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Luis Morante Guerrero

MÓDULO I
MÓDULO I
L uis M orante G uerrero MÓDULO I INTRODUCCIÓN A LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO CONTENIDO 1.

INTRODUCCIÓN A LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

CONTENIDO

  • 1. Finalidad de la normativa de contrataciones del Estado

  • 2. Especialidad y aplicación supletoria de la normativa de contrataciones

    • 2.1. Especialidad de la normativa de contrataciones

    • 2.2. Aplicación supletoria a la normativa de contrataciones

    • 2.3. Otros instrumentos normativos

  • 3. Competencias en materia de contrataciones del Estado

  • 4. Principios que rigen las contrataciones del Estado

    • 4.1 Principio de Libertad de concurrencia

    • 4.2 Principio de Igualdad de trato.

    • 4.3 Principio de Transparencia

    • 4.4 Principio de Publicidad

    • 4.5 Principio de Competencia

    • 4.6 Principio de Eficacia y Eficiencia

    • 4.7 Principio de Vigencia Tecnológica

    • 4.8 Principio de Sostenibilidad ambiental y social

      • 4.8.1 Principio de sostenibilidad ambiental

      • 4.8.2 Principio de sostenibilidad social y desarrollo humano

  • 4.9 Principio de Equidad

    • 4.10 Principio de Integridad

  • 5. Marco jurídico para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado

    • 5.1 Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado

      • 5.1.1 Supuestos de aplicación subjetiva

      • 5.1.1 Supuestos de aplicación objetiva

  • 6. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado

  • 7.

    Supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado sujetos a supervisión.

    Subcapítulo II

    • 1. De las organizaciones con la capacidad de realizar contrataciones

    • 2. Organización de los procesos de contratación

    • 3. Organización de la Entidad para las contrataciones

      • 3.1 El Reglamento de Organización y funciones y el OEC

        • 3.2. Funciones y vinculaciones del OEC

        • 3.3. La capacitación del OEC

        • 3.4. Implicancias del Órgano Encargado de las Contrataciones en el proceso de contratación

  • 4. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones

    • 4.1 El Titular de la Entidad

    • 4.2 El Área Usuaria

    • 4.3 El Órgano Encargado de las Contrataciones

  • 5. Responsabilidades esenciales

  • 6. Supervisión de la Entidad Subcapítulo III

  • 1. Impedimentos para contratar con el Estado

    • 1.1 Finalidad de los impedimentos para contratar con el Estado

    • 1.2 Alcances de los impedimentos

    • 1.3 Clases de impedimentos

      • 1.3.1 Impedimentos directos

      • 1.3.2 Impedimentos indirectos

  • 2. Calificación exigible a los proveedores

  • 3. Participación en consorcio

    • 3.1 Responsabilidad en los consorcios

  • 4. Protección y promoción de la competencia y prevención del delito

  • Luis Morante Guerrero

    I
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    SUBCAPÍTULO I

    INTRODUCCIÓN

    Dada la coyuntura de los últimos años y el análisis de la práctica jurídica en materia de contrataciones del Estado se ha constatado necesario modificar el marco normativo aplicable a las contrataciones que realiza el Estado, con el fin de mejorar los procesos de contratación para la adquisición de bienes, servicios, así como la ejecución de obras y la contratación de consultorías. En función a ello, el 07 de enero del 2017 se publicó en el Diario Oficial “El Pe- ruano” el Decreto Legislativo N° 1341 que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado en el marco de las facultades para legislar otorgadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, mediante Ley N° 30506.

    La Ley N° 30506 delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por el plazo de noventa (90) días calendario, en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A., en los términos a que hace referencia el artículo 104 de la Constitución Política del Perú y el artículo 90 del Reglamento del Congreso de la República.

    Dentro de las materias específicas que comprende la citada delegación de facultades se encuentra la modificación del marco normativo del sistema de contrataciones del Estado, así como la reorganización del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), estableciéndose expresamente que las medidas que se aprueben no deben restringir las competencias y atribuciones del Sistema Nacional de Control otorgadas por la Constitución Política del Perú y su ley orgánica (literal g) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley N° 30506).

    En el marco de estos cambios legislativos, el 19 de marzo de 2017 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo N° 056-2017-EF que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, con la finalidad de hacer el mecanismo de contratación más ágil, transparente y eficiente, con diversas disposiciones anticorrupción.

    Entre los cambios al reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado des- tacan el carácter público del valor referencial, el impulso de la formalización a

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    través de los Catálogos Electrónicos de los Acuerdos Marco, la implementación de diversas disposiciones anticorrupción, entre otros.

    Cabe señalar que, la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341 a establecido que las modificaciones efectuadas por el mismo Decreto, entrarán en vigencia a los (15) días contados a partir de la publicación de las modificaciones al Reglamento.

    De la misma forma, la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 056-2017-EF establece que las modificaciones al Reglamento, entrarán en vigencia a los quince (15) días contados a partir su publicación en el Diario Oficial El Peruano, excepto la incorporación del artículo 248-A que entra en vigencia a partir del día siguiente de la publicación.

    Por último, es de mencionar que la Tercera Disposición Complementaria Tran- sitoria del Decreto Legislativo N° 1341 establece un plazo de treinta (30) días hábiles de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 para que mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Fianzas, se promulgue el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225. Plazo bajo el cual para el cierre de esta edición, no ha sido publicado el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones.

    • 1. FINALIDAD DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIO - NES DEL ESTADO

    El artículo 1 de la Ley de Contrataciones establece que este instrumento nor- mativo “tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las me - jores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas se fundamentan en los principios que se enuncian en la presente Ley”.

    En ese sentido la Nueva Ley maximiza el valor (dinero) de los recursos públi- cos, tomando en consideración el precio, rendimiento y vida útil, condiciones comerciales, tiempo de atención ante fallas, costo por flete, mantenimiento y otros elementos aplicables de acuerdo a la naturaleza de la contratación.

    Además, el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, prioriza la calidad sobre las formali- dades, otorgando mayor discrecionalidad al operador logístico.

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    Sobre el particular, es preciso indicar que el Plan Anual de Contrataciones ahora se encuentra vinculado al Plan Operativo Institucional (POI), que está relacionado con el cuadro de necesidades, requerimientos priorizados y espe - cificaciones técnicas. Igualmente, brinda mayor diversidad en las alternativas de selección, contratación y solución de controversias 1 .

    En referencia al párrafo anterior, es importante desarrollar algunos contenidos del temario del examen de nivel básico de la certificación por niveles de los profesionales y técnicos que laboren en los órganos encargados de las contra- taciones de las entidades públicas.

    La competencia 1 del temario básico para la evaluación de certificación es- pera q el profesional o técnico “Relacione la Gestión por Resultados con los elementos del planeamiento estratégico (visión, Misión, Objetivos estratégicos y acciones estratégicas) teniendo en cuenta su rol ético como servidor público y los lineamientos de la modernización de la gestión Pública)” 2 .

    Para ello es primordial entender que se entiende por “gestión en nuestro con- texto actual”, al respecto la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública establece que “la gestión pública moderna es una gestión orientada a resultados al servicio del ciudadano. Esto es una gestión en la que funcionarios públicos calificados y motivados se preocupan por entender las necesidades de los ciudadanos y organizan tanto los procesos de producción 3 o actividades como los de soporte (los sistemas administrativos), con el fin de trasformar los insumos en productos (seguridad jurídica, normas, regulaciones, bienes o servicios públicos) que arrojen como resultado la mayor satisfacción de los ciudadanos, garantizando sus derechos y al menor costo posible.

    Una gestión pública orientada a resultados efectiva se alcanzará cuando las entidades estén en capacidad de:

    • i) Establecer objetivos claros y articulados, a nivel sectorial así como territorial (nacional, regional y local), expresados en metas de producción (cantidades de servicios de una determinada calidad) que brindarán como resultado un mayor nivel de satisfacción al ciudadano.

    ii) Reasignar los recursos presupuestales para maximizar los niveles de pro - ducto y resultados esperados. Es decir, formular el presupuesto en función de los objetivos establecidos en los planes.

    iii)

    Desarrollar y optimizar los procesos de producción o trabajo (la “cadena de valor”) y los de soporte (que alimentan a los anteriores), con el fin de

    1

    http://portal.osce.gob.pe/osce/content/nueva-ley-de-contrataciones-gira-en-torno-seis-ejes-principales-asegura-el-osce

    2

    Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública aprobado mediante D.S. N° 004 – 2013 – PCM. Contiene los pilares, ejes, componentes, lineamientos y roles para la modernización de la gestión pública.

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    Conjunto de acciones que transforman los insumos en productos en la “cadena de valor”.

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    alcanzar los niveles de producción de bienes y servicios públicos de calidad esperados por la población, con la mayor eficacia y eficiencia posibles en el uso de los recursos.

    iv) Reordenar o reorganizar a nivel nacional, regional y local, las competencias y funciones contenidas en la estructura funcional actual adecuándolos a una organización basada en procesos de la cadena de valor.

    • v) Establecer un sistema de indicadores de desempeño y resultados que le permitan monitorear y evaluar si los insumos se están transformando en los productos cuyos resultados son los que los ciudadanos demandan, y si están aplicando los procesos más eficaces y eficientes. La información que provea el monitoreo y desempeño deberá capitalizarse en un sistema de Gestión del Conocimiento que permita establecer procesos de Cambio Cultural o de Mejora Continua de la Calidad, sobre la base de las mejores prácticas internacionales (“benchmark”) y nacionales, y a través de la siste - matización y el almacenamiento de la información relativa a los estándares de trabajo que mejor funcionaron o los procesos más eficaces y eficientes, de los formatos más amigables, los términos de referencia o el alcance de los proyectos, los contratos más seguros, los precios y costos pactados, los perfiles profesionales que mejor se desempeñaron, las empresas consultoras con las que se trabajó y una evaluación de su desempeño y otros aspectos recogidos durante la gestión.

    Asimismo, para lograr una gestión pública moderna orientada a resultados, las entidades deben:

    • i) Desarrollar canales para lograr mayor transparencia, accesibilidad y parti- cipación de todos los ciudadanos y rendición de cuentas por el Estado;

    ii) Desarrollar y emplear intensivamente tecnologías de información y comuni- cación (TIC) que permitan acercar los servicios del Estado a los ciudadanos y empresas, y optimizar los procesos de todos y cada uno de los organismos que conforman la Administración Pública;

    iii)

    Coordinar y cooperar entre sí, a fin de articular y complementar objetivos, acciones, recursos y capacidades institucionales en función de maximizar el rendimiento de dichos recursos y capacidades y a través de estos, el des- empeño y los servicios del Estado a favor de los ciudadanos; y finalmente;

    iv)

    Fomentar un cambio cultural en las instituciones públicas que permita sos- tener el esfuerzo de modernización, el cual deberá partir por entender la necesidad de cambiar la gestión pública hacia una gestión por resultados. En ese sentido, la gestión del cambio constituye el motor que hará posible

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    sostener este salto de una gestión centrada en sí misma a una que enfoque su accionar en el ciudadano.

    Ahora bien, el modelo de gestión orientada a resultados es un proceso susten- tado en cinco componentes, los cuales posteriormente, servirán de pilares para la propuesta central de la política de modernización de la gestión pública.

    Sobre el párrafo anterior procedemos a detallar a continuación los componentes de la gestión pública orientada a resultados:

    • a) Planeamiento de Estado: Políticas de Estado y de gobierno Las Políticas Públicas son diseños que sustentan la acción pública. Basadas en políticas nacionales del Estado, los gobiernos de turno, establecen prio - ridades de gobierno claras y pertinentes, tomando en cuenta también las demandas y necesidades de la población, que luego las entidades públicas expresarán en objetivos, metas y los respectivos procesos que los convertirán en productos institucionales: regulaciones, procedimientos administrativos, bienes y servicios públicos, todos los cuales tendrán un impacto positivo en el ciudadano, dados determinados recursos disponibles. En un Estado unitario y descentralizado, las Políticas Públicas son las que permiten integrar y dar coherencia a la intervención del Estado al servicio del ciudadano, a través de los objetivos establecidos en los Planes Guber- namentales, los Sectoriales, así como en los Planes Regionales y Locales de Desarrollo Concertado, y en los Planes Estratégicos y Operativos de todas y cada una las entidades del sector público en los tres niveles de gobierno. De ese modo, el Estado busca actuar como un todo coherente y articulado con el propósito de servir mejor al ciudadano, brindándole un nivel de satisfacción mayor al que este obtendría si cada entidad lo atendiera de manera individual y en forma desarticulada.

    • b) Planeamiento estratégico El Planeamiento Estratégico parte de considerar las prioridades del país y de sus ámbitos de gobierno (central, regional, local). Es además, un proceso en el que cada institución, además de considerar los compromisos políticos y los mandatos de los planes gubernamentales, reflexionan rigurosamente sobre los temas del entorno: i) sobre las oportunidades o sobre la justifica- ción de una necesaria intervención del Estado, así como sobre los riesgos de un inadecuado accionar del sector público; ii) sobre el entorno macro económico, legal, político e institucional; iii) sobre las demandas que es- tablecen los ciudadanos a los que tienen que atender; iv) sobre las formas en que la sociedad se organiza para resolver esas demandas ciudadanas;

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    y, v) sobre la forma como el Estado ha venido satisfaciendo esas necesi - dades, mediante qué políticas, qué estrategias, a través de qué agencias involucradas, qué resultados e impactos ha logrado y qué lecciones ha sacado del pasado.

    Producto de ese proceso, el Plan Estratégico debe contener tanto los ob - jetivos gubernamentales como los objetivos generales de la entidad, que se expresan como los resultados que ésta espera alcanzar en relación a la demanda ciudadana. Para llevar esto a la práctica, los objetivos generales del Plan Estratégico deben reflejarse en los Planes Operativos, que con- tienen objetivos más específicos y metas claras de cantidad y calidad de producción de bienes o servicios que permitirán articular el presupuesto o programas presupuestales y así satisfacer las demandas ciudadanas de la manera más eficaz y eficiente.

    • c) Presupuesto para resultados Un Estado moderno al servicio del ciudadano, además de objetivos claros, requiere que sus presupuestos sean asignados también con orientación a resultados, es decir, en función a los productos que los ciudadanos esperan recibir para satisfacer sus demandas. Sobre todo considerando que los recursos son escasos, lo cual obliga a priorizar. En ese proceso la transpa- rencia y rendición de cuentas son sumamente importantes en los procesos de asignación y evaluación del destino de los recursos. De ese modo, se contribuirá con una gestión orientada a resultados y se podrá aspirar a dar un gran cambio en la gestión pública, de una gestión que se mira a sí misma, supeditada al proceso presupuestario, inercial, a una gestión para la obtención de resultados para el ciudadano. Ello facilitará el cierre de brechas de calidad y cobertura de infraestructura y servicios públicos, con mayor eficiencia económica, manteniendo el equilibrio fiscal y fortaleciendo la articulación de todas las entidades públicas en el territorio nacional. En el país el proceso ha sido impulsado por el Ministerio de Economía y Finanzas desde el 2007 a través de los Programas Presupuestales, con los cuales se busca contribuir “a una mayor eficiencia y eficacia del gasto público a través de una completa vinculación entre los recursos públicos asignados y los productos y resultados propuestos para favorecer a la población” La aplicación de esta estrategia requiere avanzar en el cumplimiento de lo siguiente:

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    • 1. Entidades verdaderamente comprometidas con alcanzar sus resultados propuestos; el logro de lo que llamamos la apropiación;

    • 2. Declaración explícita sobre la responsabilidad en el logro de resultados y productos que posibilite la rendición de cuentas;

    • 3. Producción de información de resultados, productos y costos de insu- mos;

    • 4. Hacer uso de la información generada en el proceso de toma de deci- siones de asignación presupuestaria, y hacerlo con transparencia hacia las entidades y los ciudadanos.

    Como se aprecia, la propuesta de los Programas Presupuestales se enmar- ca claramente con la gestión por resultados y usa también el enfoque de cadena de valor. De acuerdo con esta propuesta, la cadena de valor debe ser interpretada la siguiente manera:

    Concepto

    Orientación

    Resultado Final

    Es un cambio en las condiciones, cualidades o características inherentes a una

    (Impacto)

    población identificada, en el entorno en el que se desenvuelve o en las organi- zaciones que la sirven, tanto del sector público como privado. Corresponde a un objetivo de política nacional.

    Resultado Específico

    Es el cambio que se busca alcanzar para solucionar un problema identificado sobre

    (Resultado)

    una población objetivo, y que a su vez, contribuye al logro de un resultado final. El resultado específico no constituye un fin en sí mismo.

    Producto

    Es el conjunto articulado (entregable) de bienes y/o servicios que recibe la población beneficiaria con el objetivo de generar un cambio. Los productos son la consecuencia de haber realizado, según las especificaciones técnicas, las actividades correspondientes en la magnitud y el tiempo previstos.

    Actividad

    Es una acción sobre una lista específica y completa de insumos, que en conjunto con otras actividades garantizan la provisión del producto.

    Insumo

    Bienes y servicios necesarios y suficientes para llevar adelante la Actividad.

    • d) Gestión por procesos Una gestión al servicio del ciudadano necesariamente deberá cambiar el tra- dicional modelo de organización funcional y migrar hacia una organización por procesos contenidos en las “cadenas de valor” de cada entidad, que aseguren que los bienes y servicios públicos de su responsabilidad generen resultados e impactos positivos para el ciudadano, dados los recursos dispo - nibles. Los procesos son definidos como una secuencia de actividades que trasforman una entrada o insumo (una solicitud de un bien o un servicio) en una salida (la entrega del bien o el servicio), añadiéndole un valor en cada etapa de la cadena (mejores condiciones de calidad/precio, rapidez, facilidad, comodidad, entre otros).

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    Los procesos son de dos tipos. Por un lado, los que resultan directamente de la producción de un bien o servicio, denominados “procesos clave” de la cadena de valor y por otro lado, los denominados “de soporte”, que sirven de manera transversal a todas las actividades, tales como la admi- nistración central, la gestión financiera, del personal, la infraestructura, el equipamiento y la logística, que en el sector público están regulados por los Sistemas Administrativos nacionales aplicables a todas las entidades. En un modelo de gestión por resultados, los dos tipos de procesos deben ser optimizados.

    Las organizaciones modernas estudian rigurosamente cómo optimizar, formalizar y automatizar cada uno de sus procesos internos, como parte de la “cadena de valor”. Los recursos (insumos) esenciales para optimizar la cadena de valor son el personal (conocimiento), la infraestructura (ins- talaciones), los equipos, las técnicas y métodos, y las finanzas.

    • e) Servicio civil meritocrático La gestión de recursos humanos es un área crítica en todo tipo de organi- zación, puesto que son personas las que definen los objetivos, formulan los planes y políticas, asignan recursos y los gestionan a través de procesos. En el sector privado, la gestión de recursos humanos consiste en un sistema de empleo, en el que se trata de proveer y administrar el personal idóneo para cumplir los fines de la organización. En el sector público, la gestión de personal implica dos dimensiones adicionales muy importantes: en primer lugar, una diferente relación entre agente (la entidad y su personal) y prin- cipal (los ciudadanos), intermediada por autoridades políticas elegidas o designadas (mandatarios) que constantemente deben re-legitimarse ante los ciudadanos (mandantes)25; en segundo lugar, los servidores del Estado están sometidos al escrutinio público y deben ejercer sus responsabilidades con integridad y neutralidad, asegurando además como resultado el mayor valor público posible en beneficio de las personas, lo que agrega comple - jidad a la definición de sus perfiles y a la evaluación de su desempeño. Por ello, son tres los atributos fundamentales del servidor público: (i) la responsabilidad ante las autoridades democráticamente elegidas, como representantes de los ciudadanos; (ii) la independencia política que deben tener respecto de los intereses específicos de políticos y grupos de poder, dado que deben defender los intereses de los ciudadanos y garantizar la neutralidad de la acción pública; y (iii) la capacidad técnica para desarrollar políticas públicas eficaces.

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    Cada uno de estos atributos es exigible en mayor o menor medida, de - pendiendo del tipo de función y según los servidores tengan una posición más o menos cercana a la autoridad política de su entidad.

    En muchos países se han venido ejecutando durante las últimas décadas reformas del servicio civil, con el objetivo de compatibilizar esas tres dimen- siones. La tendencia actual se dirige a buscar un mayor mérito y flexibili- dad. Un mayor mérito significa profesionalización y capacidad técnica del servicio público, y la mayor flexibilidad se relaciona con un servicio más adaptable al entorno, y por lo tanto, con mayor capacidad de responder a los cambios estratégicos de gobierno así como a las demandas y expecta- tivas de los ciudadanos. Los regímenes tradicionales de recursos humanos se orientaron hacia la uniformidad y control central como protección frente a la arbitrariedad, politización y búsqueda de rentas en la administración pública. Sin embargo, se ha comprobado que estos sistemas usualmente no logran introducir mayor meritocracia y hacen más rígida la gestión de las personas. Una mayor rigidez no eleva el cumplimiento ni reduce la corrupción, pero sí puede llevar a la ineficiencia y parálisis. Se ha eviden- ciado la necesidad de la flexibilidad para dar espacio a los gestores para dirigir las organizaciones, adaptarse a los cambios y emprender prácticas innovadoras en beneficio de los ciudadanos.

    En ese sentido, la gestión de las personas en el sector público debe ser inte - gral, de manera que considere los tres atributos fundamentales del servidor público de manera alineada y articulada con la estrategia institucional.

    • f) Seguimiento, evaluación y gestión del conocimiento Un elemento imprescindible de la gestión por resultados es el proceso continuo de recolección y análisis de datos que tienen como objetivo el seguimiento y monitoreo de los indicadores de insumo, proceso y produc- to, así como la evaluación de los resultados e impactos de las actividades, programas y proyectos desarrollados por una entidad, con el propósito de mejorar o garantizar la provisión de productos o servicios a los ciudadanos. De esta forma se busca medir el desempeño de la institución a través del grado de cumplimiento de sus metas de asignación de los recursos, en función de las prioridades establecidas a nivel funcional y territorial en sus planes estratégico, operativo y presupuesto. En tal sentido, se busca medir, con transparencia, la eficacia en el cumplimiento de los objetivos, la eficiencia en el uso de recursos y la calidad o el grado de satisfacción percibida por los ciudadanos atendidos. Esta información finalmente debe generar el conocimiento adecuado para la mejora continua de la calidad de la acción del Estado en el servicio al ciudadano.

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    La gestión del conocimiento es una disciplina emergente que tiene como objetivo generar, compartir y utilizar el conocimiento tácito (know-how) y explícito (formal) existente en un determinado colectivo u organización, para dar respuestas a las necesidades de los individuos y de las comunidades en su desarrollo. El objetivo es administrar conocimiento y los aprendizajes organizacionales para mejorar el funcionamiento de las entidades, toman- do en cuenta buenas prácticas propias o de terceros para retroalimentar el diseño e implementación de sus estrategias de acción y asegurar así resultados positivos y relevantes. Cuando la gestión del conocimiento se implementa formalmente en el sector público, los sistemas se vuelven cada vez más interconectados, los procesos se hacen más visibles y dinámicos, se pueden optimizar los recursos y mejora la transparencia en el manejo de los asuntos públicos.

    Dentro de los indicadores de evaluación para la certificación se solicita al profe - sional o técnico que éste comprenda la definición de “gestión por resultados”. La cuál es entendida por la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública de la siguiente manera:

    “La GpR implica una administración de las organizaciones públicas focalizadas en la evaluación del cumplimiento de acciones estratégicas definidas en un plan de gobierno y un plan de desarrollo. En otras palabras, “es un enfoque de gestión que busca incrementar la eficacia y el impacto de la políticas del sector público a través de una mayor responsabilidad de los funcionarios por los resultados de su gestión”.

    La implantación de un proceso de Modernización de la Gestión Pública, en este sentido puede ser entendido, como la incorporación de nuevos enfoques de índole corporativo, tales como Reingeniería, Benchmar- king, Outsourcing, etc., con la finalidad de superar la administración burocrática que caracterizaba a los países menos desarrollados.

    Asimismo, este cambio cultural debe contemplar a los funcionarios públicos, de tal modo que se impulsaran políticas de personal, cen- tradas en premiar el buen desempeño, fomentar la capacitación y el perfeccionamiento profesional, hoy ausentes en la gestión pública peruana” 4 .

    La Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública (PNMGP) está organizada en cinco secciones. En la primera se presenta la justificación de la política, basada en el diagnóstico realizado. En la segunda presenta la visión de la PNMGP y se establece el alcance, el objetivo y los principios orientadores. En

    • 4 Cfr. Gestión Pública (Material de Trabajo). Asociación Civil Transparencia y Instituto para la Democracia y la Asistencia Electoral - IDEA Internacional, 2008, p. 19-21. Véase: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/8453BD9D9F57489405257C0C0014A 7FC/$FILE/Gesti%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf

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    la tercera se presenta el marco conceptual de una “gestión pública orientada a resultados”, enfoque principal hacia el que la PNMGP busca conducir la gestión en el Estado y se desarrollando cinco elementos fundamentales o pilares de la Gestión para Resultados y tres ejes transversales que deben acom- pañar su desarrollo. La cuarta sección contiene los lineamientos estratégicos dirigidos a las entidades del sector público para el proceso de modernización de la gestión pública, que han sido agrupados en tres categorías: los dirigidos a las entidades públicas en general, los lineamientos para los ministerios y entes rectores de sistemas funcionales y finalmente, los lineamientos para los entes rectores de los sistemas administrativos. En la sección final, se presenta el rol que en este proceso debe tener el ente rector de la PNMGP.

    La tercera sección de la PNMGP establece como pilares centrales de la Política de Modernización de la gestión pública, los siguientes:

    • 1. Políticas Públicas, Planes Estratégicos y Operativos

    • 2. Presupuesto para resultados

    • 3. Gestión por procesos, simplificación administrativa y organización institu- cional

    • 4. Servicio civil meritocrático

    • 5. Sistema de información, seguimiento, evaluación y gestión del Conoci- miento

    Otra capacidad que se desarrolla en la evaluación de certificación consiste en identificar la Gestión por Resultados como el enfoque de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública. Para ello debemos señalar que el texto de la Política antes mencionada señala que “En la tercera se presenta el marco conceptual de una “gestión pública orientada a resultados”, enfoque principal hacia el que la PNMGP busca conducir la gestión en el Estado y se desarrollando cinco elementos fundamentales o pilares de la Gestión para Resultados y tres ejes transversales que deben acompañar su desarrollo”.

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    Ejemplo de una cadena de valor

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I Ejemplo de una cadena

    Fuente: http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2013/Enero/09/DS-004-2013-PCM-01.pdf

    Nota:

    El punto de partida de la reforma de la normativa de contrataciones del Estado que se producirá con la entrada en vigencia de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado (en adelante, la “Ley”), y su reglamento, puede verse claramente de la comparación de los mandatos contenidos en los primeros artículos tanto del Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior ley”) como de la nueva Ley.

    En efecto, el núcleo básico de la norma aún vigente establece que la finalidad de la misma es maximizar el dinero del contribuyente logrando que las contrataciones realizadas por el Sector Público se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de calidad y precio, ello, en el marco de un conjunto de principios. Por su lado, el núcleo de la nueva Ley conserva estos elementos pero les añade otros de trascendental importancia: la gestión por resultados y la repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.

    Como puede verse se trata de un giro que busca alejar a la administración pública del puro formalismo, concentrándose en guiar su actuación administrativa hacia la obtención de resultados que signifiquen, necesariamente, una mejora en el bienestar de las personas, lo cual concuerda con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú.

    Pero estos aspectos no tienen efectos solamente en las actuaciones administrativas, puesto que no es posible dinamizar estas, si es que no se mejora las condiciones generales en las que el sector privado contratará con el Estado.

    La reforma de la normativa de contrataciones del Estado, en consecuencia, articula al sector público y al sector privado en torno de un objetivo común: la repercusión positiva -de los contratos que suscriben ambas partes- en las condiciones de vida de la ciudadanía. De esta manera, se logra que el sector privado se involucre en la finalidad pública que es inmanente a la actuación del Estado y, al mismo tiempo, se consigue que el Estado sea un agente que contribuya a la dinamización de la economía.

    En efecto, como se señaló en la Exposición de Motivos de la Ley, sus disposiciones normativas responden a la necesidad de contar con un régimen de contratación pública eficiente y orientado hacia la gestión por resultados, que además de promover y dinamizar las inversiones y la economía, permita que el presupuesto aportado por los ciudadanos se convierta en bienes, servicios y obras para la comunidad; ello sin perjuicio que se logren otros objetivos orientados a la sostenibilidad ambiental y social.

    Así, el presente reglamento busca completar la tarea iniciada por la nueva Ley, consolidando políticas de transparencia, modernización y sim- plificación de las contrataciones públicas, de manera que éstas se constituyan en un valioso instrumento de gestión para atender las demandas de la comunidad.

    En consecuencia, la regulación que este texto normativo propone permite que el Estado gestione las operaciones de las contrataciones en base a la ejecución de mecanismos cuyo fin último no es el cumplimiento estricto de formalidades y plazos sino el abastecimiento u obtención de bienes, servicios y obras que el Estado requiere para realizar sus funciones. En concordancia con ello, se contemplan márgenes para la acción discrecional de parte del operador logístico, quien según cada situación específica y atendiendo a las características particulares de la contratación, puede adoptar decisiones operativas y de gestión bajo el parámetro de los principios de contratación pública recogidos en el artículo 2 de la Ley. Ahora bien, cabe señalar que para que la acción discrecional del operador logístico tenga el impacto debido, se ha indicado la necesidad impostergable que la Contraloría General de la República conozca y comparta el nuevo enfoque de la Ley, de tal manera que las acciones de control que se

    Luis Morante Guerrero

    realicen sobre los procesos de contratación que se ejecuten bajo los términos de la nueva Ley -ya sea directamente o a través de los órganos de control interno de las Entidades- dejen de lado el control estricto del procedimiento para dar lugar al control de la discrecionalidad conforme al enfoque que impone la gestión por resultados (Exposición de motivos de la Ley N° 30225).

    • 2. ESPECIALIDAD Y APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES

      • 2.1. Especialidad de la normativa de contrataciones La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30225 modificada señala que “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. (…)”. “Lo anterior se encuentra en concordancia con lo indicado por RUBIO CO - RREA 5 quien señala que “ La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si dos normas con rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es aplicable a un espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta sobre aquella en su campo específico”. (El subrayado es agregado). Dentro de las normas de derecho público se encuentran las normas que re - gulan la organización de la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones entre ellos y entre los particulares, donde se encuentran las normas del procedimiento administrativo general. Dicho criterio ha sido considerado en la modificación de la referida Disposición Complementaria Final realizada mediante Decreto Legislativo Nº 1341, próximo a entrar en vigencia, que indica que: “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del proce - dimiento administrativo general, de derecho público y sobre todas de derecho privado que le sean aplicables”. (El subrayado es agregado). En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado prevalece sobre las normas del procedimiento administrativo general, como por ejemplo el Decreto Legislativo Nº 1246, por lo que siguen vigentes las disposiciones contenidas en Reglamento y las Bases Estándar en lo referido a la forma de acreditar los requisitos de calificación referidos a la capacidad legal y los requisitos para el perfeccionamiento del contrato, específicamente respecto a la presentación de la copia del DNI y de la vigencia de poder” 6 . Asimismo es importante “reconocer que existen determinados instrumentos legales, también de carácter especial, que regulan otras materias relacionadas

    • 5 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009, décima edición, Pág.137.

    • 6 Opinión Nº 081-2017/DTN

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    con las contrataciones del Estado, como las normas presupuestarias, de abas- tecimiento, entre otras”.

    • 2.2. Aplicación supletoria a la normativa de contrataciones La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30225 modificada señala que “(…) son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas. (…).” “[E]n principio, toda normativa especial debe ser aplicada a la materia especí- fica que la misma pretende regular. Sin embargo, durante la aplicación de una norma especial pueden advertirse ciertos vacíos o deficiencias que pueden ser previstos por la normativa general. En estos casos se configura la aplicación supletoria de la norma general por defecto de la norma especial. En efecto, la supletoriedad implica la existencia de “(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión. La aplica- ción supletoria de normas está “condicionada a que no exista incompatibilidad de naturaleza entre los ordenamientos vinculados”. Así, se entiende que la relación que conecta a ambas normas puede graficarse en la satisfacción que la norma general otorga a los vacíos legales originados en la norma especial” 7 . No obstante, el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil establece que: “Las disposiciones del Código Civil se aplicarán supletoriamente a las re - laciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con ellas.” Sobre el particular, Marcial Rubio ha precisado que la aplicación supletoria de las normas del Código Civil opera “siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”, es decir, que las normas del Código Civil, supletorias, sean compatibles con la naturaleza de las normas suplidas. Asimismo, respecto de la manera de determinar dicha compatibilidad, indica que “(…) no puede establecerse reglas generales y válidas para todos los casos. Simplemente, el criterio metodológico a adoptar será el de analizar en cada situación, los prin-

    • 7 OPINIÓN N.º 051-2008/DOP

    Luis Morante Guerrero

    cipios subyacentes al caso materia de estudio, y compararlos con los principios correspondientes a la normatividad civil que sería supletoriamente aplicable” 8 .

    Como se advierte, el Código Civil establece la aplicación supletoria de sus normas a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes del ordenamiento jurídico nacional, siempre que sean compatibles. Es decir, que la naturaleza de las normas suplidas sea compatible con la naturaleza de las normas supletorias.

    Por ejemplo, para el caso de vinculaciones a través de contratos administrati- vos, cabe precisar que si bien el contrato administrativo presenta características especiales que lo diferencian de los contratos privados regulados por el Có - digo Civil –en el primero prima el interés público que la Entidad contratante persigue-, ello no enerva el hecho que nos encontremos ante un acuerdo de voluntades a través del cual tanto la Entidad como el contratista buscan satis- facer su respectivo interés. En este aspecto no existe mayor diferencia entre los contratos administrativos y los contratos privados. La diferencia fundamental se encuentra en la potestad de la Entidad contratante de ejercer sus especiales prorrogativas, también denominadas cláusulas exorbitantes, que le permiten un margen de discrecionalidad en la ejecución contractual a efectos de conseguir la satisfacción del interés público por el que ha contratado. Por consiguiente, puede y “debe reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil (…) en los aspectos en que resulten compatibles” 9 .

    • 2.3. Otros instrumentos normativos El marco jurídico de las contrataciones del Estado no sólo se llevan a cabo conforme a la nueva Ley de Contrataciones y su Reglamento, también requie - ren de un contenido complementario desarrollado a través de directivas que el OSCE elabora para tal efecto; conjuntamente con los documentos estándar, manuales, y demás documentos de orientación que se ponen a disposición de los usuarios de la contratación pública. Al respecto cabe señalar que ante la entrada en vigencia de la Nueva Ley de Contrataciones, se ha dispuesto la publicación de las siguientes nuevas Directivas, que posiblemente no serán las últimas:

    • 8 Rubio Correa, Marcial. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen III, “Título Preliminar“, sexta edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, Pág. 163.

    • 9 OPINIÓN N.° 050-2009/DTN

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    BASES ESTÁNDAR

    ·

    Directiva Nº 015-2017-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA EN FORMA ELECTRÓNICA Y BASES ESTÁNDAR PARA LA CONTRATACIÓN DE BIENES, SERVICIOS EN GENERAL Y CONSUL- TORÍAS EN GENERAL. Aprobada mediante Resolución Nº 297-2017- OSCE/CD de fecha 28 de setiembre de 2017. Nuevo.

    • 1. Estándar de Adjudicación Simplificada en forma electrónica para la contratación de bienes.

    • 2. Estándar de Adjudicación Simplificada en forma electrónica para la contratación de suministro de bienes.

    • 3. Estándar de Adjudicación Simplificada en forma electrónica para la contratación de servicios en general.

    • 4. Estándar de Adjudicación Simplificada en forma electrónica para la contratación del servicio de consultoría en general.

    · Directiva Nº 001-2017-OSCE/CD - BASES Y SOLICITUD DE EXPRESIÓN DE INTERÉS ESTÁNDAR PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE SELEC- CIÓN A CONVOCAR EN EL MARCO DE LA LEY N° 30225. Aprobada mediante Resolución Nº 001-2017-OSCE/CD de fecha 31 de marzo de 2017, modificada mediante Resolución N° 017-2017-OSCE/CD.

    • 1. BASES ESTÁNDAR DE LICITACIÓN PÚBLICA PARA LA CONTRATACIÓN DE BIENES

    • 2. BASES ESTÁNDAR DE LICITACIÓN PÚBLICA PARA LA CONTRATACIÓN DE SUMINISTRO DE BIENES

    • 3. BASES ESTÁNDAR DE LICITACIÓN PÚBLICA PARA LA CONTRATACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE OBRAS. Nuevo

    • 4. BASES ESTÁNDAR DE CONCURSO PÚBLICO PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS EN GENERAL

    • 5. BASES ESTÁNDAR DE CONCURSO PÚBLICO PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA EN GENERAL

    • 6. BASES ESTÁNDAR DE CONCURSO PÚBLICO PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA DE OBRA. Nuevo

    • 7. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRA- TACIÓN DE BIENES

    • 8. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRA- TACIÓN DE SUMINISTRO DE BIENES

    • 9. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRA- TACIÓN DE SERVICIOS EN GENERAL

      • 10. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRA- TACIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA EN GENERAL

      • 11. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRA- TACIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA DE OBRA. Nuevo

      • 12. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRA- TACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE OBRAS. Nuevo

      • 13. BASES ESTÁNDAR DE SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA PARA LA CON- TRATACIÓN DE BIENES O SUMINISTRO DE BIENES

      • 14. BASES ESTÁNDAR DE SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA PARA LA CON- TRATACIÓN DE SERVICIOS

    Luis Morante Guerrero

    15. SOLICITUD DE EXPRESIÓN DE INTERÉS ESTÁNDAR DE SELECCIÓN DE CONSULTORES INDIVIDUALES

    Versión anterior de las Bases, previo a la modificación incorporada me- diante Resolución N° 017-2017-OSCE/CD:

    • 3. BASES ESTÁNDAR DE LICITACIÓN PÚBLICA PARA LA CONTRATACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE OBRAS.

    • 6. BASES ESTÁNDAR DE CONCURSO PÚBLICO PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA DE OBRA.

      • 11. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRATA- CIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA DE OBRA.

      • 12. BASES ESTÁNDAR DE ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA PARA LA CONTRATA- CIÓN DE LA EJECUCIÓN DE OBRAS.

    ·

    Directiva Nº 002-2015-OSCE/CD - “DISPOSICIONES SOBRE EL CONTE- NIDO DE LAS BASES ESTANDARIZADAS QUE LAS ENTIDADES DEL ESTADO DEBEN UTILIZAR EN LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN QUE CONVOQUEN AL AMPARO DEL DECRETO DE URGENCIA N° 004-2015”. Modificada mediante Resolución N° 036- 2016-OSCE/PRE de fecha 22 de enero de 2016.

    • 1. Bases estándar para el procedimiento especial de contratación de bienes o su- ministro de bienes en el marco del Decreto Urgencia N° 004-2015.

    • 2. Bases estándar para el procedimiento especial de contratación de servicios en el marco del Decreto Urgencia N° 004-2015.

    Directiva Nº 002-2015-OSCE/CD (Versión anterior a la emisión de la Re- solución Nº 036-2016-OSCE/PRE de fecha 22 de enero de 2016).

    • 1. Bases estándar para el procedimiento especial de contratación de bienes o su- ministro de bienes en el marco del Decreto Urgencia N° 004-2015.

    • 2. Bases estándar para el procedimiento especial de contratación de servicios en el marco del Decreto Urgencia N° 004-2015.

    · Directiva Nº 003-2013-OSCE/CD “PROCEDIMIENTO PARA LA OBTEN- CION DE LA CONFORMIDAD DE LAS BASES DEL PROCESO DE SE- LECCIÓN ABREVIADO (PSA) PREVISTO EN EL DECRETO DE URGEN- CIA Nº 024-2006”.

    • 1. Bases estándar de proceso de selección abreviado para la contratación de bie- nes o suministro de bienes

    • 2. Bases estándar de proceso de selección abreviado para la contratación de ser- vicios o para consultoría en general

    • 3. Bases estándar de proceso de selección abreviado para la contratación de la ejecución de obras. (Incluye modificaciones dispuestas mediante Resolución Nº 242-2013-OSCE/PRE de fecha 19 de julio de 2013)

    • 4. Bases estándar de proceso de selección abreviado para la contratación de ser- vicios de consultoría de obra.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO:

    · Directiva N° 009-2017-OSCE/CD - LINEAMIENTOS PARA LA EJECU- CIÓN DE LA SANCIÓN DE MULTA IMPUESTA POR EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

    ·

    Directiva Nº 002-2013-OSCE/CD - Lineamientos para el Procedimiento de Asig- nación de Expedientes en el Tribunal de Contrataciones del Estado.

    · Directiva Nº 008-2012-OSCE/CD - Disposiciones que regulan la emisión de De- cretos y Resoluciones y/o Acuerdos del Tribunal de Contrataciones del Estado y su notificación, así como la programación de audiencias y lectura de expedien- tes

    SUBASTA INVERSA:

    ·

    Directiva Nº 002-2017-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA.

    SEACE:

     

    ·

    Directiva Nº 011-2017-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO PARA LA EMISIÓN, ACTUALIZACIÓN Y DESACTIVACIÓN DEL CERTIFICADO SEACE, ASÍ COMO LAS RESPONSABILIDADES POR SU USO.

    o

    Anexo 1.

    o

    Anexo 2.

    o

    Anexo 3.

    o

    Anexo 4.

    o

    Anexo 5.

    ·

    Directiva Nº 008-2017-OSCE/CD - DISPOSICIONES APLICABLES AL REGISTRO DE INFORMACION EN EL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO - SEACE.

    · Directiva Nº 007-2016-OSCE/CD - CATÁLOGO ÚNICO DE BIENES, SERVI- CIOS Y OBRAS (CUBSO).

    RESUMEN EJECUTIVO:

    ·

    Directiva N° 010-2017-OSCE/CD - DISPOSICIONES SOBRE EL CONTE- NIDO DEL RESUMEN EJECUTIVO DEL ESTUDIO DE MERCADO.

    • 1. Formatos de Resumen Ejecutivo.

    Luis Morante Guerrero

    REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES:

    ·

    Directiva N° 016-2016-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO PARA LA INSCRIPCIÓN, RE- NOVACIÓN DE INSCRIPCIÓN, AUMENTO DE CAPACIDAD MÁXIMA DE CONTRA- TACIÓN, AMPLIACIÓN DE ESPECIALIDAD Y CATEGORÍAS E INSCRIPCIÓN DE

    SUBCONTRATOS DE EJECUTORES Y CONSULTORES DE OBRA EN EL REGIS-

    TRO NACIONAL DE PROVEEDORES (RNP).

    ·

    Directiva N° 015-2016-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO PARA LA INSCRIPCIÓN Y

    RENOVACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE PROVEEDORES DE BIENES Y SERVICIOS

    ·

    EN EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES (RNP). Directiva N° 014-2016-OSCE/CD - DISPOSICIONES APLICABLES AL PROCEDI-

    MIENTO DE ACTUALIZACIÓN DE INFORMACIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL

    DE PROVEEDORES (RNP).

    ·

    Directiva N° 013-2016-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO DE EXPEDICIÓN DE LAS

    CONSTANCIAS DE NO ESTAR INHABILITADO O SUSPENDIDO PARA CONTRA-

    TAR CON EL ESTADO, CAPACIDAD LIBRE DE CONTRATACIÓN E INFORMATIVA

    ·

    DE NO ESTAR INHABILITADO O SUSPENDIDO. Directiva Nº 012-2016-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DEL RÉ-

    CORD DE EJECUCIÓN Y CONSULTORÍA DE OBRAS EN EL REGISTRO NACIO-

    NAL DE PROVEEDORES (RNP).

    · Directiva Nº 009-2012-OSCE/CD - Directiva para la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos seguidos ante el Registro Nacional de Provee- dores.

    PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN Y EJECUCIÓN CONTRACTUAL:

    · Directiva Nº 012-2017-OSCE/CD - GESTIÓN DE RIESGOS EN LA PLANIFICACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE OBRAS. Incluye las modificaciones aprobadas mediante

    Resolución N° 018-2017-OSCE/CD del 23.05.2017 Anexo N° 1: Formato para identificar, analizar y dar respuesta a riesgos.

    o

    o

    Anexo N° 2: Matriz de probabilidad e impacto según Guía PMBOK.

    o

    Anexo N° 3: Formato para asignar riesgos.

    Directiva Nº 012-2017-OSCE/CD - GESTIÓN DE RIESGOS EN LA PLANIFICACIÓN DE

    LA EJECUCIÓN DE OBRAS. Aprobado mediante Resolución N° 014-2017-OSCE/CD del 09.05.2017. Versión anterior a la modificación incorporada mediante Resolución N°

    018-2017-OSCE/CD del 23.05.2017

    ·

    Directiva Nº 006-2017-OSCE/CD - PARTICIPACIÓN DE PROVEEDORES EN CON- SORCIO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO.

    ·

    Directiva N° 004-2017-OSCE/CD - ACCIONES DE SUPERVISIÓN A PEDIDO DE

    PARTE .

    ·

    Directiva N° 023-2016-OSCE/CD - Disposiciones sobre la Formulación y Absolución de Consultas y Observaciones.

    • 1. Anexo 1. Formato para formular consultas y observaciones. Archivo Word. Archi- vo Excel.

    • 2. Anexo 2. Formato para absolver consultas y observaciones. Archivo Word. Ar- chivo Excel.

    · Directiva N° 022-2016-OSCE/CD - Disposiciones aplicables a la comparación de precios.

    • 1. Anexo 1.

    • 2. Anexo 2.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

     
    • 3. Anexo 3.

    • 4. Anexo 4.

    ·

    Directiva Nº 004-2016-OSCE/CD - LINEAMIENTOS PARA LA CONTRATACIÓN EN

    LA QUE SE HACE REFERENCIA A DETERMINADA MARCA O TIPO PARTICULAR.

    ·

    Directiva Nº 009-2009-OSCE/CD - Lineamientos para la aplicación de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias.

    ·

    Directiva Nº 007-2008-CONSUCODE/PRE - Disposiciones sobre la documentación, obligaciones y/o requerimientos que las Entidades del Estado deben evitar al elabo- rar las Bases de los procesos de selección

    · Directiva Nº 001-2003-CONSUCODE/PRE - Intervención económica de la obra

    PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES:

    · Directiva Nº 005-2017-OSCE/CD - PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES.

    CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE:

    ·

    Directiva N° 018-2017-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN RESI- DUAL DE ÁRBITROS A CARGO DEL OSCE. Aprobada mediante Resolución Nº 299-2017-OSCE/CD de fecha 28 de setiembre de 2017. Nuevo.

    ·

    Directiva N° 017-2017-OSCE/CD - PROCEDIMIENTOS DE INSCRIPCIÓN Y RENO- VACIÓN EN LA NÓMINA DE PROFESIONALES APTOS PARA DESIGNACIÓN RE-

    SIDUAL DEL OSCE, ASÍ COMO SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN Y EXCLUSIÓN. Aprobada mediante Resolución Nº 296-2017-OSCE/CD de fecha 28 de setiembre de 2017. Nuevo.

    ·

    Directiva N° 016-2017-OSCE/CD - PROCEDIMIENTO PARA LA INSTALACIÓN DE ÁRBITRO ÚNICO O TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC. Aprobada mediante Resolu- ción Nº 297-2017-OSCE/CD de fecha 28 de setiembre de 2017. Nuevo.

    ·

    Directiva N° 014-2017-OSCE/CD - Procedimiento de recusación de árbitros para arbitrajes ad hoc y arbitrajes administrados por el SNA-OSCE. Aprobada mediante Resolución Nº 020-2017-OSCE/CD de fecha 19 de julio de 2017.

    ·

    Directiva N° 025-2016-OSCE/CD - Reglamento del Régimen Institucional de Arbitra- je Subsidiario de Cuantía Menor en Contrataciones del Estado a Cargo del OSCE. La presente Directiva entrará en vigencia en la oportunidad señalada en el comuni- cado que emita el OSCE para tales efectos

    ·

    Directiva N° 024-2016-OSCE/CD - Reglamento del Régimen Institucional de Arbitra-

    je Subsidiario en Contrataciones del Estado a cargo del OSCE. La presente Directiva entrará en vigencia en la oportunidad señalada en el comunicado que emita el OSCE para tales efectos, salvo lo dispuesto en el numeral 10.1 de las Disposiciones Finales

    de la Directiva.

    ·

    Directiva N° 021-2016-OSCE/CD - Tabla de gastos arbitrales aplicables a los arbitra- jes organizados y administrados por el OSCE y los arbitrajes ad hoc.

    ·

    Directiva N° 020-2016-OSCE/CD - Junta de Resolución de Disputas.

    ·

    Directiva N° 019-2016-OSCE/CD - Directiva de Acreditación de Instituciones Arbitra- les por el OSCE. (Incluye modificaciones dispuestas mediante Resolución Nº 277- 2016-OSCE/PRE de fecha 25 de julio de 2016). La presente Directiva entrará en vigencia en la oportunidad señalada en el comunicado que emita el OSCE para tales efectos.

    · Directiva N° 017-2016-OSCE/CD - REGISTRO NACIONAL DE ÁRBITROS Y RE- GISTRO NACIONAL DE SECRETARIOS ARBITRALES ADMINISTRADOS POR

    Luis Morante Guerrero

    EL OSCE. (Incluye modificaciones dispuestas mediante Resolución Nº 071-2016- OSCE/PRE de fecha 18 de febrero de 2016).

    ·

    Directiva Nº 013-2005-CONSUCODE/PRE - Precisa los alcances de causal de inaplicación de normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

    · Directiva Nº 002-2005-CONSUCODE/PRE - Remisión de actas de conciliación y lau- dos arbitrales al CONSUCODE

    CERTIFICACIÓN:

    · Directiva Nº 013-2017-OSCE/CD. Certificación por niveles de los profesionales y téc- nicos que laboren en los órganos encargados de las contrataciones de las Entidades públicas, que entrará en vigencia el 4 de septiembre de 2017. Aprobada mediante Resolución Nº 019-2017-OSCE/CD de fecha 19 de julio de 2017.

    CAPACITADORES:

    · Directiva Nº 001-2015-OSCE/PRE. Procedimiento para la incorporación, evaluación y renovación de los capacitadores del OSCE

    ACUERDO MARCO:

    · Directiva Nº 007-2017-OSCE/CD - DISPOSICIONES APLICABLES A LOS CATÁLO- GOS ELECTRÓNICOS DE ACUERDOS MARCO.

    Opinión:

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley, referido a la es- pecialidad de la norma, la Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables (Opinión Nº 029-2010/DTN)

    Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denomi- nada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión (Opinión N° 050-2009/DTN).

    • 3. COMPETENCIAS EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO El artículo 2 del Reglamento modificado establece que “Las normas sobre contrataciones del Estado establecidas en la Ley y el presente Reglamento son de ámbito nacional, siendo competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas el diseño de políticas sobre dicha materia y su regulación. Es nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contra- vención de lo dispuesto en el párrafo anterior”.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    Sobre el particular, cabe decir que la competencia pertenece al Órgano y no al Titular y se define a partir del derecho positivo sobre la base del Principio de la Legalidad, siendo que, a través de este principio, se establece la esfera de las atribuciones de los entes y órganos, constituyendo así un “conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente”, siendo su observancia “indispensable para la actuación válida del órgano”.

    Si la Competencia es la capacidad, la Función es el ejercicio de ésta. La función está conformada por “una categoría única de prestaciones y actividades públicas para alcanzar el fin de la comunidad política: el bien común (…).

    De esta manera, las funciones ejecutadas por los determinaos órganos com- petentes se identifican con los fines de la actividad estatal, y se traducen en la imperativa ejecución de actividades de carácter material (económico-social) para el logro de los objetivos de la comunidad política”. De tal modo que la Función Administrativa Pública se exterioriza en dos aspectos sustanciales:

    la actividad directiva, de orientación; y la directa, de ejecución, de gestión y servicio, no obstante con las nuevas modificaciones esta perspectiva cambia.

    Desde esta perspectiva el Artículo 2° del Reglamento establece con claridad la Competencia en materia de contrataciones del Estado, para que el MEF diseñe políticas sobre dicha materia y su regulación”. En este orden tenemos el Decreto Supremo N° 117-2014-EF publicado el 23 de mayo del 2014, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Economía y Finanzas el cual detalla que:

    “Artículo 2.- Competencias

    • 2.1 El Ministerio de Economía y Finanzas, de conformidad con las leyes respectivas, tiene competencias en materias de carácter económico, financiero, fiscal, escalas remunerativas y beneficios de toda índole en el sector público, previsional público y privado en el ámbito de su competencia, inversión pública y privada, presupuesto público, endeudamiento público, tesorería, contabilidad, tributario, ingresos no tributarios, aduanero, arancelario y contrataciones públicas; así como en armonizar la actividad económica y financiera nacional para promover su competitividad, la mejora continua de productividad y el funcionamiento eficiente de los mercados; y las demás que se le asignen por Ley.

    • 2.2 El Ministerio de Economía y Finanzas ejerce sus competencias a través del cumplimiento de funciones orientadas al logro de los objetivos y metas del Estado, en el marco de la política nacional económica y financiera”.

    Luis Morante Guerrero

    Asimismo, “Artículo 3.- Funciones Generales

    El Ministerio de Economía y Finanzas tiene las siguientes funciones gene - rales:

    • a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política económica y financiera nacional y sectorial, aplicable a todos los niveles de gobierno;

    • b) Dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de la política económica y financiera, la gestión de los recursos públicos, así como para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, la fiscalización y la sanción, en materias de su competencia;

    • c) Ejercer la rectoría de los Sistemas Administrativos de Presupuesto Público, Tesorería, Endeudamiento Público, Contabilidad e Inversión Pública;

    • d) Formular, proponer, ejecutar y evaluar los lineamientos de política económica y financiera establecidos en el Marco Macroeconómico Multianual (MMM);

    • e) Evaluar la integralidad y consistencia de las políticas públicas en relación con la política económica y financiera en general, en el corto, mediano y largo plazo;

    • f) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y linea- mientos técnicos en materia de descentralización fiscal, con el objetivo de propiciar la eficiencia, equidad distributiva y estabilidad macroeco - nómica;

    • g) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y linea- mientos técnicos en materia de presupuesto del sector público, a fin que los créditos presupuestarios preserven la estabilidad conforme al marco del equilibrio fiscal entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar, e incrementen la calidad y desempeño del gasto del sector público, de conformidad con las políticas públicas;

    • h) Formular el anteproyecto de las leyes anuales del Presupuesto del Sector Público, de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público y de Endeudamiento del Sector Público;

    • i) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y lineamien- tos técnicos en materia de gestión remunerativa y previsional del sector

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    público, de conformidad con las leyes de la materia y en el ámbito de su competencia;

    • j) Realizar el análisis fiscal y financiero de las medidas en materia de política remunerativa y previsional del sector público, para efectos de determinar su viabilidad y sostenibilidad financiera y presupuestal, en coordinación con las demás entidades públicas compet entes, según corresponda;

      • k) Administrar la información de la planilla centralizada del personal activo y pensionista del sector público, por medio del “Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Público - Aplicativo Informático”;

      • I) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y lineamien- tos técnicos sobre materia tributaria, ingresos no tributarios, aduanera, arancelaria, de ingresos fiscales e ingresos públicos en general;

      • m) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y linea- mientos técnicos para la administración de los fondos públicos, en las entidades y organismos del sector público;

      • n) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y lineamien- tos técnicos para la concertación de operaciones de endeudamiento y de administración de la deuda pública;

      • o) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y linea- mientos técnicos que permitan armonizar la información contable de las entidades del sector público y del sector privado, así como para elaborar las cuentas nacionales, la Cuenta General de la República, las cuentas fiscales y efectuar el planeamiento que corresponda;

      • p) Dirigir y coordinar el proceso de elaboración de las estadísticas de las finanzas públicas del país, de acuerdo con los estándares internacio- nales;

      • q) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y linea- mientos técnicos para una adecuada gestión de los riesgos que afecten a las finanzas públicas;

      • r) Formular, proponer, ejecutar y evaluar políticas, normas y lineamientos técnicos sobre materia de inversión pública y privada;

      • s) Formular, proponer, ejecutar y evaluar políticas, normas y lineamientos técnicos con el fin de optimizar el uso de los recursos públicos destinados a los proyectos de inversión pública en sus diferentes fases;

    Luis Morante Guerrero

    • t) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y lineamien- tos técnicos para el desarrollo del mercado de valores de deuda pública, en el marco de una gestión global de activos y pasivos financieros;

    • u) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y lineamien- tos técnicos para el desarrollo de los mercados financieros y previsional privado en el ámbito de su competencia;

    • v) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y linea- mientos técnicos sobre restricciones al comercio, en el marco de su competencia, asuntos aduaneros, arancelarios, competencia y calidad normativa, así como, asegurar la consistencia de los procesos de in- tegración económica, a cargo del sector competente, con la política económica general, con el objetivo de promover la eficiente asignación de recursos y aumentos continuos de la productividad y competitividad;

    • w) Formular, proponer, ejecutar y evaluar las políticas, normas y linea- mientos técnicos en materia de contrataciones del Estado;

    • x) Aprobar las disposiciones normativas que le correspondan en el ámbito de su competencia;

    • y) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, ejerciendo la potestad sancionadora que le correspon- de;

    • z) Resolver las controversias tributarias, cuando ello le corresponda con- forme a Ley, así como aquellos referidos a materias no tributarias, que le sean asignadas por Ley, como las regalías mineras, de acuerdo a la normatividad vigente;

    aa) Resolver en última instancia administrativa las reclamaciones inter - puestas contra los organismos públicos adscritos o entidades públicas vinculadas al Sector, salvo en los casos que la Ley señale lo contrario;

    bb) Emitir opiniones de carácter técnico legal en las materias de su com- petencia;

    cc)

    Coordinar la defensa judicial del Ministerio y de los organismos públicos adscritos y entidades públicas vinculadas al Sector;

    dd) Coordinar la defensa del Estado en las controversias internacionales en materia de inversión;

    ee) Coordinar con los demás Ministerios y organismos de la administración pública las actividades vinculadas a su ámbito de competencia; y,

    ff) Otras que le asigne la Ley.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    Pronunciamiento:

    Dentro de la relación de documentos facultativos a presentar en la propuesta técnica se hace referencia a la Ley Nº 27633, norma que otorga una bonifica- ción a los proveedores que oferten bienes o servicios producidos o prestados en el territorio nacional

    Al respecto, el artículo 4 del Reglamento establece que el Ministerio de Economía y Finanzas es la Entidad competente para determinar el diseño y regulación de políticas sobre las contrataciones del Estado.

    Sobre la base de dicha disposición es que el Ministerio de Economía y Finanzas ha interpretado, en función a la política de compras que el sector pretende aplicar, el sentido de las normas y disposiciones relacionadas con la contratación estatal.

    Ahora bien, es a través del Informe Nº 662-2009-EF/60.01, remitido mediante Oficio Nº 616-2009-EF/13.01, que el Ministerio de Economía y Finanzas establece como política de contrataciones pública, que la bonificación del veinte por cien- to (20%) sobre bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional no puede aplicarse actualmente.

    Por tanto, al no ser aplicable la bonificación correspondiente, deberá supri- mirse la posibilidad de aplicar la referida bonificación (Pronunciamiento N°

    497-2012/DSU).

    • 4. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO El artículo 2 de la Ley de Contrataciones modificada establece que “Las contra- taciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación”. El referido artículo también establece que estos principios “sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones”.

      • 4.1 Principio de Libertad de concurrencia El literal a) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de provee - dores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.

    Luis Morante Guerrero

    Por tanto, bajo este principio “en los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores”. En ese sentido se busca fomentar la mayor participación de postores, a través de la creación de reglas que no puedan ser definidas como barreras burocráticas, al respecto hace poco se disminuyó los requisitos en materia de traducciones, lo cual creemos se encuentra acorde al fomento de la libre concurrencia.

    Como resultado de un estudio, se clasificó las barreras encontradas en cuatro (4) tipos:

    • A) Barreras Técnicas: Se considera barreras técnicas a todos aquellos aspectos relacionados directamente con las características esenciales del bien o ser- vicio detallados en los RTM que impiden, desalientan o dificultan el acceso al mercado estatal. Además agrupa otras condiciones relacionadas al bien o servicio, tales como, la experiencia del proveedor, el valor referencial, plazos de entrega, garantía, entre otros.

    • B) Barreras Económicas: Conformado por todos aquellos factores relaciona - dos directamente con los costos asumidos por el proveedor en el proceso de selección que impiden, desalientan, dificultan o encarecen el acceso al mercado estatal. Se encuentran dentro de este tipo de barrera: exigencia de cartas fianzas, formas de pago de la entidad, las tasas que se deben pagar, adelantos, entre otros.

    • C) Barreras Administrativas/Legales: Se considera barreras legales/administra- tivas a todos aquellos procedimientos administrativos o legales que impiden, desalientan o dificultan el acceso al mercado estatal. Se encuentran dentro de este tipo de barrera, el registro de participantes (presencial), la tramita- ción de documentación como certificados o constancias y sus efectos en los plazos para preparar la propuesta, entre otros.

    • D) Barreras Informativas: Se considera barreras informativas a todos aquellos factores relacionados con el conocimiento que tiene el proveedor en el uso y aplicación de la normativa, uso de herramientas informáticas, conocimiento oportuno de convocatorias, etc.

    Asimismo, los proveedores refirieron casi unánimemente como barreras del mercado estatal, las siguientes:

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    Gráfico Barreras de acceso al mercado estatal Elaborado por: Oficina de Estudios Económicos del OSCE (Exposición
    Gráfico
    Barreras de acceso al mercado estatal
    Elaborado por: Oficina de Estudios Económicos del OSCE
    (Exposición de motivos del Proyecto de Reglamento de la Ley N° 30225).

    Luis Morante Guerrero

    Pronunciamiento:

    3.1. Requerimiento

     

    3.1.1. BASE LEGAL DE LA SUPERVISIÓN DE OFICIO

    ANÁLISIS RESPECTO A LA SUPERVISIÓN DE OFICIO

    DISPOSICIÓN A IMPLEMENTARSE EN LAS BASES INTEGRADAS

    Artículo 2 de la Ley. “Principio de Libertad de Concurrencia”

    En el perfil del personal propuesto y en el requisito de calificación “formación acadé - mica” se requiere la presentación de copia de colegiatura y declaración jurada de estar hábil para ejercer la profesión. Al respecto, en atención a la Base Legal señalada, la colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú o en el extranjero; no obstante, lo anterior no resulta impedimento para que la Entidad antes de suscribir el contrato, en el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se en- contraba habilitado legalmente para ello. Por lo que se realizará disposiciones al respecto.

    Suprimir del perfil del personal propuesto, del requisito de calificación del Capítulo III de la Sección Específica y de todo extremo de las Bases, la acreditación de copia de colegiatura y presentación de una declaración jurada de habilitación, y, precisarse que la colegiatura y habilitación de los profesionales propuestos se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato.

    • 4.2 Principio de Igualdad de trato. El literal b) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siem- pre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.”

    • 4.3 Principio de Transparencia El literal c) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los pro - veedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico”. Sobre el particular, las recientes modificaciones a la Ley en este articulado precisan que en el literal c) se aclara que el principio de transparencia se aplica a todas las etapas de la contratación. Por tanto, bajo este principio toda con- tratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante todas las etapas del proceso de contratación a la documentación correspon-

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    diente, salvo las excepciones que el ordenamiento jurídico establezca. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

    Pronunciamiento:

    “Sin perjuicio de lo anterior, en atención al Principio de Transparencia previsto en el artículo 4 de la Ley, deberá publicar en el Sistema Elec- trónico de Contrataciones del Estado (SEACE) un Informe Técnico en el que se indiquen las razones técnicas por las cuáles solo un Administra- dor de Empresas, teniendo en cuenta las funciones que desempeñará, puede cubrir el puesto de “Asistente Administrativo de la Obra” , en caso contrario, de conformidad con los Principios de Libre Concurrencia y Competencia previstos en el artículo 4 de la Ley se deberá admitir la participación de profesionales de otras especialidades, los mismos que deberán ser indicados expresamente en las Bases (Pronunciamiento Nº 396-2012/DSU)”.

    Opinión:

    “¿Cuál es el mecanismo aplicable para transparentar las contrataciones bajo regímenes especiales de contratación, que no se encuentran previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, ni tampoco en la Directiva Nro. 006-2016-OSCE/CD ‘Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado – SEACE’?”

    (…)

    Así, las Entidades deberán registrar en el SEACE la información de las contra- taciones previstas en los literales b), c), d), e) y f) del artículo 5 de la Ley 10 en un plazo máximo de diez (10) días hábiles de haberse realizado la contratación o suscrito el convenio, según corresponda 11 .

    De otro lado, adicionalmente a los supuestos antes expuestos, mediante ley puede establecerse que determinadas contrataciones se realicen observando mecanismos excepcionales de contratación.

    Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitu- cional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad

    • 10 De igual manera, las Entidades deben registrar en el SEACE la información correspondiente a las contrataciones señaladas en el literal f) del artículo 4 de la Ley, así como, aquellas cuyos montos sean de una (1) a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

    • 11 De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del numeral XI de la Directiva N° 006-2016-OSCE/CD “Disposiciones aplicables al registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE”.

    Luis Morante Guerrero

    de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” 12 (El subrayado es agregado).

    Adicionalmente, el numeral VI de la Directiva N° 006-2016-OSCE/CD indica que la contratación sujeta a régimen legal de contratación es “(…) la contratación realizada por una Entidad para proveerse de bienes, servicios y/u obras, bajo disposiciones de un régimen legal de excepción que establece un procedimiento especifico de contratación para tal efecto.”

    Conforme a ello, debe reconocerse que existe un régimen general correspon- diente a la normativa de contrataciones del Estado y, en paralelo, pueden existir regímenes legales de contratación, de carácter especial, creados mediante ley, que establecen sus propios requisitos, procedimientos y demás formalidades para llevar a cabo las contrataciones públicas bajo su ámbito.

    En la línea de lo señalado, debe indicarse que de conformidad con el primer párrafo del artículo 48 de la Ley, “ Las Entidades están obligadas a utilizar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) en las contrataciones que realicen, independientemente que se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley, su cuantía o fuente de financiamiento, conforme a la directiva que dicte el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para tal efecto.” (El subrayado es agregado).

    En esa medida, el literal A) del numeral XII de la Directiva N° 006-2016-OSCE/ CD establece que “La información de las contrataciones con sujeción a los regí- menes legales de contratación que establezcan la obligatoriedad de su registro en el SEACE debe efectuarse en el Modulo del sistema habilitado para tal fin, observando los plazos establecidos en la norma que lo regule, así como las indicaciones que muestra el sistema.” (El subrayado es agregado).

    De esta manera, la información de aquellas contrataciones que se realicen al amparo de regímenes legales de contratación deberá ser registrada en el SEACE, por la Entidad, cuando las normas que aprueben el régimen especial así lo dispongan.

    Sin perjuicio de lo antes expuesto, en concordancia con la sentencia del Tribu- nal Constitucional antes señala, independientemente que una contratación se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, fuera de dicho ámbito o se efectúe al amparo de regímenes legales

    • 12 Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

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    de contratación de carácter especial, la Entidad debe realizarla de conformidad con los principios que rigen toda contratación pública, pues esta implica la erogación de fondos públicos.

    Al respecto, cabe señalar que en virtud del “Principio de Transparencia”, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin de que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; mientras que, de conformidad con el “Prin- cipio de Publicidad”, el proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.

    Por lo expuesto, considerando que principios tales como el de “Transparen- cia” y “Publicidad” son de aplicación trasversal a toda contratación pública, incluyendo a aquella que se enmarque en regímenes legales de contratación de carácter especial, es responsabilidad de la Entidad adoptar las medidas necesa- rias a efectos de dotar de difusión a dichas contrataciones, pudiendo recurrir a publicaciones en su portal web, avisos en el local de la Entidad u otros medios que faciliten la supervisión y el control de las mismas.

    CONCLUSIÓN

    Considerando que principios tales como el de “Transparencia” y “Publicidad” son de aplicación transversal a toda contratación pública, incluyendo a aquella que se enmarque en regímenes legales de contratación de carácter especial, es responsa- bilidad de la Entidad adoptar las medidas necesarias a efectos de dotar de difusión a dichas contrataciones, pudiendo recurrir a publicaciones en su portal web, avisos en el local de la Entidad u otros medios que faciliten la supervisión y el control de las mismas.

    (Opinión N° 188-2016/DTN)”.

    • 4.4 Principio de Publicidad El literal d) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones”.

    En esa línea, el Principio de Publicidad que rige las contrataciones públicas esta- blece que “El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones.13

    • 13 Dispuesto en el literal d) del artículo 2 de la Ley.

    Luis Morante Guerrero

    No obstante, el artículo 40 del Reglamento establece que “Después de la apertura de los sobres
    No obstante, el artículo 40 del Reglamento establece que “Después de la apertura
    de los sobres que contienen las ofertas no debe darse a conocer información alguna
    acerca del análisis, subsanación y evaluación de las ofertas hasta que se haya pu-
    blicado la adjudicación de la buena pro. (…) En el caso de procedimientos convoca-
    dos para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías y obras, luego
    de otorgada la buena pro no debe darse a conocer las ofertas cuyos requisitos de
    calificación no fueron analizados y revisados por el comité de selección o el órgano
    encargado de las contrataciones, según corresponda.”
    Del artículo antes mencionado, se desprende que la normativa de contrataciones
    del Estado resguarda la información proporcionada en las ofertas hasta que se pu-
    blique la adjudicación de la buena pro, y extiende dicha reserva hasta el periodo
    posterior a la referida adjudicación para aquellas ofertas cuyos requisitos de ca-
    lificación no fueron analizados y revisados por el comité de selección o el órgano
    encargado de las contrataciones. (Opinión N° 051-2017/DTN)
    • 4.5 Principio de Competencia El literal e) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la com- petencia”. Ejemplo:

    “En el caso que nos ocupa, los bienes a adquirirse en el ítem Nº 07, son:

    ESTANTERÍA METÁLICA DE ÁNGULOS RANURADOS; por lo que, conforme a lo establecido en las Bases Integradas, la experiencia puede ser acreditada con la venta de este bien o de sus similares. Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso, tratándose de expe - riencia en ventas, válidamente se puede acreditar con la documentación que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es decir, muebles en general; criterio que ha sido considerado por este Co - legiado en anteriores pronunciamientos. Ahora bien, la experiencia puede acreditarse no únicamente con prestaciones en ventas de bienes iguales, sino con aquellos que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario, implicaría contravenir el principio de libre competencia, y restringir la expe - riencia de manera exclusiva a la ejecución de una determinada prestación, recortando dicha experiencia del postor, que si bien no se ha dedicado a suministrar idéntico producto, cuenta con experiencia en el mercado por suministrar productos similares (Resolución Nº 1058.2008.TC-02)”.

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    • 4.6 Principio de Eficacia y Eficiencia El literal f) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”. En ese sentido el literal antes citado, ha sido modificado de tal forma que ahora el fundamento del principio de eficacia y eficiencia son los fines públicos de cada entidad, relegando al interés público como la consecuencia del cumplimiento de estos fines, ello conlleva al fortalecimiento del objetivo de llevar a buen puerto la mayor cantidad de procesos de contratación. Asimismo, permite destacar que debe priorizarse el cumplimiento de fines, metas y objetivos de la Entidad sobre las formalidades no esenciales a efectos de garantizar la satisfacción de los fines públicos. Por tanto, el proceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción del interés público, bajo con- diciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. Ahora bien es necesario entender que tanto la eficacia como la eficiencia abor- dan diferentes conceptos. La eficacia puede ser entendida como la cualidad para lograr una tarea o desarrollar un proyecto, en otras palabras podemos decir que la eficacia es la capacidad para cumplir con una tarea determinada. Por tanto, la eficacia se encuentra vinculada con la realización y culminación de una tarea, sin importar el tiempo o el costo. Mientras que, la eficiencia implica el logro de la misma tarea o proyecto pero con menos recursos y tiempo. Ello quiere decir, que la eficiencia denota opti- mización de recursos, es decir, hacer lo mejor que se pueda hacer con la menor cantidad de recursos. Este principio guarda estrecha relación con la finalidad de la ley de contrata- ciones y el principio del Value for money, que busca obtener la mejor calidad de productos pero dentro del menor precio posible, de manera equilibrada. Por tanto, las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.

    Luis Morante Guerrero

    Es necesario resaltar que el Tribunal Constitucional señala que “la eficiencia en el manejo de recursos no sólo será exigible en la adjudicación a la mejor oferta técnica y económica, sino también en el diseño del propio programa anual de adquisiciones que cada Entidad efectúe respecto a sus necesidades” (EXP. N.° 020-2003-AI/TC).

    Ejemplo:

    “Por otro lado, el artículo 40.1.2 de la Ley del Procedimiento Administra- tivo General, Ley № 27444, dispone que las Entidades están prohibidas de solicitar a los administrados la presentación de documentos que hayan sido expedidos por la misma Entidad o por otras Entidades públicas del sector, en cuyo caso corresponde recabarlas a la propia Entidad a solicitud del Administrado. Como es evidente, esta norma no es aplicable a los proce - sos de selección, pues bastaría que los postores ofrezcan documentos que obran en la Entidad o en alguna dependencia del sector al que pertenece ella, sin presentarlos físicamente, para que el Comité Especial se vea en la obligación de acudir, indagar y obtener la documentación de sus archivos o del de otras Entidades y así desplegar una actividad, que no es su de - ber ni obligación y que, en puridad, le corresponde desarrollar al propio administrado, quien es el que está en mejor disposición y es el interesado en obtener dicha documentación, lo que además contraviene el Principio de Eficiencia que debe regir las contrataciones del Estado (Resolución Nº

    871.2008.TC-4)”.

    • 4.7 Principio de Vigencia Tecnológica El literal g) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”. Por tanto, bajo este principio “los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”. Un ejemplo de la aplicación de este principio es la necesidad de reconvertir los sistemas operativos de las diversas Entidades que aún cuentan con el sistema operativo Windows Vista, a uno más actualizado, ante el anuncio de Microsoft, que comunica al público usuario que dejará de actualizar dicho sistema operativo, lo que a larga, lo dejará

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    obsoleto o vulnerable a diversos ataques informáticos, por tanto una entidad que no actualice, este sistema, se encontrará incumpliendo el principio reseñado.

    Ejemplo:

    “Sin embargo, estando a la omisión de parte de la Entidad de emitir sustento técnico que permita confirmar esta situación, corresponde exhortarla a que, previamente a la suscripción del contrato, y en observancia del privilegio de controles posteriores del cual goza, verifique si los productos propuestos por el postor ganador cumplen las exigencias requeridas por las Bases y si, de ser el caso, se ajustan a la necesidad de la contratante, para cuyo propósito deberá cotejar si la superioridad a la que alude este adjudicatario resulta de la aplicación del principio de vigencia tecnológica recogido en el numeral 7 del artículo 3 de la Ley (Resolución Nº 387.2008.TC-4)”.

    • 4.8 Principio de Sostenibilidad ambiental y social El literal h) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “En el diseño y desarrollo de la contratación pública se consideran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioam- biental como social y al desarrollo humano”.

      • 4.8.1 Principio de sostenibilidad ambiental

    Bajo este principio “el diseño y desarrollo de la contratación pública se conside - ran criterios y prácticas que permitan contribuir tanto a la protección medioam- biental”. Al respecto cabe destacar la promoción de las Compras verdes, las cuales son una política de compra ecológica que busca, adquirir bienes, prestar servicios y construir infraestructura con el menor impacto ambiental posible, ejemplo de ello es la adquisición de bus para el metropolitano a gas natural. Asimismo, este principio implica que las contrataciones tomen en cuenta soste - nibilidad del bien durante su vida útil, el costo de eliminación del bien, el cual debe ser el menos perjudicial. Por ejemplo, este último supuesto promovería la adquisición de productos biodegradables.

    Ejemplo:

    “Al respecto, en el informe técnico remitido con ocasión de la elevación de observaciones el Comité Especial manifiesta que no se permite la acredita- ción del gas refrigerante R404A, dado que es “la combinación de diferentes tipos de refrigerantes y por tener estas características según el Reglamento CE Nª 842/2006, tiene un potencial de calentamiento global GWP de 3784 en comparación a los 1300 de potencial de calentamiento global GWP del Gas Refrigerante R-134, en tal sentido y en aplicación al Principio de Sos-

    Luis Morante Guerrero

    tenibilidad Ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia, no se acogió dicha observación (Pronunciamiento Nº 094-2011/DSU)”.

    • 4.8.2 Principio de sostenibilidad social y desarrollo humano

    Dentro de este principio en general, además de desarrollar el enfoque de sos- tenibilidad ambiental, se ha tenido en consideración establece el principio de sostenibilidad social y desarrollo humano, el cual tiene como objetivo que “la contratación pública coadyuve al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia”. Por tanto, resulta vital que en los términos de los contratos, por ejemplo en el caso de obras, se dé similar importancia, las especificaciones referentes a la obra, como a las especificaciones laborales respecto a quienes las elaboran. Asi- mismo en materia de obras públicas debe tomarse en cuenta las capacidades y discapacidades del hombre en la creación de infraestructuras como por ejemplo veredas, con la finalidad de no dejar de lado al hombre que es el beneficiario final. Por tanto todo proceso de contratación, debe satisfacer necesidades y a la vez cumplir metas y objetivos, lo que impacta en la población social.

    Ejemplo:

    “Asimismo, por las consideraciones expuestas por el observante, y en virtud del Principio de Promoción del Desarrollo Humano, consagrado en el inciso a) del artículo 4º de la Ley 14 , se recomienda que en la etapa de ejecución contractual, la Entidad verifique el cumplimiento de las obligaciones labo - rales (Pronunciamiento Nº 072-2010/DTN)”.

    “De otro lado, es preciso señalar que el Principio de Promoción del Desa- rrollo Humano 15 tiene por finalidad, entre otros, buscar que la contratación pública genere mejores condiciones en la calidad de vida de las personas, que en el presente caso, se lograría con acceso al trabajo y el reconocimiento de los beneficios sociales.

    Lo indicado por el Comité Especial implicaría que, como no se reconoce la totalidad de la asignación familiar a la totalidad de trabajadores, las empresas busquen no contratar a personas que se encuentren dentro del supuesto para otorgar asignación familiar, pues de lo contrario la propuesta

    • 14 Artículo 4º.- Principios que rigen las contrataciones

      • a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia.

    (…)

    • 15 Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones.- […]

      • a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia.

    […]

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    económica se encontraría por encima del valor referencial del proceso de selección; hecho que afectaría el mencionado Principio de Promoción del Desarrollo Humano (Pronunciamiento Nº 203-2010/DTN)”.

    • 4.9 Principio de Equidad El literal i) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razona- ble relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”. De lo cual se desprende la promoción de un escenario de igualdad en términos de derechos, beneficios, obligaciones y oportunidades. Ejemplo:

    “Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a que de acuerdo con el Principio de Equidad 16 las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, deberá precisarse que el pago de deducibles y siniestros será de cargo de la parte del contra- to causante de la producción de dicho siniestro, siendo que en caso dicha ocurrencia no sea imputable a ninguna de las partes, los pagos derivados de él serán asumidos por ambos en partes iguales (Pronunciamiento Nº

    371-2011/DTN)”.

    • 4.10 Principio de Integridad El literal j) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio “La conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna”. Es importante resaltar que este artículo ha sido recientemente incorporado por el Decreto Legislativo N° 1341, el cual introduce a nuestro sistema de compras públicas de forma expresa el principio de integridad, el cual ya viene siendo desarrollado por Europa y EEUU desde hace 20 años. Este principio permite al servidor público tomar decisiones en favor del interés general y rendir cuentas al informar de presuntos actos que van en contra de la integridad. La exposición de motivos del Decreto antes citado señala que por este principio “la conducta de quienes intervienen en cualquier etapa del proceso de contratación debe estar

    • 16 Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones.- […]

      • h) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcio- nalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

    […]

    Luis Morante Guerrero

    guiada por la honestidad y la veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada de manera directa y oportuna a las autoridades competentes. En la esencia de este principio se encuentra la lucha contra la corrupción y al introducirlo como uno de los prin- cipios rectores de las contrataciones del Estado, se otorga relevancia jurídica y no solo ética a la honradez y a la veracidad.

    Desde la perspectiva de la función pública, este principio guarda relación con el principio de probidad que es uno de los principios de la función pública que recoge el artículo 2° de la Ley N° 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, de acuerdo con el cual el servidor público debe actuar con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.

    La Ley N° 26850 y el Decreto Legislativo N° 1017, normas predecesoras de la Ley, ya recogían en su texto el principio de moralidad. Este último decreto legislativo lo definía en su artículo 4 (b) como la obligación de sujetar todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.

    Sobre el particular, es importante tomar en cuenta la vinculación que de for- ma indirecta que este principio tiene con el desarrollo jurídico que sobre él ha efectuado la OCDE, en ese sentido es probable que debamos para empezar tomar en cuenta los avances desarrollados por este ente para desarrollar las manifestaciones de este principio. Al respecto podemos tomar como referencia el documento elaborado por esta organización denominado “OECD Principles for Integrity in Public Procurement”, en este documento se desarrollan manifes- taciones tales como transparency, good Management, Preention of misconduct, compliance and monitoring y accountability and control, entre otros.

    Cabe destacar que con la incorporación de este principio se busca, que en las contrataciones del Estado, la honestidad y la veracidad constituyen reglas de conducta orientadoras de la buena administración y de la buena gestión para asegurar el correcto uso de los recursos públicos.

    • 5. MARCO JURÍDICO PARA LA APLICACIÓN DE LA NOR - MATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO El numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley de Contrataciones del Estado señala que se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la Ley antes men- cionada, bajo el término genérico de Entidad:

    “a)

    Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    • b) El Poder Legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos.

    • c) Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.

    • d) Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.

    • e) Las universidades públicas.

    • f) Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social.

    • g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.

    • h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado”.

    Asimismo, el numeral 3.2 del artículo 3 establece que “para efectos de la presente Ley, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las Entidades señaladas en el numeral anterior”.

    Por último, el numeral 3.3 cierra el marco de aplicación bajo una fórmula abierta en donde establece que la Ley de Contrataciones “se aplica a las contratacio - nes que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos”.

    “En esta medida, el artículo 3 del Reglamento establece que, “Las organizacio - nes creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos desconcentrados de las Entidades pueden realizar contrataciones, siempre que estos cuenten con capacidad para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas.” (resaltado agregado).

    Por consiguiente, para determinar si un órgano u organización puede consi- derarse Entidad, se requiere evaluar la norma de creación de dicho órgano u organización y las demás normas de la materia que le atribuyan la capacidad para gestionar sus contrataciones, para el cumplimiento de sus funciones.

    Ahora bien, en cuanto a las unidades ejecutoras, es preciso indicar que el nu- meral 6.1 del artículo 6 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, dispone que la unidad ejecutora constituye el nivel descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, la misma que debe contar con un nivel de des- concentración administrativa que le permita: (i) Determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información generada por las acciones

    Luis Morante Guerrero

    y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.

    Por tanto, a fin de dilucidar si un determinado órgano o una organización - por ejemplo, una unidad ejecutora - califica como Entidad bajo el ámbito de aplica- ción de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.

    Para estos efectos, debe tenerse presente que, en caso se determine que un órgano u organización - como por ejemplo, una unidad ejecutora - no califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, ello no implica que pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la Entidad de la que dependan que cuente con capacidad para tales efectos” 17 .

    Como podemos observar, los párrafos del artículo 3° de la Ley N° 30225 se encarga de detallar en su cuerpo normativo aquellos supuestos en los cuales es obligatoria su aplicación, y del mismo en los artículos 4° y 5° del mismo cuerpo normativo también detalla los supuestos en los cuales dicha normativa no será aplicable, debido a las diferentes características y necesidades operativas de los diversos organismos que conforman al Estado.

    Sumado a ello, se ha de tomar en cuenta la variedad y la diferenciada natura- leza de cada una de las particulares necesidades del Estado, lo cual, requiere la coexistencia de diversos regímenes jurídicos que permitan solventar estas necesidades, las que no necesariamente van a ser cubiertas a través de los mecanismos previstos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

    Sobre el particular, la nueva Ley de Contrataciones, Ley N° 30225 ha incorpo- rado cambios en el ámbito de aplicación de las contrataciones del Estado, y ha incorporado facultades de supervisión más allá de las que el Decreto Legislativo N° 1017 nos tenía acostumbrados. Al respecto, la Ley N° 30225 ha tratado de precisar y ordenar tanto los supuestos de aplicación como de inaplicación, estableciendo tres listados:

    ·

    Supuestos de aplicación

    ·

    Supuesto de inaplicación y,

    ·

    Supuestos de inaplicación sujetos a supervisión.

    • 17 Opinión Nº 087-2016/DTN

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    • 5.1 Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado De la lectura del numeral 3.3 y 3.1 de la Ley N° 30225 se observa que la intención del legislador ha sido establecer dos parámetros de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, uno de aplicación subjetiva (es función del ente) y otro de aplicación objetiva (en función a la naturaleza de los fondos que emplea), tal división la explicamos a continuación:

      • 5.1.1 Supuestos de aplicación subjetiva

    La lista de entidades que figuran en el párrafo 3.1 del artículo 3 de la Ley N° 30225 ha sido elaborado en concordada con la estructura del Estado establecida en la Ley del Poder Ejecutivo y la Ley General del Sistema Nacional de Presu- puesto. A consecuencia de ello se ha eliminado la referencia a los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados y organismos públicos contenida en el literal j) de la ley vigente en tanto están recogidos en los literales a), b) y c) del nuevo numeral 3.1. Además se ha eliminado a las unidades ejecutoras, referidas en el literal j) del texto del Decreto Legislativo N° 1017, en tanto no gozan de autonomía económica ni presupuestal. Por tanto el listado actual seria el siguiente:

    ·

    Los ministerios y sus organismos públicos programas y proyectos adscritos (se elimina la referencia a dependencias y reparticiones)

    o Entre los cuales podemos citar: la Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios, PROMPERU, OEFA, SUNASS y el OSCE, entre otros. Entre los Programas podemos mencionar el Programa Nacional de Alimentación Familiar - QALI WARMA, Programa Nacional de Sanea - miento Urbano, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa (PRONIED), entre otros.

    ·

    El poder legislativo, Poder Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos

    o

    Entre estos últimos, citamos los siguientes: la Contraloría General de la República, el Banco Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, el Con- sejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) y el Tribunal Constitucional.

    Luis Morante Guerrero

    ·

    Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos

    o

    Tales como el Gobierno Regional de Piura, el Gobierno Regional del Callado, el Gobierno Regional de Lima, el Gobierno Regional de Arequipa, el Gobierno Regional de Cuzco, entre otros.

    ·

    Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos

    o

    De acuerdo con lo establecido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los Gobiernos Locales “son Entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos. Institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades. Sus elementos esenciales son: el territorio, la población y la organización”.

     

    Las contrataciones necesarias para la atención de las funciones de las municipalidades de centros poblados sí se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. No obstante, los actos relacionados con la planificación y programación, ejecución de procesos de selección y administración de los contratos pertinentes para la atención de dichas funciones, corresponderá asu- mirlos a las municipalidades distritales o provinciales de las cuales las municipalidades de centros poblados dependen económica y admi - nistrativamente, salvo que exista delegación expresa.

     

    o

    “En este punto es importante precisar que la Ley Nº 29158, Ley Orgá- nica del Poder Ejecutivo señala en su artículo 38 que “Los programas son creados en el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, en un Ministerio o en un Organismo Público, mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros”, y son “estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de compe - tencia de la entidad a la que pertenecen”, lo que lo habilita adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, a fin de cumplir los fines y objetivos para lo cual fue creado” 18 .

    ·

    Las universidades públicas

    o

    Tales como la Universidad Nacional del Callao (UNAC), Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad José Faustino Sánchez Carrión (UNJFSC), Universidad Nacional Agraria La Molina, Universidad Nacional de Educación E. Guzmán y Valle (UNE), Uni -

    • 18 Opinión Nº 193-2016/DTN

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    versidad Nacional de Ingeniería (UNI), Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV), entre otras.

    ·

    Las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social

    o Tales como la sociedad de beneficencia pública de Trujillo, la sociedad de beneficencia pública de Huancayo, la sociedad de beneficencia pública de Cuzco, la sociedad de beneficencia pública de Piura, entre otras.

    “En esta medida, las contrataciones que realicen las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social para abas - tecerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, salvo que se encuentren incursas en algún supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley 19 .

    Así, las contrataciones que realicen las Sociedades de Beneficencia Pública, que impliquen la erogación de fondos públicos, se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debiendo sujetarse a los requisitos, procedimientos y demás formalidades previstas en esta 20 .

    En relación con lo anterior, es importante resaltar que el sustento de la adecuación de las contrataciones públicas a determinadas reglas y procedimientos, radica, precisamente, en la naturaleza pública de los fondos o recursos que van a ser utilizados por las Entidades para pro- curarse los bienes, servicios u obras requeridos para el cumplimiento de sus fines institucionales.

    En consecuencia, es importante determinar si los recursos financieros con los que una Entidad lleva a cabo sus contrataciones constituyen o no fondos públicos, aspecto que resulta indispensable a efectos de establecer si sus contrataciones se encontrarían inmersas en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado o no, lo que

    • 19 Debe tenerse en consideración que estos supuestos están previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, pudiendo establecerse otros mediante ley.

    • 20 Cabe precisar que mediante ley pueden establecerse disposiciones especiales o excepcionales al régimen general de contrataciones del Estado, inaplicando, parcial o totalmente, sus disposiciones; tal y como lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” Numeral 19 de la Sentencia recaída sobre el EXP. N° 020-2003-AI/TC, de fecha 17 de mayo de 2004.

    Luis Morante Guerrero

    solo puede ser determinado por la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas 21 .

    En torno a la Ley Nº 27638 -Ley que autoriza a las beneficencias pú- blicas que realizan actividad empresarial para la consecución de sus fines a adquirir bienes y contratar servicios directamente vinculados a dicha actividad mediante adjudicación directa-, publicada el 16 de enero de 2002 en el Diario Oficial “el Peruano”, cabe indicar que su único artículo señala que “Las beneficencias públicas que realicen ac- tividades de producción y comercialización de bienes y servicios para obtener recursos y destinarlos a la consecución de sus fines sociales y ésta sea su única fuente de ingresos, pueden adquirir los insumos directamente vinculados al giro del negocio y a precios de mercado, mediante el procedimiento de adjudicación directa, con prescindencia de los límites autorizados para esta modalidad de adquisición” (el su- brayado es agregado).

    Por otro lado, cabe indicar que mediante Decreto Supremo Nº 012- 2001-PCM, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26850 -Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo artículo 2, referido al ámbito de aplicación señalaba que “Se encuentran sujetas a la presente norma todas las entidades del Sector Público, con per- sonería jurídica de derecho público y las entidades reguladas por la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado. Asimismo, se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la presente Ley: las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local; y las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado y en general los organismos y dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

    Como se advierte, en dicho Decreto Supremo no se incluía a las Socie - dades de Beneficencia Pública ni a las Juntas de Participación; recién con la Ley Nº 28267, publicada el año 2004, la cual modificó la Ley Nº 26850, se incluyó a ambas en el literal f) del artículo 2 de ésta. En ese sentido, a partir de dicho año, tanto las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación, consideradas como entidades, se encontraban comprendidas dentro de los alcances de la normativa de contrataciones, regulación que se mantiene en la Ley Nº 30225 vigente.

    • 21 El literal f) del artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, establece que es competencia de la Dirección General del Presupuesto Público: “Emitir opinión autorizada en materia presupuestal de manera exclusiva y excluyente en el Sector Público.” (El subrayado es agregado).

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    Por tanto, de acuerdo a las precisiones realizadas, las contrataciones que realicen las Sociedades de Beneficencia Pública y las Juntas de Participación Social para abastecerse de bienes, servicios y obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos, se encuentran den- tro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sin perjuicio de ello, la entidad consultante debe determinar, si los recursos financieros con los que lleva a cabo sus contrataciones constituyen o no fondos públicos, aspecto que solo puede ser fijado por la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas” 22 .

    ·

    Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno

    o

    Las contrataciones que realizan las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado, también se encuentran en el ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento.

    o

    Para ello, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Em- presarial del Estado (FONAFE), es la Entidad encargada de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado. Bajo su ámbito se encuentran SEDAPAL, ELECTROPERU, ENAPU, Banco de la Nación, Editora Perú, CORPAC, COFIDE, y SERPOST entre otras empresas públicas.

    o

    La aplicación de la normativa de Contrataciones en este caso estará sujeta a lo existencia de una legislación especial que determina una forma especial de contratar para el caso de las empresas del Estado. “Precisado lo anterior, cabe indicar que el artículo 22 de la Ley Nº 27073, “Ley de Servicios Industriales de la Marina SIMA-PERU S.A.” establece que “Las contrataciones de servicios y adquisición de mate - riales, equipos, maquinarias y demás partes utilizadas en las actividades que desarrolle SIMA-PERU S.A., para terceros, podrán ser efectuadas y contratadas de acuerdo con las normas que apruebe el Directorio, y asimismo la contratación de estudios, asesorías, consultorías y super- visiones con igual finalidad”.

    En ese sentido, la ley de creación de dicha institución regularía un régi- men especial de contratación y adquisición, por lo que este Organismo Supervisor no puede opinar respecto de la aplicación o interpretación de dicha norma al tener un carácter especial, en tanto que ello excedería

    • 22 Opinión Nº 066-2017/DTN)

    Luis Morante Guerrero

    la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

    Asimismo, cabe resaltar que este tipo de contrataciones no se encontra - ría incursa expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, dado que existiría una ley especial aplicable las contrataciones y adquisiciones llevadas a cabo por SIMA PERU – SA.

    Por lo tanto, las contrataciones de servicios y adquisición de materiales, equipos, maquinarias y demás partes utilizadas en las actividades que desarrolle SIMA-PERU S.A., de acuerdo a la finalidad y objeto de su creación, serían realizadas de acuerdo a las normas que apruebe su Directorio, por lo que se encontrarían fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debiendo, la dependencia respectiva de dicha institución verificar la aplicación, interpretación y cumplimiento de su propia ley de creación así como de las condiciones y disposiciones que configurarían la no aplicación de las normas de contrataciones públicas.

    Por otro lado, si bien las contrataciones excluidas del ámbito de apli- cación de la normativa de contrataciones del Estado solo pueden ser establecidos mediante Ley, ello no enerva la obligación, por parte de los funcionarios responsables de las actuaciones y actividades destinadas a la contratación, de observar y respetar los principios que rigen toda Contratación Pública” 23 .

    ·

    o

    Cabe indicar que la empresa PETROPERU no se encuentra bajo el ámbito del FONAFE y sus contrataciones las realiza de acuerdo a un Reglamento aprobado por el OSCE.

    Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privados

    o Tales como el Fondo de Salud del Personal de la Policía Nacional (FOS- POLI), Fondo de Apoyo Funerario a la Policía Nacional (FONAFUN- PNP), Fondo de Vivienda Militar del Ejército (FOVIME), Fondo de Bienestar de la Policía Nacional (FONBIEPOL) y Fondo de Vivienda de la Policía Nacional del Perú (FOVIPOL), entre otros.

    “En este orden de ideas, siempre que un fondo se encuentre constitui- do total o parcialmente con recursos públicos, sus contrataciones de

    • 23 Opinión Nº 194-2016/DTN

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    bienes, servicios u obras que se paguen con cargo a fondos públicos se encontrarán bajo el ámbito de aplicación de la normativa de con- trataciones del Estado.

    Para estos efectos, debe tenerse presente que los fondos son entes de naturaleza especial creados por ley que pueden tener personería jurí- dica de derecho público o privado. Estos fondos serán destinados al cumplimiento de los fines para los que fueron creados y pueden estar constituidos por recursos públicos, privados o ambos.

    Precisado lo anterior, debe mencionarse que, tal como se señaló en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que, en vía de consulta, no puede indicarse si un determinado fondo debe ser considerado como Entidad.

    Finalmente, para efectos de determinar el código de la fuente de financiamiento, toda vez que este aspecto se encuentra relacionado con el sistema administrativo de Tesorería, debe realizarse la consulta respectiva a la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas” 24 .

    • 5.1.1 Supuestos de aplicación objetiva

    Más allá del listado consignado en el numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley de Contrataciones, el ratio de aplicación de la normativa de contrataciones sigue siendo un listado abierto, en tanto el numeral 3.3 del mismo articulado hace referencia a “otras organizaciones que para proveerse de bienes, servicios u obras, asuman el pago con fondos públicos”. Por tanto, se incluye dentro del ámbito de aplicación de la ley a todas las entidades públicas que asumen el pago de sus contrataciones de bienes, servicios y obras con fondos públicos.

    Por tanto se colige que, se encuentran sujetos a la normativa de contrataciones del Estado, los contratos donde el Estado asume una prestación de carácter dinerario o una retribución con fondos públicos; mientras que el particular (contratista) asume una prestación de dar o hacer que satisfaga el requerimiento de bienes, servicios u obras de la Entidad.

    Un aspecto importante que se debe analizar en cada caso concreto para determinar si estamos en el ámbito de aplicación de la citada normativa, es vislumbrar si se trata de “fondos públicos”, entendidos éstos como los recursos

    • 24 Opinión Nº 083-2016/DTN

    Luis Morante Guerrero

    financieros y monetarios aportados por el Estado, a través de sus diferentes niveles de gobierno y Entidades que los componen.

    De igual modo podemos entender en forma amplia por Fondos Públicos a aquellos ingresos del Tesoro Público “que se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. Su percepción es responsabilidad de las Entidades competentes con sujeción a las normas de la materia. Los fondos se orientan de manera eficiente y con atención a las prioridades del desarrollo del país” 25 .

    Sobre el particular, podemos precisar que “los fondos públicos se estructuran siguiendo las Clasificaciones Económica y por Fuente de Financiamiento que son aprobadas, según su naturaleza, mediante Resolución Directoral de la Di- rección Nacional del Presupuesto Público:

    • 1. Clasificación Económica.- Agrupa los fondos públicos dividiéndolos en: Ingresos Corrientes.- Agrupa los recursos provenientes de tributos, venta de bienes, prestación de servicios, rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros Ingresos Corrientes. Ingresos de Capital.- Agrupa los recursos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los préstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en Empresas y otros Ingresos de Capital. Transferencias.- Agrupan los recursos sin contraprestación y no reem- bolsables provenientes de Entidades, de personas naturales o jurídicas domiciliadas o no domiciliadas en el país, así como de otros gobiernos. Financiamiento.- Agrupa los recursos provenientes de operaciones oficiales de crédito interno y externo, así como los saldos de balance de años fiscales anteriores.

    • 2. Clasificación por Fuentes de Financiamiento.- Agrupa los fondos pú - blicos que financian el Presupuesto del Sector Público de acuerdo al origen de los recursos que lo conforman. Las Fuentes de Financiamiento se establecen en la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público 26 ”.

    Si el órgano competente [el Ministerio de Economía y Finanzas] determina que los fondos con los que la Entidad llevará a cabo la contratación constituyen fondos públicos, dicha contratación se encontrará inmersa en el ámbito de

    • 25 Artículo 10° de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto

    • 26 Artículo 11° de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    aplicación de la Ley y su Reglamento, pues se verificaría el supuesto general para su aplicación.

    • 6. SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICA - CIÓN DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EL artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 establece que esta Ley no es de aplicación para:

      • a) Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley N°. 28563 o norma que la sustituya.

      • b) Las contrataciones que realicen los órganos del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional.

      • c) Las contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno, así como de altos dignatarios y comisionados, siempre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales esta- blecidos en los tratados u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en materia de contratación pública, de los que el Perú es parte.

      • d) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su reglamento.

      • e) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolu- ción de Disputas y demás derivados de la función conciliatoria, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la Ley y el reglamento para la etapa de ejecución contractual.

      • f) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi- mientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.

    Luis Morante Guerrero

    • g) Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o Empresas del Estado.

    • h) La compra de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizan de conformidad con la normativa de la materia.

    • i) Las asociaciones público privadas y proyectos en activos regulados en el Decreto Legislativo Nº 1224 y Decreto Legislativo Nº 674.

    En la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado a diferencia de su predecesora, los supuestos de inaplicación han sido trasladados a un artículo diferente, el artículo 4. Respecto del listado presente en el Decreto Legislativo N° 1017 se han eliminado 11 supuestos de inaplicación. No obstante, los supuestos restantes desarrollados en el artículo 4 de la Ley N° 30225, si se formaron parte del texto del Decreto Legislativo N° 1017. La eliminación de estos supuestos durante la transición del Decreto Legislativo N° 1017 a la Ley N° 30225, se debe fundamentalmente a lo siguiente:

    ·

    Primero, a que no se trata de contrataciones de bienes, servicios u obras, sino de operaciones de naturaleza y finalidad distinta y que además están regulados por normas específicas, entre estos se encuentra:

    o

    La materia de endeudamiento y administración de deuda (literales c y d); actos de disposición y administración de bienes del Estado (literales h y n), la modalidad de ejecución presupuestal directa (lite - ral ñ), conocida como ejecución de obra por administración directa, definida por la Ley N° 28411 como aquella que se produce cuando la Entidad con su personal e infraestructura es el ejecutor presupuestal y financiero de las Actividades y Proyectos así como de sus respectivos componentes, que si bien no está regulada íntegramente por ley no constituye un contrato de ejecución de obra, lo que no implica que los bienes y servicios necesarios para la ejecución de la obra se encuentre fuera de la aplicación de la ley de contrataciones.

    ·

    Segundo, porque se trata de contrataciones específicas reguladas por una norma especial que define un procedimiento distinto al régimen de con- trataciones como por ejemplo:

    o El caso de la contratación de personal que trabaja en la administración pública en sus diferentes regímenes o modalidades (literales a y f); la contratación de auditorías externas a las entidades públicas (literal b), las concesiones de recursos naturales y obras públicas (literal m); la contratación de defensa legal y asesorías para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    o judiciales (literal q), y las contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la trans- misión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno, así como de altos dignatarios y comisionados, siempre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en los tratados u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en materia de contratación pública, de los que el Perú es parte.

    ·

    Tercero, debido a que se trata de contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, cuando por ejemplo:

    o Por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional (literal I). Este numeral comprende dos supuestos diferentes. El primero, cuando a través de una ley, se dispone que una Entidad deba realizar sus contrataciones con determinado proveedor; como es el caso de las publicaciones que se deben realizar en el Diario Oficial El Peruano o las tasaciones que debe efectuar el Consejo Nacional de Tasaciones.

    El segundo, cuando por mandato de un juez o de un tribunal judicial se deba contratar a un determinado proveedor, como sería el caso en que un juez designe un perito para que efectúe un peritaje en el marco de un proceso judicial en el que una de las partes es una Entidad del Estado.

    En virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 29314 - Ley de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército - FAME S.A.C., cuando las institucio- nes de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con dicha empresa, la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico; y las actividades conexas para abastecer a las Entidades mencionadas, no resulta de aplicación la Ley ni su Reglamento.

    Consecuencia de ello, el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado prescribe únicamente como supuestos de inaplicación los siguientes supuestos:

    • a) Los contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio finan- ciero, incluidos todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley N° 28563 o norma que la sustituya.

    Luis Morante Guerrero

    En materia de contratación pública, los “contratos bancarios”, son aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios —carácter que en dichas operaciones pueden asumir las Entidades públicas sujetas a la Ley—, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, cons- tituyendo la naturaleza e importancia de estas operaciones el sustento de que sean reguladas bajo un ordenamiento especial.

    En ese sentido, los contratos bancarios 27 son aquellos detallados en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), que celebra una Entidad pública en su calidad de cliente o usuario, y que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, aun cuando puedan involucrar la erogación de recursos públicos,

    Mientras que, los contratos financieros son acuerdos celebrados entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados en él, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel. Es decir, el objetivo de esta modalidad contractual radica en la nece - sidad que tiene una de las partes de obtener liquidez. Por ello se dice que estos contratos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento que es la forma como una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades.

    a.1)

    ¿Qué servicios constituyen o no operaciones bancarias que den lugar a la celebración de contrataos bancarios?

    Sobre el particular, es preciso señalar que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) carece de competencia para establecer qué servicios constituyen o no operaciones bancarias o financieras que den lugar a la celebración de contratos bancarios o financieros, aspecto que corresponde determinar a la Superinten- dencia de Banca, Seguros y AFP.

    En consecuencia, tal como ha señalado el OSCE en anteriores opiniones 28 , determinar si un servicio en particular constituye o no una operación bancaria o financiera que dé lugar a la celebración

    • 27 Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de Factoring, de Leasing, de préstamos, de Depósito, de cuenta Corriente, de Tarjetas de crédito y de Débito, de Custodia y Gestión.

    • 28 En las Opiniones Nº 137-2009/DTN y Nº 037-2012/DTN se establece que como los contratos bancarios y financieros están regulados por la Ley Nº 26702, corresponde a la SBS determinar qué servicios constituyen operaciones bancarias o financieras.

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    de un contrato bancario o financiero es un aspecto que corresponde única y exclusivamente a la Superintendencia de Banca Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS).

    En esta medida, la SBS ha emitido el Oficio N° 27949-2014-SBS mediante el cual absuelve consultas formuladas por el OSCE sobre los servicios de seguros y los contratos bancarios y financieros. En tal contexto, la SBS ha señalado que “La Ley General no ha definido lo que debe entenderse por un contrato bancario y/o financiero; sin embargo, la doctrina considera a los contratos bancarios como acuerdos celebrados por los bancos y su clientela o, eventualmente entre bancos, cuyo contenido corresponde al desarrollo de las ope - raciones propias de su objeto social.

    A mayor detalle, los contratos bancarios consisten en el acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos nacidos de una relación cuyo objeto es una operación bancaria. Es el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, una de las cuales es al menos un banco, en virtud del cual surgen derechos y obligaciones cuyo objeto correspon- de a la operación bancaria a la cual se refiere, es decir, que depende en últimas de la naturaleza de la respectiva operación bancaria”.

    En relación con lo señalado precedentemente, la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en su Anexo - Glosario, precisa que el Sistema Financiero es “El conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización de la Super- intendencia para constituirse.”

    Asimismo, precisa que la intermediación financiera es la “Actividad que realizan las empresas del sistema financiero consistente en la captación de fondos bajo cualquier modalidad, y su colocación me - diante la realización de cualquiera de las operaciones permitidas en la Ley.” (El subrayado es agregado).

    Por tanto, los contratos bancarios se enmarcan en el ámbito de las empresas que operan en el sistema financiero, el cual se encuentra regulado por la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, así como por la normativa emitida por la Superintenden- cia de Banca, Seguros y AFP, organismo que ejerce las funciones de control y supervisión de las empresas que conforman dicho sistema.

    Luis Morante Guerrero

    Así, puede afirmarse que los contratos bancarios son los acuerdos celebrados por las empresas del sistema financiero con sus clientes, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de una operación banca- ria. Es decir, los contratos bancarios son el instrumento mediante el cual se le da forma legal a las operaciones que realizan las empresas del sistema financiero 29 .

    Mientras que, los contratos financieros son acuerdos celebrados entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados en él, como proporcionar estados financieros o bien no endeudar- se más allá de cierto nivel. Es decir, el objetivo de esta modalidad contractual radica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez. Por ello se dice que estos contratos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento que es la forma como una empresa, per- sona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades.

    En tal sentido, los servicios u operaciones bancarias cuya contrata- ción se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento, aún cuando involucran la erogación de fondos públicos, son aquellas reguladas por la Ley Nº 26702 y demás disposiciones emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP 30 .

    Dados estos conceptos previos, los contratos bancarios 31 realizados por entidades, pero que se encuentran fuera del ámbito de la norma- tiva de contrataciones, son aquellos detallados en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Or- gánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), que celebra una Entidad pública en su calidad de cliente o usuario, y que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, aun cuando puedan involucrar la erogación de recursos públicos. Si bien en estos contratos, se verifican los aspectos subjetivo 32 y objetivo 33 de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, la ley dispone su inaplicación.

    • 29 Opinión Nº 137-2009/DTN

    • 30 En el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto por el literal b) del artículo 14º de la Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009.

    • 31 Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de Factoring, de Leasing, de préstamos, de Depósito, de cuenta Corriente, de Tarjetas de crédito y de Débito, de Custodia y Gestión.

    • 32 Subjetivo.- que sea una contratación efectuada por un sujeto que se encuentre comprendido dentro de los alcances del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N° 30225.

    • 33 Objetivo.- Que sea una contratación que haga uso de fondos públicos de conformidad con el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley N° 30225.

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    a.2)

    Contratos de seguro

    Cabanellas de Torres 34 señala que “En lo jurídico, seguro es un con- trato aleatorio, por el cual una de las personas (el asegurador) se compromete a indemnizar los riesgos que otra (el asegurado) sufra, o a pagarle determinada suma a este mismo o a un tercero (el bene - ficiario) en caso de ocurrir o no el acontecimiento de que se trate, a cambio del pago de una prima en todo caso.”

    Por su parte, Osorio Ruiz 35 define al contrato de seguros como “(…) aquel por el cual una persona llamada asegurador se obliga, a cambio de una suma de dinero –conocida como prima–, a indemnizar a otra llamada asegurado, o a quien éste designe (tercero o beneficiario), el perjuicio que puede causar un suceso de producción incierta, o que siendo cierta no es determinable, desde el momento de su aconteci- miento. De esta manera, el monto objeto de indemnización, que es pactado expresamente, es pagado cuando ocurra el evento o riesgo cubierto por el seguro”.

    De ello se desprende que el seguro es un contrato celebrado con la finalidad de cubrir determinado riesgo, siendo obligación del asegurador compensar el perjuicio económico experimentado por el asegurado como consecuencia de la verificación de dicho riesgo (siniestro).

    Por otro lado, es importante precisar que el contrato de seguro no constituye un contrato financiero. Por ello, la contratación de una empresa aseguradora sí se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en la medida que el contrato de seguros es un contrato en el que, ante la prestación de la empresa aseguradora – que es cubrir el riesgo del acaecimiento de un siniestro – le corresponde a la Entidad efectuar el pago de una suma dineraria, -prima-, si dicho precio es pagado con recursos públicos.

    • b) Las contrataciones que realicen los organismos de Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional. El 13 de mayo del 2009 se publicó la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, Ley N° 29357, la cual establece en su artículo 3° que “El sector Relaciones Exteriores está integrado por el Minis- terio de Relaciones Exteriores conformado por la Cancillería, sus órganos

    • 34 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual, Tomo VII R-S, 29ª edición, Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 2006, p.371.

    • 35 OSORIO RUIZ, Zaida. Contrato de Seguro. Editorial San Marcos, 1999. Lima “ Perú. Pág. 13.

    Luis Morante Guerrero

    desconcentrados en el Perú y los órganos del servicio exterior -integrados por las embajadas, las representaciones permanentes ante organismos internacionales, las oficinas consulares, las delegaciones oficiales y las misiones especiales- y la Agencia Peruana de Cooperación Internacional”.

    Sobre el particular, se puede colegir, que no todo el universo del Ministerio de Relaciones exteriores es considerado, Servicio Exterior de la República, sino solo:

    • - Las Embajadas

    • - Las representaciones permanentes ante organismos internacionales

    • - Las oficinas consulares

    • - Las delegaciones oficiales

    • - Las misiones especiales

    Asimismo el artículo 5° del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores señala que dentro de la estructura or- gánica del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra entre otros los:

    “08 ÓRGANOS DEL SERVICIO EXTERIOR

    • 08.1 Embajadas

    • 08.2 Representantes Permanentes antes los Organismos Internacionales

    • 08.3 Oficinas consulares

    • 08.4 Oficinas Comerciales del Perú en el Exterior”

    Mediante Decreto Supremo N° 010-2008-RE, se autorizó al Ministerio de Relaciones Exteriores a aprobar, mediante resolución ministerial, un nuevo Reglamento para la Administración de las Asignaciones de las Misiones del Servicio Exterior de la República.

    Dicho reglamento ha sido elaborado a la luz de la nueva estructura orgánica de la entidad, aprobada mediante Ley N° 29357 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores y atendiendo a criterios de economía, efectividad y eficiencia, a fin de optimizar la gestión admi- nistrativa de los Órganos del Servicio Exterior de la República.

    A la luz de lo establecido en la Ley N° 29357, resulta necesario que el nuevo reglamento se denomine Reglamento para la Administración de las Asignaciones de los Órganos del Servicio Exterior de la República.

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    En ese sentido, mediante Resolución Ministerial N° 1080-2010/RE, se aprobó el Reglamento para la Administración de las Asignaciones de los Órganos del Servicio Exterior (en adelante “el Reglamento”).

    El Reglamento tiene por finalidad establecer criterios para el uso y disposi- ción de los recursos del Estado, así como los procedimientos para la admi- nistración de las asignaciones ordinarias y extraordinarias que reciben los Órganos del Servicio Exterior para sus gastos de funcionamiento y gestión.

    b.1

    Aspectos relevantes en la inaplicación de la Ley N° 30225, en las contrataciones que realicen los órganos del Servicio Exterior de la República

    La Opinión N° 017-2006/GTN detalla que, “en el caso de las Misiones del Servicio Exterior de la República, […], sus contrataciones debían observar la legislación y los usos y costumbres de los países donde las Misiones estuvieran acreditadas. Por ello, en tales contrataciones no era exigible al contratista la presentación de las garantías […] ni la presentación de las constancias exigidas por la ley nacional.

    [En conclusión], “si la contratación del servicio de asesoría jurídica realizada por la Misión del Servicio Exterior de la República en el año 2003, podía catalogarse como una contratación para el funcio - namiento y gestión de la Misión o en el ejercicio de sus funciones, ésta no constituía un supuesto de inaplicación de la Ley, sino, en todo caso, el supuesto de exoneración establecido en el literal e) del artículo 19º de la Ley, en cuya virtud la Entidad no se encontraba obligada a realizar proceso de selección, sin perjuicio que debía observar las formalidades previas a la celebración del contrato y las reglas de ejecución contractual establecidas en el artículo 110º del Reglamento 36 ”.

    • c) Las contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno, así como de altos dignatarios y comisionados, siem- pre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en los tratados u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en materia de contratación pública, de los que el Perú es parte.

    • 36 OPINIÓN N.° 017-2006/GTN

    Luis Morante Guerrero

    Sobre el particular cabe citar la Ley N° 30154, Ley que regula un proce - dimiento especial de contratación para la realización en el Perú de trans- misiones del mando supremo y de cumbres internacionales declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de estado, jefes de gobierno, altos dignatarios y comisionados.

    • d) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su reglamento Al respecto, debe indicarse que, de la revisión integral de la normativa de contrataciones del Estado, se advierte que los notarios públicos intervienen durante la fase del proceso de selección, cumpliendo algunas funciones tales como:

      • a) Participar en el acto público de presentación de propuestas dando fe de los actos que se desarrollan en su presencia.

      • b) Si el Comité de Selección no admite la oferta del postor, el notario público debe mantenerla en custodia hasta el consentimiento de la buena pro, salvo excepciones.

      • c) En el supuesto de que dos (2) o más ofertas empaten, la determinación del orden de prelación de las ofertas empatadas se realiza a través de sorteo. Para la aplicación de este criterio de desempate se requiere la participación de notario o juez de paz y la citación oportuna a los pos- tores que hayan empatado, pudiendo participar en calidad de veedor un representante del Sistema Nacional de Control.

      • d) Las ofertas económicas deben permanecer cerradas y quedar en poder de un notario público o juez de paz hasta el acto público de otorga- miento de la buena pro.

    En virtud de lo expuesto, debe indicarse que el supuesto de inaplicación del presente literal, ha sido previsto para la contratación de notarios públicos cuando las Entidades requieran que estos participen en los procedimientos de selección, ejerciendo alguna de las funciones previstas en la Ley y/o el Reglamento.

    No obstante, cuando se requiera contratar a un notario público para que este participe en actos o actuaciones distintos a los antes mencionados, sí debe observarse las disposiciones de la Ley y el Reglamento para su contratación, a menos que el monto de la contratación sea igual o inferior a ocho unidades impositivas tributarias (8 UIT), supuesto en el cual dicha contratación se encontraría fuera del ámbito de la normativa de contrata-

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    ciones del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Nueva Ley .

    • e) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de concilia - ción, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliatoria, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la Ley y el reglamento para la etapa de ejecución contractual. “En este punto, es oportuno precisar que conforme a lo establecido en el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley, “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, inefica- cia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según acuerdo entre las partes.”; asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el segundo párrafo del citado dispositivo, “Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.”. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, las controversias que surgen durante la etapa de ejecu- ción contractual, correspondiente a una contratación bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se resuelven a través de los medios de solución de controversias previstos en la Ley y el Reglamento, que son: i) el arbitraje; ii) la conciliación; y, iii) la Junta de Resolución de Disputas. En ese sentido, se puede colegir que los servicios enmarcados en el su - puesto de inaplicación previsto en el literal e) del artículo 4 de la Ley, son aquellos servicios derivados de los medios de solución de controversias establecidos para la etapa de ejecución contractual de una contratación realizada bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. En relación con lo anterior, corresponde precisar cuáles son los servicios derivados de la función conciliadora y arbitral, y de los otros medios de solución de controversias previstos para la etapa de ejecución contractual, que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en virtud al supuesto contemplado en el literal e) del artículo 4 de la Ley. Sobre el particular, es importante indicar que el primer párrafo del numeral VI de la Directiva Nº 013-2005/CONSUCODE/PRE, “Precisa los Alcances de Causal de Inaplicación de Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado”, establece que debe entenderse por “demás servicios derivados de la función conciliatoria y arbitral” a aquellos “servicios necesarios para

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    el cabal cumplimiento de las funciones de los árbitros y/o conciliadores e inherentes a los procedimientos de conciliación y/o arbitraje, como pueden ser los servicios de peritaje, secretaría arbitral, inspecciones y similares”.

    Por lo expuesto, se advierte que el supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal e) del artículo 4 de la Ley se encuentra referido, exclusivamente, a la contratación de los servicios de árbitros, centros de arbitrajes, conciliadores y centros de conciliación, así como a los servicios derivados de la función conciliadora, arbitral y de los otros medios de solución de controversias -tales como los de peritaje, secre - taría arbitral, inspecciones y similares- previstos en la Ley y el Reglamento, para la etapa de ejecución contractual de una contratación realizada bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado” 37 .

    • f) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi- mientos específicos de una organización internacional, Estados o enti- dades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeuda- miento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.

    • g) Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o Empresas del Estado. “[E]n el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el objeto de una contratación puede consistir en: la compraventa de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras, como se desprende de la definición de “contratación” prevista en el numeral 12 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones” 38 . En este anexo se define al “servicio en general”, como “La actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones” 39 . (El subrayado es agregado). De esta definición se desprende que la prestación de servicios puede con- sistir tanto en la acción misma de prestar un servicio a una Entidad, como en la acción que genera un resultado o producto concreto para la Entidad. Ahora bien, dada la amplitud del género “prestación de servicios”, este puede consistir en diversas prestaciones, muchas de ellas no tipificadas en

    • 37 Opinión Nº 069-2017/DTN

    • 38 “12. Contratación: Es la acción que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante.” (El subrayado es agregado).

    • 39 Numeral 48 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.

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    el ordenamiento civil, pues las contrataciones del Estado tienen la finalidad de satisfacer las necesidades de las Entidades, las que pueden ser muy am- plias y diversas; sin embargo, puede distinguirse tipos de prestaciones de características similares entre ellas y de reiterada contratación por parte de las Entidades, como la consultoría 40 o la locación de servicios, entre otras.

    En cuanto a la locación de servicios, debe indicarse que ni la Ley ni el Reglamento 41 han previsto una definición de este tipo de prestación, por lo que para delimitar su contenido y alcance resulta necesario recurrir, suple - toriamente 42 , al ordenamiento civil. Así, el artículo 1764 del Código Civil establece que “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución .”, y el artículo 1765 precisa que “Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.” (El resaltado es agregado).

    Partiendo de las disposiciones citadas se tendría que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la locación de servicios sería un contrato por el cual el contratista (locador) se obliga a prestar a la Entidad (comitente) sus servicios (materiales o inmateriales) por un cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio del pago de una retribución o contraprestación con cargo a fondos públicos.

    Debe resaltarse que, en este tipo de contrato, el contratista se encuentra obligado a prestar sus servicios a la Entidad en las condiciones pactadas, pero con independencia respecto de esta, dicho de otra manera, el contra- tista presta sus servicios sin encontrarse subordinado a la Entidad 43 . Ello sin perjuicio de las prerrogativas que la Ley y el Reglamento le han otorgado a la Entidad, en su calidad de garante del interés público que subyace a toda contratación 44 .

    Como se aprecia, la locación de servicios es una de las prestaciones com- prendidas en el ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento; por tanto,

    • 40 Cabe precisar que la consultoría sería una forma especializada de prestación de servicios, en la cual la especialidad estaría dada por el hecho de que los servicios prestados son servicios profesionales altamente calificados, como se desprende de las definiciones de “Consultor” y “Consultor de obras” previstas en los numerales 10 y 11 del “Anexo de Definiciones”, respectivamente.

    • 41 La derogada Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sus modificatorias y normas complementarias, tampoco desarrollaron una definición de locación de servicios.

    • 42 De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento, “El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado.” (El subrayado es agregado).

    • 43 En relación con esto último, es importante señalar que la doctrina especializada en Derecho Laboral ha utilizado precisamente el elemento de subordinación para distinguir entre los servicios personales y los servicios no personales; así, la existencia de un vínculo de subordinación determina una relación laboral y, consecuentemente, la existencia de un contrato de trabajo; mientras que, la ausencia de dicho vínculo determina la existencia de un vínculo de carácter civil, un contrato de locación de servicios.

    • 44 Sin importar el tipo de contrato del que se trate, la Entidad, haciendo uso de las especiales prerrogativas de las que goza, podrá, por ejemplo, ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones, siempre que se cumplan las condiciones previstas para ello en la Ley y el Reglamento.

    Luis Morante Guerrero

    si una Entidad requiere contratar una locación de servicios con cargo a fondos públicos, deberá observar las disposiciones de la Ley y su Regla- mento para tal efecto.

    En este punto debe precisarse que, en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se establecen los supuestos de inaplicación de estas norma; entre estos, el establecido en el literal f): “Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas natura- les, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado;” (el resaltado es agregado).

    Al respecto, es necesario señalar que las contrataciones de trabajadores, empleados, servidores y funcionarios públicos, sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada, según corresponda, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 3.3 de su artículo 3 45 .

    No obstante, dadas las restricciones presupuestarias para la contratación de personal bajo el régimen laboral correspondiente a cada Entidad, se generalizó entre las Entidades el uso de los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” para la contratación de personas naturales, las que, pese a denominarse “locadores de servicios”, en estricto se desempeñaban como empleados subordinados de las Entidades.

    Esta práctica requería que los “locadores de servicios” fueran contratados a través de procesos de selección, pues como se ha precisado en el punto anterior, las Entidades se encuentran obligadas a contratar la locación de servicios observando las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

    Cabe resaltar que los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” celebrados por las Entidades con personas naturales merecieron incluso un tratamiento especial en la normativa presupuestal. Así, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público y sus normas de desarrollo previeron medidas de austeridad y/o límites a la ejecución del presupuesto de acuerdo al siguiente detalle:

    • a) Precisando que solo sería posible celebrar “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” con personas naturales cuando los recursos estuvieran previstos en los presupuestos autorizados y, por otro lado, cuando el locador que se pretendía contratar no realizara

    • 45 Similar disposición establecía el literal a) del numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    actividades o funciones equivalentes a las que desempeñaba el perso - nal establecido en el Cuadro para Asignación de Personal (CAP) de la Entidad, debiendo efectuar funciones de carácter temporal y eventual 46 .

    • b) Señalando que solo podría efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestaran “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” en la Entidad, siempre que se encontraran registradas en la base de datos con que opera la Dirección Nacional del Presupuesto Público; o, en su defecto, haciendo referencia al “Mó - dulo de Control del Pago de Planillas y de los Servicios No Personales (MCPP-SNP) ” que el Ministerio de Economía y Finanzas implantó en su oportunidad, con el objeto de mantener actualizada la Base de Datos con las Altas y Bajas del personal activo, pensionistas y de los contratados por locación de servicios 47 .

    • c) Habilitando a las Entidades a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de “contratos de locación de servicios o de servicios no per- sonales” suscritos con personas naturales, que se encontraran vigentes hacia el final de un determinado ejercicio. Asimismo, señalando que era posible celebrar nuevos “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” siempre y cuando fuera para el reemplazo de aquel que venía prestando servicios y cuya relación contractual hubiera culminado 48 .

    Es así que, en los años previos a la emisión de la Ley, el uso generalizado de los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales” para evadir las restricciones legales a la contratación de personal subordinado en las Entidades, generó confusión respecto del contenido y alcance de la locación de servicios, pues esta implica la prestación de un servicio a la Entidad, en condiciones de independencia frente a esta, y no con sub- ordinación a esta, como en los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”.

    Justamente, con la emisión del Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) 49 , se buscó regularizar la situación de aquellas personas naturales que fueron

    • 46 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

    • 47 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006.

    • 48 Puede observarse dicha previsión en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y
      2008.

    • 49 El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057 y el artículo 1 de su reglamento precisan la naturaleza y definición del contrato administrativo de servicios, especificando que dicho contrato constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una Entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma, diferenciándola de otros regímenes de con- tratación como el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Asimismo, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, establece que “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.” (El subrayado es agregado).

    Luis Morante Guerrero

    contratadas como “locadores de servicios”, a través de los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales”, pero que se desempe - ñaban como personal subordinado de las Entidades, estableciéndose un ré - gimen especial para tal efecto, el cual prevé su propios procedimientos para la contratación de personal, no siendo aplicable la Ley ni su Reglamento.

    Sin embargo, la Ley fue emitida con anterioridad a la emisión del Decreto Legislativo Nº 1057 50 , por lo que, al establecerse el supuesto de inaplicación del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se mantuvo la referencia a los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales”, con la finalidad de excluir del ámbito de aplicación de Ley la contratación de “locadores de servicios” que carecían de independencia o autonomía frente a las Entidades.

    No obstante, emitido el Decreto Legislativo Nº 1057, debe entenderse que cuando la Ley, en el literal f) del numeral 3.3 de su artículo 3, establece que no es aplicable a los “contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales”, en realidad está excluyendo de su ámbito de aplicación a la “Contratación Adminis- trativa de Servicios”, máxime si la Primera Disposición Complementaria Final 51 del referido decreto legislativo dispone que las referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la “Contratación Administrativa de Servicios”.

    En virtud de lo expuesto, debe indicarse que se encuentran dentro del ámbi- to de aplicación de la Ley y su Reglamento las contrataciones de locaciones de servicios que lleven a cabo las Entidades señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, asumiendo la obligación de pagar al contratista una retribución o contraprestación con cargo a fondos públicos, con excepción de los “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado”, conforme a lo previsto en el literal f) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley” 52 .

    • h) La compra de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizan de conformidad con la normativa de la materia.

    • 50 El Decreto Legislativo N° 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 04 de junio de 2008, entando en vigencia el 01 de febrero de 2009; por su parte, el Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 de junio de 2008.

    • 51 La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057 establece que “Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios”.

    • 52 OPINIÓN Nº 062-2011/DTN

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    “Cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 15º de la Ley Nº 27728, Ley del Martillero Público, el martillero está autorizado a pactar sus honorarios en forma libre, y a falta de pacto se aplica el arancel.

    Sobre el particular, el artículo 18º del Reglamento de la Ley del martillero Público, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2005-JUS consigna los aranceles conforme al siguiente detalle.

    • a) El 5% más IGV, sobre el primer precio por el que se adjudicó el bien teniendo como tope máximo hasta 25 UIT; el pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según sea el caso.

    • b) El 3% más IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudicó el bien teniendo como tope máximo hasta 50 UIT; el pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según sea el caso.

    • c) El 2% más IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudicó el bien teniendo como tope máximo hasta 100 UIT; el pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según sea el caso.

    • d) El 0.5% más IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudicó el bien; el pago de la comisión será a cargo del comprador, comitente o ejecutante según sea el caso.

    Como se puede apreciar, la norma establece la posibilidad que la obligación de pagar por los servicios prestados por el Martillero Público, recaigan di- rectamente en el comprador, por lo que se deduce que los recursos con los que se materializaría el pago provendrían, en tales casos, del adjudicatario y no constituirían fondos públicos.

    Por consiguiente, en caso la contratación de martilleros públicos se ejecute con cargo a recursos directamente aportados por el comprador, dicha con- tratación se encontraría excluida en el ámbito de aplicación la Ley y de su Reglamento, pues no se cumpliría el supuesto general para su aplicación” 53 .

    • i) Las asociaciones público privadas y proyectos en activos regulados en el Decreto Legislativo Nº 1224 y Decreto Legislativo Nº 674. El Decreto Legislativo N° 1341 ha incorporado al artículo 4° dela Ley N° 30225 el literal i) el cual precisa como supuesto excluido del ámbito de aplicación no sujeto a supervisión las Asociaciones Público Privadas, re - guladas por el Decreto Legislativo N° 1224, Decreto Legislativo del Marco

    • 53 Opinión Nº 019-2010/DTN

    Luis Morante Guerrero

    de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, por cuanto, dada la modalidad, natu - raleza, condiciones, procesos y en general toda cuestión relacionada con el desarrollo de las APPs, se encuentran ya dispuestos en los dispositivos antes mencionados, los cuales tienen una naturaleza incompatible con el régimen general de contratación pública.

    Las APPs, son modalidades de participación privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública y/o proveer servicios públicos bajo los mecanismos contractuales permitidos por el marco legal vigente.

    En segundo lugar, también se excluye a los proyectos en activos, los cuáles son los activos de titularidad del Estado canalizados a través del Organismo Promotor de la Inversión Privada, de conformidad con el Artículo 31 del DL N° 1224 y con el Decreto Legislativo N° 674.

    • 7. SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICA - CIÓN DE LA NORMATIVA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO SUJETOS A SUPERVISIÓN. El artículo 5 de la Ley N° 30225 modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 precisa que están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley:

    “a)

    Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transac- ción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrata- ciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.

    • b) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibi- lidad de contratar con más de un proveedor.

    • c) Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro.

    • d) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y pro - cedimientos específicos de una organización internacional, Estados

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o provengan de organismos multilaterales financieros.

    • e) Las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado, siempre que ese otro Estado realice las prestaciones de bienes, servicios u obras, a través de sus propios organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal.

    • f) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: i) se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley; ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero; o iii) el ente rector del sistema nacional de salud advierta que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de las necesidades de los usuarios del sistema. Las contra- taciones deben efectuarse conforme a los compromisos internacionales vigentes.

    • g) La contratación de seguros patrimoniales con proveedores no domici- liados siempre que las Entidades sustenten que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de sus necesidades y se realice en concordancia con los compromisos internacionales vigentes. Para tal efecto, la Entidad debe verificar que la empresa de seguros a contra- tar pertenece a un Estado clasificado con grado de inversión, que es supervisada por la autoridad competente de su país y que cuenta con la clasificación de riesgo mínima”.

    En cada uno de los supuestos antes citados cabe precisar lo siguiente:

    • a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. “En ese sentido, el literal a) del artículo 5 de la Ley establece que la norma- tiva de contrataciones del Estado no es aplicable para “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.”(El subrayado es agregado); precisando que, dichas contrataciones se encuentran sujetos a supervisión por parte del OSCE y que no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.

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    Como puede advertirse, el supuesto de exclusión citado está dado en función del monto de la contratación; es decir, sin importar el objeto de la contratación – esto incluye los contratos de servicios- si el monto de la misma es igual o inferior a ocho (8) Unidades impositivas Tributarias (UIT) dicha contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisión del OSCE única - mente en los aspectos referidos a la configuración del supuesto excluido de ámbito de aplicación” 54 .

    “Es necesario precisar que estas compras están sujetas a los requisitos que establezca el reglamento. No obstante ello, si bien el monto […] no es una suma elevada y tal vez el costo de gestión de someterla a un procedimiento de selección no siempre se puede justificar, debe tenerse en cuenta que la elevación no creará riesgos de corrupción en la medida que los requisitos y mecanismos de supervisión sean los más apropiados, por lo que se hace ne - cesario un seguimiento permanente en el observatorio de compras estatales.

    Al respecto, cabe señalar que en el año 2013 el número total de contrata- ciones realizadas inferiores a las 3 UIT sumaron 710 275, y las inferiores a las 8 UIT sumaron 742 120 casos, aumentando de esta manera en 4.48% el número de contrataciones” 55 .

    Sobre el particular es necesario precisar la obligación de que se registre en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) todas las contrataciones que realicen las Entidades, sea que se encuentren dentro o fuera del ámbito de aplicación de la misma, con independencia de su cuantía y la fuente de financiamiento. Ello, consideramos, promueve la mejora de la supervisión y control ciudadano de las contrataciones públicas.

    • b) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor. “Como se advierte, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado las contrataciones en las que se verifiquen las siguientes condiciones: i) que el objeto sea la prestación de un servicio público; y ii) “que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor ”. Ahora bien, en relación con lo anterior, resulta necesario analizar cada una de las condiciones antes detalladas.

    • 54 Opinión Nº 075-2017/DTN

    • 55 Exposición de motivos del Proyecto de Ley N° Ley N°. 3626/2013-PE, que antecede a la publicación de la Ley N° 30225.

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    Así, en primer lugar, debe determinarse el sentido y alcance de la termi - nología “servicio público” establecida en el literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, antes citado.

    Para tal efecto, resulta oportuno señalar que Cabanellas de Torres define al “servicio público” como aquel que satisface una necesidad colectiva por medio de una organización administrativa o regida por la Administración Pública 56 .

    Por su parte, Gaspar Ariño 57 señala que “(…) Los servicios públicos son y han sido siempre actividades esenciales para la vida de la sociedad. Exi- gen continuidad, regularidad y seguridad en su prestación, pues nuestra vida –repito– descansa sobre ellos. Es responsabilidad del gobierno que éstos funcionen adecuadamente: que sean servicios seguros, prestados con regularidad, universales, de calidad.” (El subrayado es agregado).

    Finalmente, Nidia Karina Cicero precisa que “ Existen determinadas ac - tividades económicas, que por configurar una necesidad imprescindible del conjunto social, y por ser desarrolladas en condiciones monopólicas, son declaradas por la ley “servicio público”. Dicho rótulo se propone ase - gurar que la actividad así caracterizada, será prestada en condiciones de generalidad, uniformidad, continuidad y regularidad.” 58 . (El subrayado es agregado).

    Si bien la doctrina resulta ilustrativa para acercarnos al concepto de “ser- vicio público”, el Tribunal Constitucional 59 ha señalado que: “(…) nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto. (…) Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resul- ta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que de tal definisión, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares.” (El resaltado es agregado).

    • 56 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VII. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 2006; página 444.

    • 57 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Servicios Públicos, Regulación y Renegociación. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005; pagina 133.

    • 58 CICERO, Nidia Karina. Servicios Públicos, Control y Protección. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996; página 19.

    • 59 En el fundamento 37 de la STC N° 00034-2004-PI/TC, de fecha 15 de febrero de 2005.

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    De lo señalado por el Tribunal Constitucional, se advierte que el criterio determinante para calificar una actividad como “servicio público”, es si esta ha sido definida como tal por la ley 60 . Ello sin perjuicio de que el legislador usualmente califique como “servicio público” a aquellas actividades que buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés general, las cuales pueden ser prestadas por el Estado directamente o a través de un particular, reservándose en cualquier caso el control de su ejercicio.

    En segundo lugar, corresponde analizar qué implica la condición de “que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor ”.

    Sobre el particular, debe señalarse que las consideraciones para declarar a una actividad como “servicio público” no obedecen necesariamente a que tal actividad determine un mercado monopólico, razón por la cual en el ordenamiento jurídico pueden advertirse “servicios públicos” en los que existen varios prestadores; es decir, un mercado competitivo; mientras que a la par existen “servicios públicos” en los que solo hay un prestador o monopolio.

    En ese sentido, la Ley se ha cuidado de precisar que se encontrarán fuera de su ámbito de aplicación las contrataciones de “servicios públicos” en los que exista un único proveedor, pues el objetivo del supuesto de inaplicación del literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es que las Entidades contraten de forma célere al existir un único prestador del servicio.

    Por lo tanto, en virtud del literal t) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contra- taciones del Estado, las contrataciones de “servicios públicos” calificados como tal por la ley, en los que existe un único proveedor. Para ello, corres- ponde a cada Entidad determinar si la actividad que requiere contratar ha sido definida como “servicio público” en la ley que la regula, y si existe competencia o no.

    En este contexto, se entiende por “servicio público” a aquellas actividades definidas como tal por la ley, las que buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés general, cuya prestación corresponde, en principio, al Estado” 61 .

    • 60 “(…) la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la incorporación de una actividad al sistema del derecho público y tan sólo expresa la decisión estatal de que una determinada actividad se sujeta a las potestades administrativas mediante un régimen especial. En cualquier caso, esa declaración formal, que debe ser efectuada siempre por el Poder Legislativo, se encuentra limi- tada por el principio de subsidiariedad del que se desprende, a su vez, la idea de acotar (…) el servicio público a las actividades esenciales o primordiales que satisfacen necesidades públicas de la sociedad.” (El resaltado es agregado). CASSAGNE, Juan Carlos. Servicios Públicos, Regulación y Renegociación. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005; pagina 62.

    • 61 OPINIÓN Nº 068-2013/DTN

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    • c) Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro. “La referida disposición se fundamenta en el principio de colaboración entre Entidades, previsto en el artículo 76 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada mediante Ley Nº 27444, por el cual las Entidades se encuentran sujetas al deber de colaborar recíprocamente para apoyar la gestión de otras Entidades, constando tal colaboración mediante la suscripción de convenios obligatorios bilaterales o plurilaterales, tal como lo establece el artículo 77 de la referida norma. Como puede apreciarse, este supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado se encuentra referido a un tipo de acuerdo de naturaleza particular: “los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga” que, en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las Entidades celebran para conseguir objetivos o fines dis- tintos a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado. Además, estos convenios implican, necesariamente, el ánimo de cooperar mutuamente para obtener beneficios de carácter no lucrativo. En este punto, cabe precisar que, si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado también son acuerdos, tienen características que los diferencian de los convenios, principalmente, la onerosidad, la cual significa que el contratista presta los bienes, servicios u obras a la Entidad con la finalidad de obtener una retribución pecuniaria a cambio; en cambio, las partes de un convenio se obligan a ejecutar deter- minadas prestaciones sin la intención de obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad) 62 . Abundando en lo anterior, debe señalarse que, como se ha precisado en anteriores opiniones 63 , las características que deben tener estos convenios para que se configure el supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley son las siguientes:

      • (i) Acuerdo celebrado entre Entidades: Una de las características distin- tivas de los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, es que se celebran entre Entidades. Resulta necesario precisar que por

    • 62 Los costos y/o gastos administrativos que, eventualmente, puedan establecer las partes en el marco de la celebración de un convenio, no deberán implicar la erogación de fondos públicos en favor de la contraparte como retribución por el cumplimiento de sus obligaciones, y menos aún generar y/o encubrir algún tipo de utilidad o ganancia, toda vez que con ello se perdería la gratuidad que caracteriza a los referidos convenios.

    • 63 Por ejemplo, las Opiniones Nº 049-2017/DTN; 030-2017/DTN; Nº 195-2016/DTN; N° 130-2016/DTN; Nº 114-2016/DTN; 091-2016/DTN, 073- 016/DTN, entre otras.

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    Entidades se entiende aquellos organismos, órganos y organizaciones comprendidos dentro del criterio subjetivo que delimita la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

    (ii)

    Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo, las partes no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad) sino otro tipo de beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u otro fin de naturaleza análoga.

    En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a pagarle una “retribución” a su contraparte con cargo a fondos públicos.

    (iii)

    Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad : El acuerdo se celebra para brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a las Entidades involucradas; por lo que no podrían ser materia de estos convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados.

    El fundamento de esta última exigencia se centra en que cada Entidad pública cuenta con determinadas funciones para el cumplimiento de sus fines, las mismas que se encuentran preestablecidas en sus normas de creación y/o organización interna; en esa medida, el ejercicio de las acti- vidades que realice (para el cumplimiento de sus propios fines o en virtud de un convenio celebrado con otra Entidad) deben ser coherentes con las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico.

    Considerando lo expuesto, para que se configure el supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, sujeto a supervisión del OSCE, previsto en el literal c) del artículo 5 de la Ley, es necesario que el acuerdo celebrado tenga por objeto que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley corresponde a cada Entidad que lo suscribe 64 .

    En esa medida, las Entidades que celebren un convenio tienen la obligación, bajo responsabilidad, de determinar que el mismo reúna las características antes descritas, debiendo cuidar que, mediante su celebración no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

    Finalmente, es importante mencionar que este supuesto de inaplicación se circunscribe a la celebración de los convenios de cooperación u otros de

    • 64 Para tal efecto, se puede recurrir a la Ley de creación, Reglamento de Organización y Funciones, Estatutos, entre otros dispositivos normativos que regulen las funciones y/o objeto social de cada “Entidad“.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    naturaleza análoga, y no a las contrataciones de bienes y/o servicios que para alcanzar la finalidad de tales convenios las Entidades deban llevar a cabo, puesto que de existir dichas contrataciones, las mismas deberán realizarse bajo los alcances de la Ley y el Reglamento” 65 .

    Por último, es importante precisar que en este literal el Decreto Legislativo N° 1341 elimina la prohibición de encargar la realización de las actuaciones preparatorios y/o del procedimiento selección, sin embargo es añadida por un artículo incorporado en el Reglamento, por tanto de un análisis sistemático no existe cambio alguno.

    • d) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedi- mientos específicos de una organización internacional, Estados o enti- dades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o provengan de organismos multila - terales financieros. “Como se aprecia, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la nor- mativa de contrataciones del Estado aquellas contrataciones que reúnan las siguientes condiciones:

      • a. Que se realicen de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o Entidades cooperantes (lo cual supone que tales organizaciones internacionales, Estados o En- tidades cooperantes cuenten con procedimientos específicos formales de contratación 66 );

      • b. Que deriven de donaciones efectuadas por dicha organización, Es- tados o Entidades cooperantes; y,

      • c. Que las referidas donaciones representen, al menos, el veinticinco por ciento (25%) del monto total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto, o, que en su defecto, dichas donaciones provengan de organismos multilaterales financieros.

    Asimismo, cabe precisar que el numeral 68.1 del artículo 68 de la Ley Nº 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto”, dispone que las contrataciones que se realicen en el marco de convenios internacionales para formalizar donaciones u operaciones oficiales de crédito a favor del Estado peruano, se someten a las reglas y procedimientos establecidos en el

    • 65 Opinión Nº 097-2017/DTN)

    • 66 Cabe precisar que, de conformidad con lo señalado en la Opinión N° 071-2015/DTN, en caso los organismos internacionales, Estados o Entidades cooperantes, según corresponda, no hayan establecido las exigencias y procedimientos específicos aplicables, la Entidad deberá efectuar las referidas contrataciones respetando la normativa de contrataciones del Estado.

    Luis Morante Guerrero

    convenio, sin que deba verificarse el cumplimiento de requisitos adicionales, conforme a lo siguiente: “Las Entidades que utilicen fondos públicos pro - venientes de donaciones o de operaciones oficiales de crédito sujetarán la ejecución del gasto y los procesos de Licitación y Concurso a lo establecido en los respectivos Convenios de Cooperación y en los documentos anexos, así como, supletoriamente, a las disposiciones contenidas en la Ley General y las Leyes de Presupuesto del Sector Público”. (El resaltado es agregado).

    En tal sentido, cuando en el marco de un convenio de cooperación se determine la utilización, por parte de la Entidad involucrada, de fondos públicos derivados de donaciones que superen el porcentaje previsto o provengan de organismos multilaterales financieros, las contrataciones que se lleven a cabo con dichos fondos se sujetarán a las disposiciones del convenio suscrito, documentos anexos y supletoriamente serán de aplicación la normativa de contrataciones del Estado 67 , la Ley Nº 28411 y demás normativa presupuestaria del Sector al cual pertenece la Entidad.

    Ahora bien, un supuesto distinto al anterior, se encuentra regulado en el literal f) del artículo 4 de la Ley, en virtud del cual se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado “Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades coope - rantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones”. (El resaltado es agregado).

    Como se advierte, a diferencia del postulado desarrollado en el numeral anterior, el supuesto previsto el literal f) del artículo 4 de la Ley se encuentra vinculado a la formalización de “operaciones de endeudamiento externo 68 ” y comprende, además, solo aquellas donaciones realizadas en el marco de dichas operaciones, en tanto estas coadyuven a viabilizar su concertación.

    • 67 La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley, precisa que dicha Ley y su Reglamento son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la mencionada Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir vacíos o deficiencias de dichas normas. Por tanto, a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación, entre ellos las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley Nº 30225, se les aplica supletoriamente la referida normativa.

    • 68 De conformidad con lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Nº 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, por “operaciones de endeudamiento externo“ debe entenderse a todas aquellas modalidades de financiamiento sujetas a reembolso, celebradas por una Entidad del Sector Público con una persona natural o jurídica no domiciliada en el Perú. Dichas operaciones pueden materializarse a través de:

      • a) Préstamos;

      • b) Emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos;

      • c) Adquisiciones de bienes y servicios a plazos;

      • d) Avales, garantías y fianzas;

      • e) Asignaciones de líneas de crédito;

      • f) Leasing financiero;

      • g) Titulizaciones de activos o flujos de recursos; y,

      • h) Otras operaciones similares, incluidas aquellas que resulten de la combinación de una o más de las modalidades mencionadas en los literales precedentes.

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    Asimismo, el presente supuesto no ha previsto regla alguna relacionada al porcentaje o cantidad de aportes que deba efectuar la organización inter- nacional, Estado o entidad cooperante para que dicha(s) contratación(es) se encuentren fuera del ámbito de aplicación, bastando, únicamente, con que tal aporte derive de una operación de endeudamiento externo y/o donación ligada a dicha operación.

    En esa medida, corresponde a la Entidad definir cuál es el supuesto de exclusión que resulta aplicable a un determinado caso en concreto, en atención a las características, condiciones y presupuestos que presente cada contratación 69 .

    Adicionalmente, cabe precisar que la excepción del uso obligatorio de la normativa de contrataciones del Estado para contratar bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos derivados de donaciones u operaciones oficiales de crédito, tiene por finalidad no desincentivar a los potenciales prestatarios o donantes de fondos, ya que someterlos a reglas unilaterales impuestas por un Estado podría afectar las condiciones y requerimientos exigidos para ejecutar las referidas donaciones o préstamos; motivo por el cual, se prefiere el uso de normas consensuadas, las cuales son definidas por las partes en el respectivo convenio o contrato” 70 .

    • e) Las contrataciones que realice el Estado Peruano con otro Estado, siem - pre que ese otro Estado realice las prestaciones de bienes, servicios u obras, a través de sus propios organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal. El literal e) específica los alcances del sujeto estatal con el cual se puede contratar bajo esta excepción, detallando que solo pueden considerarse como parte de un Estado, sus propios organismos, dependencias o empre - sas de propiedad estatal, lo cual pondría en duda la legalidad de contratar con empresas con capitales mixtos, cuya titularidad no es enteramente estatal o empresas que brindan un servicio público pero que sin embargo se encuentra fundado en una concesión en donde no interviene el Estado. La precisión busca evitar que sean privados los que, a través de esta mo- dalidad, ejecuten las prestaciones y que solo lo haga el Estado contratante mediante sus dependencias, pues el sentido del supuesto es comprometer la responsabilidad de dicho Estado en la ejecución del contrato. “En cuanto a las “contrataciones de gobierno a gobierno” debe indicarse que, si bien en los contratos a las que estas contrataciones dan origen una

    • 69 Asimismo, es responsabilidad de la Entidad verificar que se cumplan los presupuestos y requisitos para la configuración de los supuestos excluidos, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, debiendo cuidar que, a través de estos, no se esté eludiendo la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

    • 70 Opinión Nº 083-2017/DTN

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    de las partes es un órgano u organismo de la administración pública del Estado Peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo que determina que su naturaleza y características sean distintas a las del contrato administrativo –que es el tipo de contrato que se celebra entre una Entidad y un particular, bajo el régimen general de contratación estatal establecido por la Ley de Contrataciones del Estado-, pese a que su finalidad también pueda ser la consecución de un fin vinculado con la satisfacción del interés público nacional.

    Al respecto, resulta ilustrativo citar a Juan Carlos Casagne, quien identi - fica como uno de los contratos excluidos del régimen general aplicable a la contratación administrativa, a los “contratos celebrados con Estados extranjeros”, conforme a lo siguiente: “(…) el panorama que ofrece la contratación pública resulta tan complejo como variado, siendo difícil con- cebir un régimen jurídico unitario que agrupe y contenga todas las formas contractuales a las que acude el Estado para alcanzar sus fines. (…) Ello no quita que la categoría principal en el campo de la contratación pública, regida por el derecho interno, siga siendo la figura del contrato adminis- trativo, sin dejar de reconocer otras especies contractuales, en la que se aplica preponderantemente el derecho internacional y, en menor medida, el derecho administrativo (con la posibilidad de aplicación analógica del derecho privado). Esto acontece con los contratos excluidos del régimen general aplicable a la contratación administrativa, como son “los contratos celebrados con Estados extranjeros, con entidades de derecho público in- ternacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien, total o parcialmente, con recursos provenientes de esos organismos” así como “los comprendidos en operaciones de crédito público”.” (El resaltado es agregado).

    Así, mientras que en el contrato administrativo celebrado en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, existe una evidente desigualdad entre las partes –si bien el privado colabora con la Entidad y goza de determinados derechos, la Entidad actúa en ejercicio de la función administrativa y repre - senta al Estado, adquiriendo especiales prerrogativas que le permiten tutelar el interés público subyacente a la contratación- en el contrato derivado de una “contratación de gobierno a gobierno”, las partes son órganos u orga- nismos de la administración pública de cada Estado contratante –ambos soberanos-, que tutelan la satisfacción del interés público y bienestar de su respectiva nación.

    Cabe precisar que, dadas las características particulares de los contratos que derivan de una “contratación de gobierno a gobierno”, estos se sujetan a las normas del Derecho Público de cada uno de los Estados contratan-

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    tes –el cual regula la competencia y formalidades para la expresión de la voluntad y demás aspectos vinculados con la tutela de los recursos públicos involucrados-, las normas del Derecho Internacional y las reglas propias del Comercio Internacional, cuando menos” 71 .

    • f) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: i) se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley; ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero; o iii) el ente rector del sistema nacional de salud advierta que la contratación resulta más ventajosa para la satis- facción de las necesidades de los usuarios del sistema. Las contrataciones deben efectuarse conforme a los compromisos internacionales vigentes. El literal f) ha sido modificado incluyendo ahora condiciones específicas e individuales, para contratar con proveedores no domiciliados en el país, la primera razón es tal cual lo definía el antiguo literal, es decir “la imposibili- dad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley”, sin embargo también se podrá contratar por esta excep- ción cuando: ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero; o iii) el ente rector del sistema nacional de salud advierta que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de las necesidades de los usuarios del sistema. Las contrataciones deben efectuarse conforme a los compromisos internacionales vigentes. Como hemos mencionado no es necesario que estas condiciones confluyan; pues con la mera existencia de alguna condición se puede habilitar la contratación por esta excepción. La exposición de motivos señala que “con relación al supuesto referido a la ejecución del mayor valor de las prestaciones, es necesario señalar que se busca aprovechar las oportunidades que pueda brindar el mercado internacional las que no serían posibles actualmente dados los plazos de contratación previstos en la Ley; asimismo, es difícil que un proveedor na- cional cuente con la experiencia, representación en el destino, contactos, permisos de trabajo, permisos sanitarios, recursos humanos y materiales disponibles oportunamente en el destino, conocimiento del idioma local, y otras restricciones necesarias para la eficiente y efectiva prestación de servi- cios especializados en el exterior y ello puede inducir a la subcontratación de servicios (aun cuando ello esté restringido en los términos del servicio), adicionando al precio el sobrecosto que tal subcontratación implica, con el riesgo de la prestación del servicio sin los estándares de calidad adecuados.

    • 71 Opinión N° 078-2012/DTN

    Luis Morante Guerrero

    En lo que respecta a la incorporación del supuesto referido a las contrataciones con proveedores no domiciliados por parte del sector salud, la misma busca aprovechar las condiciones ventajosas que puede ofrecer dicha contratación en beneficio de la población usuaria del sistema de salud, a fin de satisfacer oportunamente sus necesidades”.

    • g) La contratación de seguros patrimoniales con proveedores no domicilia - dos siempre que las Entidades sustenten que la contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de sus necesidades y se realice en concor- dancia con los compromisos internacionales vigentes. Para tal efecto, la Entidad debe verificar que la empresa de seguros a contratar pertenece a un Estado clasificado con grado de inversión, que es supervisada por la autoridad competente de su país y que cuenta con la clasificación de riesgo mínima. Los procedimientos establecidos en la Ley priorizan y desarrollan los aspec- tos operativos de la contratación, sin considerar los tipos de mercado en los que participan las Entidades, pudiendo ser éstos mercados competitivos, oligopólicos o monopólicos, lo cual puede generar una disminución del poder de negociación de la Entidad, sobre todo en mercados concentrados como el de los seguros patrimoniales. Teniendo en cuenta ello se incluye como un supuesto de exclusión a la contratación de seguros patrimoniales a fin de mejorar la gestión de las contrataciones pudiendo las Entidades obtener mejores condiciones en la contratación de dichos seguros en función de sus necesidades, reduciéndose los tiempos de contratación, los riesgos de incumplimiento contractuales entre otros. Es importante precisar que para la aplicación de este supues- to se han establecido algunos requisitos que debe cumplir la empresa de seguros como, por ejemplo, pertenecer a un Estado clasificado con grado de inversión, encontrarse supervisada por la autoridad competente de su país y contar con una clasificación de riesgo mínima. Es importante añadir que el artículo 3-A.4 del artículo 3-A incorporado al Reglamento de la Ley de Contrataciones por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, establece que, “la Entidad debe verificar que la empresa de seguros a contratar cumpla con los siguientes requisitos:

      • a) Encontrarse legalmente constituida en un Estado que cuente con una clasificación de riesgo con grado de inversión.

      • b) Encontrarse bajo la supervisión de autoridad competente en el país de su constitución.

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    • c) Contar con autorización de la autoridad competente en el país de su constitución para asegurar riesgos contratados desde el extranjero, incluyendo la cobertura del riesgo que contrata con la Entidad.

    • d) No tener impedimento legal para pagar, en moneda de libre convertibi- lidad, las obligaciones que resulten del contrato de seguro que suscribe con la Entidad, lo que debe ser acreditado por la autoridad competente en el país de su constitución.

    • e) Acreditar que en su país de origen no existen restricciones guberna- mentales o legales para la libre transferencia de recursos para fines del pago de las obligaciones que resulten del contrato de seguro.

    • f) Contar con una clasificación de riesgo vigente otorgada por una em- presa clasificadora de riesgo debidamente autorizada por la autoridad competente en el país de su constitución. La clasificación no debe tener una antigüedad mayor a doce (12) meses a la fecha en la que se realiza la contratación y la categoría resultante de la misma debe asegurar la fortaleza financiera necesaria para garantizar el pago de las obligaciones que resulten del contrato de seguro.

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    SUBCAPÍTULO II

    • 1. DE LAS ORGANIZACIONES CON LA CAPACIDAD DE REALIZAR CONTRATACIONES El artículo 3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece que “pueden realizar contrataciones en el marco de la Ley y el Reglamento, las organizacio- nes creadas conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos desconcentrados de las Entidades siempre que cuenten con capacidad para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas”. Sobre el particular, el artículo señala que tanto las organizaciones creadas con- forme al ordenamiento jurídico nacional como los órganos desconcentrados de las entidades constituyen Entidades que pueden contratar bajo la normativa de contratación pública. Asimismo, los Órganos Desconcentrados, también llamados en la práctica ODES, son órganos de la entidad con funciones específicas, asignadas en función de un ámbito territorial determinado que actúan en representación y por delegación de ésta dentro del territorio sobre el cual ejercen jurisdicción.

    En este punto cabe señalar que, conforme al artículo 74.1º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, “la titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos”.

    En ese sentido, se entiende que los órganos administrativos pueden transferir competencias a órganos jerárquicamente dependientes, con el objeto de aproxi- mar a los administrados a las facultades administrativas que conciernan a sus intereses, como precisa el artículo 74.3 de Ley Nº 27444.

    Ahora bien, para determinar si un órgano desconcentrado puede contratar bajo la normativa de contratación pública, debe analizarse si dado el nivel de autonomía organizacional, presupuestal, funcional, entre otros aspectos, dichos órganos constituyen verdaderas Entidades que pueden contratar por sí mismos, bienes, servicios en general, consultorías u obras.

    En ese sentido, todo órgano desconcentrado podrá contratar, siempre que así lo determine su nivel de autonomía organizacional, presupuestal, funcional, entre otros aspectos.

    En ese sentido, podemos señalar que, “la capacidad para contratar requerida por los órganos desconcentrados para realizar contrataciones se refiere al sen-

    Marco General de los Delitos contra la Administración Pública / Módulo I

    tido amplio de las contrataciones, que incluye todas las fases de contratación necesarias para poder cumplir con los requerimientos de la Entidad” 72 .

    Previamente es preciso señalar que el Tribunal Constitucional “ha definido las

    leyes autoritativas como “(

    ...

    )

    las prescripciones normativas generales y escritas

    emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado

    por la Constitución” (FJ 16)http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/00016-2007-AI.

    html - _ftn1. Así, dentro de la clasificación de “leyes ordinarias”, se advierte la existencia de dos subtipos, entre las que se encuentran las leyes autoritativas o habilitantes. En efecto, en la STC 00047-2004-AI/TC se señaló que “[p]or otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitución establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales características, pero que en esencia mantienen la condición de ley ordinaria porque su modo de producción es el establecido por la Constitución.

    Así, por ejemplo, el artículo 104º de la Constitución se refiere a la ley autori- tativa, mediante la cual el Congreso de la República delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar a través de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elementos indispensables: la materia específica a delegar y el plazo determi- nado para ejercer la delegación. A su turno, conforme a los artículos 104º y 101º.4 de la Constitución, el Congreso de la República no puede delegar al Poder Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República” (FJ 16).

    Lo expuesto permite concluir