1957).] If any attorneys were prepared to wink at this standard, which is doubtful, they would have to
take account of the further fact that German judges would take an extremely dim view of the reliability
of witnesses who previously had discussed the case with counsel."' Kotz, Civil Litigation, supra nota 9,
pag. 241.
34
J. FRANK, supra nota 1, pag. 80

18
El jurista europeo que visita Estados Unidos y se familiariza con nuestro proceso civil
expresa su asombro por nuestra práctica de interrogar testigos. Su asombro se
convierte en incredulidad cuando descubre que la misma práctica (las partes
seleccionando y preparando al perito) se usa para la prueba pericial. En el sistema y
en la tradición procesal civil continental, los peritos son seleccionados y
comisionados para realizar su tarea por el propio tribunal, aunque se presta mucha
atención en salvaguardar los intereses de las partes. En el sistema alemán los peritos
ni siquiera son llamados testigos sino que son designados con los términos de
“auxiliares del juez.” 35

Incentivos Perversos. En la práctica judicial americana los peritos son vulgarmente

conocidos como “saxofones.” 36 La idea es que el abogado juega con el mismo, lo
manipula, en realidad como si fuera un instrumento musical que debe producir el
sonido que el abogado quiere que produzca con las notas musicales por él
determinadas. Personalmente he cumplido las funciones de perito y en varios casos
experimenté en carne propia la presión de formar parte de lo que se denomina “el
equipo.” Esto significa asumir la opinión profesional, esconder las dudas, agrandar las
molestias, minimizar los puntos débiles del caso del equipo para el que uno trabaja.
Nadie quiere defraudar al patrón; detrás de la presión psicológica se encuentra el
beneficio económico de ser perito. El dinero compra los servicios de un experto,
siempre que la opinión se adapte al caso del cliente. Téngase presente que el abogado
de la contraparte también realiza similar tarea buscando otro perito que se adecue y
sustente la posición de su cliente. El resultado es para nosotros familiar y consiste en
la denominada batalla de peritos o testigos- expertos. Cuanto más imparcial sea el
perito, la probabilidad de que sea usado por algunas de las partes disminuye
proporcionalmente. 37

35
E.g., KURT JESSNITZER, DER GERICHTLICHE SACHVERSTANDIGE 72, 78 (7th ed. 1978).
36
Equally revealing is the slang used to describe the preparation of ordinary witnesses: "sandpapering"
and "horse shedding." For remarks on the latter, see MARVIN E. FRANKEL, PARTISAN JUSTICE
15 (1980).
37
Advertisements like the following (from the journal of the trial lawyers' association) conjure up a
vision more of the huckster than of the scientist: "EXPLODING BOTTLES-FLYING CAPS[:] expert
with 20 years worldwide experience . . . 100% success to date." TRIAL, Feb. 1985, at 92.
One excuse for the litigation-biased expert is the claim that "there is no such thing as a neutral,
impartial [expert] witness. . . . [He] is bound to be biased and partial, and strongly motivated towards
advocacy of his particular prejudiced point of view." Diamond, The Fallacy of the Impartial Expert, 3
ARCHIVES OF CRIM. PSYCHODYNAMICS 221, 229-30 (1959), reprinted in DAVID W.
LOUISELL, GEOFFREY C. HAZARD, JR. & COLIN C. TAIT, CASES AND MATERIALS ON

19
En la etapa del trial, la batalla entre peritos normalmente tiende a confundir al
tribunal, principalmente cuando éste está compuesto por jurados. De hecho, si las
opiniones de los expertos no se neutralizan la una con la otra, la ventaja será para
aquél cuyas habilidades forenses sean las mejores. Este sistema obviamente invita al
uso abusivo de la interrogación cruzada (cross examination). Debido a que el perito es
seleccionado y pagado por la parte que lo trae al juicio, es vulnerable a todo ataque
que ponga en duda su credibilidad no obstante el mérito de sus exposiciones.
Precisamente un abogado recientemente ha hecho evidente sus tácticas durante los
interrogatorios cruzados de peritos en juicios por daños, haciendo notar que en su
estrategia no hay lugar para el mérito del testimonio del experto:

“Un sistema de ataque eficaz consiste en elaborar una serie de

preguntas las que, por su forma en conjunto con el análisis que el
jurado hará de las mismas conlleven a exponer al perito como un
“testigo profesional.” De esta forma, el abogado logra cierto
beneficio al usar el sentido de comunidad en cabeza de alguno de
los jurados, que les indica que la parcialidad del testimonio tiene un
precio y que puede ser por lo tanto comprada como si fuera
cualquier otro bien”. 38

Es así que estos incentivos propios del sistema de nuestro procedimiento, distorsionan
el testimonio de los peritos y de hecho contribuyen a destruir la valoración de sus
opiniones de modo tal que probablemente no exista un procedimiento en el cual se
minimice y desacredite de manera tal la influencia de la prueba pericial como el
nuestro. 39

PLEADING AND PROCEDURE 842, 846 (5th ed. 1983). However, it is important not to confuse
litigation-bias (hiring somebody to conform his views to the needs of your lawsuit) with the good faith
differences of opinion that can develop in scientific fields or in other areas of expertise concerning
questions that have not been authoritatively resolved. It is true that bias may provoke a difference of
opinion; it is false to reason that a difference of opinion must reflect bias.
38
Ryan, Making the Plaintiff's Expert Yours, FOR THE DEFENSE, NOV. 1982, pag. 12, 13; ver
igualmente, Cross-examining the Expert Witness in the Products Case, TRIAL, NOV. 1983, pag. 86
(taking as its leitmotif the advice from a fisherman's manual that "[t]he concept behind playing a trout
is to tire him to the point where he may be easily handled or netted, yet is not at the portals of death"').
39
See, for example, the trial judge's account of a proceeding that concerned an issue of Salvadoran law:
"[T]he experts for the respective sides contradict each other in every material respect." Corporation

20
La tradición continental. Los sistemas europeos, por contraste, son proclives a una
mayor valoración de la prueba pericial. 40 Los peritos son solicitados y la prueba como
tal positivamente valorada por la doctrina y con vital importancia para las causas en
la que haya que esclarecer cuestiones de hechos técnicas y complejas. 41 El punto
esencial del sistema continental procesal civil es que el perito es considerado y creído
en su deposición en tanto sea un perito neutral. Por ello, se faculta al tribunal para
seleccionar e instruir a los peritos, sin que ello menoscabe los intereses de las partes.

Selección del perito. Los tribunales alemanes usan la prueba pericial en forma similar
a como los americanos usan especialistas en sus decisiones de negocios o personales.
Si uno necesita consultar un arquitecto, un dermatólogo o un plomero, uno no
selecciona un par de cada uno de ellos para que nos den opiniones contrapuestas el
uno con el otro; ello no obstante el hecho que ,algunas veces, uno busque una segunda
opinión. En realidad lo que uno hace es buscar un especialista que sea capaz de
aconsejarnos en forma objetiva, uno pondera el consejo lo mejor que se puede y si lo
encuentra persuasivo entonces lo sigue.

Es así que cuando en el curso de un proceso determinadas cuestiones necesitan de un

perito, es el propio tribunal el que selecciona e instruye al perito. La decisión de
acudir a un perito puede ser decidida tanto por el tribunal de oficio como a pedido de
parte. 42 El código procesal civil permite al tribunal requerir a las partes el
nombramiento de peritos, inclusive 43 el código le impone al tribunal usar el perito que
las partes hayan acordado; 44 pero en realidad ninguna de estas prácticas es la típica y
regular, sino que en general es el propio tribunal el que toma la iniciativa en el
nombramiento y selección del perito.

Salvadorena de Calzado, S.A. v. Injection Footwear Corp., 533 F. Supp. 290, 293 (S.D. Fla. 1982),
cited in Merryman, Foreign Law as a Problem, 19 STAN. J. INT'L L. 151, 158 n.10 (1983).
40
See generally INSTITUT DE DROIT COMPARE DE PARIS, L'EXPERTISE DANS LES
PRINCIPAUX SYSTEMES JURIDIQUES D'EUROPE (1969).
41
Arens, Stellung and Bedeutung des technischen Sachverstandigen im Prozess, in EFFEKTIVITAT
DES RECHTSSCHUTZES UND VERFASSUNGSMASSIGE ORDNUNG 299 (P. Gilles ed. 1983).
For a volume of conference proceedings largely devoted to this topic, see DER TECHNISCHE
SACHVERSTANDIGE IM PROZESS (F. Nicklisch ed. 1984) (ver pag. 273ff., for the editor's
English-language general report).
42
Ver ZPO § 404(I); K. JESSNITZER, supra nota 35, pag. 97
43
ZPO § 404(III).
44
ZPO § 404(IV).

21
La única disposición del código procesal civil que busca limitar la discreción del
tribunal en la selección y nombramiento de los peritos es un artículo cuyo significado
es más que obvio: “Si los peritos son por norma designados de acuerdo al área de
especialización, sólo cuando circunstancias especiales así lo requieran se podrá
designar a otras personas.” 45 Fuera del código procesal civil existen estatutos
federales que regulan las uniones o los colegios de profesionales y comerciantes y, en
especial las normas que hacen a la designación oficial de peritos. 46 Para las
profesiones reguladas, las leyes confieren en general autorización a la entidad que los
regula para que confeccione las listas de profesionales que están en condiciones de
cumplir las funciones de peritos. Para las otras profesiones, es el propio estado quien
autoriza a entidades autárquicas a confeccionar las listas de peritos. Por ejemplo, de
acuerdo a la sección 36 del código federal en materia de regulación comercial, el
estado autoriza a las cámaras regionales de comercio e industria para nominar
expertos en distintas materias comerciales y técnicas. Los estatutos autorizan de esta
manera a las mencionadas cámaras a designar a las personas expertas que tengan
conocimientos excepcionales y especiales en una determinada área y que posean las
condiciones necesarias para realizar un trabajo pericial profesional e imparcial. 47 De
este modo, las cámaras circulan las listas de eventuales peritos organizadas por
especialidades y subespecialidades a los efectos de que los jueces tomen
conocimiento. Los jueces alemanes reciben constantemente actualizaciones de estas
listas.

La práctica actual. En 1984 invertí parte de mi tiempo en interrogar a jueces de

Frankfurt sobre sus prácticas en materia de selección de peritos. 48 Mis muestras no
son muchas y quizá insuficientes a los efectos de elaborar conclusiones estadísticas,
pero creo que al menos pueden darnos una idea certera de la forma en que operan en
el sistema, dado que surgen de discusiones serias con protagonistas del sistema. Con

45
ZPO § 404(II).
46
For a list of statutes that authorize licensing and similar bodies to designate experts, ver 2 STEIN-
JONAS, KOMMENTAR ZUR ZIVILPROZESSORDNUNG § 404(II), pag. 1674-75 (19th ed. 1972);
ver también K. JESSNITZER, supra nota 35, pag. 122-23
47
GEWERBEORDNUNG [GEWO] (Code on Trade Regulation) § 36.
48
I wish especially to acknowledge rewarding discussions with Dr. Erika Bokelmann, Richterin am
Oberlandesgericht Frankfurt; Dr. Heinrich Gotzke, Vorsitzender Richter am Landgericht Frankfurt; and
Dr. Ernst Windisch, Richter am Bundesgerichtshof.

22
los jueces que hablé encontré unanimidad en que el factor más importante en la
predisposición del juez para seleccionar un perito es la experiencia favorable con el
mismo en casos anteriores. Los peritos construyen de esta manera su reputación y
trayectoria. Aquéllos que contestan y presentan sus deposiciones de manera
cuidadosa, sucinta y bien sustanciadas, y que además responden de manera efectiva y
convincente a las preguntas que hace el tribunal o las partes son recordados y tenidos
en cuenta para casos que posteriormente requieren de alguien con una especialidad
similar. De esta manera vemos como el proceso civil alemán se conduce como una
reunión de negocios o en forma similar a un asunto privado: si uno elige un plomero
que realiza un buen trabajo en el baño, es probable que uno lo vuelva a elegir. Cuando
los jueces no tienen un conocimiento cabal del perito, es entonces que recurren a las
listas de los peritos para su selección y nominación. Si el caso requiere de una
especialidad para la cual no hay una lista disponible, entonces el juez diseña su propia
metodología. En este último caso, el juez hace llamadas telefónicas, dialoga con las
partes en forma similar a como un abogado lo haría en los EE.UU. En principio, el
juez tenderá a recurrir a instituciones relacionadas con la especialidad del perito que
necesita y si es de un campo muy específico acudirá a las universidades e institutos
técnicos.

En los casos en que hay suficiente numero de peritos disponibles, el juez normalmente
consulta a las partes antes de hacer una designación. Las partes pueden solicitar al
juez que se abstenga de designar a un perito atendiendo a que, en juicios anteriores
dicho profesional dictaminó contra los intereses de la parte peticionante o,
simplemente, porque la parte no quiere que tal profesional sea designado. El juez
normalmente hará lugar al planteo de la parte si hay un perito substituto disponible.
De todos modos, las partes pueden impugnar formalmente la designación de un perito
basándose en las causales de recusación que son de aplicación a los jueces. 49

Preparación del perito. El tribunal que ha seleccionado al perito lo instruye a los

efectos de que éste dictamine sobre determinados hechos o investigue ciertas
cuestiones 50 sobre las cuales se necesita que el perito se expida. Al establecer los
puntos sobre los cuales el perito se expedirá, el juez consulta a las partes, viéndose

49
ZPO § 406(I). See generally A. BAUMBACH, supra note 9, § 406, at 1047-49.
50
E.g., PETER ARENS, ZIVILPROZESSRECHT 203 (2d ed. 1982).

23
nuevamente en ello el funcionamiento adversarial. Correspondiente con esto, si el
perito debe concurrir a un lugar para realizar una vista, verbigracia, el lugar donde
ocurrió un accidente en un caso en materia de construcciones, los abogados de ambas
partes lo acompañarán. 51

Garantías. El perito normalmente prepara un dictamen escrito. 52 Cuando el tribunal

recibe el dictamen, el mismo es circulado entre las partes quienes pueden incorporar
comentarios escritos, los que el perito debe contestar. El tribunal puede requerirle la
ampliación del dictamen. Si hay puntos que se mantienen discutibles, el tribunal
puede también fijar una audiencia a los efectos de que el perito sea interrogado por la
parte que no está aún satisfecha.

El código procesal civil prevé la posibilidad de que se designe otro perito si el

tribunal no está satisfecho con el dictamen presentado; 53 inclusive el litigante no
satisfecho puede solicitar al tribunal que ejerza este poder de designación de nuevo
perito. Estas disposiciones son mas explícitas en el código procesal penal, el cual es
de aplicación supletoria a lo establecido en materia civil. 54 El tribunal puede rechazar
la petición de un litigante para designar un nuevo perito en los casos penales, 55 el
código específicamente establece:

“El poder discrecional de negarse a designar otro perito no es de

aplicación en casos en los que se duda de los conocimientos del
perito, cuando el dictamen está basado en una incorrecta presunción
fáctica, cuando el dictamen en si contiene contradicciones o en los
supuestos que el nuevo perito tenga a su disposición medios de
investigación que son, al menos en apariencia, superiores a los
usados por el perito que ha producido el dictamen.”

51
K. JESSNITZER, supra nota 35, pag. 183.
52
ZPO § 411(I) authorizes the court to require the expert to report in writing. The language of the
statute may make this look exceptional ("If a written report is ordered . . . . "), but in practice ordering
the report is quite the norm. See K. JESSNITZER, supra nota 35, pag. 166-67.
53
ZPO § 412(I).
54
See, e.g., K. JESSNITZER, supra nota 35, pag. 232.
55
STRAFPROZESSORDNUNG [STPO] (Code of Criminal Procedure) § 244 (IV). See generally 3
LOWE-ROSENBERG, DIE STRAFPROZESSORDNUNG UND DAS
GERICHTSVERFASSUNGSGESETZ § 244 (IV), PP 143-150 (23d ed. 1978).

24
Cuando ,de todas maneras, un litigante logra persuadir al tribunal de que el dictamen
producido por un perito ha sido descuidado o parcial, que se basa en una suposición
teórica que no es compartida por la mayoría de los especialistas en el campo del
perito, o que la cuestión sobre la que se pidió el dictamen es excepcionalmente
compleja, el tribunal designará un nuevo perito. 56

El litigante puede incluso designar un perito de parte, tal cual sucede en el sistema
angloamericano, a los efectos de que éste refute el dictamen presentado por el perito
designado por el tribunal. Es habitual que en estos casos, el tribunal no tome en
cuanto el dictamen del perito de parte a los efectos de dictar sentencia, empero lo use
para justificar el ejercicio de se facultad de designar un nuevo perito con mayor
conocimiento que aquél del inicialmente seleccionado y nominado. Este tercer perito,
normalmente llamado experto máximo o superior, usará el dictamen del perito de
parte como punto de partida para su propio trabajo. 57

Para concluir, la experiencia del proceso civil alemán manifiesta un justo balance de
los valores adversariales y no adversariales. Los peritos son imparciales, pero los
litigantes a su vez se protegen contra los posibles dictámenes adversos, sea por
capricho o error, a través de varias oportunidades para consultar, confrontar y refutar
al perito oficialmente designado.

El caso americano. Es curioso que en el sistema americano existan pocos casos en

los cuales el perito sea designado por el propio tribunal, aun cuando éste tiene
poderes inherentes (no discutidos por la doctrina) para designar en el trial un experto
a los efectos de aclarar una cuestión.58 Estos poderes han sido extendidos y
codificados en las normas federales de prueba (Federal Rule of Evidence), 59 y en las
normas uniformes de prueba Uniform Rules of Evidence (Model Expert Testimoni
Act). 60 La doctrina discurre en torno al porqué la norma no funciona, visto que los
tribunales no ejercen la autoridad que de ella emana. 61 Una explicación es que existe

56
See K. JESSNITZER, supra nota 35, pag. 231-32.
57
Cf. id. Pag. 235-36.
58
FED. R. EVID. 706 advisory committee note
59
FED. R. EVID. 706
60
UNIF. R. EVID. 706, 13 U.L.A. 319 (1974).
61
See, e.g., 3 JACK B. WEINSTEIN & MARGARET A. BERGER, WEINSTEIN'S EVIDENCE P
706[01], at 706-8 to -12 (Supp. 1985).

25
 62
“una inercia” por la cual los jueces están acostumbrados a meramente presidir los
actos que son iniciados e impulsados por las partes. 63 Sin embargo, ello no es
suficiente explicación desde la óptica del derecho comparado. La dificultad en
realidad se origina en la segmentación de nuestro procedimiento entre el trial y
pretrial, y el dominio que las partes ejercen sobre la conducción del pretrial. Hasta no
hace mucho tiempo atrás, no era posible sino hasta la conclusión del pretrial y
comienzo del trial que el juez pudiera confrontarse con la realidad fáctica que
recolecta el abogado. Para este entonces, las partes normalmente habían seleccionado
sus peritos de parte y no quedaba suficiente espacio para que los tribunales ejerzan el
poder previsto para designar sus peritos y requerirles la debida preparación y
esclarecimiento de los hechos. El efectivo uso de la designación de los peritos por los
tribunales, como hemos ejemplificado en Alemania, presupone el temprano
conocimiento y disponibilidad del material probatorio por parte del juez. Ello quizá
pueda ser logrado a través de un sistema de manejo y administración judicial de la
compilación de la prueba, (ver parte VII de este artículo), y que quizás ayude a
alcanzar las condiciones necesarias para lograr en nuestro sistema un efectivo uso de
la prueba pericial. 64

V.-Deficiencias de la teoría adversarial.

Los argumentos contra un sistema donde las partes dominan la compilación de

pruebas son tan convincentes que es difícil entender cómo es posible que nosotros aún
toleremos este sistema. Ello es obvio, pues en realidad no existe nada para justificar
un sistema donde los testigos son preparados y muy poco para justificar el uso de
peritos parciales. Los defensores del sistema americano recurren frecuentemente a
fundamentar el sistema adversarial en base a que en general, tendría mayores ventajas
que cualquier otro sistema “... uno tiene que ver el lado malo y compararlo con lo
bueno y si usted esta de acuerdo con las garantías que brinda el sistema adversarial,
también tiene que tolerar los excesos que de él se puedan desprender.” [Nota del
traductor: nota de pie de página omitida en el artículo en inglés]

62
Merryman, supra nota 39, pag. 165
63
Id.
64
See infra text accompanying note 130.

26
El falso conflicto. Esta idea de “tomar todo o nada” pierde de vista la distinción
fundamental entre los mecanismos de compilación de prueba y el resto del litigio
civil. Debemos tener en cuenta que fuera de los detalles ya tratados relativos a la
compilación de prueba, el sistema alemán es tan adversarial como el nuestro. Ambos
sistemas, en definitiva, dependen de la contribución que haga el abogado a los efectos
de identificar las cuestiones legales y presentar un análisis de las mismas. 65 De hecho
el proceso civil alemán es materialmente menos adversarial que el nuestro sólo en lo
que hace la compilación de prueba, un aspecto del proceso que si es conducido por las
partes, tiene el potencial de obstaculizar el acceso a las fuentes de donde la verdad
podría llegar a surgir. Consecuente con ello, no es el problema de si los abogados
toman o no parte o si se tiene un componente adversarial o no, sino que la cuestión
radica en cuál es el rol de los abogados en el proceso y cómo se evitan los excesos del
sistema adversarial. Si fuéramos a incorporar las ventajas que podemos aprender del
sistema alemán, nuestro sistema se conservaría todavía fuertemente adversarial, con la
única diferencia que no tendríamos la posibilidad de preparar a los testigos o tener un
litigio basado en el dictamen de peritos de partes.

La confusión con el proceso penal. Muchos de los argumentos que justifican la

aplicación irrestricta del sistema adversarial son tomados del proceso penal con el
cual hay claras diferencias en políticas procesales. 66 Se ha argumentado que la
conducción adversarial por parte de los litigantes de la compilación de pruebas es
apropiada 67 y reviste un especial valor en el proceso criminal debido a la presunción
de inocencia, el beneficio de la duda que favorece al acusado y que influye en la carga
probatoria y el derecho a no declarar contra uno mismo. 68 Es así que el acusado o
imputado de un delito criminal tiene derecho a conducir por sí mismo la compilación
de su prueba, aún cuando exista el riesgo de que dichas facultades sean usadas por el

65
See supra text accompanying note 4.
66
The obligatory illustration is Lord Brougham's speech in the defense of Queen Caroline: "[A]n
advocate, in the discharge of his duty, knows but one person in all the world, and that person is his
client. To save that client by all means and expedients . . . is his first and only duty . . . ." 2 TRIAL OF
QUEEN CAROLINE 8 (J. Nightingale ed. 1821), cited in Fried, The Lawyer as Friend: The Moral
Foundations of the Lawyer-Client Relation, 85 YALE L.J. 1060, 1060 n.1 (1976).
67
Monroe Freedman's well-known book, LAWYERS' ETHICS IN AN ADVERSARY SYSTEM
(1975), typifies this viewpoint. Regarding limiting this policy to criminal as opposed to civil procedure,
see, e.g., Luban, The Adversary System Excuse, in THE GOOD LAWYER: LAWYERS' ROLES
AND LAWYERS' ETHICS 83, 91-92 (D. Luban ed. 1984); Schwartz, The Zeal of the Civil Advocate,
1983 AM. B. FOUND. RESEARCH J. 543, 548-50.
68
See, e.g., Garner v. United States, 424 U.S. 648, 655 (1976), asserting that "the preservation of an
adversary system of criminal justice"' is "the fundamental purpose of the Fifth Amendment."'

27
acusado para obstruir la determinación de la verdad. Esta obstrucción a la verdad se
justifica, cuando ocurre, en razón de ser una garantía más del acusado en el proceso
criminal.

“La posibilidad de aplicar la pena capital sumada al estado bárbaro

de los establecimientos penales tanto en el pasado como en el
presente, junto el estigma social que sobreviene sobre quien es
encontrado culpable de un delito criminal justifican la protección
que históricamente se ha acordado al acusado y la libertad de
acción a su abogado en el ejercicio de la defensa en un caso
penal”. 69

Aún cuando no estoy de acuerdo con que el procedimiento adversarial sea

particularmente eficaz para garantizar las garantías que se acuerdan al acusado en el
proceso criminal, 70 mi argumento aquí es mucho más sencillo: más allá de la discutida
eficacia del procedimiento adversarial en el proceso penal, las razones que se usan
para justificarlo están ausentes en el proceso civil. El proceso civil no intenta
sistemáticamente errar a favor de una de las partes.

Igualdad de representación. El sistema alemán nos brinda ,igualmente, un buen

ejemplo de otro defecto de la teoría adversarial. El problema que los alemanes
denominan "Waffenungleichheit", que traducido literalmente es como inequidad o
desigualdad (desigualdad de armas), en este caso es en lo que hace al asesoramiento
jurídico. Por ejemplo, una pelea equilibrada entre dos pugilistas implica que uno no
debería ser enviado al cuadrilátero a pelear contra Mohamed Ali, si las expectativas
son de tener una contienda equilibrada. La verdad es que nuestro sistema en realidad
desconoce y no tiene en cuenta la desigualdad comparativa de los combatientes dentro
de un proceso, aún cuando éste es un factor muy importante que influye en el
resultado final del proceso. La teoria adversarial en este sentido presupone una
condición de igualdad que a la práctica adversarial le es absolutamente indiferente. En
69
Schwartz, supra nota 67, pag. 550.
70
It seems unlikely that privatized fact-gathering favors the accused in American criminal procedure.
In the typical case the prosecution's greater resources disadvantage the accused by comparison with the
nonadversarial fact-gathering of German criminal procedure. For a discussion of German criminal
procedure, see Langbein, Land Without Plea Bargaining: How the Germans Do It, 78 MICH. L. REV.
204, 206-12 (1979).

28
efecto, no es poco frecuente observar en el sistema americano el impacto que tienen
una deficiente compilación de pruebas durante el discovery o una manifiesta
inhabilidad para presentar la prueba en el trial. Éstas son las principales causantes por
las cuales el cliente pierde cuando debería haber ganado. Téngase presente que la
disparidad en la cualidad o en la calidad de la representación y asesoramiento legal
puede también influir en el resultado de un pleito en Alemania, pero debido al rol
activo del juez, quien marca los límites y las pautas, se logra una cierta igualdad
independientemente de la calidad del abogado. 71 En Alemania ambas partes
comparten el mismo compilador de prueba: el juez. (La parte VI de este artículo trata
de los incentivos y garantías del sistema alemán para atraer y motivar a los jueces en
esta función).

Prejuzgamiento. Quizás uno de los argumentos mas fuertes a los efectos de sostener
la necesidad de un sistema adversarial en la compilación de prueba, haya sido el
argumento sotenido por Lon Fuller 72 , en tanto que los sistemas no adversariales
aumenta la posibilidad de riesgo de prejuzgamiento o prematura decisión en el juicio.
La preocupación de Fuller era que los jueces tomen una decisión antes de recibir todo
la prueba:

“... generalmente ocurre en la práctica que en algún punto

relativamente temprano al proceso un común denominador
comienza a surgir de la prueba presentada, la que termina orientando
la actividad jurisdiccional....El sistema adversarial evita de manera
efectiva la natural tendencia humana del juez a dejarse llevar por
estos denominadores comunes que uno encuentra al comienzo de un

71
The active role of the German judge extends to matters of law as well as fact. The discussion of this
point in the Kaplan-von Mehren article remains quite sound: There is "an overriding principle of
German law, jura novit curia, the court knows--and is bound to apply--general law without prompting
from the parties."' Kaplan-von Mehren, supra nota 8, at 1224-25 (discussing ZPO § 139); cf. id. Pag.
1227-28.
72
Fuller's argument is usually cited to a speech text, Fuller, The Adversary System, in TALKS ON
AMERICAN LAW 30 (H. Berman ed. 1961). See, e.g., Schwartz, The Professionalism and
Accountability of Lawyers, 66 CALIF. L. REV. 669, 672 n.5 (1978) (citing that work as "[t]he first
successful attempt to analyze the adversary system"'). Fuller's argument first appeared in the report of a
body known as the Joint Conference on Professional Responsibility. Professional Responsibility:
Report of the Joint Conference, 44 A.B.A. J. 1159 (1958) [hereafter cited as Fuller]. Randall cosigned
the report for the ABA but must have had nothing to do with writing it. Portions of Fuller's argument
were republished in the posthumously assembled work that appeared as Fuller, The Forms and Limits
of Adjudication, 92 HARV. L. REV. 353, 383 (1978).

29
 caso, en tanto impide al juez llegar a una decisión sobre hechos que
aún le son desconocidos. El argumento de los abogados orienta
hacia dos posibles interpretaciones contrarias en relación a la causa.
Mientras las cuestiones sobre las cuales se traba la litis permanecen
sin resolver hasta que cae sobre ellas la decisión judicial, esta
metodología permite explorar todas las cuestiones y peculiaridades
de la cuestión. 73

Este pasaje que acabamos de transcribir se funda en una distorsión del sistema
procesal alemán. En un sistema como el alemán, el cual combina jueces conduciendo
el proceso de compilación de prueba con un vigoroso y continuo influjo adversarial en
lo que hace a la designación y descripción de las líneas de investigación como así
también de análisis fáctico y legal, muy por el contrario a lo descripto por Fuller, las
partes desarrollan la actividad que Fuller describe como propia del sistema
adversarial, lo cual obviamente permite explorar todas las cuestiones y peculiaridades
de la cuestión en litigio.

En el sistema del proceso alemán, el abogado igualmente resalta los puntos a los
efectos de concentrar la investigación judicial. Ahora bien, si se parte de la protección
de las partes, ¿Es posible argumentar como lo hace Fuller que “un común
denominador” llevará al juez a dirigir la investigación hacia este punto? Si eso fuera
así, lo antes arriba afirmado de la tendencia natural humana a un juicio prematuro en
realidad no se condeciría con lo que ocurre en las decisiones de negocios o personales
cuyas formas y métodos se parecen a la forma en que se conduce el proceso civil
alemán. Si el proceso de toma de decisiones se repite con características similares
tanto en los negocios como en los tribunales, parece extraño argumentar que una toma
prematura de decisión no ocurre en el ámbito de negocios pero, sí en el proceso civil.
Acorde con ello es que creo que no existe el peligro de un juicio prematuro en la
elaboración de las decisiones tal como lo describe Fuller, pero debe tenerse en cuenta
que el sistema alemán lo que hace es ,en realidad, aplicar justamente el remedio

73
Fuller, supra nota 72, pag. 1160.

30
adversarial -que Fuller recomienda- a los efectos de eliminar el peligro del
prejuzgamiento. 74

Profundidad. El argumento de Fuller respecto de un juicio prematuro plantea, en

realidad, una cuestión diferente: como arribar a un nivel apropiado de prueba. Cuando
se invierte lo suficiente en la procura de prueba es posible obtener elementos que de
alguna forma serán, aunque más no sea, relativamente pertinentes. El efecto del
sistema adversarial en la conducción de la compilación de prueba es la privatización
del mismo, particularmente la decisión sobre el nivel de inversión en el proceso de
investigación. Son los propios litigantes los que están directamente interesados en
decidir cuanto invertir en la investigación de la causa. En el proceso alemán, por el
contrario, estos cálculos o intereses personales están subordinados; esta
subordinación se debe a varias razones.

En primer lugar la iniciativa en compilación de prueba es compartida con el juez.

Además, el costo de la investigación no tiene el rol que caracteriza nuestro sistema
donde el costo de la compilación de prueba corre por cuenta de cada parte. 75 Por otro
lado el juez alemán no puede negarse a recibir elementos probatorios o a ordenar
76
medidas de prueba sin fundamentar su denegatoria. Es esta similitud en el control
adversarial que hacen las partes lo que conlleva a que no sean tantas las diferencias
entre los dos sistemas.

En 1958 Kaplan et al remarcaban que en su opinión el procedimiento civil alemán no

favorecía en la práctica la compilación de prueba como el discovery lo permite en el
sistema americano. 77 Esto se debía, en gran medida, al rechazo por parte de los jueces
alemanes de la práctica de buscar pruebas para armar demandas (en inglés “fishing”

74
The assumption that adversary procedure corrects for the dangers of prejudgment needs itself to be
probed. I have known American litigators to complain of particular judges tending to make up their
minds too soon, even on the pleadings.
75
See sources cited supra note 27.
76
A. BAUMBACH, supra nota 9, § 286, pag. 749-51, PP 3(B)(a)-(1)
77
Kaplan-von Mehren, supra note 8, at 1246.

31
que se traduce como pesca) que el mecanismo de discovery por excelencia facilita. 78
Es más, estos autores hacían hincapié y se preocupaban en que la técnica utilizada
(sumarios o sinopsis) para registrar la prueba testimonial sea causal de tergiversación
aún cuando ésta sea mínima. 79 Ellos encontraban que el procedimiento alemán hacia
menos hincapié o se preocupaban menos que el americano en el detalle de los hechos
o en la credibilidad individual del testigo. 80

78
Id. at 1247.
The extreme form of fishing that our discovery process invites, viz., bringing a lawsuit in order to
discover whether you might actually have one, is unknown not only in Continental procedure, but in
English procedure as well. See, e.g., Jolowicz, Some Twentieth Century Developments in Anglo-
American Civil Procedure, in 1 STUDI IN ONORE DI ENRICO TULLIO LIEBMAN 217, 241-44
(1979).
The absence of fishing-type lawsuits is more a function of the loser-pays cost-shifting principle
common to all major legal systems except our own than it is a function of different investigative
procedures. In this connection see Kaplan's remarks on aspects of discovery in England:
[R]epresenting a possible loser, the solicitor is interested in holding down the expenses on his own side
and in seeing to it that his opponent's reimbursed expenses are kept well within reason; representing a
potential winner, he is still concerned lest he incur expenses that will be found inessential and thus will
not be reimbursed.
Kaplan, An American Lawyer in the Queen's Courts: Impressions of English Civil Procedure, 69
MICH. L. REV. 821, 822 (1971).
Hostility to fishing is not confined to other legal systems, nor based solely on considerations of
efficiency. Judge Rifkind lamented a decade ago that
the power for the most massive invasion into private papers and private information is available to
anyone willing to take the trouble to file a civil complaint. A foreigner watching the discovery
proceedings in a civil suit would never suspect that this country has a highly-prized tradition of privacy
enshrined in the fourth amendment.
Rifkind, Are We Asking Too Much of Our Courts? 70 F.R.D. 96, 107 (1976).
Although the Kaplan-von Mehren article correctly observes that German hostility to fishing is a tension
point in the contrast with American practice, the example that the authors choose to illustrate the point
is wrong. Without citation to authority, they say: "Suppose an eyewitness to an occurrence, testifying
in court, states that another person was present: is it permissible [for the court or the adversaries] to ask
him then and there to give up the person's name? The answer commonly given is no." Kaplan-von
Mehren, supra note 8, at 1247. However, the authors continue, "there is no bar to a party's asking the
witness the same question in the court corridor," id., after which, presumably, that side would nominate
the newly-identified witness for subsequent judicial examination. I have put this example to countless
German legal professionals familiar with German civil procedure, and I have never found one who
thought it was other than flatly wrong. Whatever the etiquette may have been in Hamburg in the 1950s
when Kaplan and his coauthors were at work, there is today no convention restricting judge or counsel
from following up such leads during the course of courtroom examination of a witness.
79
Kaplan-von Mehren, supra note 8, pag. 1236.
80
Id. Pag. 1237. In a similar vein the authors observe that the German judge's "questing attitude"'
toward developing the case, encouraged by ZPO § 139 (on which, see supra note 71), tends "to
debilitate German lawyers by providing them with an inward excuse for sloppy work,"' although "it
would be hard to say whether in the long run this is outweighed by benefits, such as helping the party
represented by an ineffective lawyer."' Kaplan-von Mehren, supra nota 8, pag. 1228. Followers of the
public speeches of Chief Justice Warren Burger are aware that concern about the extent of sloppy
lawyering is not confined to Germany. Sloppiness aside, it is certainly the case that, because German
judges bear the main responsibility for fact-gathering, German lawyers do less (and get paid less) than
American lawyers. See infra note 89.

32
Aquéllos que defienden el sistema americano ven en estas observaciones un
importante respaldo. La principal virtud del proceso civil alemán es que el principio
judicial de control del orden del proceso afecta la compilación de prueba, limitando la
investigación a aquellas áreas que han de contribuir a resolver el caso.

La compilación de prueba sólo ocurre cuando la lógica del caso así lo requiere. Esta
práctica contrasta con la inclinación de los litigantes en el sistema americano en no
dejar cuestiones sin investigar siempre que haya dinero para pagar la investigación de
esas cuestiones 81 .

La razón primaria por la cual los tribunales alemanes pueden realizar mucho mejor la
compilación de prueba que los abogados americanos, es que los alemanes eliminan
en realidad el derroche. Incluso cuando los americanos observan la falta de
interrogación de testigos a los efectos de atacar la credibilidad de los mismos, 82 en mi
opinión la falta de esta práctica juega en ventaja de los alemanes. Ello es así por lo
dicho con anterioridad sobre el interrogatorio cruzado y su potencial para distorsionar
la verdad 83 .

Es interesante incluso que los detractores del sistema continental hayan realizado
severas críticas sobre la excesiva profundidad del mismo, por ejemplo Stephan
Landsman ha defendido el sistema adversarial americano ponderando el valor del
discovery para el descubrimiento de la verdad, en contraposición con el sistema
inquisitorial:

“Los defectos de la percepción humana, su memoria y su

transmisión son normalmente un obstáculo que torna imposible el
descubrimiento de la verdad. Por ello es inútil y superfluo
preocupamos por la verdad. La ventaja del sistema adversarial
radica en que su objetivo dista mucho de ser tan absoluto o
irrealista.” 84

81
Rhode, Ethical Perspectives on Legal Practice, 37 STAN. L. REV. 589, 635 (1985).
82
Kaplan-von Mehren, supra nota 8, pag. 1236.
83
See supra note 31.
84
S. LANDSMAN, supra nota 2, pag. 36.

33
Este argumento deja de lado una crucial distinción en la cual, no se distinguen los
casos donde los hechos son desconocidos y aquellos casos en que los hechos son
mucho más oscurecidos y distorsionados por los excesos del sistema adversarial. Lo
primero no justifica lo segundo. Concuerdo en este sentido con Blackstone respecto de
que la etapa de compilación de prueba es la actividad central del litigio civil, “la
experiencia muestra”, él ha escrito, “que de cada cien casos o más donde la cuestión
litigiosa se centra en los hechos, uno se centra en una cuestión de derecho.” 85 Por ello
los mecanismos procesales deben encargarse de los hechos y que el derecho se ocupe
de si mismo.

La opción entre el sistema adversarial y un sistema judicial de compilación de prueba

no debería depender del nivel investigación que efectivamente debe, en teoría,
alcanzar el sistema legal. Muchos factores no vinculados a ellos como la claridad del
derecho sustantivo o el rechazo a mecanismos que permitan buscar elementos para
armar una demanda o defensa en lugar de buscar elementos para justificar una
demanda o defensa, influyen sobre los niveles de investigación. Si los alemanes ven
alguna virtud en el sistema americano, ella radica en el mecanismo de discovery; ergo,
ellos podrían incorporar esta práctica tan onerosa (Dios no lo permita), empero
conservar la designación de los peritos por parte de los tribunales y mantener la
prohibición de preparar a los testigos. Más aún, siendo que nos encontrarnos en un
sistema de manejo judicial de la compilación de prueba, el nivel de investigación
debería comparativamente ser distinto en ambos sistemas. Esta distinción dependería
particularmente de los incentivos que los jueces tengan para ser eficientes en el
cumplimiento de sus funciones, el margen de control adversarial de las partes y el
sistema de control en la apelación.

85
WILLIAM BLACKSTONE, COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND *330 (1768).
This emphasis on fact-finding as the central function of the civil procedural system remains, I believe,
the dominant view both in the Anglo-American tradition and in Continental civil procedure. I think that
the work of John Thibaut and Laurens Walker, A Theory of Procedure, 66 CALIF. L. REV. 541
(1978), does not represent a true departure from this view. When the authors call it a "misconception
that the fundamental objective of the legal process is the discovery of truth,"' id. at 556, they are not
denying that the proper work of the legal system is typically to establish the sequence of past events.
Rather, they are pointing out that the experimental method for ascertaining truth in the sciences must be
largely foreclosed to the law, in part because legal disputes so characteristically do arise out of past
facts.

34
VI.- Incentivos judiciales

Visto desde la óptica comparativa angloamericana, la mayor autoridad que goza el

juez en el sistema alemán en relación a la compilación de prueba es directamente
proporcional a la disminución del rol del abogado en esta tarea. La influencia de las
partes en la compilación de prueba es deliberadamente restringida. Más aún en el
proceso civil los jueces alemanes no comparten su jurisdicción con los jurados ya que
no existe el jurado para causas civiles. 86

Debido a que de acuerdo al argumento antes enunciado, el proceso civil alemán

depende del ejercicio responsable de la función judicial, existe el peligro latente de
que el trabajo de los jueces no sea realizado en forma apropiada. El sistema
americano donde las partes cumplen con esta tarea tiene por incentivos sus propios
defectos: vincula responsabilidades con incentivos. Cada parte compila y ofrece
pruebas de acuerdo a su propio interés. Esta privatización es sin duda alguna una
garantía contra la pereza oficial, el tribunal. Después de todo, ¿quién de nosotros no
ha sido alguna vez tratado de manera incorrecta por la burocracia en un departamento
del gobierno? Y, ¿quién querría, por cierto, dejar la tramitación de un juicio en manos
de tal burócrata?

La forma en que el sistema alemán trata esta preocupación es clara y contundente: la

carrera judicial debe ser el medio donde se crean los incentivos necesarios para lograr
excelencia y diligencia. Ello conlleva a atraer a la carrera judicial a personas idóneas y
tornar sus respectivos progresos congruentes con los intereses legítimos de los
litigantes.

La carrera judicial. El atributo distintivo de Alemania (y ello virtualmente en

relación a casi toda Europa) es que la profesión de juez está separada de la profesión
de abogado. Salvo en excepcionales circunstancias, el juez comienza su carrera
directamente en la esfera judicial y excepcionalmente es un ex abogado, lo que es
casi la regla en el sistema angloamericano.

86
See infra text accompanying notes 144-53.

35
En Alemania los jueces y abogados asisten a una misma facultad en su etapa
preparatoria para completar los cursos prescriptos en la educación universitaria a lo
largo de varios años. 87 Al concluir esta etapa, el joven jurista debe absolver su primer
examen de estado. Luego de pasar el mismo satisfactoriamente, debe realizar una
pasantía como aprendiz que dura dos años y medio. Durante la misma, el pasante
asiste a jueces en los tribunales civiles y penales, también a los fiscales y trabaja en
estudios de abogados. A la conclusión de la misma el joven jurista debe absolver el
segundo examen de estado que es en algunos aspectos similar a nuestro examen para
acceder a la profesión (Bar examination), lo que concluye la certificación del proceso.
De ahí los pasos para acceder a la profesión como abogado o para acceder a la carrera
judicial divergen.

Selección y reclutamiento de los Jueces. El sistema alemán es un sistema federal en

el cual, sin embargo, los tribunales federales y estaduales forman parte de un sistema
integrado. Los tribunales de primera instancia y los tribunales de apelación de las
decisiones de primera instancia son tribunales estaduales, sin embargo existe un
segundo nivel de apelación que se encuentra a nivel federal donde las decisiones de
los tribunales de apelación estaduales pueden ser recurridas. 88 En virtud de ello, a
pesar de que las leyes de fondo y forma son todas federales, los tribunales estaduales
tienen jurisdicción exclusiva hasta el final de la primera instancia de alzada. Ello hace
que la mayoría de los jueces sean jueces estaduales 89 y como para acceder a la
segunda instancia de alzada federal los jueces deben ser promovidos desde la primera
instancia de alzada que es estadual 90 , la carrera judicial necesariamente comienza a
nivel estadual.

87
For good English-language accounts see RUDOLF B. SCHLESINGER, COMPARATIVE LAW:
CASES, TEXT, MATERIALS 157-82 (4th ed. 1980); Griess, Legal Education in the Federal Republic
of Germany, 14 J. SOC'Y PUB. TCHRS. L. 166 (1978).
88
For detailed discussion in English, see Meador, supra nota 8.
89
Data for 1983 appears in STATISTISCHES BUNDESAMT, STATISTISCHES JAHRBUCH 1984
FUR DIE BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND 338 (1984). Table 15.2, "Judges in State and
Federal Service,"' shows 16,429 state and 493 federal judges. Using data for the year 1973, Kotz
estimates that about one German lawyer in five is a judge. "To the foreign observer,"' he notes, "the
most conspicuous feature of the German legal profession is perhaps the very large judiciary . . . . "
Kotz, Legal Profession, supra note 8, at 71. The size of the German bench is, of course, no mystery.
"The real reason that the Germans need more judges is the same reason that they need fewer lawyers:
their civil procedure assigns to the judiciary much of the workload that we leave to private counsel."'
Langbein, Judging Foreign Judges Badly: Nose Counting Isn't Enough, JUDGES' J., Fall 1979, pag. 4,
6.
90
Except for the federal constitutional court, discussed infra text accompanying nota 101.

36
En cada uno de los 11 estados federales, el ministro de justicia es responsable de
cubrir las vacantes judiciales. Las vacantes son promocionadas y las solicitudes para
cubrirlas emanan de entre los jóvenes juristas. La carrera judicial es meritocrática
desde la cual se ejerce influencia, es interesante, otorga seguridad, y (en comparación
con el ejercicio de la profesión) es una carrera que confiere prestigio y no está mal
remunerada. “Sólo los graduados con los mejores promedios tienen la posibilidad de
poder acceder al cuerpo judicial.” 91

Progreso. El candidato que es aceptado para comenzar como juez carece de

experiencia profesional y tiene normalmente entre 28 y 30 años. 92 Ingresa a prueba,
condición que dura por un período que no puede exceder los 5 años durante el cual
debe ser confirmado en cuyo caso adquiere estabilidad de por vida o de lo contrario es
cesanteado. 93 Esta primera designación puede ser tanto para un tribunal de pequeña
cuantías (Amtsgericht) o un tribunal colegiado (Landgericht, en adelante LG) donde
debido a su condición de novicio es probable que reciba la guía de uno de los jueces
del panel con mayor experiencia. 94

El trabajo de un juez alemán es permanentemente controlado y evaluado por sus pares

durante el transcurso de toda su carrera, inicialmente en conexión con el otorgamiento
de estabilidad durante su período de prueba y luego a los efectos de su promoción,
como también del incremento de su salario. El juez sabe que cada paso que haga será
objeto de periódico control y que dichas evaluaciones formarán parte de su legajo de

91
Manfred Wolf, Ausbildung, Auswahl und Ernennung der Richter, in HUMANE JUSTIZ: DIE
DEUTSCHEN LANDESBERICHTE ZUM ERSTEN INTERNATIONALEN KONGRESS FUR
ZIVILPROZESSRECHT IN GENT 1977, at 73, 77 (P. Gilles ed. 1977).
92
Id. For English-language discussion of the recruitment and promotion process in Bavaria, see
Meador, German Appellate Judges: Career Patterns and American-English Comparisons, 67
JUDICATURE 16, 21-25 (1983)
93
DEUTSCHES RICHTERGESETZ [DR subscript I G] (Statute on the German Judiciary) § 12(2). DR
subscript I G § 22 governs the grounds for dismissing an untenured judge; see GUNTHER SCHMIDT-
RANTSCH, DEUTSCHES RICHTERGESETZ § 22, at 202-08 (3d ed. 1983). There are special rules
limiting the competence of untenured judges, DR subscript I G §§ 27-29, in order to assure litigants
that major decisional responsibility will be in the hands of tenured (i.e., unquestionably independent)
judges. See EDUARD KERN & MANFRED WOLF, GERICHTSVERFASSUNGSRECHT 138-39
(5th ed. 1975).
94
Although much of the work of a LG chamber is now assigned to a single judge for discharge without
collegial participation, see supra note 13, the basic unit of organization remains the collegial chamber,
and there is still an important residue of collegial first-instance business.

37
por vida. Su calificación con respecto a su eficiencia 95 se basa en criterios objetivos
tales como el promedio de casos que el juez despacha o el número de sus decisiones
que son revertidas por los tribunales de apelación, como así también en factores
subjetivos tales como la opinión de sus colegas. El juez que preside la sala detenta
especial responsabilidad en la evaluación del trabajo de los jóvenes jueces que
comienzan como tales en sus salas. El joven jurista es rotado por varias salas en el
curso de su carrera a los efectos de reducir el impacto que pueda tener un
determinado presidente de una sala (verbigracia un mal reporte por razones
personales). Estas evaluaciones realizadas por los jueces que tienen mayor antigüedad
se reduce a dos elementos: en primer lugar, la idoneidad del juez en relación a la
tramitación de los procedimientos, la compilación de pruebas y el tratamiento de los
testigo y los litigantes; y segundo se pondera ,en especial, la calidad de sus opiniones
en el manejo de la interpretación y aplicación de la ley al caso 96 .

Este sistema meritocrático apunta a motivar a los jueces a ser mejores ante y entre sus
pares. Los jueces de primera instancia aspiran a llegar a ser presidente de salas (la
primera instancia, LG, está dividida en muchas salas de tres jueces cada una), una
posición de gran importancia, estatus y buen salario. De aquí en adelante, la carrera
judicial continúa hacia los tribunales de apelación en primera instancia
(Oberlandesgericht, de aquí en adelante OLG), el que también se divide en salas cuyo
presidente es el juez que se ha distinguido por su labor ordinaria como magistrado del
tribunal. 97 Por sobre todos los tribunales estaduales de apelación se encuentra el
Superior Tribunal Federal para asuntos de derecho común (Bundesgerichtshof, de aquí
en adelante BGH), es decir sin connotación constitucional, al cual ingresan como

95
Herrmann, The Independence of the Judge in the Federal Republic of Germany, in
CONTEMPORARY PROBLEMS IN CRIMINAL JUSTICE: ESSAYS IN HONOUR OF
PROFESSOR SHIGEMITSU DANDO 61, 73 (1983).
96
These factors were mentioned to me repeatedly in 1984 when I had occasion to inquire about the
promotion process in interviews with German judges and with German law professors specializing in
civil procedure and judicial administration. See also infra note 113 and accompanying text.
97
Wolf, supra nota 91, at 77; see also Meador, supra note 92, at 22-23.

38
miembros aquéllos que son promovidos desde los superiores tribunales estaduales
(OLG). 98

Como se ve este sistema de meritocracia y promoción inspira a los jueces a ser

cuidadosos y diligentes en la compilación de prueba, a estar permanentemente
actualizados en el derecho y a ser justos y precisos en la dirección de las audiencias y
en el dictado de las sentencias.

Especialización.- Lo descripto precedentemente se refiere a los tribunales

ordinarios. De los 17.000 jueces que existían en Alemania en 1983, 13000 se
encuentran en los tribunales ordinarios, 99 otros se encuentran en tribunales
especializados en derecho administrativo, tributario, laboral y de seguridad social. 100
Más aún, debe tenerse presente que en Alemania existe un sistema separado de
control constitucional (Bundersverfassungsgericht, de aquí en adelante BVerGe) ello
es el Superior Tribunal Federal Constitucional, el cual tiene a su cargo la resolución
de los conflictos constitucionales derivados de los otros tribunales. La designación de
los jueces para el tribunal constitucional es de alto voltaje político y los miembros
designados provienen raramente de la carrera judicial que antes he descripto 101 .

98
Meador, supra note 92, ver-25. The BGH now has more than a hundred judges and a dozen
chambers. Call to that court is perhaps not quite the prize that we might imagine the pinnacle to be.
There has been some concern that not enough of the best OLG judges aspire to join the BGH, despite
the enhancement in rank, authority, and compensation that promotion to the BGH entails. The
opportunity for promotion to the BGH usually comes when a judge is well into his forties or fifties and
long settled in his home state. The BGH sits in Karlsruhe, an unexciting city on the southwestern fringe
of the country. Some prominent OLG judges decline to exile themselves and their families to Karlsruhe
from life in Munich, Dusseldorf, Frankfurt, or Hamburg. We can imagine the problem in American
terms by supposing that we had created a supreme court of nonconstitutional law and sited it in Akron,
Boise, or Macon; perhaps we would have found Learned Hand and Henry Friendly not too anxious for
that last round of promotion. But laying aside this peculiarity about the BGH, it can be said with great
confidence that most German judges aspire to maximize their chances for promotion through the lower
levels of the pyramid.
99
STATISTISCHES BUNDESAMT, supra nota 89, at 338 (Table 15.2).
100
For discussion in English, see ARTHUR T. VON MEHREN & JAMES R. GORDLEY, THE CIVIL
LAW SYSTEM 133-37 (2d ed. 1977); Meador, supra note 8, at 31-34. Continental specialized court
systems are distinguished from ours by having their own appellate systems. In the United States, appeal
lies from the specialized tax court to the regular courts of appeal, and thereafter to the Supreme Court.
In Germany, appeal lies from the tax court to the supreme court for tax matters, with no possibility of
review by the federal supreme court of ordinary jurisdiction (BGH).
101
For an English-language account, now a little dated, see DONALD P. KOMMERS, JUDICIAL
POLITICS IN WEST GERMANY: A STUDY OF THE FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT
113-59 (1976).

39
Los tribunales especializados y la corte constitucional tienen competencia sobre
asuntos que en los Estados Unidos son tratados por nuestros tribunales ordinarios.
Dentro de los tribunales ordinarios alemanes de primera instancia es de notar la
especialización y división de áreas, que no solamente radica en cuestiones penales o
de familia, como es el caso de nuestra tradición, sino que asuntos comerciales, por
ejemplo, son derivados a tribunales especiales. 102 Como resultado de esta división, la
justicia ordinaria alemana tiene una competencia más restringida que la de nuestros
tribunales ordinarios.

Los tribunales de apelación, incluido el tribunal de apelación de primera instancia a

nivel estadual (OLG) que actúa en revisión de hecho y de derecho ( de novo), se
caracterizan también por el alto grado de especialización. La composición del mismo
es mucho más extensa que la de nuestros tribunales de apelación, a veces compuestos
por hasta más de cien jueces, y se divide en salas conformadas por 4 ó 5 jueces cada
una. La asignación de un caso a una sala se hace de acuerdo a la cuestión en litigio.
Todos los casos de negligencia médica se asignan a una sala, los de derecho marítimo
a otra, etc. 103

Esto permite a los jueces desarrollar durante los años de sus carrera la máxima
especialización posible en las cuestiones que se someten a su decisión, similar a lo
que se espera de los abogados en los Estados Unidos, sobre todo de aquéllos que son
miembros de grandes estudios jurídicos. Las partes obtienen sentencias de jueces que
saben al menos algo del área en la que están juzgando, en contraposición con el
frecuente amateurismo de nuestros tribunales de apelación. 104

102
GERICHTSVERFASSUNGSGESETZ [GVG] (Statute on the Organization of the Courts) § § 93-
95. See generally OTTO R. KISSEL, GERICHTSVERFASSUNGSGESETZ § § 93-95, at 894-911.
103
For commentary in English, see Meador, supra nota 8, pag. 44-72.
104
The case for the generalist judiciary is argued anew in RICHARD A. POSNER, THE FEDERAL
COURTS: CRISIS AND REFORM 147-60 (1985). It would entail a large digression in the present
article to detail all of my disagreements with Judge Posner's treatment of this subject. I find particularly
unpersuasive Posner's central claim that specialized courts are unworkable in fields where differences
of view persist among the specialists. "It is remarkable in how few fields of modern American law
there is a professional consensus on fundamental questions."' Id. at 153. This is an exaggeration, and
one that resembles in an eerie way the all-law-is-politics theme of a contemporary legal-academic
movement with which Posner is ordinarily not associated. The truth is that even in fields like
constitutional law or torts (Posner's examples) where much is unsettled, there are vast areas of
consensus. The work of legal doctrine is to forge consensus. The more learned the court, the more
likely is the court to do that job well.

40
Influencia política. La influencia política en las designaciones judiciales y en la
carrera, en virtud de que todo depende del Ministro Federal de Justicia, quien es un
importante funcionario político miembro del parlamento o del gobierno, podría hacer
pensar que la misma es muy alta. Sin embargo, el ministro actúa en consulta con una
comisión de jueces con antigüedad en sus cargos 105 y en algunos de los estados
federales esta comisión tiene poder de veto.

Influencia política si existe, se subordina en definitiva al proceso de selección y

promoción de jueces. En virtud de que esta materia no es tratada por la doctrina, he
realizado mis investigaciones personales hablando con los jueces alemanes y con
académicos en materia legal. La impresión que he tenido es que las cuestiones
políticas no ejercen influencian a la hora de la designación o desarrollo de la carrera
judicial, al menos hasta el superior tribunal federal para asuntos ordinarios (BGH). 106
No obstante el hecho de que existen conexiones políticas, las mismas no sustituyen al
mérito del candidato. Así, por ejemplo, en el Superior Tribunal de Justicia Federal
(BGH), sus vacantes son cubiertas por jueces que se han distinguido como tales en los
superiores tribunales estaduales (OLG).

Debemos recordar incluso que las cuestiones políticas que tiene que ver con
cuestiones constitucionales o de derecho administrativo son decididas en Alemania
por una jurisdicción especial en comparación a nuestro sistema donde todas las cortes
y tribunales tienen jurisdicción en materia constitucional e institucional y ,por lo
tanto, todas tienen el poder para afectar la implementación de políticas públicas e
incluso producir cambios sociales.

Los contrastes con América. Si tuviera que elegir entre el sistema procesal alemán a
partir de la descripción que he hecho en este artículo y el sistema procesal americano
luego de la crítica aquí ventilada, no sin ciertos reparos, elegiría el sistema alemán.
Para ilustrar mi decisión, planteemos la hipótesis de un caso en el condado de Cook
en el Estado de Ilinois, jueces en los cuales no confío. Sus jueces son seleccionados a
través de un proceso en el cual el criterio de la idoneidad profesional tiene un valor

105
For discussion of Bavarian practice, see Meador, supra nota 92, pag. 22- 23.
106
See Wolf, supra note 91, at 77-78.

41
incidental y para nada decisivo. 107 Más aún, aunque los jueces designados son en su
mayoría decentes, en mi experiencia algunos son unos delincuentes. De modo tal que
si mi hipotético caso cayera en manos de algún sinvergüenza o necio, pensaría dos
veces antes de incrementar el poder de ellos sobre el proceso.

No puede pensarse en incorporar a nuestro sistema características del sistema judicial

alemán de compilación de prueba, sin una mejora del sistema de selección y
designación de los jueces. Aún cuando no soy un convencido de sustituir nuestro
sistema por uno similar al de carrera judicial que tienen los alemanes, creo que las
palabras dichas por el juez Frankel fueron correctas “al cuestionar la inteligencia” de
despreciar el modelo continental y de “plantearse si una mezcla de los beneficios de
ambos sistemas quizá ayude a nivelar o al menos poner a prueba a los jueces de
nuestros tribunales formados en su mayoría por abogados de avanzada edad.”

107
The following remarks by Justice Seymour Simon of the Illinois Supreme Court, made in an
unpublished speech, deserve wide attention:

For 15 years I was an elected ward committeeman in the nation's most publicized
local political party organization, the Democratic Party of Cook County. As a
committee member, I attended slate-making sessions for judges as well as other
candidates--sessions which, until recent years, always were held behind closed
doors. There, I have seen those seeking to be picked as judges sponsored and
praised by their committeemen, but praised not for their learning and experience
in the law, praised not for their academic backgrounds or legal achievements, but
praised instead for their loyalty to their political party, for their work in the
precincts or, in the political lingo that became standard usage in appraising the
quality of judicial aspirants, "for remembering from whence they came."' Recently
a committeeman who was also an alderman was quoted as favoring an aspirant
because he would be an "alderman's judge."' I have heard would-be judicial
candidates asked to pledge their support to all the other candidates on their party's
ticket even though they had no idea who these candidates would be. Sometimes
judgeships were parceled out to ward organizations because it was "their turn"' or
as a reward for performance in previous elections.

John Gilligan, Governor of Ohio from 1971 to 1975 . . . , wrote this about judicial elections: "It's a
murderous ordeal to go through. It takes a full year out of your life handing out matchbooks and going
to wiener roasts. There are lawyers who would be very fine judges who simply would not subject
themselves to that. . . . ". Of still greater concern is the unfortunate truth that the all-pervasive need for
campaign funds in modern politics intertwines judicial elections with political fundraising. . . .
Although under our Supreme Court Rules and those of the ABA a [campaign] committee ostensibly
shields a candidate from the identity of his campaign contributors, a candidate is not prohibited from
attending his own fundraising parties where he can observe who shows up and who doesn't. For that
matter, I wonder how many judicial candidates turn down checks handed to them by acquaintances
who meet them on the street. And, all campaign contributions, including names of contributors of more
than $150, must be reported by the fundraising committee so that anyone who is curious, including the
candidate or his friends or family, can examine these reports. And there is no rule against examining an
opponent's reports. Ver Simon, After "Greylord"' What? Address at the Chicago Bar Association and
Illinois State Bar Association 1983 Dinner Honoring Illinois Supreme Court 4-5, 6-7, 10-11
(November 4, 1983) (unpublished speech; copy on file with The University of Chicago Law Review).

42
108
Precisamente las diferencias observadas entre los jueces federales y los de la
justicia ordinaria en el condado de Cook son suficientemente convincentes a los
efectos de adoptar mecanismos que sin llegar a equiparar el sistema continental de
carrera judicial nos permita mejorar la calidad de nuestros jueces. 109

Los americanos quizás ni se sientan cómodos con la idea de insertar una carrera
burocrática en el poder judicial. Es cierto que no hemos tenido buena experiencia
con nuestra administración y con su carrera burocrática, aunque es cierto que es poco
lo que hemos hecho al respecto para mejorarla. Los europeos en general y los
alemanes en particular, demuestran un especial respeto a la autoridad, al orden, al
buen funcionamiento de la burocracia y de la administración, lo que se condice con
una mejor justicia sobre todo si se ha de depositar en los jueces la conducción de la
compilación de prueba.

La diferencia cultural puede seguramente en muchos casos explicar porqué hay

diferencias institucionales y procesales entre los dos sistemas. La cuestión más
importante para mi en este artículo, es responder que sencillamente ello no tiene vital
importancia. Es muy fácil acudir a argumentos de diferencias culturales para
elucubrar conclusiones a partir de un ejemplo comparativo. Las diferencias
culturales, sin embargo, no deberían ser óbice cuando ayudan a explicar sistemas
procesales de mejor calidad. Es así que si los americanos fueran a querer implementar
un sistema donde el juez conduzca la compilación de prueba en el proceso, empero
mantener la preeminencia política como factor decisivo en el selección y designación
de jueces, debería ser necesario adoptar un sistema judicial que combine jueces,
magistrados y secretarios letrados a los efectos de hacer un buen trabajo. Con el
tiempo se conseguiría alcanzar un balance entre loas jueces y abogados como ,a su
vez, entre los tribunales de primera instancia y los tribunales de apelación.

108
Frankel, supra nota 1, pag. 1033.
109
Part of what makes the federal bench more attractive--that the supremacy clause makes federal
judges more powerful--is beyond emulation. But other attributes of the federal judicial career that could
be copied must affect the quality of the recruits. For example, the federal salary scale, while hardly
munificent, is significantly better than at the state level, especially when account is taken of the
generous federal judicial pension scheme. Lifetime tenure makes the federal judicial career more
attractive, sparing federal judges from the career uncertainty and indignity to which state trial judges
are exposed through the elective process, on which see supra note 107. The appointive process for
selecting judges enhances the influence of the organized bar and other interest groups that have some
concern to assure professional competence in the judiciary.

43
Las manifestaciones de manejo o dirección judicial en el sistema americano (ver
parte VIII de este artículo) nos convencen de que los tiempos para debatir si queremos
jueces más activos en el litigio civil o no se han acabado. Si la adopción de jueces más
activos en el proceso es inevitable, entonces nos queda simplemente trabajar en las
garantías para resguardo de los litigantes de posibles abusos en el ejercicio de su
función por parte de los jueces. Así deberíamos prestar atención al sistema alemán el
que nos muestra ,con su ejemplo, como los incentivos de la carrera judicial (sobre
todo selección, evaluación y ascenso por mérito) pueden constituir las garantías de
seguridad jurídica que los litigantes requieren antes de entregarles más poderes a los
jueces.

VII. El control en la apelación

Así como el sistema alemán logra una buena calidad y eficiencia judicial a través de
una carrera con incentivos, el proceso de alzada está designado a proteger a los
litigantes del capricho, error o pereza de la primera instancia. El componente
adversarial (al que se ha hecho referencia frecuentemente en este artículo) que implica
el control del abogado, depende para su efectividad de la amplitud del procedimiento
de alzada.

Comparando con el proceso americano, el proceso de alzada alemán presenta dos

elementos característicos que vale la pena mencionar: en primer lugar, la facilidad con
la que el control de la alzada se efectúa, toda vez que el tribunal de primera instancia
debe fundamentar por escrito la determinación de los hechos como así también la
aplicación del derecho; y en segundo lugar el hecho de que la extensión del
conocimiento en la segunda instancia implica un control de novo de la sentencia.

Fundamentación de la sentencia. A menos que en la primera instancia, el tribunal

haya logrado un acuerdo entre las partes con éxito, 110 aquél debe decidir el caso de
manera escrita a través de una sentencia que contenga la fundamentación que hace a

110
See supra note 25.

44
la determinación de los hechos como así también la aplicación del derecho. 111 Lo
notable de las sentencias alemanas es cuan completas ellas son. 112 Los estudios
empíricos han mostrado cuan seria es tomada por lo jueces de primera instancia la
responsabilidad de fundamentar sus fallos. 113 Los jueces saben que serán evaluados en
base a la calidad de sus fallos. Las buenas sentencias reducen el índice de revocación
de las sentencias y simultáneamente colaboran a elevar la estima que los colegas
tienen de un juez. Los jueces saben igualmente que el tribunal de alzada tiene
posibilidad de acceso a la totalidad de la prueba, como así también a todos los escritos
presentados por las partes en primera instancia desde el momento en que el expediente
es elevado al tribunal de apelación. Es por esto que tanto el principio de revisión de
novo por parte de la alzada, sobre todo cuando ésta es muy meticulosa en su revisión,
como el requisito de que los jueces deben fundamentar sus fallos por escrito revisten
un elemento de protección contra las decisiones arbitrarias o excéntricas.

Nuestro sistema, muy por el contrario, basado en el veredicto del jurado, puede ser
catalogado como la antítesis al juicio y sentencia razonada. 114 Aún en los casos en
que los jueces actúan sin jurado, su razonamiento es necesariamente mejor La
determinación de los hechos en los tribunales americanos son frecuentemente un
espejo de como Calígula decidía la suerte de los gladiadores vencidos, con el pulgar
hacia arriba o hacia abajo. Este sistema siempre dejó en el aire las razones por las
cuales hubo llegado en primer lugar a tal decisión.

Control en la apelación de novo. Igualmente hemos mencionado que en el sistema

alemán existe un incentivo adicional, la apelación de novo, que funciona como una
garantía efectiva en dos sentidos, uno correctivo y otro disuasivo. El litigante
agraviado puede recurrir la sentencia solicitando su control de novo (Berufung) ante
los Tribunales Superiores del Estado (OLG) en relación a la sentencia pronunciada

111
ZPO § 313(I)(5)-(6); see 2 STEIN-JONAS. supra note 46, § 313(IV)-(V), at 1279-84.
112
See Weyrauch, The Art of Drafting Judgments: A Modified German Case Method, 9 J. LEG. ED.
311, 316-26 (1956)
113
In a considerable sample of nondivorce cases that went to judgment (i.e., that resisted settlement) in
the main first-instance court (LG), an average 43 of the total time devoted to all aspects of the courts'
work (including review of the dossier, fact-gathering, and oral hearings) was spent on writing the
judgment. 2 BUNDESRECHTSANWALTSKAMMER, TATSACHEN ZUR REFORM DER
ZIVILGERICHTSBARKEIT: AUSWERTUNGEN 64-65 (1974).
114
See Leubsdorf, Constitutional Civil Procedure, 63 TEXAS L. REV. 579, 630 & n.311 (1984).

45
por los tribunales inferiores colegiados LG. 115 Las sentencias recurridas no gozan de
la presunción de precisión. Lo que facilita y hace efectivo este sistema liberal de
apelación y por otro lado economiza su tramitación es la técnica, previamente
descripta, a través de la cual se condensa la totalidad de la prueba recibida en la
primera instancia. 116 De esta manera, el juicio en la alzada se reduce ,en cierta
medida, a una nueva lectura de lo transcurrido en la primera instancia.

Los OLG “pueden elegir cual de las pruebas deberá ser producida de nuevo,
particularmente ello ocurre cuando resulta importante escuchar al testigo directamente
o cuando la sinopsis del testimonio sea muy deficiente.” 117 La principal actividad en
el control de alzada de novo, no es sin embargo el hecho de que se pueda volver a
producir ciertas pruebas o producir nueva prueba, sino que se controla la totalidad de
la prueba ya ofrecida y producida y la sentencia del tribunal inferior. El control en los
OLG reviste para el litigante la garantía de una revisión de los hechos y el derecho por
tribunales integrados por jueces de gran prestigio y experiencia. En otras palabras,
para el litigante que así lo desee, existe la posibilidad de una adecuada revisión de la
ponderación de la prueba realizada en la primera instancia (y ésta es otra forma con
la cual puede decirse que el proceso alemán trata las críticas de Lon Fuller
concerniente al peligro del prejuzgamiento cuando es el tribunal quien conduce la
investigación). 118 Los OLG son colegiados, ello significa que están integrados por
varios jueces quienes conforman un panel y quienes conjuntamente decidirán el
caso. 119 Precisamente por ello y porque los OLG son extremadamente especializados
según la materia, las posibilidades de que en la apelación alguno de los jueces sea un
especialista en el área del derecho sobre la cual el caso verse se incrementan
sustancialmente. Contra la decisión del OLG, queda aún la posibilidad de recurrir al
Superior Tribunal Federal (BGH) a través del recurso de revisión o casación, el cual

115
Appeal de novo lies from the court of petty jurisdiction (Amtsgericht) to the court of general
jurisdiction (LG). For the LG, which is the main first-instance court, the OLG is the court with
responsibility for review do novo.
Following are some figures that give a feel for the frequency of appeal de novo to the OLG from the
LG. In 1981 the LGs had a first-instance caseload of 574,860 cases and the OLGs had a caseload of
85,021. The LGs decided 106,538 cases by full judgment ("streitiges Urteil"), which is the main cohort
of cases that can give rise to appeal de novo; in the same year the OLG decided 25,299 cases by
"streitiges Urteil." STATISTISCHES BUNDESAMT, supra note 83, at 339 (Table 15.4.1).
116
See supra text accompanying notes 15-18.
117
Kaplan-von Mehren, supra note 8, at 1451; see id. at 1453 (discussing the purposes of review de
novo).
118
See supra text accompanying notes 72-74.
119
Kaplan-von Mehren, supra note 8, at 1451.

46
es similar al control de lo que en el sistema americano se denomina revisión o control
del error en la sentencia 120 .

Suficiencia de las garantías procesales. De esta manera no puede negarse que el

poder de los jueces alemanes es amplio, empero pocas veces se han producido
reclamos por abuso en el ejercicio del poder. Los incentivos en la carrera judicial y el
sistema de apelación han sido pensados para evitar y corregir posibles abusos. De
hecho, la experiencia confirma la efectividad de éstos.

VIII Dirección judicial del proceso en el sistema americano: ¿convergencias?

Muchos cambios importantes han tenido lugar en años recientes, los cuales han
reducido las diferencias entre el sistema americano y el alemán en materia procesal
civil. Bajo el término “dirección del caso” (case management ) se designa la dirección
del proceso que los tribunales americanos ejercen en lo atinente a la compilación de
pruebas. Aún cuando muchas tribunales y cámaras americanas son renuentes a poner
en práctica los nuevos mecanismos, los cambios ya han comenzado y son lo
suficientemente amplios como para darnos idea de lo que vendrá en el futuro.

El manual. El caso de administración o dirección judicial de los procesos surge en

los tribunales federales como una respuesta al crecimiento cuantitativo de los
llamados casos complejos “complex litigation,” o sea, casos en donde existe una
multiplicidad inusual de partes o una complejidad inusual de hechos. 121 El Manual
sobre Litigio Complejo fue creado y pensado para estos casos, pero en virtud de que
la complejidad es una materia en realidad de grado o de nivel, ha sido muy difícil
confinarlo a los casos suficientemente grandes para los que fue pensado (big cases).
Por casos grandes se entiende, a título ilustrativo, casos que versen sobre derecho de
la competencia, acciones societarias, desastres ambientales, responsabilidad por
productos elaborados, acciones de clase, multiplicidad de partes, etc.122 En aquellos
casos con muchas partes y multiplicidad de materias, se creyó conveniente partir de
un control centralizado de los tribunales, a los efectos de evitar la confusión y

120
Id. at 1454.
121
MANUAL, supra note 5, § 0.22.
122
Id

47
duplicación que el propio sistema adversarial podría ocasionar, cuando las partes por
sí mismas, a través de sus abogados, administran el proceso para su propio
beneficio. 123 En virtud de ello, lo que el Manual en “esencia propone es que el juez
ejerza un control sobre los casos complejos, más la formulación de un plan en lo
atinente al discovery y la preparación durante el pretrial.” 124

El Manual permite el control judicial sobre la compilación de prueba a través de una

serie de medidas interconectadas.

1) El juez emplea la etapa procesal del pretrial a los efectos de investigar el caso con
los abogados e identificar las cuestiones fundamentales. 125
2) El juez debe promover un acuerdo amigable desde el inicio del proceso. 126
3) El juez ayuda a determinar y a concentrarse en las cuestiones fundamentales,
“siempre que sea posible, el juez debe identificar las cuestiones fundamentales en la
primera audiencia durante el pretrial y limitar sólo a estas cuestiones el discovery. 127
4) La definición y determinación de las cuestiones fundamentales lleva a regular el
nivel de discovery. De esta manera los tribunales convocan a audiencias para producir
discovery y también logran fragmentarlo en etapas. 128 En virtud de ello, son los
tribunales los que deciden que materias deben ser o necesitan ser investigadas y en
que orden. Este poder de dirección del proceso ha sido codificado en las normas
ordinarias de las FRCP (Reglas Federales del Proceso Civil) en la reformada FRCP
26, la que establece que : “a continuación de la audiencia sobre discovery, el tribunal
deberá emitir un auto interlocutorio en el cual especifique las cuestiones sobre las

123
Id. § 1.10.
124
Id.
125
Id. § 1.20. The Manual also encourages "the practice of obtaining counsel's views of the case by
requiring the filing before discovery of initial pretrial briefs containing all the legal and factual
contentions of the parties."' Id. We have seen that it is characteristic of German practice that counsel
may guide the court's work by submitting written commentary on issues of law or fact. See supra text
between notes 20 and 21.
126
MANUAL, supra note 5, § 1.21.
127
Id. § 1.30.
128
Id. § 0.50 ("Ordinarily, in a complex case, use of sequential discovery-- first wave, second wave,
and special issue--promotes efficiency, orderliness, and early completion of all permissible
discovery."'); see also id. § 1.50.

48
cuales se deberá producir el discovery. En el mismo deberá establecer un plan y un
cronograma para el discovery... .” 129
5) El Manual recomienda que el juez considere la necesidad de usar prueba pericial,
en particular a los efectos “de determinar si la designación de un perito por parte del
tribunal es deseable.” 130

Convergencias. Lo que le otorga al Manual una fisonomía germánica a los ojos de los
abogados comparatistas es el sistema liberal que adopta para las audiencias 131 y el rol
activo del juez en lo que hace a la definición de las cuestiones litigiosas, en promover
el acuerdo amigable 132 y en fijar el orden en que se deberá compilar la prueba.

Debe quedar bien claro, que este sistema de dirección judicial en la etapa del pretrial,
no afecta el carácter adversarial de la etapa del trial, y en especial no afecta el
proceso cuando el juicio es resuelto por jurados. Pero cabe destacar que
estadísticamente, la gran mayoria de los casos se concilian o son rechazados por falta
de mérito antes de que lleguen a la etapa del trial. La mayoría de nuestros litigios se
133
terminan en el pretrial. Más aún, el control judicial en el pretrial interactúa con
varios factores que son propios del trial. Por ejemplo, la identificación temprana de
las cuestiones litigiosas, en especial para el discovery, pueden devenir en cuestiones
de especial pronunciamiento que pueden ser resueltas por sentencias interlocutorias
con antelación a la cuestión de fondo. en concordancia con la FRCP 42 ( B). 134 Uno
puede ver en el manejo del ejercicio de los poderes del juez en esta área, una gran

129
FED. R. CIV. P. 26(f). "'Rule 26(f) mandates the holding of a discovery conference upon proper
motion by a party. In the complex case, however, the judge should not ordinarily wait for the filing of
such a motion . . . . " MANUAL, supra note 5, § 1.95. Judge Schwarzer has expressed "dissatisfaction"'
that the Manual is inadequately directive. WILLIAM W. SCHWARZER, MANAGING ANTITRUST
AND OTHER COMPLEX LITIGATION: A HANDBOOK FOR LAWYERS AND JUDGES § 1-1, at
4 (1982).
130
MANUAL, supra note 5, § 2.60; see also id. § 3.40.
131
See supra note 24 and accompanying text. Judith Resnik remarks on the informality of managerial
judging, noticing that these conferences resemble "ordinary business meetings." Resnik, supra note 6,
at 407.
132
Resnik, who popularized the term "managerial judging,"' observes the similarity to the German
practice in promoting settlement as it was described in the Kaplan-von Mehren article. "Ironically, their
description of the German judge--'. . . as insistent promoter of settlements'--now seems apt for the
American judge as well."' Resnik, supra note 6, at 386 (citing Kaplan-von Mehren, supra note 8, at
1472).
133
"[O]ver ninety percent of the cases in most courts terminate through settlement or dismissal prior to
trial."' Miller, The Adversary System: Dinosaur or Phoenix? 69 MINN. L. REV. 1, 14 (1984); see id. at
4 n.7 (citing ADMINISTRATIVE OFFICE OF U.S. COURTS, ANNUAL REPORT OF THE
DIRECTOR 1983, at 142 (Table 29)).
134
FED. R. CIV. P. 42(b).

49
similitud con el sistema alemán en lo relativo al control sobre el orden en el que
primero se identifican las cuestiones litigiosas y luego se ordena la compilación de
prueba durante el desarrollo del juicio o del proceso. 135

De acuerdo a la FRCP 53 (C), el juez posee poderes discrecionales para delegar en un

empleado del tribunal la investigación y posterior reporte de algunas cuestiones
litigiosas, 136 uno puede ver en estas reglas un vuelco hacia la conducción judicial del
proceso de compilación de prueba. Sin embargo, ello es meramente ilusorio; las
reglas han avanzado hacia un mayor control de la conducta adversarial de las partes
durante la etapa investigatoria dentro del proceso, pero no hacia la conducción
judicial de dicho proceso.

Aún cuando el control judicial no altera los aspectos mas abusivos de nuestro sistema
procesal, tales como la preparación de los testigo y la utilización de peritos de parte,
estos cambios han menoscabado el dominio adversarial de las partes de la etapa del
pretrial. En un sistema legal, en el cual una minúscula fracción de sus casos civiles
llega a la etapa del trial, el control y dirección judicial en la etapa de pretrial puede
ser mucho más importante que el dominio adversarial de las partes en la etapa del
trial.

La importancia del sistema de control judicial no debe, empero, sobreestimarse. El

control judicial prevalece en las cortes y tribunales federales, pero no en los procesos
y sistemas estaduales donde el litigio complejo es menos frecuente (mucho de estos
sistemas estaduales carecen de uno de los prerrequisitos esenciales para la efectiva
introducción del control judicial, esto es un único juez desde el comienzo hasta el
final del proceso). Más aun, en el sistema federal el control judicial sólo ocurre en los
casos complejos que son descriptos como tales por el Manual. Fuera de estos casos,
los litigantes sólo acceden a un sistema judicial de control cuando se topan por sorteo

135
See supra text accompanying notes 22-27.
136
FED. R. CIV. P. 53(c). But see Brazil, Referring Discovery Tasks to Special Masters: Is Rule 53 a
Source of Authority and Restrictions? 1983 AM. B. FOUND. RESEARCH J. 143. For an account of
the work of the court-appointed masters in managing pretrial procedures in the mammoth AT&T
antitrust case, see Hazard & Rice, Judicial Management of the Pretrial Process in Massive Litigation:
Special Masters as Case Managers, in WAYNE D. BRAZIL, GEOFFREY C. HAZARD, JR. & PAUL
R. RICE, MANAGING COMPLEX LITIGATION: A PRACTICAL GUIDE TO THE USE OF
SPECIAL MASTERS 77 (1983).

50
con jueces activos. Por ejemplo, Robert Keeton, Prentise Marshall o Williams
Schwarzer son jueces activos y adictos al control judicial. Si el sorteo recae sobre
jueces más tradicionales, uno obtendrá un estilo adversarial en el que las partes
controlan la etapa del pretrial. Es difícil imaginar hasta cuando el sorteo decidirá la
suerte de las partes en lo que hace a tan fundamental aspecto del proceso.

Garantías.- La suerte no sólo decide si el litigante puede acceder al control judicial,

sino que además establece como ese control judicial habrá de afectar el caso. Judith
Resnik observa:

“un sistema con mayores responsabilidades de control otorgadas al

juez significa en la práctica mayor poder para el juez. Sin embargo,
las limitaciones que usualmente rodean la actividad judicial están
ausentes en esta tarea. El control judicial que realicen los jueces no
se hace normalmente en audiencias públicas y muchas veces no hay
testimonios taquigráficos de las mismas. Los jueces no tienen
obligación de fundar por escritos sus decisiones interlocutorias, ni
tampoco dar razones de la mismas, más aún las decisiones
interlocutorias concerniente a la prueba no son apelables. ...
precisamente porque el sistema de control judicial es menos visible
y usualmente no cae bajo el control de la alzada, permitir darle al
tribunal mayor autoridad, implica restringir la garantía para los
litigantes a los efectos de protegerlos del abuso de la autoridad del
juez. 137

Visto todo esto desde la perspectiva del derecho comparado, el sistema americano en
lo relativo al control judicial muestra tendencias contrastantes. Por un lado demuestra
convergencias con el sistema o modelo continental de conducción judicial en la
compilación de prueba. Pero por otro, en los casos en los cuales se permite un sistema
de control judicial, ello no ha sido coherentemente acompañado, como ocurre en el
137
Resnik, supra note 6, at 378, 380. Under the rubric of "managerial judging."' Resnik brings two
trends: the one that so interests us in the present article, the growth of judicial participation in the fact-
gathering work of the pretrial process; and the phenomenon to which Chayes directed attention a
decade ago, the increasing judicial responsibility for devising and adjusting complex remedial orders in
the post-trial process, primarily for public law litigation. Chayes, The Role of the Judge in Public Law
Litigation 89 HARV. L. REV. 1281 (1976).

51
sistema continental, con las garantías necesarias para proteger a los litigantes de los
peligros inherentes al incremento del rol judicial. En primer lugar, no existe un
incentivo en la carrera judicial para nuestros jueces y los que existen son primitivos.
En segundo lugar, las decisiones interlocutorias concernientes a la prueba durante el
pretrial raramente caen bajo el control de la alzada.

La tendencia hacia un sistema de control judicial es irreversible, 138 sencillamente

porque la tendencia en materia de litigio civil complejo ha dado lugar o ha permitido
el surgimiento del control judicial y ello es en si irreversible. Si nosotros quisiéramos
aprender del éxito de la larga tradición relativa a la dirección judicial del proceso, no
sólo deberíamos poner en práctica un sistema de garantías, sino también incentivar la
adopción de un sistema donde el juez conduzca y no sólo controle, la compilación de
la prueba. Por ejemplo, deberíamos tener jueces (o subrogantes de éstos como
secretarios letrados o empleados especializados) que tomen las deposiciones de los
testigos y compilen el resto de la prueba, de acuerdo al ofrecimiento de las partes,
138
Resnik's article, which is so instructive in pointing to the dangers that lurk in unconstrained
managerial judging, sometimes conveys the impression that managerial judging is a foible that the
judiciary might be persuaded to abandon. E.g., Resnik, supra note 6, at 445 (the federal bench has
been "[s]educed by controlled calendars, disposition statistics, and other trappings of the efficiency era
and the high-tech age"; further, "[n]o one has convincingly discredited the virtues of disinterest and
disengagement, virtues that form the bases of the judiciary's authority."). This yearning for the golden
age of judicial passivity exaggerates the potential for retracing our steps, because it does not give due
weight to the factors that gave rise to managerial judging: the growth in complex litigation and the
difficulty of distinguishing the Big Case from slightly smaller cases.
In emphasizing the Big Case as the origin of managerial judging in American procedure, I do not mean
to imply that I think that managerial judging ought to be confined there. To the contrary, I agree with
the point that Hein Kotz has long asserted, most recently in Kotz, Zur Funktionsteilung zwischen
Richter und Anwalt im deutschen und englischen Zivilprozess, in FESTSCHRIFT FUR IMRE
ZAJTAY 277, 290-91 (R. H. Graveson et al. eds. 1982), that the German advantage in civil procedure
is at its greatest in the Small Case, where the costliness of adversary fact-gathering is intolerable. See
also Jolowicz, supra note 78, at 270 (cited by Kotz, predicting that the Anglo-American systems will
experience "an abandonment of the adversary process, even if only for small claims"). For cogent
evidence of the judicial hand in small claims litigation, see Galanter, Palen & Thomas, The Crusading
Judge: Judicial Activism in Trial Courts, 52 S. CAL. L. REV. 699, 706-08 (1979).
A full account of the decline of adversary fact-gathering in the real practice of modern American
dispute resolution would also give due attention to the rise of administrative decision-making. See,
e.g., JERRY L. MASHAW, BUREAUCRATIC JUSTICE: MANAGING SOCIAL SECURITY
DISABILITY CLAIMS (1983), describing one corner of the field:
There are perhaps 5,600 state agency personnel (supported by 5,000 more) whose
sole function is to adjudicate disability claims. Over 625 federal administrative
law judges hear administrative appeals from state agency denials. This total of
more than 6,000 adjudicators approaches the size of the combined judicial
systems of the state and federal governments of the United States. And the claims
that these officials adjudicate are not small. The average, present, discounted
value of the stream of income from a successful disability application is over $
30,000. Disability claims, on the average, thus have a value three times that
required by statute for the pursuit of many civil actions in federal district courts.
Id. at 18.

52
bajo la supervisón adversarial de las partes como ocurre en el proceso alemán. Quizá
deberíamos prohibir todo contacto entre las partes o sus abogados y los testigos, es
decir deshacernos de la práctica de preparar a los testigos que tanto daño le ha hecho a
nuestra justicia civil. Igualmente creo que sería conveniente convertir en rutina la
designación de peritos por parte del tribunal y, al menos en lo que a nosotros respecta,
desarrollar un sistema de apelación y control apropiado y serio de la nueva práctica de
dirección judicial. Inclusive sería interesante experimentar con el sistema y técnica
alemana del expediente, en donde sucintamente y en forma sumaria se resumen y
registran las pruebas. 139

Concentración. Cuando Kaplan buscó “el gran elemento distintivo, la marca por
decirlo de algún modo, que prueba la consanguinidad del sistema inglés con el
americano y que a su vez lo separa del sistema en Alemania, Italia u otros países de
los denominados derecho civil” (por contraposición a los del derecho común),
encontró que nuestro sistema se basa en “una única etapa durante el trial por
oposición a los del sistema continental que presenta varias etapas absolutamente
discontinuas en lo relativo a la compilación de la prueba.” 140 De la misma manera
Arthur von Mehren ha manifestado en un reciente artículo, cómo en forma extensiva,
esta concentración en el trial ha afectado el resto de nuestro sistema procesal civil 141 .

Yo dudo que en el futuro este contraste entre un sistema concentrado y otro

discontinuo de trial vaya a tener tan vital importancia en relación al derecho procesal
civil comparado. La tendencia de nuestro proceso de pretrial de desplazar al trial, un
fenómeno desde hace tiempo es evidente en la práctica americana del proceso
penal, 142 es ahora también común en materia procesal civil. Entre la tradición del
sistema continental al trial discontinuo y nuestro sistema de pretrial discontinuo
seguido por una etapa de trial concentrado, no creo que se puedan resaltar tantas
diferencias, en especial cuando nuestros litigios en su mayoría se resuelven en el

139
MANUAL, supra note 5, § 2.711, relying upon FED. R. EVID. 1006, notices the possibility of using
summary rather than verbatim testimony for "[v] oluminous or complicated data."' On the parallel to
German techniques of recording and consulting testimony, see supra text accompanying notas 15-18.
140
Kaplan, supra note 78, at 841.
141
Von Mehren, supra note 4.
142
I have discussed the origins and the shortcomings of our nontrial plea bargaining procedure in
Langbein, Understanding the Short History of Plea Bargaining, 13 L. & SOC'Y REV. 261 (1979), and
Langbein, Torture and Plea Bargaining, 46 U. CHI. L. REV. 3 (1978).

53
pretrial. Aunque el pretrial ostensiblemente conduce al trial concentrado, el control
judicial de aquél busca claramente evitar este último. El control judicial del pretrial es
claramente un éxito en tanto produce conciliación, allanamiento o desistimiento.

Aun cuando nuestros casos civiles avancen en definitiva hacia el trial, lo que más
caracteriza a este último es el ofrecimiento de prueba que ya deviene distorsionada
por los abusos que se producen en el pretrial. Consecuente, mi tesis es que la
diferencia entre las dos culturas legales no se encuentra en la concentración o
desconcentración del proceso, sino en esencia en quien es responsable de compilar la
prueba y ofrecerla durante el proceso: actividad adversarial de las partes versus
conducción judicial. Si nuestro sistema de juicio trial concentrado siguiera un
procedimiento no adversarial de compilación de prueba durante la etapa de pretrial,
nuestro proceso se parecería en última instancia al proceso de apelación de novo ante
tribunal de alzada en primera instancia en el proceso alemán. 143 En el trial, el tribunal
se limitaría a citar a los testigos claves, y cuando los hechos no sean seriamente
controvertidos inclusive podría inferirlos directamente del dossier compilado en la
etapa de pretrial.

El jurado. El sistema del derecho común (common law) de acuerdo a las palabras de
von Mehren sencillamente “se caracteriza por un trial concentrado debido al jurado...
Precisamente la presencia del jurado hace impracticable un trial que sea
discontinuo.” 144 Históricamente puede ser correcto que la concentración del trial haya
sido útil para eliminar los problemas atinentes a la reagrupación de jurados legos y al
control de los mismos durante largos intervalos de los juicios si estos fueran
discontinuos. “Mucho más, hasta hace poco tiempo, no hubiera sido factible conservar
ciertos elementos de prueba a los efectos de refrescar la memoria de los jurados si
mucho tiempo hubiera transcurrido desde que la prueba fue recibida hasta el momento
en que el jurado se retire a deliberar para alcanzar un veredicto.” 145 Ahora bien, en

143
See supra text at note 116. Note further that developments in German procedure have also been
undermining the contrast between concentrated and discontinuous trial. Regarding the German effort
to limit discontinuity, see supra note 9; see also von Mehren, supra note 4, at 370-71.
144
Von Mehren, supra note 4, at 364 (note omitted).
145
Id. at 364-65.

54
tiempos modernos de grabación de audiencias testimoniales o video tapes, los
argumentos antes expuestos resultan insostenibles. 146

Aun cuando el sistema de jurado sea en la óptica del derecho comparado, algo de
extrema rareza y en claro declive con respecto de nuestros propios casos judiciales, 147
el derecho a los juicios por jurados tiene sus raíces en la séptima Enmienda de nuestra
Constitución y en otras clásulas similares de las constituciones estaduales. Es más,
una mayoría importante de juristas sostienen que el jurado es una importante garantía
que debe ser mantenida. Esta opinión difícilmente cambiará mientras tengamos
tribunales con jueces tan poco confiables.

La pregunta a realizarse es si de todas maneras la garantía del jurado como tal, debe
continuar dominando nuestro sistema y práctica procesal de la que el jurado casi ha
desaparecido. En el contexto del derecho procesal civil comparado, la pregunta sería
si la tradición angloamericana de tener juicios decididos por jurados justifique
mantener un sistema de trial concentrado de forma tal que obstaculice una
convergencia con el sistema continental. Un factor fundamental para tener en cuenta
es que en el sistema angloamericano, la tradición del derecho a los juicios terminados
por jurados ha sufrido importantes reveses en el último medio siglo. El sistema inglés
abolió el sistema de jurados para casos civiles en el año 1933. 148 Paradójicamente, sin
embargo, se ha mantenido la adhesión a un sistema concentrado de trial, debido a que
en el sistema inglés el pretrial está menos desarrollado que en el nuestro. Lo que si ha

146
See, e.g., M. FRANKEL, supra note 36, at 109-14, discussing the Ohio experiment in which
judicially edited videotaped evidence is replayed for the trial jury. Frankel observes the potential for
this technique to help liberate us from the concentration requirement, and thus to bring us closer to
Continental civil procedure. Id. at 113-14.
147
Two decades ago Kenneth Culp Davis gathered data indicating that "[f]ive out of six trials in courts
of general jurisdiction are without juries."' Davis, An Approach to Rules of Evidence for Nonjury
Cases, 50 A.B.A. J. 723, 723 (1964).
148
ADMINISTRATION OF JUSTICE (MISCELLANEOUS PROVISIONS) ACT. 1933, 23 & 24
Geo. 5, ch. 49, § 6. See Ward v. James, [1966] 1 Q.B. 273, 279-303, for discussion of the minute
residual sphere of civil jury trial in England.

55
continuado, tanto en el sistema inglés como en el americano, es la dominación
adversarial en la etapa de compilación de pruebas. 149

Pero lo que si nos interesa es determinar si el requisito constitucional al juicio por

jurados del sistema americano será últimamente responsable de que fracase cualquier
intento de convergencia con el sistema alemán. En otras palabras, ¿es compatible la
dirección y manejo judicial en la compilación de pruebas con un sistema de
participación de legos? Nosotros tenemos pocos elementos para poder contestar esta
pregunta, pues el sistema europeo no tiene el problema del jurado en el proceso civil.
En el sistema alemán existen también los jueces legos para ciertos en primera
instancia en varios tribunales o salas especializadas en materia laboral, social,
comercial, administrativa y tribitaria, como así también en los tribunales que son
competentes en materia criminal en casos graves. 150 Precisamente estos tribunales
legos combinan al lego y al profesional constituyendo a todos los miembros en una
sala mixta y mezclada que delibera y decide conjuntamente en relación al caso. Yo he
tenido personalmente la oportunidad y la ocasión de escribir sobre el funcionamiento
de estas salas mixtas compuesta por legos y profesionales y las comparé en particular
con la estructura de nuestro sistema procesal penal. 151 Concluí en ese artículo que aún
cuando cada sistema tiene sus propias ventajas, las salas mixtas otorgan, a grande
rasgos, la garantía que el jurado brinda en nuestro proceso. 152 En otras jurisdicciones
de Europa, los juicios por jurados han sido solamente incorporadas en los procesos
criminales, empero estos aún retienen un sistema no adversarial preparatorio de
investigación y compilación de prueba. 153 De esta manera los testigos claves que han
sido interrogados por el juez instructor o quien subrogue su función en la etapa de

149
At least for the present, the Americans do not find English companions on the early steps of the path
of convergence toward German-style judicial responsibility for fact-gathering. The predicate is lacking
-- the English have not followed us into managerial judging. The English have restricted in a variety of
ways the growth of complex multi-party litigation, the phenomenon that gave rise to American
managerial judging. English substantive law is narrower, their pretrial system is primitive, their multi-
party practice is less permissive, and their loser-pays cost-shifting rules deter adventurous litigation.
See R. Prichard, A Systemic Approach to Comparative Law: The Effect of Cost, Fee, and Financing
Rules on the Development of the Substantive Law, J. LEGAL STUD. (forthcoming); Jolowicz, supra
note 78, at 226-57, especially 242-44.
150
See generally EKKEHARD KLAUSA, EHRENAMTLICHE RICHTER: IHRE AUSWAHL UND
FUNKTION, EMPIRISCH UNTERSUCHT (1972).
151
Langbein, Mixed Court and Jury Court: Could the Continental Alternative Fill the American Need?
1981 AM. B. FOUND. RESEARCH J. 195.
152
Id. at 215-19.
153
GERHARD CASPER & HANS ZEISEL, DER LAIENRICHTER IM STRAFPROZESS 9-10
(1979).

56
investigación, son simplemente vueltos a citar. Con ello se puede apreciar, que la
etapa de recopilación judicial de los hechos puede ser provechosamente combinada e
incorporada en una tradición de jurados.

Resumen de la teoría adversarial. Es curioso que un sistema de dirección y manejo

judicial haya tenido tanta aceptación e inserción en un sistema gobernado
aparentemente por el principio de la inactividad judicial.154 El sistema de
administración judicial impone mayores limitaciones a la autonomía de las partes en
la compilación de la prueba, por ello es ,en principio, irreconciliable con la teoría
adversarial de compilación de prueba por las partes.

Sea que el sistema de control judicial tenga o no futuro en nuestro sistema, su

introducción ha tenido sus efectos en la teoría adversarial del proceso. Tal como lo
argumenté en la parte V de este artículo, la teoría adversarial no funciona
correctamente cuando se trata de compilar prueba. Sólo la inercia y los intereses
creados pueden justificar el derroche y la distorsión que genera la compilación
adversarial de prueba por las partes. Precisamente el éxito del sistema procesal civil
alemán se alza emblemáticamente contra aquellos que aún sostienen que la única
alternativa es seguir sufriendo la chicanearía adversarial cuando de probar hechos se
trata.

154
See Miller, supra note 133, at 21-22, for some interesting conjectures on why the bar has not
resisted the rise of managerial judging. For the cheering endorsement of the American College of Trial
Lawyers, see AMERICAN COLLEGE OF TRIAL LAWYERS, RECOMMENDATIONS ON MAJOR
ISSUES AFFECTING COMPLEX LITIGATION (1981).

57