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en las InCias

FONDO DE CULTURA ECONÓMICA

MÉXICO

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Primera edición , lg4l
Octava reimpresión, I gg3

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Presentamos en este volumen utt intenta de sistematiza-

D. R. C.) 1941, FoNDo DE CULTUM EcoNóMrcA
D. R. O 1986, Fo¡.¡no op CULTURA EcoNóulcit, S. A.
Carretera Picacllo-A,irrsco 227; 14200 México, D. F.
ISBN 968-lGt083-0
Impreso en México
cíon de las instítttciones sociates; ecútnícas y jurídicas
de la América de habla española durante eI período
coloníal.
Las notícias histórícas eüa @fl" este ensayo se co'ntienen
prrceden, principatmente, de dhtersos trab'ajos de int¡es-
tígación personal reatizados hac'e año,s en to's más im-
portantes archír,os españaIes y de algumas pübliraci"ones
monogrúficas de histo,riadores rnodermos de posttiva au-
tori.dad: et argentírrc Ricardo luevene, el prot'esor de.la
H'arvard [Jniversity, Clarence H. Haring, eI mexicano
Sitvio A. Zat¡ala y otro's que o,prtunamente se cítan.
Se trata, p,or lo tanto, de una obra de divoúgación que
creefttos puede ser de utilidad a aquetl,o's sectores del
gran público í,nteresados p,or estas materias, y singular'
mente a lo,s estudíantes y pro'fesores de Historía de
América de los centros de enseñanza media y univer-
sitaria.
No se nos ocuttan las dificultades que hoy a,frece tra-
tar de pre:sentar, en amplía t¡isíón panorámica, un cuadra
sístemtitiao del comiunto de las instítucinnes de la Amé-
ríca de habta españala durante el largo p'erio'da histórico
que se ha venido tlamartdo, quízás can alguna ímpr*
piedad, perí,o'd,o co'toniat. Fattan, sobre muchas cuestio-
nes, i:nvestígacíone,s mndernas que nos permiton conocer
a fo'nd"o atgumos aspectos írnprtante,s de Ia t¡ida social,
económíca y iurídica, sobre todo en lo que se refíere al
pa'sible divo,rcio entre el derecho y el hecho, dentro de
la realidad históríca de cada uno de las antiguos tti'
rreí:natos. Por eso, mds que un resutlwn históríca de ta
vída de las dístíntas instituciones, I'o que raaltnente in-
tentamas presentar an las páginas de e:ste Iibro, es tma
DE C. V. m,odesta iistematízación de la 'accíón ínstituciottat del
Estado españal en tos tercttortos de lo que un día fueron
il las Indias Occidentates.
Aun asl, nos asatta el temar de hab'er otniti¿la la cita
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y eonslguíante utítízacíón de alguru' aprtacíón ft'K)tub
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r "--'T-
8 ADVERTENCIA PRELIMINAR
gráfic.a interesante sobre los tertas estudiados, que haya
podido ser publicada en fecha relatíuamente -recienle.
La incomunicacíón científíca y pro.fesional producida en
España de,sde el montento mismo en que estaltó ta Gue-
rra Ciuíl y las dificultad,es que olrece et trchajo en eI
exilio, tejos de los medios de información bibliográ'fica
habituales, bastarán para justificar a tos hombres de
buena yoluntad las omisiones que a este respecto'puedan
advertirse.
En to'do caso, urla obra cormo ésta ha d,e juzgarse mtis
por lo que contiene que Wr Io que omite, si las omisiones
en que incurra no son t¡erdaderamente fundamentales.
Y siempre puede prestar el servicío de ser una aporta-
ción más para el mejor corwcimiento de temas históricos
interesantes que no han alcanzado hasta la fecha la di-
uulgación debída, así como un punto de partida para
n.uert as inuestigaciones.
l',
I. BASES JURÍDICAS DE LA COLONIZACIÓN
ESPAÑOLA EN AME,RICA
A. ET DERECHo CASTELLANo, LAS PRIMITIvAS coSTUMBRES
.runÍorc¡s DE Los rNDros esonfcnNns y EL DEREcHo
PROPIAMENTE INDIANO
Es saeroo que al tiempo de producirse los descubrimien-
tos colombinos existía en España, desde el punto de
vista político, una unidad dinástica, pero no una unidad
nacional.
A pesar del matrimonio contraído por Isabel de Cas-
tilla con Fernando de Aragón, seguían estos dos viejos
reinos peninsulares manteniendo cada uno de ellos su
propia personalidad política y administrativa. En tierras
de Castilla, continuaban rigiéndose según las normas
jurídicas peculiares del derecho castellano. En los vie-
jos Estados que integraban la Corona de Aragón, se man-
tenía igualmente la vigencia de sus derechos particula-
res : aiagonés, catalán, valenciano y mallorquín.-Navarra,
incorporada pronto al reino aragonés, conservaba en
aquellos airos, dentro de la Península, su condición de
Estado soberano e independiente.
Estas circunstancias, unidas al hecho de que fuera
Isabel la que patrocinase los proyectos descubridores de
Colón, explican históricamente que los territorios de las
que se llamaron Indias Occidentales quedaran incorpo-
rados políticamente a ta Corona de Castitla y que fu,era
el derecho castellanot nc los otros derechos españoles
-y
r En la Ley II, tít. I, lib. II, de la Recopilación de Leyes de
Ias Indias de 1ó80, se disponía: "Ordenamos y mandamos; eue
en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviere deci-
dido, ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de esta
Recopilación, o por cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y
no revocadas para las Indias, y las que por nuestra orden se
despacharcn, se guarden las leyes de nuestro Reino de Castilla
conformc a la de Toro."
El ordcn de prelación de las fuentes del derecho castellano
nccplndo por la ley de Toro citada, era el mismo establecido
prl'el Orrkrrrnmiento de Alcalá de Henares, promulgado en tiem-
¡roa de Atf'onsr¡ XI; o sea: en primer término, las leyes del propio
r
I
10 BASES JURIDICAS DE LA COLONIZACIÓN
peninsulares- el que se proyectase desde España sobre
estas comarcas del Nuevo Mundo, modelando originnria-
mente la vida de sus instituciones.
Orden"miento; a falta de precepto aplicable en el Ordena-
miento, el Fuero Municipal vigente en la ciudad de que se
tratare; a f.alta de Fuero Municipal, eL Fuero Real de Alfonso X,
y a falta de precepto aplicable en el Fuero Real, el Código de las
Siete Partifus.
Este orden de prelación se mantuvo a todo lo largo de la
Edad Moderna, con la unica particularidad de que las'fuentes
que de nuevo se iban p omulgando se incorporaban, ocupando
el primer lugar, a la lista anterior. Tal ocurrió con las Leyes d.e
Tora, promulgadas en tiempos de Doña Juana la Loca (1505);
con la Nuet¡a Recopilaci"ón, promulgada en tiempo de Felipe II
(1567), y con Ia Nwísimn Recopila"ción, promulgada en 1805.
No todas las leyes que se promulgaron en Castilla alcanzaron
vigencia en los territorios de las Indias con este carácter de
derecho süpletorio. La Ley XL, tít. I, lib. II de la citada Reco
pilación de 1680 establecía a este respecto: "Que no permitan se
de los territorios coloniales- ninguna
ejecute
-lasdeautoridades
pragmática las que se promulgaron en estos Reinos, si por
especial Cédula nuestra, despachada por el Consejo de Indias,
no se mandare guardar en aquellas provincias" (las de 1as Indias
Occidentales). Basándose en esta ley y en la fecha tardía de su
promulgación, han creído algunos autores que Ia Nwísima Reco
plnaai no llegó a regir en estos territorios, ya que no se hizo
ál efecto declaración oficial. No faltan, sin embargo, testimo
nios históricos que acreditan la vigencia de este cuerpo legal
en los territorios hispanoamericanos, incluso en Ios primeros
años que siguieron a la proclamación de su independencia.
Paréce oportuno advertir que las P'artid"as, enurneradas en
último lugai entre las fuentes del derecho castellano vigentes
en las Indias como derecho supletorio, alcanzaron de hecho un
papel preponderante en Ia vida jurídica de estos territorios como
i¿Aigo régu.lador de las instituciones de derecho privado.
Sóbre la vigencia y aplicación en las Indias del derecho cas'
tellano puede consuttarse principalmente: Ricardo Levene, In'
troducción a I'a historía def dereóho indiano, Buenos Aires, 7924.
Puede verse también J. Cabral Texo, "Prelación de Ios Cuerpos
Legales en la Historia del Derecho Argentino", lqlelQ del Ins-
titúta de ltwestigacíone:s Históríaas de la Uníversídad de Buemos
Aires, t. XVI, p. 47,1933.
Como manuales modernos de historia del derecho españo ,
recornendamos los de Galo Sánchez, Curso de histotia del der+
cho, Madrtd, 1932; M. Torres, Lec,ciones de historia det detecho
espúol, Salamanca, 1933 y 1934 (publicados sóIo. dos tomos, que
comprenden la Introducción, Edad Antigua v Epoca Visigoda),
y Riáza y García Gallo, MarunI de historía del dcrecln espa"ñol,
Madrid, 1934.
BASES JURfDICAS DE I.A, COLONIZACIÓN tt
Pero este Nuevollundo, de contenido tan vasto y tan
gomplejoj presentaba características geográficas, iaciá-
les, sociales y económicas muy diversas'. rán pionio;"*;
se superó la prime-ra etapa insular de la coionización y
los españoles se adentrarbn en tierra contfurental
-Ti;-
rra Firme-, tuvieron que enfrentarse con los aborígenes
de estas comarcas, müchos de los cuales vivian"áen-
tro de fuertes organizaciones políticas
como ejempl-os más destacados, los viejos -recordemos,
imperios de
los aztecas de Méxic-o, de los fncas ¿ei perul-,
"ryá,
organizaciones, pasado el fragor de la conquista, corive-
nía a los hombres del gobierno de Españá utilizar, en
la medida de lo posible, al servicio de-su política c;lo:
nizadora.
Se.decretó, por_los monarcas españoles, que se respe-
tase la vigencia de las primitivas-costumbies jurídióas
de los aborígenes sornetidos, en tanto estas coitumbres
no estuvieran en contradicción con los intereses supre-
mos del Estado colonizador, y por este camino, un nievo
elemento, el representada por las oostumbres de tos
indi.o's sometid.os, vino a iñfluir la vida del clerecho
y de las instituciones econórnicas y sociales., de los nue-
vos territorios de Ultramar incorporados al dominio de
Espa-ña.2
Un tercer elemento, que al cabo hubo de prevalecer so-
bre los dos anteriormeñte indicados, se haie pronto pre-
sente en la vida jurídica, social y económlca de-los
territorios colonialés hispanoamericános. Las exigencias
ineludibles del nuevo ambiente geográfico, econóinico y
social, hicieron prácticamente inaplicable, en muchos as--
pectos, el viejo derecho castellano para regir la vida de
las nuevas ciudades coloniales. ffubo neceiidad de dic-
tar desde la Metrópoli, y aun por las propias autoridades
coloniales, con aprobación de los monarcas, normas ju-
rídicas especiales que regulasen los problemas surgiáos
z-"EI gobierno_{g
loledo, en el penl -dice Levene, basánd.ose
.Indian
en el estudio__4e Philips- Ainsworth Means, Lelislation in
Perw', The Hispnúc Arneñwn Historim.l Review, ioviembrá,
192U-, se presenta como ejemplo de la eficaz utilízación de lá
organización existente, adaptándola v haciéndola servir a los
fines de la administración ñispánica.,t llnttaducción a la. iista-
ria det derecha indiano, p. 3ó.)
I
LZ BASES JURÍDICAS DE LA COLONIZACIÓN
a impulsos de una realidad siempre apremiante y cada
vez más alejada de los viejos módulos peninsulares. El
conjunto de estas nofinas constituyó lo que se llamó
específicam ente derecho indiano.
Este nuevo derecho, o sea el derecho propiamente in-
diano, presentó pronto como rasgos más característicos
los siguientes :
1. ün casuistno acentuado y, €rr consecuencia, una
gran profusión. No se intentaron, salvo en contadas
ocasiones, amplias construcciones jurídicas que compren-
diesen las distintas esferas del derecho. Se iegisló, por
el contrario, sobre cada caso concreto y se trató de
generalizar, en la medida de lo posible, la solución sobre
cada caso adoptada.
2. Ilna tendencia asimiladora y uniformista. Se pre-
tendió desde la Metrópoli, primero por los monarcas de
la casa de Austria, y más todavía por los de la casa
de Borbón, estructurar la vida jurídica de estos terri-
torios con visión uniformadora y tratando de asimilar-
los a las viejas concepciones peninsulares.
No hay que ercagerar, sin emb'argo, los resuttados, ni
awn lo's propósitos de esta política. La realidad se im-
puso y unas mismas instituciones adquirieron modali-
dades diferentes en las distintas comarcas, según el
ambiente geográfico, social y económico en que hubieron
de desenvolverse. No faltan, por otra parte, en la pro-
pia legislación, preceptos dictados con una clara visión
realista que admiten la vigencia de las prácticas consue-
tudinarias aceptadas en cada lugar.s
3. Una gran mínucio'stdad reglamentí.s/4. Los monar-
cas españoles quisieron tener en sus manos todos los
hilos del gobierno de un mundo tan vasto, tan complejo
e El buen legislador, decía Solórzano, "ha de acomodar sus
preceptos conforme Ias regiones, y gentes a quienes los endereza,
y su disposición y capacidad" (Política Indiana, según cita de
Levene en su Introducción, p. 36). Este respeto a Ias prácticas
consuetudinarias de cada lugar se advierte en la regulación jurí-
dica de algunas instituciones referentes a los indios: cacicazgos,
tasaciones de tributos, mita, pago de diezmos, etcétera.
t-
BASES JURfDICAS DE I-A, COLONIZACIÓN 13
y tan le¡-ano. Lo mismo quisieron conocer de los gran-
des problemas polÍticos y económicos que afectaban a
todas las Indias o a toda la demarcacióh territorial de
una Audiencia o un Virreinato, que de cuestiones peque-
ñas que interesaban sólo a una ciudad o a un reducido
distrito rural.
Comprelrdían las dificultades que esto ofrecía, y mo-
vidos por la desconfianza en sus áutoridades coloniales,
multiplicaron las instrucciones de gobierno y complicaron
extraordinariamente los trámites burocráticos y admi-
nistrativos.
4. Un ho'ndo sentid,o religioso y espiritual. La conver-
sión de los indios a la fe de Cristo y la defensa de la
religión católica en estos territorios fue una de las pre-
ocupaciones primordiales en la política colonizadora cle
los monarcas españoles. Esta actitud se reflejó amplia-
mente en las llamadas Leyes de Indias. En buena p-arte
fupro4 dictadas estas Leyes, más que por juristas y hom-
bres de gobierno, por moralistas y ieólogos. Sg acusa
en ellas, sobre todo al abordar el difÍcil problema del
indio, un tono de plausible elevación morall pero se des-
conoc_en al propio tiempo, o se tratan de soslayar,
ineludibles imperativos económicos y sociales.
Esta es la causa de que se observe, a lo largo de toda
la vida jurídica colonial, un positivo divorcio entre el
derecho y el hecho. Una fue la doctrina declarada en
la ley 1r ot¡a la realidad de la vida social. Se quiso ir de-
ma-siado lejos en el noble afán de defendér para el
indio un tono de vida elevado en el orden sociál y en
el orden espiritual, y al dictar, para protegerle, noimas
de c_umplimiento difícil o imposible, se dió pie, sin de-
searlo, para,que de hecho prevaleciera en buena parte
la -arbitrariedad, quedando el indio a merced de los éspa-
ñoles encomenderos y de las autoridades de la colonia.*
Este descondcimiento de la realidad, unido a la mi-
nuciosidad reglamentista de los monarcas, señalada an-
teriormente, explica también una práctica política y ad-
ministrativa que es necesario tener en cuenta para
a Véase mis Instituci,orces socí.ales de la Améica españala du-
rcnte el perioda coloniol, La Plata, 1934.
14 BASES JURfDICAS DE LA COLONIZACIÓN
comprender, en su justa verdad histórica, la vida jurí-
dica de los territorios indianos. Con frecuencia apela-
ron las autoridades coloniales, frente a Cédulas Reales
de cumplimiento difícil, o en su concepto peligroso, a la
socorrida fórmula de declarar que se acata Wro mo se
curnple. Recibida la Real Cédula cuya ejecución no
se consideraba pertinente, el virrey, presidente o gober-
nador, la colocaba solemnemente sobre su cabeza, en
señal de acatamiento y reverencia, al propio tiempo que
declaraba que su cumplimiento quedaba en suspenso.
No implicaba esta medida acto alguno de desobedien-
cia, porque en definitiva se daba cuenta al Rey de lo
acordado para que éste, en última instancia y a la vista
de la nueva información recibida, resolviese. Y si bien
es cierto que al amparo de esta costumbre pudieron co-
meterse abusos y arbitrariedades por parte de algunas
autoridades, no lo es menos que, gracias a ella, pudo
dotarse al derecho colonial de una cierta flexibilidad que
le era muy necesarta, y que de otro modo no hubiera
podido conseguirse dada Ia tendencia centralizadora de
los monarcas y de sus hombres de gobierno.s
Cerremos estas observaciones haciendo notar que, fren-
te al derecho propíame,nte indíano, el derecho de Casti-
lla sólo tuvo en estos territorios un carácter supletorio;
únicamente a falta de precepto aplicable en la llamada
legislación de Indias, podía acudirse a las viejas fuentes
del derecho castellano peninsular. Advirtamos, sin em-
bargo, que aun siendo esto así, jugó este derecho caste-
llano un papel preponderante en lo que se refiere a ia
organización jurídica de la familia y al derecho de su-
cesión.6
5 Esta facultad cle las autoridades coloniales de suspender la
aplicación de las Rea1es Cédulas que pudieran estar básadas en
informaciones erróneas, la reconocieron las Leyes XXII y XXIV,
tít. I, lib. II de la Recopilación de 1680. Bovadilla, en su P+
lítica para cotegidores. .. Lib. II, cap. x, Madrid, t775, decia
que Ias leyes que se dieron contra derecho y perjuicio de partes,
no valgan y sean obedecidas y no cumplidas. (Cita de Levene en
su "Introducción", p. 31, n. 2,)
e El desarrollo histórico de estas observaciones puede verse
en mi libro El derectn de f,amilin y eI dereclw de wcesíón qt
la legislación de Indias, Madrid, 192.1.
BASES JURIDICAS DE L"A, COLONIZACIÓN 15
En cuanto a Ia influencia positiva que lograron ejercer
en la vida de las instituciones jurídicas iolonidás las
primitirzas costumbres de los indios aborígenes que no
estuvieran en clara contradicción con los principioi besi
cos del-Estado español, es cuestión que nó ha sido toda-
vía suficientemente estudiada. Sabemos, no obstante,
que dej_aron_ huella considerable en orden a la regula-
ción del trabajo, clases sociales, régimen de la tiérra,
ctcétera, instituciones tan representativas como los caci-
cazgo's, la mita y otras que examinaremos en el mo-
mento oportuno.
B. C¡nÁcrm DE I-aS ExpEDrcroNES DEscuBRrmRAS: EL ES-
FUERzo pRrvADo TNDTvTDUAL y r¿ ¡,ccróN oFrcrAL DEL
Esreoo. Las caprrulAcroNEs. por,frrce DE poBLAcróN:
LAS ORDENANZAS DE 1573
Sc ha dicho, y es una verdad histórica absolutamente
comprobada, que el descubrimiento, conquista y coloni-
r.ación de América española, fue una obra eminentemente
popular.
Significa esto que en las expediciones descubridoras
predaminó el esfuerzo privado, indivídual, sobre la ac-
cíón ofícíal del Estado.
. El títu]o jurídico que sirvió de base a toda expedición
rlc descubrimiento o nueva población fue la c,apitulación
o co¡rtrato otorgado entre la Corona o sus representan-
fcs y el jefe de la expedición proyectada. En éstas capi-
Itrlaciones, que recuerdan poi su carácter y contenido
Ias viejas cartas de poblaclón de la Edad Media caste-
llan'a, se fijaban los derechos que se reservaba la Corona
cn los nuevos territorios a descubrir y las mercedes
t'r¡ncedidas a los distintos,participantes en la empresa
tlcscubridora. El estudio dé sus óláusulas pone de re-
liervc que sólo en muy contadas ocasiorr". llo, .rriuj",
colombinos, las expediciones de pedrarias Dávila y la de
Ma¡¡allanes- participó el Estado directamente en el
t'oslcamiento de los gastos que la expedición originaba.
l.r).(:or-riente es que todos los gastos fueran de caigo del
irrrlivicluo que organizaba la expedición, el cual lodia
i
t6 BASES JURIDICAS DE LA COLONIZACIÓN
ser al propio tiempo caudillo militar de la misma, o sim-
plemente su empresario o finanzadot.T
Esto explica que, en ocasiones, la capitulación se con-
virtiera en un verdadero título negociable y fuera ob-
jeto de diversas operaciones jurídicas: ventas, traspasos,
permutas, contratos de sociedad, etcétera. En algunos
historiadores de la conquista Díaz del Castillo:
-Bernal
Historia de la conquista de Nuet¡a España- se contie-
nen a este respecto noticias del mayor interés.8
No faltaron voces que denunciaron los vicios graves
que se derivaban de este sistema privado aceptado por
los monarcas españoles. Recordemos entre otros al licen-
ciado Alfonso de Zuazo y al P. Las Casas. A pesar de
ello, eI sistema prevaleció y fue sancionado expresamen-
te en las ordenanzas de Felipe II, de 1573,y enla Reco-
pilación de Leyes de la.s Indias, de 1ó80. Pesó más en el
ánimo de los reyes de España la economía de gastos para
el Tesoro que este sistema implicaba, que las dificul-
tades de carácter político y social que al propio tiempo
producía.e
Las consecuencias jurídicas, originadas por este siste-
ma preponderantemente privado, fueron importantes. La
fuente primera ¡z principal del nuevo derecho en los te-
rritorios de nuevo descubrimiento, la constituyeron las
capitulacíones. Tuva así este derecho, en sus orígenes,
un carácter particutarí.sfa, porque cada capitulación cons-
tituyó el código fundamental de carta puebla
-especie
o fuero municipal- en el territorio a su amparo des-
cubierto.
Por otra parte, la necesidad de recompensar con lar-
gueza a los particulares que todo lo ponían y que tanto
arriesgaban en estas expediciones descubridoras, motivó
la concesión a los interesados en las mismas de privile-
gios extraordinarios de carácter acentuadamente seño-
? Una construcción sistemática sobre el carácter.y contenido
de las c,apitulaciones puede verse en mi estudio El derecho de
propied,ad en ta legisl,acíón de Indias, Madrid, 1925, incluido en
Estudios de hist'oria del derecho esp,miot en las Indias (Universi-
dad Nacional de Bogotá, 1940) y en Silvio A. Zavala, Las instit*
ciones iurídiaas en la conquista de América, Madrid, 1.935.
8 Véase Silvio A. Zavala, ob. cit.
s lbidem.
BASES JURfDICAS DE I.J. COLONIZACIÓN t7
rinl. el título de Adelantado con un carácter
Se otorgó
vitalicio o hereditario al jefe de la expedición descubri-
rkrra; se le facultó para repartir tierras y solares, y en
rrcasiones también para hacer repartimientos de indios;
sc Ic autorizó para la erección de fortalezas y para gozaÍ,
vitalicia o hereditariamente, de la tenencia de las mis-
nr¿ls; se le permitió la provisión de oficios públicos en
las ciudades de su jurisdicción, y se unieron a éstas
ot¡'¿rs lucrativas recompensas de carácter patrimonial.lo
Fue así como la vieja Edad Media caqtellana, ya supe-
lacla o en trance de superación en la Metrópoli, se pro'
continuó en estos territorios de las Indias.
'vctctó y sepesar
Pcro, a de esta preponderancia del elemento pri-
v¿rclo en las empresas descubridoras, la presencía del
llslado españm,I se acusa con matices más o menos acen-
Iuaclos desde ios primeros descubrimientos.
No se consideran nunca los nuevos territorios descu-
bicrtos corno meras factorías comerciales o depósitos de
esclavos. Colón y sus continuadores obraron siempre
cn nombre de la Corona de Castilla y con tal carácter to-
maron posesión de las tierras y mares que descubrían}l
No sé produjeron desmembraciones de la soberanía
t,n el ordén jurisdiccional: de los fallos dictados por las
,ir-rsticias nombradas por los descubridores podía ape-
larse ante los Tribunales del Rey, y esto aun en los casos
clc privilegios más excepcionales.
Las cláusulas sobre el buen tratamiento de los indios
se intercalaron en los textos de las capitulaciones tal y
como quedaron fijadas en la Real Provisión de 17 de
noviembre de t526. También se hicieron constar en los
tcxtos de las capitulaciones los fines espiritu,ales de la
conquista, junto con los fines políticos, con lo cual se
accntuó el carácter público de estos contratos.
Se impuso, poco a poco, en el contenido de las capitu-
laciones, una tendencia a la uniformidad y se dictaron
nonnas reales complementarias, en las que se acusaba
una verdadera política de población que tiene manifes-
1o Véase mi citado estudio, Et detecha de propieiltad. en la
"rrl"acian de I ndías.
l.c ¡¡,k
Silvio L. Zavala, ob. cít. Reproduce a este respecto algunos
rkrcumentos históricos de interés.
18 BASES JURfDICAS DE LA COLONIZACIÓN
taciones destacadas en la Real Provisión de 17 de no'
viembre de 1526 y en las leyes nuevas de 1542, y que
alcanza su expresión más alta y sistemática en las céle'
bres ordenanzas de Felipe II, de 1573, incorporadas más
tarde a la Recopdlación deI año de 1ó80J2
Se dispuso que en todas las expediciones figurasen
clérigos para el mejon cumplimiento de los fines espiri-
tuales, y oficiales reales, para la administración y defen-
sa de los intereses de la Corona.
Se articuló por juristas y teólogos un cuadro complejo
de teorías en torno al problema del justa título para la
penetración española en las Indias, que culminaron con
el famoso Requerímiento de Palacios Rubios, intimidan-
do a los indios para su sumisión con argumentaciones
conceptuosas, que tuvo en su aplicación manifestaciones
trágicas y grotescas.ls
Se articuló igualmente por los juristas un cuadro corn-
pleto de las regalía.s inherentes a la Corona en estos
territorios, y a su amparo, y a través de p'leitos enco-
nados sostenidos con tenacidad, fueron reivindicando
los fiscales de la Monarquía los atributos esenciales del
Estado, según las viejas concepciones del derecho roma-
no imperantes en la época, frente a los privilegios seño-
riales excesivos de los primeros descubridores y sus
descendientes.
Y al propio tiempo que esto ocurría, se produjo tam-
bién una fuerte reacción popular, en lo que pudiéramos
llamar el estado llano de la colonización, contra el dere-
cho privilegiado de estos descendientes de los primeros
descubridores, que se manifestó en larga serie de plei-
tos sostenidos contra ellos por los representantes de
concejos y ciudadesJa
12 Sobre estas Ordenanzas de 1573 véase mi estudio "El régi-
men municipal hispanoamericano del periodo colonial", publicado
en Estudi,os de histori,a del d.erecho españ'ol en I'as Indias, an-
teriormente citado.
13 Sobre el Requerimienta de Palacios Rubios y su aplicación,
véase Silvio A. Zavala, ab. cit. El historiador norteamericano
Mr. Hanke ha publicado un análisis del Re,querimiento en la
Revista de Historia de Améríaa, ns 1, México, 1938 (órgano del
fnstituto Panamericano de Geografía e Historia).
1a He estudiado algunos de estos pleitos en el trabajo anterior-
mente citado, El régimen mtm:ícipal hispartmmeriaann...
II. LAS INSTITUCIONES SOCIALES
A. Nticr¡os s@TALES pENrNsur.JrREs euB NUTRTERoN l-as
EXPEDICIONES DESCUBRIDORAS Y COLONIZADORAS
Ins secto,re,s aristocrdticos rnrás elevados de la Península
ndoptaron frente al hecho sorprendente de los descu-
brimientos indianos una actitud de resertta e inhibici.ón.
No participaron en las expediciones descubridoras ni
como caudillos ni como empresarios. Dificultaron, ade-
más, el pase a las Indias de los agricultores cultivadores
clc sus tierras, ante el temor de que éstas quedasen des-
pobladas.
Fueron los segundanes fiiosdalgos los que en gran par-
tc nutrieron las expediciones descubridoras. La institu-
ción de los tma,yorazgos, vigente en España, había mo-
tivado que los hijos no primogénitos de las familias
nobiliarias quedasen en una situación económica difícil,
notoriamente desproporcionada con su posición social.
El descubrimiento de América abrió horizontes amplios
n su ambición de labrarse una fortuna propia, que les
¡rcrmitiese salir rápidamente, aun a costa de los mayo-
rcs riesgos, del estado de inferioridad económica en que
vivÍan, y ello les impulsó a enrolarse en las huestes de la
conquista.
Los rnonarcas españoles se esforzaron por conseguir
crl pase a las India { de menestrates y artesanos especia-
liz¿rdos en determinados oficios, así como de tabradores,
cultivadores de las tierras; pero esta política, inspirada
r":n tan acertadas orientaciones económicas, tuvo escasos
rcsultadosJ6
Por Reales Cédulas de 1492 y 1497 quedó autorizada
ln recluta de delincuentes para formar parte de las ex-
¡rcdiciones descubridoras. Estas disposiciones quedaron
irlxrlidas por otra Real Cédula de 11 de abril de 1505 y
nr¡ tuvieron, de hecho, importancia mayor.16
'rfr Véase el libro
de Silvio A. Zavala y mis ensaygs "Algunas
t'onsicleraciones en torno a la política económica y fiscal del Es-
lnrlcr español en las Indias", Revista de los Indíu, Bogotá, 1939.
'fs Véase Silvio A. Zavala, ob. cit.

m I-AS INSTITUCIONES SOCIALES
En el índice de las persaws prohibidas en las expeü-
ciones descubridoras o colonizadoras figuraron: los des-
cendientes de moros o judíos, los herejes reconciliados
o castigados por la Inquisición, los negros ladinos y los
gitanos. No se ha investigado todavía suficientemente
el alcance que haya podido tener el posible divorcio en-
tre el derecho y el hecho en orden al cumplimiento de
estas prohibiciones.
Una última observación a hacer es la de que, pasados
los primeros tiempos de los descubrimientos, se generb
Iizó el sísterma de organízar las rurcvas expadicianns cwt
los núcleos de pobtadares ya radicadas er¡ las lrlúias.
Con esto se economizaban gastos, se aprovechaba la ex-
periencia ya adquirida por estos pobladores en los terri-
torios indianos y se atajaba la disminución alarmante
de la población peninsular. Pero se creó un nuevo pro-
blema, la posible despoblación de ciudades coloniales
recién fundadas, al que hubo necesidad de hacer frente
con medidas muy rigurosasl!
B. EI'pRoBLEMA JURfDrco DEL ExTRANJERo EN r¿, @LoNr-
zacróN sspAñorA DE.AMÉRrcA
Aceptando preceptos'generales imperantes en la época
en todos los pueblos europeos, se decretó que sólo los
súbditos de la Corona de Castilla estaban autorizados
para pasar a las Indias y para comerciar con estos te-
rritorios.
Como extra,nieras fueron considerados, a este respec-
to, los propios españoles peninsulares nn castellarns.
Carlos V quiso equiparar a los efectós del comercio con
las Indias a todos los súbditos, castellanos o no, de su
Imperio. Pero este criterio de amrplitud no logró preva-
lecer. Pronto, sin embargo, a partir de 1596, lograron
ser iguales a los castellanos los otros españoles de la
Península: navarros, aragoneses, catalanes, valerrcianos
rz Se llegó a castigar con pena de muerte y confiscación de
bienes a los que, sin el debido permiso, abandonasen una ciudad
recién fundada para sumarse a nueva expedición descubridora.
Véase mi citado estudio El dereclp dc propiedod....
I
LAS INSTIT.UCIONES SOCIALES 2t
y mallorquines, siendo ésta la doctrina que se recoge en-
la Rempdtacion de 1680.
Persistió la prohibición para los extran:jeros en sentído
estricto. Incluso para aquellos europeos que en ocasio-
nes portugueses, habitantes de las Sicilias
y del-flamencos,
Milanesado- tuvieron que reconocer la soberanía
política de los monarcas españoles.
La doctrina legal expuesta no cerró de un modo abso-
luto a los extranjeros toda posibilidad de acceso,a las
Indias. La incapacidad legal que de su condición de
extranjeros derivaba, pudo subsanarse de un modo legal
también, obteniendo la carta Real de noturalización.
Los requisitos que se exigieron para obtener estas
cartas de naturaleza, así como los efectos jurídicos de
las mismas, cambiaron según los tiempos y las circuns-
tancias.
En un primer momento bastó para conseguirlas haber
vivido diez años con casa abierta y estar casado con
mujer natural del Reino de Castilla. Los abusos que en
este orden de cosas se cometieron, falseando las infor-
maciones exigidas, y el incremento peligroso que tomó
el comercio de extranjeros, fácilmente naturalizados al
amparo de estas dispósiciones, motivaron nuevas cédu-
las reales de tendencia restrictiva. Se elevó a veinte el
número de años de residencia previa, se exigió la pose-
sión de bienes raíces y se determinó que sólo el Consejo
de Indias, y no corno antes la Casa dela Contr^tación áe
Sevilla, pudiera entender en la concesión de estas natu-
ralizaciones.
No fue la naturalización el único camino legal que per-
mitió a muchos extranjeros arraigar en los territorios
indianos, o sostener co'n ellos, desde la Metrópoli, rela-
ciones cornerciales. La necesidad de fo nentar, en las
Indias el ejercicio de ciertos aficíos y profesíones mecá-
nic,as hizo abrir la mano a los gobernantes españoles y
permitir la entrada en aquellos territorios a extranjeros
hábiles en semejantes menesteres, mediante examen de
capacidad y prestación de hanza, garantizando que se-
guirían-desempeñando en las Indias los oficios en los
cuales habían acreditado su eficiencia.
Pero también al amparo de estas autorizaciones hu-
72 LAS INSTITUCIONES SOCIALES LAS INSTITUCIONES SOCIALES 23

bieron de cometerse abusos, que motivaron medidas res- que alcanzó el oficio de Adelantado y, en los casos de
trictivas recogidas en la Recopilación de Ió80. iluv".iáti*" histórico, el disfrute de títulos nobiliarios,
Quedó siempre abierta, sin embargo¡ la posibilidad de ,rnidot a otros importantes privilegios. Con el tiem-po
la licencia individual, conseguida por algún título desta- ;;r;d"j" ál entrónque de ésta alta aristocracia colo-
cado concurrente en el favorecido de explotar
algún aparato de su invención útil-promesa
para intensificar las ni^i-!oni; vieja nobleza de la Metrópoli' A1 avarrzaÍEs- La
t" hi"o más acentuada 1á presencia del
granjerÍas de perlas, e[ laboreo de las minas, etc.-, y, en "ofá"itá"ió" de una buro-
riltimo término, como recurso supremo, la composición ;;6;;t"ñol en estos territorios por medio puestos más ele-
crácia óxcesivamente frondosa, óuyos
o pago de una cantidad por la obtención de permiso para
continuar viviendo en las Indias aquellos extranjeros vados en el gobierno y en Ia administración fueron
que habían logrado arribar a ellas de manera clandes- o".rpá¿ot por índividuoi d" esa misma nobleza peninsu-
tina. Estos expedientes de compsícíón de extranjeros lar,'que sé mantuvo ausente en la etapa heroica de los
descubrimientos.
--ñ;-;;colonizadora de españoles que no logró sgpre-
se resolvieron con criterio de mayor o menor amplitud,
segrin las necesidades del Tesoro.
-dores iát capas
puiá. sociales inferiores
Tal fue la doctrina legal imperante en la materia: -peque,ño¡ ""ltiYi-
de la tierra, menestrales.y artesanos de las cruda-
lo mismo las normas generales prohibitivas, que las ex- des- vivieron económicamenté con el esfuerzo de su
cepciones admitidas legalmente. El volumen que la pe- pi'opio trabaio, agrupados en sus corporaciones gremia-
netración de extranjeros logró alcanzar al amparo de i""io, en los distintos oficios que est'-
estas excepciones, o por vía clandestina, no ha sido inves- "rp"óiuii"ádoi
tigado suficientementeJ8 ;8r." ra-dicados en poblaciones relativamente -impor-
iñ;;, y á tu sornbra protectora, en el orden político y
á¿r"i"ir1ráti"o, ¿" las' viejas instituciones municipales
C. I¿TS CIASES SOCIALES EN If}S TERRITORIOS INDIANOS de Castilla trasplantadas a estos territorios'
Se entrecruzaron con estos grupos sociales de espa-
Al calor de los grandes privilegios señoriales concedidos ñoies los mestízos y los críofios. No constituyer-on é-stos
a los caudillos o empresarios de las expediciones des- ;;;;i;" social piopiamente dicha ni en el indiano orden ju-rí-
cubridoras, pronto surgió en los territorios de las Indias &;;l el ord^en^económico. EI' derecho les
una nueva aristocracia colonial integrada por los des- ;;;;-;;; "" ¡tá"o de igualdad con los pr.op-ios españoles
cendientes de los primeros descubridores, qrie llegó a su- peninsulareJaquí radicados. Pero la realidad social fue
perar, en ocasiones, tanto en poderío como en riguezas, a ilt;ñ. Con'reiteración fueron apartados de los altos
Ia vieja nobleza de la Peninsula. L,a encomisnda, ins- ,""1tá* á" üvida política y adminiitrativa de las ciuda-
titución de la que habremos de ocuparnos más adelante, 'd;;";;1."t;üt, ; i"tut dé las nobles advertencias de
fue la base principal del sostén económico de estas nue- ;1il;t-tt;tadistas^ como Juan de SolórzanoÍe
vas familias aristocráticas. ---f;;; ;na esferaeminentes,
servil o intermedia entre la servi-
Dentro de este grupo social más elevado se acusaron, ¿"-ili"-v ia iibertad, completan el cuadro de los grupgs
con los resultados distintos de los primeros descubri- ilñ;; if"r p"ti"ao'colonial, Ios negr'os de im-portados de
mientos y conquistas, los obligados matices diferencia- ;i"d, africa}as y los indios aborígenes las distintas
les: desde el simple encomendero hasta el conquistador conquistadas.
-"i;;ñññ"iui"to"
comarcas
18 Véase mi estudio "[,os portugueses y eI concepto jurídico
en una situación de esclavitud'm
de extranjería en los territorios hispanoamericanos durante el le Véase Levene, ob. cit.
periodo colonial", publicado en mi libro citado Estt¡día de his- *
toria del derecha españal efl las Indias. üéai; u óui. .lá1i"" de Saco, Historía de ls' esctottít^d dF
t" ,rzs'*áil en lt ttf*á u""'m y la tesis doctoral de Alcalá
% LAS INSTITUCIONES SOCIALES
salvo en aquellos casos individuales en que consiguieron
la libertad por la manumisión. La condición jurídica,
económica y social de los segundos, presenta una com-
plejidad mayor, y por su interés histórico merece ser
exp-uesta con una mayor amplitud.
D. Los rNDros: su coNDrcró¡r ¡unfrrca, E@NóMrcA y
SOCIAL
1. EI problerna d.e la escta'vitud y de la tibertad de I'os
aborígenes
Por Real Cédula de 20 de junio de 1500 se condenaron
las actividades esclavistas desplegadas por Colón en las
Islas por é1 descubiertas y se declaró que los indios de-
bían ser cbnsiderados, jurídicamente, co no vasallos li-
bres de la Corona de Castilla.
Se admitió, sin embargo, que pudieran ser tenidos
como esclavos los indios cautivos en just.a guerra. te-
nor del conocido requerimiento redactado por el -acéle-
bre 1'urisconsulto castellano Palacios Rubios. Pero al am-
paro de esta excepción se cometieron tales abusos que,
en2 de agosto de 1530, hubo de decretarse que ni aun en
los casos de guerra iusta pudieran ser hechos escla-
vos los indios que se cautivasen.
F;n20 de febiero del año de 1534 se restableóió el prin-
cipio anterior en cierto modo' esclavista. La doctrina
sancionada al cabo como definitiva en las Leyes nuer)6ts
de 1542 y en la Recopilación de 1680, estableció que sólo
pudieran ser sometidos a esclavitud los indios caribes,
los araucanos y los mindnnnos, rebeldes siempre a la do'
minación española.
Al margen de estas disposiciones legales prevaleció en
Nueva España la exportación como esclavos a las Anti-
llas de los indios de Pdntrc,o, argarrizada y defendida por
el gobernador Nuño de Guzmán. Esta exportación, rea-
lizada sobre la base de cambiar 100 indios por un caba-
llo, primero, y sólo 15 indios por un caballo, después,
Henke, In esclmtitud de tos negros en la Amérím esfiola,
drid, 1919.
I.AS INSTITUCIONES SOCIÁLES 25
hubo de persistir hasta que decretó su total abolición ia
segunda Audiencia nombrada para este territorio.
No se conoce el volumen económico que estas co-
rrientes esclavistas lograron aLcanzar?
2. Repartimientos de imdios y encomiendas
Los indios, considerados como hemos visto, en términos
generales, como vasallos libres de la Corona de Castilla,
vieron condicionada esta libertad en el orden doctrinal
al ser equiparados, jurídicamente, a los rústicos o ?ne-
na'res del viejo derecho castellano; o sea a aquellas per-
sonas necesitadas de tutela o protección legal.
Esta declaración repercutió, según veremos, en todas
las esferas del derecho. Pero, además, en el orden estric-
tamente económico también vieron los indios cercenada
su libertad por medio de las instituciones reguladoras
del trabajo, entre las cuales figuran en primer término
Ios repartímient'o,s y las enao'míendas.
La costumbre de repartir indios entre los españoles
colonizadores para que pudieran beneficiarse con su tra-
bajo, fue establecida de manera violenta, contraviniendo
los preceptos legales; pero logró al cabo prevalecer y
genetalizarse, después de un largo proceso de contradic-
torias vacilaciones por parte de los monarcas, que tuvie-
ron eco acusado en la primera legislación. Se repartieron
indios para el cultivo de las tierras, para la guarda de
los ganados, para el laboreo de las minas, para la eje-
cución de obras p'úblicas, y-éir general para toda clase
de actividades económieáí
Se repartieron también indios a título de anporníendn.
La enmmíevtda es una institución de origen castellano
que pronto adquirió en las Indias caracteres peculia-
zr Véase mi estudio citado Et derecÍu de propí.fud en ln
legíshción de Indias; mis ensayos, también citados, Algwws
wnsiderosínaes en torno a la pollti.m española, y fisml del Estado
espaful en las Indias, y mi übro Instittrcianes socinles de.la
Amériaa, española durante el perisfu calonial. Véase también
Sitvio A. Zavala, ab. ctt,, y "Lff trabajadores antillanos en el si-
Ma- glo xv.r", publicado en el ne 2 de Ra¡ista de Histaña fu An¿rie,
México, 1938.
26 I.AS INSTITUCIONES SOCIALES
LAS INSTITUCIONES SOCIALES N

res que la hicieron diferenciarse plenamente de su prece-

na vigencia estas leyes nuevas en 1542. Su aplicación
pro"ocó protestas generales de los colonizadores y en eI
dente peninsular. iteru rebéliones sangrientas que culminaron con la muer-
Por ia enca'mienda, rtra grupo -casos, de
familias de iudios'
con sus, prclpios caci- te violenta del Virrey Blasco Núñez Vela. Se ordenó su
mayor o menor según los
derogación, pero esta derogación no fue total. Persistie-
o,r"s. au"daba sométido a Ia autoridad dc un cspañol ron las encomiendas, pero, junto con otros preceptos
encoméndero. Se obligaba éste jurídicamcntc a protcger favorables a los indios, quedaron vigentes aquellas dis-
u-tot itt¿i"s que así l-e habían sido encorncnclaclos y- a
-instrucción posiciones que prohibieron los servicios personales de
cuidar de su religiosa con los auxilios del
los indios encomendados.
cuiá ¿octrinero. Adquiría el derecho de bcncfici¿t'sc col1 A partir de esta fecha, 1542, sólo fue lícito a los enco-
las servicins perso,náles de los indios parzr las clisLintas m"trá*tot exigir de sus indios el pago de un tributo, ta-
necesidades áel trabajo y de exigir dc Jr"¡s lttisuros cI sado por las autoridades' Hay, sin embargo, testimonios
pago de diversas prestaciones económicits' históiicos de que esta abolición de los servicios persona-
' óon el Rey, contraía el compromr,so t<'rdo cs¡lañol cn-
les dentro de las encol-niendas no se logró de un modo
áé prestar el servicio milit¿rr ¿t caSrllo cLran- absoluto y general.
""ÁL"¿"t"
áá párá áú. f.rf r" requerido. Tuvierr¡u las crtc,t I I i cn das, Por Reál-Cednla de 8 de abril de 1629 se concedió una
irt primer ,rro-"nio, un caráctcr tcnl¡r,t'al , vitalicio-' vida más en el disfrute de las encomiendas, mediante
"t
Ál ,r"ti""t el plazo de tiempo por c[ ctt¿tl llithí¡tnincor- sido
el pago de una composición. Y todavía el 10 de octu-
cóncedidas, o- a la muerte del cnct;mcl"ltlcttl, sc
Ure ¿é 1704 se permitió una cudrte víd'a, mediante el
poraban los indios encomend¿rclos it l¿t ctllullit. l)r'onto de dos annatas para los gastos-de guerra.
il;;iól; "óit"*ut" de consentir,'or vfit closisrric,r.a* dísitttul ución' ^pago
F"to estas prórrogas en el goce dc las encomiendas no
y to, hijos del c'c,rrncrrclc*r dis-
á;i;;i;á; tuvieron gtund"s eféctos. Ya en 1701 se h¿rbía decretado
f'rutando de ios indiós a l¿r r.n'r:l'tc rler srt t:ittlsitnl.c. Se la incorpóración a la Corona de toclas las encomiendas
sancionó esta costlrmbrc ct¡n liI ltt'al l)trlvisiritt tlt: 25 de noseídai rior personas no residentes en las Tndias' La
-u."o de 1536, y ilos ya clcsclc culollc'c,s_St, t:r¡ltt:t'rliclr¡tr las áboli.i¿n genéral de esta institución sc clccrctó cl 29 de
¡roí" vitlus: ¡lr. lit tlrrl llt'ilttt:"t' ¡ltlsc,cdor noviembrJde 1718, completándose estas norlnns clcroga-
"""o*i"n¿ot
t;.;lo ¿" su sLtcrcsof inr'ccliirltr -_r1l ttr' l,s. lri.ios
"rv(|t'
rilli¡tto lúr'rrrino la torias el 12 de julio de 1720 y el 11 de agosto tlc 172'l ' -
íuron"u, en su dcl'c.ct., la lri.iu v t'¡l Persistieron, esto no obsiante, algunas utcttmícnd'as
mujer. en comarcas determinadas, aun cuando pttcclc nf it'marse
dn torno clc: cst¿r inslitut'irirr sc rit$r'illrl'ott clt.:sclc los que el ciclo histórico de esta institttci(ttt, r¡tttt .vtt hahía
primeroS tnOlnct'lt(,s ¡ttthllttit'its rlot'lt'ill¡rlt's ltt'clol't¡sas.
'Cámbatieron s' l it:i l rril, ¡r'irrr:i¡rirlrrrt.tr lt., leril'g.s y_ n]o- $erdido tod,o su significad'o econ'óm.íco, t¡ttc:tlri t:crrado
definitivame'te, dJdórecho y de hecht), clt lrl sc1¡ttrrcln
;iilt* t il ct..:fi:n.lic,',,rr, t','rli,'rrr¡r.;t ittt¡rt'r':ttiv's; ,clc.las mitad del siglo xvrrr.22
ju r:i s t.s V ['t'¡ t't's t lt' ¡q.lrit' r'r lr ¡' Ctt llnina- 22 Véanse mis obras citadas El derccltrt ¿14 prt4ticr'lttrl ut la
"ii.""riu""ias,
;;;;;¡; fotc-i.,,,* r:rr l^ t.tllt,lrrr" rlir;r.'sirirrrl..srsf .rricli_r por
tesisl"acíón de Indias e Instítuciaytes sücinlrs tlc l,tt Attt(ric'a es'
F;;t B;;i"lomé clc lus cirsrrs, r,l rr¡rtistrl li¡r'ttr.d' l.s i'clios, y Véase también Silvio A' Zavala, Í,a tttt¡ttntiettú'u indi'ana,
cn las "íl"tá... 1935; Domingo Amunátegui Solar, f ns ettt¡ttticndas in'
ii;d¡á,
]"áí ói"¿r de Sclrúlv.tlrr, ,irr'int:r r.Hll¡rttol áiii"'oJ en ih¡te, Saritiago de Chile, cl<¡s -v<ils'; I'cslcv E' sinq-
doctrinas del Renacirn¡crl o' Spaiz, Bcrkrrlcv, (-'irlifornia' 1929'
l

Estas polémicas tuvicr(lrr t,e||r.l'(=ils¡(il¡ ltctlsacla en la es-

lli, in" encami'end,a irlNew
Sobre el hecho general, pasados los printctrrs tit'trrpos, de que
f;-i"ói. Se promulg.r.rlr -ser i.s rrutt'iclas de leyes tus éncomiendas"se integrasen sobrc llr hirst: tlt: los antiguos cla"
iáiui6i", det tiabajo iiel trrrlirr y sr: llcgó-a decretar en io sunt¡t¿Aos, véase la óbra de Guille rnr' Iltrrnilndez Rodlguez:
iS+llá-"{álióiá" d" lás c,ncr¡.rirrrrl¡rs. No alcanzaron ple- Oá i"t chibchns a t,a Colwtia y a lu Reptililioa', Bogotá' 1949'
r:-
I
28 LAS INSTITUCIONES SOCIALES
3. Reducciones y @rregimíentos
Los indios no repartidos en enaomienda se procuró que
vivieran agrupados en núcleos de población, aislados de
los españoles, con una cierta autonomía administrativa,
bajo la autoridad de sus propios alcaldes y alguaciles.
Estos pueblos de indios se designaron primeramente con
el nombre de reducciones, porqtJe ante la resistencia de
los aborígenes, que preferían llevar una vida no seden-
taria alejados de los colonizadores, fue necesario redu-
cífl.es para que vivieran en población y se les declaró
adscritos al pueblo de que formaban parte. Más tarde
se les llamó corregímientos, porque quedaron sometidos
a la autoridad de un funcionario especial llamado oorre-
gidor de pueblos de indios. Este funcionario debía
ejercer sobre los indios de su corregimiento una misión
tutelar análoga a la del encomendero sobre los indios
de su encomienda. Pero estas prevenciones de la ley no
lograron en la práctica una eficacia filcl)'or.
Así como en la primera época de la colonización espa-
ñola en América los repartami.entos en encavniend'as go'
zaÍon de supremacía incuestionable en la organización
social y econórnica del trabajo de los indios, esta supre-
macía fue cediendo poco a poco en favor de reduccione,s
y corregími.e,nta's, o sea los núcleos de población aborigen
incorporados a la Corona.
Todo pueblo o reducción de indios, gozaba de la pro-
piedad de una extensión de tierra que por lo menos era
de una legua a la redonda o en cuadro, llamada res-
guardo. Estos resguardos eran de propiedad comunal y
se beneficiaban econórnicamente distribuyendo las tie-
rras que los integraban en tres partes: una que se parce-
laba, ád3udicándose las distintas parcelas anualmente a
las diversas familias de la comunidad, para que las
cultivasen y se beneficiasen de sus cosechas; otra que
se destinaba a pastos para los ganados de la comuni-
dad; y otra tercera que se labraba por todos los vecinos
un sistema de trabajo gratuito y de rotación
-segfin
obligatoria- o que se adjudicaba a título de censo bien
a lndios, bien a españoles, ingresándose los beneficios
que EBf Ée obtenlan en las Cajas de la Comunidad.
LAS INSTITUCIONES SOCIALES 29
En estos pueblos de indios jugaron papel muy impor-
tante las llamadas Cajas de Comunidad, cuyos fondos
se destinaban al sostenimiento de hospitales, al auxilio
económico de las viudas, huérfanos, enfermos e inváli-
dos, al pago de los tributos, a sufragar los gastos de las
emisiones, al sostenimiento de casas de recogimiento y
de seminarios y colegios para hijos de los caciques, etc.
El caudal de estas Cajas se nutría con ingresos proce-
dentes de tres fuentes distintas: una agrílola, otra in-
dustrial y otra censual.
La primera estaba integrada por el importe de los fru-
tos que se obtenían del cultivo de ciertas extensiones de
tierra que colectivamente se hallaban obligados a reali-
zar los indios de cada pueblo para el sostenimiento de su
Caja de Comunidad.
La segunda de estas fuentes de ingreso Ia constituían
los obraies o fábricas de paños explotados en comunidad
por los indios de ciertas regiones.
La tercera, pecuniariamente la más importante, resul-
taba del importe de los cens;o,s, obtenidos en las tierras
comunales de los indios dadas para su cultivo, mediante
el pago de un canon, a labradores indios o españoles.z$
4. EI tributo y Ia míta
Tan pronto como fueron superadas las vacilaciones de
los primeros momentos y se fijó la condición jurídica
de los indios considerándolos como vasallos libres de la
Corona de Castilla, pesó sobre ellos la obligación de pa-
gar un tríbuto en dinero o en especie, segln los frutos
de la tierra de las distintas comarcas.
Este tributo se recaudó en beneficio del Rey, en los
pueblos de indios incorporados a la Corona, y en benefi-
cio de los particulares encomenderos, en los pueblos re-
partidos en encomienda.
Tuvo el tributa un carácter personal y no raal, a pesar
de que parece desprenderse lo contrario del texto de
alguna ley de la Recopilación de 1680. Estuvieron suje-
¿8 Véase mi obra citada, Irctit'trciones spr;iales de Na Amérim
espúwla... Véase también: Carmelo Viñas Mey, El estatuto ful
úrcto índígarca en la colanizrción esptñol,a, Madrid, 1929.
t
i
30 I.A,S INSTITUCIONES SOCIALES
los al pago dgl tributo los indios co,mprendidos entre
los l8-años y los 50. Estuvieron exentoi los caciques y
sus hijos mayores y los i"ndías alcaldes de sus reducciú
nes mientras desem_peñaron este cargo. Las mujeres
también gozaron de la exención de tributos en térniinos
generale-s, aun cuando sobre esta materia no imperó una
misma doctrina en todas las comarcas.
Los yanacanas del Perú, indios adscrito,s a la tierra que
cultivaban, estuvieron durante algún tiempo exentos áel
pago del tributo'; lo mismo ocurrió con-los indios de
Tlaxcal-a (Méxic_o) por los servicios prestados a los espa-
ñoles durante la conquista. De un modo general ^ se
dispuso que quedaran exentos de tributos y servicios,
durante un plazo de diez años, los indios qúe se some-
tjeron_ pacíficarnente. La tasación de lo que en concepto
de tributo había de pagar cada pueblo o encomienda-de
indios corrió a cargo de visitado,res designados por las
Audiencias. Se ordenó que estas tasaciones fuerán mo-
deradas según las posibilidades económicas de los dis-
tintos pueblos y procurando que en ningún caso excediera
el montante de lo que los indios tributasen antes de la
conquista a sus Reyes y Señores. ' de los indios rmitayos no podía exceder del siete en el
La recaudación del tributo se hizo por empadrona-
miento._ El pago debía hacerse efectivo en el propio lugar
de residencia del indio tributario. No podÍá a lrabían de pagar a los indios mitayo's los jornales de los
los indios de un pueblo determinado qué tributaJen "iigirsépor
sus enfermos y ausentes.
El estudio estadístico del importe del tributo de las
distintas comarcas, así co.rno el de su verdadero alcance
económico en función con la capacidad tributaria del in-
dio, no ha sido hecho todavía Con la amplitud y el rigor
obligados.
_ Tampoco se ha investigado suficientemente el grado
de_ vigencia que lograron conseguir las disposicionés le-
gales moderadoras de los tribuios ni los aEusos cometi-
dos al.margen de la ley por encomenderos y corregi-
dores.za /' ,
2a Vóase José de la Peña, Et tribüto. Su, orfg"n"ui,.f implnt
twlón cn Nueva Es aña, Sevilla, 1934. Véase también mi ensavo
'El 'trlbuto' cn la época colonial", El Trimestre Económióó.
Vol. VfI, ns 4, lg4l, Fondo de Cultura Económica, México.
LAS INSTITUCIONES SOCIALES 31
Otra institución básica en la vida del indio trabajador
la cle la mita. Es ésta una institución de origen in-
l'ucr
rllgcna, que en su desarrollo histórico a lo largo de las
tlistintas etapas del periodo colonial presentó caracterís-
f icas diversas según los tipos de trabajo: minero, agríco-
lu, ¡;astoril, servicio doméstico, etcétera.
Por virtud de esta institución, los indios de un deter-
rrrinado lugar se sorteaban periódicamente para trabajar
rlr¡rante un plazo de tiempo determinado al servicio de
Ios españoles, mediante el pago de un salario adecuado,
ctrntrolado por las autoridades. La duración de la mita
¡r:rra el servicio doméstico se fijó en quince días; la
rnita pastoril, en tres o cúatro meses, y la mita minera,
cn diez, dentro de cada año. Estuvieron exceptuados de
cntrar en los sorteos para el servicio de la mit'a los in-
clios cultivadores de sus propias tierras y los especiali-
z¿rdos en algún oficio: carpinteros, albañiles, sastres,
herreros, zapateros, etcétera. Los sorteos se hacían con
intervención de los caciques.
Nadie podía ser obligado a una segunda mita sin ha-
berse agotado el turno de la primera. El tanto por ciento
Perú, ni del cuatro en Nueva España. Los indios repar-
tidos en encomienda también entraban en el'sorteo. Se
días de ida y regreso a los lugares de trabajo; Ia distan-
cia a recon'er no podía exceder de diez leguas.
Los legisladores españoles concedieron una particular
atención ata mita para el servicio agrícola y, sobre todo,
a la mita minera.
En las localidades en que se consideraba necesario, se
repartieron la tercera parte de los indios para quc, como
mitayos, cultivasen la tierra de los españoles. Los pro-
pietarios deducían del importe de los jornales Ia canti-
áad que los indios habían de pagar en concepto de,tribu-
to, y eI resto habían de abonarlo a los intercsados en
propia rnano y en moneda corriente. Venían obligados
también estos propietarios de estancias a dar a sus indios
mit.ayos lotes de tierras para el cultivo en beneficio pro-
pio y a sostener a su costa los servicios de doctrina, hos-
pital, justicia y protección.
tT-
LAS INSTITUCIONES SOCIALES
32
Pero en donde la intervención del legislador español
se hizo más necesaria fue en la regulación de Ia mita
minera. Fue éste uno de los servicios personales más
duros de cuantos pesaron sobre el indio trabajador.
Carlos V decretó su abolición en 1549 para las minas de
Nueva España, haciéndose extensiva esta prohibición
poco después para las minas del Perú y Nueva Galicia.
Pero estos preceptos abolicionistas no lograron preva-
lecer. Los altos poderes de España tuvieron que ceder
ante exigencias económicas de gran fuetza, y la mita
miner,a continuó, aun cuando se procuró proteger al in-
dio mitayo con una serie nutrida de normas legales, que
cobran su más sistemática expresión en las ordenanzas
del Virrey Don Francisco de Toledo, y que fueron incor-
poradas al título XV del libro VI de la Recopilación
de 1ó80.
Al propio tiempo que se procuraba regular con un sen-
tido humanitario el trabajo del indio mitayo, se dictaron
otras disposiciones de carácter tutelar también, prohi
biendo determinados servicios personales de los indios
y fijando nonnas para la regulación de otros que, a pe-
sar de su dureza, no se consideró oportuno suprimir. Tal
ocurrió con el trabajo en tambos, recuas y transportes;
con las obras para la construcción de fortificaciones mi-
litares y con el sen'icio de los remeros de las naves
dedicadas a la navegación fluvial.2ó
5. Los indios de tas misianes
En los primeros años del siglo xvrr, secundando la colo-
nización pacÍfica defendida por la Corona para poblar y
proteger las comarcas todavía no exploradas y las regio-
nes fronterizas, se establecieron en la provincia de La
Guaira las primerás misiones de religiosos jesuitas, que
pronto hubieron de alcanzar extraordinario desarrollo,
organizando reducciones o pueblos de indios que vivie-
ron sornetidos a la autoridad de un padre jesuita, secun-
dado por uno o dos asistentes. Se consiguió así, por el
¡¡r Vénse Viñas Mey, ab, cit. Véase también A. Ibot, Las trfu.
lúnrcls tlcl rlo Ma:gdalena d,urwtte el sigb rui, Barcelona, 1933.
LAS INSTITUCIONES SOCIALES 33
csl'ucrzo y perseverancia de los religiosos de esta Orden,
quc se crelran importantes !úcleos de población en
r:r,giones hasta entonces no colonizadas, y que vivieran
st¡incticlas a nonnas de trabajo y convivencia social, den.
lro cle los principios de la religión cátólica, numerosas
l'rrnilias ináias que antes vivían errantes y entregadas a
cr¡stumbres no civilizadas.
La organización de estos pueblos indios de las mi-
siones jesuitas se ajustó a nonnas de una rígida- discipli
na. Bajo ella encontraron los indios un estimable bien-
r:star material, conseguido a expensas de una entrega
lbsoluta en el orden espiritual y de una total anulación
clc su propia personalidád, pero con elevación evidente de
su nivel de vida.
Estas del Paraguay no fueron las únicas misiones co-
Ic¡nizadoras creadas en las regiones fronterizas de las
clistintas comarcas de América. Tampoco fueron los je'
suitas los únicos reiigiosos fundadores de pueblos o re-
ducciones de indios sometidos a la tutela de misioneros.
Pero las misiones de jesuitas de La Guaira alcanzaron un
volumen tan destacado que sobrepasan a todas las otras
cn importancia. Cuando los jesuitas fueron ex,pulsa-
dos en 1767,Los pueblos indios de sus misiones fueron
cntregados a funcionarios civiles, secundados en el orden
espiriiual por sacerdotes pertenecientes a otras Órdenes
religiosas.2c
ae La bibliografía sobre la obra de las misiomes católicas en
las Indias es tan abundante que nos limitaremos a recomendar
su consulta en algún repertorio como el de B. Sánchez Alonso,
Fuqttes de la hísiarin éspc'rnla e híspwtw,met¿c@u\ 2f ed., Ma'
dnd, 1927.
t:
i
III. LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS
A. L¿s nacarÍ¿s
Er Esrunro de las instituciones económicas exige que
previamente se tenga a la vista un cuadro sistemático
de las llamadas regalías de la Corona de Espaíra en estos
territorios de las fnciias, ya que dada la enorme concen-
tración de poderes y atribuciones que caracteriza a las
monarquías absolutas, puede afirmarse que todo el dere-
cho de los particulares descansó en la gracia o mer-
ced real.
Un tratadista de tanta autoridad como Juan cle Solór-
zano presenta en su P,olítíaa Indiana el siguiente cua-
dro de las regalías de la Corona en estos territorios: la
propiedad de las mi:na,s, "ora se hallen y descubran en
lugares públicas, ora en tierras y posesiones de personas
particulares"; "el oro qlue se coge, pesca, o labra en
los ríos, o en las vertientes"; Ias saltmas, el cultivo del
brasil y otros productos agrícolas y las llama das rentas
estancad"as; las peúas, esmer,ald4s y otras piedras pre-
ciosas; los /esoros que se encontrasen en los templos
y enterramientos de los indios; los bicnes ntastrencos
(o sea los que no tuvieran dueño conocido), vaca'nte,s (o
sea los de personas fallecidas sin testamcrnto y sin dejar
herederos legítimos) y los proceclentcs clc naufragio; ias
tierr,as, aguas, mantes y pastos quc t'ro hubieran sido
concedidos a personas particulares ¡ror la propia Corona,
o por sus autoridades facultadas ¡rara cllo; la provi-
sión de los oficios públi,aos y el reglo p,atronata ecle-
siástico.
De la propiedad de las ticrras, nguils, nlo¡ltcs.y pastos,
así como del aprovcchamicnto tle li¡s minas, pásamos
a ocuparnos inmediatanrcnte, colno inslituciones bási-
cas de Ia vida econC¡mica cr¡k¡ninl.
Con respecto a l¿rs ()trfls I'cg¡tlfi¡s c.nunrcradas, que
tienen tambión un caráctcr ¡rnlrirnoninl, llnstará con de-
cir que, en términos generalcs si¡lvo cxccpcioncs, que
se registran sobre torlo cn la -v prinrerru cltarpa de los des-
34
I¿,S INSTITUCIONES ECONÓMICAS 35
r:ub¡'imientos-, se concedió su libre aprovechamiento a
los particulares, con la obligación de paga_r a Ia Corona
el qui,nto de los beneficios que obtuvieren.z?
l"l, El n-ÉcrurN DE LA TTERRA: AcRTcuLTURA Y GANADERÍA
Yr hemos dicho que una de las atribuciones concedidas
cll l¿rs Capitulaciones a los Adelantados, jefes de las ex-
¡rcclicionei descubridoras, fue la de re:partir -tierras y
rolares. De esta misma facultad gozaÍon las altas auto-
riclades coloniales presidentes, gobernadores
y cabildos- en los-vl¡¡syg5,
territorios de nuevo descubrimien-
io y población, con la circunstancia de que los reparti-
rniónios hechos por estas autoridades quedaban sujetos
a la superior confirmación de la Corona.
El lüp'artimiento *y junto a él la Real Cédula de
gracía i naerced- fue el título originario para adquirir
cn las Indias la propiedad de la tierra.
Pero por el méro-hecho del repartimient'o no se ad-
quiría ei pleno dominio sobre el lote de tierra adjudicado.
Era requisito inüspensable para que el dominio se con-
solidasé, paner en baltivo la tierra recibida y resi.dir en
clla por un plazo de tiempo que cambió según los casos
cinco y hasta ocho años.
-cuatro,
Estos repartimientos habían de hacerse sin 'agravio
para los iÁdias, sin pte¡ie¡¡"in de tercero, -siq concesión
'de
faculta.des iurisdiccinnaÍes sobre los habitantes de
las tierras adjudicadas y sin derecho alguno de dominio
sobre las min"as que err ellas pudieran hallarse. Al ha-
cerse los repartimientos se habia de procurar que a todos
correspondiese "parte de lo bueno e de lo mediano e de
lo menos bueno".
En tiempos de Felipe II, de un lado- por el mejor co-
nocimientó que se tenía de la realidad,americana y de
otro por el mayor valor económico de la tierra, con el
ut -"trto de la-densidad de población, v antc la necesi-
dad de incrementar por todos los medios los rccursos
del Tesoro para hacei frente a las costosas y frecuentes
vt Yéase mi estudio citado El derecho de propiedad em Ia le'
gblacion de Ind,ins.
r-
I
3ó I.A,S INSTITUCIONES ECONÓMICAS
guerras sostenidas por España, se implantó el sistema
de enajenar las tierras de realengo en pública subasta,
adjudicándolas al rematante mejor postor.
No sólo esto, sino que, además, se exigió a los pro-
pietarios de tierras la exhibición de sus títulos de domi-
nio, anulando las apropiaciones indebidas o las realiza-
das con exceso al amparo de un título legítimo, si el
poseedor no legalizaba su situación con el pago de una
cantidad en concepto de composicíón.
Persistieron los rep,artimient.o's de tierras en los luga-
res de nuevo descubrimiento o nueva población, y las
Reales Cédulas de gracia o merced, pero ahora ya como
algo excepcional. Lo corriente fue, a partir de esa fecha
que las tierras batdías o re"alengas se adjudica-
-1591-,
sen en pública subasta al rematante mejor postor. Para
ser adrnitido a la composición, se exigió que el intere-
sado hubiera po,seído y cultivudo la tierra, por lo menos
durante el plazo de diez años.
En la Reco'pilacíón de las Leye,s de las Indias de 1680
se permitió que en los remates se hicieran las adjudica-
ciones de tierras bajo la figura jurídica del cens,o aI
quitar.
Todos los títulos para la adquisición originaria del do-
minio privado de la tierra
Raales Cé-
-ft¿:partimíento's,
dulas ordinarias o extraordinarias de gracia o merced,
remates y composición- estuvieron sujetos a la ReaI
Co,nNirmación. Ante la resistencia pasiva opuesta por los
particulares, sc llegó a permitir en el siglo xvrrr que la
ReaI Co'nfírm,acirJn fucra expedida por los propios fuece:s
privativas de licnus, sin ncccsidad de acudir precisa-
mente al Rcal y Su¡rrcnro Conscjo clc Ias Indias.
A los Cabildr:s Municipalcs cxccpción, por ra-
-c.ot't
zones muy particularcs, clcl clc Tolúr y clcl clc La Habana-
se les quitó la facultacl quc por vla. rla hccho se habían
tomado de repartir ticrras bnlclf¿rs rt rcrlcngas.
Tanto la Real Cédula clc 1.591, uorn() la Rccopilación
de 1ó80, admitieron "la antignu ¡tose.sit1rr, cr¡mo causa de
justa prescripción", para aclt¡uil'il. cl tlolninir¡ dc las tie-
rras. La Real Instrucción de 1754, qtre sonrctiri ¿r revisión
general el problema de las balclfos, sdrlo aclmitió esa
iusta prescripcíón para las situacir:ncs clc hcclro produ-
I,AS INSTITUCIONES ECONÓMICAS 37
no para las que
r i¡l¡ts ctlt antcrioridad a 1700, pero se
lurlrict'¿ul proclucido con posterioridad a esa fecha.
l,rr rlc'l'cirsa del interés económico *posesión efectirta
y utllitu>- y la del interés fiscal y composx-
-7¿77x4[¿5
indiano promul-
,"¡nri,,'r'- coriclicionaron todo el derecho
grt,l,, srillrc la materia. Este intervencionismo del Estado
'i,," ,,r,,1 visto por los particulares y por-los propios oido-
lt's rk: las Auhiencial *formadas en las doctrinas del
rlelccllo romano justinianeo' No puede afirmarse que,
('r,n I'crspecto a cstos territorios de las Indias, existiera
¡,,,,' ¡,r,ri" de los hornbres cle gobierno de España una
u,'r',lirclcra política agraria y ganadera. Pero sí se regis-
lr ln cn la iegislacióñ interésantes,precepto-s qlle tienden
rr rtgular Ia ágricultura y la ganadería de los lugares de
,r,,r.'ui, clescutlimiento y población, fomentando unos
i,rLItiuos, prohibiendo otfos, implantan-cio para las explo-
l¡rr:i<¡trcs ganaderas la institución de la mesta, etcétera'
i;ii.ir ieniendo siemp're a ia vista el eiemplo y tas
"ltJ
ntresídudes de Ia economía peni'nsulat?g
(1. Rrlcrnrrx MTNERo
l,ir lcgislación promulgada para ,regular jurídicamente
t,l labóreo y aprovechamiento de las minas en estos te-
lritorios ¿á tás Indias refleja, durante muchos años,
r,r'itórios tan vacilantes y conlradictorios que resulta di-
l'íc:il todo intento de piesentar con claridad y de una
¡nanera esquemática lá línea de su evolución histórica'
'l'r¿rtaclistas de tanta autoridad como Juan de Solórzano
han incurrido a este respecto en errores notorios'
Como resumen de inv-estigaciones personales realiza-
clas sobre la materia, podemos presentar, con carácter
¡rrovisional, las siguientes conclusiones :
/* Hubo un priñrer momento en que se reservó al Rey
el aprovechamiento de todas las minas q-ue so descu-
brieien en las Indias, salvo aquellas de las cuales se
hiciera concesión especial.
2r A partir de 15Ó4 se estableció, corno mcclida gene-
28 Véase mi estuüo "Instituciones económicas dc la América
española durante el periodo coloni-a]",.publicaclo en Anuaria de
historia del d"ereclp eswiol, Madrid, 1932.
T
38 Lr{,S INSTITUCIONES ECONóMICAS
ral, que todos pudieran descubrir y beneficiar libremente
las minas, pagando a la Corona eL qui:nto y aun en oca-
siones sólo el diezmo o el vigésimo.
- 3r En fecha que no se puede puntualizar se ordenó que
fueran tornadas para el Fisco todas las minas que en los
documentos de la época se designan de uná manera
vaga, pero expresiva, como "minas ricas o de nación".
49 Desde entonces parece que se distingue entre las
minas "ricas o de nación" y las que pudiéramos llamar
ordinarias.
Las primeras se las reservan lo's monarcas. Las segun-
das se siguen beneficiando libremente por los particu-
-privilegio
lares, pagando el quinto. A veces, por espe-
cialísimo, se concede también el aprovechamiento -de
Qguéllas, pero sólo por plazos de tiempo muy cortos:
de ordinario uno o dos años.
5* No sabemos hasta cuándo se mantuvo este estado
de cosas; pero ya en las Ordenanzas del Virrey Don Fran-
cisco de Toledo se presupone. como vigente otro estado
de derecho distinto: que todo descubridor de minas, sin
hacer distinción entre ellas, estaba obligado a consentir
que en el terreno denunciado se acatd,se Lxna veta,la me-
jof, como mina de Su Majestad.
En la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias
de 1680 ya no se habla de esa Mina de Su Maiestad. Se
permite a todo descubridor el libre aprovechamiento de
Ia mina por él descubierta, con sólo la obligación de pa-
gar al Fisco el quinto de los beneficios obtcnidos, Iibres
de todo costo.
Todo el derecho colonial cle r¡inerfa mantiene con fir-
meza el principio cle ln scparación entrc cl dominio del
suelo y el dcl subsuclo. Comr¡ corn¡rlemcnto clc esta doc-
trina jurldica scñalamos ln im¡rortancia grande que
desde el punto dc vista tclcnico v socinl tuvieron las Or-
denanzas del Virrey Do¡r Frmnciseo rlc Toledo, y recorda-
mos las palabras del gran histol'iirdor" argcntino Ricardo
Levene, según las cuales "cl elcreclrt¡ clc mincría indiano
adquirió caracteres más técnlcos v r:sl)ceialcs con las
ordenanzas de 1783, dictaclas ¡rarn Nuevn Espafia, exten-
didas dos años más tardo al Pcrúr y Chilc y generali-
zadas después a todos los temitclrlos his¡ranoamericanos".
LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS 39
El grado de desarrollo que en el orden económico lo-
ot'oioñ-ái"unzar las explotáciones mineras, a io largo del
ñ"ii"do colonial, no há sido estudiado suficientemente.
'-buUl*ot por Ántonio de León Pinelo que la explota-
r,¡ón'directu d" lut minas reservadas a! Rey no dio,-.en
gcneral, buenos resultad-os, por lo que las más de ellas
," u"rrdi".on o se arrendaron a los particulares'm
D, Cou¡ncro Y NAvEGAcTÓN
lil régimen de comercio y navegación entre España y
l¡r.s In?ias descansó en el-principio del monopolio esta-
i;i;"id; en favor del puertó de Sevilla v de los grandes
lnercaderes radicados en esta ciudad.
Sien un primer momento fue Cádiz el puerto de.pa¡-
tiü párá lás Indias, al crearse en- 1503 la Casa de la
Co"tiutu"i¿n de Sevilla, organismo del cual más adelante
f,"ti"*ói ¿á o"rrpu*ot, palsó a ser esta última ciudad el
.¿;t- metropofitano de-todo el comercio deporUltramar'
Todavía durante el reinado de Carlos I, razones
tle técnica comercial, se creó en La Coruña una Casa de
lo Cót*tutución de la especiería, ya que el comercio de las
i.ti"á^ se hacía "n ttarríos de hondo calado para los cua-
l"í *t"ti"ba insuficiente, o por lo menos peligroso, puertos
el
rlo de Sevilla. Y en 1529 se habilitaron nuevos
neninsulares: Bavona, Coruña, Avilés, Laredo, Bilbao,
ban Sebastián, Málaga'y Cádiz, además de Sevilla, para
el tráfico con las Indias'
Pero en el reinado de Felipe II se acusa un retroceso
*rtu lohiica de tendencii abierta y liberal' Triunfa-
""
ron con este monarca las tendencias centralizadoras, tan
;;;t;; t ilespíritu de burócrata, y los intereses de los
grandes
- ntt tot comerciantes de Sevilla.
primeros años de su reinado, en 1561, se reg-ula
tol" ü-"uvegación a las India-s, según el régimen lla-
mado de flotás y galeones. En 1579 se derogó la Real
CJ¿"lu de 1529, qu"e habría al tráfico con las Indias los
nueve puertos antériormente citados. Quedó Sevilla como
único puerto de partida y de regreso.
2s Véase mi estudio citado, Et dereclw de ptryiedad en l'u le'
císlación dc ltúias.
N LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS
Ya en 1526 se había prohibido que las naves mercan-
tes españolas pudieran navegar aisladamente. La trave-
sía tenía que hacerse yendo estas naves en aonserva de
flotas, armadas y pertrechadas según las reglas estableci-
das por la Casa de la Contratación de Sevilla. Entre los
años de 1564 a 1566 quedó establecido que anualmente
partieran de Sevilla dos flotas distintas: una para Nueva
España y otra para Tierra Firme. La primera había de
salir en primavera con rumbo al Golfo de México, lle-
vando naves no sólo para el puerto de Veracruz, sino
para el de Honduras y los de las Antillas. La segunda
salía en agosto, con rumbo al istmo de Panamá, Santa
Marta y otros puertos de la costa norte de la América
del Sur.
Esta minuciosa y exclusivista reglamentación del co-
mercio entre España y las Indias tuvo su complemento
en las medidas restrictivas promulgadas para el iomercio
intercontinental entre los distintos puertos de América.
Se prohibió que el comercio entre Europa y la Améri-
ca del Sur se hiciera por vía Buenos Aires y que el
comercio con los-puertos del Pacífico se hiciera por el es-
trecho de Magallanes. Se dificultó, en suma, por todos
los medios, el comercio directo entre unas comarcas y
otras de la propia A.mérica, sobre todo cuando se tratabá
de artículos que pudieran hacer la compete¡rcia a los
que E,spaña exportaba.
, Esta política monopolizadora y restrictiva motivó el
desarrollo de una fuerte corriente comercial de carácter
clanc{estino. Los focos más poderosos de cste comercio
de contrabando fueron las costas del rnar Caribe y el
puerto de Buenos Aires.
Todo este estado de cosas cambió radicalmente a lo
largo del siglo xvrrr. Por el impulso de nuevas doctrinas
económicas y por el resultado cle guerras desgraciadas
sostenidas por España con la Gran Bretaflri, se implantó
poco a poco un nLlevo slstcrna de comercio más liberal
en su cr:¡ntenido.
_
Se sustitqyó el viejo régimen de llotas y galeanes por
el sistema de nn,vl,os st¿titos que se reglstinhan aislada-
mente para Ios distintos pu€rtos cle las Indias. Se orga-
nizaron compañías mercantiles en elistintos puertos del
LAS INSTITUCIONES ECONÓMICAS 4I
norte de España, con privilegios importantes para dedi-
carse al comercio de ciertos géneros en diversas comarcas
de las Indias. Se establecieron en 1764 correos marítimos
mensuales entre España y sus colonias de Ultramar. Se
habilitaron para el comercio, en 1765, diversos puertos
peninsulares. Se permitió el comercio intercontinental
americano, en 1774, entre los cuatro reinos del Perú,
Nueva España, Nueva Granada y Guatemala, Se auto-
rizó, igualmente, el comercio entre Buenos Aires y Chile
y las colonias del interior en 1776. Y, por último, en
1778, se promulgó el Reglamento y Aranceles Reales para
el cornercio libre de España y las Indias.
Los resultados de esta política liberal fueron sorpren-
dentes. "El comercio de Cuba el profesor Har-
ing-, que en 1770 se hacía con-afirma
cinco o seis navÍos, nece-
sitaba 200 en 1778. La exportación de cueros de Buenos
Aires aumentó de 150 000 anuales a 800 000. En un periodo
de diez años, desde t778 a 1788, el valor total del comer-
cio de España con sus colonias aumentó en 700 0/0. Al
final del periodo colonial, las provincias españolas de
América gozaban de mayor prosperidad y bienestar que
nunca. Las colonias españolas poseían riquezas mucho
mayores que las colonias inglesas del norte de América
y adquirieron todos los símbolos exteriores de opulen-
cia, corno importantes edificios públicos, universidades,
catedrales y hospitales, en ciudades bien pobladas que
eran centros de lujo, de enseñanza y de cultura."so
porfrrcn EcoNóMrcA
E. Rrscos cENERALES DE LA DE
Españ¿ EN LAS lNores
Como un resumen de lo expuesto en este capítulo, y acep-
tando puntos de vista presentados por el citado profesor
Haring, creemos que, como rasgos fundamentales de la
so C. H. Haring: Comercia y nmtegrción entre Espútn y las
Indias, en la época de los Hrysburgos (Fondo de Cultura Eco
nómica, México, 1939). De este mismo autor hemos utilizado los
textos originales de las lecciones de un curso explicado en el
Centro de Estudios de Historia de América de Ia Universtdad de
Sevilla que estaban preparados para ser entregados a la Impren-
ta al estallar la Guerra Civil española. fgnoramos Ia suertc quc
hayan podido correr estos originales. El Profesor Harlng, sobre
 42 I.AS INSTITUCIONES ECONÓMICAS I."A.S ECONÓMICAS 43
INSTITUCIONES

política económica desarrollada-por.el Estado español
in las Indias, interesa subrayar los siguientes:
Estuvo esta política inspirada por las doctrinas mer-
cantilistas, imferantes en Euroia en la época de los
grandes descu6rimientos en el Nuevo Continente'
Dos fueron sus princip'ios reguladores: el exclusivismo
colonial y la [amáda teoría de los metales preciosos'
Basadós en ellos, los monarcas españoles declararon
f"r iáitii"tios de lás Indias coto ceirado, abierto sólo
u i"i-"ti"tlos de la Corona de Castilla y vedado a los
rriU¿itot de potencias extranjeras' El intervencionismo
á"á"O-i"o d"l E.tado español en los territorios colo-
niales se acusó con un próteccionismo manifiesto hacia
iár uóti"iaudes mineras para fomentar el envío a la Me-
I
itáp"li-¿" ios metales práciosos, con menoscabo evidente
de ias explotaciones agrícolas e industriales'
I
retención allí prohibiendo su exportación a las otras
naciones europeas.
Las consecuencias de esta política, equivocada en todo
caso, y más en un país como Castilla, de economía po-
bre y de industria tan rudimentaria, no tardaron en ha-
cerse sentir. La producción industrial española, que no
bastaba para satisfacer las exigencias del mercado inte-
rior, mal podía cubrir las necesidades cada día aumen-
tadas de sus mercados coloniales. Hubo necesidad de
acudir a otros centros de producción europeos y, en este
esforzado intercambio de productos, España hubo de ce-
der, al cabo, su mercadería más preciada: el oro impor-
tado de las Indias.
Todo ello con daño evidente de la economía nacional,
abandonadas sus verdaderas fuentes naturales de rique-
za, y en provecho exclusivo de las grandes dinastías de

meicaderes, de origen extranjero, radicadas en Sevilla.sl

Desde el punto de vista comercial, las colonias hispa-
noamericanás fueron consideradas como un simple mer-
;;6;dtlementario de la economía peninsular, re-
servado eiclusivamente, como ya hemos dicho, a los
comerciantes
--e. de la MetróPoli.
-á'" de éstos habla-de correr la exportación a las
Indd; "uigo t.dot los productos agrfcolas o manufactura-
dos de Europa, necesarios para la vidn de las nacientes
p"Utu"io""s.-La economfa cie las colonias hubo de orien-
tarse, en consecuencia, en el sentido de proilu-cir sólo
uqn"Ílau mercaderfas de que, se carecfa en España: oro,
piincipalmente, y que nunca habrfan dc-presintar compe-
i"""iu t.ti"ota a lu producción peninsular' El transporte
de unas y otras mercaderfas habfa de hacerse exclusi-
vamente
- en naves esPañolas.
El oto y los demái metales preciosos fueron conside-
rados como la base más sólida y positiva de riqueza e-n
;il;";;o lo q.t" realmente érnn, mcros símbolos de
bi"í"rtut económico o instrument<ls clc cambio muy co-
ái"iuaot y valiosos. Se intensificó por tc¡dos los medios
r,r pi"¿"á"ión y transporte a Espnfin y se procuró su s1 L€cciones del curso del profesor Haring. Véase también
mi estudio Nuet¡as @ortrcianes para et estudia del régimen mw
lecciones, ha publicrrdo u-n llhnr lltuladoz The
la base de estas -li tticiryl hispwwtnericorn del perifu catonía\. Ins twas de
lp";íth-E*pir¿ Áiri¡,ra, Ñuevo York, oxford Universitv tteicmenas y los conceios, publicados por Universidad Nacional
Press, 1947. de f.a Plata, 1934.

IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
OssmvtcroNEs pREvIAs soBRE LA BuRocRAcrA coLoNrAL
l. I-os intereses privados de los eonquístadores y tos
fiscales de tas audiencias
Er, p¡psl histórico jugado por la burocracia del Estado
español en América, no ha-sido todavía estudiado sufi-
cientemente.
Al producirs-e los descubrimientos colombinos, el pro_
ceso de tecnificación de la vieja burocracia mediival
estaba en plena etapa ascendenté. La recepciOn dei dá_
recho romaTó justiniane-o y el g,ran desariollo soóiai-y
económico de las ciudades xrr y xrrr_ habían
da-do ya frutos sazonados. Los -siglos
búrgueses ietiaáo, :ó;:
sejeros togados-,. compartían, de manera preponde_
{ante, con los nobles de capa y espada, las alias tareas
de la Administración y dál óobiérno. La Monarquía,
fpoyada en esta nueva burocracia
-con formación
fesional y -orgánicamente jerarquizada-,
fro-
habiá l.áiAo
Iibrar batalla victoriosa con los uie¡os poderes ;üái"i*
qale.: i la -antigua nobleza rural- V ü,
Cabildos de las ciudades. Se -indómita'y
habla corivertido
realidad institucional el cesarismo cloctrinario de"rilos""u
ro-
manistas. Un nuevo tipo cle Estado *el Estado-Na_
*ó.";, l*r¡ logrado dósplazar al Bstaclo-Senorial v ál
Estado-Ciudad de las épocas ¿tntcriorcs. En el
económico se habfan ctrmplido lns ¡rrcmisas "id"r,
Weber- del moderno Estáclo cnpitaÍista: un -según
dereiho
racional romano-justiniane.r ion su tccnicismo for_
malista--el y una burocracia técniea y racional
ajuste de su actuación a pr{ncipios nor.nl¿rtivos.
Es entonces cuando se procluce el lrecho portentoso
de Ia conquista de América.
, Pero para poder comprender en su profundo significa-
do lo que aquí se origina por aquellcl.r uños en c,i orden
institucional, es necesario tener-a la vistu, .iunto con Io
anteriormente recordado, Ias circunstnncias que concu-
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 45
rricron en la organización política y económica de las
cxpediciones de descubrimiento, conquista y nueva po-
blación.
La pugna entre los intereses privados de los conquis-
'tadores y el interés político de la Corona, había de esta-
llar, con violencia mayor o menor, tan pronto como el
Estado español quisiera acentuar su presencia en estos
territorios.
Los Reyes, ayudados por sus Fiscales, trataron de rei-
vindicar los atributos esenciales de la soberanía, que en
buena parte, por vías de hecho o de derecho, habían
caído en manos de los grandes descubridores y de sus
descendientes; éstos, se aprestaron a su defensa, acep-
tando la lucha en el terreno en que se les planteara y
sintiéndose respaldados por sus capitulaciones o simple-
mente por los propios hechos gloriosos de la conquista.
Se peleó a pecho descubierto y de manera encubierta
y solapada, a través de alegatos judiciales. No es aven-
turado afirmar que fue la obra misma de la conquista y
de Ia colonización lo que llegó a estar en litigio. Pudo
perderse todo, si la acción disociadora del indómito in-
dividualismo de los conquistadores no hubiera sido sa-
biamente contrarrestada por una política orgánica, per-
severante y tenaz, de la Corona.
Pero los monarcas españoles sólo pudieron alcanzar
la victoria porque contaron con el apoyo de una doc-
lrina y con los servicios eficaces de una burocracia que
había logrado sólida madurez en el proceso histórico de
una tecnificación jurídica.
América tuvo que ser reconquistada, cuando apenas
había sido descubierta; y fueron principalmente las hues-
tes burocráticas,los Oidores y los Fiscales de las Audien-
cias, los Relatores y los Escribanos y los Oficiales de la
Real Hacienda, los verdaderos animadores de esta em-
presa reconquistadora, más política que militar. No debe
olvidarse Or¡e el primer grito abierto de independencia
americana fue lanzado por Lope de Aguirre, el loco,
frente a Felipe If, el monarca prudente y el primer bu-
rócrata de la España de su época.
46 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
2. La prwisión de tos Oficios Púbticos: burocracia polí-
.tica y burocrrcia pra,fesianal
Vale la pena, a la vista de lo expuesto, que tratemos de
presentar, esquemáticamente, los principios polític_os que
presidieron, de manera más o menos orgánica, la for-
mación histórica de esta burocracia colonial.
Es sabido que en España fue considerada como una
regalía de la Corona, la provisión de toda clase de oficios
púllicos. Tuvieron, por tanto, los reyes, amplia facultad
para nombrar en cada caso a quie,n consideras,en opgr-
iuoo, o para dictar norrnas generales o especiales, a las
cuales débieran ajustarse determinados nombramientos.
El ejercicio qué los monarcas españoles hicieron de
esta poiestad, esluvo determinado por circunstancias his-
tóricás, por imperativo de una u otra política y aun por
meras cóndiciones de carácter de algunos soberanos
cordemos los casos de los Austrias de la decadencia con
-re-
su régimen de privados o validos.
En la etapa histórica de los descubrimientos,- f-ue ef
asiento o caiituiación el título jurídico a través del cual
se nombrarón Adelantados y Gobernadores, Corregido-
res y Alcaldes Mayores, Capitanes Generales y Alcaides
de Éortalezas, Estós nombramientos se hicieron vitalicia
y hereditariamente, por dos o más vidas. Se concedió
iambién a estos cauáillos o empresarios de las expedi-
ciones descubridoras, que pudieran, a su vez, proveer
determinados Oficios Fúblicos, dentro de los distritos
de sus respectivas jurisdicciones'
Pero esté sistemá excepcional, en el qLle' como hemos
dicho, se acusan tan füertes resabios señoriales, sólo
excepcionalmente rigió, a pesar de quc todavía -en el
siglo xvrrr veamos Casos dé inclividuos a los cuales se
leé concede el título de gobernadores t:n virtud de capi-
tulación o asiento por el que- se -comprometen a realizar
un nuevo descubrimiento, a fundar una nucva población
simplemente, a la apertura dc un nucvo camino.
o,'Fueia
de estos casos, numerosos pero cxccpcionales,
en que la provisión de los Oficios Prtblicos se hizo me'
diaite capitulación o asiento, la Real Cécltrln de gracia o
merced fue el título jurídico empleado ¡rara Ia designa-
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN N
r:lén de los funcionarios del Estado, singularmente cuan-
elo se trataba de cargos cuyo desempeño implicaba el
e'.lercicio de una jurisdiccióñ
listas gracias o mercedes reales se hicieron unas veces
t:¡ril carácter gratuito cornpensación de supuestos
¡*ervicios prestados por-en
el favorecido o por sus antepa-
Frrrelos- y otras con carácter oneroso retribución
-en una com-
cle prcstaciones pecuniarias, que implicaban
pt'u cncubierta del cargo.
llccordemos al efecto, que Felipe IV llegó a conceder
nl Conde-Duque de Olivares el "Oficio de Gran Chanci-
ller y Registrador Mayor de las fndias".
Recordemos también, en otro sentido, que en pleno
siglo xvrrr, oficios como los de Presidente, Capitán Gene-
lnl y Gobernador del Nuevo Reino, fueron conseguidos
¡ror D. Francisco Meneses y D. Baltazar Carlos de Duero,
ulccliante donativos de cuatro mil pesos hecho por el
¡rrimero, y de diez y seis mil pesos, hecho por el segundo.
D. Juan Coton, guarda Damas de la Reina, se le
-A
r,:oncedió por Real Cédula de 16 de marzo de 1743, el títu-
lo de Gobernador del Chocó, por cinco años, en atención
u sus méritos "y por el servicio pecuniario que hizo de
r¡cho mil pesos de a quince reales cada uno". Esta mer-
ccd se hizo para que entrase el interesado a disfrutar del
Oficio cuando quedase vacante y con facultad de ce-
clcrlo a quierr quisiera, facultad que a su vqz habían de
tcner también los cesionarios, dentro de los cinco años
dc referencia.
No se debe olvidar tampoco, que en tiempos de Fe-
lipe II, se introdujo en las Indias la práctica, ya esta-
blecida en España, de que los oficios concejiles y los
llamados de pluma ---escribanos y relatores de Cabildos
y Audiencias- fueran enajenados en pública subasta
título de perpetuos y renunciables- adjudicándolos-aal
rematante mejor postor.
La persistencia de un sistema como el que acabarnos
de describir, en el cual imperó la voluntad del Rey
terminada en ocasiones por el simple capricho personal -de-
o por los intereses pecuniarios- en orden a la provisión
de los Oficios Públicos, no significó, sin embargo, que
al hacer los distintos nombramientos, dejara de tenerse
 48 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
en cuenta, cuando la naturaleza del cargo asÍ lo regue-
ría, la capacidad profesional del presunto funcionario.
Se decretó, en términos generales' que se tuviera en
cuenta esta capacidad, al hacer las adjudicaciones en re-
mate al aprobar las renunciaciones-, de los indica-
-o de pluma. Se impuso también esta formación
dos oficios
profesional previa, en los nornbramientos de Oidores y
Fiscales de las Audiencias y en los de los funcionarios
pertenecientes a los distintos rarnos de la Real Hacienda.
No es que llegaran a existir verdaderas carreras admi-
nistrativás, tal como hoy las concebimos, pero sí se habló
de ascensos y de permutas, de traslados y de jubilacio-
nes, llegando a formarse con los Oidores de las Audien-
cias un- cuerpo de Supernumerarios, dentro del cual se
diferenciaban los que eran de mérito sea de capaci-
I
dad profesional más o menos -o
acreditada- Y !os, que eran
I
de beneficio que habían satisfecho al.gún
il -aquellos
servicio pecuniario para obtener esta situación.
Por eso puede hablarse, históricamente, de una Fgto-
y Oficiales de la Real Ha-
I
cracia profesional
ir -Oidores
principalmente- y de una burocracia política
cienda,
t y Presidentes, Gobernadores y Alcaldes Ma-
-Virreyes
yores o Corregidores- que ejercieron sus cargos resqec-
iivos con el iespaldo técnico de los Asesores letrados.
Y en estos dos tipos de burocracia se acusaron las ca-
racterlsticas peculiares de su clistinta formación.
Los Oidores y Fiscales, lograron imprimir a la actua-
ción de las Audiencias una lfnea cle continuidad histórica
doctrinal y orgánica, que falta muchas veces en la po-
lítica desarrollada por Virreyes, Presiclentes y Goberna-
dores, en los cuales las caracterlsticas individuales de
cada interesado se acusan de manera rnás destacada.La
preparación técnica de los primeros, tuvo que impre-
lionar fonosamente a los segunclos, salvo en los casos
en que estos cargos estuvieron desempeñados por indi-
viduos de personalidad vigorosa, En cambio, sufrieron
aquéllos las limitaciones inevitables de la deformación
piofesional que, en términos generales, nc¡ afectó a Vi-
rreyes y Presidentes.
Documentalmente he tenido ocaslén de conrprobar esto
último en recientes investigaclones pcrsonales sobre el
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 49
nroblema de la tierra en el Nuevo Reino de Granada
lli,.ánt" el siglo xvrn. Fueron los Virreyes de entonces
:iot b,t"ttos-Vitt"y"t- los que propugnaron por la in-
r"iige"tá apücación de los preóept-o1del Derecho Indiano,
doótrina encaminada a defender el interés eco-
",rrr"r.,
;,1-i"t áe la cornunidad frente a los intereses qrivados
;i; i;; latifundistas: Que la tierra estuviera debidamente
.rflit"¿" y que no exiitiera la mera posesión en el-papel'
ü ó"át ni producían los gue podían y debían hacer-
"""
lo ni dejaban óultivar la tierra a los auténticos agricul-
tores. É.r"rot por el contrario, los Oidores de la Real
Audiencia la única excepción del Fiscal Moreno y
-con
nl"á"áó"- los que hicieron prevalecer frente a los pre-
á-t oái.óho Indiano'-a pesar de ser éste el
"Jñür
nüti"ho principal- los del Derecho espaiol histórico
obsünte iu carácter de Derecho supletorio- ins-
-no
pi;;¡; en ;l viejo Derecho Rornano Justinianeo: Defen-
'sa,
sitt limitaciónes, de las facultades dominicales dely
frbpietario, ,rru'conocidos ius utmdi' ius lruendí
"or,
'"i#K,o:uru b.rro"racia profesional q-ue,tan eficaces
servicios prestó en la etapá histórica de la- conquista
las tendencias disgregadoras cle los con-
-conteniéndo
,¡"iifuaoi"t, y dando a la empresJcolonizadora cohesión
iiiriit".io"áÉ, t" convirtió pronto en una verdadera
;¿;;; putu desarrollo biólógico v normal de estos
"i
pueblos.
Monarquía y burocracia habían llegado a constituir
en tierral de Castilla una verdadera superestructur-a-na-
.i""ut, con aniquilamiento inexorable de las viejas liber-
tacles de todos ios pueblos de la Península' Su inmenso
poder político se proyectó también de manera no contra-
i:iestufir" sobre eitos inmensos territorios de las Indias
Occidentales.
3. EI Rey y sus funcionarios
todas las Españas y de.todos
Los Reyes de España
-de tuvieron plena conciencia
r". ¿oini*os dé América-
cuando se trataba de un Felipe 'I que de un
-1";lñ;
Carlos II el Hechizado, de un Carlos IIi que de un Car-
H
t,

50 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 51

meticulo-
los IV- de todo lo que significaba o podía significar, La obligación de informar a la Corona con
tener en sus manos y a su servicio ese poder enorme de r" dp;:;como deber ineludible a todas
rl.l,ú;;;;iuu, significa"t"l,l:
la burocracia. Supieron que no les convenía tratar de i,;";"-;;á;'J¿t "ó-t..,itiát"s de alguna
iir¡rr^-áá i"rormar, virtualmente, sobre todo:
disminuir ese poder, que les había permitido aniquilar, sobre los
acros de Go-
políticamente, a las otras fuerzas del Reino: nobleza no iii'Jiiiit", i"*á, ¿"'ta-Real Hacienda, sobre
por del'ga-
cortesana, Cabildos de las ciudades con su representación i;;;;Ñ ¡'á*ittittt""i¿tt, tobte el ejercicio asuntos de Jus'
en las Cortes. .ián ¿"í Regio Patronato Indiano, ¡9bresobre
ii"io,-tóUte- comeróio y Navega-ción'
problemas
Supieron también que la utilización, por su parte, de
Reducciones de Indios
ese formidable instrumento de dominación política, sólo r-i"Ji""Jó, óot lut lvtiJiones,lás
de infor-
podía conseguirse mediante un sistema de gobierno que v los Nesros. Lo *iráo truuian de ser objeto.
les permitiera ser, en todo mornento, árbitros de la situa- i"""iO" u?os de alta trascenden_cia y de interés general,
o estrictamente parti-
ción, apoyándose en una doctrina que un complejo de ;i;;ñ;;h;;-át ittt"tZs réstringi{o que a estos efectos
circunstancias históricas habían hecho realizable. cular. Las cartas yi"pt"t""táciones
No podían aspirar a imponer su voluntad personal de ,"'il^Ul"i, i"-"1"rítir;'e;Éiu'' versar iadaenuna las
de. ellas
mismas
ri manera caprichosa y arbitraria: la ley siempre era la ley *utr." t'rrru misma maieria, sin involucrar la
y los altos Consejeros de la Corona, organismos que por ii"rtl""* lifár"rrt"r: y porque convenía "que -en
lo que representaban hablan de ser respetados, aun cuan- ;ñ;;;;; oo ," falte a-lo neóesario v se excuse lo su-
jr
I

do doctrinalmente estuviera en sus manos el sustituir ir"tiüJ,'.e previn-o-u-vitt"y"t y Prásidentes que "no
la mayor cornpro-
una ley por otra y el remover a los miembros de sus ;;;ib;"' genbralidades... enviando
Consejos. lr;;;;";iul"". r.iu obligación de informar era. previa
Pero sí podían impulsar un sistema que les permitiera ;ffi; á"i, ,".tf"ño; ún'icamente ante imperativos.de
resolución
controlar en lo posible toda la inmensa maquinaria bu- i^"rJiááa foHtica-quá demandaban urgente
rocrática, por medio de recfprocas fiscalizaciones y con- ál"táise la próvidencia oportuqa' dando cuenta-a
traponiendo frente a la competencia de un alto orga- ",,áit
i;'U';;,;'i'áiiár¡"i¡, de las décisiories adoptadas' NÓ
v Presidentes'p arte Au-
I
nismo del Estado, la cle otro organismo no menos ; ;;;;t;¿-" árit-uí que virreves
en b uena
I
calificado. ;ii -;;i;? t coberna dores-, vieron limitadas
I

En lo que se refiere a estos territoricls dc América, hi- *ü?iilri aá áái p"titi"* ud-ittitttutivas alaun simple ej erci-
cio cle funciones -"iá-á"t" ejecutivas' tratándose
cieron más imperiosa la implantación clc un sistema
semejante la enormidad de las distancias v la dificul' .i" .átot en que sólo se habían de aplicar,normas
"th9l?:
tad de las comunicaciones, cidasdeantemano.Poresoyantelosapreml-antes
llega-
Por eso ha podido decirse, con acierto, que fue la des- .""""ri*i*ios de información que desde_ E_spaña
proce-der
confianza la causa determinante de la polftica española ban, se ve, con frecuencia, a estas autoridades
colonial. d"-""to, remitiendo espontáneamente infor-
Esa clesconfianza tuvo manifestncioncs históricas di- "J"',"r."*
-*i¿"sobrehechosdeescasísimointerésyenpuntoa
versas. ior estaban ple4amente facultadas para resolver
Si de un lado se concedieron a Vlrreycrs, Prcsidentes ""ut"t
sin necesidad de informar.
y Gobernadores Independientes, ampllsinrns atribuciones, Y iunto a este agobiante deber informativo' la figura
se recortaron de otro lado estas ntribuciones por medio iurídica de la Real Confirmación'
de Instrucciones muy minuciosas a lns cunlcs habían de '--s-";;-áili"it tratar de delimitar el área de.aplicación
ajustarse estrictarnehte en el desenrpeño de sus cargos d" ;; fieu." jurídica. Encomiend-as de indios y ven-
respectivos. ;; t-;";Fsiciones de tierras baldías o realengas' re-
T'
52 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
m?t-es y renunciaciones de los Oficios públicos enaje-
nables, asientos otorgados con personas particular", pdru
la construcción de caminos o de otras bbtas públicas a
cambio de determinadas gracias o mercedes,-Ord.enan-
zas redactadas por las Audiencias, los Cabildos Munici-
pales y otros organismos administrativos, raro era el
acto jurídico de alguna significación que no necesitase
de la confirmación del Rey para obtener plena validez.
Y yo he podido comprobar documentalmente que su
otorgamiento o denegación no se hacía de manerá ruti-
naria, sino que se estudiaban a fondo los autos que al
efecto se remitían al Consejo.
No se deben omitir, en este examen que venimos ha-
ciendo de los medios de control sobre su burocracia colo-
nial que los Reyes de España se resewaron, las Visitas
y los Juicios de Residencia.
Por medio de las primeras y extraordina-
lias;, se pudo inspeccionar -ordinarias
el regular fúncionamiento
de los organismos administrativos v la conducta obser-
vada por las autoridades colonjales.-Sirvieron los segun-
dos, para depurar las responsabilidades contraídas por
todos los funcionarios, altos y - bajos, en el dese-péno
de sus respectivas funcione.s.
Se han formulado dudas, cn cuanto al grado de efica-
cia de todo este comfle¡o sistcma polttiib, para conse-
guir un control positivo sobre la burocracia cle estos
territorios.
A mi_juicio, las dudas están justificadas, No Io están,
en cambio, afirmaciones hechai con alcgre ligereza, que
presentan la actuación polftica clc ln buiocracia colonial
como una larga cadena de abusos, cnronaclos todos con
la más compieta impunidad
La -verdad es que esta cuestlón, diffcil clc captar en
toda Ia amplísima complejidad de sus nranifesüciones
históricas, no ha sido-todavfa sulicientcmcnte inves-
tigada.
Recientes estudios hechos por mf en el Archivo Nacio-
nal de Colombia, sobre las inititucloncs elel Nucvo Reino
de Granada durante el siglo xvllr, me han inclinado a
aceptar como probables las siguientes cclnclusiones:
a) No se evitaron poco menos quc imposible-,
-cosa
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 53
las cxtralimitaciones, pero no prevaleció la impunidad
¡rara los desrnanes realizados t
ú) Se acogieron con facilidad toda clase de denuncias
v c¡uejas, lo mismo las que provenían de los propios
¡rnrticulares perjudicados, que las presentadas por algu-
rros funcionarios contra sus inmediatos superiores;
c) No se estimó necesario que el desafuero denun-
ciado encuadrase precisamente dentro de las figuras de
clclito entonces conocidas: la simple negligencia y aun
cl tnero error no disculpable, acarrearon sanciones más
o menos proporbionadas con las infracciones cometidas;
d) Nadie, por elevado que fuera su puesto, pudo con-
siderarse libre de una orden punitiva llegada desde Es-
¡raña: lo m.ismo se castigó a simples Regidores y Alcaldes
Ordinarios, eu€ a Oficiales de la Real Hacienda, Go-
bcrnadores y Oidores de las Audiencias, Presidentes y
Virreyes, sin excluir a las autoridades eclesiásticas;
e) Se impusieron amonestaciones y reprensiones pú-
blicas, multas en cuantía mayor o menor, suspensiones
de empieo y sueldo, reintegros a la Real Hacienda de
cantidades indebidamente percibidas o satisfechas inde-
bidamente, etc. eilo sin perjuicio de las penas
-todo en casos de gravedad mayor;
que pudieran corresponder
l) Todo este rigor punitivo se manifestó, sin embar-
go, de manera más acusada, en la defensa de los in-
tereses del Fisco que en la protección política de los
súbditos.
Quedan todavía por examinar dos aspectos interesan-
tes de este sistema político: el equilibrio de poderes,
entre unas autoridades y otras, y el alcance de la cono-
cida fórmula "se acata pero no se cumple".
Ese pretendido equilibrio de poderes condicionó prin-
cipalmente las relaciones entre Virreyes y Audiencias,
tanto en la doctrina como en la realidad de la vida ins-
titucional.
Es sabido que la Audiencia Indiana se diferenció de
su modelo peninsular, en que junto a sus peculiares
funciones de justicia, tuvo actuación muy destacada en
amplias esferas de la vida política y administrativa.
Ya he dicho en otra ocasión: "La Real Audiencia, fue
lapieza fundamental sobre la cual descansó toda la ma-
ñ;

54 GOtsIERNO Y ADMINISTRACIÓN GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 55

quinaria burocrática del Estado español en estos terri- En la interpretación justa,de esa posible "contraven-
torios. Lo fue durante la etapa insular de la colonizaciá¡ por ordenanza ' radicaba todo- el
.r¡lt-d" io aiip,l"tto ^án
y segunda Audiencia de Santo Domingo- y ,',rüf"Áá. E,ra tacil, teoría, puntualizar las atribu-
que correspon-
-primera
loliguiO siéndo en la etapa continental a lo largo de los l irtt"t del Virrey y diferenciarlas de las
sigloi xw y xvrr. Mantuvo este rango durante el -si- ellan de manera específica, a la Audiencia' En rigor'
Hacienda'
gló xvrrr, á pesar de las reformas centralizadoras lle- I;;;t l;t ;;untos d! cobi"rno, los del Regio Patrona-
Guerra'- Real.
vadas a cabo por los monarcas de la Casa de Borbón lu*átiio y Navegación, así-como
que incrementaron el régimen de gobierno personal a r(). eran de Ia comp"té"óiu del Virrey; de la competencia
cbsta de los organismos de carácter corporativo" ;;¿;;añ'ilái;;¿i. sólo eran los asuntos de Justicia'
-"El
hecho de que en el orden jerárquico estuvieran subor-
udicial
Pcro ¿ cómo pr""rru, !n o,1e..tuto,1 cab.ía recurso Superior
-j
ili" it Á"¿iéncia contra^fallos dictados por el
dinadas lal Audiencias a Presidentes y Virreyes no dis- primera-
rninuyó en Ia práctica la importancia de su ¿gfu¿sif¡'"- b-áUi"rrro en asuntos referentes a los ramos debía el
"No és aventurado afirmar que las Reales Audiencias ñ;;;-;;"*"tá¿oti-¿ót'á"do, por -otra P{rte'
jugaron en América un papel quizá más importante que üttü t"'"iüiái-rroio "otttttÍtivo delera Real Acuerdo?" '
él desempeñado en la Metrópoli por el propio Consejo La respuesta a estas preguntas no fácil; en parte
pt;;;;í;iáli" n"v ré intá"'aba que.no 1o fuera' Mien-
de las Indias."
Advirtamos, por otra parte, que la técnica profesional tras la polémica t^t d-os pote.stades nudiera surgir'
de los Oidores, hombres de formación jurldica, tuvo ""ít"
eran más difíciies üt "*itufi*itaciones'
- Óuizás con ello
que- perjudicasen
que impresionar a muchos de los Virrey,es, hombres to- ;;;t;;;;-iit.tu"iott"s embarazosas
p-ero el arbitraje en
áavía de capa y espada. La opinión y el consejo de los i; b;;;;;ui.rtu de los asuntos; Corona y esto
primeros nó podían ser por los segundos alegremente iá¿" óá"ti""da quedaba en manos de ladel sisterna po-
iubestimados. La propia Corona se encargaba, en oca- suponÍa compensación suficierrte dentro
inspi-
siones, de recordárselos, como qcurrió en el Nuevo Reinq ilii*'*ráh"iia; ü; "ó-o tt"mos dicho' estaba
de Granada con el Virrey Villalonga, al -que se le decía rado por la desconfianza'
-*tár-át""to,
en una Real Cédula de I de mayo de l72l: "se ha con- de ett" sistema de equilibrio se dejaron
siderado que para las providencias qtre pedfs, devere,ys ."n'i. ü;bi¿" en las'relaciones entre virreyes y Gober-
tener presentá, las leyés de la nueva recopilaciól 4"1 ;e;;;;; ;; i;; iástenidas entre los virreves v.Ios
derechb y a esa Audiéncia para comunicar con ella las óñ;;ütU lu n".r lru"i""au' A pesar de las diferencias'
resoluciones que no comprendiéreys". iurr-áó,ttu¿ur, .tna y otra-jerarquías' fueron nu-
"rrti" para prote-
Subrayamos, sin embargo, el hecho cle que las co-s-as ñ.rJs;;ñ;'-Reales Cédulás q¡re le dictaron
ocurrierón de otro modo cuando el Virrey en lugar de lla- ;;;; ó.-b";"u¿otét-v=óii"ii"t para. recordar a intromi
Reales contra
a-quéllos
rnarse Villalonga, se llamó Eslava o Cnballero Góngora. fffn;S #;J;:-.ilios virreves v No deja de
A unos y otros, Oidores de la Audiencia de Santa Fe y i;;ti.o "u.¿i"""á qt'" u éitbsel debían'
hecho de que de ma-
VirreyeJ del Nuevo Reino de Granada, se les tuvo que ser significativo, u'éti"i"tpecto' pro-
nera reiterada se ,Ñ;ñ;-¿.oÍ'"r una cuestión de
recordar también, en 20 de agosto de t739, "quan com-
beniente es que el Govierno de ese Reyno esté mui junto", administrátivo aparent-emente sin impor-
por lo cual lbs Oidores debfan,guardar y hacer guardar ""ái*i""ro
ñ;;;;v";;-pi;;dá; nq iq' virreYes: q'e toda
;'en todo y por todo", las Cédulas y Despachos que el la corona v los Gobernl;
precisamente' como
Virrey "pioveyere como tal en las cosas cle Govierno y il;;;-a; "" virreinato, se hiciera
"""i"?rr"á"í0"'párrti"á-á"ti"
del ilahado Superior Go-
Gueria i ¡dministración de ml Real Hacienda... como parecía lógico, pot^ü"h""to
no sea en contravención de lo dlgpueato por ordenanza". bierno.
 5ó GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
Parccia l.ógico que así se hiciera para conseguir la de-
bida cohesión orgánica en el gobierno de un determina-
do territorio. Nada se hizo, sin embargo, para corregir
esta evidente irregularidad, porque esta comunicación
directa del Rey con las autoridades subordinadas podía
ser eficaz contrapeso de la obligada concentración de
poderes en los Jefes políticos superiores.
d,Qué significación pudo tener dentro de este compli-
cado sistema de gobierno, esa conocida fórrnula jurídica
del se acata pero no se cumple?
También sobre este particular se ha escrito, a mi jui-
cio, muy a la ligera.
En esta fórmula se ha querido ver, amplio portilio
para la cautelosa infiltración de un estado de arbitra-
riedad, poco menos que constante. Nada importaba que
t, se dictasen leyes y más leyes, con acierto mayor o me-
I nor, si frente a la Real Cédula que lesionaba intereses
determinados, podía fácilmente acudirse al expediente
de decretar su no aplicación, alegando que había sido
1
conseguida con relación siniestra.
Sin embargo, la fórmula de referencia sólo tuvo efec-
tos suspensivos, como ya hemos dicho anteriormente,
para aquellas resoluciones cuya aplicación podía provo-
car situaciones graves o cuyo incumplimiento implicaba
injusticia notoria, a juicio de la autoridad que había de
ejecutarlas. Decretada así la suspensión la sus-
pensión- se había de informar a la Corona -sólo
de las razo-
nes que la motivabarr, para que examinando de nuevo
el asunto se resolviese en definitiva.
Procedimientos análogos a éstos se encucntran en to-
dos los sistemas jurídicos de todos los pueblos civili-
zados.
De manera más imperiosa son obligados cn los siste-
mas jurídicos de los pueblos colonizaclorcs.
A. I¡s ADETaNTADoS coBERNADoRES
En la etapa inicial de los descubrinrlentos fuc confiado
el gobierno de los nuevos territorios incorpclradr:s a la
Corona de Castilla a los jefes de las cxpeclicioncs descu-
bridoras.
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 57
Ostentaron éstos, como ya hemos dicho, el título de
Aclelantado, vieja palabra castellana de origen medieval
con la cual se designaba al funcionario que ejercía el
rrrnndo, más con un carácter militar que civil, en los te-
n'itorios peninsulares fronterizos con los árabes.
En las Indias se hace difícil puntualizar las atribucio-
rrcs peculiares de los adelantados, porque de ordinario
t<¡do ,A.delantado era al propio tiempo Gobernador. Con
tun carácter o con otro, se les ve ejerciendo el gobierno
político y administrativo, con facultades también de na-
Luraleza militar y jurisdiccional.
Ya hemos dicho que el cargo tuvo un carácter vitali-
cio y en ocasiones hereditario. Cuando se crearon los
virreinatos, se mantuvo a los adelantados exentos de la
.ir-rrisdicción de los virreyes. Esta institución de los ade-
lantados fue desapareciendo al superarse la etapa histó-
rica de los descubrimientos y al hacerse más acusada la
¡rresencia del Estado español en las Indias por medio
de su alta burocracia.s2
B. Las AuorsNcres
Después de los fracasos políticos de Colón y el periodo
de gobierno de Fray Nicolás de Ovando, cuando ejercía
el gobierno de la Española el hijo del descubridor, Don
Diego Colón, para hacer frente a la mayor complejidad
de la vida pública en los territorios recientemente des-
cubiertos, sé creó en 1511 la primera Audiencia de Santo
Domingo.
Los conflictos jurisdiccionales que desde el primer mo-
mento se suscitaron entre la Audiencia y Don Diego
Colón, motivaron la supresión de aquélla y la restric-
ción de las facultades políticas que por herencia venía
ejerciendo el hijo del primer Almiralte de las Inclias,
cónfiándose el gobierno de la Española, primero a una
comisión de fraiies jerónimos ( 1516), y al Licenciado Ro-
clrigo de Figueroa después (1518)'
En 1526 se restableció la Audiencia de Santo Domin-
go. Un año antes se había fundado la primera Audiencia
B2 Véase R. R. Hill, The office of Adelantado, Nueva York,
r9t3.
 E5 Ii'}TtIF,IINO Y ADMINISTRACIÓN
rle Nrrevn lis¡rnffa, pero los abusos de poder cometidos
Hr.ts oidores motivaron la destitución de esta Auüen-
pur'
eia. Se restableció en 1531, y ya desde entonces se gene-
ralizó esta institución en tierra continental, creándose
nuevas Audiencias a medida que así lo requerían los
avances de la conquista.
Las Audiencias de Indias tuvieron como modelo las
Reales Audiencias y Cancillerías de Valladolid y Gra-
nada. Pero pronto se diferenciaron de estos precedentes
peninsulares.
Fueron fundamentalmente órganos corporativos de la
administración de justicia. Pero ejercieron al propio
tiempo funciane,s de gobierrn muy importantes, que
en España no llegaron a desempeñar nunca. Actuando en
corporación, como Reales Acuerdos, controlaron, en bue-
na parte, las altas funciones de gobierno de los propios
virreyes.
La enormidad de las distancias, la dificultad de las co-
municaciones y la desconfianza de los monarcas expli-
can, como ya hemos dicho, este complejo de atribuciones
de que las Audiencias gozaron y el hecho de que, si de
una parte estaban sujetas a la autoridad de los virreyes,
estuvieran por otra parte facultadas para compartir con
ellos sus funciones de gobierno y aun para fiscalizar la
actuación de estos altos funcionarios.
Un investigador argentino, el señor Ruiz Guiñazu, ad-
mite, en su'obra titulada La magístr,atura indianq, la
siguiente clasificación de las Audiencias coloniales: Vi-
rreinales (radicadas en la capital de un virreinato y
presididas por el propio Virrey); Pretoriales (presididas
por Capitán General), y Subordinadas. Esta diferencia
jerárquica fue más nominal que efectiva.
El número de oidores de cada Audiencia fue cambian-
do según la complejidad de los asuntos sr¡metidos a su
jurisdicción.
En el siglo xvrr dependían del virreinato de Nueva Es-
paña las Audiencias de Santo Domingo, México, Gua-
temala y Guadalajara; y del virreinato del Pcrú, las de
Panamá, Lima, Santa Fe de Bogotá, Charcns, Chile y
Buenós Aires. En el siglo xvrrr, al crearsc los virreinatos
de Nueva Granada y Río de la Plntn, se cncuadraron
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 59
tL:ntro de la jurisdicción del primero las Audiencias de
Santa Fe de Bogotá, Panamá, Quito y Venezuela; y den-
ll'o cle las del ságundo, las de Buenos Aires y Charcas;s
C. L-os vTRREYES
[.¿rinstitución del virreinato tuvo en las Indias, desde el
¡rrimer momento de su creación, un carácter netamente
Tstatal- Aun cuando a Colón se le concedió este título,
csta concesión tuvo sólo un valor meramente honorífico.
Los dos primeros grandes virreinatos, el de Nueva Es-
¡raña y el áel Perú, sl crearon err el siglo xvr, cuando.ya
impeiO a tenerse en la Metrópoli una visión ryás prgci-sq
deihecho geográfico americano y de la cornplejidad del
nuevo -uttdolttcorporado a la Corona castellana. En el
siglo xvrrr se crearón los virreinatos de Nueva Granada
y tel Río de la Plata, ya que desde Lima e,ra práctica-
inente imposible la gobernación de una demarcación
territorial tan vasta.
Fueron los primeros virreyes, como encarnación su-
prema del Estado español en las Indias, altos funcjona-
iios que gozaban de un complejo de atribuciones hasta
entontes áunca igualadas. Como un alter ego,hablan de
ellos los monarcás. La inmensidad de las distancias, la
dificultad de las comunicaciones con la Metrópoli y la ur-
gencia de los múitiples problemas a resolver obligaban
á los virreyes a decidir por sí y ante sí, en muchos ca-
sos, sin plantear siquiera la cuestión a los altos organis-
mos del gobierno radicados en España.
Por medio de instrucciones trazaban pautas para el
desempeño'de sus actividades públicas a gobernadores
y otro; funcionarios de la Administración, dependientes
áe r,, autoridad. En sus memorías dejaron consignadas
sus experiencias de gobierno, para que pudieran s-er apro-
vechaáas por sus Jucesores; en el llamado ptiego de
mnrtaja désignaban al que había de sucederle en ínterin,
caso de falleóimiento, hasta la llegada del nuevo virrey
nombrado por la Corona.
88 Véase Ruiz Guiñazrl , La tttagístrotura indintu' Buenos
Aires, 1916.
 óO GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
Su nombramiento fue vitalicio en los primeros tiem-
pos. Luego se fijó el plazo de tres años, que gradual-
mente se extendió hasta cinco.
- E:|u
fue
amplitud de poderes de los primeros virreyes se
limitando poco -a poco, de un laáo, por la obligación
que se les impuso de informar a los mónarcas dJtodas
sus aetividades de gobierno con detallado pormenor, y,
i" 9tr9, por la minuciosidad reglamentaristá .on qr.ró Jé
iegislaba desde España. Ya hemos visto, por otra |arte,
l-a fiscalizacién que sobre los virreyes ejeicieron las ¡u-
diencias por medio de sus Reaies Ácueidos, y ya hemos
visto también lo que a este respecto significaioñ las visl-
/as y los juici,a's de resid,errcia.
La exposición detallada de las atribuciones de los vi-
rreyes sería tarea muy prolija. Su nota distintiva fue Ia
universalidad, abarcando, en consecuencia, todos los as-
pectos de la vida pública: legislativo, gubernativo, fiscal
y económico, judicial, militar y aun eclesiástico, por vir-
tud del Regio Patronato Indiano, en su condióión de
Vicepatronos de las Iglesias del Virreinato.Ba
D. Los cAprrANES-cENERALES-coBERNADoREs y Los GoBER-
NADORES, AICALDES MAYORES O CORREGIDORES
En el mapa político y administrativo de las Inclias se
regis_tran otras circunscripciones que fueron designadas
con los no nbres de Capitanlas Generales y Gobeinacio-
nes. Al frente de las primeras hubo un alto funcionario
de-carácter preponderantemente militar Gene-
¡¿l-, pero con atribuciones tambión -Capitán de orden civil:
gubernativas, administrativas y aun jurisdiccionales. El
mando de las segundas lo ejerció un Gobcrnador, fun-
cionario de nombre civil, pero con facultaclcs también
de carácter militar.
Ha hecho notar el profesor Haring guc no sc advierte
un-a eogcepción sistemática, por parte del Estado espa-
ñol, en la determinación de estas demarcacjc¡ncs polítióas
y administrativas. De ordinario se crearon cn lugares
sa Véase L. E. Fischer, Vicerregal adminlstrülk¡n ln the Span-
ish American Colonies (en "Univeisity of Callfornla pr"rblications
in History", xv, 1926).
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 6I
fronterizos con comarcas inexploradas o habitadas por
indios rebeldes al yugo de los conquistadores.
Al frente de las ciudades importantes figuró otro fun-
cionario, representante en la ciudad del poder del Es-
tado, con ef nombre de Alcalde M4yor en unas regiones
y en otras de Corregidor.'Estos alcaldes mayores o co-
rregidores, supeditados directamente a los-virreyes, pre-
sidántes, gobernadores y- capitanes generales, según los
casos, repiesentaron, en la ciudad en- que ejercieron sus
funcionei de gobierno, el poder inmediatamente superior
y con frecuenéia tuvieron-conflictos jurisdiccionales con
ios cabildos municipales y con sus alcaldes ordinarios'3ó
E. RÉcnvrnN MUNTcTPAL
EI régimen municipal de las ciudades de Indias fue
en sul Hneas generáles,un fiel trasplante del viejo mu-
nicipio castellano de la Edad Media.
Pero así como en Castilla, al tiempo de producirse los
descubrimientos colombinos, había llegado el municipio
a un momento de postración y decadencia grandes, sien-
do sólo una sombra de lo que fue el vigoroso régimen
municipal castellano de los siglos xrr y xrrr, en las nuevas
ciudadés de las Indias, estas mismas instituciones mu-
nicipales, caducas en la Metrópoli, cobraron savia jo'ven
en un mundo de características sociales y económicas
tan distintas, y jugaron un papel importantísimo en la
vida pública dé los nuevos territorios descubiertos.
Para lo que pudiéramos llamar el estad,o llano de los
colonizadoi.s, foe el Concejo Municipal de la ciudad el
órgano adecuado para dar curso a sus aspiraciones so-
ciJles, así como el punto de apoyo necesario qara hacer
frente, de una parte, a los privilegios señoriales excesi-
vos de los grandes descubridores y sus descendientes y,
de otra, a los abusos de poder de las propias autori-
dades de la Corona.
No duró mucho este periodo de florecimiento del mu-
nicipio colonial hispanoamericano. Ya en tiempos de
Feliire II, para hacei frente a las apremiantes necesida-
s5 Lecciones del curso cltado del profesor Harlng.
F*
GOBIERNO Y ADMINIST'RACIÓN
des del Tesoro, se implantó en las Indias, como se había
establecido en España, la práctica viciosa de enajenar
en pública subasta y adjudicar al mejor postor los ofi-
cios priblicos de más lucrativo desempeño, cuya provi-
sión correspondía a la Corona como una de sus rega-
lías.
De este modo los oficios concejiles de las distintas ciu-
dades pasaron a manos de las familias más acaudaladas.
Surgió así un tipo de gobierno municipal de carácter
oligárquico, en eI cual no siempre coincidían los intere-
ses particulares de los regídor¿s con los generales de los
vecinos, que debían ser sus representados.
Es necesario llegar a los años precursores de ia Inde-
pendencia para que los cabildos municipales vuelvan a
recobrar su perdida significación, haciéndose intérpretes
de los anhelos generales de Ia ciudad.
El derecho de la época admitió la existencia de Ca-
bildos abiertos, a los cuales concurrían todos los vecinos
del lugar, y Cabildos cerrados, integrados únicamente
por los regido'res y demás magistrados municipales, bajo
la presidencia de los alcaldes ordinarios o de los al-
caldes mayores o corregidores en las ciudades en que
existieran estos últimos funcionarios. Los Cabildos abier-
tos sólo tuvieron efectividad considerable en los mo-
mentos iniciales de la colonización y en los años precur-
.sores de la Independencia.
En la legislación se distinguieron tres, clases de pobla-
ciones: ciudades metropolitanas, ciudades diocesanas o
sufragáneas y villas o lugares. El Cabildo de las pri-
meras estaba integrado por "doce Regidores, dos Fieles
Executores, dos Jurados de cada Parroquia, un Procu-
rador General, un Mayordomo, un Escribanc¡ dc Concejo,
dos Escribanos públicos, uno de Minas y Rcgistros, un
Pregonero Mayor, un Corredor de Lonja y clos P<lrteros".
En las segundas, "ocho Regidores y los clcmás oficiales
perpetuos". Para las villas y lugares: "Alcalde Ordina-
rio, cuatro Regidores, un Alguacil, un Escribano de
Concejo público y un Mayordomo." (tey II, tít, VII,
lib. IV de la Reaopilacíón de 1680.)
Son muy interesantes los preceptos contenidos en las
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 63
Ordenanzas de Felipe II, de 1573, sobre fundación de
ciudades y urbanismo.s6
F. I-os óRcexos DE GoBTERNo RADrcADos EN LA METRÓPoLr.
Casr on Coxtn¡r¿crÓN DE Spvrr¡-e. CoNsr.ro SupneMo
DE LAS INPTAS
EI gobierno metropolitano de los territorios descubier-
tos lor Colón y sus heroicos continuadores estuvo, en
los frimeros mómentos, en manos- de-l arcediano Fonseca,
u,r*iliudo por el contador Juan de Soria. Para la regu-
taciO" del'cornercio se creó una Aduana en Cádiz eI29
de mayo de 1493.
--Fllió de enero de 1503 se creó ya en Sevilla la llamada
Casa de la Contratación de las Indias. Razones geográ-
iióái --*t ser Sevilla un puerto interior, al abrigo de
fosibles incursiones de pirátas y corsarios-, económicas
i-políticas, aconsejarorila elecóión de esta ciudad como
ieáe de todo el comercio ultramarino.
Esta Casa de la Contratación fue, al propio tiempo que
el organismo rector del comercio con las Indias, una
instiñición de gobierno con atribuciones políticas -sin-
gularmente en él orden fiscal-, una pieza importante en
ir üf"tu de la administración de justicia y un factor
;;d;;;; para el estudio de la geogiafía americana y de
la ciencia náutica de la éPoca.
En sus comienzos sólo-formaron parte de la Casa de
la Contratación un Factor, un Tesorero y un Escribano-
Contador.
-
L"; fli"tot jurisdiccionales con las otras autorida-
"ot frecuentes'-
- de Sevilla fuéron, en todosemomento,
des
el de Piloto
n" fSOg -22 de marzo- creó cargo
Mayor, á1 cual se le confió el examen de piiotos para la
travesia a las Indias y la redacción de cartas de marear'
B" fSfO se nombró un Juez Letrado, asesor en el orden
fudicial de los oficios de la Casa. En 1511 se concedieron
á alto organismo facultades jurisdiccionales, tanto
de"rt"
orden civil comq.criminal, en asuntos de comercio
y navegación.
B€ Véase mi estudio"citado, El régirnen municípal hispanb
omericatto..,
& GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN ó5

La Casa de Contratación estuvo directamente supedi-
tada al Poder Real, ejercido primero por medio de los
Secretarios Fonseca y Lope de Conchillos, y luego por el
Real y Supremo Consejo de Indias.
Los orígenes históricos de este último organismo son
muy confusos. El investigador alemán profesor Scháf-
fer, aceptando las noticias de Solórzano, admite como
fecha definitiva de su creación la de 1g de agosto de 1524.
Con anterioridad a esta fecha, había sido confiado el
estudio y resolución de los asuntos de Indias a algunos
miembros del Consejo Real de Castilla. Ya en 14 de sep-
tiembre de 1519 se había creado, dentro de este Consejo
de Castilla, una Sección especial para conocer de los
asuntos indianos.
La organización y atribuciones amplias- del
Consejo de Indias se presenta con -muy
gran indeterminación
en los primeros tiempos y se va precisando a lo largo de
la primera mitad del siglo xvr. En sus manos estuvo
todo el gobierno político y administrativo de los terri-
torios de las Indias: Jurisdicción civil y criminal en últi-
ma instancia; nombramiento de funcionarios ; presen-
tación de prelados; aprestos de flota; expediciones de
descubrimientos; hacienda colonial; tratamiento de los
indios. Pero todo ello con subordinación efectiva a la
alta autoridad de los monarcas, que en tiempos de Fe-'
lipe II se acusó con una intervención personaf constante,
reservada y cautelosa.
Las actividades científicas para el mejor conocimiento
de Ultramar no füeron descuidadas. En el Consejo
hubo un Cronista Mayor de las Indias y un Cosmógrafo
Mayor.
En las célebres leyes nuevas de 1542 se fiió la estruc-
tura de este alto organismo por medio de unas Ordenan-
zas muy minuciosas. Nuevas y elogiables Ordenanzas
fueron redactadas en 157I, con motivo de la t¡isita-ins-
pección al Consejo, realizada por cl destacado jurista
Juan de Ovando.
A pesar de la gran autoridad del Conscjo, se crearon
algunas Juntas especiales para conoce¡: clc determinados
asuntos. En 1575 se creó la Junta de Haciencla de Indias,
y en 1579 la Junta de Guerra.
En el siglo xvrr, con el gobierno de los privados o fa-
uoiitot defos monarcas,la-decadencia general de España
r" también en el Consejo de Indias' Se realiza-
ron ""*á
en esta época algunas refbrmas importantes, en la
!ilt""i"tu de este or-ganismo. Se creó dentro Comisióndel Con-
una de
iá:o numeroso- especie
-d"*asiado
ttu*á¿u Cámara de Indias, que fue suprirnida
"iÉá"ti"t
áii fOOq y restablecida en 1644. Se crearon también, en
ioO+, Secretarías, que fueron reducidas a dos
""átto
en t'OO : una para Nueva España- y otra para el Perú'
En 1636 se reáactaron nuevas Ordenanzas' Entretanto'
tr económica del Consejo aumentaba con el incre-
"iiiitdel personal y cle los salarios'
mento
---Út
pto."so análbgo cle decadencia sufrió la Casa
'Contratación de Sevilla. En 1772 se dispuso su
d"-iá
irusiado a Cádiz, y en 1790 se decretó su extinción'
- ñi óo"t*:o de indias se convi.rtió,en mero organismo
Luando Felipe V implantó, en t7L7,la Secre'
"o"i"iti""
lá1" aá Despacho lJniversal de las IndiasiT
G. OacaNrzacrÓN FrscAL v nÉcrueN TRrBurARro
No fue rnuy complicado el cuadro de la burocracia fiscal
d; i;. Inciias. Én los primeros tiempos, un Ios oficiales
neales de cada ciudad importante fueron: Tesorero'
un
-_MásContador, un Factor Y un Veedor'
tarde desaparecióLl cargo de veedor y en algunos
lugares también el de factor.
lara ciertos impuestos especiales,,como eI de alcabala'
hubo
-- un recaudaáor especial en cada distrito'
ia política general financiera de cada territorio fue
t"lüJ¿t por ia Junta Superior de la Real Hacienda'
i;;Jñá"iór el Virrey o Gbbernador, los oficiosLas
Reales'
cuentas
eI Jlez Dicano y el Fiscal de la Audiencia'
r" r"-itl"" pliiáai"u-ente a la Casa de la Contratación
de Sevilla y-al Consejo de Indias'
En 1605 se estableóieron tres Tribunales de Cuentas:
t.rrr-ltt México, otro en Lima y otro en Santa Fe de Bo'
st E. Schiiffer, Hbtorin d'el Rgrf y Supremo Cwaejo ¡te 16
Irtdiús, Sevilla, 1935.
66 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
gotá. Hubo además un Contador especial en La Habana
-y otro en Caracas.
En el cuadro de los ingresos del Tesoro español en las
Indias figuró en primer término lo procedente de las dis-
tintas regalías, anteriormente enumeradas.
Entre los impuestos, además del tribufo que estuvie-
ron obligados a pagar los indios del cual-ya nos
hemos oóupado-, figuraron los siguientes: -y el alma'iari'
fazgo',por todas las cosas que en las Indias se importasen
de Europa, así como por las gue en España se impor-
tasen de las Indias y cuyo tanto por ciento cambió a lo
largo del periodo colonial ; La sisa, viejo imp'uesto de
origen medieval, que consistía en una reb-aja en- favor
deferario, que se hacía en las pesas y medidas al reali-
zat Ias traniacciones de mercaderías y que en las Indias
tuvo un carácter extraordinario, estando facultadas las
autoridades para exigirlo en caso de guerra o de otro
gasto urgenté; la alcábala, que sólo se introdujo en las
Índias a fines del siglo xvt, después de vencer encona-
das resistencias, y cuyo tanto por ciento varió también
según las circunstancias ; los impuestos eclesiásticos,
coáo los diezmo's y Io que se recaudó por la predicación
de la tsula de la Santa Ctuzada; los impuestos especia-
Ies que pesaron sobre los funcionarios, como la mesada
y Ia media anrtata.
Las llamadas rentas estancadas cambiaron con los
tiempos. En la Recopilación de 1680 se registran como
taleJ: el azogue, la sal donde conviniere, la pimienta,
el solian, loi naipes y el papel sellado. Con razón ha
hecho notar el piofesor Haring que la recaudación de
estos derechos produjo más irritación en los contribu-
yentes que beneficios para la Hacienda. Recorclemos la
iublevaóión de los conuneros de la Nueva Granada.
Constituyeron también fuente de ingresos los -donati-
vos o servitios o menos voluntarios- de los par-
ticulares, los -más
empréstitos, los embargos extraordinarios
de bienes particulares enviados en los navíos de las In-
dias, las compa'siciones, las multas y las confiscaciones.ss
Aun cuando sobre el particular todavla no puede dar-
88 Sobre el régimen fiscal en el siglo xvnr, vétse mi !ib1o
Nuevos aspectas del siglo xviii español én América, Bogotá' 1947'
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 67
se una respuesta sólidamente documentad-a, puede .uno
pieguntarsi, con el tantas veces citado profesor. Haring:
t'¿Ño fn"tott las riquezas de las
¡n-ina¡ de América una
d;rgd;ú fara la riación española? ¿No es verdad que
los
-tesoroJ traídos de América motivaron un aumento
¿" di""to y una subida de precios en un país no indus-
trial y que" estos tesoros siÑieron solamente para satis-
iacér""anidades sociales y para hacer a la nación más
lillp", para el desarroiló de su vida industrial y mer-
cantil?" Bc
H. El Rncro PlrnoNero INur¿No
Por bulas de los pontífices Alejandro VI y Julio II, ejer-
cieron los monar-cas españolei el Regio Patronato sobre
todas las iglesias de las Indias.
Los iuristas consideraron el Regio Patronato corno
,rnu d"iut regalías de la Corona y los reyes dq España se
-
mostraron miry celosos de su defensa y ejercicio' - ^
Por virtud del negio Patronato, correspondió a la.Co-
rona la presentación de todas las dignidades eclesiástr-
áá fát Indias, cualquiera que fuere su jerarquía, y la
percepción de los diezmos, con la obligación, por parte
"ái
ile loi monarcas, de atender cumplidamente a los gas-
ñ ¡¿ la erección de iglesias y a los de su sostenimiento.
Ninguna iglesia podía erigirs-e en las Indias sin auto-
,i;;;ií; del"nev. 'iu-po"olodía estable-cerse v. fundar
áorrárt"rios niriguna orden ieligiosa sin la previa licen'
cia
-- real.
Él Cottt"jo de Indias estaba autorizado para,examinar
v *.ó"áét put" de las Bulas y Breves pontificios' pu-
áiá"á" ordenár su retención con su aplicación al Pontí-
"1
fice cuando contuvieren preceptos que lesronaran los
derechos del Regio Patronato.€
del curso citado del profesor Ha¡iqg'
se Lecciones
* ñ-;ür; ió¡re esta materia es la de P' Fraso, Regio
clásica
Patrolitá-i;di";"*, Madrid, 1775'- Solórzano estudia amplia-
estudio modemo'
ñ;i"-ñ-"*stión en-su Polltiba Indlann' -QomoHl' Stuhl und das
;-;;;;;mendable el del P' Leturla, "Der
,rrriiiÉniipáiiú;i i" Amerika" (publicado en Hlstorisches Jahr-
tiuoh, Colonia, 1926).
 ó8 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
I. I¿s cRANDES REFoRMAS polfrrcas y ADMrNrsrRATrvAs
DEL SIGI¡ XVIrI
Con la subida al trono de España de los monarcas de
la Casa de Borbón, se inicia pé.io¿o d;;;;;;;
""
formas políticas y administrativás
que tuvióron en los
territorios de ias Indias repercusión- acusada. f,elipa V
y Carlos III sus miiistros- fueron, ,obr"__iodo,
-coninnovadores.
grandes monarcas
Las reformas políticas y administrativas de estos re_
yes- estgvieron inspiradas en un sentido altamente
tralizador, tomando como modelo ei régimen francés.
cen-
Ya hemos visto cómo, en orden a lo-s órgano, d" go_
bierno radicados en la Metrópoli, las Secretárías de DÉs-
pacho Universal suplantaron- en'buena Darte al Real v
Suplemq Consejo de las Indias, qu" qu"dó reducido eá
sus funciones a un organismo meiaménte consultivo.
Pero el nervio de las grandes reformas introducidas
por Carlos III en el gobie-rno de las Indias 6;;;iilt;
la aplicación a estos:territorios dei sistema de Intenclei-
gias. F,l plimer intento a este respecto se registra en tllO.
Después de varias vicisitudes, ie llega a1a OrCeiania
de 1782, que asigna al Intendente del-Río de la plata ia
alta. funcíó-n gubernativa en los ramos ¿e Uu"i""aa,
Justicia,.Policía y Guerra. Cinco años m¿is tarcle se aplicó
esta Ordenanza en Lima y poco despuós se hizo
"it"rl-
siva a Nueva Espaíra y, en general, ál resto de América.
Con-la implantación eite régimen los antiguos go-
.bernadores de
de los territorios coroiiares r"eto" i"riif"i-
d-os por los intendentes-gobernadores, someticios ." poii"
al Virrey, y en parte, a[ Intendente bencral.
, P.uede decirse que el establecimiento de este régimen
de intendentes afectó a todo el viejo sistema polítiio co-
lonial, desde los virreyes hasla los-cabildos municipale",
que también vieron disminuida su autonomfa.
Comentando el esqíritu informador de estas reformas,
ha dicho el historiador Ricardo Levene: ,,Asf .rÁáiñ
mo de los Borbones pretendía deshacer la obra "t a? los
siglos y, lo que es más importante, rectificar la obra ei-
pontánea de la naturaleza."aa
ar Véase Ricardo Leyene, Inttú"rcción a
la historía del dere
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN 69
El profesor Haring ha hecho observal, por su- parte,
q,re si con la implantación del sistema de Intendencias
se consiguió saneár la administración del Est-ado espalol
en las Índias, incrementándose considerablemente los
ingresos del Tesoro, los beneficios-que por este lado se
aléanzaron quedaron contrarrestados con creces p-or- eI
error políti"ó qr'te implicó desplazar a los criollos de los
ouestos de eob^ernadóres, alcaldes mayores o corregido'
i"t qn" hab'ían logrado alcalzar-y sustituirlos -por fun-
cionários peninsuláres que absorbieron sus atribuciones
oolíticas v administrativas, desde los nutridos cuadros
burocrátióos de tas distintas Intendencias.a2
J. Las TI.EFoRMAS rNsTrrucroNalEs TNTENTADAS PoR I-AS
Conres DB CÁ¡rz
Después del letargo en que caen las- instituciones colo-
niales cuando, en los últimos años del siglo xyru Y- P1i-
*"iot del xrx, triunfan en España los hombres de la
contra-Ilustración, sólo se registran nuevos y ambicio-
sos intentos de reformas durante el breve periodo en que
imneran los leeisladores de las Cortes de Cádiz.
Pero así comlo los gobernantes de la llustracíón aclua-
ron bajo el signo [olítico del despotisrno ilustrad'o:
"todo para el pireblo nada con eI pueblo", los homble¡
^Cortes
dé las de Cádizlegislaron bajo el signo polílico del
régim'e,n constitucional y, por !o ta1lo, de la soberanía
compartida entre la Corona y el pueblo.
Sóbre la obra política de lás Cortes de Cádiz se ha es-
crito mucho corr ánimo polémico. Los tradicionalistas
han tildado a la Constituóión de 1812 como algo extran-
jerrzante, producto del snobismo político de la fPoca'
i¡s liberálLt, por el contrario, sostuvieron -recordemos
los nombres'freclaros del Conde de Toreno y d-e Martí-
nez Marina-- que lo auténticamente tradicional en Es-
paña había sidb la libertad y que 1o extranjetizante y
cfn indiano, repetidamente citada. Sobre el régimen de Interu
dencias, véase L. E. Fischer, "Thc Intendant.System in Spanish
America" (en University o'f California Publicatisns in Htstory,
reze).
42 Lecciones del curso citado.
 7l
GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
70 GOBIBRNO Y ADMINISTRACIÓN
Ia exnresión de Quin-
superpuesto estaba representado por el absolutismo de nor de servir, pues no ha olvidado qui dolem pati
los Austrias y por el despotismo de los Borbones. tiliano que dice , *l"iüii-li t".'*"ntis
kentietur qui non Potest"',
Creemos,'por nuestra parte, que sin dejar de recono- ';;;;t, de rhorca'
También f,-r* uu"iia i iu'p"nu que sean condenados
^ "sustituyén-
cer influencias francesas en la Constitución de 1812, es-
dose por la de garro cpu"lbs
re-os
tán más cerca de la verdad el Conde de Toreno y Mar- acuerdo cle las
tínez Marina, que sus impugnadores.
a muerte". En eI ;"'5fr;b;ú^áá
-'rqü"
pena "1i13
ha de ser trascen-
Como una muestra de la comprensión y generosidad
¿#;';; ¿"Ju t á:l ning"na que se debía evitar
dental a la familia -G üqT.1;".rt-"'-,t-
con que procedieron los legisladores de Cádiz con res- llilf;i ;ill;il d" de[nquentes ofrezca un espec-
pecto a los naturales de los dbminios de América, recor- j;r"'tu"uvarcarác-
demos que en un Decreto promulgado por las Cortes -y
ü;r;;";"i-*..,"n:;¿llg,.?je
notificaáo por el Consejo de Regencia con fecha 24 d'e i"t g"tt"toto de la Ia decencia v a la dig-
marzo de i811, se declaraba: "Que siendo uno de los Por ser edu"un para ser hom-
"ont,u"u');i';;J";:;
nidad de los qt" tot,;ti;;" y se
principales derechos de todos los Pueblos Españoles su
bres libres v ü'ú "1úié' v"orcen
hóroica Nación
del 18 de
óompétente representación en las Cortes Nacionales, la
Española" r,,""i,,auü!iit
Real
de la parte [mericana de la Monarquía Española en "'pti'iáá'*J"gtt"azotes "en todas las en-
asósto de 1813, f" t"ttüi¿"?e
todas las que en adelante se celebren, sea enteramente
.áñur,rur, d";"*":-:i?:,, v reclusión v
igual en e[ modo y forma a la que se establezca en la "ol"giot]"";; de la Monarquia' '
Península"... "Que los naturales y habitantes de Amé- á"#at se decretó
rica puedan sembrar y cultiüar quanto Ia Naturaleza y En cambio, "o"-l"'p""to a la
"tt"Ulec'ímientos -masonería'
d"f n"ol Decreto d'e 2 de
el Arie les proporcione en aquellos climas; y del mismo la observancia en
":ii!;1í,;
modo, promovér la industria, las manufacturas y las ar- :"rí,J"i7'1_1":i*:]ífr X11ffi1',,"..ffiTi":'i"',""1';*";
-
.
a as
ffi :i;ft *'JlüJ";; ;;i;;';
tes en toda su extensión"... "Que los Americanos, asi álui u" pá'é"tuito s I

Españoles como Indios, y los hijos de ambas clases, ten- su destrucción'

para
para toda
-de opción que los Españoles Europeos como en
gan igual ""üilü;t;.i-i"a"J"I"i v
^"lJiiJ^¿-s i" á" t'"u"i""
ólase empleos y destinos, asi en la Corte ff;iA'1-"T"ni
qualquiera otro lugar de la Monarquia, sean de la Ca- ¿ut u"nerdo notificado por medlo "1t'-T:9::
10 de"t junio de 18i"á.'JJ;i;;;" al respecto'
rreri Eclesiástica, Política o Militar." los Españoles y rái Extranferos avecindados"
' podran
También decretaron las Cortes la abolición del Tri- o artefactos de qual-
bunal del Santo Oficio y del tributo pet- Iibremónte establJáiiu' f¿ititus necesidad de permiso
sin
-Inquisición-
sonal que los indios venían satisfaciendo, asl como de la ili#'¿il'"'"Ñ^i;;"oLoá"' podrán exercer libre-
mita y los servicios personales. ni licencia argu";'"" z-'i"*tién oficio útil' sin necesidad
La abolición del tormenlo --I'y sus equivalentes baxo mente qualquiera"i"¿íttti"^" a los gremios respec-
qualquiera denominación que se conozcan"- fue noti- de examen, título o-i""ttpotación en esta parte'
;il;yu! óia"t'utt'as sb derogah
ficadá a estos países, por Real Decreto del 30 de-mayo centros nuevos de
Se crearon ptt^i;;-ó;rtes algunos
de 1811. El Fisbal de lá Rudiencia de Panamá declaraba medidas para inten-
a este respecto que la anterior disposición, ya obedecida, enseñanza y u.imi'ño té di"t"lon de otros centros va
;iiü;ñ'uóti"iáááli culturales
"falta quá se cumpla y execute, Comunicándola a todos
los Jueóes ordinarios". Añadía en este informe el indi-
Universidad en li
".Hf?:"":rdo notificado por Decrcto {:!,19^i:^l"T:'" eI
cado funcionario que él jamás habla hecho uso de esta étigi-er?-lna
falible prueba del tormento,"apesar de las graves cau-sas 1812 se ord",'uUu i""'tá Ñitutuguu' "con las mis-
que le han ocurrido desde el año de 98 que tiene el ho- Seminario co,,"iii#á""L;t";ü
72 C.OBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
mas facultades de las demás de América y según eI plan
que establezca el Consejo de Regencia".
Fue decretado también Real Orden del26 de
-según de un Obispado y un
enero de 1813- el establecimiento
Colegio Seminario de estudios mayores en ja ciúdad
de Santa Fe, capital de la provinciá de Nuevo México.
Con fecha 10 de junio de 1813 fue notificado un nuevo
acuerdo de las Cortes ordenando lo siguiente. "19, que
en,todas las Universidades haya cátedra de Economía
Política; 2e, que_en,todos los Pueblos principales, o por
lo menos en todas las capitales de próvinciá, haya -Es-
cuelas prácticas de Agricultura; 3e, que se pongan en
activo ejercicio las Sociedades económicas de Amigos del
!aís- y- que se establezcan _en los pueblos principales y
Capitales de Provincia donde todavía no existan.'t
En el orden político-administrativo se acordó la di-
visión de los territorios de Ultramar en provincias, y se
puso aI frente de cada una de estas demarcacionej un
Iefe Político
Pero todos estos intentos renovadores de las Cortes
fueron prácticamente inoperantes, porque no bastaron
para
-cont,ener los movimientos emancipádores, y porque
al subir de nuevo al trono Fernando Vtf or¿en¿ la in-
mediata anulación de todo lo que las Cortes habian
decretado.
V. LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
Ex r.e esfera del derecho privado puede afirmar-se que
tal instituciones del dereiho castellano peninsular al-
canzatorL en las Indias plena vigencia, o por lo -menos
un papel muSi relevante, á pesar -dg ttl catácter supletorio'
nl de las fuentes del derecho propiamente
""u*eit
indiano, sobre todo de la Recopilación de 1ó80, pone
y
de relievé que las disposiciones que en ellas se contienen
sobre famiiia, sucesión, propiedad y obli-gacio-nes, aun
cuando se promulgaron en número considerable, versa-
iótt-."Ut" t'tttto. rñuy conc.etos y no-modificaron, en lo
-
fundamenial, el viejo derecho castellano'
Pieceptos ieeulad'ores de los matrimonios entre los
ináios v entre-indios y españoles; otros que dictaban
normai sobre la administración y aseguramiento de los
bi"tr"t de los difuntos en Indias y cuyos herederos estu-
vieran en España, sobre la sucesión en las encomiendas
y sobre las memorias testamentarias de los indios; Rea-
Íes Cédulas encaminadas a regular el derecho de pro-pie-
¿"¿ áá tát indios con un sentido tutelar, y otras defi-
nidoras de lo que -de pudiéramos llarnar
el.co-ntrato.de
arrenclamientos dervicios con un criterio humanita-
,io outu el indio trabajador, es todo cuanto de interés se
ácuentra en las fueñtes del derecho propiamente in-
diano sobre las materias de referencia.
-il t"d; lo demás habia que suplir el silencio de la
ley,-áct ai.ndo a las fuentes peculiáres del derecho cas-
-
tellano peninsular.
Sentabas estas observaciones de carácter general, pa-
semos a exponer las disposiciones más representativas
del derecho propiamente indiano en las distintas esfe-
ras del derecho Privado.
A. I.a REGULACIóN JURÍDICA DE LA FAMILIA
En términos generales puecle decirse que los.mismos
preceptos qne étt España regulatran la celebración canG
'nica áet mátrimonio estuvielon también vigentes en los
7g
74 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
territorios hispanoamericanos de Ultramar. Primero, con
la variedad de formas y solemnidades imperantes en la
Metrópoli al tiempo de producirse los descubrimientos
colombinos; después, con la rigidez doctrinal prescrita
en el Concilio de Trento. Así 1o atestigua una Real Cédu-
la de 12 de julio de t564, al ordenar a los arzobispos y
demás prelados de Indias que publicasen los cánones del
mencionado Concilio, "cuyos acuerdos son ley de Reyno",
y a las Justicias oidinarias que prestasen todo el auxilio
necesario para que no se alterase su observancia.
El principio de la libertad en la prestación del consen-
timiento, fundamentaL para la validez del m4trimonio
canónico, no se declara expresamente en la legislación
de fndias, pero resulta incuestionable su vigencia por
numerosos documentos históricos que de una manera in-
directa lo atestiguan.
"Que los Virreyes y Gobernadores declara en la
-se
Ley XXXII, tít. III, lib. III de la Recopilación de 168G-
no traten casamientos de sus deudos y criados con mu-
jeres que han sucedido en encomiendas... .y las dejen
casar y tomar estado con ta libertad que tan iusta y
debída es." Otros testimonios, no menos significativos,
podrían ser aducidos fácilmente.ag
Los matrimonios entre españoles y mujeres de las dis-
tintas razas indias sojuzgadas estuvieron recpnocidos y
sancionados por la ley, desde los primeros años de la
conquista. En realidad, puede decirse que el problema
no llegó siquiera a plantearse. Son muy abundantes y
conocidos los pasajes de los primeros cronistas de las
Indias que nos hablan de la facilidad con que los espa-
ñoles se unieron con mujeres de aquellas razas, general-
mente en simples concubinatos que acabaron las más de
las veces en legítimos matrimonios. El legislador, por
una parte, se limitó a reconocer y sancionar los hechos
producidos y aun trató de fomentar estas uniones mix-
tas. Así, en una Instrucción de 29 de marzo de 1503,4a se
,13 Véase mi estudio El dereclw de
famllla en ta legislaciótt
de Imdins, publicado en mi libro citado, Instltucinnes s,ociales de
la Amérira espaíwla...
a+ Col.ec,cíón de drcurnentas inédltos,,. del Archhn General
dc lrldix. T. XXXI, pp. 156 y 163.
I.AS INSTITUCIONES DEL DER.ECHO PRIVADO 75
lee: "Otrosí : mandamos que el dicho Nuestro Goberna-
dor e las personas que por él fueren nombradas para
tener cargo de las dichas poblaciones, e ansí mismo los
dichos Capellanes, procuren como los dichos indios se
casen con sus mujeres en b'az de la Santa Madre Igle-
sia; e que ansí miimo piocure que algunos cristia,ros se
casen cbn algunas mujeres indias, y las mujeres cristia-
nas, con algunos indios." Y en Real Cédula de 5 de
febrero de 1515 se advertía: "El Rey... my voluntad es
que las dichas yndias e yndios tengan entera libertad
para se casar con quien quisieren, así con yndios como
con naturales destas partes."as
La doctrina establecida en España sobre la necesidad
del consentimiento paterno en los matrimonios de los
hijos de familia sufrió al aplicarse en las Indias algunas
módificaciones de interés, impuestas por las circunstan-
cias. Se exceptuó del requisito previo de la licencia pa-
-mulatos,
terrla "a los negros, coyotes e individuos de
castas semejantes", a los cuales, sin embargo, -se les
había de hacér ver el respeto natural gue se debe a los pa-
dres y personas mayores. Los indios, por estar equip-a-
radoi jürídicamente a los españoles, habían de cumplir
con loé preceptos establecidos para la obtención de la
licencia paterna al celebrar sus matrimonios-; pero los
tributarios podían suplir este requisito con la licencia
de sus curai y doctrineros, si sus padres no fueran co-
nocidos o vivieran en lugares alejados. Con respecto a
los españoles que vivieran en las Indias y cuyos padres,
parientes o tutores se encontrasen en España o en otras
provincias muy distantes de las propias Indias, se admi-
tió que pudieran suplir el consentimiento- paterno con
la hóencia judicial, sin pagar por ello der,echo alguno. Se
attorizó a'las AudienCiaé pára que redactasen Regla-
mentos con las modificaciones exigidas por las circuns-
tancias, aun cuando sin alterar la esencia de la doctrina
jurídica peninsularÍ6
" Resolviendo dudas planteadas por el Arzobispo de
+6 Calección. de documentos inéditos,.. de Ultrcm:ar. T' lX,
p. 52. ng 16.IÉy II, tlt. I, lib. VI, Recopilación 1ó80.
' *'véu." mí estudio ittado sobre Ei derecho de farnilia en la
Iegíslación de Indias, PP. 12O123.
 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
Charcas sobre si los Ministros eclesiásticos podían auto-
rizar los matrimonios sin la presentación previa de la
licencia paterna, cuando los Contrayentes sé conforma-
sen de antemano con la pena de desheredación estable-
cid-a en la Pragmática, se resolvió, por Real Cédula de
8 de marzo de 1777, que la presentación de esta licencia
era requisito previo inexcusable.a?
También sufrió algunas modificaciones de interés en
la llamada legislación de Indias la doctrina canónica v
civil de los impedimentos matrimoniales.
En el orden civil son terminantes y reiteradas las dis-
posiciones que pr-ohibieron los matrimonios cotr mujeres
avecindadas en los distritos de su jurisdicciór, á los
virreyes, _presidentes, oidores, gobernádores, corregido-
res, fiscales, alcaldes mayores y del crimen. La docfrina
no constituía ninguna novedad, pero en las Indias hubo
de exigirse el cumplimiento de éstos preceptos con ma-
yor energía y decisión, ya que la enormidaüde la distan-
cia-que se-pa-raba aquellos territorios de la Metrópoli y
la facultad de las comunicaciones aumentaban loi ries--
gos de, los abusos que en este orden podían cometerse.
Juan de Solórzano, estudiando esta cuestión en su p,o[í-
tica Indiana, sostiene que estas prohibiciones eran válidas
también en el fuero interno, pórque no iban, como algu-
nos pretendían, contra el derecho canónico ni contrila
libertad que debe presidir en la celebración de los ma-
trimonios, ya que éstos eran siempre válidos, aun cuan-
do se contrajeran contra la prohibición expresa del Rey,
llevando por única sanción lá pérdida de lós cargos paiá
los contraventores; "y todos los autores están-confor-
mes en que pueden los Príncipes, por justas
-añade-
causas, prohibir matrimonios entre sus súbditós, aúnq,re
no forzarlos".a8
Otro tratadista clásico, el padre Avendaño, sostenía a
este respecto en su Tesora fndico: que no debía ser con_
siderado como p-ecado la contravención cle estas leyái
civiles; que para la concesión o denegación de la liceícia
¿? Archivo General 49 Indias (Sevilla): Indiferente General,
739:7-13 (T. XV, folio 289) y registros t3Wó (T. tI, año 1777',
ng 3).
+e Polítita Indi.ana, lib. V, cap. rx.
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 77
real debía ser tenida en cuenta la mayor o menor paren-
tela que tuviese la mujer con la que se pretendiera
contráer matrimonio; y que el Oldor que se hubiese
casado sin licencia no estaba obligado a dejar el cargo
hasta que no se hubiera promovido el c,orreqpondiente
proceso y hubiese recaídq sentencia condenatoria.ae
En la esfera estrictamente canónica también se regis-
tran adaptaciones peculiares de la doctrina establecida
en Trent-o a las nuevas modalidades de vida imperan-
tes en los territorios indianos. No sólo hubo de alterarse
eI cuadro cornprensivo de los impedimentos matrimonia-
les derivados del parentesco, cuando se trataba de ma-
trimonios entre indios, sino que aun para las uniones
matrimoniales de mestizos, criollos y españoles radicados
en el Nuevo Mundo se dictaron nortnas distintas res-
pecto a la forma en que las dispensas debían solicitarse
y obtenerse, concediendo a este respecto a los prelados
áe las Indias y a otras dignidades eclesiásticas facul-
tades especialísimas para dispensar impedimentos que
en circunstancias normales no hubieran sido dispen-
sables.so
Por motivos circunstanciales y puramente políticos se
llegó en ccasiones a desconocer el principio de la liber-
tad en orden a la celebración de matrimonios, para fo-
rxentar el aumento de la población en los territorios
conquistados. No es que se vulnerase, propiamente, la
doctrina canónica a este respecto establecida; pero se
dictaron disposiciones de tipo más o menos coactivo,
obligando a contraer matrimonio a los que se encontra-
sen en determinadas circunstancias. "Que los que tu-
vieren indios encomendados ordenó en una Real
-se
Provisión cle 8 de noviembre de 153961- sean obligados
a casarse dentro de.tres años, no teniendo justo impedi-
mento"; "que el Prelado y Gobernadot persuad,an alos
que tuviesén indios, que se casen", se dispuso en la
4s Cita de Solórzano en su Palltiw In'dlann, lib. V, cap. rx.
Más detalles en mi estudio citaclo El derecha de familia... '
pp. 125 ss.
6o Véase mi citado estudio El derecho d'e faffiília,. ., pp. 145 ss.
ur Biblioteca Nacional de Madrid. Manuscritos,3OlS. Colec.
de fuatttp¡ttos lnédítos. .. & Ultranur. T. X, p. 162.
r. 78 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
Ley XXXVI, tit.IX, lib. VI de la Recopilación de 16g0
¡r en la V, tít. V de la misma Recopilació;, ; ;;Jió
insistiendo en el tema, pero en términos máÁ g""éi¿"r -í
"Que los vecinos solteros sean persuadidos t
";;;;;.;-
Pero, sin duda, uno de los aspectos más interesantes
que ofrece la legislación de Indias en orden al derécho
familiar es el que se refiere a la forma en que lr"Uiérá"
de regularse los matrimonios entre los indioi ,""i¿" col-
vertidos al catolicismo. El legislador español,
diendo lo injusto e impolíticó que hubieru éido "o-pr"rr-
iratar
de imponer a los hombres de aquellas razas los mismos
moldes en que se había venido faciando una civilización
de siglos, buscó el medio de condensar en preceptos
nuevos l-3s reglas más adecuadas para el régimen óivil
dS aquellos pueblos, atrayéndolos lentamenle al dere-
cho de- Castilla, sin transiciones demasiado violentas,
que hubieran resultado, a más de abusivas y tiránicasj
en absoluto contraproducentes. Uno de los fines col
más ahinco-perseguido en nuestra obra colonizadora era,
como es sabido, la conversión de los infieles; para ello
era forzoso ir administrando a los neófitos'lós ;u;;_
mentos del catolicismo, y si en cada uno de éstos se
ofrecían dificultades de muy penoso vencimiento, éstás
aumentaban todavía más al- tiatar del matrimorío, po,
el carácter básico que esta institución tiene en la'vida
de los pueblos. Pensar en,imponer a aquellas gentes lás
preceptos canónicos- con el mismo rigoi y disciplina que
hubieron de ser declarados en el Con-cilió de T;";;, É;:
biera sido acometer una empresa poco menos que irrstr-
perable, con todas las probabilidaáes de un frá.áro ,"_
gy{o; pero, por otra ,parte, no podía tampoco consentir
el fervor apostólico de la épocá exageradás
en materias de tanta trascendencia y que tan "o""ño"".
a lo ínti_
mo de las conciencias afectaba. Veamos cOmo pudiáion
armonizarse en la ley exigencias tan opuestas.
. pl n5imgr problema a resolver qué en este respecto
hub-o de plantearse, fue el de la cónvalidación, dentro
de las norrnas canónicas, de los matrimonior yu
traíd_os por los indios en tiempos de su infidelidaá. Como
"órr-
acreditan los conocidos testlmonios de los primitivos
cronistas de Indias, en la casi totalidad de aquellas re-
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 79
giones existía de hecho una verdadera poljgamia, y por
éllo, al tiempo de su conversión, fueron frecuentes los
q.l"ios neófitos se encontraban casados con más
"urór
áé "tt*ir3"t, siendo verdaderamente difícil resolver en
"ru
justicia ld" éstas tuviera mejor derecho, ya- que
".tál
io podia aceptarse el que siguieran -en aqqeJ estado de
peligrosa desmoralización. El Fontífice Pablo III trató
áe iesolver este conflicto declarando que en estos casos
ááUiá .ot tiderarse como legítima a la mujer con la que
lii*"tu*"nte se hubiera tenido acceso carnal, reservan-
á;;ñ;;ido Ia fu"nltad de elegir, para cuando-aquello
p"aiátu precisarse; pero esti última salvedad del le-
"ó
ei.Éá;. f"e'portillo abiertoporquea toda clase de abusos y de
;;;;i¡ut inteipretaciones, los indios, maliciosa-
m""t" ut..cionados, fingían siémpre igno-rar cuál había
sido su mujer primera, para d,e este modo poder elegrr
;;l;"- todas aquella qui más les conviniese o les gus-
tase. Hubo, p,ret, que pensar en corregir tales.excesos'
,, ouru ello' ie retiió j los interesados la facultad que
íru'.tá entonces habían tenido de designar por sí mismos
con cuál de sus mujeres habían contraído primeramente
."Iu"" -utrimonial, encomendando esta misión a los in-
áiot -et viejos de cada Parro-quia, quienes sentencia-
ban después de haber escuchado las razones -que- cada
áf.ÉuUa en apoyo de sus pretensiones' Elegida así
""ó
1á que h"abía de seguir siendo desde entonces única mu-
ier'del contraventé, t" "ottugraba en ella el matrimo-
tio. .t a las demás se las dotaba convenientemente para
J"ái"iun atender en adelante a sus necesid_ades pro-
"""
üiÁ'u t"t de los hijos que quedaban en su poder'
'-iáUlá" hubo dL sei esfudiado y discutido amplia-
p¡óUt"*u de la convalidación canónica de
-";;;:t"
iói matrimonios entre los indios, en el "Sínodo orde-
;;;;ñói"¿u¿-á* los Reves (Lima)'-", en el 1s50"'
ri""¿" de excepcional interés los acuerdos que-en este
il;1;r" "doptáron. Dice así el testimonio literal qu-e-qg
íor *it*o, it"-ot encontrado en el manuscrito 3 045
áe la Biblioteca Nacional de Madrid:
"Capítulo 14: De lo que se ha de hacer cuando estu-
.'i"r"f fiel cor infiel.-Cuando algún infiel se
;;-*; a"itiiur, el sacerdote se entere de si es casado
"uiudos
 80 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
-conarreglo a,su rito, y si lo es, y los dos se quisieren
bautizar,les debe compeler a qué ratifiquen sü matri-
monio con arreglo a la lglesia; si uno no se quisiere
bautizar, pero quisiere estár con el que se bautizáre, sin
injuria pala Nuestro Señor, sin persuadir al fiel a que
niegue la fe recibida y sin corneter algún otro pecaido
nrortal, no se les debe apartat, y si .se quisiese lpartar,
no se Ie case con otro_; pero si el infiel cometiése pe-
cado^mortal y-requerido tres veces por el fiel para que
rectifique, no lo haga, queda el fie[ libre pará casaise
nuevamente.
"Capítulo 15: Al bautizar el sacerdote al indio debe
preguntarle cuál fue su primera mujer, sin dejarie adi-
vinar el móvil de la pregunta para que no lo niegue u
L
o_culte, y averiguado cuál sea,-aunque ya no vivá con
I ella, debe casarse. Si esto no se averiguale, debe casarse
I
con cualquiera de las otras, o con otra india, tomán-
dose primero cristiana.
I
"CapÍtulo 16: Con los que sean casados con sus pro-
1 pias hermanas, con arreglo a sus ritos y costumbred, re
I
permite que se ratifique el matrimonio, segrirn ia Iglesia,
hasta tanto que el Pontífice sea consultado respeJto de
lo que se clebe hacer; y con los casados con sús tías o
sobrinas carnales y cuñadas, como la sentencia del Após-
tol dic-e que las leyes de los fieles no obligan a los -que
están fuera de la lglesia, se declara que debón áueCar ásí.
"Capítulo 17: A los nuevamente convertidos, habien-
do causa para ello, se les puede dispensar en el tercero
y cuarto grado de consanguinidad y afiniclad.
"Capítulo 18: Hasta tanto que S. S. sea consultado, se
declaran nulos todos los matrimonios clandestinos que
en adelante se hicieren entre los indios; sin testigo,
con un solo testigo, etc., y el casarse contra esta prohi-bi-
ción se considerará como impedím'entum críminus.
"Capítulo 19: Que se desposen y velen juntamente,
salvo en caso de necesidad, y las béndicionés se les po-
drán dar en todo tiempo del año, salvo desde ín do.mini-
can passianfs hasta el segundo día de Pascua.
, "Capítulo 23: El sacerdote, al casar a algún indio,
debe amonestarle de que ya no lo puede hacei otra vv.,
salvo en caso de muerte del cónyuge, y, si lo volviere a
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 81
hacer, se le darán cien azotes y -se le cortarán los cabe-
llos. v la misma pena se dará a la que se case con é1, si
ruUíu que el tal éra casado ; y éste será -vuelto a su pri-
mera riujeri y para evitar esto se manda que no se les
case sin ámonestarles tres veces."
52
La necesidad de corregir abusos contrarios a la liber-
tad matrimonial de los indios, cometidos ulas veces por
sus propios caciques y otras por los españoles- encomen-
ááio., olbne¿ a intervénir a los monarcas- españoles, tam-
bién áe uttá matt"ta enérgica y reiterada'
En una Real Cédula de 5 de febrero de 1515 se dispu-
so: "El Rey. . . my voluntad es que los dichos yndios e
yndias tengan enlera libertad para se casar con -quien
[,riri"t"tt isí con yndios como con naturales destas
partes. . ."
Posteriormente, el 17 de diciembre de 1557, se ra-
tifica el mismo principio, ordenando a la Audiencia
¿ál i"..t que "A ningún cacique. aunque infiel se le per-
mitiese caiar más de una vez, ni tener mujeres encerra-
das, o privarles de que ellas- lo executasen con quien
quiÁieren." Disposicién que hubo -de -repetirse, porque
Iás infraccionei persistieron, en 29 de noviembre de
Tiza, i que últimámente fue incorporada a Ia Reco'píIa-
ción de Leye,s ile Indias de 1680.
No fue ésta la única reminiscencia de las primitivas
costumbres indias que hubo de ser corregida por el lqgit-
lador español, por suponer una negación intolerable a
iá tiUertá¿ con'que lós matrimonios debían celebrarse
v un atentado paiente a los principios de la rnoral me-
íor Así, en 29 de se-ptiembre, también de
"r.topulosá.
loi¡, h"¡b de preceptuarse por monarca Felipe IV:
t;Qrré lot indioi no pueden vender -el
sus hijas para- con-
tiaer matrimonio", cbstumbre muy arraigada en alguna
de aquellas regiones, singularmente entre las tribus arau-
canas del reino de Chile.
Pero donde los abusos hubieron de repetirse con más
frecuencia fue en las encomiendas de indígenas por parte
á" tor españoles encomenderos, motivando con esto las
62 De los privilegios espiritu.alcs conccdiclos para los matri-
monioi-aó loi in¿ió recién convcrticlos, trata Solórzano en el
lib. II, cap. xxrx de su Polltíca Indlanú'
 82 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
más enérgicas condenaciones de la ley. puede citarse
a este efecto la Real Cédula de l0 de -octubre de léig,
que iuego fue la Ley XXI, título IX, libro VI de la Reco-
pilación de 1680, en la cual literalmente se establecía:
"Que ningún encomendero u otra persona, impida casa-
miento de indios..." "Ordenamos y mandamos, que
cualquier encomendero que impidiere-matrimonio cle in-
dio o india de su encomienda incurra en pena. .." "y
encargallos a los curas, que no casen indios con indias
de una misma encomienda o casa, cuando el dueño de
ella selos llevare, sin hacer particular averiguación si las
indias van atemorizadas, o con plena libertad..." "y
porque las mujeres exceden mucho de esto, mandamos
que lo dispuesto en esta ley se entiende también con
las que tuvieren encomiendá y si no la tuvieren, incu-
rran. en pena de 100 pesos, y en que no se les permita
jamás servirse de ninguna india, aunque las indiás quie-
ran, y esto mismo se guarde con los hombres no enco-
menderos."
También debe incluirse dentro de este grupo de dispo-
siciorles una Real Cédula de 17 de abril-de- 1581, er la
cual se establecía: "eue no se casen las indias hasta
que no tengan edad; porque aun cuando a prim.era vista
parece que esta disposición más bien debiera ser consi-
derada como una limitación a la libertad matrimonial,
ya que en su enunciación constituye un verdadero im-
pedirnento, significa realmente una nueva ratificación
del expresado principio, si se atiende a los mó'¿iles por
los qi-le se promr-llgó, puesto que fue dictada para coir"-
gir los abusos cometidos 'por algunos
los
cuales, 'por cobrar los tributos que no "nccr*enderos',
deben los indios
soltercs hasta el tiempo señalado', hacen casar a las
niñas sin tener edad legítima para ello."
Finalmente, podemos terminar esta enumeración con
un capítulo, el cuar:to, de las Ordenanzas cc¡ntenidas en
el Gobíerno del Perú, del Licenciado Maticnzo, en el cual
se ratificaba también el principio constante, previniendo
posibles extralimitaciones de ios religiosos óxacerbados
por un mal entendido fervor apostólico. Dccfa así el ca-
pítulo de referencia: "El sacerdote clc Ia doctrina, no
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 83
compela ninguno a que se case, ni vuelva christiano con-
tra iu voluntad más de persuadirlos por bien."58
Otro grupo muy nutrido de disposiciones del derecho
indiano-reférentes a la regulación jurídica de la familia
está integrado por numerosas Reales Cédulas encamina-
das a defender la unidad de domicilio en los casados.
Tampoco sobre este principio, tradicional en el derecho
castellano, se registra ninguna innovación en la doctri-
na digna de tenérse en cuenta; pero como la nutrida
corriente emigratoria que el descubrimiento de América
trajo consigo fue causa de innumerables abusol y corrup-
telás, en loi que se desconocía y quebrantaba la eficacia
de los preceptos legales que repetidamente se venían
sancionándo y definiendo, se hizo preciso que el legis-
lador reaccionase ante el peligro y esto motivó una can-
tidad abundantísima de Reales Cédulas y otras disposi-
ciones, en las cuales por todos los medios se perseguía
el sostenimiento en la práctica de la unidad de domicilio
de la sociedad conyugáI, impidiendo que ningún hombre
casado pudiera paiaf a Indias, ni menos vivir en ellas,
dejando abandonada en España a su mujer. Y aun gu?n-
do el principio que en todas estas dosposiciones se decla-
raba no tuviese-realmente, como ya se ha dicho, ningún
valor doctrinal propio, rnerece, sin embargo, que -se- le
estudie con alguna detención, puesto que fue uno de los
problemas politicos que más intensamente preocupó a
ios legisladóres de aqüellos tiempos, segt'tn acreditan los
numeltosos testimonios que a este respecto se encuentran.
En la Recopilación de lndias de 1680 hubo de consa-
grarse un títúlo, el tercero del libro séptimo, a ratificar
l"a observancia de este principio, cuyo epígrafe general
decía así:
"De ios casados y desposados en España e Indias que
está.n ausentes de Jus mujeres y esposas.-Ley primera:
'Que los casados o desposádos en estos Reinos sean remi-
tidos con sus bienes y las Justicias lo ejecuten.- Ley II :
Que no se den licentias ni prorrogaciones de tiernpo a
los casados en estos Reinos si no fueren casos muy ra-
63 Las citas referentes a todos estos testimonios históricos
pp. 173 ss.
r
84 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
ros.-Iey III: Que pgne la forma en que los casados en
España serán enviádos (dando u *"ái¿á,
muy rigurosas).-Ley IV: eue los enviado, "rie "f""t"
po, .uüáo,
y mercaderes que tienen término limitado, o Hasta aquí nos hemos limitado a reseñar, sin penetrar
en el viaje.-Ley V: eue los casados en Erpuña, "i, il;d;;
il;;
excusen de ser enviados por Oficiales de'Cruzaaa_
Ley VI: Que los enviados por casados del p".i * ,"u"
sueltos en Tierra Firme.-Ley VII: eue a ningunos ca_
sados en las Indias se dé úcencia iara venir a estos
Reinos sin fianza para responder de que la ñ.""i";;
será por más del iiempo ieñalado-iey VfIf ;
que estuvieren ausentes O;; i;;
{_e sus mujeró en las indias,
yayan a hacer vida con ellas.-Ley iX: eue ,oUr"-"eñj
ficar Ja co nprobación de los qúe ,ro ,.r, casados en
esto"s Reino,sT po5 alegar haber tnviudado, ," pióó.áá
contorme al derecho'."
A más de éstas se.encuentran esparcidas por todo el
texto de la Recopilación otras leyes de fechas'¿it"i""t"r,
que se referían también al miimo objeto. fal"s són í
Ley XIV, rít.,VII, lib. I: eue los preládos ,t i"1;;;;
de los españoles que haya allí casados o desposados en
estos.Reings.y avisen a los Virreyes, presidentes, Au_
chencras y Gobernadores, para que los hagan embarcar._
Ley LX, tít. IrJ, lib. III : Oue loj Virreyes-no den decretos
en perjuicio de la cosa juzgada ni piorroguen el térmi=
lo p?lq que los casados en estos ReinoJ se vengan._
Ley CItrI, tít. XV, libro IX: eue los Generat", iiuiga"
a los casados en estos Reinos y den cuenta en la Casí._
Ley XV, tít. VII, lib. WI: eúe los Oidore, ,ro i""lt""
ni den esperas a los casados presos po, u.rr"rr"i" d"-;;;
mujeres.-Ley XXXIII, rít. XvIII, iiU. ll: I-os fislales
procuren se ejecute lo dispuesto contra casados en estos
Reinos que residieren en las Indias.
_ Finalmente, aun después de Ia promulgación de la
Reco,pilación de Leyes de Indías ¿á tO8O,"h"bi"r;; d;
hacerse necesarias nteva-s y terminantes ratifica;i;;;;,
segin atestiguan las RealeJ Cédulas de 12 de agosto dé
199:,23 de septiembre de 1799,2 de octubre de ti50 y ig
del mismo mes y año; siendo también un cletalle iruv
significativo del empeño especial que el legislador pusó
en que la unidad de domicilio conyugal nó sc quebran-
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 85
tase, el hecho de que en algunas Ordenanzas de las
Audiencias figure una declaración especial de este prin-
cipio.
en sus maiices, el núcleo más importante de estas dis-
posiciones, para dar de este modo una visión de conjunto
de la cantidad grande de preceptos legislativos que so-
bre esta materia hubo de promulgarse. Vamos ahora a
desglosar, estudiándolas brevemente, cada una de las
particularidades dignas de interés que en estas dispo-
siciones se encerraban.
La primera actitud del legislador f-rente al hecho de
los müchos casados que vivían en Indias con abandono
completo de sus mujeres residentes en España fue,- como
hemós visto, la de corregir estos abusos, ordenando que
dentro de un plazo preciso fuesen aquéllos conminados
para que recogiesen y llevasen consigo a_ s-us mujeres.
Estas medidas se completaron con la prohibición gene-
ral de que ningún casado pudiera pasar a Indias de no
ir acompañado de su mujer, aun cuando fuera allá para
desempéñar un cargo determinado. Así lo preceptuaba
terminantemente la Ley XXVIII, tít. XXVI, lib. X de la
Recopilación de 1680, al disponer: "Declaramos por per-
.onai prohibidas para embarcarse y pasar a las Indias,
todos ios casados y desposados en estos Reinos, si no
llevaren consigo a sus mujeres, aunque sean Virreyes,
Oidores, Gobernadores, o nos fueren a servir en cual-
quier cargo y oficios de Guerra, Justici-a y Hacien-da,
porque eJ nuestra voluntad que todos los susodichos
il"nétr a sus mujeres: y asimilmo concurra la calidad
de lleva.r licencia nuestra para sus personas, mujeres y
criados."
No sólo se prohibía a los casados eI pase de España
a Indias sin llévar consigo a sus mujeres, sino que para
trasladarse de un sitio a otro dentro de los distritos co-
loniales, necesitaban cumplir también con aquel requisito
inexcusable. Así, en una- Real Cédula que luego fue la
Ley XXX, tít. XLV, lib. IX de la Recopilación de 1680,
se-ordenó: "Que no pasc de Nueva España a Filipinas
hombre casado sin su-muier, o con licencia y fianza."
Una idea del rigor con que se persiguió el cumpli-
 8ó I.{S INSTITUCIONES DEL DERECI{O PRIVADO
miento de estas leyes, la da una Real Cédula de 30 de
septr,embre.de 1688, por_la que se concedía indulto ge-
neral a todos los españoles'que habitaren en las Indías
sin li.cencias, exceptuando los que fueren casad.os en Es-
paira";-y también el hecho de que se crease un Juzgado
especial para conocer de esta clase de delitos. Sin"em-
9u.gg, a pesar de todas estas disposiciones de la ley, loi
fraudes se repitieron con frecueicia, cometiéndolóé va
personas solteras, que se fingían casados para llevar ásÍ
consigo a sus conc_r'binas; ya otros realmente casados,
pero que en lugar de hacerse acompañar de sus mujeres
hacían pasar por éstas a sus amantis. Estos abusos mo-
tivaron una Real Cédula de 1546, que fue recogida en
las Ordennnzas de Errcinas (tomo I, p.497), y mái tarde,
9g-!" I*y-XXVI, tít. XXVI, lib. IX dé ta Recópilación dé
1680, en la cual, a este efecto, . se mandabal .,Cuando
Slgunos hombres casad-os quisieren pasar a las Indiai y
llevar a sus mujeres, el Presidente -y Ju"ces de la Casá
:sepan si son casados y velados a la ley y bendición como
lo manda la Santa Madre lglesia, y i"óiban la informá-
ción hecha en sus residenciás y, cónstando que son los
contenidos, los dejen y consiéntan pasar cbnforme a
las licencias que llevarén y no en otr-a forma.',
-lg 4 pesar del rigor con que hemos visto se mantuvo en
lqv el principio de que ningún casado pudiera pasar,a
Indias sin ir acompañado
-algunasde su mujer, ie registran en
nuestra l-egislación excepciones'al curñpii-i*"t"
general de este precepto, siquiera en ella no só atacara
la sustantividad de_la doctrina, pues fueron sólo por'un
periodo de tiemp_o determinado y exigiendo garantías su-
ficientes de que Ia separación conyugal habíá de concluir
al expirar el plazo señalado. Asi, én una Real Cédula
de 13 de octubre de 1554 se consentía en que pudieian
pasar. a Indias los casados sin llevar consigo a sus mu-
jeres, giepn-rg que prestasen fianza bastante de que su
ausencia había de ser sólo por dos años, y estableóiendo
la pena de prisión para el caso de que incumplieran iu
promesa.
En otra Real Cédula, de lZ de noviembre de 1611, se
ve- qug para_concede¡ estos permisos se
hacfa n"""rriio,
además de los requisitos señalados en la anterior, qué
IAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 87
precediese la previa licencia de la mujer;-y finalmente,
én otra dispoiición de 19 de noviembre de 1618, man-
daba el Rey a la Audiencia de Nueva España que para
conceder esta clase de licencia a los casados debían en-
terarse antes de las causas por las que lo solicitasen, así
como de su edad, la de sus mujeres, hijos que tuvieren
y medios de sustentagión que 1es quedasen <lurante la
áusencia, poniendo especial óuidado en registrar la fecha
y demás circunstancias del permiso para ejecutar en
iodo caso lo que en justic:r procediere,
Respecto a los mercaderes casados que tuvieran sus
rr"gocior en Indias, hubieron de ser mayores las conce-
siofres que se establecieron, aunque sin alterar tampoco
la esencia del principio general apuntado. En una Real
Cédula de 16 de 3ulió de-t550, que ]ue-go fue recogida ert
la Ley XXIX, tí¡. XXVI, lib. IX de la Recopilación .de
1680, se disponía literalmente: "Concedemos facultad a
los mercaderes casados que pasaren a las Indias, para
que por tiempo de tres años que corrtuf -y se -cuenten
áesdl el día áe la data de la licencia que han de ilevar
del Presidente y Jueces de la Casa de Sevilla, puedan ir
a aquellos Reinos y volver a sus casas, v en l¡. iicencia
se ha de expresar que, sin embargo de ser casados, se
les da por i."t años para ir, estar y volver, y que los
Jueces y Justicias no lot extrañen e, inquieten en virtud
de las'órdenes generales dadas sobre que los- casados
vengan o envíen por sus mujeres, y cumplienclo- el tér-
minó de los treinta y dos meses de los años que ilevaren
de licencia, los compelan las Justicias que luego, en la
primera ocasión, se émbarquen y vengan a estos Reinos,
y no lo cumpliendo los prendan y envíen presos' Y rnan-
áamos al Présidente y Jueces de la Casa que dé esta licen-
cia a los mercaderes casados, por el dicho término, y
tengan libro aparte en que las asienten; pero si dijeren
los mercaderes casados que quieren vivir y pe-rmanecer
en las Indias, y llevar a sus mujeres, y dieren fianzas de
llevarlas deniio de dos años, lás Justicias de las Indias
los dejen estar con que las fianzas sean de la cuarta par-
te de sus bienes y óxcedan de mil ducados. Y si luego
que sean pasados los dichos treinta y d9s meses no
áhartzarem los compelan a venirse. Y asimismo man-
88 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
damos que de los términos asignados por esta nuestra se venían cometiendo por parte de los españoles engo-
ley no se dé prorrogación." menderos. Ya en unai Ordenanzas para el buen trata-
, Sin embargo, como al amparo de los privilegios conce- ;i;;;á; tot-inái"i, hechas en 4 de diciembre de no
1528'
retu-
didos en esta ley hubieron de cometerse grandés fraudes, ." *á"duba en su cap. rtl que los encomenderos
se estableció por otra que fue recogida en el núme- ;i";;-;1;, irrdiut aé to répartimiento separadas de sus
ro xxx, tít. XXVI, del libro IX: "Que habiendo venido maridos e hijos, aun cuando las propias interesadas
los mercaderes con sus mujeres no vuelvan sin ellas, y üi;;;;"; ;üi; hacían voluntariamente v se les pa-
con los enviados por casados se guarde lo mismo." gase al efecto.
El Licenciado Juan de Matienzo, en su libro Gobierna ' i;ñ¿; podia ninguna persona" ' "sacar india -de
del Perú, recogiendo eI espíritu de todas estas leyes en su reducción o esta;í;- ti tto fuere con su marido"
el cap, rv de su obra, que tratai "De la Audiencia-de las ;r;ú;; el servicio de las indiaspor casadas y solteras.en "'
Real cédula de Fe-
Charcas y cuanto conviene que resida en la Ciudad de la ¿";;; i";t;;;];t, ie estableció
puede concertarse
Plata, y de las Ordenanzas para ella hechas y que con- iiülfi q"é: "ninguna india casada
viene que se añadan", dedica un artículo, el 82, para páiu t"*it J" -español,
-en ni a eito sea apremiada
disponer' "Que los casados vengan con sus mujeres"; ii no "r, "utá
sirviere su marido
-;dteüi la misma casa' ni tampoco
y más adelante, ocupándose "de la Audiencia de los Re- i;r queriená;sé estar y residir en los pueblos'
yes y de su Distiito y Gobierno", consagra también todo ;i"";;i;iÉr" padre o madre no pueda concertarse sin
el cap. xxx a regular Ia misma materia, con Io que de- su
- vóluntad".
muestra claramente el interés que esta cuestión vino indios' se
n"to""to ai domicilio de los hijos de los"se
inspirando en todo tiempo a nuestros tratadistas y le- ios habidos por mujeres casadas tengan
"re;;á-;; áét mariáo v.li pueda admitir prr
gisladores. ;-;;Ñü;"' '9
banza en contran";t;;t"hijo deial indio
Mayor extensión le concede Juan de Solórzano en su hayan.de
célebre Polític.a Indiana, aunque se limita a reprodu- íJ;ñ ;f d"í óuái", u.tttq"e se diga que son hijos
cir, con breves comentarios exentos de interés, la doc- "*t1;
de"espaRóI, y los de indias solteras sisan el de la ma-
trina legal promulgada hasta entonces. Sin. embargo, dre", añadiéndose ;;;;óéd"la dicta"da por Felipe rrl
pa{qes"'
estudiando las Reales Cédulas arriba reseñadas, en vir- *l;t;"-j;t""rot i"áiát'tto t" dividan
;;i¿28;q"" de sus --
tud de las cuales se exigía como indispensable para que l"ái* "átudut se tenían n"t -4:lti?bl:
los casados pudieran pasar a Indias el que llevasen con- d";;;ido"; pero si enviudaban-podían recobrar el cle
sigo a sus mujeres, se plantea una cuestión realmente ;;;;ü; Í"uátiao1á"sigooctubrea sus h-ijos; así lo disponía
interesante al preguntarse si en todo caso venían las il""d;;l¿¿¡;ú
*-p"ll""ao á" 10 d; de 1618'
mujeres obligadas a seguir a sus maridos; cuestión que advertir q,'", u pesqf del contenido de esta
resuelve recogiendo la doctrina sentada por Santo Tomás cá;i;;erin testimónió ae solórzano'-"eqeJ Perú por
y por Fray Juan Bautista y Fernando Zurita, diciendo: ó;;;;"; á"1 vlt."vprovincias
Don Francisc-o de Toledo' v en
"Que la mujer que es invitada por su marido a ir a ;;-i;á;; tás- q"" J"
aemas de l-1s Indias por cos-
Indias clebe seguirle; pero es un precepto, no una impo- ffib;;l i"áró con india de otro pueblo'
sición, y por eso si ella pretexta miedo al mar debe ser "ui"
renartimiento o encomienda, sigue el municipio o-
enco-
respetada." ;ffiáil; li Átj"t", se añadiendó que "en apov-o de esta
También en los matrimonios de los indios sc persiguió y pye.{.e Ponderar una-I-ey nues-
Otd"rruotu costumbre
con mucho empeño por parte del legislador cl que no ;;;-;Ñt'áu--Íir, fi!.. ril, lib' vI, su
Rryp, de.cast'-'
glosador Acevedo'
se quebrantase en ningún caso la unidad del domicilio con 1o que cerca ¿é -?punta
"Uu por casamiento
conyugal, reprimiendo en este sentido los abusos que ;;; ei.i."e que el Vasalló Solariego
 90 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
sale con 5gs bienes de aquel-derecho, y las mujeres si-
guen de ordinario el fuero y domicilio'¿" ,"r;;'.i;;,i;t
, -El problTrna^de Iegirimai la condició" :"iiJi"u á" fo,
hijos nacidos fuera del matrimonio, asÍ .ó*o orá_
t-eger-las perscnas y los bienes de los huérfanos"i-¿"
{e edad, lrrvo también manifestaciones acusadas^".rár",
;;l;;
llamadas Leyes de Indias, para hacer frente u ,it"á"i._
nes nuevas que no podían regirse por el derecho
llano peninsular o para coriegir ^abusos cometidos ";;i;-al
amparo de Ia impunidad que proporcionaba la dlstancia.
Podemos citar con respecto a legitimaciones, en ori_
mer término, una Re-al Cédula de l0 de abril 'd,e láZS,
que. Iuego fu,e recogidS qn la Ley CXX, tit. XV,-liü.
de la-Recoprlación de 1ó80, en la cual, restableciendo Ia
fj
jurisdicción co-mpetente para otorgar toda clase A" i"ri_
timaciones a los hijos habidos f-uera del ;;;rir";;i;,
ante los slpesos cometidos_ por los virreyes, gob.r"ááE
res y_otras autoridades de las_Indias, se óu¿eñaba:-;;d"e
Ios.Virreyes, Audiencias y Gobernadores ,ro p,r".tur, áui
Iegitimacio4es, y las_ que se pidiesen se remiian al Con_
sejo", bajo 13 pena de que las así ,"i""i"iá"
por nulas, declarando in_capacitados "orr""¿i¿á,
a los pretenáien_
tes para 6flenerlas.en adelante y residenciand^o prr-".i.,
abusos a las autoridades contráventoras.
Tam_bién pueden
-se¡ incluidas en este grupq gran nú_
mero de Reales cédulas que se encuentrin én'rás .oié"-
ciones de documentos que hemos podido
c-ediendo las legitimacibnes soliciiadas , "*u-i"".,
hlfi;;;.ñ;"t"_
de padres que al tiempo de Ja concefción V a"i á1"-_
oramrento oe ta mad-re podían contraer matriruonio,
entre ellas una para los hijos de Inga non cririébai
Baca Tupa,.y muy singularmente, otri de 16 d;;;;
de 1766, en la cual,.contra-tocl_as Ias leyes vigenter-;ábrá
la materia, se legitima_a Ios hijos de"Do" Suluáaorl"
Bayamo, a pesar de'haber sido procreados de p"¿i" O._
denado ¡¡1 gacris, siendo su mádre -;üi";;"
una composición de 20 reales.s "asada;i
cr También sobre es_ta-materia pueden consultarse
las citas
gales hechas en mi estudio Et derecla d.e ii
6ú Véase s1 Diccion
^!ffÁi ffiJ#lMH,:¿Xmt
<re D. Manuei ,",.,
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 91
En cuanto a menores y tutelas, la disposición más in-
teresante que se encuentra en nuestra legislación de
Indias es una Real Cédula de 7544 contenida en las Orde-
nanzas de Encinas, por la cual se disponía "que no se
discierna tutela ni curatela de ningún menor en que in-
tervenga hacienda sin avárse assentado por el escrivano
del ayuntamiento Ia razón de la tal tutela en el iibro
que ha de tener"; cuyo principio hubo de ser ratificado
por Cédulas de 1581 y 158ó e incorporado más tarde a
la Ley VI, tít. VIII, lib. V de la Recopilación de 1ó80,
ordenando "que el Escribano de Cabildo tenga libro en
que asiente las tuteias y fianzas". Sin embargo, a pesar
de .todas estas medidas de precaución adoptadas por la
ley, debieron de ser muy frecuentes en Indias los fraudes
de que los menores se veían objeto, pues se encuentra
en nuestra legislación un núcleo relativamente nume-
roso de disposiciones encaminadas a corregir estos des-
manes. Así, en una Real Cédula del 20 de rnarzo de 1525,
"Noticioso el Rey de los muchos fraudes que los meno-
res de la Isla Española recivian de sus tutores, por apro-
vecharse de sus bienes, y no dar la cuenta anual a que
eran obligados, mandó a la Audiencia de Santo Domingo,
tomasse en adelante razón de dichas haciendas y las
que después de muertos los menores se hallaren en po-
cler de los tutores, se entregasen al Depositario de bienes
de difuntos,para que según la orden que le estaba dada,
los remitiese a la Casa de Contratación de Sevilla."
Y posteriormente, en 31 de octubre de 1543, "infor-
mado el Príncipe. que para la buena administración de
los bienes que quedasen a éstos convendría nornbrar
personas de satisfacción con cornpetente salario, que
anualmente tomasen cuenta a los tutores de lo que hu-
biesen granjeado; comprando hacienda con ello á bene-
ficio de los menores, y, de no hallar en ellas el recaudo
conveniente, se le quitase la tutela y encargase a otros",
mandó al Virrey de Nueva España proveyese "lo que le
Archivo Histórico Nacio,nal de Madrid. Palabra: Legitimación.
Sobre el carácter de este Di.cciorurio puede consultarie mi estu-
Ie_
dio "D. Manuel Josef de Ayala y la Hiltoria de Ia l-egislación de
fndias", publicado en The HlsWnic-Amerícan, Historícal Review,
9m.
 92 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
pareciese más conveniente al bien de dichos menores y
población de aquella tierra, cuidando especialmente de
que las costas que se hubiesen de hacer de sus bienes
fuesen moderadas, y avisase el recaudo que había habido
hasta entonces y el que hubiese en lo sucesivo".
También en otra Real Cédula de 18 de febrero de 1555
se hablaba de los muchos huérfanos de españoles y mes-
tizos que se encontraban en Indias en completo aban-
dono, sumidos en la miseria; y para evitarlo ordenaba
el Rey que se les proveyese de tutores para sus personas
y haciendas, poniendo en oficio a los varones y en servi-
cio o en Colegios y Casas de recogida a las doncellas,
según consistieran sus respectivos patrimonios, y dando
en general licencia para que los que quisiesen regresar
a España pudieran hacerlo.
Respecto a las fianzas que debían prestarse al tiempo
de discernirse las tutelas, hubo de dictarse una Real
Cédula en 9 de junio de t697, cuyo contenido literal era
el siguiente, según el testimonio que de la misma hemos
encontrado en el Diccianarb de Go'bíerna y LegísIación
de Indías que se guarda en el Archivo Histórico Nacio-
nal de Madrid: "Hecho presente el Ayuntamiento de
Panamá el perjuicio que ocasionaba a los menores el
que los Escribanos de Provincia se entrornetiesen a dis-
clrnir tutelas contra la privativa facultad que les conce-
den las Iryes a los Públicos y Justicias Ordinarias, por-
que admitiéndose las que se dan por los jueces de
Frovincia, si éstos son promovidos a otras Audiencias
son muchas las quiebras de los fiadores y los pupilos
pierden sus herencias; lo que no sucedía en las tutelas
que üscernía la Justicia Ordinaria, por quedar los A1-
caldes que las recibían a su satisfacción; comoquiera
que los Escribanos de Provincia tengan jurisdicción y
competencia para otorgar cualesquiera fnstrumentos,
mandó su Majestad se observase la práctica hasta enton-
ces habida; pero con calidad de que las fianzas que se
tomaren por los Escribanos de Provincias corriesen por
su cuentá y riesgo en cuanto a la seguridad, y que el
que las recibiese sea Propietario del Oficio, o al menos
tenga la tercera parte de su valor en éI,-con cuya pre-
venóión se ocurría a los daños referidos."
i
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 93
incapacidad para el cargo de tutor, solamente
Sobre-"*ó"ii"¿o
h"*ot tto"ttra investigación una Real
Cédula, fechada en "ri7 de mayo de 1548, que merezca eI
ser reproducida. Se disponía en ella gue se guardasen
'las leyes del Reino sobie que no sean pro.veídos los pa-
Aruiitót por curadores de sus Entenadas", Y fue moti-
vada, según 1o atestigua su propio texto, por l-os mucnos
ub"ió" {t .o este ientido- venían ocurriendo' en me-
"
nár"abo absoluto de todos los preceptos legales entonces
vigentes.
-Segun
una Real Cédula de 9 de octubre de 1637, no
d"bil" los virreyes conceder habilitacio¡es de edad "a
lo" -!"ot"s de ig o 20 años, por seguirse el perjuicio de
que por la poca edad o nin-guna experiencia gastan- con
facitida¿ süs legÍtimas y déspués ie hallan perdidos",
añadiendo que'nóuando se solicitaren semejantes gracias
deberían remitir al Consejo las instancias con las co-
rrespondientes Informaciones para en su vista proveer
a lo conveniente".
Finalmente , pata terminar con este grupo de {ispogi
ciones, debemoi citar una Cédula dictada por Felipe II,
en 10 de noviemlre de 1578, y recogida más tarde en
la Ley VII, tít. IX, lib. VI de la Recopilación de 1680,
sobre"los ttt"oot". poseedores de encomiendas, en la cual
se establecía "que el tutor o curador puede nombrar
escudero por el menor de 25 años", disposición que :e
refería a ia obligación que tenían los encomenderos de
resldir en el lugár de su encornienda o de nombrar un
escudero que débidamente les representase cuando pe-
seían encomiendas en sitios distintos, y que fue motivada
porque los virreyes se entrometían abusivamente en ha-
l"r L.tot nombiamientos, señalando fuertes salarios a
los favorecidos, con lo que quedaban perjudicados los
intereses del menor.ffi
El cuadro de las instituciones más representativas del
derecho indiano referentes a la regulación jurídica de la
familia puede cerrarse con las leyes que específicamen-
te se diciaron para el funcionamiento en estos territorios
de la institución de los mayorazgos.
óa Diccíarrcrio citada: menores, españoles, fianzas y escribanos'
 94 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
!a entrg los privilegios
Indias en
concedidos a los pobladores de
las Ordenanzas de nqevo descubrimiento y po.
blación promulgadas por Felipe II en 1573 figuró él-de
que "el poblador principal" pudiera instituir mayorazgo
de todos los bienes y haciendas que en la nuevá pobla-
ción adquiriere.
En una Real Cédula de27 de marzo de ló31 declaraba
Su Majestad a este respecto que "aunque estaba reser-
vado a su Real persona conceder las legitimaciones y
licencias para fundarlos y dar título de Villa o Ciudades
a los lugares que lo pretenden, si permitiese pudiesen
hacer esto los Virreyes y Gobernadores de Indias cada
uno en su distrito, le servirían con gruesas cantidades
de dinero, así por la merced que se les hacía como por
excusar los gastos de venir o enviarla a pedir al Conse-
jo", y en su virtud, "se mandó al Virrey del Perú hiciese
I
publicar lo referido en su distrito, y de los que acudiesen
ante él recibieren los memoriales de su pretensiones y
en su vista concertase con cada uno la cantidad con que
hubiese de servir por la merced que pretendiese, y sin
resolver nada lo remitiese a dicho Consejo, donde se re-
solvería lo conveniente". Disposición gue se hizo exten-
siva al virrey de Nueva España por otra Cédula Real de
28 de marzo de 1652.
Posteriormente, con fecha 22 de junio de 1ó95, se fa-
cultó a las Audiencias de Indias para que pudiesen auto-
rizar el que los dueños de mayorazgos vendieran o
acensuasen "bienes vinculados", aun cuando advirtiendo .,
que únicamente podrían ser gravados aquellos que fue-
ran necesarios "para atender a la reposición de las Casas
y Haciendas que hubiesen padecido ruina, y justifican-
do antes no tener otros bienes con qué repararlas y con
la calidad de que la cantidad que por ello se diese, bien
por venta, bien a censo, se depositase antes de perfeccio-
nar el contrato para que se subrogase en otra finca v el
vínculo no padeciese detrimento; haciendo extensiva esta
regalía a las demás audiencias".s?
Con anterioridad a estas disposiciones se había orde-
nado por Real Cédul a de 2l de ábril de 1585 n* que "siem-
6¡ Diccianario citado; Mayorazgos.
¡s Ley XXIX, tít" XXXIII, lib. II de Ia Recopilación de ló90.
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 95
pre que algún vecino de Indias quisiere ocurrir a sacar
iaculiad R-eal para instituir Mayorazgo de los bienes y
ñazi"nda que tuviere" había de acompañar testimonio
de una infórmación previa practicada en la Audiencia de
r.r áirt.ito, en la cuál se alreditase la certeza de Ia ha-
cienda, calidad y valor de los bienes que la constituyeren
y el número de hi¡os que tuviese el.solicitante, junto con
É1 pu""""t de 'la Audiencia sobre la conveniencia o no
de la fundación.
Finalmente con esto dejamos reseñado todo el g-ru-
-y de dispoliciones encontradas sobre
no más interesante
íu *"iátiu-, podemos recoger aquÍ una última Real Cé-
¿"iá, ¿i"i"dá !n B de septiembre-de l79Q, v9t Ia cual se
á*igiO un quince por cieñto sobre todos los bienes desti-
nados "a vinculaciones de Mayorazgos, aunque-. sea por
vía de agregación o mejor? de tercio y quinto-', con el
ti" aé añmJntar el fondo de los Vales Reales'&
B. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LA MUJER
El primer problema que a este respecto hubo de plan-
t"J; f.ie el de deterhinar la capacidad o incapacidad
de la mujer española de la l\tletrópoii p-ara- poder pasg
á lo, ,r.r".'os teiritorios descubiertos ; y fácilmente se ad-
,ri"tt" que la doctrina que hubo de prevalecer sobre esta
cuestión sólo puede comprenclerse históricamente tenien-
do a la l,ista, en sus líneas genérales, cuál era la capa-
jurídica de la mujer- española al tiempo de pro-
"i¿u¿
ducirsé el descubrimiento de América.
I És sal.lido que, en el derecho español de entonces, sólo
it,ro.ioto*t d" hecho excepcionales se reconocía a la
"r, una i:iena capacidad-cii'il; el orden-juríd-ico fami-
-.tj"t
liar absorbia de tai modo la personaliclad de la mu.igr,
q¡" Jt"i.u*ente en circunstanóias -muy calificadas podía
áquélla destacar su individualidad con una plena sobe-
tutriu ol" sus actos. La cosa es tan conocida que no es
necesaria una particular aportación docume-ntal para co-
iioborarla. vivía la mujer soltera sometida siempre a
5s Archivo General de Inclias (Sevilla)' Registros: 139:Ió,t'Il'
año 1796, nt 9.
 96 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO
la autoridad paternal o a una tutela desempeñada por el
mayor de sus hermanos varones o por el más próximo
de sus otros parientes. El matrimonio, única causa de
emancipación familiar, la libertaba de estas estrechas
redes, pero la hacía caer dentro de la órbita de un nuevo
poder tan acusado como el primero. Sólo la circunstancia
de viudez permitía a la mujer gozar de su plend capa-
cidad civil.
Se cornprende, por tanto, que en un estado semejante
de cosas, no podía plantearse el problema de la capa-
cidad para pasar a Indias más que con respecto a aque-
llas mujéres que no estuvieren sometidas a la patria po-
testad, aI régimen tutelar o a la autoridad marital, ya
" ¡il
que con respecto a éstas la cuestión quedaba reducida
'I a la obtención de la correspondiente licencia familiar
que habían de conseguir sus respectivos padres, tutores
o maridos. En efecto, se observa en nuestra legislación
de Indias, desde el primer momento, que no se pone
ninguna dificultad a los cabezas de familia que hubieran
de partir con rumbo a los territorios de Ultramar para
llevar consigo a sus hijas, pupilas o esposas; es más, con
respecto a las mujeres casadas, no sólo se permite que pa-
sen a Indias acompañando a sus maridos, sino que de una
manera reiterada se dispuso en toda ocasión, según ya
hemos visto, que ningún hombre casado pudiera pasar
a dichos territorios sin ir acompañado de su mujer.
Queda así circunscrita la cuestión a las mujeres viu-
das y a las solteras que no f,ueran acompañadas de sus
padres o tutores; y a este respecto interesa reseñar, en
primer término, una Real Cédula expedida por Fernando
el Católico el 18 de mayo de 1511, explicando y arn-
pliando las Ordenanzas de la Casa de Contratación de
Sevilla, en la cual, al hablar de las personas que tenían
prohibición de pasar a las Indias, se decía: "que en
cuanto a las mujeres solteras, sobre lo que se habían
ofrecido dudas a los Oficiales vista su condición, pro.
vean lo que estimen más provechoso".
No se contiene en esta Cédula Real ninguna declara-
ción precisa y terminante; pero claramente se ve, con
sólo lo expuesto, que el sexo, por sf, no originaba nin-
guna incapacidad especial. Y que ésta fue la doctrina
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 97
oue hubo de prevalecer al cabo, lo atestiguan una Cgtta
il;id;1554,'en la cual se mandaba a los oficiales de la
¿;;; á" Coniratación de Sevilla que "sean obligadas las
*"i"tát a dar información de su limpiega como los hom-
breá y que no dexen passar a ning-una sin licencia ex-
pr"ru;', y otras disposióiones reales de 1539 y 1575,,incor-
boradás a la Recópilación de 1ó80, donde se ordenaba
i'q.r"
,ro passen múgeres solteras sin licencia del Rey"'
pü"i fot iequisitos óe aquí se exigían eran formalidades
iomr.tn"t a-hombrei Y mujeres.
En ocasiones, por motivos de lndole- política, e.n su
afán los monarcás de fomentar la población de deter-
minados territorios, se llegó a ordeflar 9r1e s9 permitiera
en ellos la entrada de muJeres sin exigirles la presenta-
ción de la licencia. Asl consta que ocurrió con respecto
ái-i"*, h""i¿ttdot* más tarde eitensiva esta disposición
a las ciudades de Nombre de Dios y Panamá'
Al lado de estas norrnas generales se registral taq-
bié; ;; nuestra legislación te Indias algunas disposi-
ciones de excepción, en las cuales se,prohibía el pase a los
territorios colóniales de determinadas mujeres po-r razo-
nes oarticularísimas. Así vemos que en dos Reales Cé-
áula'i de 11 de abril de 1600 y 22 de novie¡nbre de,1662,
i*"óeiJut ;ás tarde en la Reóopilació-n de 1680,,se clispo-
"iu i"" las hijas y nue,ras dé los Virreyes de Nueva
padres en
E;¡"í; y del Pérú áo podían ac-ompaña,r a susTambién
r"'uiu:" a Indias ni iesidir allí con ellos' se
y
.f oái" a Indias a las mujeres de vida airada
"r"friUi"
á las mu¡eies, hijas y criadas de los.-gitanos' Con res-
pecto a las mujeres extranjeras, no sÓlo se las declaraDa
in"upu"es parapasar a Ináias, sino que se lleeó a orde-
b" ,rttu n.ul Cédula de 13 de enero de 150ó- queque' no
"ái
il;.; a campsición; es decir, que las
i"tlá"¿""ámitiaut
iu 1"y, hubieran conseguido llegar a cualquiera
por
á; i;t territoáos coloniales, debían ser expulsadas situación
f", u"tori¿udes, sin que pudieran legitimar su
:;.*;;;iabá óermitido a otras perionas, inc-apacitadas
tu*Uil"- mediante el pago de una cantidad que osci-
laba según las circunstancias.6o
0o Las citas históricas contenidas en estos pasajes puq$:n 99n-
suttarle en mi estudio "El sexo como circunstancia modiftcatrva
98 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
En la esfera jurídica del derecho de obligaciones no
se registran en la legislación de Indias preceDtos esne-
cíficos que reg_ulen de una manera amplia y ,irt"-áti-
zada la capacidad jurídjca de la mujer. -Se han de supo-
nervigentes, por_tanto, los mismos principios del dereóho
peninsular, con la sola salvedad de algunas normas res-
trictivas de la capacidad para contratár impuestas a las
mujeres de determinados funcionarios púbjicos v otras
reguladoras del contrato de arrendainiento á" ser-
vicios, encaminados a proteger a las mujeres de raza
india.
No podían tratar ni contratar en los territorios colo-
niale-s, por razón,del cargo desempeñado por sus mari-
dos, las mujeres de los ministros yias de lós Oficiales de
la Real. Hacienda. También se prohibía a las mujerés
de los ministros q-ue interviniesei en "negocios suyós ni
ajenos", que escribiesen "cartas de ruegoi ni inteicesio-
tgr" y que se-sirvielan o "dejaran acoripañar por nego-
ciantes"; y-a las de los Presidentes y Oidores, que hic-ie-
1an, "partido con Abogados ni Receptores", o r'ecibieran
dádivas. Los juegos de envite y azit "de iualquier can-
tidad que _sea", estaban también vedados a las esposas
de estos altos funcionarios.
. Un interés mayor tienen las disposiciones reguladoras
del contrato de arrendamiento áe servicios, -dictadas,
como hemos dicho, con un carácter tutelar para las mu-
jeres indias. En los primeros tiempos del descubri-
miento y conquista de América, mienfras imperaron las
encomiendas de indios establecidas sobre ia base de
qrestación de servicios personales por parte de los,in-
dios encomendados en favor de sus eniomenderos, vi-
vieron las mujeres de raza india, al'igual que los varones,
s
lietas.a u-n régimen de trabajos forzados que presen-
taba todos los caracteres de uná verdadera servidumbre.
Pero bien pronto -los abusos extremados que ;" ;;;
orden de cosas hubieron de cometerse, motivaron enér-
gicas condenaciones de algunos espíritus generosos, que
encontraron un eco cordial en las altas esferas. Fiiánáo_
de la capacidad jurÍdica en la legislación de Indias',. nublicado
en mi libr<r citado Institttciones iaciales de la Amérirh urpii*
J4..., pp. 205ss.
I.^AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 99
nos exclusivamente en lo relativo al régimen de trabajo
de la mujer, hemos de recoger aquí, en primer término,
unas interesantes Instrucciomes hechas por el Padre Las
por encargo
Casas en colaboración con Palacios Rubios y -a
de Cisneros, para que sirriieran de normá la comi-
sión de los Jerónimos enviada a la Isla Española para
corregir los abusos denunciados, en la cual se establecía
que las mujeres de los indígenas sometidos no habían
de ser obligadas a trabajar en las minas, ni a amasar el
pan, ni a ejercer, en general, ninguna clase de trabajo
tenido por excesivamente rudo o penoso.
En otras Instrucciones de 1518 se volvió a ordenar
que las mujeres indias estuvieran exentas del trabajo
en las minas. Fue ésta una declaración que se repitió en
multitud de ocasiones, porque múltiples hubieron de ser
también los abusos que en este orden de cosas se come-
tieron por parte'de los patronos mineros. Todavía la
Recopilación de ló80, al regular el servicio de la mita,
hubo de insistir en que no estaban sujetas a este género
de trabajo las mujeres y las hijas de los indios mitayos,
aunque admitía que, "caso que libremente quisieran ayu-
dar'i pudieran hacerlo, pagándoseles eI salario "que
fuera justo".
Pedro de Valdivia, el heroico conquistador de Chile,
hubo de prohibir expresamente que se obligara a las mu-
jeres mapuches a transportar cargas de un sitio a otro.
En las misianes de los jesuitas establecidas en el Para-
guay, si bien se empleaba a las mujeres indias en el
cultivo de los algodoneros, se consideraban exceptuadas
de esta fatigosa labor "las embatazadas, las que criaban
y otras legÍtimamente impedidas de salir al campo".
Cuando el jesuita Torres declaró abolido el servicio per-
sonal de los indios en el colegio de Chile, hubo de esta-
blecer, entre otras cláusulas, la siguiente: "Las mujeres
no servirán de cosa alguna, y si se ofreciera alguna ur-
gente necesidad de ayudar a desyerbar o cosa semejante,
se les dará de comer y se les pagará conforme hubieren
trabajado." En el año de 1ó09 decretó también la Real
Audiencia de Santiago de Chile que las mujeres indias
estaban exentas del servicio personal obligatorio, a.fia-
diendo que las que voluntariamente quisieran trabajar
 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO
PRIVADO 101
lOO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO también en la
que no había de antiguo venía cometiéndose' se dispuso Recopilación'
lo habrían de hacer "bajo un contrato i:;;-xv,'iit.-xVl, ii^h'vi-á" la- reterida
a;ñ;ar de un año" ybbteniendo previamente,-las qge para que hilen y te
ñ;;;;;J";,-él consentimiento de sus maridos' En il¿ fit'i"ái;.'"oi""tu"-encerradas
que sus *uti¿oi hubieren- dé tributar"'*
í;-;;;;;-ñá los repartirr¡ientos de chile hubo de es- -ianAl"lo
abordu, p,oüü"'i;;;-i; übertad o esclavitud de
disponía igual- "t i"i"t"ttcia concreta a la con-
i;úñ;t'ñíJ""n" "tt^*ut,é de 1620,nose-habían r.ii"?"iát*-*"ti¿"t v^"oo Ia posición de los hombres
;;t" q* iás y los niños de estar
-n¡"t"seí el caso de que quisieran iilfT:i*rá"üá"1u t""5"r'
servir primer mornento' de-
de gobierno a" n,pui"T;ft"td;ól
"üli-"dátLitrabajl'y
iái"'"t.ii"-""ié á"uétian ser remunerados"' de las distintas razas
;idiJ;; i";.r,inu,ttá'--t-us mujeres seres libres' sin que
Todas estas normas, tan dispersas, se recogen'.funda- indias clebían ,"t "o*o para l.tacer-
*"rriál*"ote, con un cierto séntido de sistematización' se admitieru
"átttiJ"tááut
rri"g""u'J""tá-""*o bastante'
;i; ú;pliación de 1680'servicioYa hemos visto cómo en este estad.o de iibertad' No
de la mita' se eximía
ñ;;:ü;;-:"'iá-i."á;;ü-J especial de la
;;; ú;1, al tratar del ramb-ié-n constituía ert" prrrrlipil;í"gr1";iiuit"gio
;:1il';;;;; i;';"j;;; se las relevó del
XIII' lib'-Vl; ;; j;-;;'s^a.ipo'iá'ónd--esu.sexorn;:'JJrr:"f"-1?il:
la IX'
;"b"ñ é" Íut estincia,i libro Ja LVII del
en Ley- tít' üi;i-i";;iiái uá'o"es eran tenidos e

;;;;i; by ttud; este mismo tít' xvr-' ción corno ho-b.t'"iif,"":,;-;;ii";

de la corona de cas-
;-id;i;;ú pugu ql" ie ha de dar a los indios de las
;iiü;4"ñ;;;á;;;; tó rundamental a los restantes
liudades, según s,., edad", se establecía que t" u!9lT: ***ai castellanos; nero así como con
rüf?ii"t li"io,
;" lár indial mayores de 18 años 16 pesos por cadP Yl respecto a. los. indios varones
p"t*itió en circuns-
año, y a los indios mayores de 12 años y menores
o-e rÓ '"
pesos al año',y
tantias"*e"p"io,,uiJJlXi*ige:ff :#"ii1",'d?"'i:
;^;Ht mu"hachas de eita misma edad, 12 un vestrclo clavitud Para casti las hembras ni
á los ninos y niñas menores de esta edad' gunas tribus condil;c;"*ltiáu91día'éer hechas escla-
poaiu"
Juau u?á;;. se ha áe entender que estos salarios habían aun en estos casos'ü" !.""ó"r3"
entre otras muchas' en Reales
de regir sólo para los servicios domésticos' vas. Así se declaraba,
No sólo ." pr*o.rp{ el legislador de.fijar la t?tu,q: Cédulas de 1553, li?fi il
\áli' "avertir oue "las muje-
los salarios a percibir por las mujeres indias dedrcadas res, sin embargo d;";i ;;;"d;;¡ gueria' q"i1t-:1 1:
en
libertad"'; y este *it*o hubo de mantenerse
áf-rá*i"i" doméstico, iino q.r", pára dejar bien estable- óriterio-
de 1ó80'
cido el carácter voluntario que este contrato de arrenoa- la I-ev XIII, tít' fi;"iiü' üi-á" la-Recooilación
oire hacían la gue
;ñ";; de servicioi d"biu- tener y para correFit. 19: dondé, hablando d; b;;"dt;"iiu": hechos escla-
frecuentes abusos que seguían cometiéndose' se lnslsrlo rra a los erpañolesl té"p"téiii" q.ue fueran de 14 años ni
;;" tales contra-iot ttoludieran otorgarse por u1r
Plu- vos con la sola los"'menores
mavor de un año. Además, con respecto a las lndras *i¡ á-á. ""ulq"iét"üp"i'olá"
edad"'
im-
"o
óátudás, se ordenó que no pudieran concertarse para "í
Vemos, p.r"., qü"""" ffito a la doctrina iurídica legisla-
los
;;tr á "á.1á" !.pánol si rio servían con sus maridos nerante en este .tJ"l'a! tosas' mantuvieron
que- no tiT dudas ni vacilaciones'
ffi;H;t ;ñ;' d;; v '"e"to'á""tutu"iones
en la misma casa; y con respecto- a .las solteras' de la lev' se
i;;;;;tiiguáut L"té*it si preferían "estar v residir Pero al lado de táit^i'"óaáái
;;;;;;ti;;"; q,r" "lu qu-e tuviere padre.o madre no l;;;üt históricas qtre el hechonumerosos
;;ñ#-;; l^t permiten coloniales
no se co-
nueda óncertarse sin su vbluntad"; y que la que se c.a- testimonios que ascgurar
en otras esferas
#,-J:.iá,,ü ilüJ. había de "ttmptii "el.tiempo del
ir a dormir
fiüffi# ;;;í';;;;;i'o'-Xq"i' "ómo
ááii"láril"n la misma casa", y allí habla de
cr Véase mi citado estudio El serc como circurtstancía nwdi-
--ú;
su marido.
último, para corregir un nuevo exceso que desde ficativa'. ., PP' 209ss'
 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 103
IO2 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
No existe en la Legislación de Indias lingún.preceplo
de la vida jurídica, las aspiraciones, de las minorías go- en que se declare la- participación
bernantes no lograron imponerse ala fuerza de los inte- "upá"iái "*próu-"ttte a la mujer en los honores y
reses creados ni-venger lal apremiantes exigencias de la
áí" ¡"¿l*a'correspo-r.rder a su esposo-por el desempeño
Jr""*io"rr"ias conCedidos por.tanto'
realidad.s2 á;;íA;;t"tado cargo público' Debióde regir'
También en punto al "tributo" indiano hrrbo de plan- ;";E-;;;;;o, a""té"ho de castilla, v m4s aún'.las
tearse la cuestión de si esta carga fiscal debía pesar o "i
nrácticas óonsuetudinarias aceptadas de antiguo'. Pero
no sobre las mujeres. 5iT;iil;á"óüiuciO" hecha óonnormas carácter general don-
La doctrina jurídica imperante a gste respecto no se de nreviamente se establezcan las a
-seguir
sobre
presenta con cáracteres de uniformidad en los'distintos tt"t"tiá, abundan, por el contrario' las disposiciones
ierritorios. fgnoramos las razones de esta diversidad "ttá encaminadas a resolver las frecuentes y enoJc'
ieales
que se observa entre unas y otras comarcas,, pgro no ;;;';;;iñl-áe etiqueta que la vanidad de la época
ouede dudarse de su existencia, porque es un hecho que p"ió y cuales tuvieron muchas
áput""" corroborado por testimonios muy valiosos' Juan ;T;";;b;;-""¿" puitiC"ipu"ión "t.lut muy djrecta y destacada'
veces las mujeres
á" SotOttutto, el insighe tratadista clásico de nuestro de- La oropia Recopiiaciótt ¿" tOgO hubo de ocuparse de
récho indiano, e*poáe así estas particularidades en su uriul "",iJri;;-íi"i;""; estableciendo- "que habiendo
célebre Políticia: "En materia de tributos he visto poner áláu ,obr" tocantes a Presidente a su mujer'
en cuestión si los deben pagar las indias. Y parece quq s¡, ""r"*oniu.
;-Milttñt,quelu t*ttlluá "ot mayores los oidorel J a1is9n,4
o, como diji-
f.r"t tot personales y repaitidos por-cabezascomún capillas de las catectrales
igual- Conseio": en las
i""t, a" capitación, én lós cualesá dereclo
;;"i;'b;";"TJüi"t-ae ilud"ra p"ara las muietes de los
mente solíá gravar a las hembras que a los varones' ;;";iá;;t*, oidores, etc., las cuales- debían sentarse e-n
"Y así casi en todas las provincias de Nueva Espaia ri; ;;il" iá l"piti"-áuvot, por la parte de afu"era"'
está asentado y aprobado por Céd-ulas Reales que las en iompañía de otias personas.de autoridacl'
sus raml-
-"j"i". los paéuen, salvo ,que en algunas pagan sólo,la que llevasen consigo'
*itl¿ de 1o qué está tasadó y mandado que paguen los 1ü; y't;iru, *rr5","s'principales
sitios
v no indias. ,r"*ruJ' ni áulatas", salvo en aquellos
hombres. que estas muJeres
áónde exisiieri la costumbre de .oe
"Pero en el Perú nunca vi ni entendí que a las muje- tuvieran sus asientos
res se las cargase tributo alguno, teniéndolas por lib-res y
;;;;;;";ü;, áidot"" o ministros entonces debía respe-
exentas de é1, como lo son-de los demás cargos, ofic-ios
#i; ;;;;iá .upihu *u¡1or, porque novedad por ahora";
y servicios pérsonales y corporales-' p-or raz6n de la fla- tarse esta a las
"ort.r*ür",-¿;ú-14órno
oue al inciensar se inciensase
qu"ra de su, sexo, según doctrina-de Ulpiano." - . "lilut-igt"sias ni les diera la
'En la Recopilacióñ de l-eyes de 1680 se recogió una H"¡ír"i'ai"i"? p.*lá""té v oidores' se
o de
Paz, y que por *"*ti" á" t'itt"y o Presidente sus
Real Cédula, áictada por Felipe III en 1618, en la-cual, de luto'
muieres to ,rrur"ito. oidot"t,y-*inistros lobas
de un modo'absolutamente general, sin distinción de re-
gio"ét, se establecía "que lás in-dias de cualquier edad ttliuttot".t a las horas de Audiencia-'
Consicleraci¿" requieren' dentro de este orden
[ue fueran no debían pagñ tasa". Pero- esta disposición "tp"áiul
d";;; ht dirpoii"iottes encaminadas a,regular el ré-
áel legislador no logró desterrar en absoluto antiguas a viudas
costumbres.€ ;i*;;¿ ;i"d"¿i"d"t-I ótru"aades -concedidas
el de los llamados a¿-
:'ilil;:?" i',ii"-iáiá'i"! n'iuti'o'.v con oue se acostum-
02 Véase mi citado estudio El setn como circ'urtstcncia modi' liit""¡^¡""tos y a'yudai de costa' descLndientes de los
ficativa..., pp. 214ss' braba socorrer üt;;i"t*t;iót
'--dis"l¿;áio, ob. cit., lib. II, cap. xx y Ley xlx, tlt' Xv, ;;;;;td6.¿t. " ü;t"óo sobre estos particulares se re-
lib. VI de la RecoPilación de 1ó80.
 104 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO IAS INSTITUCIONES DÉL DERECHO PRIVADO 105

eistran normas definidoras de aplicación general- Sólo miendas, fueron medio adecuado al que se acudió con
lestimonios aislados que acreditan la existencia de esta frecuencia para recompensar a las mujeres -viudas de
i"ái"i¿"ot que habían prestado servicios señaladosmuy en
acción tutelar por parte del Estado, pe{o,que no-son su-
ficientes para ieñalar los detalles que debieron de presi- iás primeras- colonizaciones. También fue práctica
dir en su aplicación. ,rruáu la concesión de determinados ofici'ls públicos y la
-P;;, y beneficio
cobranza de ciertos derechos fiscales'
En una L-ey de la Recopilación de 1680 se establecía:
"Que informen las Audienéias para hacer mercedes a viu- aparte de estos géneros de reco npensa,.excepcio-
das de Oidores." nul"r ántqlre relativamente numerosos, que sólo se. con-
concurrían en los causantes de las bene-
Las viudas de los militares, aparte de los socorros que
puüeran corresponderles, tenían derecho a- pasaje- gra- iiciadas méritos y servicios muy señalados,, el medio
".ái".ó" "irando
e""éiul que se para socorrer a las viudas menes-
iuito para su re-greso a España si sus maridos hubieran ;;;;; áá tot "m-pleódescubridores v primeros pobladores fue
en India! sólo en guarnición; pero carecían de
"tiadó
este privilegio cuando se trataba de individuos que e-sta- ái- óiótgát"iento de pensionei vitalicias, cuya cuantía
aquellos territorios con destinos fijos -
cambiaba según los casosia
ban vivienáo de Io que acabamÜ$ de exponer'
"tt
por ellos solicitados. Como los militares pertenecientes Co-o
"oto-pl"-"ttto
h";;;á";"óóg"t ahora un núóleo-muy nütlreroso de dis-
á las clases subalternas tenlan prohibido el matrimonio, todas ellas--a difundir y f9-
si a pesar de esta prohibición se casaban, no podían re- ;;;;i";;r, enZaminadas de colegios y casas de
clamár sus viudas socorro alguno de su montepío. La il;tJ "r, Iodiut la creación
recogimiento para niñas y mujeres'
viuda de militar que contrala segundas nupcias perdía, nñ la neci,p¡tac¡¡n de Leyes de Indias de 1680, rece
desde luego, todo derecho a la viudedad que le hubiera -doctrina
si;il-y-tiitémati"undo la establecida en dis-
comesponáido por la muerte de su primer marido. muy numerosas y dispersas'
ñáti"iot Reales anteriores,
El régimen de las mercedes y socorros concedidos-,a I"-á.J"""Ua"t a las autoridades ioloniales que se infor-
las mujéres e hijas de conquistadores y primeros pobla- y mestizos hay
dores, presenta una diversidad mucho mayor. No es po- *u."" ¿";qne tti5ot o hijas dg ersp-añoles-
sible señalar ninguna nonna general a este respecto. En
Llr tnt distritos i.ue lnden perdidos y los hagan reco-
cada caso concreio se procedía según aconsejaban el gra-
uetr.... v provean que las mujeres sean puestas en casas
do de necesidad de las solicitantes, los méritos y servi- íirt"oiás, donde iirvan y aprendan buenas costum-
cios que en sus causantes concurrían y las posibilidades bres..., y si estos medios no fueren bastantes, pongan
las hemUias en casas de recogidas... Y porque así convie-
mayores o menores del Tesoro público. Cuando los servi-
t i otd"oumos que si alguno de los dichos mestizos o
cioi prestados hablan sido eminentes, no era indispen- ÁÉrii"ái ie quieri venir a estos Reinos se les dé licencia".
sable un verdadero estado de pobreza en las viudas y
huérfanas para aspirar a conseguir m,ercedes, en ocasio-
Los testimonios particulares de Cédulas Reales orde-
nes muy saneadas. La recompensa revestía entonces más
nando la creación áe colegios para niñas y"casas.9" t9-
I

los carácteres de un acto dé justicia que de una libe- cosidas" para mujeres o autorizando la fundación de
I
ralidad benéfica. Lalargveza de los soberanos alcanzaba i"i,iii""i""es de esie género, debidas a la iniciativa pri-
I

muchas veces a personas que no ostentaban otro mérito
que el de estar cisados con hi;as o nietas de los prime-
I ros descubridores. Las encomiendas de indios poll con-
I
cesión directa o por vía de disimulación en aquellas que
habían sido otorgadas a sus maridos cuando todavía no
I
I
se había sancionado la sucesión hdreditaria en las enco-
I
;;dr"-;üúian en los?ocumentos de 1a época, con refe-
;;;i; " iodos v cada uno de los diversos territorios
;;ú;*út. ia foUtica tutelar del Estado español no
0a Leves LI, XXXIII, XIII v CIII, tít' XV, lib' III-; v XCV'
tft. XVI; Iib. II de Ia Recopilación de 1680. Véase tambien en el
piccionário citaclo: Viudaé, vir'¡cleclad y merced'

lr
I

lL-
 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO IVI
10ó LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO

se detuvo en las mujeres de raza blanca -españolas- o el puesto de adelantado. Dos nombres d-e mujer figuran
mestizas-, sino que extendió su protección a las muje- ;;-üiñ" ¿" to, gobernadores de los distintos territo-
;;G ,uri indii. En efecto, en-una ley de la citada tiár cáto"iales: D6ña Isabel Manrique y Doña Aldonza
Recopilación de 1ó80 XIX, tít. III del lib' IV-, se üiffuio6or. por elección del Cabildo, llegó a regir Gua-
-la
ordeñó, en términos generales, "que se hagan.y€onser- temáia Don a Beatrtz de la Cueva. Título tan importante
ven casas de recogimiento en que se críen las rndras'; y ;;;; "i áe almirante fue'ostentado en cierta ocasión
en otra, del libro lV, se dispuso: "-. . . mandamos que e-n por una mujer: Doña Isabel Barreto'
los campos Arauco y Yumbei lraya dos o tres casas donde Pero insisiimos en que todos estos nombres y otros
." i""oiut de noche todas las indias solteras"' Tam- *il q;tpodrían añadirse debenporsertanto, mirados como ex-
que una^habilita-
bién se tubo de disponer, con mayor generalidad' en una sin impliquen,
;iil-;;;;á
""ocionalés, m":"i pátu intervenir en Ias funciones
n""t-C¿á"ia de o db abril de 160i, "que en las ciudades, áárá
por los
;iii;t t lngut"t y"sépueblos de todas lai Indias se- pusiesen á" ?áür"á". il d"ttg"uói¿tt se hace alguna.vez
d"onde enseñase Ia lengua española, ad-v!r- áoiát"u. atendiendJ a los méritos personales extraor-
"iá"Já"
ii""J" q"á "tt lo" lugares que lo permitiesen, se estable- :lñ;il;;;-"o tut solicitantes concurrían; de ordina-
niños, y q la pueden alegar para
;i;; d'os, para que-a una concuiriesen lospudiese il,;i;"i;; tituio que las mujeres
es el ser descen-
áttu iut sollmente; y en las que no
"lnusv hubieren dé convivif ambos sexos, fuere
haber ;ü;t;-;;"-á"iiu.iudus recotñpen-s.ás distinguieron por sus
;a;;; ""u ¡fft* áe conquistadores que secaso de entrar una mu-
t*putucidn, y que a las niñas, en pasando de 10 años' servicios relevantes. No falta el
"ot
no se ies permiiiese más ir a la escuela"i6 ier en el desempeno de un cargo muy elevado en virtud
El probiema de la capacidad o inca-pacidad de la mu- ü ;;t-;táá?-áiu t"cesión teitamentaria, por haberse
j"¡ü;; J desempeño de catgo. públicos, con jurisdic- u ,o el privilegio- especial d" loTl
Li¿" sin ella, no se planteu tampoco en las fuentes del "átr""ái¿o
brar "un*nte
libremente a la persona que hubiera de sucederle
derecho " indiano, y aun cuando es lo cierto que este si- Jir ,"r'atribuciónes y haber recaído en
lencio del legisladbr debe suplirse pensando que.en.tér- "f'"i"r"f".-d"
.tttu *,rl"t esta designación. Aunque muy raro' q:tt"Tlt
minos genetáles la cuestión no podÍa suscitarse siquiera, también el ejemplo, según ya hemos visto' de muJe-
p* tu "evidente incapacidad qué el sexo implicaba para i"'. ñ"" a"uiJ;; i;;'"utiot qüe disfrutaron a la elección
i. páiti"ipución activa de la mujer en la vida del Estado, *P;;J;-;ño
de un cabildo municiPal.
no es *"nos cierto que, en determinadas circunstancias uau"tiit que cua,nd-o- se trataba de mu-
^merced del cargo se. hubiera
áe excepción, llegarbn algunas mujeres a desempeñar ieres casadut' uttttq.t"-la
e'l manoo
ouestos muu'"l"uádos en lós diversos ramos de la admi- ít."tt" pensando en beneficiar a la mujer' era al mrsmo'
iristración ótibli"u. No son los hechos que -conocemos.lo ;;t"" áesempeñaba las funciones inherentes
que
bastante n-rrmerosos ni explícitos para inferir de ellos
-áiitt"tt"ia Ábundan los testimonios de persolas aparecen. go-
ü de una verd-adera dóctrina jurídic? sus- ;;üá; determinados cargds ptlblicos, sil otro mérito
óptible de generalización, p,e1o sí ofrecen, sin duda, re-
sufici"ñt" p"tu que no deban ser pasados-en silencio'
il;;i J" "itur.urááá, con Éi¡a; o descendientes de con-
ii,eie
---Conocido, quistadores.
,ott lot^"asos de Doña María de T-oledo y También son muy frecuentes los documentos en
que
noáu'Átta de Borja, que desempeñaron, aunque sólo fuera ," uiuAás rematando determinados oficios
accidentalmente, el
-cargo
de virreinas. Doña Juana de "á " -"iái"r
o la recaudación de ciertos arbitrios para sus
Zárate y Doña Catalini Montejo heredaron y jercieron """JiUt"i
hijos menores de edad.@
06 Leyes IV, tft. VI, lib. VII; tXI, tít. XVI, lib' VI, y en el Dic-
l,as citas históricas sobre la capacidad de la mujer
60 para
cionario citado: Colegios.
 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
Mayor interés jurídico tienen las discusiones doctri-
nales que se suscitaron sobre si debería considerarse a
las mujeres capacitadas o no para recibir encomiendas
de indios o para suceder en su disfrute y aprovecha-
miento a sus padres o maridos, cuando las bncbmiendas
se concedieron por dos o más vidas.
De hecho, la cuestión se resolvió por vía consuetudina-
ria en un sentido favorable a Ia mujer, mucho antes de
que el derecho de la época sentase sobre este asunto nor-
mas reguladoras. Pero,los reparos doctrinales opuestos
por algunos juristas a la capacidad de las mujerés para
recibir indios en encomienda, por entender que su iexo
no les permitía desempeñar cumplidamente los deberes
que sobre- los encomenderos pesaban, lograron impresio-
nar el ánimo de los monarcas y encontraron eco en la
esfera legislativa.
En una Real Cédula de 9 de agosto de 154ó se decla-
raba que procedía anular varias encomiendas concedidas
a mujeres, porque éstas "no son hábiles ni capaces de
tener indios encomendados"; y como ya entoncLs había
muchas-mujeres encomenderas, que lo eran no por con-
cesión directa de alguna autoridád colonial capacitada
para repartir indios, sino por haber sucedido e-n la en-
comienda a sus maridos o a sus padres, se ordenó que
"si alguno se casare con mujer que por sucesión esté
gozando de encomienda, se haga nuevo título v se ponga
-mieñ-
a nombre del marido, aunque éste sólo la disfrute
tras viva Ia mujer".
Este criterio restrictivg no logró, sin embargo, preva-
lecer. Con posterioridad a la Cédula de 1546, ie en-
cuentran testimonios abundantes de concesiones de
encomiendas en primera vida, hechas directamente a
determinadas mujeres, en consideración a servicios se-
ñalados prestados por sus causantes; y aun entre los
tratadistas del derecho indiano se encúentran también
opiniones muy calificadas en favor de esta capacitación
de la mujer. Juan de Solórzano, el autor tantas veces
citado de la Política Indiana, a pesar de los escrúpulos
doctrinales que oponían los que querían equiparar las en-
el desempeño de cargos pfiblicos pueden consultarse en mi estu-
dio El set6o como circunstancia nndificativa, . . , pp. 234 ss.
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 109
comiendas con los feudos militares, no vacila en acon-
sejar a las au.toridades facultadas para encomendar
indios que se apiadasen "de las viudas y doncellas ho-
nestas para evitarles los peligros de su sexo".
Sólo por razones fácilmente comprensibles se prohi-
bió la concesión de encomiendas a las mujeres e hijas
de los ministros de Indias y a las mujeres, hijas, pa-
rientes, criadas y allegadas de los Oficiales Reales. En
cambio, se concedieron, en ocasiones, encomiendas a mu-
jeres indias de gran alcurnia, hijas o descendientes de
Ios primitivos monarcas indígenas.
Desde el punto de vista del derecho de sucesión, la
capacidad de la mujer para suceder en las encomiendas
de sus maridos o de sus padres fue todavía más patente.
Mucho antes de que en la ley se sancionase la posesión
de las encomiendas por más de una vida, introdujeron
las autoridades coloniales la costumbre de perrnitir, por
vía de "disimulación", que las mujeres e hijos de los
conquistadores siguieran disfrutando de los indios enco-
mendados a sus causantes.oz
También se suscitaron discusiones doctrinales, de in-
terés mayor o menor, sobre el grado de capacidad de las
mujeres indias para suceder en los cacicazgos. Según
Solórzano, de aplicarse a la sucesión de los cacicazgos
la doctrina que en punto a los mayorazgos imperaba, hu-
biera resultado indudable la capacidad sucesoria de las
mujeres, porque en los mayorazgos la mujer de grado
más próximo excluía al varón del grado más remoto;
pero este criterio favorable a la equiparación de estas
dos instituciones, defendido por muchos y aplicado en
algunas regiones del Perú de los llanos, entre
otras-, no fue aceptado por-la todos, y así, en el propio
Perú, en virtud de unas Ordenanzas promulgadas por
el virrey Don Francisco de Toledo, se estableció que
en la sucesión de los cacicazgos tuvieran preferencia los
varones, excluyendo, en caso de concurrencia de los dos
sexos, a las hembras, aun cuando éstas fueran de grado
más próximo.
s? Véase Solórzano, ob, cit,, lib. III, caps. vr y xrr. Leyes XIII,
tlt. VIII, lib. VI, y LIII, tlt. IV, lib. VIII, y en el Diccionario
citado: Merced.
 IIO LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
Resulta, por tanto, como único dato positivo, la ca-
pacidad de la mujer para suceder en los cacicazgos, ya
en un plano de igualdad con el varón, ya colocada con
respecto a éste en un segundo término. Solórzano, po,r
su parte, opinaba que no debía sentirse ningún escrúpulo
legal en admitir a la mujer al desempeño de estos car-
gos, puesto que eran admitidas a otros que también
llevaban anejo el ejercicio de alguna jurisdicción.ffi
Cerremos esta esquemática exposición de la condición
jurídica de la mujer en la América española del periodo
colonial estudiando sumariamente su situación desde el
punto de vista penal y de la policía de las costumbres.
En la esfera del derecho penal sólo se advierte en la
legislación de Indias un criterio de diferenciación entre
los sexos, manifestado de una manera patente, con refe-
rencia a los que podemos llamar delitos contra la hones-
tidad. El mismo régimen de desigualdad
para la mujer y laxitud para el hombr* que -rigorismo
imperaba
a este respecto en la Metrópoli, rigió también para los
territorios coloniales de una manera expresa, obligando
no sólo a los españoles residentes en estos dominios y a
los criollos, sino también a los mestizos habidos de las
uniones entre razas diferentes. Sólo para las mujeres in-
dias hízo quiebra este criterio rigorista, imponiéndose
norrnas inspiradas en una mayor amplitud y benignidad.
Según una Real Cédula de 10 de septiembre de 1548,
incorporada más tarde a la Recopilacibn de 1ó80, en el
delito de adulterio se habían de guardar las leyes "sin
diferencia entre españoles y mestizos".
Lo que disponían estas leyes, cuya observancia se man-
daba, ya lo sabemos por las fuentes del derecho español
de'entonces: que la mujer que cometiese adulterio fuese
entregada, juntamente con su amante, aI marido ofen-'
dido, para que éste saciase sobre los culpables su sed de
venganza. Solamente se exigía como condición que el
I esposo ultrajado no pudiera dar muerte a uno de los
I
adúlteros sin matar también al otro.
En una carta de 15 de noviembre de 1505, dirigida
i al Comendador Ovando, advertia el monarca que no se
I
castigasen con mucho rigor los extravlos sexuales de las
68 Véase Solórzano, ob. cit., lib. II, cap. xxvrr.
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I11
mujeres indias, "pero sí a los españoles culpables, evi-
tando el escándalo". Por el delito de bigamia cometido
por indios ya convertidos al cristianismo, se imponían
a los varones culpables penas determinadas, que nunca
habían de revestir mucha gravedad y que habían de ser
precedidas de tres amonestaciones persuasorias.
Para poner a la mujer al abrigo de cualquiera impu-
tación calumniosa, se ordenaba en una ley de la Reco-
pilación de ló80, que no se pudiera prender a ninguna
mujer a,pretexto de ser tachada de manceba de clérigo,
fraile u hombre casado, sin que precediera una inforrna-
ción en que se acreditasen cumplidamente los hechos
denunciados. En una Cédula Real de 13 de noviembre
de 1713, dirigida al Obispo de Puerto Rico, después de
recomendar que se procurase por todos los medios evi-
tar los adulterios, incestos y otros delitos sexuales co-
metidos por los indios, se insistía en que debía presidir
un criterio de benignidad y se ordenabá que en adelante
s€ enterrase en sagrado a las mujeres que, sin ser casa-
das, muriesen de parto.@
Tampoco sobre la policía de las costumbres se regis-
tra en la legislación de Indias ninguna particularidad
jurídica que acuse una novedad con respeto a la doctrina
tradicional imperante en la Metrópoli; pero, en cambio,
las disposiciones circunstanciales corrigiendo excesos se-
ñalados son copiosas, y aun cuando predomine en ellas
lo anecdótico, no dejan de ofrecer por eso un interés
general.
_La primordial preocupación del legislador fue poner
a las mujeres indias al amparo de los hábitos de violen-
cia de soldados y colonizadores. Y así, en la propia Reco-
pilación de 1680, se prohibía terminantemente a cami-
naltes y navegantes que pudieran llevar consigo mujeres
indias "casadas ni solteras"; y análoga prohibición se
establecía con respecto a los soldados, a la par que se re-
comendaba a los capitanes que procurasen que sus subor-
dinados vivieran con moralidad.
Persistiendo en el mismo punto de vista, se disponía
_ _60 Las citas legales sobre Ia situación de la mujer en Ia esfera
del Derecho Penal pueden consultarse en mi 'citado estudio
El sero mnta círcunst,ancia madificativa.. ., pp. 250.ss.
 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
',12
en otras leyes de Ia citada Recopilación ,,que se hagan y
conserven casas de recogimiento en que se críen lis
dias", y que "en los .u*-po, de Arauco y yumbel havan
in--
dos o tres casas donde se reco¡an á; ;r;il^ft;'ñ
indias solteras..., para evitar jmancebami""tá, u-¿"r_
honestidad€s..., y ningún capitá" ni ofi;;i
il;;rir;;;
lndtas solteras en su servicio,,. Se completair estas clis_
posiciones ordenando que ,,las justicias upr;*i;;;l;
indias amancebadas,a i-rse u ,.r, p,r"Ui;; ;-r;;;i;;1
no se permitiese a las mujeres ésclavas vivir f*i"-á" , ü;
sus casas, ni ir desnudos a los esclavos deunoyotrosexo"
Est-a politica de tendencia moralizadora il ñ;iáü
que.desde lo¡ nripelos tiempos fuera admi;iá.;;'ú;
territorios coloniales la prostiiución, reglam""iá"¿ór" r,l
ejercicio.
. Pr qga Real Cédula de 152ó se dio licencia a uu indi-
viduo llamado Barto.lomé Conejo fáru q"" p"ái"r"
.curu á" ñr"j".é, p.iUfi"ái..."¿i
ficar en Puerto Rico "una
sitio conveni_ente,.habiendo
necesidaá d; ;iñ-;;;;'; ""
cusar otros daños"; y el otra Real disposición, dñ"d"
el mismo año, se concedía idéntico f"ri"ir" pui" 5á"iá
Domingo a otro sujeto nombrado iuan Sánchez Sár_
miento. Sólo en ciertas circunstancias excepci;;i;,p*
atajar abusos crecientes, se cortó este criterio de'iole"
rancia, llegándose a ordenar qug- ,,castigase
!e rigurosa-
mente a las mujeres prostitutás,,.?o
C. El DEREcHo oE sucnsró¡,r
Fn Ia esfera del derecho de sucesión, las fuentes Decu_
Iiares de la llamada legislación d" i"áiur-;?;;;";";
interés doctrinal todavíimenor.
Sólo en torno a los problemas jurídicos que planteó la
sucesión en las encomiendas cuándo éstas, u'párti, á"
153ó, se concedieron por más de una vida, i""i-"iá"-q""
--_lj L9Ve_s__XLUII, tít._I¿ lib. VI; XXI, tít. XXI, lib. IX;
LIX_,._lít._ rrr, lib. Vrr; LXr, tÍt. XVi,lib.'vl, v viii, iit. vllil
de ra Recopiración dé 1680. ú¿;;-iu*lién ti rirJ"if,i#ii
111: YrI
i crracro: ¡tegros y amancebamientos. En el Archiro b¿il;;f;;
--a"
!r$as,, ( S evilla ), cot ección manuscrita
-
Sehbnt"i ii.iii ir:
i cron. vease, además, mi Bosquejo histórico de los ¿erecfool
de
la mttier en la legisktción de tríá¡os,-l¡áar¡d, lgl[,
l,
ii
it
il
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 113
esforzarse tratadistas y legisladores en la elaboración
de un sistema jurídico que hiciera frente a esta nueva
realidad social. Las normas contenidas en el viejo de.
recho castellano para regular la transmisión hereciitaria
de los bienes, no eran áplicables al caso de las
"rr"o-
miendas de indios. Se trataba de una institución nueva,
forjada en estos territorios y condicionada en cada fasó
histórica de su evolución por las circunstancias sociales
y eco!ómicas del momento. Ya hemos dicho que el viejo
vocablo castéllano con que se la designa no -debe indü-
cir a error en punto a la interpretación histórica de su
con_tenido jufdico. Las.encomiendas de indios, como
realidad viva de los nuevos territorios coloniales y no
mera concepción más o menos abstracta del legislador
peninsular, poco o nada tienen que ver con la vieja enco.
mendación de la España de la Edad Media. Só entre.
cruzan en ellas influencias aborígenes y aportaciones
europeas. Sin perder de vista todos estos factores his-
tóricos, cornplejos y variables, fueron articulando los
juristas de Ia época los perfiles jurídicos de esta insti-
tución, singularmente en lo que se refiere a la esfera del
derecho sucesorio.
Estableció la Real Provisión de 153ó gue a la muerte
de un encomendero que estuviera gozañdo del disfru-
te de su encomienda en primera vidá se había de hacer
merced de esta encomienda al mayor de sus hijos legíti-
mos, "con cargo que hasta tanto que sea de edad para
tomar annas, tenga un escudero que nos sirva en las gue-
rras con,la costa que su padre servÍa y hera obligádo;
y si el tal casado no tuviere hijo de legítimo matrimonio
nascido, encomendaréis los dichos yádios a su mujer
viuda; y si ésta se casare y su segundo marido tuviére
otros yndios, daraéisle uno de los dichos repartimientos
que quisiere _y si los tuviere encomendaréisle los yn-
dios que así la muger viuda tuviere".d
Claramente se desprenden del texto de esta Real pro-
visión los siguientes principios: l. eue la concesión de
una segunda vida en el disfrute de las encomiendas no
alteraba la naturaleza jurídica de esta institución. La
n Colec. de Dacs. In¿d.... de lJltrannr,
tft. X, p, 3ZZ.

li
'lr
 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 115
I14 I,AS INSTITUCIONBS DEL DERECHO PRIVADO

encoinienda seguía siendo una merced real, inüvisible e Indias jurisprudencia favorable a los derechos de los
del primogénito muerro,
sólo del-pnmogellto
á"r"""ai""tds, no sÓlo
descendientes, srritr tam-
muerto,-si-no L4u¡-
inalienable. Pór eso el primer encomendero no- podla d9t hij.o
disponer rnortis coilsa dé la encomienda: el orden de üiá-á;i ñcapacitado, so6re los. .derecho¡. 1e-
sucesión quedó rígidamente establecido po¡ el p-ropio *trao, cuyo c,'riterio fue compartido- por el- insigne trata-
monarca tégisladof ; 2. Que este posible disfrute de las áiJái"uti de solórzano, aun cuando no de una manera
encomiendal en segunda vida sólo se permitía cuando resueltaJs
el primer encomendero fuera casado, y en favor única= Hemos visto gue, a falta de hijos -V -de hila9, fueron
meite del mayor de los hiios legítimas y, a falta de ff"ÁJái "i¿irf*té de la segunda vida las vilrdas de los
Peio para coffegir los.fraudes
;rtÑ;; á""o*""¿"ros. encomenderos
éstos, de la mujer. -"áá"ti¿ot no casados, Qle
Las dudas que se suscitaron en un primer mome,nto por algunos
sobre si también las hijas podían ser llamadas al disfru- óó"tiálu" matrimónio in articulo ¡rprtis-para conse*uir
te de las encomiendal de sus padres fueron resueltas asl la sucesión en sus encon'tiendas, se dispuso, en 27 de
favorablemente para aquéllas en Reales Cédulas de 4 de i"Ut"to de 1575, que para que la,mujer-pudiera.suceder
marzo y 5 de abi'il de i552: "cuando falleciere alguno y ; h ."""-i""¿á aét marido debían haber vivido en
dejase dos, tres o más hijos, o hiias,-y el mayor 9!e--s1 *"t¡*o"io por lo menos durante seis meses'ra
gdl la Provisión antecedente lse refiere a la de 1536] La determinación de las causas de incapacidad para
áebiese suceder en los yndios entrase en Religión o tu- t"""a". áitfi"t" de las encomiendas fue también
viese otro impedimento, deberá pasar al segundo y- assi "" "t
;;bk;Adairajo ylaAntonio atención de los tratadistas' Según
iarones ; sucedi'en
hasta acabar los varones;
consiguiente hasta
consisuiente sttced¡nidao lo itr"o ¿" SolOrzanó de l"eón Pinelo, quedaron
tnisnp ut lcs hijas por falta de aquéllos, y por la de unos ;;"l"td"t á" t" t"ósión en las encomiendas todos los
y otras la mujer"J2 ñijos oo legítimos, incluso los naturales' Tampoco po
Otras dudas se presentaron en torno a la interpretación dián s,rcedá lot nietos legÍtimos, hijos de ilegítimos'.ni
de estos textos legales: en caso de que el hijo mayor del los hiios adoptivos.?s Respecto a los hijos legitimaclos
primer encomendero falleciese dejando sucesión antes por rescripto áel Príncipe, éntendía Solórzano, no contra
llamado al crsfnrfe
¿deberfa ser rtamaco
que su padre, ¿creDerra de la sc-
disfrute (¡e se- á" ü .piitión
-á de Pineio, que tampoco podían. ser lla-
gunda vida en la encomienda el segundo de los hijos, del *uáót lu t,t""tión, a no ier que el propio lríngip-e 19
encomendero o el
priner encomenclero el mayor ce de los nretos
nietos, hijo áói"*t" asl de una-manera expresa al conceder la legi-
del primogénito fallecido? Muchos tratadistas se se incli- timación. Se consideró, en cambio, que estaban capaci-
naron en favor del hijo segundo, basándose en las pro- i"a"t üt legitimados por subsiguienté matrimonio y los
pias palabras de las leyes transcritas y en eJ hecho-de hijos putativos.ro
i¡ue por ser las encomiendas, al igual que lo-s feudgs, g" cuadro de los incapacitados figuraron también
una donación Real, no cabía admitir en ellas el derecho "t
los religiosos de ambos seios y los clérigos, si bien a
d,e representaciótt. Sin embargo, en una Real Cédula de
Felipe II, dictada en 3l de enero de 1580, que luego fue zs fulltixa Indinna,lib. III, caP. )ocr.
recogida en la Ley V, tlt. II,lib. VI de la Recopilación de zr biccionario citado: Matrimónios y encomenderos' Ley VI,
1680, se dispuso:- "que muriendo el hijo mayor en vida tít. XI, lib. VI, Recopilación de 1ó80.
del padre, süceda su hijor nieto o descendientes"; y fun-
¡¡ Éste criierio, ian rigurosq no prevaleció e1 !99^-nrlr-nery8
tiempos, ya que en una Próvisión de 15 de enero de 1529, üctada
dándose en esta Cédula ReaI, se sentó en el Consejo de p.*'lu'lii.'Española, se admitió expresamente que "los indios
?s Estas dos Reáles Cédulas fueron recogidas en la Ley II, ie encomienden como'hasta aquf, y en muriendo r¡n casado no se
quiten a su mujer e hijos aunqre sean bastmdo!'.
tlt, XI, lib. VI
de la Recopilación de 1ó80. Véase también en el ¡0 Solórzano, ab, cit., lib. III, cap. xrx.
Diccionario citado: Encomenderos.
11ó I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
estos últimos se les concedió el beneficio de deliberar,
mientras no hubieran recibido órdenes mayones.fl
Si el llamado a suceder no estuviere en las Indias al
tiempo de deferirse la encomienda, le sustituía el si-
guiente en grado. Sin embargo, Solórzano advierte que
esta incapacidad cesaba cuando la ausencia se justificase,
pues en buena regla de derecho se debía el beneficio de
la restitución in íntegrum para las lesiones sufridas por
esta causa.?8
Señalaremos, por último, que tampoco poüan suceder
los que ya poseyeran otra encomienda, cualquiera que
fuera el título por el que la hubieran adquirido.
Este criterio restrictivo en punto a la capacidad para
suceder en el disfrute de las encomiendas, hizo quiebra,
en más de una ocasión, por razones de índole fiscal.
Asl, en una Real Cédula de 1559, se permitió "que los
hijos naturales puedan suceder a sus padres en los in-
dios, no teniendo hijos legítimos, sacándoles por esta
merced para S. M. todo lo que se pueda, atendido el valor
de los indios".Te Y cuando en 8 de abril de 1629 se
modificó la ley de sucesión concediéndose una prórroga
por una tercera vida a todos los poseedores de enco-
miendas mediante el pago de una composición que as-
cendía a la renta de tres años cuando Ia encomienda se
estuviera poseyendo en segunda vida, y a la renta de
dos años iolamente iuando todavía la estuviera disfru-
tando su primer poseedor, se añadió en otra Cédula, dic-
tada el día 20 del mismo mes y año, que en este beneficio
quedaban comprendidas todas las encomiendas cuya ren-
tá no excediese de ochocientos ducados, ya que éstas se
reservaban para nuevas recompensas.e
1z Pudieron suceder, en cambio, los caballeros de las órdenes
militares, a pesar de su carácter religioso (Solórzano, ob. cit.,
lib. III, cap. xrx). Con respecto a los entretenimientos y ayudas
de costa, una Real Cédula de 24 de noviembre de 1568 dispuso:
'{Con las ayudas de costa señaladas a hijos y mujeres de descu-
bridores, siendo seglares, se ha de acudir a sus hijos aunque sean
clérigos, y a sus hijas y mujeres, aunque sean religiqsas_'_Pol
todos sus- días." (Ley XIX, tít. II, lib. V, Recop lación de 1ó80.)
?8 Solórzano, ob. cit., tib. III, cap. xx.
ze Arch. de Ind. Ind. Gral. Registros. Reales Cédulas 139:7'5.
T. I, folio 105 v.
eo Arch. de Ind. Ind. Gral. l3W-9. T. II, folio ¡l9l v.
I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO II7
Antonio de l-eón Pinelo pretende que con esta prorre
gación se llegaron a disfrutar las encomiendas en Nueva
España por una quinta vida, equiparando la primera y
segunda de que hablaba la Real Cédula de 1629, a la ter-
cera y cuarta que en aquel virreinato estaban consenti-
das al margen de la ley y por vía de disimulación. Pero
en una Cédula Real de 20 de marzo de 1ó59 se condenó
expresamente esta interpretación, ordenando que Ia pro-
rrogación debía entenderse solamente con los que pose-
yeran sus encomiendas en primera o segunda vida, y no
con los que ya las estuvieran disfrutando en tercera o
en cuarta, como indebidamente hahÍan sancionado algu-
nos Presidentes.&
Ya hemos visto, por otra parte, que en 30 de octubre
de 1704 se concedió nueva pronogación por una cuarta
vida, mediante el pago de dos annntas para los gastos
de la guerra.sr
Las analogías observadas entre las encomiendas y los
feudos, derivadas, principalmente, del hecho de ser unas
y otros en su origen una merced Rml,lLevaron a los tra-
tadistas de nuestro derecho indiano a conclusiones más
o menos discutibles, pero de indudable interés jurídico.
Así, Juan de Solórzano entendía que el que sucedía en el
disfrute de una enconaienda no era llamado a la suce'
sión a tftulo de heredero de su causante, sino por minis-
terio de Ia ley, y, en consecuencia, no podía admitirse
en este orden sucesorio el derecho de representaciffi nt
tenía trascendencia ninguna el hecho de gue el último
poseedor se hubiese olvidado de instituir heredero al híjo
o persona llamada por la ley, ni aun el que expresa-
mente lo desheredase. Tampoco podía ningún encomen-
dero hacer en la encomienda nada que perjudicase a su
sucesor ni establecer sobre la misma ningún legado. Si
el llamado a la sucesión fuera al propio tiempo heredero
universal del causante, podía repudiar la herencia y
er Arch. de Ind. Ind. Gral. 139:7-L0. T. I, folio 84. L,o mismo
atestiguan las Leyes XIV y XV, tít. XI, lib. V.
. e2 Arch. de Ind. Registros: 139-7-6. T. I, folio 33 v., nr 4.
8¡l Ya hemos visto, sin embargo, que la Real Cédula de 31 de
enero de 1580, anteriormente citada (Ley V, tít. II, lib. VI), pa-
rece sentar a este respecto doctrir¡a contraria.
 I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO T19
118 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
antes de que se expidiese a su favor el nuevo título, de-
aceptar, en cambio, la encomienda. El orden de los lla- bía considerarse eitinguida la segunda vida y reincolpo;
--"i"iáltotniaaun la sucesión en la encomienda no podía ser rarse la encomienda a la Corona, porgue según una- Real
alterado por el mismo Príncipe, a no ser que
grávísima. Finalmente, respecto -al- Pagq cáduta de 31 de mayo de 1562, eita clase de beneficios,
mediase causa
hÉreditarias, quedaba también excluido eI muerto el primer poieedor, pasaban ipso iure a su here-
6ü;¡;¡;t dero sin nécesidad de previá aceptación, Y, P,or lo tanto,
r,"""tot la encomienda' a no ser que fuese, al propio aun cuando éste muriése sin haberle despachado nuevo
""
---iá heredero de su causante.sa
tiempo, tiiuto, el goce de la segunda vida había tenido-lug3r'86
cuestión de si los maridos estaban o no capacita- Enire las obligacioáes que pesaban sobre los- hijos- e
d";;;;-;;der a sus mujerqs^encomenderas -a entre falta
varones o hembral-, fue muy discutida- hiias sucesor"t Jo la encomieñda de su padre, figuraba
de hijos
-iiát"¿istas. la'de prestar alimentos a sus hernoanos o hermanas--y a
for Solórzano se inclina por la solución ne-
,a, -u'dte mientras no contrajese segundas nupcias, "en-
saüva. mientras que Pinelo se pronuncia favorablemente'
ios tóxtos legales y otros testimonios históricos pare- tre tanto que no tuvieren con qué se--sustentar"' Estos
la opinión de este último autor'
$ alimentos habían de ser "según la calidad de las perso-
- confirmai
cen 1f
nas, cantidad de la encomienda y lecesidad que tuvieren
') Ot* ptóUt"ttt iriteresante- que- Solórzano plaltelley es 9l
de
j¡
ser alimentados"9
- que hanpordemuerte
los
¿" d"i"i-inar si las dos vidai de que hablaba,la ,f,
I
Cüando de los primogénitos sucedían en
lr ;.;ió" habían de contarse a partir de la fecha en-queo la encomiettda t..t hijos, nietos del primer poseedor, en-
1t

* rü""r^Uá tá C¿¿rrtu de concesión de la encomienda, téndía Solórzano queá pesar del silencio de la ley, venían
sólo desde que los indios se situaban de una manera también éstos obligados a prestar alimentos a sus tíos,
ái""tiuá-"" ptd"t del nuevo encomendero' La cosa tenía hermanos del primógénito muerto, !? que no sería justo
;;;üñ;éitá""iu en la práctica, porque como de ordi-
entre una y -otra que representasen a1u -padre en el disfrute de la engo-
nario soHá mediar bastante tiempo iiien¿l sin hacerse sohdlarios, al propio tiempo, de todas
f""ú, ocurría con frecuencia cuando el goce de la
-que, muerto ya sus cargas.88
ettcoái"nda podía hacerse efectivo, había
En el-capítulo xvr, lib. III, de su -Palítica Indi'ana, se
Éóñna u ó,tyo favcir se había hecho la merced'
-- con crite' Dregunta Sblórzano: ¿Tienen los padres derecho a gazar
fá*¡ie" sobie este punto se pronunciaron y El áel"usufructo de las éncomiendas que se dan por nueva
rioi contrarios Antonió de kón- Pinelo Solórzano'
merced a los hijos o hijas que están bajo s9 pa!$a po-
p¡-"* se mostró partidario de qu-e las dos vidas comen- testad o que lás han heredado en segunda vida por
zaran a -auncontarse desde que se hubiera concedido la sucesión alu madre o abuelos matenros?
;;;;i;. cuando, de hecho, el primer favorecido no También esta cuestión trajo muy divididos a los tra-
il"gur" a gozar de la encomienda o la gozase por muy
ooóo tiempo, ya que en esta clase de mercedes no podía tuáiitát de, entonces. Para áleunos autores estuüando
ef problema desde el -punto de vista del derecho co'
!rti."u.t"'qúe el ney se \allase obligado a la evicción' mrin, la contestación aflrmativa resultaba -evide-nte, por-
éái¿-""o,'sio d"s"oñocer la fuerza de estos razonamien- ñ;á los padres correspondfa en general el usufructo de
t*, d"fi"áde la solución más favorable a los encomen- poseídos por los hijos s-ujetos a su
en sentido vio que se resolvieron óda clasé de bienes
l"ros, t dt"e que este
ooiestad, aun cuando se tratase de bienes adventicios o
ri"."pté estos problemas por los Virreyes y Audiencias irinculados en algún mayorazgo. Pero el licenciado Ma-
del
-?*"Perú.sti el hijo llamado a la sucesión fallecfa a su vez s6 II, tlt. XI, lib. VI. Diccionario citado: Encomiendas'
Ley
e* Solórzano, ob. cit., lib. III' cap. ntrr.
sr l*íei-irt v rv, tit. xI, lib. VI, Recopilación de 1ó80.
8s P;lítie l¡;üa/ta, Iib' III, caP. xwr'
s Potítiu ltúiau, lib. III, cap. xvrrr'
T F
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
tienzo, "y con él el insigne Consejero Gil Ramfrez de
Arellano, y ultimamente Antonio de León, opinan resuel-
tamente que no, sin admitir sobre ello duda de ninguna
clase, ni aun cuando la encomienda se haya dado preci-
samente por méritos del padre". Sin embargo, a pesar
de la gran autoridad de estos últimos juristas, Solómano
se pronuncia resueltamente al lado de los primeros, des-
pués de razonamientos muy prolijos.
Las muchas analogías existentes entre las encomien-
das y los feudos, llevaron a los tratadistas más cali-
ficados del derecho indiano a sostener que la propiedad
o el dominio de las encomiendas no podÍa nunca tener
el carácter de gancnciales, a los efectos del derecho
sucesorio, pero sí los frutos o rentas que aquéllas produ-
cían. Solórzano acepta sin reserva esta opinión pero
I
exceptúa el caso de las encomiendas adquiridas durante
lt, el matrimonio por título hereditario, puesto que en los
'ii bienes así adquiridos no cabía jamás la consideración de
,i
gananciales.se
Sobre si cabía o no en las encomiendas el llamado de-
recho de acrecer, nada dicen los textos legales. Solór-
zano entendía que sólo podía tener lugar este derecho
cuando la encomienda hubiere sido concedida a varias
personas en concepto de proindiviso, esto es, sin señalar
a cada uno de los beneficiados la parte específica que
pudiera corresponderle; pero cuando las distintas por-
lir ciones, aun sin dividirlas, se hubieran individualizado,
no podia alegarse el derecho de acrecer, quedando en
situación de vacante la parte de aquellos que muriesen
poseyéndola en segunda vida o sin legítimos sucesores.s
Tampoco tenían las encomiendas el carácter de ser
bienes mlacionables, ni podían ser computadas en las
legítimas de los que por ministerio de la ley eran llama-
dos a su sucesión.e1
Segrin dos Reales Cédulas de 1537 y 1574, recogidas
en la Ley XIII, tít. II, lib. IX de la Recopilación de 1680,
podían cederse los aprovechamientos de las encomien-
das a título de capital o dote en favor del hijo o hija que
s Pol. ítú, lib. III, cap. nn.
s Op. cit., cap. xrft.
et Op. cit., cap. xv.
ü
rS
d I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LzI
*
$
hubiera de suceder, perc sólo por vía de permisión v
i',,
sin que se hiciera nuevo título de la encomienda hasta lá
.rnqerte- del primer poseedor. Sin embargo, como según
la ley de suc-esión en las encorniendas, lós hijos varoáes
tenían en todo caso derecho preferente sobre l-as hembras
y podía ocurrir el nacimiento de un varón después de
que se hubiera hecho la trasmisión dotal en favór de la
hija, quedaba en este caso revocada ipso facto la dona-
ción sin que pudi_era ser alegada la préscripción adquisi-
tiva o extintiva.e2
En las encomiendas concedidas con alguna carga o
gravamen a favor de detenninada persona surgía Ia cues-
tión de si, muerta ésta, se trasmitiría la perisión a sus
legítimos herederos o, por el contrario, sé consideraría
extinguida la-carga al tiempo de su muerte. Según So-
lórzana, si el_ gravamen sé consideraba comJ simple
pensión, no admitía trasmisión hereditaria; pero si éra
tenido como parte de la encomienda, había foizosamente
que aceptar el criterio opuesto. En todo caso, dado el
carácter de m"ercad real que la encomienda tenía, había
que someterse siempre a lo que hubiera sido voluntad del
monarca al hacer la concesión.eB
Cuando la encomienda se hubiese concedido condicio-
nalmente y hubiera muerto su primer poseedor antes de
que la condición se hubiera cumplido, entendía Solótza-
no que si la condición impuesta era de las llamadas m
términos de derecho potestatívas, se extinguía Ia sucesión
sin que el presunto heredero pudiera reólamar derecho
ninguno, aun cuando se ofreciése a subsanar la omisión
de su causante dando cumplimiento a la condición irn-
p-uesta. Pero si la condición era de las llamadas cau.sajes,
desde el momento mismo en que se produjese, aun
""u"-
do el primer,llamado hubiera mqerio, poáia su iegítimo
heredero reclamar la encomienda conóedida.e
Finalmente, contra los llamados a Ia sucesión en las
encomiendas por ministerio de la ley, no podía alegarse
la prescripción extintiva, salvo si ésia fueie inmeñrhl"
pues como anteriormente hemos dicho, dada Ia natura-
e2 Pol. ind., lib. III, cap. xv.
s8 lbidem.
sa Op. cit., cap. xu.
 I
'!i
122 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO f LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 1?3
..
leza de esta institución, sé entendía que el hijo sucesor sores para conseguir que sus fieles otorgaran -testamento
lu po.".íón de la encoirienda a título de en faüor de sus áeudós, Iglesia o Religión;x@ y, por úl-
". ""ti"U"
["téd".o de"o
su cáusante, sino por l]amamientg Real' y' timo, ciertas Bulas o Breves pontificios, con sgs cg
;;;ñ;i";- no podían perjudicárle los actos de su an- rresponüentes leyes aclaratorias, puntualizando las fa-
cultades dominiiales de los Obispos sobre sus bienes
tecesori6
Hasta aquí los preceptos jurídicos más interesantes patrimoniales y sobre los adquiridos por tazón de sus
¿"i-á".""fró indiano sobre la-sucesión-en las encomien- áignidades eclesiásticas Jo1
d;r.i;i;ót ¿i"rt" que fuera de lo-relacionado con esta É., cambio, extraordinariamente nutrido el g{uP9
i*tit"ói0", los principios de, derecho sucesorio que se dJeyes "o que se ái"taton para conseguir la buena admi-
ü"ii*""é" la ilamaáa legislación de Indias presentan y la remisión a España de los bienes de los di-
un interés doctrinal muy escaso' "istiáci¿"
funtos en indias cuyos herederos estuvieran radicados
-'S¿i;;igñs disposiciones Reales,encaminadas a co- lvf"ttópoli. Se ilegaron a crear jrlzg-ados especiales
,tr-ni. los" abusos ió-"iiaot por algunas autoridades "flu
de bienes dé difuntos en todas las ciudades importantes
;il;";;id áe loi cac¿cazsofl v contra la y se dispuso que en todos los Concejos hubiera un arca
l,t ".i5"'l"i"t
ii6lit"a de testar de los indios;ffi otras sobre eI cump'- ) á" i."t iluu"r'-q,te debían estar en poder del -Juez,- del
i"l""t" ¿" ús restiluciones de conciencia que al,tiempo Fiscal y del Escribano-, do,nde s-e había de depositar,
liii á" ." muerte hicieren a los indios sus encomencleros;-" iut" debidas garantías, el producto de estos bienes,
;i;;t R"ales Cédulas correctoras de las extralimita- "ól que por loi Oficiales Reales se realizase eI envío
hasta
ii
;ü;;t;ñ"tidas por los Prelados de Indias en purlto a u tu Cá.u'de la Contratación de Sevilla' Pero el con-
la libertad testamentriu á" sus clérigos y prebendados,s j;;it d; estas disposiciones sobre los bienes de difuntos
de los fraudes cometidos por algunos conte- óur""" de interés éspecífico desde el punto de vista jurí-
"ii ""*o á1"á v sirve s¿lo pátu poo*r de relieve la importa.ncia
ss tut. ind., l1b. III, caP. xv' á"t oioblema en eiorden social y administrativo, debido
* l"ii-i"g"r-u"ié" i"¡'¿i"a de los cacicazgo-s-se
tbá" ét tít. vII del libro vI.
dedica en I-a
Solótzano sos- Ñ;.ñ;i;;te a la enormidad de las distancias v a la
n""opii.ü¿"?"-ro¡o áifi"nitad de las comunicaciones]o2
tiene rr, cap. x:ú;$ i paia* qde-la forma
¡
lrr -lib.
de suceder que se t"gufu ." institución era "la de los mayo
llr ;;;üs=tpañá d a*."to-"" "tt" lo contradixeren sus ordenan- D. Er DEREcHo DE PRoPTmAD
z.as". Se aplicaron, este respecto' en orimer término' las
Por tratarse de lugares de nuevo descubrimie:nto y nue-
i

ffitit-ti"t i" óá¿u rüe"t.'-n" iii esiu¿io(publicado

iobre "El de{gcho'de
ffi;Hffi;l; i"eiili??6" d;-i;dias.."" en Estutios po¡iucl¿o, ." o6serua en las fuentes del derecho in-
de historia det ¿terec#";tfu;;- *r-tos álg"nás t'irAiot- Universidad Na' "u
áid;-t;ñiuáotui de esta materia una frecuente interfe-
Reales cédulas
cional de Bogotá, 19ó,"í;1";;t* lgs autoridades civiles y ;;;;i"-ñtt" el interés público v el interés privado' Dada
correctoras de abusos óofoetidos .por
ñiJJiátliát, en puntó a b sucesióh en los cacicazgos' 1oo Reales cédulas de 18 de agosto de 1575, !Q dg-pgsto pe
"El derecho
e? "Oue los indios-t""á-"" libertad eq sus disposiciones"'-se tTll v-Z-+ ae diciembrJ de 1800. Véase mi-estudio
-íos ti.de la
Recop' de 1680;
o,rdenaba en la Lev iiiTilli'-i;üb' il';"¿";ü;;;ia bgisláción de Indias",-publicado en Esttt'dios dc
"oue se remedien r* ái""i*-á" doctrineros en cuanto a- I-q; h,';;;ü d.i aciectó "wat e¡t tas Indiás (universidad Nacional
.JJiá'i"'ii#-áJl* i""fió."' ';-'A"dá en b Lev Ix' tlt' xril' *de i.-'s..ü-lió,-
Boeotá, 1940).
^'"iiI i"o-trl,
iiu-. ¿" la misma Recopilaciórr', pottt¡co itrd¡üta,lib. fv, gaP. x. Véase mi citado
tit. v,iul vr- ¿" la Reco'p' de 1ó80' y Solórzano' -"'iü er
estuaiJ;-ei-áeiécno ae sucesión-en ta legislación de Indias"' -
Polítíca'Indimú, lib- III' cap' )offt' ae tá tegislación refereñte a los llamados bie
' "'ü1'b,;;-lotJt"uot?ruá*'v P]fdan disponer-de sus "*u*""tré ¿eaiüao toda la parte. III de mi estudio,
a"-iit""iól
bienes como
"r¿¡g"t
quisieren,-áitl9t"am"ot"-' y ú intestato"' se dispoDfa ;ffi;.*;i¿-citado,: ri ¿"t""tto de iucesión en la legislación
""s
fffü;-Vrlüi:-xu; Íiü' I a" h Retop' de 1ó80' de Indias".

124 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
la amplitud que presenta el cuadro general de las rega-
lías de la Corona de Casiilla eo estos territorios, según
la doctrina articulada por los juristas más destacados
de la época, ya hemos dicho que no es aventurado afir-
mar que todo derecho de propiedad privada de los colo-
nizadores en las Indías derivaba, originariamente, de la
gracia o merced real.
La enumeración y alcance de estas regalías, así como
el proceso histórico seguido en orden a la apropiación
privada de las tierras de realengo y el posible aprove-
chamiento por los particulares de los yacimientos mine-
ros, ha quedado sumariamente expuesto al tratar de las
instituciones económicas.
Veamos ahora otros aspectos importantes del derecho
1,"
de propiedad indiano, que en buena parte rebasan, como
ya hemos dicho, la esfera del interés puramente privado.
lii
il l. Hallazgp de tesoros.
En las Capitulaciones de nuevo descubrimiento y pobla-
ción se dispuso con respecto a los tesoros que se descu-
briesen "en enterramientos o cualquiera otros parajes
ocultos", que pertenecla a la Corona "la mitad sin des-
cuento de cosa alguna, quedando la otra mitad para la
I' persona que así lo hallare y descubriere"J6
l
i¡' Esta misma doctrina se sanciona con caracteres de
il
ill general aplicación en la Real Provisión de 4 de septiem-
bre de I59ó1o1 y en Ia Rwpílaciott de la,s Leyes de las
Indías de 1680. Se previno también en esta Recopilación
que, con motivo de supuestos descubrimientos de teso-
ros, ¡ro habían de ser "defraudados los indios de lo que
tuviesen por suyo, por tenerlo guardado o escondido por
temor, o por otra justa causa"; que para poder aprove-
charse de un enterramiento descubierto era necesario
registrarlo previamente, y que en punto a estos descubri-
mientos habÍan de ser equiparados los indios con los
españolesJ0ó
r08 Véase mi estudio citadq "El derecho de propiedad en la
legislación de Indias", p. 24.
fia de Docs. Inéds... de Ultramar, t. X, p. 342.
ls Cobc.
Icyes II, III y IV, tlt. XII, tib. VIU.
ilr
,'¡
I,r
I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO i25
Los r-equisitos que se habían de observar para inten-
tar el descubrimiento de tesoros se puntualizan minu-
ciosamente en la Ley I, tít. XII, libro VIII de la propia
Recopilación: "que si alguno. . . intentare descubrii teio-
ros en las Indias, capitule antes con Nos, o los Virreyes,
Presidentes o Gobernadores, la parte que se les ha de
dar de lo que sacare, y obligándose por su persona, v
bienes, con fiangas bastantes de que satisfard, y pugurá
los daños y menoscabos, que de buscar el tesoro sJ si-
guierenenJg-9--9q-s_q:,'s::S&dgs*9_p9:S:Iq¡¡gqalosdueños
donde preiüñíóiéif quñffi;oñ-ffi'dü prirruAo pá.
p-ersonas de inteligencia y experiencia, nombradas pára
ello, y hará el descubrimiento por su cuenta y paga.á d"
su hazienda todas las costas y gastos necestrios.
tY hecha
esta prevenciónl el Virrey, Presidente o Gobernador elija
otra de confianga, rectitud y satisfacción, que vava, v
assista con el descubridor, y tenga cuenta, y razón de ló
que se halla, con orden de que lo haga avaluar y tassar,
y acuda al descubridor con la parte que le pértenec",.
conforme a lo resuelto o por concierto, o capitulación'
se le hubiere concedido, menos los derechos y quintos,
que a Nos pertenecen, y traiga la restante cantidad a la
parte gue se le señalare, dándonos avisso de todo, y re-
mitiéndolo a estos Reynos. Y assimismo ordenamos, que
para el cunpliq¡egtgde_l,o,referido, v allanar las caéáll-
ü eié ilácGi y p os sesi ones, qüe-=ii- déscúU¡iA*,señáláie,€Í*
.ryirrey;?réEid"eñiá b'Góbém áAói-A¿- éémi;i:tid, "énó?i'Éán_
do a las personas, que ha de assistir, que use deiloton
lim-itación, y a la Audiencia y Justicia. .. que Ie presten
el favor necesario".
Según el testimonio de dos tratadistas del derecho in-
diano de tanta autoridad como Solórzano y Matienzo, a
^[
t,i
p_esar de la doctrina legal expuesta en punlo a los dere-
chos de la Corona sobre los tesoros descubiertos en los
enterrarnientos de las Indias, "lo más ordinario', era
"pagar solo el
-elinto de lo que se saca a su Majestad,
como se haze de los metales, y otro.s Tesoros"Jü
Parece interesante hacer constar que las lglesias de
Ias Indias pretendieron "ser suyo lo-qu" se lia hallado
tu Polftim, Indiota, lib. VI, cap. v.
126 I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO
en adoratorios, V santuarios, sin descubridor, y assi
mesmo las tierras, ganados, chaxquizas,joyas, y otras
cosas que eran de loi Yngas, y d9l $ayo- y Sol, y
"ltup?o
dedicaias al seruicio de los idolos". El Rey, en Cédula
¿á fSZS, salió al paso de tales pretensiones, reivindicando
sobre estos bienés los derechos de la Coronalü
Se discutió entre los teólogos la licitud de las explora-
ciones para descubrir supuestos tesoros en los enterra-
mientoi de los indios, daclo el caráctet sagrado de-estos
enterramientos. El Concilio II de Lima, celebrado en
1167, se pronunció en contra, ordenando h¡jo pena.de
á"ioi""oion'ique no se desbaraten las sepulturas de los
indios attoque-t"an infieles". Este mismo criterio p-rohi-
bitivo habíá sido sostenido antes por el Padre Las Casas
y otros tratadistas. Juan de Solónano, defensor siem-
p"" áéi p""to de vista rnás favorable al regalisttn, sostu-
oo'q.r" Ln el Supremo Concejo de las Indias "nunca se
ha dudado que séan lícitos estos descubrimientos, ar¡nque
en consecuáncia de ellos suceda que también se descu-
bran, y desentierren los cuerpos de los indios muertos,
qo" átiáo en las dichas Huaóas, como essos se buelban
io"go:a entetrar, y a acomodar como antes estaban"Js
2. Sobre la propiodad pripada ile las oiicias piblicos
qt ltúios.
las
Ya hemos visto que, segrln la doctrina de !a época, -la
institución y provisión de oficios priblicos fue conside-
rada como una de las regalías vinculadas en la Corona
de Castilla, de la cual hicieron uso los monarcas recom-
pensando con estos oficios a sus vasallos beneméritos,
un¿ls veces con concesiones de carácter vitalicio o por
un número determinado de años, otras por dos o tres
vidas y otras a perpetuidad.
Ya hemos visto también Que, en de Fel
se acordó, para subvenir a las
prlblico, "que se vendiessen todos los oficios que no- tu-
iiessen jririsdiccion.YgougsJa'cst-?b.b,g*"*Y,:**i*9:
1ü Véase Solónano, ab. cit., üb. VI, cap. v.
tog Polltica Indiatu, lib. VI, €p. v.
IáS INSTITUCIONES DEt DERBCHO PRIVADO IN
a|-@feSS*es Y.:e crias-
sffi páit el mismo
=Ies-d4és,
efecto".l@
Estos antecedentes históricos explican que eD torno a
la propiedad privada de estos oficios públicos se desarro-
llaie fodo un cuerpo de doctrina jurídica para fijar las
facultades dominicales de sus poseedores.
Se hizo constar a estos efectos: que de los oficios ven-
dibles no se pudiera pedir rescisión por lesiótt en el
preciofo y que no se pudieran gravar con censos y otras
cargas, porque "aunque los poseedores de los oficios ven-
dibles y renunciables tengan el dominio útil, con las
limitaciones que prescriben las leyes, no se hallan auto-
rizados para disponer de ellos a su arbitrio, como de
cualquiera otra finca de su patrimonio, por conseruar
siempre mi Corona el dominio directo, con un derecho
espectativo de reversión de ella, por causas diferentes
que puedan sobrevenir".fll
Al admitirse gue los tenedores de estos oficios pudie-
ian renunciarlos en favor de otra persona mediante el
pago de los derechos fiscales establecidos, se señalaron
como requisitos necesarios para la validez, de estas tras-
misiones mediante renunciación, los siguientes: que el
renunciante sobreviviera durante veinte dlas; que Ia re
nuncia se hiciera por escrito; que se renunciase a fa-
vor de persona capaz por su edad y sin impedimento
"para poder tener y sen¡ir el oficio"; que la renuncia-
clón recayera "en persona digna y hábil". De estos cuatro
requisitos el tratadistal.eón Pinelo en la obra
-advierte
ariiba citada- los dos primeros "inducen irreparable
nulidad"; los otros dos "son más dispensables".
Cuando para defraudar a la Hacienda pretendieran
renunciante y renunciatario
-y deseñalar
los testigos al efecto requeridos-
acuerdo con ellos
al oficio re
nunciado un precio notoriamente inferior a su valor,
10o Véase Antonio de León Pinelo, Tratafu ire las wnfirno
ciottcs rmles... (edición facsimilar por el Instituto de lavesti-
gaciones históricas de la Universidad de Buenos Aires).
110 f,s¿l Cédula de 1602. Archivo Gewal de Indias: 139-11,
'ltb. XXXII, folio 52.
ul Real Cédula de 15 de octubre de 1787, Pérez y l-bpez,
Tatto de la legislación wtiversol de Esaño e Indire, t. XXVI,
p.226.
 PA I.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
debían los Fiscaies reclamar para el Estado el oficio de
referencia pagando al renunciante la mitad o los dos ter-
cios, según los casos, del precio fraudulentamente es-
tablecido.ü2
Con respecto a los oficios que hubieren sido compra-
dos "por Ciudades, Villas y otras Comunidades de las
Indias", se había de obligar a éstas "a que cada una
señale persona cierta, y determinada, en cuya cabega
corra el riesgo de la vida, para que vaquen y se cobren
los tercios, y mitades". Se advertía en la Recopilación de
ló80 que en lo sucesivo no se vendiesen oficios a estas
personas jurídicas.11E
Un último punto que interesa recoger es el relativo a
si por deudas de sus propietarios podía llegarse al em-
'\
bargo y ejecución judicial de los oficios públicos. Una
Cédula Real de 2l de noviembre de 1603 resolvió esta
li
,11
cuestión afirmativamente, siempre que el ejecutado care-
ciese de otros bienes con qué pagar, y con la condición,
/
además, de que el nuevo rematante no fi¡era menor de
edad, ni sirviera el oficio por medio de tenientes ni otras
terceras personas y lo poseyera y disfrutara solo "por los
días y bida de la persona cuio hera el oficio quando se
bendió, de que a de mostrar testimonio y rrecaudo sufi-
ciente de cómo es bibo en principio de cada ¿fi6".114
En una Real Cédula de 15 de octubre de 1787 se con-
dicionó todavía rnás el posible embargo de los oficios
públicos, declarando que no pudiera embargarse más
que la tercera parte de emolumentos y sueldos de los ta-
les oficios por Ias deudas de sus poseedores.lls
3. Sobre la propied,ad intelectual e industrial en los
territori.os de las Indias.
No se encuentran, en las fuentes del derecho indiano,
nonnas jurídicas reguladoras de esta materia a lo largo
x12 Véanse las leyes del tít. XXI, lib. VIII, de la Recopilación
de 1ó80.
il3
\,r$¿¡1ss las leyes del tlt. XX, lib. VIII, de la Recorpilación
de 1680.
rr4 Colec- de Docs. Inéds. del Arch. de Ind. T, XVII, p. 351.
:t16 Pérezy L.ópez, ob. cít., T. XXVI, p. n6.
I.A.S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO IZ9
del periodo colonial. Pero en series nutridas de legajos
que se conseryan en el Archivo General de Indias de Se-
villa se contienen nurnerosos testimonios históricos de
expedientes instruiclos a instancia de particulares, por
virtud de los cuales se concede permiso para la impresiórr
y venta exclusiva de algún libro en los territorios de las
Inclias por el plazo de tiempo que se señala, o para la
explotación, también con carácter exclusivo, y por él tiem-
po que concretamente se fija, de algún invento de apli-
cación industrial que detalladamente se describe.
El interés histérico de estos documentos (que figuran
inventariados en la Colección manuscrita dé Belmonte
del Archivo de referencia) es incuestionable. Pero su
volumen, aun siendo considerable, no es suficiente para
fundamentar conclusiones susceptibles de generalizaóión.
Hemos querido, sin embargo, dejar constancia del he.
cho en estas páginas, como posible punto de partida para
ulteriores investigaciones.
4. Prryiedad comunal. Bienes de propíos.
Desde los tiempos rnismos de los primeros descubrimien-
tos se ve a los legisladores españoles preocupados por
mantener y fomentar en las Indias la existenóia de 6ie-
;l
nes comunales. Fue este principio uno de los que más
ü1
q persistentemente influyeron toda la política coloniza-
dora del Estado español,en estos territorios. La expe-
riencia, I'arias veces secular, adquirida en Ia Metrópoli
en lag luchas por la Reconquista nacional, había puésto
de relieve la importancia económica de la existeniia de
bienes de aprovechamiento comrin pastos v
aguas- para conseguir la repoblación -montes,
de las comarcas
ganadas a los árabes.
Por eso, tanto en las Capitulaciones colrto en las Realcs
Cédulas y Ordenanzas de nuevo descubrimiento y pobla-
ción, se dictan a este respecto preceptos reiterados. A la
nueva población las célebres Ordenanzas de Fe-
Iipc Itr cle 1573- -Cicen
se ha cle señalar ejido "en tan compe-
tcntc cantidad, que aunque la población vaya en muCho
cr"c<.:imiento siempre quede bastante espacio a donde la
gcntc se pueda salir a recrear y salir los ganados sin.

130 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
que hagan daíto"; confinando con los ejidos se habían
de señalar dehesas "para los bueyes de labor y para los
caballos, y para los ganados de la carniceria, y para el
número ordinario de ganados que los pobladores por or-
denanza han de tener, y en alguna cantidad más para
que se cojan para propios del Concejo".
La doctrina se estructura con mayor amplitud en la
Recopilación de 1ó80: "que los pastos, montes y aguas
sean comunes en las Indias"; "que las tierras sembra-
das, algado el pan, sirvan de pasto común... excepto
las dehesas, boyales y concejiles"; "que los montes, y
pastos de las tierras de Señorío sean también comunes"
y que lo sean igualmente los montes de frutas; añadien-
do con respecto a estos últimos: "que cada uno la pueda
\ coger, y llevar las plantas para poner en sus hereda-
I
des y estancias y aprovecharse de ellos como de cosa
común".116
I
Sobre bienes de propios se encuentran también nume-
t rosos testimonios acreditativos de su existencia desde
la fundación de las primeras ciudades.
I
De ordinario estuvieron integrados estos bienes por
l'
tierras y solares. En ocasiones, dada la pobreza de cier-
tas ciudades, se les concedieron como bienes de propios
determinado número de indios, cuyos servicios persona-
li les debían ser empleados en la construcción de obras
públicas municipales. Otras veces se ve a ciudades que
ptlseen como bienes de propios los productos de las lla-
madas penas de Cámara. Como tales bienes de propios
figuraron también, en deterrninados casos, algunos ofi-
cios públicos.
En el tít. XIX, lib. IV de la Recopilación de 1ó80 se
contienen reglas abundantes sobre el carácter y admi-
nistración de estos bienes.
5. Personas incapacítada,s o con capacidad restringida
para el ejercicio en las Indias del derecho de propiedad.
Fundamentalmente debió de aplicarse en Indins sobre
esta materia la misma doctrina legal que en España.
116 \,r{¿¡ss las leyes del tít. XVII, lib. IV, de la Rccopilación
de 1ó80.
ilt'
' --
l¡
I
I LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 131
lcncio-de la legislación particular de aquellos territorios
sobre las numerosas cuestiones que
la óapacidad o inca-
pacidad para ejercicio del derécho de propiedad nece-
-el
sariamente_ plantea, prueba que sobre esfe punto se
aplicarÍa allÍ el derecho de Caslilla, que, como és sabido,
regía con el carácter de supletorio.
, I$_o r" encuentra, por tanto, en nuestra legislación de
Indias, una regulación amplia y general de lás incapaci-
dades que se oponían al libre-ejircicio del derechb de
propiedad; sóIo aisladas declaraciones con respecto a ca-
sos muy concretos, que, aun cuando no suponen inno-
vación alguna de interés en la doctrina general aplicable,
debemos recoger aquí.
Desde los-primeros tiempos abundan las disposiciones
reales prohibiendo a determinados funcionarios priblicos
la propiedad de ciertos bienes ordinario tierras y
c.stancias de ganados- en los -de
distritos de su juris-
dicción.
. . En la Rempilación de Leyes de Indias de 1680 se prohi-
bía expresamente a los virreyes que tuvieran ,'granjerias,
9e ganados mayores ni ménorés, ni estanclar, ni la-
brangas".
. . A los Oidores, Alcaldes y Fiscales se les prohibía tam-
bién- que poseyeran "ca-sa-s, chacras, estanlias, huerias,
ni tierras... en las ciudades donde residieren, ni fuerá
de ellas, ni en otra parte en todo el distrito de la Áu-
diencia".
, Los Oficiales Reales no podían tratar ni contratar ,,con
hacienda,d"l \"y, ni propia, ni ajena", ni tener .,purt"
en_Armadas, ni Canoas de perlas'i Tampoco podían be-
neficiar minas ni ingenios de azucar.
Estas prohibiciones se hacían extensivas d sas maie-
res e hijos.
A los infractores de estas leyes se les castiga con el ma-
yor rigor, -con penas_ que expresamente se señalan; y
tgdavía se llega. a ordenar a este respecto que los visíta-
dores puedan "executar embárgo dé apelación-
las penas impu_estas a los-sin
El si- Ministros, q-ue tuvieian sitios,
cstancias y molinos".rrz
.,, v_Égll" lgygg_ LXXIyf tÍr. III, lib. Irr; LV, título XVr,
lilt.'i1-
II; XLV a XLIX, tír. VIII, lib. IV y XXIX, tír. XXXIV,tib.IÍ
t
i
132 I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
,t
Con respecto a Iglesias y Monasterios, en una Real Cé-
dula de 27 de octubre de 1535, dirigida al Virrey de
Nueva España, autorizándole para que "pudiese repartir
entre conquistadores y pobladores antiguos ciertas tie-
rras", se prevenía que "lo que ansí repartiéredes no lo
puedan vender a Iglesia ni Monasterio ni a persona ecle-
siástica".
Esta disposición, que se recogió literalmente en la
Ley X, tít. XII, del lib. IV de la Reapilación de Leyes de
Indias de 1680, debe ser interpretada con un criterio res-
trictivo, considerándola como de aplicación exclusiva a
la posesión y propiedad de Ias tierras así repartidas y
para evitar la amortización de las mismas, puesto que
en la propia Recopilación se encuentran testimonios
\ incuestionables acreditativos de la capacidad para po-
seer, vender y permutar bienes en general, de iglesias,
monasterios, prelados y clérigos; y todavía en fecha pos-
terior a la de 1680 hemos visto algunos documentos que
,ri
comprueban, de una manera indirecta pero evidente, la
capacidad de personas eclesiásticas y comunidades reli-
giosas para poseer incluso bienes raíces. A los curas
doctrineros de India-s se les ordenaba que habían de ha-
cer inventario de los bienes de sus Iglesias respectivas;
los cuales bienes no podían llevar consigo cuando fueren
trasladados a otro beneficio.
Los bienes de las Iglesias de Indias tampoco se podían
gastar "en recibimientos" de autoridades seculares o
eclesiásticas.
Los indios debían ser compelidos a edificar casas
para sus clérigos, las cuales habían de quedar "anexas
a las lglesias..." "y sean de los clérigos que tuvieren la
Iglesia y se ocuparen en la instrucción y conversión de
los indios parroquianos della, y no se pueden anajenar ni
aplicar a. otros Ltsos".
Como consecuencia del derecho cle Patronato Real
sobre todas las Iglesias de las Indias, se dispuso que no
se pudieran "dar, ni vender capillas en'las Iglesias Cate-
drales sin licencia clel Rey".
Con respecto a los religiosos de ambos sexos, sc or,Jenó
que se guarclase en Inciias "io dispuesto ¡ror dcrecho v
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 133
Breves Apostólicos, sobre no tener los Religiosos bienes
en particular"Jls
Juan de Solórzano, en su admirable y tantas veces ci-
tada Política Indiana, plantea la cuestión de si podían
"disponer los Prelados de las Indias, assí secularei como
re-gulares, en vida o en .muerte, de las rentas, y bienes
adquiridos en sus Obispados, o de otros algunós". Ex-
pondremos de una manera compendiada su opinión.
En su concepto habría que distinguir entre los bienes
patrimoniales y los adquiridos por razón de su cargo,
y entre los prelados regulares y los seculares. Con res-
pecto a estos últimos, no había duda de que podían
disponer libremente, por actos inter vivos o ttortis causa
de sus bienes patrimoniales; y de los adquiridos por
razón de su cargo, podían también disponer de ellos por
actos inter vivos, si bien estaban siempre obligados en el
fuero interno a invertirlos en fines píos o benéficos.
I.os Prelados regulares, ni aun de sus bienes patrimo-
niales podían disponer, en virtud del voto de pobreza,
según opinión de algunos autores; pero Solórzano, si-
guiendo mejor a otros tratadistas que se apartaban de
este extremado rigor doctrinal, entendía que, con res-
pecto a la disposición por actos inter vivos, no debía ha-
cerse diferencia entre unos prelados y otros.110
6. ümitacíanes al derecho de propíedad en tas tercitú
rios de las Indías.
a) Casos de expropiací&t farzosa. No es que en la le-
gislación de Indias se estructure una verdadera teoría
jurÍdica sobre esta materia, pero existen abundantes
disposiciones legislativas dictadas para casos muy con-
cretos que implican una verdadera expropiación fotzosa
de bienes de propiedad privada, revelando, al propio tiem-
po que la facultad incuestionable del Estado paia ejer-
citar este derecho de expropiación, una preocupación de
nuestros legisladores por cohonestar la aplicación de este
lr8 l¿s citas de los distintos textos legales, aducidos sobre
osta materia, pueden consultarse en mi estudio citado, El derecho
*' lte
¡nryiedad en la legislacíón d¿ Indias.. ., pp. 83-8,1.
Polítitd Indiana, lib. IV, cap. x.
 I
I34 t-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
qrilcjnio, e-xigi{o por las circunstancias, con el respeto
debido al derecho de los particulares.
Ya en la famosa Instrucción dirigida a los Frailes Je-
rónimos el 18 de septiembre de 1516, al encargarles la
fundación de pueblos de indios sr i"s facultaba paia
que con esta finalidad pudieran "tomar las haziendas' que
fueren necesarias e más convenientes, para principiar
los pueblos, así de cultivo como de ganados,'estimán-
dose en-lo que justamente valieren, pa-ra q,r" é"un paga-
dos de las primeras fundiciones".tá-
Con una- mayor amplitud y generalidad se registran
prec-eptos de esta naturaleza en distintas leyes dJla Re-
copilaclon 4e 1ó80. Así, en la Ley XIV, tít. XIX, lib. VI,
hablando de las Reduccion¿s de-indios, se dispáníá: ,,y
porque a los Indios se habrán de señalar, y dár tierrai,
aguas, y montes, sí se quitaren a españoles se les dará
justa recompensa en otra parte".
En la.Ley I del tit. XII, lib. VIII, donde se regulaba
en términos generales lo relativo a descubrimienios de
tgsorqs en Indias, se disponía que el que capitulare estos
descubrimientos se había de obligar ?'con su persona, y
bienes, con fiangas bastantes de lue satisfará y pugári
los daños y menoscabos que de 6uscar et tesoio sJ si-
guieren en las casas, heredades o posesiones a los due-
ños, donde presu,miere que está, como fuere tassado por
p:rqgngs de inteligencia y experiencia nombradas pira
ello". Y todavía se añadía "que para el cumplimientb de
lo referido, y allanar las casás, ñeredades y^possesiones,
que el descubridor señalare, el Virrey, presiáente o Go-
bernador dé comisión, encargando á las personas que
lgr 4" assistir que usen dello con limitación, y a la Áu-
diencia y Justicia... que le pr.esten el favor riecesario',.
Por razones estratégicas se ordenaba en Ia I-"V I,
tít.^VII, lib. III, "que las fortalezas estén exemptai de
edificios. .." "y si hubiere casa, o edificio treicientos
pasos alrededor de la muralla, o tan fuerte, que en una
I
lnayor distancia haga perjuizio, se demuelan, pagando
I
de nuestra real hazienda-al dueño lo que montire el
daño y perjuizio, que huviere recibido',.'
l
tn Colec. de Docs. Inéd.. . de Illtramar, tft, IX, p, 50.
{-.
I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 135
Quizás deban también ser recogidas en esta sección la
Ley XLIV, tít. XXXIV, lib. II, que disponía "que los Vi-
sitadores puedan ocupar las casas que les pareciesen,
para sus personas y familias..., con calidad de que pa-
guen el justo precio y no despojen a los dueños si las
quisieren habitar"; la LXXVIII, tít. XVI, lib. If , que or-
denaba "que los Oidores, Alcaldes y Fiscales no lornen
ni ocupen las casas contra la voiuntad de los dueños, y
la II, tít. XXIX, lib. IV, donde se ordenaba "que si fuese
necesario alquilar casa para fabricar moneda, sea paga-
da conforme a esta ley".
Finalmente, debemos recordar también ahora cómo,
según Soiórzano, se podía l'entrar a buscar venas de rne-
tales, o canteras de piedras en predios i possesiones aje-
nas, aunque sea contra la voluntad del dueño de ellas"Ja
b) Embargos y confiscacianes. Aparte de las inume-
rables Reales Cédulas que podrían citarse, sancionadoras
de ciertos delitos con la pena de confiscación de bie-
nes, hemos de destacar ahora un núcleo considerable de
disposiciones legislativas atestiguadoras de la frecuen-
cia con que la Corona, para solventar agobios econó-
micos del momento, acudía al expeditivo procedimiento
de embargar o confiscar bienes de particulares. Bien es
verdad que casi siempre se declaraba el más firme pro.
pósito de indemnizar cumplidamente en su día a los
perjudicados y se prornetía no insistir en tamañas extra-
limitaciones.
Así, en la Real eédula de agosto 2 de 1501, se ordenó
que se pagase "el valor de perlas tomadas para S.S.A.A. a
algunas personas de la nao de Cristóbal Guerra".
En otra Real Cédula de 31 de julio de 1539 se man-
daba que con motivo de haber tomado el Rey diversas
partidas de oro y plata a iglesias, monasterios, hospita-
les y particulares para atender a los gastos de formación
de una Armada contra el turco, se diése a los interesados
carta de pago con toma de razón de lo que se les con-
fiscó "para que aquella cantidad se les diese uso per-
pétuo a razón de treinta mill maravedís cada millar".
Muy solemnernente declaraba el Rey, en Cédula de
tpt Política Indiafla, lib. VI, cap. r.
 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
14 de junio de 1621, haber dado orden ya en
-puesta
ejecución- de que se pagase a los particulares perjudi-
cados ciertas cantidades ---con sus intereses- de que la
Corona se incautó para atender a apremiantes necesida-
des, y prometía, por su "fee y palabra Real, que en ningún
tiempo ni por ninguna causa ni ocasión, por urgente
que sea, se les tomará más a sus haciendas; sino que
luego que llegasen a estos Reynos se les entregará a ius
dueños enteramente y sin dilación".
A pesar de esta declamatoria promesa, todavía tenía
necesidad el Rey de declarar, en 10 de abril de 1643, que
"a sido preciso de algunos años a esta parte llegarme a
baler de la plata de particulares, que a benido de las
Indias, unas bezes por vía de préstamo, y otras por
trueque a la moneda de vellón"; v ante el retraimiento
que esto había originado en el comercio, "aunque se.a
dado satisfacción a sus dueños en la forma que mexor
se a podido", se reiteraba que tales confiscaciónes no se
repetirían.
En la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 se decla-
raba de una manera general que no se secuestrasen
ni'se.embargasen bienes "sino en los casos que las leyes
disponen".
A los compradores de plata no se les había de embar-
gar la procedente de Indias ni se les habfa de pedir los
libros'"sin auto de Presidente y fuezes de la Casa" de la
Contratación.
A los corregidores y alcaldes mayores se les ordenaba
que no tomasen "a los vezinos e indios comida, ni cosa
alguna, ni se sin¡an de ellos sin pagarles".
Con respecto a las armadas o flotas se prevenla que
"quando conviniere embargar vino o otra cosa" se hi-
ciera "solamente de la cantidad que fuere menester, y
con intervención del Gobernador y Justicia de la Ciudad,
Villa, o Lugar, y assf lo guarden los Generales de las
FIotas".
Se prohibía que se embargasen los frutos eclesiásticos
con destino a las armadas, y que los generales de éstas
gastasen de los bienes de difuntos ni de personas parti-
culares que transportasen.l'2
1:r¿ Las citas de los distintos textos legales pueden consul-
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 137
c) Empréstitos de la Corana. Los consideramos como
una limitación más al libre ejercicio del derecho de
propiedad en Indias, porque aun cuando jurídicamente tu-
vieran un carácter voluntario, de hecho debieron de ser
en las más de las ocasiones forzosos. Basta leer algunas
cartas de particulares y funcionarios de Indias al Rey
para coñvErrcerse del fundamento de esta sospecha.
En efecto, en una carta al Emperador de un tal Ma-
nuel de Rojas, fechada en 19 de agosto de 1530, vemos
cómo éste se excusaba con apuro de no poder mandar
"los mil pesos que en calidad de préstamo le había pe-
dido", a la par que remitía "cuatrocientos que a su vgz
tuvo que buscar".
En 30 de agosto del mismo año de 1530 un vecino de
Indias llamado Juan Barba escribía a la Reina dolién-
dose de no poder prestar "los trescientos pesos que se
le han pedido".
El gobernador Gonzalo de Guzmán, el 18 de septiem-
bre de 1530, tarnbién se creía en el caso de escribir al Rey
"refiriendo los medios de que se ha valido para obligar
a los ve¡inos pudientes a que hagan el préstamo que
el Emperador pide: cantidades que ha señalado y obte'
nido de cada uno, sintiendo no hallarse en disposición
de enviar por su parte más de 500 pesos".
Creemos que estos testimonios bastan para justificar
la conjetura de que'los dmpréstitos hechos por la Corona
a sus vasallos de Indias pueden ser considerados como
verdaderas limitaciones del derecho de propiedad, aun
cuando no sean, ni con mucho, suficientes para apreciar
la importancia que pudieran tener por su número y por la
cantidad en cada caso pedida. Este es uno de tantos
problemas a investigar en la historia de nuestras insti-
tuciones colonialesJ*
d) Intromisianes del Poder Públíca en Ia üwersi'ón de
Iets rentas de determinados bie,nes. Se encuentran algu-
nos testimonios acreditativos de ciertas limitaciones en
tarse eD mi estudio "El derecho de la propieclad en la legislación
pp. 89-90,
cte Indias", -c-onsultar
12¡¡ Para las citas de los textos aducidos, puede
verse mi citado estudio, "El derecho de propiedad en la legisla'
ción de Indias", pp. 9S91.
 138 I.A,S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
el ejercicio del derecho de propiedad en Indias, como
resultant-e de particulares intrornisiones del poáei-oril
btrco en Ia inversión de las rentas de determinados bie.
nes. Así, en una Real Cédula de 1ó de febrero ¿á fS¡i s"
ordenaba "que todos ellos, asy los que át piár""i";;;;
en esa tierra como adelante fueren a mbrar en ella et
tubieran yndios en encomienda e por otro iil,.rto
que_fuere, sean tenudos en cada á¡o d" comprar
".rutqrri"r
e gastar
en hedificios e otras que perrnanescan ésa tiefa la
dezena parte de lo qré "n
los dichos y"aio"-o
qualquied manera óvieren "orr de provechó lu, ""-otrá
"" etE"h;;
para que lo que ansí compraren iea suyo propio puéáá
en qualquier tiempo que quisiere disponir áe[o';.'plio
se añadia
-que
"desta obligáción par"sce acá que debrían
ser libres los vezinos queál tiempo que Io hüd";;á;;
tobieren en plantas o hedificior b oiru" cosas que ayan
de pe-rmanescer en.esa ysla gastada t, .o"tiááa-ir*
viéredes sea razonable, pues áuestra yntención oo'",
que_resciban por ella- veiación alguna,i Análoga dispo_
tj"Lo_" se dictó para
_los conquistadores de la irovintü
cle Honduras en 29 de enero de 153g.
También a Vaca de_ Castro, en fnstrucción de 15 de ju_
nio de 1540, se le ordenaba, entre otras cosas, q.r";,Li.-
cute dos provisiones para,g s,e hagan cu.u, y'pára q los
q. tovieren yndios gasten lá d¿cimá parte en óultiUár ta
tierra".
No hemos encontrado nuevas Reales Cédulas de este
tipo en épgca posterior. Sin duda, porque ya para enton-
ies se estimaban innecesarias, puésto qu-e tá finalidad
que con- ellas se perseguía era-sólo el-procurar el fo-
mento de la población en territorios recñntem"nte des-
cubiertos.l2a
e) Intramisiones del poder púbtico en Ia rmnera de
caltívar las tierras: toedidas fomentadar* l; A;i;rrd-
nú.os cultít¡os y prohibitívas áe oftos. En una Real pro_
visión d,e 20 de noviembre de 1539 se ordenaba que los
encomenderos del Perú fueran obligados ,,en sus'repar-
timjentos de plantar Ia cantidad delauzes que al gorr".-
nador pareciere".
rzl Consúltense las citas en mi estudio, ,,El derecho de pro
piedad en la legislación de Indias,', pp, gl,g2,
t.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 139
,^D,"
rru TT"T3 general^se disponía en Ia Recopilación
ae Leyes cte Indias. (e l6gQ,.que los ,,Gobernadoies pro_
curgn que se beneficie y cultive Ia tierra, con cargo de
la
omisión".
Más concretamente.se mandaba en otras leyes de la
propia Recopilaciór1: "q-ue los Virreyes y Govérnadores
nagan sembrar, y- beneficiar lino y cáñámo,'; ,,que las
cortas p.ara enmaderamie-nto se hagan en tiempos
e1 la Habana ,ro J" corten Cáobaq-óe_
"oor.r.
1ientes."¿'icye
g-ros nl_Robles, sino para el servicio Real, o fábrica.de
Navíos"; ,.que no se óorte maderu
Habana... y assimi-smo mandam.. q,.rá "rr-tu-ót
ár;;;; d. I;
di;l;g";;; ñ;:
love.nto y diez a Sotavento de la ü"dál il;;-
maderas ningunas sin lidencia del Governador,';""tt"" ;;d;
Ios Encomenderos. hagan plantar árboles para ieñá,,;
"que, los Virreyes hag{n rerrorra" y
donde se crÍa la grana". ""tii"ár-to, ""p;1"¿
l"o..repartimientos de_tierras se prevenía que se
,^P,1
qab¡a de tomar pose,sión de Ias tierras repartidas áentro
9: tre:
pena
meses, y se habían de hacer de eilas ptaniiói io
de perderlas.
A los virreyes se les advertía que hiciesen ,,sacar los
ganados de las tierras de regadío y se siembren
de tri_
9o..., si no tuvieran los dueños títúlos para tener estan_
cias desta calidad".,
Ios- ejemplos de disposiciones prohibitivas de deter_
minados cultivos podríán multiplicarse todavía tnar.-g;r-
te recordar que en Ia Recopilación d" 1óg0 se consasraba
todo un título al regulamiento de las ltamada;;A;;;
.stancadas, y_ que entre éstas figuraban tas proc.derriéi
de ciertos cultivos, cuyo aproveihamiento se reservaba
la Corona para explotarlos por sí o por arrendamiento.
_
Algunas de estas prohibiciones fueion abolidas con e,l
!iempo_. Así, en la Ley IV, tít: VIII, lib. IV, d" ü ñ;t;
Recopil-ación de 1680,,se estableció que ,"
brar tabaco "en las Islas de Barlovento y oiras b"ai"rá-*"-*-
partes,';
-"á"1
condicionando este permiso con la
ir
ducir derechamente á Sevilla "todo el "Ufga"ién
taÍaco out: ,ro iL
consumiese y huviese de sacarse de cada Isla, ó provin-
cia donde se cogiere"
No todas las prohibiciones de ciertas clases de cultivos
110 IAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
tuvieron por causa un interés exclusivamente fiscal. AI-
gunas hubo motivadas por otras razones diferentes. Tal
ocurrió, por ejemplo, con el cultivo de la vid. Pero con
referencia concreta a esta prohibición, como quiera que,
a pesar de ella, se plantaron viñas. en fndias, el legiila-
dor, ante el hecho consumado, aün cuando ratificó la
prohibición para lo sucesiyo, dispensó las plantaciones
hechas mediante el pago de una composiciónJz6
t) Intrcmisianes del Púer Público en Ia ttunera de
betreficiw estancias de gaindos. En la Recopilación
de l*yes de Indi"as de 1ó80 se establecía a este respecto
"que no se saquen ganados de una provincia para otra;
que no se den licencias para matar yacas, ovejas ni ca-
bras; que el Presidente de Santo Domingo dé con recato
las licencias para matar ganados y hazer cueros".
Al declarar en términos generales que los pastos, mon-
tes, aguas y términos de Indias fueran comunes, se
advertía con respecto a los ganados que "cada hato de
ganado tenga de término una legua en contorno, para
que dentro de ella otro ningrino pueda hazer sitio de ga-
nado, coral, ui casa, con que el pasto de todo ello sea
asf 'nismo común, como está dispuesto, y donde huviere
hatos se puedan dar sitios para hazer ingenios, y otras
heredades, y en cada assiento haya una casa de piedra, y
no menos de dos mil cabegas de ganado: y si tuviere de
seis mil ariba, dos assientos; y de diez mil cabegas
arriba, tres assientos: y precisamente en cada uno de su
casa de piedra, y ninguna persona pueda tener más de
hasta tres assientos y assl se guarde, donde no hubiere
tltulo o menced nuestra, que otra cosa disponga",rco
7. Normns prrcesales que afectafun al derecha de pw
fipdnd.
Parece oportuno recoger aquf algunas disposiciones le-
gislativas donde se contienen normas reguladoras de la
ejecución judicial-Indias.
por deudas, en ciertas clases de bie-
nes radicados en
r¿o Consrlliense las citas en mi estudio, "El derecho de pro
piedad en la legislación de fndias", pp,92-93.
uB Qs¡súIfsnse las citas en mi estudio, "El detecho de pro
piedad en Ia legislación de Indias", p. 94.
LAS INSTITI'CIONES DEL DERECHO PRIVADO 141
Como nonna general se establecía "que en Ias execu-
ciones contra vezino-s, descubrid-ores, pobladores, y enco-
menderos, se guarde el derecho de estos Reyios de
Castilla". Pero aparte de las reglas excepcionales sobre
esta
-materia que contenían las ordenanzas y leyes so-
bre descubrimiento nuevo y población, en la piopiá Reco-
pilación de- 1680 se recogíaa ciertos principi-os áe excep-
ción para favorecer determinados cultivoJ o industriai.
Así, se rrandaba que, salvo por deudas contraídas con el
Fisco, no se pudiera hacer ejecución judicial "en canoas
ie perlas, y su aviamiento, haviendo-otros bienes,,; ,,en
los ingenios de moler metales, ni sus avlos", ni "en inge-
nios de azitcaf'; si bien con respecto a estoé dos últimos
se añadía que se podría "hacei execución en todo un
ingenio de moler metales, y fabricar azírcar, si la deuda
montare todo el precio" y el deudor no tuviere otros bie-
nes, "dando la persona en quien se rematare fiangas
llanas de conservarlo entero,-bien reparado, molienté y
corriente, como lo tenía el deudor".
-- Tampoco se_ p_odía hacer "execución en armas, y cava-
llos, sino en defecto de otros bienes".
- Con re-specto
fueran
a los duefios de minas, se ordenaba que
"favorecidos, y en las execuciones reservados ios
instrumentos del mineraje".w
8. .tos indíos y el derecho de propiedad.
a) La propiedad. de la tierra entre los iná,ios. Hemos
visto que, salvo aqqellos casos excepcionales en que la
esclavitud de los indios estaba permitida y dejandó a un
lado los innumerables abusos que se cometiáon, abierr
tamente unos, encubiertos con los servicios personales
tolerados por la ley los más, fueron los indioi conside-
rados casi desde el primer momento y sin interrupción
como hombres libres, vasallos de la Cbrona de Caitilla.
Consecuencia natural de este postulado fue que en el
terreno de los principios se reconociese a los indios so-
rnetidos c_apacidad para poseer, disfrutar y dispo.
ner de -amplia
bienes de distintá naiuraleza, aunqud
"ondi-
rz¡ Consúltense las citas_e! m-i estudio, ,,El derecho de
pro
piedad en la legislación de Indias,', p. 95.
 142 I.A.S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I43
elno que desde los primeros tiempos aparecen reales dis-
:jol.uag el libre ejercicio de esre derecho con diversas
llmrtaclones. posiciones ordenando- qug s,e hióieran también r*puiii_
Concret¡índonos de- a la propiedad de la mlentos de tierras a los indios que careciesen ae Llas.
tiora, era incuestionable-mornento
en este prrrto i";L;l;;u;;";: - Y asf, en una Instrucción de Ig de marzo de 1503, se
cidad de los indios para posee¡á v U""éfi"-iáiri;;"r" disp_onla entre otras cosas que los indios vi;ie;;';
g{ 111.f lesto que són múy abun díntesi;; ;irp"ri";;"; pnidos -en lugares y se señalasen a cada uno á" Aü1
reales drctadas para que en los repartimientós de heredades propias.
rras a conq_rlistadores J¿ pobladorés españoles tie_ -; A los famosos frailes Jerónimos se les encargó, en lg
""
tocasen, aquell?s que estuviéran poseÍdas individualmen_ de septiembre de 15ló, que se formasen p""Ut", áá'iláiá,
re por los indios sometidos. Aparte de estos preceptos con.término apropiado "dando de lo mejor a cada uno
legales, no faltan otros testimlonios que acreditan de ellos, parte de tierra donde puedan pl"urrtur ei¡ótü-"
en otras cosas, e hazer montones para éf e para toda su
ciertos casos la observancia de estas cottumbres
familia,, más o menol segund lá caüdad á" h p;;";;
, En la deRecopilación de Leyes de Indias d;i6áb se or_
qenaba un modo general: ,,que a Ios Indios se les e cantidad de la familia, é al cacique, tanto comó a qua_
d.exen tierras... cor sgUra de toáás lu, q,r. ies-pñe;;: trovezinos"...
cieren, assí en pa_rticular, como por Comunidaaés.-" l* En unas Ordenanzas de las minas de Guamanga se
aguas, y riegos; y las tierras en que hubierán- ñ;h;';: mandaFa qug a los indios que se repartiesen pur" t?áUá_
otro cualquier benefició, con que por industria jar en las referidas minas, ie les habia de señálar,,iitiói
lliur,u
p_.::9iil:"ya selayan fertilizado, se reseryen en primer y lugares donde hagan sus rancherias v casas. en oue
rugar y por ningún caso no se les puedan vender, ñi residan los dichos indios en la cantidaá que óareciÉrá
gerar, y-los juezes, que a estos i.r"..n enviadós. ena- conveniente para ello; d_e los quales se lej dé-posesión
exoe_ en forma, y sean amparados e,n élh, y los posean por cosa
cürquen los Indios que hallaren en las tierras y las que
dexaren a cada uno áe los tributarioi, ,i"¡"r, ,"É";;ñ suya propia, como los españoles a quien éstán sáñahdos
Caciques, solares en el dicho asiento".
-Gobernadores, ausentes v bomu"l¿"¿Li;i-----'
las formalidades qrlu "d"bfuo
.losAlreparti¡ni.qnto¡
regular .La Recopilación de 1680 sanciona de una manera am_
de tierrái-páiá "¡ré*urr"
q"" "o
to" irráiá,
p.lia_esta doctrina a1 disponer en la t"v Xñ,-ii;
lib. VI, que "a los Indios se havr¡in A"",énuiár;
iil,
]l1yt""
perjudTados en lo que venlan""itu, poseyéndo, se man_ agu?: y montes"; y en la Ley fXlif,'tít.
e;
oaoa que Ios tiscales com-pareciesen en su nornbre para
representarles y defenderl-es.
Í1,..11.: que
lib. III "repartan las aguas a los lndios, paru qrró ñ
También cuando se determinaba la política rieguen sus chacras, huertas y sementeras, v áUi.Uá"lá,
para lograr que los indios f""rán ,eá,i.ie;;; a sesuir ganados".m
poblaciones, se ordenaba expresamente que
iirl"?" b) Facuttades dominícales de los indios sobre las tie_
no se- ¡vs oui-
les Yq¡ rras que p-oseían. No podían ejercitar sobre las
tasen las tier-ras "que antei huvieien t¿;id-;;. -ii-",
se prevenía con el mayor rigor que no se un verdadero dominio. precisamente por ser considerá-
- _,ll11l*""te,
admruera comoosición de tierras ,,que huvieren sido de dos los indios, jurídicamente, como peisonas necesitadas
los Jndios,'_l28 ^ cte crerta tutela, es por lo que con ánimo de favorecerles
en.términ-os se impusielon ciertas trabas al libre ejercicio ¿e s"s
^ lI:
a tos ::,r,:l_o,que
indios Ia propiedad de las -generales debfa respetarse
tierras que cultivaüán,
facultades dominicales sobre las tierras ¿" ," pi.pi"¿á¿.
Que podían enajenar sus bienes raÍces lo aÉstilua un
_-_-1rt l*y"r XVIII, IÍI._III, r!!. !!; Xxxvr, rft. XVIII, tib. rr:
de la Recopitación de 16g0.
üi;
TvI, tlt. xrr, lib. rv; rIL-tií.iir,lir'. t r xfuii;'tii.'xfi, jií.
" " ii o';iot.'Jlf ,""1,*,,,Ti:uiii-i,?lu**hodepro
"".üi5t"t3iu""tff
144 IAS INSTITUCIONES DEL DERECIIO PRIVADO
muy antigtto "Aranzel, por donde manda el Rey e la
Reyna nuestros señores que se pague e cobre los diez-
mos e primicias en la ysla española e en las otras yslas
e tierra firme del mar océano", en el cual se leía: "sy
algún cristiano vende su tierra o sus viñas o huerta o
olivar o otra qualquier heredat a algund yndio o el
yndio al cristiano. . ."; pero que en interés de los propios
indios se estableció desde los primeros tiempos que
esta potestad de enajenar no pudiera ejercitarse libre-
mente, lo comprueba a su vez una Instrucción de 20 de
marlLo de 1503, en la cual se mandaba al Gobernador,
entre otras cosas, que "non consienta que los dichos
yndios vendan nin troquen con los dichos christhianos
sus bienes nin heredades por menta nin por otras cosas
semexantes e de poco valor, como fasta aqul se a fecho,
e que quando algo les comprasen, sea por precio xusto e
trocándoselo a rropas para su vestir, que valgan la mi-
tad de los que ansí vendieren a vista del dicho Gober-
nador o de las personas quél para ello nombrara".
Al almiranie Don Diego Colón, en unas Instrucciones
de 9 de mayo de 1559, se le ordenaba también que no
consintiese el que los indios pudiesen vender ni trocar
sus heredades "e quando no se pudiere escusar que non
las vendan, que procuren que las vendan por xusto valor".
En la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 se san-
ciona, fundamentalmente, esta misma doctrina. Se con-
siente que los indios puedan vender sus haciendas, pero
se exigé, para que estas ventas tengan validez, la inter'
vención de las autoridades del lugar. Con referencia
exclusiva a las tierras que, según vimos, se habían de
señalar a los indios llamados de míta, se disponía que
sobre ellas no habían de tener los indios "dominio, ni
possesión, sino solo el derecho, que le da esta ley_,_ a
lenellas con casa, mientras durare en el Indio esta obli-
gación a assistir y dar la míta referida, sin -que pueda
él Senor de la estancia quitar, ni trocarle las tieras,
que en la primera visita de estancias le señalara el Co-
rregidor del Partido".
No sólo podían los indios ser propietarios de tierras
en las condiciones que quedan reseñadas, sino que tam-
bién, con respecto a-la propiedad de las minas, se decla-
I^A,S INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 145
raba en distintas leyes de la Recopilación de ló80 que
fueran los indios equiparados a los españoles. Análoga
doctrina se registra en punto a los hallazgos de tesoros
y- en punto a las pesquerías de perlas.18o
Ya-hemos visto por otra parte, al tratar de los pueblos
de indios, la importancia que en ellos tuvieron los bienes
comunales y el papel económico que jugaron las llama-
das "Caxas- de Óeñsos y bienes de Comunidades"' A la
regulación de éstas se consagra en la Recopilación de
1ó80 todo el tít. IV det libro VI. Dei conjunto de sus
disposiciones se desprende que las rentas que estos bie-
nes producían se habían de gastar en beneficio del comrln
de los indios y en la satisfacción de los tributos que so-
bre los mismos pesaban. Su administración corría a cat-
go de los oficiales reales, y para conocer de los pleitos
que sobre estos bienes pudieran suscitarse se crearon
juzgados especiales, intégrados por un Juez oidor, un
Esciibano y un Alguacil. Donde no hubiera oficiales rea-
les, la cobranza se difería a los gobernadores o co-rre-
gidores, quienes debían hacer entlega de lo cobrado a
[os deposilarios generales, dando cuenta inmediatamente
a los óficiales reáles que residieran en el lugar más pró-
ximo. Repetidas veces, y con mayor vigor, se penaba
a los corregidores que distraían bienes pertenecientes a
las Cajas áe las Cbmunidades de los indios. Todavía
podrían señalarse otras leyes dispersas interesantes
para esta materia, entre las cuales merece destacarse
la IX, tít. XXXI, lib. II, que establecía: "que el Oidor
procurare que los indios téngan bienes de comunidad".
c) Realei disposícíones correctoras de abusos ccmetí-
dos contra el derecho de propíedad de los índíos. Hasta
aqul la condición jurídicá de la propiedad entre los in-
dios, según resulta de los preceptos legales. La realidad
debió de corresponderse muy poóo con [a doctrina. Ya he-
mos visto hastá qué punto lli fue discutido a los indios,
incluso en el terréno legal, el derecho a su libertad pel-
sonal. Jurídicamente fueron hombres libres, dejando
aparte las excepciones airtes apuntadas; pero se les com-
pelfa a la prestación de determinados servicios persona-
18O LEYCS I, XIV, XV Y XVI, tít. XIX, Iib. IV; IV, tít. XII,
lih, VII[,- y XXX, tít. XXV, lib. IV de la Recopilación de 1ó80.
 146 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DEL DERBCHO PRIVADO 147

les, alguno de ellos tan gravoso como el de la mita. En A los defensores de indios, en Instrucción dictada el
tales circunstancias, ¿cómo imaginarnos a los indios anó á" rli+,iá t"t recordaba que','por quanto que de las
tieras que se an vendido de loJdichos Indios y de las.
que
poseyendo tieras en un plano aproximado de igualdad
vendieien de aquí en adelante por no tener necesrclact
_con los otros propietarios españoles, y mucho menos be- á;ii;;t a" ig"l"ut restitucionei que se han hecho, los
I neficiando minas en provecho propio? Se respetaría a los ;ilñ;;úiaies tienen censos impuestos sobre hereda-
I indios la propiedad de sus tienas sólo en tanto cons-
{ tituyeran éstas un medio para satisfacer con el fruto --Lot ;ó"ñ.É
;ñ;; y no tienen cuvdádo de la cobraned"
e índios naturales de Suchinilco, en carta "'
$ de sr"r cultivo ios impuestos que venían obligados a pa- ai¡ei¿á al'monarca el 2 de mayo de 15ó3, alegaban los
""óques
É_gar a sus encomenderos o a la Corona. Por eso, más ;;;il;;t"ti.¿ot desde el principio de la c-onquista de
que como señores, deben ser considerados como siervos valle v- al Ade-
de la propia tierra que labraban. Cuando la tierra por liZ*ióó,-p?."co y Salixco, al ivtarqüés del
ellos poseída adquiría un valor económieo suficiente ñ;;á; Ái;;;dó,qúe-habían y pedían la restltución de sus derechos
para tentar la codicia de los conquistadores, pronta- u ooiásiones de sido despojados'
" bt ttttu ReaI Cédula de 12 de julio de 1ó00 declaraba
mente surgía la detención violenta o solapada que privaba
a los indios de su derecho, tantas veces sancionado por ut n"ul-;;rr" .ido ittfot-ado que muchas Provincias dese
la ley. I{"y"ó y lugares de indios, están despoblados y se van
Y no es esto una simple conjetura basada en un mero á"JooUfá"aó y qt" una de las causas desto es averles
supuesto. Abundan los testimonios que acreditan la fre- Ñi;J;-t;;í¿i¿. a los vndios sus tierras, sin dexarles
ñ q* án menester, ni áándoles otras tales o tan bue'
cuencia de estas violaciones. Ya en una fnstrucción al se ordenó esto por Cédula de
Presidente de la Audiencia de México de 72 de julio de nas, como
-- arbitrios."
los "*pt"tt-"tte
1530, se le ordenaba gue "las tierras y solares que hallá- pot ,iltirrto, para no citar más ejemplos, todavía en la
redes que los dichos Presidente y Oydores han tomado
de hecho de los Indios se las hagays luego tomar y resli- nicop¿tac¡¿n.iz Leyes de Indias -de !AA0 se encuenran
ai;-";ñ l"y"t qt ", al umpq.ar a los indios en la propie-
tuyr; y las que halláredes que huvieren cornprado dellos particu-
queriéndolas los dichos indios tornar a comprar y des- á;d ;;:;; bieies' contra- abusos cometidos po-r
lu.".l á"Liiaáa"s, confirman und vez más, de manera
hacer Ia venta, tornándoles el dicho precio que dieron
por ella, se la hagáis luego volver, sin consentir que en "'lj-iÑti¡""
indirecta, la tesis exPuesta.ls
de los iuristas. opinaba Juan de Solór-
ello haya dilación ni cautela alguna, y para eso les haced
requerir a los dichos indios". El Supremo Consejo de á"" los indios, désde el punio de vista del derecho
"u"ó
;;-;t¿;i"dtd, debían ser coñsiderados como aquellas
Indias, en un Parecer dado el 8 de noviembre de 153ó, jurídica de la
sobre los remedios que deblan seguirse en la adminis- ;;ó#;-d"tie"udui según la tecnología
que ¡o Pg-
épo"o con el námbre de-miserab!9t'y- -bienesaquí
!" raices, o de
tración de aquellos territorios, proponía, entre otras co-
sas, que ante todo "no sean quitadas a los indios sus .li"tut disponer por contrato "de
propi-as lreredades, queriendo ellos cultivarlas y trabajar áli* "oiui de précio i estimación sin especial interven-
protector general, o cel
en ellas". ción v consentimiento de su
Unos vecinos indios de Tlatelulco, descendientes de
nartiiular. que se les suele señalar en semejantes casos;
i que además de esto, ayan precedido treint-a pregones'
antiguos señores, en carta escrita al Rey el le de febrero los raíces, de nueve en
de 1537, declaraban estar en posesión-de las tierras y L.iii"i"tu días para la venta de
En cam-
cas,as de algunos pequeños pueblos, y pedfan ser ampa-
n.i""" puit la di los muebles o semovientes"'
rados en esta posesión ante el temor de más que posibles 1Bi Consúltense las citas en mi estudio, "El derecho de pre
abusos de algunos españoles. ¡,icdad enla legislación de fnclias", pp' 118-120'
 148 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I-AS INSTITUCIONES DEL DF,RECHO PRIVADO 149

bio, se.les exigían menos solemnidades de Ias ordinarias rrirlad, para las necesidades que en común les ocurrieren
para disponer de sus bienes por testamento. ii' i,ir ítiai"s y que éstas tengán su topo o medida'
Olro.problerna jurídico que Solórzano plantea es el ;;7-ftem q.t" tat tierras que así se adjudican a los in-
.
srguiente: iQué ocurriría_c-on la propiedad de las tierras, rlios rtr¡ se püedan vender a los españoles, si no a otros
aguas y pastos de los pueblos o ieducciones de indios, ií iri,lini, v-*ionces la venta se hagaion autoridad del Co-
quedasen despobladoJ por huir sus habitan;;s ;;;; rlcgidor o Protector, V ilo -de 9tr.9 marlera'
consecuencia de alguna
--
;'3--lt"* se pro"urJ que los indios de comunidad ten-
hay duda qg" -epidemia? En su concepto, no .rtuluto para ara-Í las tierras y tengan rejas
-4" lós indiós que huyeren de sus^r;á;_ ¡:irrr- ganado
ciones perdÍan Ia propiedncl dé las tiérras que les h;bi;;
,,ni dispo_ ,i* ní"tto adereEoi para ello de comunidad para pres-
y
-repa-rtidas, y no podían reivindicarlás,
srcto trllo a los pobres."
ner de -ellas en_particu1ar", como ocurría con los sola_ ir""ó-"ttáaba también Matienzo que si al repartir tie-
rregos de Castilla. Advierte, no obstante, que no se d.ebe rt or I *fui"t u los españoles en la fundación de un
extremar el rigor en estos casos, porque'los indios, al pii.,ulá, i""tu necesario iomarles algo a los indios, se les
e,r:cjo de ser ampar,ados en la posesión de sus tierras, inclemnizase con cosas de análogo valor'132
debían ser equiparados a los menores.
Los encomenderos pretendieron tener derecho a las
tierras de sus indios que por cualquiera de las 9. Las encomiend'as de indios desde eI punto de vistct
expuestas quedaran vacantes; peró nuestro autor "urrru, tlcl derecho de ProPiedad.
ad_
vierte que semejante pretensión-no prosperó porqr:" ;,él El carácter de las encomiendas de indios, así como los
tributar Ios indios a sus encomendeios, no les cla'domi_ r""tn""tot más importantes que deben ser destacados en
nio alguno sobre sus personas i hazienclas,,. pro""áiu, po, su evolución históiica, han sido suficientemente expues-
tanto, Ia reversión a Ia Corona, ya que el Rey, uiri"á los en oáeinas anterióres de este estudio' Ahora lo que
de su dominio eminente y univérsai, ,,ti"rr" É"á"j;-;; "" nos intbre-sa examinar son los perfiles jurídicos- que esta
intención en todas las tiérras .tra"anies cle sus R¿i"rJ;. institución presenta desde el punto de vista del derecho
El licenciado Matienzo, en su conocido libro Gobíerno de propiedad.
del Perú, dedica algunas páginas at estu¿io ¿" f" ,"g"iá: Cln'acierto hizo notar Solórzano que en sus tiempos
ción jurídica de Ia propiedad entre los indios. *.d;il;yá1a etapa histórica de lás encomiendas de
_ Con referencia a Ia; tierr-as que debían repartírseles, triif"¡ot peísonate,s y sustituidas éstas por las encomien-
dice que podrían ser formadu, iu, siguientes'ley"s,----' iot i" tributos- no podía dudarse de que
-la eqco-
"3-ftem que en uno o dos pagos ó más, lo,lá, .o_ mienda implicaba sólo "un derecho de percibir los.tri[ru-
"nt
marcanos y me.iores, señale y dé a cada indio dobladas tos de los indios por merced Real". En consecuencia'
tierras de las que tuviere nec-esidad, v 1.. fruÁá ;;t.;;;; tát tributos ni e¡r los.!¡rdios, n-o tienen los encornen-
qu.e-son suyas propias, que nadie se las puedJquitar. á;';; á;;;h; áie""o en propieclad, ni por vasal]aje;
"n
]'4. Olr" averigüe las tierras que tienln los éaciques y porque ésto plena, original y directanrelltÉ',- cs cle. la
flin-1ina1es
y el título que ticnen a ellas y quanto tiempó ó;;;; náut", Buscandó analógías jurídicas de esta ins-
na que tas posecn, v tcniendo justo título se las dexón iiiu"i¿" con otrás ilel derecho castellano,, sostiene que
por su-yas, _y si aquerllas no bastaren o no tuvieren nin_ podrían ser considerados los derechos de los,encomen-
guna les dé tierras competentes para .", .fraürur -y á;;;;;o*o los del legatorio enfiteuta vpuede usufructuario'
sementeras conforme a lo que cáda uno hirviere dá Quizás "el símil más a-decuaclo que se clar a las
menester. 132 Solórzano, Polític,a Indiana, lib' III, caps' xxrv y xxvrlr;
"S-ftem que dexe una buena chácara perr.a la corrlu- Matienzo, Gobíento del Perú' parte I, cap' rrr'
l- 150 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO
encominendas _añade:rgs el * de
PRIVADO

*" las donaciones que el

l,{,S INSTITUCIONES DEL DERECHO

tirr de modo, que aunque valga tal prenda o hipoteca

PRMDO l5l

de-qeclp llama modaiás,,lsr-

.. Diversas fuentes jurídicas
;.,;r"*"i;;;i'o-¡.tdi"iul'sobre los frutos i réditos de la
del derecho indiano nos ;,;;;;;i;"d", tto hu de durar más de lo que el goze que
presentan las encomiendas ella durare al que assí los empeña, o.P9r
ningún título ¡.r¡i¿¡so ; Lienes inalienables. por ¡ruccla tener en
"o_o venta o trasDaso_ l:;;;;;;;;-t"-"*butgan, porque en acabándose, también
ppdía el enco"mendero traiÉl;t.;
otro los indiós que
E hub,iesen sido.rep_artid;;. Á;í io atestigua ,,,i"á^i¿" ellos libresl sin-que passe tal carga al que por
Cédula del año.152?, tñ;;ei.'l¡"ráJ?á;#ff:;una Rbal iir.rft"""á áá iu t"V r,r""di.ré o entrare de nuevo en la
i
I
este orden de cosas,_y ." ¿o"Jrí"u "'i;A;;r;; sobre esta misma cuestión, añade que.estos
t'ncomienda".
samente en otra Reat Céduta de
Ls sancionada exore-
f*tot y rentas de encomiendas sólo sus po-
. t0 d; t;;;;isdTil_
corporada finatmente a ti a"iápiu¿[;-;;
L;; ], ",rU"tgáilobt"
;i;-h?;;;!uando tto s" hallen otros bienes de
Indías de,16g0, donde iit.r"l*-."'í"
se declaraba
respecto "que no se puedan á""om""a";-ildt;;;;?;_ a este ;;;;"$;;;-iobie que caigan, i dexándoles cóngrua de
i¡ue puedan sustentar".
nación, venta, r.nunóia, t"*p"r",-p!rmuta
ni otro título
' Hé*ot visto anteriormente que las encomiendas no
prohibido,,.
oo¿á" á¿;i;; traspasarse á un tercero'
Tampoco poüan los encomenderos íó"ü;;iááoctrina "i ientada, opina que esta $.o19r2a19'
limitación
Ios indios de sus. re-partimient;;;;; alquilar ni prestar
,)
nJ itnp.aiu el que pudieran -cederse los frutos por un
to de los dichos i"dio, y miiaá"h" ,""rpena de perdimien_ oiuro á" tiempo- que no excediese en duración a la vida
en prenda. bienes,,, ni darlos
I cedcnte.
¡l áel encomendero
Otra condición jurídic?
4e las encomiend.as, que afec_ Tampoco podía la encomienda enajenarse por causa
taba al derecho ¿" piopl"Jad;;#
de ser indivisibles. Ias mismas, era Ia a"-áóti,. Peio la mujer encomendera podil. aportarla
como tal al matrimonio; V el padre-cuya hija hubrera
Por último, aun cuando Ia encomie de sucederle en la encomienda, podía hacerle deJacron oe
poseja;il;;#;uro jurídic.ñi; jiul?^iíA"Xrr%fl lr a titulo de dote o aumento de dote'
estaba ordenado,gur HH: "riil;
.u "tú.i;-#om"rrd".o pudierán Finalmente, como última cuestió-n que nos interesa re-
quitársele sus indios sin ser primero .,oydo, ! ;Jilü;;
por derecho". v sólo poi ¿"liio;{,ré ii*ra la que Solórzano plantea yalperderse
pre-guntarse
por
,"rrgu perd.imienro ""néi.
;i"l"t áti.o*i"tt¿ás podrían adquirirse
de bienes". Una diitinci¿n era necesario hacer a este
Juan de Solórzano comenta ampliamente "i"r"tioóió". la prescripción se alegase conra 9l Rey'
;;;;il;ue
cuestiones oue sobre Ia aplicaciórr-á'" todas las ;il";;á ünoidirecto áe todas las éncomiendas"'9 qu.e
preceptos le_
gales hubieron de
ei3;"ñ;;:lÉ"r^.i'opirrión,"rro, a pesar de r,l"á-átáiááá pot un particular -contra otro' En el pri-
-procedeiá
Ia prohibici¿n estábiá¿tdr;bT" Á"t ni tendrá lugar :in qyg,avá,tr
mientos de Ios indios encomendadts, iierru_o, y.,noarrenda_ ""tJ"no
cuando se tra- oassado treinta años, i aun ciento, según la oprnron oq
tasse de empeñar los
encomienda, sino de los -mesmos t"dñ, o er derecho de ra áigu"ot"; en el segundo ca-so "bastatg q"" intervenga a
tributoi-Frutos, o, ,é¡ñr,-il;
de ella se sacan". ela incuestiá"1¡1":
iiñpo largo, con riene a saber diez años :"ttE tTt-"Xt^9:
i buena te"'
que
deros los podrán'.f;;,;;.i"*"pt.,ica ros encomen_ i veihte entre ausentes, precediendo -título que-l9 fuere en
les embargan por lo-que- ilil cada día i se h;á;;;t*ipción contrá r-ttt "tt"o-"r!dero
---vY'^ io?
¡'v¡ _"r,aado de las ;;;-;;" vida no podrá perjuclicar al sucesorle
justicias". ""tíirá-:"t;ttu ]ti¿i*o^ de gran autoridad' Antonio de
Ahora bien, esta facultad se había
de .,entender i limi_ raa Consúltense las citas en mi estudio, "El derecho de pro-
tso Palltica Indiana,lib.
III, cap. ür. piedad en-la legislación de Indias", pp' 105-107'
 152 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
IAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRTVADO 153
Leó! Pinelo, ofrece en su Tratado de
Reales una amplia sistematización áL
las Canfirmaciones
a sus hijos, se dejaba a salvo el caso- 9" qt9 se tratase
que producían incapacidad para ser
ñ á#;;;;;il;; á" érr"oñri"ttdas ioncedidas a éstos "después que estu-
ñalanda, en conseculencia, cdmo pár.orru, "rr"o*rrrd"ro;;;: uilt.tt
- casados i vivieren de por sl"'
i".ápu"ituaár, It ln" Prelados, Yglesias, Monasterios, Hospitale-s, C9-
las siguientes :
1.9 Lgs lijos con respecto a la encomienda fradías, Casas de Religión y Clérigos'-Advierte Prnelo
padre hubiera sido poieedor.en ,iiii*u en que su oDortunamente, comeniando esta incapacidad, -que tanto
como se ve, una incapacidad relativa, que no
ti¡;.:il;ü Jlt* ñ;nas eclesiásticas, como "muchosindios' de los minis-
impedía itái-t-.ó"f"res que oy no pueden tener lo-s tu-
que los afectados por ella poseer cualquiera
-pudieián ;i;;r;;i;i principibs; hásta qu-e por las nuevas leves'
otra encornienda. Se establéció solamente para ávitar dadas' se les
que de una manera encubierta se sucedi;;; i';;;^"i;; ¿iá"".i en su cumplimiento
ma-encomie.nda por más vidas de las se¡aládás
Á;;;;: *á"áu"á" quitar, y se quitarori, e incorporaron en la
i;;. Corona Real".
2e Los miembros del Conssj-o de rndias._6in;ü;^ii_ ";1"
nelo, con respecto a esta protriuicián, q"" r"" .'riáuí.lia" Por su parte, Solórzano, estudiando el mismo asunto'
mas por exemplo que por necesidad,, d"cát "a'unque esto es verdad, i procede regularmen-
t"-.-.-. *at"has vezes sucede, que nuestros piadosos
Reyes'
3t Virreyes, presidentes, Oidores, Alcaldes del cri_ que tener
me'', Lqr en p-u-edan
Fiscales, Contadores de Cuentas,'Ofi"i;l;; u-sa;dt .1"-t.. lutg.t"ta, disfensan
Gob-ernadores "ni otros Ministrór á" ]"rticia,
R;;ü;, o peásiones dé indios algunos Monasterios'
Real".
o Haziená-a """o*i."¿as .i" monjas, y hospitales de pobres' perpe-
;;;;i;ñéttt"
ñ;*;;;"- Añadía, aáemás, qué para estos efectos no
No debían ser comprendidos dentro de esta prohibi_ a los caballe-
ción los Tenientes- dé Gobernud"r=r, Corr.giaéi*n,-;i ;;;;á;"*o tul"t'personas e-clesiásticas
a los
Alcaldes Mayores. I-ncluso lo, *iu-ol G.b";;;.i;;;;;: rár-á" tut órdenes *ilitut"s iY que, con respecto
clérigos, "se ha de entender de los de órdenes sacros' no
taban exceptuados de ella cuando,- en virtud d" ¿upiLü_
ción, hubieren fundado y poblaáo tres de las menores".
- i tot mulatos y los mestizos.-Entendía Solórzano
provincial y dos sufragáneai, pues -"ár;;;;;;uá
tuf","iudadei, concurría sólo en aquellos de los
recompensa a sus servicios, podÍan "o ,,escoger
para'sí por Ñ Ñ; incapacidádque además-fuesen "ilegítimos'. es-
dos vidas, un repartimientb'de indioi eñ el disirito-á; y
iirrlutot méstizos
cada ciudad, que-poblare de españoles, i el que .r"oÁLü iitli¡ót, . Ldulterinos"; pero Pinelo enumera la ilegitimi-
gespucs mejorarle en otro que
vacare
áál Alt nacimiento como una causa apatte que y otro
podía
presentarse o no, unida con la anterior' Uno es-
En calnbio, se considerabán incluidos dentro de esta en que erstos hijos no legíti-
inca-pacidad ián conformes, sin embargo,
-no sólo los funcionarios nomurador, ,i"" mos eran incapaces para iucedef e-n las encomiendas de
tambidn "todos sus. parientes, dentro aet quáito;ril;;
y sus criados,- familiares y allegados de sui casas,-en lá r"t pu¿i"t, p"io no para adquirirlas de nuevo por mé-
misma forma". Pero, para mitigar la injustici"'q"á i" ,i: ritos propios.
gurosa aplicación de este precópto poáia o.ario"*r; óe iur^mujeres.-La razón de esta incapacidad la ex-
,, "en los siguientes términos : "Las mujeres
establccieron dos excepcionés: a) "qúe no se entcncliésse pon" Fit
iraturalmente "to son incapaces de tener indios: porque
con los hijgl,deudos o criaclos de bydores, o n¿iniriro. sólo para pre-
muertos";-b) "que lro cornpre_henCieie hijoá y ;il.i;;-á; ;ié"4;;" introducido lai encomiendas, no de los indios
conquistadores, o pobladores". rnios de servicios ,itto putu protección
i á"i""iu de las provinciás, que son tres fines o efectos
lo.{lu:l con respecto a los Oficios Reales, si bien Ia
prohibici ón de poseer encomiend as alcanzabo i g,-.i p;;;ñ;i""... daáo, que algu-no de éstos fines se verifi-
"i;""i* que en una, o en oirá mujér, no se verificarán toclos ni
TY t.AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO I.A,S INSTITUCIONES DEL DERECHO PR,IVADO 155

en todas." Pero a pesar de estas palabras, comentando 29 Los "españoles naturales de estos o aquellos reinos
el texto de la Real Provisión de 3 de agosto de 1546, que oue no estuiieren presentes, i residentes' en-la mesma
declaraba que las mujeres "no son hábiles, ni capazes t" ira de proveer la encomienda, al tiem-
de tener indios encomendados", después de advertir el "=r""i""iláóod"
i" vacante"-Atestigrra el.propio
ñ. ¿"prohibición Solórzano que
propio Pinelo que "este es el texto único i singular, cu- lsta se infringió repetidas veces'
yas palabras ,enunciativas, no decisivas, suponen a las -
3r Los "que en las alteraciones del Penl, se mostraron
mugeres por incapaces de tener indios", añadía que "sin conocidaménte secuazes de los que las ocasionaron' i -a
embargo, se guarda y se debe guardar lo contrario". i;ñ;áet*t di"t"o dellos".-Fácilmente se comprende
Fundamentaba este punto de vista con el hecho de que
a;=;il ;iohibición 1rstQ -sólo un.periodo de tiempo
la ley de la sucesión en las encomiendas no excluía a la il"v óottó. Aun cuando Solórzano la mencione, en su
mujer. "Y aunque se replica que para épola ya no se mantenía en vigencia'
la primera (vida) quedaron inhábiles;-advierte-
i que así no se les -;t Lá; "qo" yu tuvieren otraJencomiendas .
en su cabe-
pueden dar encomiendas, por el nuevo título i merced: ,u';.-iá h"*ót visto en las Capitulaciones de descu-
a esto se satisface có la razón i có la práctica. Con la brimiento nuevo y población, qüe esta regla dejó de
razón, porque no la ay, ni se hallan para que el capaz de ;ü;ñ;;"-óá" t..L.i"ncia al reóompensar a los descu-
la sucessión en següda vida, no pueda obtener en pri- bridores y nuevos Pobladores.
mera:. . . porque las cargas ni obligaciones no son mayo- "^E;-ü hrt-p¡{*i¿n de I'eves fu Indias de 168018 se
res, ni diferentes en una que en otra... Con la práctica fa dóctrina sentadá por estos dos ilustres juris'
se comprueba esta resolución; porque en todas las In- "o"fir-"
;;;;; i.; propios términos que acabamos de exponer'
dias son admitidas mugeres en primera vida, por uso y
costumbre de sus Provincias, no sólo tolerada, sino con-
firmada por el Supremo Consejo". E. El DEREcHo DE oBLrGAcroNES
79 l.os "extrangeros desta Corona de Castilla".-Con Sobre el derecho de obligaciones en la legislación d: In-
respecto a esta incapacidad atestigua Solórzano que era seá posible presentar conclusiones
grande "la relaxación i disolución que en esta ha avido y dias, no creemos que 's"gurai
tan relativamente como las -que hemos formu-
ay, dándoles las mejores, con varios títulos y pretextos, lado con respecto a las otras esferas del derecho prrvaoo'
i queriéndolos ya hazer i llamar naturales, por estar ca- Ñ;J;; investigaciones personales-sobre la materia no
sados y domiciliados en aquella tierra, o compuestos por fr""li¿á lodavíá suficientemente elaboradas. No cono-
la extrangería o por las cartas, que pretender aver sa- cernos, por otra puii", estudio monográfico utili-
cado, de natutaleza". zable sobre este tema. "i"gún
Tal es el cuadro general de incapacidades que presenta ---óatva¿a.así,
en principio, nuestra responsabilidad, nos
Antonio de León Finelo,re completado con algunas ob- decidimos a presehtar los que co-nsideram,os como ras-
servaciones de Juan de Solónano. ;;-;d sisnificativos del derecho de obligaciones in-
Por su parte, este último autor añade a las expuestas áiuno, segúñ resulta del examen de leyes contenidas en
las siguientes:
19 Los "infantes, pupilos i menores'de edad".-Se les --il;ü
la Recopilación de 1680.
Recopilación no se acusa un intento de con"-
admitÍa, no obstante, el goce de las encomiendas, siem- truccién sistematióa áel derecho regulador de las obli-
pre que fueran representados "por sus curadores, procu-
radores y sustitutos hasta tener edad legltima". ;;iári; J"iiai"á. en los territorios indianos' Ni sobre
186 \,rg¿ss Tratodo de tas cVnfirmrcioncs ¡Ules,.., parüe l,
tgo Política Indíana,lib. III, ÉP.u, Leyes Xll, X-I-II, XIV'-XV'
-xiVÍ,' ttt" vt1¡-
ü xvIII, lix t Íiu. -vli- LIII v . LV,. tlt' - ^xlrv'
caps. y x.
itb.^üftf; *li, tti.-it, lib. vIÍI de la Recopilación de 1680'
 15ó I-AS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
lo que podríamos llamar teoría de las causas o princi_
pio_s generales ni sobre las distintas figuras de coitráto.
Sólo son preceptos más o menos óporádicor, ,"roi_
viendo, con un criterio_ que se ajusta lo posibí" u U,
"o
viej as. normas 4el derecho casteiláno, algunai situacionái
de.hecho creadas por las nuevas circunitancias de tiem-
po y de lugar.
a) Limitacísnes a la capacldad de contratación de las
autoildades coloníales.
Para evitar abusos más que posibles, dada la enormiclad
de las distancias y la dificuitad de'la, co*"ni"a"ñ;;;
se restringe con el mayor rigor la capacidad de contra_
tación de las autoridades col,oniales y la de sus
e hijos qu-e
-permanecierar: bajo su potestadr
;.;ññ;:
-u:éiés
mente prohibimos la Ley LXXIV, tit. fli,
-se declaraen
lib. III- a los Virreyes de nuestras Iniias to¿; ;¿;;;;
{e trato, contrato o granjería, por sí o sus criadoriiár"i-
liares, allegados, ni-otrá cualquier persona directa ni
indirectamente, en poca o múcha óantidad, ñ; ;;
qi por tierra, ni el uno en las provincias a"t'"iro, péna
de nuestra ildignaciQn, y de Iás demás q"" ."ré*u'*ói
a nuestro arbitrio...'i y todavía se amenázaba con.,que
para la averiguación sean bastantes probanzas las iriÁ-
gulares, como está ordenado en los^ cohechoi
t-b;-
terías".
Con respecto a los. presidentes, oidores y demás miniq_
tros de las Audienciás se ordenó: .,que io, F.áriJ"ntó¡
y Ministros de las Audiencias no traien ni contraten ni
se sirvan de los indios, tengan granjerías; q"" fá,
-ni no
Oidores,,Alcaldes y Fiscales tlngá caia, chaci;;, ;;:
tancias, huertas ni tierras; que los-Ministrós
"o"té"i¿*
en la ley antecedente incurrán en pena ¿.t prÁ.ioá"Iá,
estancias, huertas, casas o tierras que cornpraren, aun_
que las-hayan vendido, y en orro tánto las^ñisoi";;;
c-uya cabeza hubieren estado; que Jos lvtinisños no pü
dan sembrar trigo ni maíz; q;e I,o, tvlirrirtroi ñá'¿Á
dinero- a c-enso; que la prohibición de tratar y contratar
se entienda también para no tener canoas d"
ú"1";;i
(Leyes LIV a LIX, tír. XVI, Iib, IL)
LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO 157
Esta prohibición de tratar y contratar los ministros
cle las Áudiencias "comprende a sus mujeres e hijos, es-
tando en su potestad" la Ley- L-XVI de. ese
mismo título y libro; y-advertía
en la LXIV se declaraba "que
baste para averiguarlo probanza irregular".
A los fiscales se les ordenaba que tuvieran "cuidado
de que se ejecute lo proveÍdo sobre el tratar y contra-
tar los Ministros"; y al propio tiempo se disponía ''que
los cargos de tratos y contratos pasen contra los here-
deros y fiadores, habiéndose contestado con los Minis-
tros". (Leyes XXIV, tít. XVIII, lib. II, y XIX, tít. XV,
libro V.)
En la Ley XLVII, tít. II, lib. V se extendía esta prohi
bición de tiatar y contratar a "los gobernadores, corregi-
dores y alcaldes mayores y sus tenientes"; y en la XXXII,
tít. XX, lib. III, a los alguaciles mayores.
A los Oficiales Realei se les ordenaba también "que
no traten ni contraten con hacienda del Rey, ni pro-
pia, ni ajena, ni tengan parte en armadas ni canoas de
perlas ; que no beneficien minas ni ing-enios;- que no pue-
ian tenór granjerías ni traer dinero fuera de las cajSs;
que las *ü¡et"i e hijos de Oficiales no puedan
tratar ni cóntratar" (Leyes XLV a -RealesXLVIII, título IV,
lib. vrrr).
Tampoco podían tratar ni contratar los contadores de
la Reai Hacienda (Ley LIV, tít' I, lib. VIII) y los alcal-
des mayores de minaé (Ley I, tít. XXL lib. IV). A estos
últimoJ se les prohibía, además, "que compren ni resca-
ten oro, plata ni otros metales" y que-tuvieran "Compa-
ñía con áueño de minas, ni las descubran" (Leyes II y
III, tít. XXI, lib. IV).
Un alcance menos general tuvieron las restricciones
impuestas a otros funóionario,s por razón de sus oficios'
esi, a los oficiales de casas de-moneda se les -p.rob¡!¡a
!,ré';contraten en plata" (Ley XV,-tít. XXIII, lib. Iv);
v a los alcaldes oidinarios y regidores que "traten en
bastimentos" (ky XI, tít. X, lib. IV).
Los "Generales, Almirantes y otros oficiales y Minis-
t.or;; de armadai v flotas, no podían contratar en las
indias ni durante lós viaies (tei Cvtl, tlt. XV, lib' IX)'
Igual prohibición recaia sobre "el Presidente y Jueces
I58 LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO PRIVADO
1.AS INSTITUCIONBS DE DERECHO PRIVADO 159
la Casa y los de Cádiz y de Canarias, y sus Ministros
fiscales y oficiales salariados del Tribunal del santo ofi-
de
y Oficiales y Visitadores y sus criados" (l,ey XXXII,
cio" (Ley XXIX, tít. XIX, lib. I)'
rír. II, Iib. IX). --L'"ott¿ición jurÍdica de los extranjeros, estudiada
Para corregir abusos que se habían denunciado, se or- motiíó la declaración de una nueva cau-
denó "que el Piloto Mayor anteriormente,
la Casa de Contrata- ;IJñ;ñt'dad para tratar y contratar en las Indias,
4óq- no haga instrumentos-de
ni los t¡emda a los pilotos l"lgt de,la--Recopih:ió.*'
ñ;il;; ácágida én diversat
de la carrera" (I.ey III, tít. XXIII, lib. IX); y pára de- Leyes XXIX,XXX y XXXI, tít' XXVII'
iul o""ti"
fender a los indios de actuaciones dolosas de sus.corre-
iib. Iítñ las xíII, xlv, xv v xXXII, tít' xLI, li-
"orr"l",
gidores, se dispuso "que se ponga remedio en los tratos
de los Corregidores con las cajas de comunidades" (Ley
bro IX.
xxxlv, tít. IV, lib. vI).
c\ Restriccianes en ptmto al obieto de la contratacistt
b\Atras tímitacianes ala capacidad de c,otttratacíon: ,Iiríuod^ ¿Ie Ia wlltlca económica y fiscal'
clérigos y religíosos ; ezctranieros. De la política econó¡nica v fiscal seguida Ppr e]-t!*:
español en las Indias en lo referente a las llamadas
Los clérigos y religiosos de las distintas órdenes que, ;;;;;tl:;*"¿*liái"tto un conjunto de leves q¡e afec-
contraviniendo la doctrina civil y canónica sobre la ma- 't;:;;;
teria, pretendieron lucrarse indebidamente con tratós y
;l;;i"¡" ¿á tu contratación, va.qu: consideraro-n
que' de no
granjerías que les estaban prohibidos, fueron enérgica-
;;; át¡"íot ilícitos muchas mercaderías no hubieran
mente atajados en diversas leyes de la Recopilación:
ffi;; -á¿iu¿o esos antecedente,s fiscales,
dados los pri¡rcipio¡ se-
sido incursas en esa condición,
"que los clérigos no sean factores ni traten ni contraten" *iáf!. á" la doctrina sobre el derecho de obligaciones
se dispuso, de manera general, en la Ley II, tit. XII, imperantes
-- en la éPoca.
lib. I; y en la V del mismo título y libro se añadía: "que ia [¿v I, tít. xklu, lib. VIII, ordenaba "qüe no se
los legos por cuya mano trataren y contrataren los il"iJ J.ig"á . i"t Indiás, ni se comercie en ellas si no
clérigos y religiosos, sean castigados por las justicias rea- il;*ñ;;;*i" a"t al mismo.tiempo.qgg prohi-
Ies, y se dé noticia a los superiores de los clérigos y re-
-R"vt', que hubiera es-
üf"-r"-reventa. Tambiéi se estableció sin
ligiosos". t"""" ¿" la sal "a donde puüera ser de 4e-nroyec.ho.y
Corrigiendo abusos concretos, se prohibió a los clérigos grave daño de los indios", asl como la pimrent?'--93
que "tengan canoas en las granjerfas de perlas" (Iry III,
tít. V, lib. I); y a las religiones que "tengan pulperías, ni
irr
""lp"t v áel solimátt (I*y"t XIII, XIV, XV y XVI'
atraviesen las reses" (Ley LXXXII, tít. XIV, lib. I).
-
tltulo ixlll, lib. VIII).
5" p*ftiUib, en c.ttt6io, el estanc-amiento de la cochi-
A los prelados de las Indias se les recomendaba que
"castiguen conforme a derecho canónico a los clérigos y
niffr iGv xÚft, tít. xxIII, lib. VIII) y se decretó, en
iJt*i".t'g"o"tui"t, "que no-se pongan estancos en los
-mercaderías
doctrineros culpados en tratos y granjerÍas" (Ley XLIV, ;i;;;;f*;"s, ni otias que se llevan de estos
tít. VII, lib. I); y a los fiscales de la Corona "que pidan t"l""r, ltá áe¡en comerciar libreménte,-favoreciendo la
lo que convenga sobre donaciones de clérigos a sus hijos contrátáción y comercio; y dado caso de convenga
y tletos y contr&tos... y ganancias que en ellos hubie- -que
ren tenido contra lo dispuesto por los concilios provin-
ior*ut algún estanco, próceda licencia del Rey" (Ley
ciales" (I-ey XXXII, tít. XVIII, libro II).
LXII, tít. VI, lib. Ix).
Tampoco podían tratar ni contratar "los inquisidoreg,
Con respecto al tabaco, se advertfa: "que" '.sin em-
U"igo dé ia antigua prohibición, ocasionada del comer-
 T-A.S INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO IóI
cio con los extranjeros enemigos de nuestra Real Coro- brada" "hierro de Lieja" ni "pistoletes" (Leyes XXXIV'
na... se pueda sembrar tabaco en las islas de Barlovento XXXV y XXXVI, tít' XXXV, libro IX)'
y otras partes, y traiga a Sevilla derechamente... el A su tez, no se podía contratar en las Indias "con oro
tabaco que no se consumiere, y hubiere de sacarse de oál*o, ái en teiuelos, que no esté fundido, ensayado
cada isla" (Ley IV, tít. XVIII, lib. IV). "ri ni podían "eñder metales, en general, otras
El intervencionismo del Estado Español en defensa de " "ii"t"áJ'.
i,"iió"át que loi clueños de las minas (Leyes I, XXIV y
la economía peninsular, junto con otras razones de or- ku, tit. xlx, Iib. IV).
den público, motivaron la prohibición de negociar deter-
minadas mercaderías, en todas o en algunas comarcas
de las Indias. d) Otras restriccíones en punto ai objeto de la con-
Así, en la Ley XV, tít. XVIII, del lib. IV, se estableció: lratacíón.
"que en Panamá no entre ni se gaste vino del Perú". A los generales y tripulaciones de las armadas y flgt1s'
Añadiéndose en Ley siguiente del mismo título y libro: ;i;;ñ;iót díenoi v maestres depÓlvora, naos, se les prohibe
"...y todo (el vino) que se vendiere en las tabernas ¡r que negocien con "bastimentos, munlclones-'
pulperías sea de estos Reinos, sin mezcla de cocido.. , i"*irr-.-""61*t v demás cosas necesarias a los. viajes"'
y así mismo mandamos que ningún pulpero, ni otra Ii"y"t'XXXVI,"LXXVII v CVII, tít' XV, lib' IX)'
persona... pueda vender, dar ni llevar a Ia dicha ciu- '-gf ta Ley XIII, tít. XXtr, lib. IX, se-puntualizó la can-
dad ningún tabaco (por ser considerado el tabaco como ti.1uj á;Gtijás áe vino que pueden llevar ias gentes de
hierba prohibida y dañosa en la dicha ciudad y su tie- mar y guerra que rntegra6a4 u¡ra tripula'ción, para -obte-
rra)... Y permitimos que cada boticario pueda tener en uígt ttu glaniería 'en consideración del tra-
su botica dos libras y no más". ir"i,,-¡ti*o dJla nivegáción". pero paradeevirar
""t "á"'"ttu, abusos
tolerancia y
Más claro se descubre el pensamiento del legislador es- loi""iiá.. il margen dé estas medidas
pañol, a este respecto en la Ley XVIII, tít. XVIII, del -ái'é.""t"t ordenó enContagor
;;;;;';;;-jantes,-se la I*v xXIx' tít' XVII'
libro IV, donde después de disponer "que en la provin- irü.-ii, veedor v de la Armada'
cia de Guatemala no se trajine ni contrate vino del Perú", q"" ttágu" tomar para la Aimada el vino que ahorrare
se agrega: "...que por ser fuertes, nuevos y por cocer la sente v que se ie pague por cuenta de layavería todavía
o
causan a los indios generalmente muy grande daño.., ¿" pr'ovisiones ál preci-o de Cartagena" i
de más de ser causa de que tantos menos se lleven de ""ti¿ái
f^ I-"v XXXIU del mismo título y libro se, agregó:
España en perjuicio del comercio y derechos que nos ;[""
"r r*áttái.ot de raciones no se pueden vencler sin la
pertenecen". También se prohibió en Panamá la venta lióencia e intervención que se declara"'
de vino "del Aljarafe mezclado con el de Cazalla, ni am- Como consecuencia de la doctrina expues-ta. anterior-
bos géneros en una pulpería" (Iey XVII, tít. XVIII, *"!t"-toUié La enajenación de los oficios públicos' bubo
viciosas: "qu9
lib. rV): ;;;;;;d"d de ordénar, atajando prácticas los proc€sos"
Para evitar el contrabando se dispuso, en la Ley V, i;;;ü;tát "o den, vendan, ninotruequen
tlt. XVIII, lib. IV, "que por el rÍo de la Plata no pueda r1""" iót alguaciles mayores arrienden sus oficios
y VIII,
entrar gente ni mercadería al Perú, ni se contrate, en íi fi* de sus-tenientes" (Leyes xx, tit. XVIII
hierro, esclavos, ni otro ningún género del Brasil, An- título XX, lib. II).
gola, Guinea u otra cualquiera parte de la Corona de Y para proteger a los soldados contra las opera-ciones
Portugal, si no fuere de Sevilla en navlos despachados usurárias que se realizaban a cuenta de sus sueldos, se
por la Casa de la Contratación". ll""¿ "qu-e no se hagan tratos ni granjerlas con
Tampoco se podía pasar a las Indias "oro ii plata la- " ".¿énar
i^r-iiutáias de éueldos y los soldados los perciban por

;r.-.--
¡L
 162 LAS INSTITUCIONES DE DERECHO
PRIVADO LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO T63

entero. .., porque ha sucedido

por cienro de contado, y_ cobrarla dar una de mil pesos no hagan estanco del trigo y harina que se trae a Pana-
;f .;i;;;"'ffirffi;;
entero" (Ley IV, tft. XII, Iib. mi. --" ;;;;;; sepermitió "que lós vecinos de Cartagena y Santa
lüátt" p,réaut comeiciar sus ganl4o-s un.1s partes a
-d-e
-seiuir XIII v xlx-, tít. 4VIII,
;il;;;;'ii"y"t
- lib' IV)'
e) Medidas resulo.doras d.el trrifico Futu favoieciendo en las Indias los intereses
" 4t Lvv mcrcantíl en
Indias. las dt l"; grindes mercaderes de Sevilla, se estableció en
provechó de éstos y de sus factores- o representantes,
El contenido de las leyes- anotadas en las páginas
rio.les se refiere, princípalm"té,ál ante- l" réei;"" de libre-contratació! queautoridades
les PYsg a cubierto
:i"ri:: rerrere, pnnclpalmente,
:i",T::^',:j:1t3.'i,^llil:,pulme"t",
oDrgacrones
ái ii¡"t
al ii¡"to
sujeto
y contra-tos, condicionanáo, por
y at objeto de J" intervenciones de las munici-
po razones di- "nl¡otus
o"fü,li"e"larmente en lo que se refería a las tasas de
Y::::' :: Ios
f:! Yi4d !" p:r:onss d;.;'*iáA; ;;;:";: ios pri-
píecioi. Más de una vez protestaron contra estos
tratar en rerrirorios d" l"áiárl;;;l;;;;\í'fiái)i los procuradores dé las ciudades de Indias, en
o ilicítud
ilícítud de determi"uaur-*r.."áJ:
determinadas ñ;;;á";f*
contratación.
como objeto de larsás pleitoi sostenidos con tenacidad. Pero sus voces
"il"'-e'i"i
La doctrina se amplf? con otro grupo nut¡ido ;;-fu;ñ; oídas y los mismos que que en la-Metrópoli deten-
derivaban de un
posiciones que rraran de dffinir y-;;;h;;;d de dis_ i;;; 1; cuantiosos beneficiós
en las Indias
minos más o menos ; ;¿;_ rirt"t"u-"omercial de monopolio, vivieron
de rcntratacíón en iár .gene_rales, a"-lá,tí6Lri"a
"i óriri.ipiá de estos te- áiá*puto de principios de libertad que les qermitieron
¿irii"iur'.oÁ"ur"ur ;;;á;; ,.r. mét"uderías a los precios más altos, somg-
rritorios, {9nrqo, siempre, de las nárma, ái p"lfiü a la ley del libre juego económico de la
nómica y fiscal es tabléci da, po, -Bri"d; ii¿ói ,ioi"umente
gún las. cuales, como ya hembs-viJt", rll
;Jp;;;í,- o"".J- oferta
- y Ia demanda.
"i i"Já ;ñü;J"-a: rc"": a los mercaderes que ller,'alen vinos; hari1ry,y
comercio entre Ia Métrópoli y sus óolonias
en el sisterna de morropólio á".."t"Já en ¡&;;;;ü; otras cosas -se ordenaba en la Ley VI, tít' XVIII'
grandes mercaderes de bevilla. favor de los lib. IV* que lo puedan vender por mayor o menor'
p"¿iÉt"o.. .,no te tes panga tasa, y se ponga a las
, Quede sentado, una-vez más, que el carácter casuista "o*o
;;;;iú;... que lo compraren para revender"'
del conjunto de las
que vamos a transcribir, .dispoqiciá;il ü"rcritas y de las
dificulta extraorái""iiu*""?"
todo intento de sistem atización. Intervencíanismo municipal y régimen de tasas'
f)
Pensando en el mejor abastÁcimiento
y ciudades de las rnáias, ." di;il;;,' delulos -Lí-üii;
pueblos Fuera de este régimen de excepción establecido en favor
rír. XVIII, lib. IV, ,.que se.o-ói"i""l trajinen ;;-l.os !e""tot ilnportaclos de Eu-ropa por co*ducto de
"r, los bas_ ü;;6;d"res raáicados en de sevilla y de sus factores o
timentos ( manrenimientos y .,r:arr-áu, düréi"".i't"]:.
todas Ias provincias de las Í"alur;. -'f ff; .I"r"r""t""tli, los cabildos
para
las ciudades coloniales
en la contra-
A los Virreves del,perú se les ordenó que ,,no ;;;;; A; atiibuciones intervenir
necesarias para- el abasteci
llevar bastiméntor d¿ ir"jii;_ '#; a_.panamá,,; impidan i;;;^4"-áelas mercaderíai municip-al,
,
los Gobernadores de_Santa n¿"'rt"-"q,i" ..no impidany a ;il;t la comunidad regulan4o. y..po-
Ia ffi;$ tasas a los precios,-por medio de las alhóndigas
saca de. fruros para cartag.rru ,,i *iliruái Y que a este rcs-
u*ir,i"iitá.
a Porrobello... nó ha.ciend-o falta ü iu, ¿"Á?r-'Gffi;: u áé tot fieles ejecutores. las medidas
i""io-.á ái"turott repercutieron forzosamente en la esfe-
des) de sus distriros,, (Leyei-{
lib. rv).
ii i Xrt;;. Xfu, i"-á"iá"t"cho de óbligaciones, ya que en cierto modo
Se prescribió también .,que --Áii la libertad de contratación'
los Corregidores -del perú tt dispuso: que fuera de las alhóndigas no se pue-
"ótrái"iottuton
 I-{S INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
tó5

da- vender trigo, harina, cebada y granos; que nadie

salga a los caminos a comprar, ni haga precioJ fuera de g) Comercio de oto Y Plata'
la alhóndiga; que ios panaderos no compren en la al- El comercio de oro y plata motivó otra serie de medidas
-ááréti¿er
hóndiga hasta haber tocado la plegaria en la Iglesia cate- ;";;;;"t*á tanto los intereses del fisco
dral; que los panaderos no puedan comprar más canti- ;;*r 1; d" los paiticulares: "que qo se venda oro ni
dad de la que han de amasar en uno o dos días; que los olata ni otra cosa se envjáse de las Indias a Es-
arrieros y carreteros vayan derechainente a la álhOn- ;;;-'";;; ¿" -que
tt"eát a sevilla, v que todo se traiga
diga -y traigan_ testimonios de las compras; que se ;;it. . . áéuia"*ené registrado; que las Audiencias se
manifieste ante los diputados lo que entrare en la álhón- y
i"i;;;"-& las mohatrás evitar fraudes
rescates^ del oro' y proce-
diga, jurando si es de cosecha o compra; que los labra- ;;;;;¡;t-e a derecho -pára de oro plata v contratos
dores y trajineros vendan dentro de veinte días; qr.re los ffi'rá"i;;;-q"é i.t compradores de Se-
-v
labradores panaderos declaren con juramento el trigo villa tengan cómpañía de-forma que por lo menos sean
de su cosecha y pan que amasan cada dia (Leyes III a-X ;;;";t";l;;t*r á ¿u. cuenta con paso ob-ligado, de.lo
y XIII, tít. XIV, lib. IV). Ji; ;;ru'üt-"""ai"t" y compraren,-y cada uno de los
-en las Indias-
Se ordenó también "que se guarden ;; ffiñ;;''ú;;;11;"as v'abonadás en cantidad de
!1s-]gVe¡ de-e¡!9s-B.rygg en los pesos y medidas" (tey i"itü-i-a"""¿5., l-satisfácci¿n d9t l¡g v. Cónsules
xxII, tír. xvIII, lib. IV). ¿" uo""f comercio'pátu t"gtttidad de la Hacienda que
Entre los oficios concejiles de las ciudades de Indias po.r-lo qy'e to-
fig_uró, como en España, el ilamado Co,rredor de Lonja.
;*ü;;;;;;;"ibi";n de farticulares: v
care a Ia nuestra y ia de bienes de difuntos' el Presidente
I)elimitando su actuación, se estableció, en la Ley XIII, v Jueces de Ia Casa-dá Contratación lan de tomar satis- fian-
tít. X, lib. IV: los vecinos de nuestras Indias no tengan imü""iürlái"t-,-"ot, tus mismas cal"dades Y a. su
obligación a tratar y contratar por corredores de loñ¡a, i;;"íd^il-t,otái"tt"t compradores de oro y plata' para
y lo puedan hacer por sus personas, o las que quisierén r"""ti¿'"á,¿e lo que cada úno compr-a-re en la venta
que
aunque no lo tengan por oficio, y los corredores no se
entrometan en los contratos por menor sobre cosas de ;: 1"'.jJ3:; ilx'"¿r;'Íllibro áh-qi"#i gru #,
comer y beber. ;ñ. xxiv;iit. ru v I, tít. xlrr, rx)'
Otras disposiciones de interés menos general se regis-
tran también en la Recopilación de 1680, que al regular
los precios de ciertas mercaderías o tasar la remunera- b) Fuero míIitat.
ción a percibir por determinados servicios, condicionaron
La existencia del fuero mílítar se refleja en algunas
leyes
igualmente, desde distintos puntos de vista, la libertad
;; ü-R"."pilaci¿n que p,or- su c-ontenido, Puedenser in-
de la Contratación: "que los mineros sean proveÍdos de de la esfera clel derecho de oolr-
los mqteriales, que hubieren menester a precios jttstos,,, cluidas tambi¿n dentro
ros-Capitanes, oficiales v soldados pue'
se ordenó en la Ley IV, tít. XX, lib. IV; "que los carre- ;;;;;;;.;;;[ue
dan en los contrat or-r[i"""¡"r el fue_ro militar", que.los
disponfa
teros estén en San Juan de Ulhua cuando se ordena,'dLy tít. II; iiu' ili,
llet¡en l_a,s fletes que los años antecedentes" y "que la I*tfvu, poniendo de relieve
Portobello a Panamá no se trajine carga que pasé de 8 orivilesios conteniáos-"o "tt" fuero, más perjudicaban
arrobas y_media", pr_eceptuaban las Leyés ill y IV, ;;" ?;;;";;-; b' militares en lo que se refería a en la
L"rtái""iZ" iinil, pot el retraimiento que provocaba
tít. XVII del mismo libro IV.
l,oiparticulares y mercaderes, que evitaban entrar en tra-
-amparo que
tos v relaciones con personas podían dejar de cum-
;iirir frometido al del fuero militar'
166 LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
Otras leyes del tít. XII, lib. III, establecían en favor
de los soldados: "que los créditos se den a los soldados
p_ara que libremente se valgan de ellos... y no se les
a acudir con ellos a mercader cierto y señalado,
y"bJig"q
les dejen que libremente puedan usar y val-erse de los
créditos con los mercaderes o personas que quisieren, o
más comodidad les hicieren eir el preció y tondad de
las mercaderías; que a los soldados se pague en tabla
y mano propia, y no sean apremiados a reconocer deu-
das; que los sueldos se paguen en reales y no en ropa ni
otro género... rnercaderías, ni deudas, tomando cesio-
nes a crédito contra ellos; que ningún capitán ni otra
persona en su nombre fie ropa a soldados para la paga"
(Leyes V, I, III y XXV del tít. y lib. citadós).
í) Abastecímiento de eiército y armada.
Para el mejor abastecimiento de las expediciones mili-
tares se ordenó "que se guarde el estilo y costumbre en
las compras y conducciones de bastimentos... y otras
cosas necesarias para la gente de guerra, embargar ca-
rretas, caballos y navíos en que las conducir... y asi-
mismo en cuanto al comprar y pagar los precios el cuarto
menos del precio ordinario" (Ley XII, tít. XI, lib. III).
Análogas medidas se dictaron para el abastecimiento
de las flotas y armadas: que las justicias no impidan
den todo el favor y ayuda necesaria- que se
-antes el trigo
compre necesario para las armadas; que cuando
conviniere embargar vino u otra cosa para la armada o
flota sea solamente de la cantidad que fuere menester
y con intervención del Gobernador y Justicia de la ciu-
dad, villa o lugar; que las Justicias de los puertos hagan
pr\f,veer las armadas de los bastimentos necesarios a jus-
tos precios; que se castigue a los que no dieren buenos
bastimentos para las flotas y armJdas (Leyes VIII, IX,
XXII y XXIII, tít. XVII, Iib. IX); que para el apresto y
despacho de los navíos pueda la casa apremiár obre-
ros-. " . pagando_ sus jornales y salarios justo que por su
trabajo deben haber; que cuando la armada necésitare
de hacer obra, las Jusiicias de los puertos apremien a
los oficiales para que trabajen... pigándoles sus jor-
LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
',67
nales a los precios que se acostumbra a pagar cuando
trabajan en otras obras semejantes de galeras o navíos
partióulares (Leyes V y VI, tít. XXXII, lib. IX); que
los bastimentos y otras cosas que se compraren sean
a los precios más baratos y según en aquella ocasión
concertaren y -ycompraren los maestros y dueños- de naos
merchantas, aún más aventajadamente, en beneficio
de la avería o hacienda de que se hicieren las provisio-
nes, porque comprando mái cantidad han de ser los
preciós más acomodados (I.ey XXXV, tít. XVI, lib. IX).
Incluso se llegaron a dictar nonnas para la elabora-
ción y venta deia jarcia y para el trabaio de los calafa-
tes: que la jarcia del Reino que se vendiere lenga l.a9
calidades que esta ley mandá; que los curadores del
cáñamo lolabren a dós puntas... para poderlo vender;
que los que labraren cáfiamo no puedan meter entre los
óanales iurnpicas ni prenados; que ninguno que labre
jarcia tenga ni compré cables viejos, ni la haga de ellos;
que en Sevilla, San Lúcar y Cádiz se pgedan examinar
oficiales de labrar jarcia; que habiendo ajustado -los
calafates sus jornalés, no altéren el precio hasta acabar
la carrera (Leyes II, IV, VI, VII y VIII, tít. XXIX y XIX,
tit. xxvIII, lib. Ix).
j) Reglamentación del iuego.
Por razones de tipo moral y en defensa de las buenas
costumbres, se oráenó a los "Generales y Almirantes y
demás cabos de las armadas y flotas, no permitan, ni
disimulen juegos en sus bajeles, ni en los pu-erto-s, en s.us
posadas, ni eñ las de otró ningún-cabo oficial, y sgl.o
in tierras en el cuerpo de guardia los podrían permitir
a los soldados v (v no con vecinos ni
y marineros éntre sí (y
pasajeros) en cantidades muy limitadas, sin -consentir
ie sáquen provechos o baratos de las tablas de ju-ego"
lrey ivtl, tít. xv,lib. Ix); y a los alcaide-s y carceleros
que-'tno contraten, coman ni jueguen con los pres-os" ni
'¡consientan juegos ni vendan vino por más de lo -gqe
valiere, ni lleven carcelaje a pobres" (Leyes XII y XIII,
"t+t""oyt¿1ll;,Iti)ir del libro vII de la Recopilación se
 1ó8 LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO I..AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO 1ó9

consagró a 4ictar nortnas reguladoras sobre ,,los se pueda asegurar como se declara -+n póliza aparte y
y jugadorer", Y aun cuando el contenido de .rtdiuegos ñ;; noluntamenie con mercaderías-; Ag9 nin-gún Iraestre
cuadra más dentro de la esfera del derechoú;iil;"; ;i fu;ño de nao pueda tomar a cambio sobre ellaque más
Ia esfera estricta del derecho cle oblig""ioñ"r, óñá*á, á" iu t".""ra parté, y con licencia del consulado; si
oportuno, sin embargo, dejar aquí coñstancia breve áe se asegurare nao u li"-po que su pérdida se pue$a s-a-
sus preceptos más representativos: ,,que U"t,.í"g"u por hora el séguio sea nulo; que pasado año
jugar a los dados ni ténerlos, y a los náipesno otros
se pueda
v
gos n9 se- jueguen más de 10 pesos. de óro én un d?a,,.
iue_ y -"aioi la nao asegu,radá se tenga por- perdiÉa, y de-
se ordenaba en la Ley I de este título. f" iu, áor-,ij iatdolu a los asegurádores, se pueda cobrar el seguro;
que asegurada la mercaderla con precio cierto, se com-
guientes
.se-prohibía, é¡r términos generalei, t"""iá"á_ prénda él principal, seguro y costas;- que 9l riesgo de lo
"i
miento de las casas de juego y sé penabu'r"""ü*á"1" in5aao o áescaigado en beneficio de todos se rep-arta
a l4s autoridades
-"Minisiro, togádos y a sus muje_ poi avería gruesi... y que Io han de pagar l¡ nao, fletes
res"; que las venían consintienáo y dxploi""Aó.-'s" y mercaderias que en ellas fueren, con que haya sido la
permitía en cambio en Ia Ley V, .,que ios sárg"oio.
-á_ ácasión fonosi y sin culpa del maestre; que e! premio
Igr;e:_e"""n del,aprovechamiento de las tabla-s ae ¡uego del seguro se págue dentro de tres meses' y si no, no
-p"to t" puede pedir'antes-y despgés;
e,n
los cue{pos de guardia,,. Con respecto a los factorés riesgo;
de los mercad-eres, no.-sólo se les prohibía el juego, sino "órrulil
que si no se óargáre lo aieguradb, se-haya de repetir el
$:"_
r" o¡denab,a que ',los-que con ellos ¡ugarán iuelvan premio de ello quince días después de partida la. nao;
l.o ganado con la pena del doblo',. No dé:ii
de ser sisni_ que deshaciéndoie póliza,otorgada se pague medio por
ficativo .que Ia prohibición del juego d".retus; ;;; iiento al aseguradoi; que lo que se cargare para-San.LÍ-
Ta{ol vigor y amplityd, y_de un-mo?o "" expreso, para lai car o en el io, sea como en Sevilla... aunque la póliza
ciudades de portobelo I pana*¿l--
no lo declare, y de 1o que fuere en barcos para llevarlo
a las naos, hán de correr el riesgo los aseguradores,
k) Fíguras de wntratai seguro, fletamento, mandato. u""q"" la'póliza no lo diga; que asegurando más del
monto los últimos aseguradores vayan fuera con eI me'
Algunas figurag de contrato merecieron atención esoe- ai" f". ciento; que pára cobrar el seguro sea parte el
cial por parte de los legislado"ér érpánoi";:-i;i;;;fi; cargador o consignatario; que, pasados dos años -quede
con el contrato de segiros, con el i;í;;;*";;, ta fohza deshechá en lo qué faltare por correr el ries-
;;;j
:y*rZ en alguáa ¿é ,ui
lf de arrendamiento de seruicios. -á"iilrláóio.""?
el ;;; go,'y de ello se vuelva á1 prel¡io; qqe la.pérdida o
áu.¡" se haga saber, pida y cobre,en los térrninospara de
. S lqlasregulación-del contrato de seguro se dedicaron esta ley (se cónceden al cargador.o dueño dos años
191p l-eyes rrel tft.
-XXXIX, lib. IX, que en resumen notificára los aseguradores la pérdida o avería y otros
9::t1l_?:Ír,eue el que firmare riesgo por otro tenga po_ áót "putu traer lol recaudos con que cobrar"); qye .en
cer aprobado por e-l_consulado, y deje traslado; qir" ios de venida de Indias se ponga si está hecho
corredores tensan libro que asienten las pólizas; que "ii"g"t"
otro ! cómo, y si no, el que-asegurare, pague al asegu-
las pólizas firñradas d.i-en¿rl;dr;,'"-.o" Ias calidades radoi por entéro, y lo perdido paguen los prim-eros,ase-
9t1e se declaran en ella fé áe que tu-rio?ñ*", guradóres; qne en lo ásegura4o, la avería del daño o
a los contrayentes, -dando
y estando l" su libro_;-ü;_ f,ultá l."u ¿ del dueñó, y la gruesa a cdrgo del ase'
ten para ejecución y embargo; que "i.iitu
ningún corr"do, iiir* gurador; que en"árgo pólizas de venida no se-pueda asegurar
sÍ ni por ofro,.ni otro por-él; que no se pue_ él costo del seguro; que descargándose 1o asegurad-o en
lt^Tg9-por
dan asegurar artillería ni aparejos de nabs, y el clsco algún puerto p'ara tráerse en otra nao, por falta de la
 I7O I.AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO I-AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO 171

que se cargó, el asegurador pague,averfas, costas y gas_ de-

registrado, que e:l los seguros de esclavos o bestias se
tos, y corra _el riesgo, como ie declara, en la nao ó n'aos clire asf; y se paguen le las que se echaren al mar sin
en que se volvieren a cargar, aunque sea pasados los dos *"ioot uiáriu gruésa; que lo asegurad-o se entienda con-
años; que en el caso de la ley antecedente las costas y
gastos se paguen ;;;'i;^ í'ii'l8l¡1"-gániral v leves de este tltulo' las
_por el juramento del que los hicieré, --E;- no se Pueden renunciar.
cuales
y des-pués pueda hacer prueba sobre ello'; que l;t;; i; I*i xxxv y las siguientes dedeeste tltulo
guradores no paguen del oro o plata el cosio áe la reduc- q"" acabámos transcri-
XXXfX, lib."Ix, resumeñ
ción; que se cobre a los aseguradores lo que en algún ü;;;;;d"áttíui todos "ti los requisitos de fogtq.v-cog-
puerto t^om.are la justicia, dando recaudo para pediilo; deida a las Indias"' de la
ege la fe del registro sea la verdadera
;#i;
;;"ali" á"ll;p-oliri-e"""ral las Indias" y de la "póliza
y a"
nl"ótui ""ñiáu de
dia que se.regisl¡¿re sea el de la carga,"itgarón,
y-s" píefi"r. "i gLneral
"para
los cascos de navíos"'
el primero (es decir, el primer registroát'ségundt, aun- - -óoáo'a"claraciones
sobre todos est-os -tipos .de pólizas
que éste sea cargado antes); queie manifies-te lo que se
cargare ante el escribano de registros, y por cuya cuenta,
r"-"tüUf""iu-lo siguiente: gu' dicifndo la póliza merca-
y no se corra riesgg hasta el registio; que'habiendó ierías, sólo se excéptúen esclavos, bestias, cascos'que apa,r^e^
las
jos, flótes y artilleiía; que el riesgo corra desde
riesgo antes del registro, se tenga" por iuiá llb;; d"l (bien
ineicaderíás se comenzdron a cargar directameqte
e.scribano, y por él y el juramerño i" cobr", y ];it""e; seuilü, uié" p"t ttt?dio de barcos que las
lipro s-e pruebe con testigos; que la pérdida á" ;;;fr;- tá n
"" "á" "n
ii;";tuf;"tu nao, hasia san Lúcar); que el riesgo para
gio o descarga se pague por mándami*to á"t en la
Nueva España se entienda hasta estar lo asegurado
-s1n "tñi;d"
apelación, con la fianza de esta ley (esta fianza de_ ü;.;;;n salrramento; que las naos puedan' en cuan-
bfan prestarla los as_eguradores ,,de qúe'si pareciere no to lot seguros, hacer escalas en los puertos que se de'
ser bien cobrada cantidad reci6ida- ^rotr"rá" ló ;í^;".;
^ de esta lev (se especifican.los
que recibieren, con-li 33 por ciento de interés,'); que la naó "á""-l.t
p"ertos "átidades segú-' -el lugar de determina-
se entienda no estar para nave,gar cuardo ," á"r"arg.r"
álriiritá, de escala
y se Lstablece que "todas dichas escalas han de ser
qoT ll justicia, y en_tonces se co6ren los gastos o ," t igá "iOtr li"enciu no de otra forma");-que
dej-ación..., lo cual se entienda no acaéciendo lo susó- "o' "*pt"r"'nuestra,y
ü^;;;*;;" vtti¿o-. itt¿iut fúere por las Islas de cabo
{icho en el puerto donde se cargq la trrér"uá"riu;ilrq; ierde, no séa a cargo del asegurador; que e'J el costo -v
descargándose en el puerto donde se cargó, aun ue-se valor de lo asegurado se esté al juralnento del cargador;
haya descarga{o pof mandamiento de ti :"sti"i", q"" Lt ii*.go se entienda de már, viento, fq"go, enemi
de hacer dejación de las mercader{as, y el ". y otró-cualquier caso, excepto ba¡atería.de
rla de poner cobro en--ellas, y los aseguraáorescargador
:1It? Éos v amigós,
lj han
de pagar las costas y fletes,'sí hubiere "v conierá ;i ;;;: ñtil t ";áncamiento
y
dé rnercaderías; que las :9:11t
mer-cancías en caso de necesloaq'
áe descargar
go en el mismo navfo o en otros dor{de ," "atgur
r.u-poi si ll hubiera de ir por-otro
cargar; que el riesgo se pueda cobrar por carta "ót"rcr"
del fac_" "t"."e.tto;-que
ha d"e ¿"liilá potiru"?.o. ("entiéndese--q9e la dicha
tor o asegurador con la fianza, fgrma y pena de esta ley "i"iá.-1"
tr"ó tto puede hacer escala de más de las dichas ante el
(Ja fianza habla de versar sobíe lu pi""r"rrtución de la fá y'Cónsules, en cua-lquiera puerto o puglt-?^t-"9
Prior P1:-
del.registro, dentro
y si no. la prestare {.e
dos anos desiué.-d" i;;;"t";;; hibidoi"); que si la póliza fuere sobre esclavos o Des-
"v-olverá como'depositario lu"gó ió
que cobró,, con más los 33 por cienlo del iniere-i ii
;i;"r,; d""láié" en elia; que lo-asegurado -en viaje puerto
de

el asegurador lo quiere cobrai,,); q,re ,ro i" t ág"" p'oú:

;;it;- ó;á el rieseo.hásta desembarcar-en-el
á"1"t u""ias de Sevilia; que lo asegurado desde Hondu-
zas públicas ni secretas, sino ¿i:-tó que fuere ó viriiere ;;; traer a La Habana, y alll cargado en otro
tdda
 172 LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
navío y_registro; que Io asegurado en puerto Rico se
pueda llevar a Santo Domingo a otra nao y registro;
que lo asegurado desde el Cabó de la Vela se piede-llevaí
a Puertobello o Santo Domingo, a otra nao-y registro;
que las pólizas de Indias se enliendan sueldo a hüra en-
tre los .asegurado.res a pérdida o ganancia; que si los
navíos fr¡eren con tempolal a otros puertos, o áejaren lo
asegurado en ellos, corra el riesgo hasta Sevilia; que
si el-seguro- se hiciere en nao señálada diga la pólizi el
nombre de la nao y maestre; que el aseguiador por otro
lg.diga- en Ia póJilu, y p,r"á"-""bilr-"T rñ;;-fh;;;;
dejación-sin poder; áué se guarden las lefes ie éste
título-solas penas conlenidas y cincuenta rnii maravedís
para la Cámara.
Las formalidades prescritas en estas leyes para las póli-
zas de seguros fueron modificadas por-Reil Cédulá de
7 de marzo de 1787.
.
Con- amplitud mucho menor se reguló en la Recopila-
ción de ló80 el contrato de fletaménto. partien¿o ¿et
prilcipio de Ia autonomía de Ia voluntad de las partes
en la celebración de este contrato VI, tít. *XXI,
lib. fX-, se dictaron también algunas -Iey
no'rmas para evitai
posibles, abusos de maestres y cápitanes V y VII -_
del tltulo y libro citado- y paia amparar -I*Éria jurisdic-
ción de las justicias órdinarial en los pleitos que pudie.
ran suscitarse sobre "los daños de lo que llevarén los
maestres y sus averiguaciones" y sobre al pago de los fle-
tes. El intervencionismo del Esiado espadol-se acusa en
la reglamentación detallada que se .stablece io¡r" iu
manera cómo debe hacerse el áforo de las toneladas de
desplazamiento, segrln Ia naturaleza de las distintái mer-
caderías.
-
Las'disposiciones que en cierto modo condicionaron
el contrato de mandaio, se refieren principalmente a loi
procuradores de las Audiencias y tienen] por lo tanto,
qás interés para el estudio del dérecho procesal y orga-
nización judicial que para la exposición históríca áet
de¡echo de obligaciones. A Ia róglamentación de este
oticio se consagró todo el título XXUII del libro II.
Se
-previno en la Ley rII de este título:
,,que donde
no
pudiera haber procuiadores en lai *pit"tá"í*
-porque
LAS INSTTTUCIONES DE DERECHO PRIVADO 173
nes cle descubrimiento se hubiera preceptuado que du-
rante cierto tiempo no pudieran entrar procuradores ni
letrados- lo puedan ser unos vecinos por otros".
De los factores, mandatarios en el orden mercantil, ya
hemos visto algunas disposiciones interesantes referen-
tes a su actuación, al estudiar el contrato de seguro.
Otros preceptos legales sobre esta institución que cabe
recoger aquí son los siguientes: que los factores y com-
pañeros tengan libros de gastos y empleos (o invelsio-
nes), y si fueren argüidos de falsos, el consulado ordene
se hagan las cuentas.como esta ley dispone ("...por las
menores costas, más baratas compras y más crecidas ven-
tas, que en los mismos tiempos, lugares y géneros se
hubieren hecho por otros"); que los factores que fueren
a emplear (invertir), guarden la orden que llevaren; que
el factor no pueda emplear para sí al fiado, ni obligarse
como principal o fiador, so las penas de esta ley; que los
factorés einpleen todo lo que llevaren de sus encomen-
deros conforme a sus memorias; que los factores que
fueren a emplear vuelvan en la primera flota o navíos;
que los factores o compañeros sean obligados a ir a dar
lás cuentas donde otorgaren los factorajes o compañías;
que ninguno del comercio, maestre o dueño de nao o
rlcua reciba cosa alguna de criado, factor o mozo de
tienda. . . en que se pueda presumir ocultación o fraude;
que ninguno reciba por factor al que lo fuere de otro
sin su consentimiento (Leyes LIX a LXVI, título XLVI,
lib. rx).
De las leyes reguladoras del contrato de arrendamiento
de servicios, nos ocuparemos al estudiar la condición
jurídica de los indios dentro de la esfera del derecho
rle obligaciones.
y maneras de pago.
1A. Requisitos de form,a
Cerraremos ahora esta exposición recogiendo algunos
preceptos legales sobre los requisitos de forma y ma-
nera de efectuar el pago en ciertos contratos, junto con
otros que se contienen en los núcléos de leyes dedicadps
a regular el derecho rnercantil y marítimo de Ia época.
Por motivos estrictamente fiscales se dispuso en las
174 I-AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
kyes XXVII, XXIX y XXX, tít. XIII, lib. VIII: que los
corredores y terceros --{ue actrlan como mediadores-
de ventas, compras y trueques, tengan libro y den noti-
cia a los receptores de alcabalas; que las ventas y con-
tratos de que se debieren alcabalas pasen ante los
Escribanos del número... y si no los hubiere, ante
otros Escribanos y Notarios, los cuales sean obligados
a dar cuenta cada mes al Receptor; que los escribanos
no admitan cédulas simples para reconocimiento ante
las Justicias sin citar a los Recaudadores de la Alca-
bala... porque por hacer fraudes, los mercaderes otorgan
muchas compras y ventas por cédulas y no por escri-
turas públicas, las cuales cédulas hacen reconocer luego
ante la Justicia y Escribanos".
En cuanto a los "contratos y concierto que se hicieren
en cualquier forr¡la entre marineros y pasajeros del na-
vlo durante la navegación y viajes", ordenaba la Ley VII,
tít. XX del lib. IX, que se "han de pasar ante el Escri-
bano del mismo navío y testigos,los cuales han de firmar
con el Escribano".
La escasez de moneda en algunas comarcas llevó al
legislador a aceptar que los pagos de las obligaciones se
hicieran en otros objetos de valor tasando su equivalen-:
cia monetaria: "gue si en la Margarita y Río de la Hacha
se pagaren las obligaciones. . . en perlas (por no haber mo-
neda corriente) se haga el cómputo a raz6n de 1ó reales
el peso de oro, y lo mismo se practique en los salarios.
Y declaremos que pagando el deudor en esta forma, no
puede ser apremiado a otra cosa" (I"ey VII, tít. XVIII,
lib. IV). En cambio, en la l"ey XXXIII, tít. X, lib. VIII,
se ordenaba "que no se haga contrate a pagar en piñas,
planchas o en otra cualquier plata sin quintar... excepto
si el contrato fuere en el asiento de minas donde no
hubiere fundición más cercana, que en este caso se po-
drá hacer, e¡presando en el contrato que la plata se ha
de llevar q/él con registro de la justicia".
Entre lás leyes del título XLVI, lib. IX, dedicado a re-
gular el funcionamiento de los Consulados de mercade-
res de Lima y México, además de las referentes a los
factores anteriormente recogidas, se encuentran otras
dos que tienen interés desde el punto de vista contrac-
L,A,S INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO 175
tual. Son éstas la LVIII, que ordena "que ningln mer-
cader de tienda pueda ser banco público", y la LXXII,
que prohibe a los mercaderes que celebren entre sl es-
crituras "confesando el uno al otro deber la cantidad
en que se vendieren algunas mercaderías, por otra tanta
que le hubiere prestado, en oro o plata, no procediendo
la deuda de préstamos, sino de venta y mercaderfas".
ll.Preceptos derittados de ta reglamentación del trá-
marítimo.
fim
Al reglamentar la navegación y comercio de las Islas
de Barlovento y provincias adyacentes, y de las penni-
siones en el título XLII del lib. IX, se establecía: "que
las mercaderías de navíos de permisión no se saquen
para otras partes; que de las Islas de Barlovento se pue-
dan trajinar las cosas de comer que se llevaren de estos
reinos; que el navío que llegare a Puerto Rico pueda
vender sus mercaderías, cargar frutos y pasar a Tierra
Firrne; que en la Isla Española puedan los que quisieren
tratar en gengibre y traerlo a estos Reinos; que los ve
cinos de la gobernación de la Grita... no yendo navíos
de permisión de estos Reinos... puedan trajinar sus fru-
tos en los navíos que tuvieren, como se ordena; que los
navíos que recibieren cargo de frutos, reciban los decima-
les, pagando sus fletes (se refiere a los diezmos ecle-
siásticos); que el repartimiento de la permisión del Río
de la Plata se haga con igualdad" (Leyes XVI a XXI y
XXX del título y libro citados).
Medidas de carácter análogo se contienen en las Leyes
del título XLV del mismo libro IX, al reglamentar la
navegación y comercio de las Islas Filipinas, China, Nue-
va España y el Perú.
Entre las leyes dictadas para regular los casos de "na-
víos arribados, derrotados y perdidos", merecen regis-
trarse aquí las siguientes: que la hacienda de navfos
perdidos se envíe con los autos y escrituras... y los bie-
nes que se puclieren conservar sin dañarse, no se vendan
y los que no se pudieren buenamente conservar se ven-
dan en pública almoneda... y Io procedido se junte con
los otros bienes: y si hechas estas diligencias no pare-
176 I.AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
ciere dueño con recaudos suficientes, se envíen todos
los dichos bienes a la Casa de Contratación de Sevilla
como de difuntos; que ninguna persona pueda comprar,
recibir ni vender cosa alguna de navíos arribados so las
penas de esta ley; que las mercaclerÍas que se alijeren, se
repartan por todas las de la nao (teyes XXII, VII y XXI,
tít. xxxvllr, lib. IX).
12. El. derecho de obligacío'nes y los Indios.
Los preceptos que se contienen en la Recopiiacián de 1ó80
definiendo la situación de los indios en la esfera del de-
recho de obligaciones responden al principio general ya
expuesto al estudiar la condición jurídica de los aborí-
genes sometidos: consideran a éstos como personas de
las llamadas en derecho miserabtes y, por lo tanto, de ca-
pacidad restringida 5z necesitadas de una especie de
tutela legal. Por eso se condiciona su libertad en orden
a la contratación y al rnismo tiempo se promulgan nu.-
tridas series de disposiciones legales para protegerles
en sus relaciones con los españoles, singularmente en lo
que se refiere al régimen de trabajo.
"Que los indios puedan libremente comerciar sus fru-
tos y mantenimientos", se disponía en términos generales
en la l-ey XII, título I, lib. VI, cornpletándoée esta de-
claración con lo contenido en las siguientes leyes del
mismo título y libro: que entre indios y españoles haya
comercio libre a cc¡ntento de las partes... con que los
indios no sean inducidos, atemorizados, ni apremia-
dos... y no se puedan rescatar, ni dar a los indios armas
ofensivas, ni defensivas; que se procure que los indios
sean acomodados en los precios de los bastimentos y
cosas que compraren.., y que los hallen más baratos que
la otra gente, en atención a su pobreza y trabajo;
que los indios puedan hacer sus tianguis y vender en
ellos sus mercaderías y frutos; que no se pueda ven-
der vino a los indios.
En la Ley XXI, tít. XVIII, iib. IV, se ordenaba: "que
no se impida a los indios enviar grana y cochinilla a
estos Reinos por su cuenta"; y en la X, tft. X, lib. VI,
LAS INSTÍTUCIONES DE DERECHO PRIVADO I?7
que "si para la provisión de los pueblos conviene obligar
á los indios a que lleven algunos bastimentos, sea de
forma que no reciban agravio, y puedan vender libre-
mente y sin tasa... y en caso que sea conveniente poner-
le serán los precios justos, y los indios pagados con.que
no vayan de tanta distancia que les cause perjuicio".
Abolidos ya los.servicios personales que los indios ve-
nían obligados a prestar a los españoles encomenderos, se
hizo necesario organizar el régimen de trabajo de la po-
blación sometida sobre nuevas bases jurídicas y econó-
micas: la institución de la ntita y el régimen del sa-
lariado dentro de un contrato de arrendamiento de
servicios.
Una y otra institución se regulan con amplitud en la
Recopilación de 1680.
De la mita ya hemos expuesto anteriormente sus ras-
gos fundamentales, puesto que su estudio corresponde
más al campo de las instituciones sociales y económicas
que al de las estrictamente jurídicas.
El contrato de arrendamiento de servicios se mani-
fiesta en la legislación como un intento, no siempre lo-
grado, de armonizar el principio de la libre determina-
ción del indio trabajador con las necesidades económicas
de la época, saliendo al paso, al propio tiempo, de los
abusos más que posibles de los patrclnos españoles.
"Ordenamos declara en la Ley I, título XII del
tib. VI- que en-setodas úuestras Indias se introduzca, ob-
serve y guarde que los indios se lleven y salgan a las
plazas y iugares públicos acostumbrados para esto, donde
con más comodidad suya pudieran ir, sin vejación ni mo-
lestia, más que obligarlos que vayan a trabajar... po¡'
días o por semanas, y ellos vayan con quien quisie-ren y
por el liempo que les pareciere.. . y de la misma forma
iean compelidol los españoles vagabundos ociosos, ¡r los
mestizos, negros, mulatos y zambaigos libres, que lro
tengan otra ocupación ni oficio... con q,ue el trabajo
de los indios no sea excesivo, ni mayor de lo que per-
mite su complexión... y que sean pagados en mano pro-
pia como ellós quisieren y mejor les estuviere."
De esta obligaóión de arrendar su trabaio o jornal quc'-
daron excluidbs los indios labradores, cultil'adores de
178 LAS INSTIITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
tierras propias.o ajenas, y los especializados en algún
oficio (Ley II, tít. XII, lib. VI).
A los indios asÍ contratados se les habían de pagar los
jornales del tiempo que invirtieran en ir al lugar del
trabajo y en volver a sus domicilios. La distancia a re-
correr no podía exceder de diez Ieguas (Ley III, tít. XII,
rib. vr).
Se prohibió en términos generales que los indios lle-
varan cargamento de un sitio a otro "contra su volun-
tad, ni de su agrado". Sólo en aquellos casos "donde no
hubiere caminos abiertos o bestias de carga... vista la
necesidad y que de otra forma no se puede suplir", se
facultaba a las autoridades para que tasen y señalen
cuántos indios se han de conceder, el peso de las cargas,
camino y distancia, y la paga que han de percibir (Le-
yes VI a X, tít. XII, lib. VI).
En los puertos se permitió que los indios se pudieran
alquilar "para descargar nao y llevar la hacienda media
legua".
Aun en los casos en que fue permitida la prestación de
este trabajo de carga, se excluía a los indios menores
de 18 años y se preceptuaba que la carga no pudiera ex-
ceder de dos arrobas (Leyes XI, XII y XIII, tít. XII,
lib. vr).
Sobre los jornales a percibir por los indios se estable-
ció en la Ley II, tít. XIII, lib. VI "que si los indios no se
moderaren en el precio de sus jornales los tasen las Jus-
ticias"; y en Ia VII del mismo tltulo y libro, "que a
ninguno se pague un jornal en chicha, vino, miel ni
hierba".
A las mujeres e hijos "de inüos de estancias" no se
lss lpodía obligar a trabajar. Pero "si de su voluntad y
con la de sus padres quisiere algún muchacho ser pas-
tor, se le den cada. semana dos reales y medio, que sale
cada mes a diez reales, y cada año a cinco pesos... y más
Ia comida ]¡ vestido a uso de'indios" (Ley IX, tít. XIII,
Iib. vr).
El trabajo a destajo se permitió, con tal de que el pre-
cio convenido lo percibieran realmente los indios y no
sus caciques, ¡r siempre que los interesados aceptasen el
destajo por su propia voluntad, con intervención de
LAS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO 179
la justicia y no por imposición de los patronos españoles
(Icy XII, tít. XIItr, lib. VI).
_ Con_ respecto al servicio doméstico, para defender a
los indios contra posibles abusos de los éspañoles, se or-
denó que no se pudieran concertar para Jervir por más
de un año (ky XIII, título XIII, lib. VI).
A los indios encargados del cuidado de haciendas y
bagajes de españoles, se les eximió de responsabilidaá
"en caso que sin culpa o por descuido suyo se les van o
hu-rtan"; y_lo mismo a los indios pastores con respecto
a los ganados, salvo que se concertare expresamenie lo
contrario "y por esto se le diere equivalente recompen-
sa" (Leyes XVI y XVII, tít. XIII, lib. VI).
Se prohibió rigurosamente "que ninguno ceda en otro
los indios que hubiera alquilado" (L"i XVIII, tít. XIII,
rib. vr).
Los indios jornaleros, como los que prestasen servicios
en las casas del patrono, no podían ser privados de asis-
tir a misa y a la doctrina y habían de recibir asistencia
sanitaria en caso de enfermedad (Leyes XXI, XXII ¡'
XXIII, tít. XIII, Iib. VI).
En las ordenanzas para el cultivo de la coca, recogi-
das en las Leyes del título XIV, libro VI, se dispuio
que no podía exigirse obligatoriamente a los indios el tra-
b-ajo- en la_s chacras dedicadas al cultivo de la coca; que
el plazo de, duración de los contratos de trabajo pára
esta clase de cultivos había de ser fijado por lai lüsti-
cias, así como los salarios a percibir; que estos contratos
no eran prorrogables; y que los dueños de chacras ve-
nían obligadosalamanutFnción d-e los indios trabajado-
res, a procurar que el trabajo se desenvolviera en cándi-
ciones de salubridad, al sostenimiento de médico. ciruiano
y botica y a no estorbar a los indios la santifióaciOir de
los domingos y dlas de fiesta.
_ Se prohibió también el trabajo obligatorio de los in-
dios en el beneficio del añil.
Para el laboreo de las minas se permitió el traba.jo vo-
luntario de los indios, además del obligatoricl irnpuesto
por el sistema de la mita. Los jornales habfan ie ser
"competentes y proporcionados al trabajo de los indios
y a las otras circunstancias que constltuyen el Jueto va-
 180 I.AS INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
Ior de las cosas, y págueseles el camino de ida y vuelta".
Se pqohibió que el desagüe de las minas se hiciera con
irdios "aunque sean voluntarios" (Leyes del tít. XV,
lib. vr).
Con respecto a los indios de Chile se ordenó "que los
indios no encomendables J¡ puestos en Ia Corona no se
repartan de mita ni se alquilen. . . y si. . . se quisieren al-
quilar a español, págueseles el justo precio ante el capi-
tán, y no se consienta pagar en vino, como está ordenado
universalmente" (Ley VII, tít. XVI, lib. VI).
A Ios del Río de Ia Plata, Tucumán y Paraguay se les
permitió que se pudieran alquilar "como los españoles,
por días o por años, conque siendo por un año no pueda
bajar el concierto de lo que en cada provincia estuviere
tasado". Se les prohibió, en cambio, que pudieran con-
certarse para sacar hierba del Paraguay (Leyes del tít.
xvII, Iib. vI).
El trabajo en los obrajes de paños no podía ser exi-
gido a los indios obligatoriamente. Aunque se prohibió
el arrendamiento de Ios obrajes de paños, se hizo una
excepción con los que pertenecieran a comunidades de
índios (Leyes II y VI, tít. XXVI, lib. IV).
Se admitió que "los indios muchachos puedan servir
voluntariamente en obrajes" (I-ey X, tít. ÍIII, lib. VI).
En los ingenios de azÍrcar y en las pesquerías de perlas
se prohibió el trabajo de los indios, aun cuando quisie-
ran hacerlo voluntariamente, por considerarlo pernicioso
a su salud. Se consintió, en cambio, que pudieran servir
"en la corta y acarreo de la caña" (Ley XI, tít. XIII,
lib. vr).
Para "la boga en el río Magdalena" se ordenó que se
compraren negros, "J' en el ínterin sirvan indios" (Ley
xxv, tít. XIII, lib. vI).
Se prohibió que los indios pudieran ser condenados
por sus delitos a la prestación de servicios personales en
favor de particulares. Pero se consintió que pudieran
serlo en beneficio de "conventos y república" ( Leyes V,
tít. XII, libro VI, 5''X, tít. VIII, lib. VII).
A los jueces eclesiásticos se les ordenó "no condenen
a los indios a obrajes, ni permitan que les defrauden sus
salarios". Tampoco podían condenarles "a que su servi-
lr
LAS INSTITUCIO¡iES DE DERECHO PRIVADO 181
cio se venda por algunos años" (Leyes VII y VtrXtr,
rít. x, lib. I).
En los casos en que "algún indio estuviere preso por
deuda y por no tener con que pagar se hubiere de entre-
gar a su-acreedor para que le sirva", se ordenaba a los
óidores que observaren "las leves de estos Reinos de Cas-
tilla, qué sobre esto disponen y entreguen al indio al
mismo acreedor, para que le sirva el tiempo que pareciere
necesario a pagar la deuda: y si el acreedor no lo qui-
siere recibir ni servirse de él en pago, le mande soltar y
no permitan que para este efecto se venda a persona
alguna (I-ey XIV, tít. VII, lib. VII)'
Á lor religiosos se les prohibió que se sirvieran de los
indios, "y eñ casos muy necesarios, sea pagándoles' .. Io
que merecieren y el gobierno hubiere tasado por sus
i.ornales (Ley LXXXI, título XIV, lib. I).
Para el mé¡or cumplimiento de las disposiciones dic-
tadas en defensa de que por parte de los indios pudieran
ser observadas las fiestas religiosas de precepto, se or-
denó ".que cuando los indios fuesen a rnisa las fiestas,
no vayán las fusticias a hacer averiguaciones con ellos
a las puertas de las Iglesias". La contravención de esta
,ürden se castigó con "perdimiento del oficio que estu-
viere, siendo suyo, y de la deuda que se debiere -v fuere
a averiguar (Ley XVI, tít" I, lib. I).

VI. LA INFLUENCIA DEL DERECHO INDIANO Y DEL
DERECHO ESPAÑOL HISTÓRICO EN LAS
INSTITUCIONES DE LOS NUEVOS
ESTADOS AMERICANOS DESPUES
DE LA INDEPENDENCIA
A. ArcuNes oBSERVACIONES pREVTAS
EN er desarrollo de este capítulo, hemos de hacer cons-
tar que vamos a movernos sobre un terreno mucho me-
nos firme. Se trata de una cuestión que, a nuestro jui-
cio, no ha sido, ni mucho menos, suficientemdnte estu-
diada.
Faltan, o al menos no las conocemos, aportaciones mo-
nográficas serias que estudien el asunto, haciendo un
examen analítico del conjunto de las instituciones jurí-
dicas de los pueblos arnericanos de habla española des-
pués de la Independencia y de sus posibles entronques
históricos con sus precedentes coloniales. Ni siquiera
con respecto a un país concreto hemos encontrado estu-
dio alguno de esta naturaleza.
Se admite generalmente el hecho de esta influencia,
cosa lógica, por historiadores y juristas. Se hacen, in-
cidentalmente, a este respecto observaciones más o me-
nos esporádicas sobre deterniinadas instituciones.
Pero, insistimos, carecemos de aportaciones sistemá-
ticas que estudien el problema en su conjunto o con re-
ferencia a un determinado país.
Por ello, lo que a continuación vamos a ofrecer en es-
tas páginas no aspira a ser otra cosa que una serie de
sugerencias que puedan orientar de manera muy gene-
ral y; en el mejor de los casos, dejar preparado el Cami-
no para nuevas investigaciones.
B. La DEsTNTEGRAcTów ¡E Los vrRRErNATos y sus
CONSECUENCIAS PRIMMAS EN EL ORDEN INSTITUCIONAL
Tan pronto como se fue afünzando la emancipación
americana, se produjo, fatalmente, la desintcgración de
los cuatro grandes virreinatos.
182
DESPUES DE LA INDEPENDENCIA 183
Es éste un hecho que no puede sorprendernos, si tene-
mos a la vista lo qu,e anteriormente hemos dicho sobre
la falta de auténtióa cohesión orgánica del régimen vi-
rreinal.
Los virreyes, primeros en la jerarquía político-admi
nistrativa, ,tieroñ siempre mediatizada su actuación por
los reales acuerdos de las Audiencias.
diPor otra parte, dentro de los virreinatos existieron am-
ffis de-aicaciones territoriales -presidencia,que,capita-
aun-
i$iáis gen"tales, gobernaciones independientes-
c¡me ñorninalme-nte estuvieran sometidas' a la superior
ü;t;il¿;¿;-á"frritt"y, gozaron de una muv amplia que
au-
iiinomía, manteniendo las altas autoridades las
g,úbernaban una relación directa con la Corona.
Dados estos antecedentes históricos, que en parte fue-
ron todavía después de la Independencia, la fragmenta-
ción del mundo hispánico se había de producir de modo
fatal e inexorable.
No era fácil que prosperasen los ideales unitarios aca-
riciados por algunos de loi libertadores. Recordemos,
como ejemplo más destacado, el intento de la Gran Co-
lombia deféndido por Bolívar. Continuar así, bajo otro
signo político, la unidad del Nuevo Reino de Granada
muy difícil, ya que durante el periodo- co-
"rá "*pt"ta
lonial lá personalidad política de la capitanía general de
Venezuela su Audiencia radicada en Caracas- y
la del reino -con
de Quito su régimen de presidentes
y su Audiencia pretorial--conhabía sido muy acusada'
--
No olvidemos tampoco lo que significó para criollos
y mestizos la rupturá con la Monarquía, único vínculo
que unía, desde la metrópoli, a todo ese mundo tan vasto
y de contenido social tan complejo, llamado Indias Occi-
dentales.
Con razón ha podido afirmar el profesor Griffin: "En
América españolá la abolición dc la Monarquía significó
una ruptura mucho mayor con cl pasado clue en el ca-so
de la iñdependencia de los Estaclos Unidos, o más cla.
ramente aún, en el caso dcl Brasil. En los tiempos co-
loniales el rey había sido nr¡ sólo l¿r incuestionable fuen-
te de toda lá secular autoriclacl, había sido también el
 184 DESPUES DE LA IND'EPENDENCIA
ufgi.dg del Seño_r. Toda la maquinaria de la Ley y Ia
administración dependían de la- Corona. l,a consuma-
ción de Ia independencia y la adopción de la forma re-
pu'blicana de gobierno (la Monarquía hecha en el país
p{gbó ser ilusoria) significaba que había una crisis t'otal
déI Estado. Los primeros gobiérnos republicanos care-
qfhn totalmente de la clase de sanción moral que la Mo-
narquía española había gozado. Se mantuviero-n muchas
{b_las le,yes coloniales y los procedimientos, pero el Es-
dádo se halló en muchás caüs acéfalo y eí i"ito ¿. lu
Soberanía popular no fue efectivo." 13?
Sobre esta función histórica que había cumplido la
Monarquía española en América, áctuando, casi -exclusi-
vamente, como único órgano aglutinante de un mundo
de contenido tan heterogéneo, párece opo.rtuno recordar,
como hace el piofesor Demetiio Ramós en un estudio
sobre_ "I-as
-ideás
políticas en el Buenos Aires de lgl0,,,
aquellas palabras de Bartolomé Mitre en las que soste-
nía que de la idea existente de que "la América española
no formaba cuerpo de nación con la península, ni estaba
ligada a ella sino por el vínculo de la Corona. . ., debía
surgir una teoría revolucionaria".rs'B
No-era ésta, claro está, Ia doctrina que había venido
prevaleciendo en los,hombres de gobierno, de España
a lo larg-o del periodo colonial; péro sí la que impe-
raba en precursores de la Independencia, que bus-
-los
caban afanosamente las bases ideólógicas áo"a" p"-
diera arraigar un_ sentimiento de patriá propia.
Por eso' consideramos acertados los luiiios de De-
metrio Ramos cuando, comentando las palabras trans-
critas de Mitre, sostiene: "Naturalmente-, sin esta con-
ciencia básica, todo Io que aconteció, partiendo del
reencuentro de las tradiciones y de su revitalización,
hubiera sido otra cosa muy distinta, un corte histó-
rico,_pero no un suceso histórico, en el sentido de
sucederse, de continuar: habría tónido que inventar-
se una Patria. Por el contrario, las tradiciones, tan
_ -
$z Griffin, Charles C., Et período nacional en la historia del
Nugvo Mtmdo, pp. 77-78. Mélico, 1962.
138 pernsfriq Ramos, Las idq.s ptíticas
en el Buenos Aires
de 1810, p.210.
DESPUES DE IA INDEPENDENCIA 185
reiteradamente evocadas, partían de este sentimiento
de fidelidad a lo que estaba desvirtuado, de esa idea de
patria o de patriotismo preexistente. De aquí esta ads-
cripción a las leyes propias y de aquí la cqnciencia de
qué es entonces euffi-Ias-.vipjas leyes están siendoils
i
mejor cumplidas ü6ü*"áas." ffii
El profesor argentino Zarroquin Becú, en un valioso
ensayo sobre "El proceso constitucional de 1815 a 1819",
publicado en Revista del Institut,o d,e Hísto'ria ¿" fre.re-
cho Ricardo Levence (Bueno,s Aires, 1966), recuerda el
fracaso de la misión encomendada a Rivadavia y Bel-
grano para que buscara una fórmula de arreglo con el
rey de España bajo la base de un régimen que asegu-
rase "a lo menos la libertad civil de estas provincias".
"Estos enviados y Belgrano-, así como
-Rivadavia
Sarraeta, que estaba entonces en Londres, iniciaron ges-
tiones para coronar en el Plata a un prÍncipe español."
Se debe tener presente, sin embargo, que estas gestiones
se realizaron por la presión de las circunstancias adver-
sas que en aquellos días gravitaban sobre los patriotas
rioplatenses.
C. Les BASEs DE rJt DELrMrrAcróN porfrroorrnnrroRrAr,
DE I.AS NUEVAS NACIONALIDADES
Las bases de las nuevas nacionalidades en lo que se re-
fiere a srrs demarcaciones político-territoriales las cons-
tituyeron principalmente exclusivamente- los dis-
tritos jurisdiccionales de -no
las Reales Audiencias.
Tal ocurre en la Nueva España con la Real Audiencia
virreinal de México y la Real Audiencia pretorial de Gua-
temala; y en el Nuevo Reino de Granada, con las Reales
Audiencias de Santa Fe de Bogotá (Colombia), Santiago
de León de Caracas (Venezuela) y Quito (Ecuador).
En el virreinato del Perrl jugaron este papel: la Real
Audiencia de Lima, la de Santiago de Chile y, en parte,
las Charcas y el Cuzco.
Y en el virreinato del Plata, la dc Buenos Aires, a
pesar de lo tardío de su restablecimiento.
r,is lbid., p. ZL0.
 186 DESPUÉS DE LA INDEPENDENCIA
Pero así como con respecto a los cuatro virreinatos
actuaron institucionalmente como principales fuerzas de-
sintegradoras las Capitanías Generales y las Presiden-
cias, así también dentro de las unidades nacionaleb sur-
sgidas sobre la base de los viejos distritos jurisdicciona-
les de las Reales Audierrcias presionaron nuevas fuerzas
de desintegración que tenían igualmente sus raíces en
viejas instituciones coloniales.
Si nos fijamos en el hemisferio norte de la América
española, vemos cómo fracasan de diversas
vicisitudes militares- los intentos-después
de integrar una fede-
ración centroamericana y prevalecen las antiguas gober-
naciones como fundamento de nuevas nacionalidades.
Y en el hemisferio sur, vemos surgir a Bolivia sobre
itorial-detAlro"fe¡ú*des-p.u.é;"de..1..?"A:gbl&*
Nacional de Chuquisu"u, $ü-*'* f páiá:a
uay, sobre la sede de las
suav. "órrlroóu¿u'pá.
antiguas misiones jesuíticas,.
antisuas iesuíticas, ..j
Í*a*¿e*Urggg*x"-"q}¿xaiu*psrt-dpncia*'pudo"se-c'€crisé'
guida en 1830 prevaleciéndose de las disensiones entre
Brasil y Argentina.
Sobre el nacimiento de la nacionalidad uruguaya ha
sostenido el historiador Eugenio Muñoz Petit, en una
comunicación presentada al Congreso de Historia, cele-
brado en Viena en 1965: "El proceso de nacimiento de
la nacionalidad uruguaya no surgió sobre la base de
ninguna de las grandes instituciones hispánicas, como
ocurrió en otras regiones de América, sino de un con-
junto de factores geográficos, económicos y sociales que
concurrieron en un territorio sobre el cual se fueron
asentando diferentes jurisdicciones de otras tantas ins-
tituciones, de límites no siempre coincidentes entre sí
ni con este territorio, que fragmentaban su unidad, le-
jos de reconocerla como subyacente y procurar regirla
como un todo único." "Sin embargo, la unidad que la
banda oriental del río de la Plata, es decir la futura
República Oriental del Uruguay, constituía en el aspecto
geográfico, económico y social dentro del propio río de
la Plata se fue imponiendo sobre tal complejo esquema
institucional y obligando a las autoridades españolas a
'- creando, de más en más, sobre el actual territorio
DESPUES DE LA INDEPENDENCIA 187
uruaguayo, instituciones cuya jurisdicción lo fuera abar-
cando en su integridad, mientras otras permanecían
dividiéndole."
D'. flNrr¡nrsMo y FEDERALTsMo. I¡s vru¡os cABrLDos
MUNICIPALES
,La influencia de las viejas estructuras político-adminis-
Itrativas del periodo colohial, en las luchás tan tenazmen-
,te sostenidas durante muchos años en los nuevos paí-
ses soberanos entre unitarios y federalistas, parece tam-
bién cvidente.
Doctrinalmente, la tradición política heredada de Es-
paña era de tendencia unitaria, sobre todo después de la
implantación del réginlen de Intendencias. En este sen-
tido, tiene razón el profesor Griffin cuando afirma:
"Especiaknente en las repúblicas más extensas, el fede-
ralismo representó una -realidad, aunque era extraño a
la tradición española y la ley colonial." t@
Fero no olvidemos que, en la realidad de la vida poli
tica, las fuerzas desintegradoras que actuaron dentro de
los grandes virreinatos fueron no sólo las Capitanías
Generales y las Presidencias, sino también no pocas Go-
bernaciones y hasta alcaldías mayores y los corregimien-
tos, muchas veces con el beneplácito de la Corona, que
fue, en realidad, el único poder verdaderamente agluti-
nante.
Unase a esto que el régi¡nen de Intendencias no logró
arraigar de una manera sólida y que los órganos de go-
bierno de carácter local, los Cabildos municipales, a pe-
sar de su decadencia, despertaron de su letargo y logra-
ron acusar vigorosanrcntc su prescncia tarn ¡:rclnto como
se debilitaron los resortes de manclo clel Superior Go-
bierno.
José Miranda ha escrito esto muy bicn cn lo quc a
México se refiere : "Descle que los sLrLresos cle la Pcnln-
sula conmovieron hondamenle n los habitnntes de la
Nueva España, las regiones o provincias clrr clln ¡rasaron
al primer plano de la vida polftica. Regfstlnse cntonccs
tto Q,¡ifff¡, op. cit., p.58.
 188 DESPUES DE LA IND,EPENDENCIA
algo igual, aunque con sentido moderno, a lo que ocu-
rrió en los albores de la colonia, cuando las
españolas, en nombre y representación de su distrito, se
dirigían a las autoridades o al rey y se ponían en rela-
ción con otras ciudades para discutir o pedir algo que
interesase a todas, es decir, cuando las ciudades colo-
niales, siguiendo la tradición medieval, se consideraban
como partes diferenciadas de un todo, grupos con per-
sonalidad y derechos propios.
El distrito de las ciudades se había venido transfor-
mando con el tiempo en provincia político-administra-
I tiva, y esta entidad regional será la que a principios del
I siglo xrx se arrogue una personalidad propia y el dere-
cho inherente de intervenir como antaño en los nego-
cios públicos generales o en los que en especial le ata-
ñían. Cierto es que muy al principio de las agitaciones
políticas de comienzos de dicho siglo se impondrá la an-
tigua costumbre y serán todavía las ciudades cabeceras
de provincia, como se dijo entonces, las que tomen la
voz de ésta o hablen en representación del distrito, de
igual manera que México, como metrópoli, tomó la voz
de todo el reino. Pero luego, al introducirse por ambos
lados americano y el español- la representación
-el será todo el distrito el que hable y elija
democrática,
por sí, pareciendo conjugarse entonces la idea con-
ciencia- de la personalidad propia con la de -o la repre-
sentación ¿9¡¿1." rar
Otros ejemplos de significación histórica más o menos
análoga podrían ser aducidos: el Cabildo abierto de San-
ta Fe de Bogotá y el de Buenos Aires; la asamblea de
vecinos y notables celebrada en Quito el 13 de mayo de
1830, que proclamó la constitución del nuer/o Estado in-
dependiente, separado de Colombia, y la actuación de la
municipalidad de Lima frente a los propósitos de Boli
var de dar al Perú una Constitución idéntica a la de
Bolivia.
Se debe recordar también que, como ha dicho el pro-
fesor Griffin: "En América española el nacionalismo
141 Miranda, José, Zas ídeas y las i.n.slilut:iotrcs políticas mexi-
canas, Primera parte, 152l-1820, p. 118, Móxico, 1952.
DESPUES DE I.A INDEPENDENCIA 189
tendió a crecer dentro de cada una de las unidades polí-
ciudades ticas que habían estado en el pasado aisladas de sus
vecinos. Todavía incipiente en todas partes, se mostró
más avanzado en Chile, Uruguay y Paraguay. En los
países más extensos el espíritu nacional fue detenido por
lealtades regionales, como en México, América Central,
Gran Colombia y las Provincias Unidas del Río de la
Plata (Argentina)." ta2
Fue en la Argentina, como es sabido, donde la pugna
entre unitarios y federalistas alcanzó caracteres más agu-
dos; y fácilmente se advierten en estas luchas tan tenaz-
mente sostenidas resabios coloniales.
"La rivalidad colonial burguesa escrito el profe-
sor Hernández Sánchez-Barba- entre -ha Lima y Buenos
Aires proporcionará a las provincias una conciencia de
su valor. Sentido democrático entre los pobladores,
excelente posición estratégica en el Atlántico y tensión
interna entre capital y provincias deben constituir, pues,
los supuestos básicos para comprender la caracterización
de la historia contemporánea de la República Argentina.
En realidad, la crisis de 1820 es la culminación lógica
de la enorme diversidad que supuso la inserción de fo'r-
mas políticas europeas francesas- sobre
una escenografía de corte -generalmente
español y la súbita caída del
montaje'administrativo virreinal. El antecedente colo- i
nial habÍa dado cuerpo a la rivalidad capital-provincias, ,{
puesta ahora de manifiesto en el ámbito nacional. Et i,
adelante, la política nacional argentina fluye entre fe- j
deralistas y unionistas, como nombre genérico, entre el i
campo y la ciudad en términos generales." ra} l
De modo distinto ocurrieron las cosas en la banda
oriental del Río de la Plata y Chile.
En el Uruguay, el advenimiento al poder de Lavalleja
a Rivera- implicó el triunfo de la oposición
-frente
a la democracia rural. Lavallcja, "ambicionó conseguir
una independencia funclamcntada en el orden, la auto-
ridad y la disciplina. Dc formación hispánica, fue el
11412 Griffin, op. cit., p, 25.
143 Hernández Sánchcz-Barba, cn llistoria social y económica
de España y América, dir:igicla ¡lor J. Vicéns Vives, t. IV, vol. II,
pp. ó5ó y óó3, Ed. Teide, Barcclona.
190 DESPUES DE LA INDEPENDENCIA
jefe nato de la aristocracia..., dividió a los partidarios
de Rivera, disolvió la Cámara de Representantes, refon
mó la administración de justicia y desunió a las auto-
ridades departamentales." 144
En Chile, a juicio también del profesor citado ante-
riormente, lo que más destaca como herencia colonial es
"la fuerza del sentido jerárquico de la vida social";. . .
"el criollo, heredero de las grandes propiedades domi-
nicales, estableció un régimen de corte aristocrático-pa-
trimonial".las
Cerremos estas consideraciones sobre unitarismo y
federalismo recordando que la pugna de estas dos ten-
dencias, como legado de la colonia, fue también acusa-
da, durante muchos años, en México, Colombia y Ve-
nezuela.laG
E. Ornas TNFLUENcTAS DEL DeRecrro rspañor Y DEL
DSF€CHO INDIANO EN LAS INSTITUCIONES DE LAS
NUEVAS NACIONALIDADES DE AMÉRICA
Como complemento de este capítulo, no parece impro-
cedente hacer algunas consideraciones sobre otras ins-
tituciones españolas que gravitaron fuertemente sobre
las nuevas nacionalidades americanas después de la In-
dependencia.
Una tradición jurídica varias veces secular no podía
romperse de una manera brusca y tajante por la serie
de acontecimientos militares que condujeron, fatalmen-
te, ala emancipación política.
Las llamadas Leyes de Indias, así como las fuentes
legales del Derecho castellano histórico y No-
-Nueva con-
vísima Recopilación y, sobre todo, las Partidas-
tinuaron vigentes durante muchos años en aquellos de
sus preceptos que no estuvieran en contradicción con la
soberanía política de los nuevos países.
Esta supervivencia de las fuentes legales hispánicas
se acusó mucho más en las distintas esferas del Derecho
privado que en las del Derecho público. No hay que ol-
744 lbid, pp. ó53-54.
1.45 lbid., pp. 636_39.
r¿o Griffin, op. cit., p. 25.
DESPUE,S DE LA INDEPENDENCIA I9I
vidar que los juristas de las primeras generaciones eman-
cipadoras estuvieron formados en las doctrinas del De-
recho romdno justinianeo.
Javier Malagón ha hecho notar que el código de las
Partidas, "por la formación romanista de loJ juristas
hasta el siglo xrx, y aun hoy, en algunos territoiios que
$ fueron parte de la Corona española, como Florida y Lui-
siana, continúa vigente en forma parcial.ra?
Es también conocido el hecho de que no pocos de los
próceres de la Independencia corng ejem-
-destaquemoJ
plo de gran relieve el del arsentino ft&sfiano Moreno-
fundamentaron en parte sus álegatos émancipadores en
los propios tratadistas clásicoJ del Derecho indiano
de Solórzano, sobre todos.
-Juan
En el terreno ideológico, no es, ni mucho menos, des-'
deñable el impacto qué sobre criollos y mestizos produ-
jeron los principios de los hombres áe la Ilustiación,
así como los que animaron a los legisladores de Cádiz
unos y otros actuasen bajo signos políticos
-aunque
distintos: despotismo ilustrado y h6eralifmo óonstitu-
cional.
.Con razó-n ha podido escribir con respecto a México
el historiador José Miranda: "El fondo ieórico del pen-
samiento político mexicano en este periodo (el dé h
post-Independencia )
_está constituido principalmente por
la tradición polÍticoJegal española, pór la legislación de
Indias y la tradición ameriCarru, poi h dogáatica polí-
tica _del siglo xvrrr y por los principios liüerales dL la
revolucié-n española, en especiál poi los gaditanos.,, r4,B
_ Y_ yendo más lejos, el profesoi Hernáñdez Sánchez-,,
Barba llega a decir: "Haita ese momento .*trgl0dse$
vivió prácticamente sobre las mismas líneas éstructura-l
les de la época colonial, si bien con una ¿if"re""i" i""-,fl
damental: la incorporación al activismo polfticó d;;;-:
sas campesinas." lclo
_,t!, I"y?\-Iti[q$Són: Estud¿os de Hi.storia y Derecho, p. 94,
Xalapa, 1%6, México. Este autor inf'ormn dc'ouc hav únh c¿ij
ción inglelq del texto relativo a lus ohligneioñes, ,ióUi¿a u l.
Moreau y Henry Carleton, Nueva Orleóns,-'lglg.
ra8 Miranda, op. cit., p. 272,
las Hernández Sánchez-Barba, ap, cjl., p. 553.
 DESPUES DE LA INDEPENDENCIA
t92
Por su parte, Demetrio Ramos sostiene a este respecto
que "con el establecimiento de las Juntas americanas
no se rompió el nexo de comunicación ideológica con
España, ni aun por aquellas que, no reconociendo la Re-
gencia, vivían desligadas políticamente del gobierno pe-
ninsular. Estudiamos ya este aspecto en el caso de la
Junta de Caracas, incluso proclamada su independencia,
en la estructura constitucional de la primera república.l5o
, Y, por último -añade-, en lo que se refiere a polí-
U tica religiosa, Guillermo Gallardo no sólo ha demostra'
I do la relación existente con el famoso canónigo Llorente,
f q.t" incluso redactó su proyecto de reforma por encargo
$ de los agentes de Buenos Aires, sino que también prueba
It cómo el decreto de abolición de la Inquisición, aprobado
pot la Asamblea platense el 24 de marzo de 1813, fue
semejante al que emanó de las Cortes de táü2, apro--
bado el 22 de febrero. Dice Gallardo que parece imposi-
ble que en el breve plazo que media entre el decreto de
Cádiz y el de Bueno,s Aires, aquél hubiera podido cono-
cerse en la capital porteña, enigma que resuelve al ad-
vertir que el proyecto de la comisión de las Cortes gadi-
tanas había sido publicado ya el 8 de diciembre de 1812.
Ciertamente, el libro de Gallardo es un testimonio bien
ilustrativo para el caso de la política religiosa.
g Todo esto es muy natural, dada la unidad de forma-
ftión y cultura de los hombres que estaban a uno y otrq
lf"lado del océano, dada la unidad doctrinal a que se há-
' bían abocado, dada la similitud de la problemática,que
de ella se deriva, partiendo de Ias mismas bases, en igual
drama, con iguales preocupaciones e ilusiones. Así, en
coinún, tanto en coincidencias como en discrepancias, se
fraguó la emancipación, el gran acontecimiento históri-
co que es preciso ver como un proceso profunda y radi-
calmente hispánico: se hace con esquemas, con idéas,
con sangre nuestra, de todos los hispanos, envueltos en-
tonces ya en la gran aventura de hacer una nueva edad,
un nuevo mundo que, quizé, estemos viendo hoy rr¡adu-
rar, entre tantos riesgos, granado de promesas.lü1
150 Psrnsf¡ie Ramos, op, cit,, p. 255.
tát lbid., p. 256.
DESPUES DE LA INDEFENDENCIA 193
No hay que olvidar, por lo demás, que instituciones
.\l
coloniales de carácter políticoeconómico, como las re- 1
galías l_a _Corona es_pañola en las Indias, singular-
-de ,'
mente las deferentes a los yacimientos mineros y a las t
tierras baldías o realengas, áejaron sentir u",rrudámerri" ,;{
su influencia en los nievos países roU"rutros- rno"t oa -,,'
años después de su emancipación. . ".'i"'
Recordemos que, según los preceptos del Derecho in-,
diano, todos los yacimientos mineros, de cualquier clase{
que fuesen, y lo misrno si se encontraban en tierras dej
dominio público que en tierras de propiedad particularj
pertenecÍan a la Corona, como encarnación suprema del
Estado, a título de regalía. El posible derechó a su be-! \
neficio y explotación por parte de los colonizadores sólol
podría derivar originariamente, por tanto, de una gracia]
o merced real. La separación jurídica entre el dominioi
del suelo y del subsuelo se mantuvo siempre en vigorl
a lo largo de todo el periodo colonial. Por eso ha po*
dido, sostener el profesor Hernández Sánchez-Barba :'7El-*
México independiente heredó la doctrina española sobre \,
Ia propiedad estatal de la riqueza del subsuelo,, que será .r; i
el argumento decisivo en la tendencia nacionalizadora ...,,
frente al capitalismo extranjero.r@ -')'"
Y con referencia concreta de las minas de carbón
las cuales no se hablaba en las Ordenanzas de Gamboa-,-de
el ingeniero argentino Carlos E. Velarde, anteriormente
citado, recuerda unas reales cédulas de 24 de agosto de
1792 y 5-de agosto de 1793, incorporadas a la Novísima
Recopilación, en las que se "declaraban de libre aprove-
chamiento las minas de carbón de piedra, como ló eran
p,or antigua costumbre las de hierro". "'Desde entonces
quedaron las minas de carbón excluidas del
-agrega-
señóríó realfy aunque esta! leyes, por el senticlo d¿ sus\
disposiciones, pareclan destfnadas a regir únicamente en\
la metrópoli, sirvieron, sin embargo, de fundamento en li
varios de los nuevos pafses americanos, como Chile v \i
México, para reconocer al dueño del suelo el dd'ÍÉEhtJ:
eiElti3ii¡o de explotación y libre disposiclén dc los yaci- I
mientos de combustibles minerales, eriterio que sé ha
rdz Hernández Sánchez-Barba, op, cl¡,, p. 554.
 194 DESPUES DE LA INDEPENDENCIA
conservado'hasta la época actual. En el Perú mismo se
ha venido sosteniendo durante los últimos años una
polémica que ha interesado vivarnente a la opinión pú-
blica y aun al parlamento, respecto a los derechos sobre
una extens a zon;a petrolífera del Norte, adquirida en la
primera mitad del pasado siglo, junto con el campo que
la encierra, negándose los adquirientes a constitulr per-
tenencias mineras y a pagar el canon respectivo.x6s
También el profesor Eduardo Martire, en un estudio
sobre "El D,erecho' minero patrio en la época de la In-
dependencia" ( 1810'1820), publicado en la Revista del
Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levence, an-
teriormente citada, nos informa de que el Derecho mi-
nero rioplatense de aquellos años "las dimensiones de
las minas y la cantidad que de ellas podía tener cada
minero respondían a las disposiciones de las Ordenan-
zas de Méjico, pero no existían las diputaciones mineras
con jurisdicción y se les imponían reglas específicamen-
te peruanas, además de las norrnas particulares que se
dictaban en cada ocasión".
: No ha sido menor la influencia ejercida por el Dere-
i cho indiano en punto al régimen de tierfas y, sobre
i todo, en lo referente al aprovechamiento comunal de las
I tierras de los resguardos pertenecientes a los pueblos
i de indios.
' D"b"rrros advertir, sin embargo, que esta influencia
se acusa, tanto como en los logros, en las que podemos
calificar de frustaciones de nuestro sistema jurídico co-
lonial.
153 Q¿¡f6s E. Velarde, Historia del Derecho de minería híspa'
- nrÉl individualismo
y estado de Ia legislación de minas y petróIeo en
naamericano
México, Perú, B.olivia, Chile y República Argmtin'a, Buenos Aires,
1919, p. 96.
l,it
DESPUES DE LA INDEPENDENCIA 195
,rado la m-adej111 fegis,lac-ió4 sgb.r'q.1j-e.rras de algungs paí-
ses,americanos: p.'ej.:, para citar el caso que mejor co-
nocémos, Colombia.
I Y'"én cuanfó'á'los resguardos de los pueblos o comu-
nidades de indios, ya hemos visto la importante función
social y económica que cumplieron durante el período
colonial; y aunque en los últimos años de la dominación
española en América, por la codicia de los conquistado-
res, se acentuó el proceso histórico de su desintegración,
la influencia de este sistema de propiedad comunal de la
tierra típicamente español, ya que tenía
-noinstituciones de los aborígenes- sesus
raíces
en viejas dejó sen-
tir de manera acusada en los nuevos Estados soberanos.
Es cierto que los hombres de la Independencia, come-
tiendo el mismo error en que habían incurrido los libe-
rales de las Cortes de Cádiz, concedieron a los indios
la propiedad individual de estas tierras comunales y, en
consecuencia, la facultad de disponer libremente de las
mismas.
Pronto, sin embargo, se tuvo que dar marcha atrás en
esta política liberal, ya que dio por resultado el que los
indios, por medios más o menos legales, se vieran des-
pojados de las tierras que antes comunalmcnte poseían;
y para remediar esta situación, se tuvo quc volver en no
pocos países al viejo sistema colonial
mu-
tandi- de los resguardos.rsa -ntutatis
154 Es rnuy conocido,, a este respecto, Io ocurrido en MCxico.
Sebre lo ocurrido en el Perú ha escrito la invcstigarl<¡r¿r Susana
Solano en un folleto titulado EI indígcna y l"a l"ev lrenul (l,inrtt,
1950): "El indio del Fenl'Ilegó a la Rcpública incl¡raciraclo ¡rara
hacer uso de los derechos c¡ue otorgalta la Pl.inlcra Cnrla Poll-
tica a todos los hombres naciclos cn cl Pcrú, Port¡rrr: cl r:t1 ¡i-
men colonial lo había cnvilcciclo clr¡ranlc lrersrrirrnlos cir¡cucn!a
años, utilizándolo como n¡rilnal rlc r.irr'¡tl, r'l lt'itlrir.jo t'll las n.ii-
nas, lps obrajes, el pconn.ic y olros sislclnas r¡pr.olriosos,
"L¡s libertadores, al sentill. l:rs ll.rsr.s ¡llrr.n Iir irr'¡tnrriz:rcirin clc
la República, nO,tuvicron en clt(,nlit llr tr,lrlitlirr.l l)('t'uíuut, no acl-
virtieron que la igualdacl clcnr<lc¡'lilit'lr nu ilra ¡r lrt'llclir.iar a un
vasto sector de ia nación quc vit('ltr r.lt el tnr'ts t.onr¡rlr:l.o oscr,r-
rantismo.
exaget{dO qu(. consnlll";rhir la Pr.irncra Cons-
titución favorecía a Ia minot'fn ¡r-olrn'nrrrrlr,, rlrrr.iiir, a l¿r vcz, de
grandes extensiones de ticrrns, lll nltft'rrlo 7',' (lc lil l'rimera Car-

196 DESPUÉS DE LA INDEPENDENCIA
Este capítulo debería ser completado con una exposi-
ción más detallada de todas aquellas instituciones y fi-
guras jurídicas de nuestro Derecho indiano que, de una
manera más o menos directa, hayan podido influir
los distintos cuerpos legales de los pueblos hispanoame-
ricanos después de su Independencia.
Pero ya hemos dicho que esta tarea, que exigiría un
minucioso análisis comparativo, no estamos hoy en con-
diciones de emprenderla.
Por el momento, hemos de conformarnos con los
lineamientos generales expuestos, y sólo podemos aña-
dir muy pocas noticias sobre instituciones concretas y
determinadas.
Tal ocurre con el juicio de residencia, que sabemos
fue incorporado, en sus principios fundamentales, al de-
creto constitucional de Apatzingán, promulgado en
México.
Tal ocurrió también en las "Ordenanzas de la Ilustre
Universidad y Casa de la Contratación de la Villa de
Bilbao", aprobadas por Felipe Y en 1737 y Fernando VII
en 1814, que, según Moreyra Paz-Soldán, rigieron "en el
Perú hasta la dación del primer código de comercio en
1953".r55
Y con respecto al Consulado de Caracas, la historia-
dora venezolana Mercedes M. Alvarez F. nos informa de
ta PolÍtica del Perú, al tratar del régimen de propiedad, esta-
blecía: 'Todo ciudadano tiene igual derecho a conservar y de-
fender su propiedad, que tenía origen en la herencia de los
conquistadores, colonos, encomenderos, repartimientos, capitu-
laciones, fundaciones.'
lf&:úr¡értlcgüo:'trlS deFEstatuto que dio las bases para la Pri-
méra Constitución establecía: 'Queda abolida toda corifiscacióno
debienes.' Como Ia Primera Carta Política no establecía límites
pára Ia adquisición de la propiedad rural, el latifundio se ex-
pandió, cada vez, despojando de sus tierras a las comunidades;
los indios se convierten en pongos, yanaconas, peones del lati-
fundio. Pr:oductivos unos, constituyen la gran industria agrícola,
como son los ingenios de azúcar, Ias hacienclas de arroz, Ios
viñedos de Ica, Moquegua, las clc algoclón clc Piura; otros, im-
productivos, significan una rémora para cl clcsarrollo de la agri-
cultura nacional."
r55 lvfe¡s¡¿ Paz-Soldán: El Tribunal del Consulado de Lima,
p. 16, Lima, i950.
l
DESPUES DE LA INDEPENDENCIA IN
que subsistió "su Derecho de fondo y de procedimiento"
más allá de la Independencia. "La ley de 10 de julio
de 1824 es de trascendental importancia, pues-
-añade-
to que nos parece sea el primer intento de codificación
mercantil en el sentido de transición de la Colonia a la
República".166
Consignemos, por último, con referencia al régimen
municipal, que un maestro de tanta autoridad como don
Rafael Altamira, comentando el ascenso de aldea a pue-
blo de Jaripitio, decretado en México por la l.egislatura
del Estado, escribió lo siguiente: "Como se ve, las auto-
ridades mexicanas conservan la jerarquía municipal de
los tiempos coloniales, de que tantos ejemplos he pre-
sentado en este libro, y deciden en punto al ascenso de
ellas usando los misrnos nombres que estableció la le-
gislación colonial. Por algunos informes que he recibi-
do, en otras Repúblicas americanas de origen español
persiste también esa ley; por lo menos, respecto de Ia
Argentina puedo asegurar la certeza. Creo que si hici6
ramos una indagación en las demás, obtendríamos la
misma respuesta. Obsérvese que en el texto mexicano
la vacilación en que nos dejan a veces las leyes antiguas
está resuelta con el ascenso de aldea (que equivale a lu-
Bar) a pueblo. Esta palabra parece haber designado en
los siglos pasados un término común que abraza las tres
categorías técnicas de ciudad, villa y luga¡".ruz
166 l\¡ts¡gsdss M. Alvarez F.: Et Trlfurul del Rul Consulado
de Caraes, t. I, p. 4{X), Caracas,
1ó? En Cot4tribuciones a Ia historia municipl de Américo,
p. 61, México, 1951. EI hlstorlador Carlos Moucrhet, en un ar-
tículo publicado en la Ret¡ista del Instltuto de Hlstoria del De
recln (Brrcnos Aires, 195$195ó), p. 74, nos informa de que "fue
ron las Actas del Cabildo de Córcloba las quo determinaron a
Sarmiento, en la riltima etapa de su vicla, n modlficar su ants
rior actitud mental despectiva acerca cle lae instituciones hispá- .
nicas del perlodo indiano y a entonar casi ttn hlmno de admi'
ración hacia las mismas".
 INDICE

Advert encia preliminar .

ññtBrses ¡unÍorcls DE LA coloNrzlcróN rsp¡ñotl sN

q. AuÉnrcr
\
, A\ El derecho castellano, las primitivas costumbres
' jurídicas de los- indios aborÍgenes y el derecho
,,'
,. propiamente indiano
/ B. Carácter de las expediciones descubridoras: el
esfueuo prirrado individual y la acción oficial
i/ del Estadb Las capitulacion-es. Poiítica de po-
blación: Ias Ordenanzas de 1573 15

Lrs rNsrrrucroNEs socIALEs : . t9

Núcleos sociales peninsulares que nutrieron las
expediciones descubridoras y colonizadoras.' T9
B. El problema jurídico del extranjero en la colo
niáción española de América ' 20
C. Las clases sociales en los territorios indianos. 22
D. Los indios: su condición jurídica, económica
y social 24

Lls rNsrttucroNEs ¡coNó¡vlrcls. 34

Las regallns . 34
e) et régirnen de la tierra; agricultura y ganadería 35
C. $égimen
Résimen minero 37
D. Comercio y navegación 39
E. Rasgos generales de Ia polftica económica de
Etpaña en las Indias . 4l
"\-
Y aDMiNIsrRAcIóN 44
Q\corlnnNo
Los adelantados gobcrnadores )ó
\
B.\Los Audiencias . , 57
C. Los virreyes, 59
D. Los capitanes.gencrales'Sobcrnadores y-los go
bernadóres, alCaldes mayores o corregidores. ó0
N fNDICE
E. Régimen munici,pal ót
F. los órganos de gopjerng rad,icados en Ia Metrr5poli.
Casa de Contratáción de Sevilla. Consejo $déd;
de las Indias 63
G. Organizacion nsc¿ y ;égt ,riu"r"¡" : : : : ó5
H. El Regio Patronato Indiano ";" 67
I. Las grandes reformas po,IÍticas y ad,ministrativas del
siglo xvrrr ó8
J. I¿s reformas institucionales intentadas por las C;or_
tes de Cádiz 69

V. I¿s rNsrITUcroNEs prr, Dr,ngc¡ro pnrvAllo

73

A. La regulación jurÍdica de la familia v3

B. La cor¡dición jurídica de Ia mujer 95
C. El derecho de sucesión . tt2
D. El derccho de pro,piedad. t23
E. El derecho de obligaciones . UT.¡IVTNSIOAD PABLO DE OLAVIDE
155

VI. Ia TNFLUENcTA nrl, D¡nscgo rNDraNo y ¡rt. DEnpc¡¡o ¡s-

peñor. rrrsrónr@ EN Llts rNsrrrucloNFs
DE u)s NUEvos
EsrADos AMERTCANoS mspuÉs ur le INprpnM)ENcra .
ffi, IlililililI|IilililililIlililililnilililIililililil
182 0900184401
A. Algunas observaciones previas . 182
B. La desintegración de los virreinatos y sus conse-
cuencias primeras en el orden instituciónal . -:---. t82
C. Las bases de la delimitación político-territoriatr de
las nuevas nacionalidades . 185
D. Unitarismo y federalismo. Los viejos cabildos mu_
nicipatres 187
E. Otras influencia.s del Derecho español y del Derecho
indiano en las instituciones de ias nubvas naciona.
Iidades de América 190

Este libro se terminó de imprimir y encuaclernar

en el mes de enero de'1g93 i=n I-pr.roi"
y_Encuadernadora progreso, S. A de C.
V.'tlepsAl.
Calz. de San Lorenzo, 244; 09930 México,
n. É.
Se tiraron 9000 ejemplarer.