•

Todos os direitos reservados à

LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
MATRIZ: Rua da Assembléia, 10/2.421 - Centro. RJ
CEP: 20011-901 - Te!': (21) 2531-2205 - Fax: (21) 2531-2135
FILIAL RJ: Tel,.: (21) 2589-1863/2580-8596 - Fax: (21) 2589-1962
FILIAL SP: Te!': (11) 3104-9951 - Fax: (11) 3105-0359
FILIAL PE: Tel.: (81) 3223-4988 - Fax: (81) 3223-1176
LIVRARIA CENTRO (RJ): Tel,.: (21) 2531-1316/2531-1338 - Fax: (21) 2531-1873
LIVRARIA lPANEMA (RJ): Tel: (21) 2287-4080 - Fax: (21) 2287-4888

www.editorarenovar.com.brrenovar@editorarenovar.com.br
SAC: 0800-221863
2006 by LivrariaEditoraRenovarLIda.
@
Prefácio à 6ª edição
Conselho Editorial:
Arnaldo Lopes Süssekind - Presidente
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito (in memoriam)
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. Vem esta nova edição acrescida das modificações decorrentes de
Celso de Albuquerque Mello (in memoriam) novos diplomas legais, principalmente no campo das pessoas jurídi-
Ricardo Pereira Lira cas. Deu-se, também, maior ênfase à matéria dos princípios, normas
Ricardo Lobo Torres e situações jurídicas, assim como ao processo de interpretação do
Vicente de Paulo Barretto
Código Civil. No mais, continua com a finalidade básica de servir aos
Revisão Tipográfica: Luiz Fernando Guedes estudiosos do Direito, principalmente no que diz respeito à Teoria
Capa: Simone Villas-Boas do Direito Civil.
Editoração Eletrônica: TooTextos Edicões Ciráficas l.tela.

05191
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Amaral, Francisco. .
A485 Direito civil: introdução / Francisco Amaral. - 6.ed. rev., atual. e
aum. - Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
662p. ; 23cm.

ISBN 85-7147-553-9

I. Direito civil. L Título.

CDD 342.1

Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)

Impresso no Brasil
Printed in Brazi!
 ..
-lo\

\
184 Direito Civil - Introdução

Como diz Larenz, "a utilização de fato de uma prestação de transpor-

te ou de fornecimento oferecida a todos tem de modo genérico, so-
cialmente típico e conhecido por todos, o sentido de que por ela se
leva a outro uma relação contratual sob as condições fixadas pela em-
presa que realiza a prestação. Quem se comporta assim de forma so-
cialmente típica há de fazer-se imputar o significado genérico de sua
conduta como "aceitação de contrato", sem levar em consideração se
teve ou não conhecimento daquilo no ~aso particular nem se quis ou
não os efeitos jurídicos." O efeito principal da conduta socialmente
típica consiste na exclusão da impugnação por erro. Em lugar de
duas declarações de vontade destinadas a formar um contrato, o que CAPÍTULO V
existe é uma oferta pública de fato, e uma aceitação de fato da pres-
tação, configurando, ambas, uma conduta que, por seu "significado As Situações Jurídicas
social típico", produz os mesmos efeitos que a declaração de vontade
destinada a constituir um negócio jurídico.
A doutrina das relações contratuais de fato nasceu no direito
civil alemão em 1941, criada por Günther Haupt'. na aula inaugural
que proferiu em Leipzig. Defendendo a existência e o reconheci- Sumá1~o:' 1. ~s_~ituaçõe.s ~'u,!~icas. 2. O. direito subjetivo. Conceito e importância.
mento de relações não resultantes de fatos jurídicos típicos. como 3. Nottc.la .hzston~~utnnana. 4. Teonas que negam o direito subjetivo. Critica.
são os contratos, mas de fatos não típicos mas socialmente relevan- 5. ~ dzrezto subJ~tzvo ~omo rea.litJ:zdejuridica. 6. A essência do direito subjetivo.
Teona,s .. 7. Clas~iflCa~m: dos .dz:eztos subjetivos. 8. Os direitos subjetivos públicos.
tes, configurando uma conduta social típica60 como a utilização de
9. D~rez.tospatnrru:ntazs e dtrezlos extrapatrimoniais. 10. Dever jurídico. Ônus.
serviços (ingresso em meio de transporte. ocupação de vaga em es- 11. Dtrezlo j)otestalzvo. 12. Faculdade jundica. 13. Expectativa de direito. Direito
tacionamento etc.) ou o ato de apanhar produtos em supermerca- even_tual.l?ireito condic~o.nal. Di~ei~ atual efuturo. 14. Direito subjetivo,
dos, ou ainda os contratos ineficazes por nulidade, principalmente pretensao e açao. 15. Exerczcw dos dzreztos subjetivos. 16. Limites ao exercício dos
os contratos de trabalho c de sociedade, essa doutrina tem hoje direitos subjetivos. 17. O abuso de direito. 18. Proteção dos direitos subjetivos.
valor mais histórico do que real, rejeitada que é pela maior parte dos 19. Conciliação. Mediação. Arbilrágem.
juristas alemães61• É, porém, aceita no direito italiano atua162, c no
direito portugllês63, com exceção de Antunes Varcla64. No direito
brasileiro, principalmente por obra da jurisprudência, continua-se 1. As situações jurídicas
a reconhecer a possível juridicidade das relações de fato, não só as
contratuais mas também, como assinalado, a união estável, a socie- As re!~çges jurídicas nascem, modificam-se e extinguem-se
dade de fato, a filiação de fato e a separação de fato. com,o efeito de determinados aconteci!llentos. dependentes ou<não
da vontade humana, os chamados fatos jurídicos (V. Capo X). Entra-
se a.~:ll ~o campo da eficácia jurídica, que é, sinteticamente, a coo-
sequenCla de _um f~to relevanle para,o direitç>, fato esse que trans-
59 FJume, Allgemeiner Tál des Burgeslidum Richts, p. 128. form,! a relaça.o s~Cl.~I
__
~tItLelação jurídica. O ~~.~-,-portan-
60 Larcnz. Allgerneiner Teil des Bürgerlichen Rechts, I, S 44, p. 826. to, c~us_~~~5~laçao.-e ~e transformação dos direitos7Q"üãndoééi--tas
61 Joaquim de Souza Ribeiro. Cláusulas Contratuais Gerais e o Pamdigma do em/- co~seqüéncias jurídicas se ligam a dete-rmiiladas situações <?ucom-
trato, p. 25, nota 35.
62 Viccnzo Franceschelli. RajljJorio di/atio, p. 287.
63 Souza Ribeiro, p. 26. I P.ontes de Miranda. Tralado, J, p. ] 7; Angelo Falzca. Ricerche di teoriafjf1UTale
64 Antunes VareJa, Direito das Obrigações, 1, p. 40. dei dlrilto e di dogmalica giuridica, I, p. 77. .

185

__ o
 186 Direito Civil - Introdução As SituaçõesJurtdicas 187

E0rtamentos, configuram-se as situaÇiiesJ"'!:ridicasque nada m~~ . A.do~trin~ disti!1gue~ ~ituaçõesjurídicas em vári~Lpécies. ;;~
dO'2qll.e.s[tJ.l;l..ç~"s..e~i.s£e~c!~i,s9'E'lificad¥. ~~legitimadas pelo. direI- n~aI~en~ as objetmas, quan.do resultantes da ptópna nor1na
to. ue as ~~~~~na.-0pre. s~,~do. as mesmas caraCterísticaS' gene- ae
.\' ---ÀS s.itu,a..ções..J'urídicas são, as~im, co.niuntos, de direitos ou,de ._ -.
, 1-!.. e e_pe~anenC1a. como, por exemplo, a situação de côníuge, .. - ''0

, I'
f deveres que se atribuem a determinados sujeitos, em virtude. das \ .. E üh t I d . ,
I f f circunstâncias em que eles se enco~' am'ou das,atividades qu~ ' " ;EaI. s?e m~, se,res,! tantes a manifestação.da vontade~_
'. • ... __ . ~._ cular_eY-0r IS~':.~esmo, ad~I>tadasaos i!'teresses do agente, .como
cor:r
.} deseilVolvem. Surgem
lizam',e como possibilida
garantida, nos limites atributivos'
de s, e .
efei' ..' e3fatos ou ptos jurí .cos,.e rea. ...
ou{f,~ algo de maneira ,to
regras de ireit. Con tituem uma _ tI.",
_ v.. .a,~a. çao de co.mpra
I' ~
,e 1 tempo.~n!:
..,spe,cl':.."e
-- o
.,Rocrtlíer,consl.suna
..
...d,,?r, de loca.tário..~~.._.Nes.
.
Outra caractens.uca,.-"
te c.as

no fato.de que, nas s1tuaçoesJundicas

.• o,.a.sit,u.a.~
..
.mtr.oduz.idapor
•
..' o,}
.•••.
Paul
obietivas,
categoria geral abrangente, que . compreendeI - . as 'd'diversas manifes.ta-
d :ç,amoa d.econJuge,.a
. de paI, a de tutor, a de curador, a situariõode '
ções de poder e de dever co.nudas na re açaoJun lca, como o. irei-.. d .•••
to subjetivo e " dever jurídico, e figuras afins abaixo descritas. O tiA" ~,::"••••.l!eversena pr~. ommante, haveria mais deveres do que direitos, en.
conceito de situação jurídica ~, por isso, inseparável do. de relaç~a "I' " f.; ~ ••••• ?uanto na~ s~ ~euvas,.como aãe p.rõprietário e a de credor, dar-se-
. ~d. d b" d fi .
Jun ,ca, que se po e tam em e Imr como a smtese e s't~.aç~
•. d' - . ';l'!" .
i"" ta o contrano, havena uma tcn.d~J~c.iaa criar mais direitos, mais-
;. . 'f/', nrerrogativas do ea~ ..... ' ... ' '
jurídicas correlatas." .. r;
. _ A crítica atu3J à categoria de direito subjetivo, considerado insu- ' " . ~;_. lstin~<:~~~ ainda as situações alivas, nas quais os sujeitos têm
fieiente para atender à complexidade e à variedade dos efeitos jurí- , p'asiça<:!1.,:!.';'p;.<:,,!,acia ldi!-2i!()ssubjetivos, dirl'!!,?spoie~tatiy(js,l;i;'
dicos da atividade humana, faz com que as situaçõe~urídicas te- cuIOãa:s~u.rtd,c~: pre~e~soes), e as situações passivas, aqueJ~.e.!!'
nham hoje especial importância na doutrinajug..tca,s '. q~uJel~':s. t~~P?~I~ao .de subordinação (deveresjurídicos, re-
A mais conhecida tentativa de substituir a hoção de direito sub- ~ ..Itaativas)~s alrel.t~ su1il-eÊ.Y-~.>.!".~ujeições, r.ela!ivas_ao~ <!irl'~tos pot,es-'
jetivo pela de situação jurídica é, ainda, a de Léon Duguit6• paia ,;;;1';;, vos.
quem não haveria direitos subjetivos. mas sim situações jurídicas. ' '-i' ~a vi.sã~~ositivista encontra-sc hoje superada por \lm.a pers-
1nspirando-se no positivismo sociológico, segundo o qual o direita , p:cuva ~'~~gI;~ E!!.9.~-ª'.J;.e valora, para fins de eficáGia:iurícl.i.Ci..
~;
~, é produto da sociedade, emergindo da consciência coletiva ou das •••• naÕSôãS_d~R'?J',çgesJ}ormativasmas, p,incipalmente, o comP:'!rta.
consciências individuais. esse jurista rejeitava a idéia dos direitos ~ das pessoas juridicamente relacionadas. É a chãn;~da'iti~
,)" 'V
inerentes à pessoa humana, que, ell1sua opinião, traduzem a supe~ dãSiuiação.' , .
Y rioridade de uma vontade sobre outra. O que importa, segundo ele, . '-s,Ob-o imp~lso da filosofia existencialista, na qual o homem é
,(\ são as regras jurídicas o~ietivas que, aplicadas aos indivíduos, criam «.onslderadonao enl função das regras de dircito. lUaspela situação
~tu_,w_~~s, não direitos. Outra importante contribuição foi a de Paul... real e con.creta e~n~ue se encontre, o conceito de ética. da situação
Roubier, para quem "a situação jurídica é UlTIconjunto de direitos ~ ~estaca a uuportanCla. ou até o carálcr decisivo das circunstâncias
e deveres, prerrogativas e obrigações, que se cria enl torno de um no toca~te às decisões morais do ser humano.9 Expressão criada por
fato, uma situação ou um ato, capaz de gerar efeitos jurídicos".' Emst MIchel em suas publicações entre 1946 e 1948 'o tendo em

2 Torquato de Castro. Teoria da Situaçliojuridica em Direito Privado Nacional. p.

niais e ~liais, signifi~a
emfunç~.o da_sregras
,~e.
visla,principalmente. os connitos nas relações de famnia matrimo-

}unazcas.
no direito, "a. /Jcssoa nâ.o deve 'serjulgada
mas lendo-se em Tlista o seu comp01tarrumlo
89; François Ten'é. lnlroduction géllémie au droil, p. 163. .•••.. .••.. numa. szluaçao rea.l e concreta em que esteja. colocnda. :"11 Significaissoque.
~ -.
0 Reate. Lições Prl'iiminan~s de Direito, p. 259.
---4 Bianca, Dirillo civile, VI, p. 10.
~ António Mcnezes Cordeiro. Tmtade de Direito Civil Porlllguf..s. I, Pan,e Geral,
Idem, ibidem.
9 Tommaso Edoardo Frosini. Silullfâajuridic.ll, p. 74l.
p.99.
10 Ibidem.
G T-mité de drait (.onstitutionel, p. 213.
7 Paul Roubicl". Droits sllbje't.tifs el situaliolls jm1diqul's, Pal;s. '1963. p. 53 e 54. 11 Idem.
 188 DireitoCivii- Introdução AsSituaçõesJuridicas 189

nas relações c:\edireito, deve dar-se mais imp0I:.tância ao conteúdo :' .'J.utonomia de ação sobre determinado .<:l...bjeto,_exe.luí<!P-de.outros
eXIstencial do que ,a" sell asp,,<:,~o:
f'?r:Pjll,l', o._qüedemorísti'ã;'lib, indivi'(!Uos.Tem, as~m, funções pra!@!átieas, tanto no ,plano da teo-
Código Civil,-áhnE()~.tâ_n.cia
_. ---
____ ~.__ ._N do princí.R.ioc;!õ!c
. eticidade.I" -=-- rúÍ'çÓlÍÍoda prãti~_!:ªmJ1.1:iruiQ_'l.Jibe£dade do h'!~~ri~ª_~~-
r- ..-._---_ .. çã'ó3e seus lnteresse~. Para alguns até, o direito civil é o coryunto
sistématIeo dos direitos subjetivos.
2. O direito subjetivo. Conceito e importância . Mas o direito sub' etivo é mais do que um conceito técnico usado
para facilitar a aplicação do direI. - "g_
Direito subjetivo é o poder que a ordem jurídica confere a al- nili'éiadoétIco que~se manifesta nas funçõés'slle d~~!iipeÍJ.ha, tantó
guémâeagir ede exigir de outrem
-deiêrminado.:;;01nportamento:
,
)" na'defesa das liJienl,ill,,-U'uohcas ou direitos fundamentaig;-sob-a
'FigÜni tÍpica da relação de direito privado e com ela até confunc forina de dir<:itos subjetivos públicos nas relações entre o'ESEiâo e
dido, manifesta-se como permissão jurídica, com a qual se pode fa- os:~adãos, '!-~'-'!o ~~~.,."chzaçãodos int~_"ss~a_pess"a ~aÓrbita
zer ou ter o que não for proibido, como também exjgir"de outrem', de'suas relaçoes y~~t:!~~..!~es~J~. ----
o cumprimento do respectivo dever, sob pena de sapção. '~_-A . 'Ne~a.rtic~Jar, diz-se que o direito Sllbj~tWo~en.o..âmbito .
Denomina-se subjetivo por ser exclusivo do respectivo tiq.11are"" da autonomIa pnvada, poder que os particulares têm de estabelecer
constituI-se em um poder de atuação jurídica re'coilhe:ciao~iimita- :' a discipIína le@ de suas propnas relaçoes, Reeonheec-se. aSsim
do peJo direito objetivo, Seu titular é determinado e seu o\'ijetiyo é h que a pesspa_t"..l}'1
obj!"_ti",)S_eqt!!',--p_ara_q-"'!rnyolYê:.lo;i1>r-ecisa
d~
espc,cífi<;;Ç). -"-"'. determi.nadas prerrogativas ou _ºi!:-~t9S.16
. A senlclhança da norma e da relação jurídica, o direi to subjetivo - .0 ~slifi)etivo'e,-portãnto, expressã,,_ de liberdade, tI:ad!!zi-
constitui-se em categoria fundamental do direito, apresentando' da em um p~<?~erde a~ conferido a uma pessoa !_ndjyidu_aloy..role-
duas vertentes: uma técnica, outra ética. rivaL-
para .real.i~r ~~us in!.~r-fsse.~~ limites da lei, constituindo-se
Quanto à primeira, tra~~~_~t.!1~~~t~g~~ia técI2.ico-jurídica ou ju~~~t~_.~~_~ __ ~. :~~pec.~i~~~Etular.!..~ s~1~it~1~ .t!i~ci~~_~~elt?-
metodológ!.ç_ª q~~ .pe:rlTlite ao jurista e ao pr:.<"tti.co.~<l.tJJg.r.em
com eco- m~o fun-ºameO-latqo ..ordeJJª"lTlentQJundlçp-.~ Consiste, assim, no
nomi"a, clareza e rapidez no processo de realizaçã,9 do. diJ:eito,14 sig- instrume~~? .d~ realização do individualismo jurídiCo -tan'toriâ.*ver-
nificando a situação em que alguén1 se acha de poder agir livremen t~nte p_<?!í~~~~.
Q]íºet;iiiSITij?~g!iint2_.~~-;;c~!i~!ilÍca. ~ capitâlísmo~
t
M

te em uma determinada esfera de ação, o que lhe é garantido pelo como se pode depreender da P.I..ºl?Xi~_~volução I-iíst.óiÍeCKlouiiiriá-
r~ceito.- .--....-.
direito objetivo. Quando digo sou. proprietário.,.Ou...Le,!.l1J£LQ.S1~to
de propriedade, significa dizer que a lei me recQn.h~ÇJ;__
uma certá
I
3: Notícia histórico-doutrinária
12 Miguel Reale. O Projeto, p. 42.
,/i3. Cfr. Judith Martins-Costa/Gerson Luiz Carlos Branco. Diretrizes Teóricas do
, .0 ~.:.:.~~~.:._~.~~}to 2~bjetivo é-P2~o_dutoda elaboração doutri-

I
r -.Novo Código Civil Brasileiro, p. 131 e segs.
I~'!.<;l~
Oªfla gue se l~.lcl~.!!...a M~(t@ e se consolida iiO.sécülo XIX com
14 Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, p. 221; Alberto Montara. Sobre
I
la revisión critica dei derecho subjetivo desde los sujJUestos dei positivismo lógico, p. 97;
a,pandectÚi.ti.c<l.akllJã. ---,- --
Osjuri~tas romanos não lhe deram maior atenção talvez porque
Goffredo TellesJunior. Direito Subjetivo, p. 298 e segs.; Vicente Ráo. O Direito ea
Vida dos Direitos, vaI. lI, Tomo l, p. 19 e segs.; Paulo Dourado de Gusmão. Intro- fossem emInentemente práticos e não sentissem necessidade de ela-
dução à Ciência do Direito, p. 243 e segs.; José Puig Brutau. lntroducción al DcrechiJ .~~- borar conceitos.
Civil, p. 395 e segs.; Andreas von Thur. Der Altgemeine Teil des deulschen Bürgerli-
chen RechlS (Teoria Geral do Direito Alemão), p. 71 e segs.;Jacques Ghestin et GiUes
Goubcaux. Trailé de droil civil. Inlmduclioll générale, p. 120 e segs.; W. Cesarini
Sforza. lJiriUo soggettivo, p. 659 c scgs.; Vittorio Frosini. Diritlo soggetti"lJO,p. 1.047 15 Montoro, p_97,
e segs.; Hans Kelsen. Teoria generale dei diriuo e delto stato, p. 77 e scgs. 16 Von Thur, p. 72.
 190 Direito Civil - Introdução
A categoria de maior importância no plano da técnica romana
era a actio (actio in rem, actio in personam), e quem tinha actio tinha o
-direito. Isso não significa que os romanos não conhecessem o direi-
tÓ subjetivo, simplesmente não se interessavam na sua elaboração
teórica, como ocorre, coincidentemente, com o sistema do Common
Law.17
São_osglo~acl(>re.~.na Idade Média que primeiro.s.<:.!,~'!p'amd.essa
categoria ao interpre~r() CorpusJ,,!i~.9vilis, na esteira cJ.eBártolo, \
que o enúiJciava ao definir o direito de propriedade.1S No século :.
XVI, com Donel1us, e no século XVIII, com Christian Wolf e Kant,
é que se começa a elaborar um conceito. geral e abstrato capaz de,
.reunindo asnotas Eoffiuris das 'siwàçõesda viaareãl~representar
pôder }lliídkoà disposição d~s indivíduos'para li realiiãç,,~. de seus
interesses.
'O'Renascimento levou a uma progressiva subjetivação do direito
como conseqüência imediata do individualismo.19 No campo políti-
f co, as instituições são tidas como produto do contrato social, fruto do
acordo entre as liberdades particulares, e no campo econômico, a
livre-concorrência, a liberdade no comércio e na indústria são o
postulado básico da vida econômica.
Hobbes considera que os homens no estado natural são livres,
com poderes limitados mas concorrentes. "O direito do indivíduo é
fazer tudo o que achar conveniente para sua própria conservação."
Com o pacto social, os homens cedem seu direito primitivo ao Esta-
do, o Leviatã, que em troca reconhece a existência de direitos natu-
rais e inalienáveis, embora limitados por lei. Essa a razão do contra-
to social, o reforço dos poderes dos próprios indivíduos. Os direitos
su~jetivos são, assim, a base e a finalidade do sistemajurídico.2o
Tais idéias levam à da liberdade individual como valor absoluto.
O direito passa de uma concepção objetiva a uma subjetiva, confun-
<lindo.se com.oJ)Q..d.eLque a pessoa tem pelo simples fato de ser
livre. Surge a idéia do ius subjectivum, do direito subjetivo, como
expressão do reconhecimento que o direito confere à esfera da li-
berdade (autonomia) das pessoas. Seu fundamento axiológico
liberdade do homem.
17 Puig Brutal!, p. 397.
18 Octa\'ian IOllCSCU. La notion de droit subjeetif dans le droit privé, p. 23.
19 Montoro, p. 20.
20 Michel Villcy, apudJacques Ghestin ct Gilles Goubeaux, p. 199.
As Srruações Jurídicas 191
4. Teorias que negam o direito subjetivo. Crítica
o conceito de direito subjetivo é polêmico. Existem várias teo-
rias que ou contestam a-exlstêiieÍa - ou peaem"
á revisão do seu signi-
ficado originário ou a sua redução a uma categoria técnica.
O direito natural clássicode Aristóteles e de São Tomás de Aquino,
que não se confunde com a doutrina da escola do direito natural do
século XVII, considera o direito subjetivo um corpo estranho e in-
compatível com o sistema da filosofia aristotélico-tomista, para a
qual existe uma ordem na natureza que determina o justo lugar de
cada um dos elementos, pessoas ou coisas que compõem o universo .
um
"Ajustiça consiste em dar a cada coisa o seu lugar no mundo har-
monioso onde reina urnjusto universal dado pela natureza.21 Para'
essa filosofia, o direito subjetivo revela-se como alteração dessa or-
dem, no momento em que confere ao indivíduo prerrogativas, em
vez de manter as relações justas entre os homens, considerando a
realidade material e social. "Ver o direito exclusivamente do ponto
de vista do indivíduo e de seu benefício é uma concepção funda-
mentalmente antijurídica,22 porque desconhece a função essencial
do direito que é a de estabelecer ajustiça".
O positivismo socioú5gico é representad~--£9.!m~~Y<;!"~~
_c_9._~!~º-!~s.,
sendo ãSIDaisoestacadas a ~~_!:.~P_~~Lt!~~_ ~~~li~tp.9j~rídico ame-
riçano e-õ- f~~~i~!!i?~ iiiridi"co es<:~~diI!~~~,_~~ __~~m .em comti~,.. a
pretensão de construir a ciência do direito sobre a observação dos
fa'tos sociais, pejo que (idiieito-cánsisfiria nas ilecisões dos tribunâis~
nâõerrCfiguraSíTnagiflâfiãs;'COIfiÕ'ã do'diieít~'subjetivo. Duguit par-
te da ideia de solidariedade ou de interdependência social, não acei-
iãn-dü--a-existência do direito subjetivo, que representa a supreluacia
da vontade iriâiViduaCsobre a dos demais sujeitos. Paraesse autor,
em ,rei-"dê--di~eito subjetivo deve-se falar de situação jurídica, ativa
ou- passiva~ que representa o efeito da aplicação do direito ao indi-
víduo.-Negâncto, assim .•9__ ~~~~itosubjetivo, pretende Duguit comba-
é a úEr-ü'iiidividualismo c "criticar a essência metafísica do direito sub-
jeti~-;'que e' a vontade"-Ji". . - ~,"--==-"-..--. . ~--.....
21 Marecl Thomann. Christian lVolf et le droit subjeetif, p. 154.
22 Michel Villey. La genese du droit subjeetif ehez.Guillaume d'Oecam, p. I 10.
23 Ioncscu, p. 38. Cfr. Leon Duguit, Tmité de droit (.onstitutionnel, T. 1, p. 213 c
segs.
 192 Direito Civil - Introdução As snuações Jurfdicas 193

o positivismo normati'!..is{".de .!:I.ans Kelsen, James Goldschmidt e :. abuso do, di:eito, a funç~,:, social da propriedade e as limitações da
Karl 01lvecrona cOlisid~ra que o conceito de direito subjetivo é me- ordem publica ao exerclc,o da autonomia privada.
tajurídico, carregadà de signitíc"do~Nsªafui~!ista.s.e i(I,,£I<J.g!c~~,o Mais prático seria considerar o direito subjetivo uma realidade
que corttrariaaptr'-ei£da n.9IDiaJurí<iic.am!lSiºe!:a~",- do~o de jurídica.

II i
vista formal. Para Kelsen, o direito subjetivo é, como dever junaico,
à.-nõffiü'jurídica
pela mesma
considerada
norma.
em relação ao indivíduo designado
24 Reco"nheçe.':ldq_.~p~.I}_~.aex~stência do direito
I1 objetivo, Kelsen não aceitá oduálismo direito objedv()-dirCifosu~
5. O direito subjetivo como realidade jurídica

! rivo, que encerra uII}.componente id".cQlóg!Ç.Q.Ele defende o

-riiõi1ls- Não obstante as críticas ã figura do direito subjetivo, ele tem se
! firmado na atIVidade jurídica diária, não só por sua extrema utilida-
i mo jurídico: "É falso opor o direito objetivo ao direito subjetivo; este
não é senão o resultado da aplicação aos indivíduos do direito obje- de, como por suas conhecidas justificativas históricas.
tivo. Assim desaparece um dualismo funesto para a ciência." Para No aspecto té.cnico, independentemente da concepção teórica
Kelsen o E~Q-é ~ _~pica~~~ã~a ord~mjurídica e somente adotada, o certo. e que e:'lst~~ indiscutíveis prerrogativas, zonas de-
ele pode criar direitos. Considerar:.,õ direitQ~fora-'do Estado, como a pode: reconheCidas aos md1Vldu?s pelo direito objetivo, que devem
hipótese dó -aireito subjetivõ, significa i~tróduili-eleriiéntos estra- I~e.ntlficar-s~ como ~~tegona pr<:p~Ia, direito subjetivo, situação ju-
ndlca, ou ate a tradICional relaçao Jurídica.
nhos ao direito, de natureza política, moral, reJigiosa. A noção de
~o aspe~to hi~t~rico, são os direitos subjetivos "produto de um
dil"'Cítosubjetivo, expressão da liberdàae-, baséãda em valores morais
m?vI~?nto IdeologIco democrático e liberal, destinado a proteger
e espirituais, não cabe assim na concepção formalista do direito.
o Individuo contra os excessos do absolutismo estatal".27 Na sua ori-
~ A crítica a f~zer, tanto âs-c"oncepções do positivismo normativista ---
gem estã.? os mo~imentos políticos do liberalismo e do capitalismo,
- i.,qualHo às -d<:rsociológico, é que elas desconhecem uma realidade

l
de que sao tambem manifestações jurídicas as declarações políticas
primária". que é o homem anterior ao Estado e ao ordenamento
dos direitos do homem e do cidadão.
jurídico . jI-Iominum caus~ o~~e ius constitutum est, pri~cípio r~m~no
O direito subjetivo subsiste, assim, como realidade jurídica so-
,- que se ralrata nas ConstItl,l1çOeSmodernas, na proteçao dos direitos
bre a qual se constrói o sistema de direito, tendo como elementos
humanos ou individuais. Nã~_obstante, essas concepções positivistas
determinantes e essenciais os valores e as normas. E,a realidade do
tiveraIn o mérito de co~ÚHbu~-ilo caso do primeiro, para a com-
direito subj:tivo concretiza-se na existência de relações protegidas
preensão de que os direitos subjetivos dependen1 do direito objeti-
vo, en1bora coexistam harmonicamente. "Os direitos subjetivos não p~I~8umaa~ao,. pa~a o fim ~e garantir ?S ~nteresses protegidos por
le~. Iss~ nao Significa, poreln, que o direito subjetivo seja absoluto
existem por si Inesmos, não são de geração espontânea, nascidos do
e Il1tant?v~l. Seu exerc~cio~é. relati~o e limitado pelo equilíbrio que
nada, nãq _são direitos naturais; os direitos subjetivos não existem
deve eXistir entre os pnnClplos do Individual e do social.
senão nos limÚes -tràçadc)s pel_~_s. diferentes-regras de direito e nas
condições postas por estas-regraS."25 E no tocante às fontes do direi-
to sutiietivo, sua fonte, a nonnajurídica, tanto pode ter origem na
6. A essênciado direitosubjetivo. Teorias
vontade estatal quanto na particular, expressa esta no negócio jurí-
dico.26 Não obstante, o posiil"vismo sociológico, ao ressaltar a contin-
gência social que envolve o indivíduo, contribuiu gradualmente qu~~t~_;ao c:l~~~nto .f1!ndam~!1~I,.a eS~~I!ci.ado direito~Qbj~.ti-.
vo: tres teor~~_J?_an~e~tam-sc no curso da evolução histórica do COll-
"para a teoria dos limites do direito subjetivo em que se destacam o
celto:~-ãteõria da v'!!!.!_q,JJe;-a,." teoria' do interesse;
comblnada;-de.árrrDos:'.-- .__.'- ---",,-~---
ã e -teoriã--mistã:"ou

24 Montara, p. 22.; Kclsen, p. 78.

2~ Boris Stark. Drvil civil. !lIlror/llrlioJl, li:.' 144. 27 Michaélidês-Nouaros. I, 'évoluliofl .,-écenl de la notion de dmit subject!f, p. 221.
26 Larcllz, apuJ Gal-cia A_wigü. I !/slilucio1Jes de Derecho CiIJil, Parie g(!nI~rn.l, p. 247. 28 Ionescu, p. 107.
 194 Direito
Civil- Introdução AsSituações
Juridicas 195

Para a teoria da vontaQe,A.e~a\'Ígt!y,.J!.ttPYon Çierk€ e Wjnds- :a:",-,,; tea~ia mista, 011 eclética,._d,,~G.~ar~ellinek Q direita 1/,
ch~d, 2rlncipalmente, o direito subjetivo é pad~. de .vanta~e reco- subjetiva e um Interesse tutela.<l(),p()xJeimediante a reconhecimen-/!
nhecida pela ordem jurídica. Tal cancepçao e pr~p!,,,~().EQ.erahs- to dn'õntade ind~dual.~~~o(),-da~s élemént().Itl}ásie<JS;Von-
\.
ma clássica. O Estado intervém apenas quando. estritamente neces- j tade e Interesse, conc~ntrn tambéJiWiS.mesiii3scntic~tM.elhor seria ~)
SIDO sendo o titular do direito o único juiz da conveniência de sU,a c~nsi1erar ? direit()s •..•
bjetivo coma o pader~~eagit p.~: a reãhza- .
utili;açãa. Canseqüência imediata dessa teoria é a prill~ da au- çaa "<!ellp>!nter,,~~ .' ~--_.
\ tonomia da vontade. .. ,. Qualquer que seja a ~illelldÍlnenta sabre a matéria, o direita
"'Para" teoria da interesse de Ihering,_a direita subjetiva e o subjetlvore£res~~~ u~,,~fnª- de.liberdade.=um ..d-º-í!iíp.iõreseM-
Li interesse"hridicamente prote~dõ:29' .~--:-.: . ..' ~ d",-ªQ...Qm,ªLr£s'p.,,£~ traduzindo-se em um p()d~~)!,gí..1Í!Jl.Q.A"
-
0/...\ Amoas as teoriáSsã<iC'riticávê-is. Sendo o dIreIto subJeuv?, um at,!açãa individ~Significanao também uma restrição. legítima à
pader conferida a alguém pela ardenamenta jurídica, el~ eXiste e , liberdade de outrem, mais adequada seria dizer que a direita subje-
é eficaz, independentemente de o titular t~r v~n-?p:C::",}~UJn~_sse tiva é, simplesmente, um poder de agír e de exigír de outrem deter-
em alga. Fassem as direitas subjetivas mamf"staçaa de vantade da minado campartamenta. Nem facuúas agendi, nem poder da vontade,.
titular, deles estariam privados todos os que nao a ~_~lP~~_anl_~est~r nem interesse protegida. Apenas um pader de agir e de exigir dete!Jlli-
ju~_nte, ~:r!~~pa~~~.Ale~ dISSO, eXIS-
CO~<?~O~ ap~Q~.l!_~~~;~!~,
tetn direitos de exerCIClO obngatono, com3_9.~.9_e.Jªmíha,
prieda~~s.ã:.a
os d~ p.ro-
social. Por isso, d:finir ?',hreitü .subjetlvo
~~~:
eC~:~;:~%~a~~~jl~Z;i~1~~~
nOIDla dos sUJellõS;ãlilie-r~~~~~t~~~rque_ se-_~~m-~-na~ôcteda4é
\ cama po.dcrJ:l,,~taJ:ltadê'sigÍ1iI~cacanfundlr o. pro.prlS'.d,lreltaCo.m o ~e. s.<:tra~s~arm!-!Jl~Ia!@!",a~tia. dl>._clii:eito,
em dir~ita subjetivo,
\. seu exercício.3-'Quanto à teoria-do Interesse, par~ Ihenng,. o dIreIto isto é, liberdade e pader jurídico." .- -
\ sübJefiVÕ confuina dois elementos, um, substanaal, que e a vanta- --------_.~-'----,--~-'--- --.- ---------.
,- gem, o benefício a atingir, e outro, fo_rmal, qu~ assegura essa vanta-
. gem, e que é a proteção juríd~ca: ~ açao. A untao d.e a~bos forma o 7. Classificação dos direitos subjetivos
... direito subjetivo, o "interesseJ~~Id~~~!Jl-t~_~!e.pr..ategId?..Tal co?c~p-
. . ção também é passível de críticá, pois confunde o dIreIto subJetl~o Classificar os ~ireitos sllbjetivos é reuni-los em_grupos, de acor-
.~-.com o seu conteúdo ou com um de seusSlfls.31 Por outro lado~ n~o do _com_ª~.tgr;niºaQº_s_p-<in_~~s_de'viiii: ,. - -- .. - , - __ u __ .'

; se pode esquecer a co~xi~tência de ~r:--reie~~_~~_d~~_~E~_~-n~_p.rop_r~o -- Os critérios que adotamos, por seu valor' sistemático, são os da
! titular. No campo dos direItos de farnlha, os Interesses sao ~a famzlza, natl.).!:~~_~
__
~~ relação jurí<-!ica a que perteàcein e o- bem' <fúe--Visam
i tl"ã'ódos titulares individualmente, e no campo da propnedade, a
i sua função sódal implica eu: poder~~-<;l~_~~e.:~_~
___....J identidade
que n~o re~resent~m
_9.einteresses, Ha talnbem uma sene de lntele_sses dlf~-
proteger.
-Quaiúo à re!ªç-ªºjvrídi.Ç.~ __
.
qu_~.i.ntegram, os direito~ _~ubjetivos
..-
\r
-~os,interesLses-coletivos de grupos ou coletividades, que nao constl- são p~bl[Ç2f
.. "j)ri",a.~a~,.",-(~nf~rme
~refaç~_~e~":'i:Ji.~eitopu~Jicó' i
32 ou pnvagQI- Esse cnteno nao e, porem, seguro, porque tanto o Esta- V
,t:l. ruem propriamente direitos subjetivos.
d? pode ser titular de direitos privados quanto o particular de direi- \
t?S p ..A .tendê?:i~ é cot;c.e?er. o direito subjetivo .~_~~oumã
...ú!>liCOS ".'
slt~aç.~o ~.I!~!et~v~unltana, pro,PLla da teoria do direito, de que o
29 Bernard Windscheid. Diritlo delle pandette, S 37, p. 170; Rudolf von Ihering. Estado pode ser titular ativo ou passivo.34-
L'espirit du droit romain, IV, p. 3. A. 354. Inte:e~se é a van~'l~em de or~em J?eçu.
niária ou moral que leva um sujeito ao exerCIClOde um dIreito (Henn Capltant.
Vocabulaire juridique).
30 Ghestin, p. 125. _ 33 Luigi Ferri. L 'autonomia privata, p. 249.
31 Idem, ibidem. O direito subjetivo é meio de proteção do interesse, mas nao 34 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, p. 98; Elio Casetta, in Dinai puhlici
o interesse em si, Thon, apud Gusmão, p. 322. su~bjeUivi, p. 797, é contra a distinção dos direitos subjetivos em públicos e
'32 Pietro Rescigno. Manuale del r1iritto-lmvato italiano, p. 258. José Carlos Bar- privados, alegando que o direito subjetivo "é uma situação subjetiva unitária
l)osa Moreira. Tutelajurisdicio"na.[ dos Interesses COletlllOSou Difusos, p. 55 e segs. própria da teoria geral do direito que pode ser considerada com referência aos
 Direito Civil - Introdução As Situações Jurfdicas 197
196

Quanto ao bem I'f()tegido, ou o fim a_qlle s,:,destinam, os direi- , e tomando-os obj~to de tutel~ jurisdicional específica. Tais esttutu--
tos subjetivos privados. clivia.,;iii-j;~-e:m:!:!!2:~itos
d~ perso...:.a!Idade,di- ras se
. consubstanCIaram
d E d - -. no dIreito subietivo
" público , que, para uns,
reitos de família e direitos patrimoniais, que têm como referénClà, denva o sta o e so e admIssível nos limites que ele estabel
t ~ 'd ece, e
respectÍvameiite-,- â prÓprl~f pé-ss~-a-Qo~:,s':lJeitõs da reIa~~<2Jurídica, parda.ou ros esta conu o nas relações que o "Estado, por ser titular
individualmente ou cornõ-ffiêffibro ~dâfàmília;-õuõs-valores do res- de l~eItos peran~e os cidadãos. com eles mantém, resultando dessas
'pé~ti~().p~0il.'?."io. Os dirêit;)s<!,; p'eÍ"sonàlidádesãõ 'ãqueles que rel~çoes. con.sequentement~, direitos dos cidadãos perante o Esta-
protegem a própria pessoa do titular, nas suas maIS Importantes do. ParaJelhnek, das rela~oe~ que se instauram entre os indivíduos
manifestações (nome, imagem, intimidade, correspondência etc.). e o E~ta~o nasc~m 'pretensoes Jurídicas. Tais pretensões são os direi-
Os direitos de família e os patrimoniais dirigem-se a algo externo à tos publIcos subJeuvos, e quando objetivam a não--ingerência estatal
pessoa,35 sendo os primeiros a expressão de deveres morais a ela configuram os direitos de liberdade.
atribuídos por efeito de sua posição na família, e os segundos, o . Q. ual
_~_a_ difeI:en
- r, p<pecifiro -n'-
:-----. ~ ~.e..o d"u:eJ.to.''''''''Jeu¥O-pubh€o
•..•... _. eo
meio de realizar os fins econômicos da pessoa. pnvaa<..():..I'.~.
r~ JellII1."l<.,_a~!~,.<ie.
obra fundamental e clássica,'7,0 1
Ou~lassificaç~o, cO~~Qª~~_.D-~ e.:fiç~ia,-distingue os direitos dlreltO"U~J~tlVOpnvado e um poder de.vontade garantido pOLUIn.
subj~~iyo~.em. absolutos e relativos, co~.f.qrm~ ,~~Y.~,J? s~Eiespeitados po~e: JundlCo,,~e~9~al1!().o.dIrelto subjetivo público é um poder i
por todas ou apenàs aigüirias pessoas. São a1?s?l~~~~.?~_.?~,r~_~e' Jundl(:?~'"Ee. ll'iO c~rr~spon_de.um !,oder da vonta~~. º~alquer'"
personalida~e, os de famili"f'e o~..r_~a~s:.,~ão
E~l~~~?~_~sdIrcit<?s de modo,. o .dIreItO subJetIVOpublIco e __
R9,~~r criado 'exdusivament
crédito. .. - -...
~:"~~'intervenção do E tad' '1'" :.... .~ e
------ _ ,~,.. .;_-:__
' ~"~~.._ ..
o,.

, s_. o nas re açoes S09aJS ..•.ª-té

~n~o dO.ffil,n19P:.l~~c;!º- ~~_e.?'.c:.I~~s~'y'O-:<.:!5~_
indiv(duo, no si~te~-ª.ID!.@n-
8. Os direitos subjetivos públicos ndo pe~o ~sta~~_.L.'.~.=."'I,
.o,c~n~~lto. de direito subjetiv~!!.blicP \
en~em_,,<:t~c;h.~_l~.,~ ~l~tl~Ç~? ?-?_ direito subjetivo privado é \
.a~.~~':I:
Os direitos públicos, que traduzcm a situação jurídica em face con~estad_~.:.,q.~~19u~~ que fosse a c~ncepção sobreséu fundáment~ I

do Estado, são previstos na Constituição, a saber: direitos de nature- a.vO.~~,~~e'?'~â?~nt~r.esse. o .q~_c;..~~J~~~)

~,rig9.~~_é. u~?J.~itu~Çã~-s.ilii~~
za política, direitos de caráter social e direitos de natureza estrita- Uva propna . ~ t~ona .geral do direito, imutável na sua- és'r1utura-e
ll1cntcjurídica, ou então, mais especificamente, direitos individuais i~p.ro4~tjvae)ií.]usiifj.c-á\'cl' tãr'dl\risaõ~-~-
na S.l~~.-!l~_:~.~,._~~ndo,
e coletivos, direitos sociais, direitos à nacionalidade e direitos polí-
.A~tu~m~l1te,CO~l ~ so:ia.l p~edominando'sohre o particul~r. não I

ticos.36 ~~IS se JustIfica a dIstlnçao Jundica, considerando-se o direito sub-: f

A teoria dos direitos subjetivos públicos nasce na França, com o
J~LI\'O do pon~o ~e \:is~atécnico, como prerrogativa individual coo- !
triunfo do liberalismo em seguida à Revolução Francesa. Sua ori-
gem é contemporânea ao nascimento e desenvolvimento do Estado
tida nas relaç~es Jun?ICaS dos particulares entre si ou com o Estado
tOd?s subordInados a ordem jurídica, sob o império da constituci; . \
f,
constitucional burguês e liberal, exprimindo, no caInpo jurídico, os nalIdade c da legalidade.
princípios da Declaração dos Direitos de 1789.
O reconhecimento das liberdades individuais contrapostas ao
absolutismo estatal exigia do direito estruturas jurídicas capazes de
9. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais
garantir a eficácia de tais liberdades, identificando os poderes e de-
veres existentes nas relações jurídicas entre o indivíduo e o Estado

direitos relativos em que o Estado é tit.ular ou obrigado na sua qualidade de ente

soberano" .
~~!)Espin Cánovas. j\1anual de Derecho Civil ES/)(Ir/,ol, I, p. 242. ~7. Geo~g--!elljllek. S)'sleJflda subjectiuf!n õJcntliehen Rerhts (SisII'lfUl dos dimlos sub-
Fribllrg, IH5~..
JetIVos jJllbllcos),
36 Constituição Federal, arts. 5.!!a 12.
 Direito Civil - Introdução As Sttuaçóes Jurídicas 199
198

Patrimônio é o conjunto de relaçôes jurídicas economicamente
apreciáveis de que o indivíduo é titular (CC, art. 91). .
Constitui-se numa universalidade de direito, quer dIzer, a or-
dem jurídica considera-o um todo unitário e coesa. Distingue-se da
universalidade de fato, que é um conjunto de direitos formado pela
vontade humana, como, por exemplo, uma biblioteca, uma coleção
de obras de arte etc.
A categoria dos direitos patrimoniais compreende
aos ali~~ntos entre pare~tes e entre os cônjuges, e na responsabili-
dade CIVIl~ecorr~nte da ,:olação dos direitos personalíssimos como
a hOnI:', a mtegndade fíSIca, a privacidade, direitos que compreen-
dem, SImultaneamente, aspectos extrapatrimoniais, como é o dever
. moral de prestar alimentos e de respeitar a personalidade humana
nas suas diversas manifestações, e aspectos patrimoniais, traduzidos
no?valo: eco~ômico fixado, pelo juiz ou pelas partes, para a obriga-
os direitos çao de mdenIzar decorrente da violação daqueles deveres.
? crit~~io da aprecia~ão pecuniária, distinguindo os direitos e

I reais, os direitos de crédito ou Obriga~ÕeS os direitos intelec~uais

(de autor e da propriedade industrial)
'.' niais são os direitos da personalidade,
s direitos extrapatnmo-
e protegem atributos essen-
patnmOnlaIs e extrapatnmoniais, é criticável, por estranho ao direi-
to em si mesmo. Essa divisão refere-se mais ao interesse visado, ma- \.
terial ou moral, do que ao direito em si. Os patrimoniais destinam-se
\,

ciais do homem, como o direito à vida, à liberdade, à honra etc. e

a s~~~n.t~e econômi!=.Q,_~ãTiãy~J=~~
_ di!1heirü;como os.' /-~
1I os direitos de família.
. Direitos reais são os que se exercem direta ou imediatamente so- r~~~ ~~o~~~I?~c.~~s; os e~trapatri~º~i~i.s.-nãQ_têni.valor PÇÇW1iá- /
bre bens materiais, coisas. O Código Civil brasileiro estabelece as, no, como ocorre com os de personalidades e os de famili(i.
seguintes espécies: propriedade, superficie, senridão, us~fruto, uso, '"Emracé. diss6, temos de aceitar qtU;-a -~jassific~çã;; dos direitos
habitação, direito do promitente comprador, penhor, hIpoteca, an- em patrimoniais e extrapatrimoniais não é absoluta, como aliás ne-
ticrese. (CC, arts. 1.228, 1.369, 1.378, 1.390, 1.412, 1.414, 1.417, nhuma ~lassific~ação. Semp~e_ exist~m interferências e matizes que
tornam ~mposslvel uma dIVIsa0 radIcal e simplista. Seria talvez me-
1.431, 1.473 e 1.506).
lhor aceItar-se: a tese dos degraus da patrimonialidade, segundo a
Direitos obrigacionais, ou de crédito, são os que têm por objeto
qu.al na r~laçao dos dIreitos subjetivos com o patrimônio da pessoa
imediato um comportamento, uma ação ou uma omissão, chamada
eXIstem dIversos patamares de crescente patrimonialidade exigibi-
prestação, por exemplo, os que resultam de um contrato de compra
lidade e transmissibilidade41 '
e venda, de locação, de empréstimo etc. _
Direitos intelectuais são os que têm por objeto as produçoes do
Ilí espírito, de natureza ~f_~~st~ca, l}~~~~~, ~~_~~!-~º"~a,
.ou até i_nd~strial, 10. Dever jurídico. Ônus
li compreendendo os dereltos do autor,-do compOSitor, do artista-<1\!
1 do inventor sobre os produtos de sua criação.38 .
. Ao c!irei_~o~~_bj:~ivocontrapõe-se o dever jurídico, situação pas-
A importância da distinção entre direitos patrimoniais e extra-
sIva..9.~ese caracterIza p-eta necessidade â.e o devedor observar certo ~
patriInoniais reside no fato de que os primeiros são transmissí:'eis,
c'Ofilpoitamento (positiv?,,~u~n.~g_-l'vo) cámpatível com o interesse \.
__/ \ com algumas exceções,39 o que não se verifi.ca com oS,ex.traratr.lm~
dõU~âr~.o.air~J_l9~~t!ttie~vo. os'direÚ~s ~b~oiuios~esse devcré '1
'-"" nials, que estão fora do comércio, sendo IntransfenvcIs, Inahen~-
gera.h..~odasas pessoas devem obsen.;á~lo,como ocorre nos direitos :;
\ velS.~Tal distinção poder-se-Ia considerar COIllOtendo por base dOlS
" pólos complenlentares diversos: a matéria e o espínto.~o A disti!lÇ~O
reaise nos direitos de p_erson~fida~e. Na
propriedade, por exempio, ;\
tod~ a coletIvIdade esta em sltuaçao de dever relativamente ao titll- i .
não é, porém, absoluta, podendo encontrar-se alguma lnterfer~n~la
lar desse direito. Todos os cidadãos devem abster-se de praticar
entre as duas categorias, COlllOse verifica, por exemplo. no dIreIto
qualquer ato que prejudique o direito do proprietário de usar, go-
. >~, zar ~ dlsp~r de seus bens, assim como todos têm de respeitar a vida
. e a IntegrIdade nloral das demais pessoas. Nos direitos relativos
38 Lei n~9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que regula os direitos autorais.
.c~~_ nas, obrigações, o dever é especial,. ~;;mpetindo apenas à pes~
39 São intransmissíveis, causa m01tis, os direitos de usufruto, de uso e de habi.-
taçào, o mandato, o comodato. efr. Henri de Page. Tralé élémenlaire de droil civzl
belge, Tome Premier, p. 19 1.
41 Pierre Catala. /.(1 trfll1~fonnalion du palrimoine dans te droil civil moderne, n. 27.
40 Ghestin, p. 170.
 200 Direito Civil - Introdução As Situações Juridicas 201

S.oavinculada pela relaç~() jurídica c()mo,l'.or e!,ep1I'I(), oSQmpra- diante e~la~çã.o unilateral de v.ontade_9.9_tj~qlr:!.'~edsãa.j.udi-
/ /.'
dôr e 'o locatáYi6, êrii-relaç~<? ao ven,deçiQr.~_~_o~Qcag.or. ci ~stltumd.o, modlficand.o .ou ex!in~dor"l;rções jurídicas.
O dever juddico é, portanto, a ,necessidade de .se ~bser:arcerto pera ~~ esferaj~~ícllcaa:~.'?l1.u:ern,s.epl.!Il,lJ:',,~te
tenh.a algum.dev.er

\/t
'.I
:\~
I
. compor,tamento p.ositiv.o.ou negatlv.o, - a que tem dlrelt.o

o infrator às sanções preestab.el~cidas.O não ~u~g-g~_~~~_

.d .otitular
/:I direit.o subjetiv.o. A este se c.ontrap.oe. Se for descump~1 .o,sUJeita-se

ver. geGlLde..abstençã.o, n.os dlrelt.os absolu.tos po?e c0u.figurar ato

ilíCi.to, enquanto onos'
.. do

do de- ~

direito. s relativos consIste r:a ln!raçao do dever

aeU~~-'
----<J direito potestativ~ n~o exige um detc:;rminado comportamen-
to de outrem nem é suscetíveIde -Viõlaçao. E, asSIm,1'igiirã lncorimn-
díVeíco~ a dedlrel!Os~tiy.9~~;'Pª~~~º~1.~!~ com a de relaçã~
juríaíéã,43 à qual se considera externo e antecedente: A outra parte
\ especial gerando-se, ClP ambos os casos, a ohngaçao de reparar 0...:-- não é sujeita a.o p.oder d.o titular, mas à alteraçã.o produzida." Mas,
dano, a ~hamada re:sponsabilidade civil. . . como ele, o direito potestativQ_é ex~ssão de autonomia priva<Ia.
Próxima à noção do devt:!Jº!"i~~~q ~_a_~tQ_.q~l)s~_.nec~~~l~~~,~~e ~opOiestªtivo. distjng'Je-se do_~Hr.c;it~~.l~!~Leu~_~te_
o agênte tem de coriipo-rtãr~sede deter~nadQ mOdQ-par;l re.~hz_£.Lr}!1- contr~º~:~<:_!1~.!-:!~~~.L.9~~_?~~~e com aquele, espécie de
teresse próprio, como, por exemplo, o onus.da pn~)V~ para quem ~e- ..~.tl~.enão .~'<?Ere~P?I.!.4e
pod_e!:JYJiº"~ç_q u~-dever mas 'uma
sujeiÇãO',
seja defender judicialment: ~m direito seu; no se_fi.udode que deve entendend.o-se,c.omo tal, ane~_e~~dade de alguém supó-riiü'.os.aeT.
provar a existência desse dlrelt.o e a respectiva lesa0 (~~C, art. 3~3), t~ºõ~~x<;rcíc~<? do direi_tã P~.t~tativi?-:~
ço~o n~o
lhe corresponde
o~, aiu.da, o ônus de ~t;gistrar um~ escntura de aqulslçao d~ Iffiovcl um dev<:r:não é suscetível de violação é, por isso,' nãó gera preten-
para garantir seu direlt.o de propnedade (CC, art.1.245, SI). ": s~ '. . ~- ..- . "'. .. .'" -'--'.-'-""
A diferença entre o dever e o ô~l.:ls.~e~d~~o_fato de 9.ue no .' ~ diE~j~s potestativos (do jtaljano p-otestà,~.!0 dizem-se tam-
pt:"irrieiro o comportamc.nt<:> do a~el~~e é ~~:«:.ssá!.~~p~~,~sa~~azer . bém direitos aeformação, no sentido de que permitem ao seu titu-

,I
",
interesse do titular do dIreItO subJetIVO,~ng~ant<? I1:?~~asoao onus
o interesse é do próprio agente. No dever, o C~~P?:~ment~~o
ágente vincula-se ao interesse do,titular do._dir~~.~Q:enqu.a.!!-~no
lar mOa!~c:a~,. demüd'õ-unilateial;
tre!!i~:.que:,)~ªº_PQi;tt;.ndo
út1I~~~lfiiaçãõsuffi,~.!J.~~ae--.o~-
evitá-lo,. p..~y~
~eJ].~~!!it.:_i.!?:~-se.
potestativa contrapõe-se, partanto, não nm dever, mas
Ao direito-'
um
estado de

x
.\
\ ônus, esse comportamento .p;_~~~c::~_~on~
é livre, em?o.ra ~~~_es~~Jlo.,
dição de realização de interesse própno. O onus .e, por lSSO_, ..o~~m~
portamento necessário para conseguir-se certo resultado qu: ..a .~el
sujeição às mudanças que se operam na sua própria esfera.
Osjj~~t.'.'~ !'S'!esl<!.livQ.s...pQdem
ser:
a) constitutivos, como o que tem o dono 00 prédio. que não tiver
ilão impõe, apenas faculta. No caso do dever, há urna alterqatl~~.~e
comportalnento, um lícito (o pagalne~to, por e~elnp~o) e outlO
ac~~~?à via públicá., IlascCiité '0.1.1 porto, 'Ciê- cânsira'nger'o vi;linho_~
lhe..cl~rpassagem, mediante pagament.o de indenizaçã.o cabal (CC,
ilícito (o não pagamento); no caso do onns, tambem ~a uma alter-
art. 1.285), COI110 tambéln a direito do candômino de coisa indivisí-
\ nativa de conduta, ambas lícita.s, mas de.r:esu.l-tadQs.d!Y~t;~~~, C?ffi? vJaê11aver para si a parte vendida a estranho, na caso de não lhe
" se verifica, por exenlplo, da necessidade qq .?-dquir..e~e de _~~.lI~O-
- 'vel registrar seu título aquisitivo (CC, arL.1.24.5). ~e nao o reglstl ar,
ter sido dada ciência da venda (CC, art. 504), .ou .odireit.o preferen-
cial que o locatário t.em de adquirir o iInóvel locado no caso de o
não adquire a propriedade.
praprietário decidir alicná-lo,o15au ainda o direito de ocupar res nul-
lius, ou de desfazer contrata ern caso de inadimplemento, ou de
ratificar ato jurídico anulável, ou o direito de opção (direito de es-
11. Direito potestativo
colha), °direito de preencher documento em branca etc.
Direito potestativo é o poder que a J~:.s~?~,tem de .i~~~i_~~
esfera jurídica de outrem, SC1TI que este' Í)OSS~ faz_~;~~l<?_qu:./~.a:~_
sl~jeitar.'12Consiste em um poder de prodUZir ef~lto.~J~.ndlcos me
-,--.,.y---~. 43 Ferrara. Traltalo di dirillo civile italiano, p. 34 e scgs.
44 Irti, p. 9l.

P'--42 Goffredo TellcsJullior,

-------------
P'_~.!3... ,
45 Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, aI-L 27.
_---. __
.
 Direito Civii - Introdução As Situações Juridicas 203
202

b) modifICativos, como o do devedor de escolher,.~~,obrigações sujeito que dela tem posse mansa e pacífica no prazo que a lei esta.
alternativas, a prestação'qu-e-mais-lhe-aprouver' (CC, ar~.~~~): o~ o belece (CC, ar!. 1.238).
direito de constituir em mora o devedor (CC, art. 397), o dlr!::lto de
substituir o terceiro beneficiário (CC, art. 438) etc.; .... --~
, .13. Expectativa de direito, Direito eventual. Direito condicional. Direito
c) exlintivos,"coInO o de revogar'o~ !-"cnundar aO-!lli!pdat2.-(CC,
atual efuturo
ar!. 682; I), o de o condõmino exigir a divisão da coisa comum (CC,
art. 1.320), o de despedir empregado, o de requerero?:~spejo d,?
Os direitos subjetivos ppdem formar",e instantánea ougradati.
inquilino inadimplente, o de anular contrato, o de resoly.:~rcQP-tra~o
" vamente.
por inadimplemento do dever, .0. de alegar compens.acao, o de re.
'_'c_;, ;:: ---No caso de ~orm_~s~o.
'p:.?~e~siva, cria-se uma situação prelirni-
querer o leva!1tament(). da quantia depositada. no -pagamento por
n~<1einc~rteza'<l':."~~,ctativa,sI,,esperapela aquisição do direito,
consignação (CC, ar!. 338) etc.
, .~'-----_._,-~._--- -
Este a~nda não nasceu. A expectativa. é, assim~.. m direito em forma-=-
.' ç~; ainda dependente de algum elemento .,Diz-se de fato quando
.~, e,','i~teape,:,as,a esperança,. a silIlples pos~ibi idade abstrata de aqui. )
12. Faculdade jurídica , . >- SIçaodo dIreIto que, por ISSO~<:;smo, nao goza de proteçãq legal.;
',' ' '." *oi. Di"i=sede d~Teito quando já se configura em parte o direito, existindo ~
Faculdades jurídicas são os poderes de agir, con~das no dir~ito ',,' um'Ui~~'d2 dependente do requisito legal ou fato específico. A
subjetivo. Consistem em possibilidade de atuação j'!rJçilç.a...nueo~i. "t1. \,". rel~ç~ jurídica está ~uspensa, pendente, mas já produz efeitos prO-
reÍt() reconhece na pessoa que se encontra em d~t~.!"~l~..Q.~a- ~. visór!.?~,di~~rso~_.p.?t.::~~
~?S ,.que existiriam se o direito já estive~e
çãü: PO(.exempJo~.o.direito ,de-FI!Jpriedade,(CC, ..ar.t..1.228)confe. totalmentê cáiistituído. .
.....--:- ".

re ao titular as faculdades de...usar,.gozar e de dispor-1'la-cois-":.:c:~ Ex~mplo de exp,ectativa de fato é a esperança que osfilhos.têm!
faculdades jurídicas .?~~~~~o.~~~_bl<?~_i~~~or-
clis ti~guem-s~,_as~.~m,~?~ de suc~d~r..a"seus pa~~,.~~an~o. estes morrerem, pois, enquantQ vi-I,
nãO--Ierem--autonomiác deles serem ~~pend~~~~. SaC2. T?:_-
c<?!!!9_ vos, fia0 tem eles qu.alsque~ P?de~es ou direitos nesse sentido. I I

desdobramentos do próprio direito, sem existênc~,:,utôn0IP-a. Exel!lplos <i<:exp.e!'tauy"..de .<J.tr."-llo

sao ado possuidor de uma coisa I/
As faculdades são, portanto,"aptidõcs para a"prática do a!? •.e"?_. a fim de obtê-la por usucapião, a dos sócios ele uma pessoa jurídica .,
direito subjetivo, um conJun~<?~e .fas:uld~~~~, por exemplo, o dlr~l- ~ sobr~ o pa~rimônio des.tã~-'emcaso de dissolução, ~o adg!!jrçn.~e "
to de propriedade referido, o do mutuante à restituição.da.q~~ntIa . '~("de ~j.lreIt~ ~qi?~Q':1d~S~.o
s,:!sp.eQsivaetc. ~
emprestada (CC, ar!. 586). Neste último caso, ambos.cOInCldlrao. .. A expectativa ?~direito, te,mproteção jurídica endo que alguns
EInbora integrantes e dependentes do dIreIto s"~.~l~p.Y<?2-.a~~a~ul-.t. "ffi~;(Ja ~ consIaeram dl.relt~ suoJetlvo .<Von T~ur) ~, . _ll! ~.atéria ?e dir~i-
dad~;'Juridi~ podem tornar-se independen,te~t-Ç<?nstit~l}!1~?_-~~'" .••."-""\.t~~~t~.~P?~I,.!S!~~L9-!.~.~~lt~_d~
t leISno tempo, propnamente
por sua vez, em verdadeiros direitos subjetivos .n? c~~9.9.e.o .PI~m_l"tI-
. "'>;~ dIreito adqumdo (LICC, art. 6º,1l22). •

vo titular transnüti-las em separado a outro sUJelt~: ~~ que oc~rr~ "".
quando se constituem direitos reais limitados (~~!!~u.to, ~~~hab~~
tação etc.), que nada mais são do que faculdadesJur,~sJ,lc"s_I,n!egran.
te_s!=lo
direito subjetivo de propriedade e que, trans~_~~~~,~pe~~_.r~.s~
pectivo titular a outrem, se tornam indepcndente.s_.e~se..sºI)stltuem
eIll....9utr~espécie de direito subjetivo. .'
A falta de exercício das faculdades jurídicas não ,prejudICa a eXlS'
tência do respectivo direito (fac,ultativis l}0n datur pra£.~'!iPLio.},..'! nã~
ser nas hipóteses previstas em lei, como a de uS~,<2P.!?:.q,_ .~m que o
proprietário perde a propriedade de uma coisa e~ !a~~~."_deoutro
'---Direito eventual é'üm dii--e"i"tü
"concebido mas ainda não nascido
por lhe faltar algum elemento constitutivo, como o do proponent~
em relação ao destinatário da proposta (CC, art. 428, IlI, e art. 430),
e o do promitente-eomprador quanto à venda definitiva. O direito
eventual está sujeito a acontecimento futuro, essencial à sua cxistên-
ci~ (]J0r exemplo, o pagamento do preço, a lavratura da escritura
pubhca) dependente da atuação do próprio interessado. Difere do
dIreIto condicional porque estejá está formado, embora sua eficácia
dependa do implemento da condição. Direito condicional é o direi-
to subjetivo cuja aqu~s~çã<:>
o~ .~~~inção depende de evento fl~t~ro e
 204 Direito Civil - Introdução As Sijuações Jurfdicas 205

incerto previsto, mas n~~ ,~ep'end~_l1~~

,da ..vQ~l~Jl~negociaI, como,
põreX~ipi!~,a àq~l~i~~ade c~isafl1tu!;~.!,!~().ésinôni!ll~pec.
tativa de ~~!"~~~~"p!essuPQç_J!rrLdlrelto_~m .forma~ao, em~ra
esiãõpiniãa não. s~j~p~'.'ff~"-~c.~V._c."Ef~.'!.I"'..~
Item n. 14) . .
'-Difêitõ'üúàfé direita futuro. Direita atual é a direIta sU~J.<::~o
q)mI'Íet~~~nte adq{,irida,.p()<!endo .sei eíÚ~rc~dP.p-êfõ-seií.litular;
dirdtõ' futuro, "''IH!';!.!''
.cuja. aquisição. amda. n.ao._~ill'p'1et..~
dIreito "[utU"rodiz-se de!e'Od-d.9_.J:[u.a_udo..a.maaquisição ..depend.eda
ar~i.~çLgQ_S-u}~~íio:._:enes.se Çg.~.9_c!trei=-~
p~~t!cu,lar .podeconfu.f.1_çE~:-s_t;.
ta eventual, cama par exemplo., a direita de propnedade depend- .
eúte ~aa'tianscrição da escritura de compra do imóvel, e não deferi-
do quando, iniciada a aquisiçã?, esta fica subordinada a, fatos ou
condições falíveis, como a doaçao de uma futura safra agncola.
14. Direito subjetivo, pretensão e ação
o direito que o titular do direito subjetivo tem de exigirE.~.~u-
trem um.:Cdetermlnaaa ação ou omissão"~ch-áiTIi=s-ê:-tior_~~!-ª~i,a
do direito alemão, preterisão.46 "_. '. .,-
A pretensão. nasce na mO!!!"-I!,t() e'!1,quese.p-º<ll'-.e;igira presta-
" ção, Ó que nem sempre coincide cal? o nascimento do direito suJ;.
:cje1iva, da crédIto., ~e uma pessaãse tama devedora de ouU;;-;'bri-
" gancia::se,~:pªga[p(),~(e!i"r(Ifente;.;m dia detenninada, e não pagà,
descuIJlPflndo se.u ~~~~r,.!ó ~~~~~"~iaé.que nasce a prete~ão.so No
direito d~ propriédade, a titular pade exigir de autrem que ~esPeite
O esse dIreIto quando, por exemplo, esse outrem se apossa da coisa.
Essa faculdade é a pretensão., é a pader dirigida especificamente
.. contra o ofensor, que decorre da violação de dever preexistente.
As pretensões dividem-se em pessoais e reais. As primeiras, quan-
do se dirigem a pessoas já determinadas, como, no caso. dos direitos
relativos, os devedores. As reais decorrem dos direitos subjetivos
reais e dirigem-se às pessoas que violarem tais direitos, direitos aI>-,
solutos.
O-E.anceita de pret<::>:>.sãa y..>:"ssupâea de direitosuJ~~tivºe g da 'h
corr~e<:~,~.~~e ~de~e~:~.~,~~~~~~.~~d.ireit<?sque::nã~. ~~o .O!!g~tp--ª ",'-.,",
pr~..:~~~.oes"?~.!iI.reltos P?~~statIyos, a que, não corr~sp0l.ldc;~º~y~-
. <., res. O cO~~2!-0_de 'pi~{t:I.!!'.ª-º_.~.,.a_~sÜ:n,J)~iJ..p;!.r:ª.s:~.gi~tiº~mir:eQlos
'<~~~os"s~!JJeti~~~ ..c!.~,_~.ireitospotestativos. Estes não têm deveres,

O cOl}ceito de pretensão '-no direito c:iv~~.~~_~<:~~~~E-~~cheidJ

-.
- não podem ser lesados, logo, 'não 'geram prete~~~o~
. ... - ~~". -. -~-"'-~'~.'---'

que trouxe pai'ã.-"ó'direito' materia1.' a. actio, ~ir~"~~~.

s,:?j.:t~~?"proces-
sual do.direito romano, que COpSlStla<..p.a ep9.ç.~.~çl..?"s~~,c.a,
,em uI!1a 15. r.xercício dos direitos subjetivos
faculdade de direito pr~.yado em face d<;!- paqe ._çgntr~ria,_e, poste-
ríon~~nte, como faculdade de direito púJ)I,i~o,,,d9 p_articular, el~ . O exercício do direito subjetivo consiste na prática de atos pró-
! ,face do Estado, para exigir a proteção judicial. Pa.ra}~'indsche~d~_? pnas das faculdades que lhe farmam a canteúda. O proprietária
i(dir.eito su~jetivo era uma realidade prir:~~:ia",>~I:.9,,:~n,t~<.: ....
PQ~~blh- exerce ~ seu direito de propriedade quando pratica atos correspon-
via de_UIl1a a5,~2.:~ pretensao, ,7r~.~_~~
~'d~dc de s.ua il.'.lP.Os,iÇ.ão,.por dentes as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa que lhe perten-
\ realidáde secundária.47 A pretensao surge, aSSIm, corno a dlreçao ce (CC, ar!. 1.228). O credar exerce seu direita quando. exige a
\ 'pessoal do direito. sti"bjetivo e a P..9~s~~~Y9:~çle. q~e ;;.J?
s~J.l-J.i-tular~e pagamento. que lhe campete.
formular a correspo~l9-en_te ~~~lam.açao JucIIcIar' " ou, pc: outlas ; O exercício dos direitos subjetivos apresenta diversas modalida-
palavras, é a legii.hnaç_~oITIaterià"!Ijãra "exerc,er, por via de aç~~! uma . des.
exigência t:spcçf.fTca-deuliiaj)(~ssoa frente a outra.49 Quanto à vontade do titular, esse exercício é voluntário se de-
P?:l(lc do livre-arbítrio do seu titular, o que é regra geral, e obriga-
tono quando se apresenta como direito-função, isto é, meio para
46 BGB, par. 194: "O direito de exigir de outro uma ação ou uma omissão ~umpnmento de um dever, como o que ocorre com o poder fami-
(pretensão) se extingue por prescrição." A prctensâ~ é assim ur:13 "facu~da?c lIar ou com o poder tutelar, que se exercem em favor dos filhos ou
deri\'aua de IIIll direito su~jcti\"o, a faculdade de eXCITltar o conteudo do dlrcl:o . dos tuteladas.
de que ela mesma é conseqüência". Código Civil alemão (BGB), com traduçao
C' 11fJlas cle Culos Tvfelon Infante, p. 38, nota 155 .
.;7' i,(lrClll.. Ti~OI"Í11Geral do Direito Civil, p. ?,15 t' ~16. arct1l;, ibidem.
48' Puig nrutau, p. 412. Von Thur, p. 326.

206 Direito Civil - Introdução
Quanto à sua duração, o direito subjetivo é de ~so reitera.do ou
duradouro como acontece com os direitos de famílIa e os reaIs, por
exemplo, ; servidão, e de uso instantâneo quando se extingue com
seu exercício,. como ocorre com os direitos de crédito, que termi-
nam com o pagamento. . .
Quanto aos sujeitos. o exercício é direto se o própno tItular
pratica o ato; e indireto, se por meio de autre: p~sso..a ..O e:cerc~cio
indireto pressupõe, geralmente, representaçao jUndiCa, Isto e, a
prática de um ato por alguém em nome e no interesse d~ o~trem
(V. capítulo XIII). Os direitos de família, em geral, e o d,re,to de
testar, só admitem o exercício direto.
A representação nasce da lei, e diz-se legal, como a dos pais,
.tutores e curadores, ou decorre de negócio jurídico, e diz-se conven-
cional, como a que nasce da procuração.
-16. Limites ao exercício dos direitos subjetivos
Cada pessoa deve exercer os seus direitos nos limites estabeleci-
dos pelo CO[lteúdo (faculdades) do próprio direito ou de disposi- •..
I ções 1e_gaisespecíficas que visam proteger os dIreItos dasa-emaIs
J pessoas. A-exfensão .dos dtreitos subjetiv~s ~ co~dic~onada, portan-
i to, por limites próprios d~ natureza ~o ~iIrcIto (~ntnnsecos) ou por
f limites externos estabeleCIdos pelo dIreIto (extnnsecos).
São.limites intrínsecos: 1) os que del~ivam).da própria natureza
do direito, quanto ao seu objeto e conteudo. 1 ar exemplo, o dono,..
de um inl~óvelsó pode atuar nos lir~lit_esdo ol:~jeto, o in:óvel; e quanto
ao conteudo, o tItular de uma servldao de passagem so pode exercer.
esse direito, nada mais; 2) os que derivam do princípio da boa-fé, ~
como "as idéias de fidelidade, lealdade, honestidade e confiança na i
realização e cumprin1ento dos negócios jurídicos"; e 3) os que de-
correm da função ou destino econômico e social do próprio direito, >.
de que são exen1plos a função social do contrato e da proprieda~e .1,
(CC, arts. 421 e 1.228, S Iº), cuja conLraricdadejustifica a aplicaçao.'
51
da teoria do abuso do direito. ,.
São limites extrínsecos os decorrentes da proteção que o direito'
dispensa a terceiros de boa-fé, e os nascidos da concorrência ou
!ll Orlando Gomes. Introduçao ao Direito Civil, 1995, p. 131; José Castan Tobe-
íi.<lS.Derecl10 Civil Es/wi10l. Comum y Foml. :~on~o primeiro" v~lun~c~l segundO p.
46 c Sf"gs.; Luís. A. Cuvalho Fernandes. 1eOI1(/ (~eJal do f)zrCl-to Cwzl, n, p. 48 .
As Situações Jurtdicas 207
¥
colisão com direitos de outrem. Configura-se a concorrência ou a
",
colisão quando existem direitos de pessoas diversas sobre (, mesmo
objeto, sem possibilidade de exercício simultãneo como se verifica
. na co-propriedad~ ou condomínio sobre a cobert~ra ou terraço de
\; um edIfíCIO,.o~; aInda, quando duas ou mais pessoas são titulares da
~
mesm~ se;Vldao de passagem, o~ quando o proprietário quer reto-
mar o Imovel alugado, em conflIto com o locatário que tem direito
a nele permanecer, ou quando existe um concurso de credores so-
:,". bre os bens do falido. Se os direitos são da mesma espécie devem os
I
titulares ceder na medida do necessário para que todos ~roduzam
.igualmen te .o seu efeito, sem prejuízo para qualquer das partes,
"
como se .venfica, por exemplo, quando se divide o patrimônio de
devedor msolvente por tod~s os credores em ignais condições (par .
c~ndztlO credztorum). Se os dIreItos forem desiguais, ou de espécie
dlf~rente, prevalece o que deva considerar-se superior (CC portu-
~e~, art. ~35). ~or exeluplo, em matéria de registro de imóvel, o
direIto maiS. antIgo
. tem preferência sobre o mais moderno (P nor .
tempore potwr lure); no concurso de credor~s, que se verifica quando
as dívidas excedem o valor global dos bens do devedor (CC, art.
955), a lei estabelece preferência para os privilégios e os direitos
reais (CC, ar!. 958).
t"
Dá-se também o nome de concorrência ao desenvolvimento de
"
atividade econômica competitiva entre empresas que disputam mer-
.....
cado para s~us ~rodu~os. Essa concorrência deve ser livre, sob pena
,,,,.
f
;
1 'I de caractenzar Infraçao contra a ordem econômica. (Lei nº 8884
de II de junho de 1994, art. Iº). . ,
. I
17. O abuso de direito
. ,Há .abu~o de direito sempre que o titular o exerce fora dos seus
lImites 1;:u:.?U~Ç.QS,próprios de suas finalidades sociais e econômicas. \ 1
_ A teona do a~)us? d? ?irei~o surge no século XIX, COInosupera- ~!
~a~ das concepçoes II1dlvldualtstas e liberais que viam o direito sub- 1
J:tIVOcom~ poder da vontade e como expressão da liberdade indi-
vI?ual. ~ tltula.r ~odia u~ilizar seus direitos sem quaisquer limita-
ço:s, ~201Sa opll~lao domln~nte era que neminem laedit qui iUTe suo
U:tztur. jEncontlam-se, porem, antecedentes no direito romano,
i
r ~: ~emine~t lardil qui iure suo ulilu'r (a ninguém prejudica aquele que usa de seu
IfCItO). Jaltnc ;\1. t••.fans Puig-.-trnau. I,os Pri'l1âlJios Genemles dei Deredw, p. 480.
t
 208 Direito Civil - Introdução As Situações Jurfdicas 209

como na proibição ao proprietário de demolir sua cas~ para,vender' , Alguns códigos disciplinam a matéria, como o Código Civil ale-
os materiais, ou na perda da propnedade quando o tItular se recu- .mão (par. 226), o suíço (art, 2'), o soviético (art. 1O), o peruano (art.
sava a prestar caução de dano infecto ,(CC, art, 1.277), ou, amda, na ,1'), o português (art, 334'), o espanhol (art. 7') e, de modo seme-
legislação imperial, as proibições ¥se manterem mcultas as terras lhante ao português, o art. 187 do Código Civil brasileiro (V. nota
e de se manterem os latifúndio~ problema do abuso do dlre1l9 é 63).
\ assim, prevalentemente histórico, usando-se tal conceito ~ partir?c -,_ A teoria do abuso do direito suscita duasp"~sições doutrjnárias
i\ certa época, por força da importã~cia crescente da propnedade lll- ~opostas: __~!~_y~~~~ natureza su~.!iyá~_._e~_!~te. ~.bu~~.~~<!irri!o
: \ dustrial sobre a agrária, e das l~el~s ~?hd~nstas e _S~ClahSZ53s ue ._qúanõô o respectivo titular exercita seu direito sem necessidade, mas
J , vieram a influir na regulamentaçao Junmca da pr?p~led~de: .. ~ 'u com I ençao "tl-e-preJudlcar. ~r s-sâoos-aementos:'exerâéió -dc)di:
Precedente imediato da teoria do abuso de dIreIto e a pInta0
':A reIto nt~~~õ~~<:~~~~~~~~~~o .~e~~stêfl~lãaeuffeh~~s~-_~co~<?~!£~
. dos juristas medievais sobre a ilicitu.de dos a.t.osJ1eJ!T:_1!:.laçi!-~, aqueles <~,De o esse cnteno subJettv aInda se dIstinguem dois subcritérios:
; que o proprietário OU? ~zinho pra~lca.sem qua19uer v:n~agem eco- ';,0 intencional, que é historicamente o primeiro critério, pelo qual o
.. nômica mas com o obJetIvo de prejudIcar terceIros. \ cnticando-se *~:',aiJllsode direito pressup~e.o '~m<? d~~j~~.car", e o técnico, que-
I com freqüência tal comportamento, principalmente na~ r~laç~es de se contenta com o exerClClO lnco~0-alre1t0, culposo.57 Para a
( / vizinhança, desenvolveu-se a tese da necessida?-c. de hmltaça~ do

nit
'doutrina
--e-r-objetiva, o abuso do dir.eito
. ,~----~ é co.nscqüência.
--.-----.-.----- .----" ~.~ercIClo
--,.-----,-- -
~I exercício dos direitos .subjetivos. no âmbit~ d<:>shmlles est,~be1eCldos anormal aomrelto, permltJnaO dois subcritérios: um onômico

l i por sua própria finalIdade socIal e ~co.nomlc~. ~upera\a~se, desse

: modo a concepção absolutista do dnTlto subJetI\'o e aceItava-se a
'J
í
' -
idéia de sua relatividade e de sua [unçao SOCIal.
• 54

FQi..aj~risE!:1!~~ncia.fr~EI_c~.~aa q~e~mai~ _~:c~ntemeI~te for~~-

lou e aplicou essa teoria, deduzindo-a dos pfI11ClPIO~?erals d~ dIreI-
to. Segundo Cornil, o exercí~io ~de um dire~to IndIvId.ual deIxa de
ser permitido quando se opoe a moral socIal e, partIcularmente,
quando útil para o ti:ul~r do d~rei~o e_dano~so para ont.ra~ ressoas. 55
Casos fan1osos dessaJunsprudenCla sao o Cohnar, de 18.):), c o Cle-
ment-Bayard, de 1913.56
53 Rescigno. l\1anuale del diriUo privalo italiano, p. 260.
54 Louis josserand. De l'esprit des dmits cl de leur Tclativité, p. 386.
55 Co(nT~fâD;;u71O Privado (/';nsaio de Sociologia jwidim SiJllj)l~rimd((), apud
Castan Tobcnas, p. 48.
56 josserand, p. 25 a 26. Nç caso .Coh~al; ~c 1855, tratava~se de t1m~ [~Isa
chaminé, de gC:lIlc1ealtura, que o propnelano de lima cas~ t1_n~1Cl const1\1ldo.
Essa obra que não tinha quaisquer utilidades para o propnetano da casa, dt:5- ~
tinava-se ;. fazer sombra na casa do vizinho, que recorreu à justiça para [~z~r .
!. cessar esse prejuízo invocando a teoria do abuso .do dire~to. O t~ib.llnat deCIdm
II que "se" é dos princípios que o direito de propnedade e um dlrc.lto de ~J~~lm ~'_.,
--
I: modo absoluto, autorizando o proprietúrio a llS,Ue abusar da COIS,> \()c1.l\~,1 o
\1 exercício deste direito, corno de qualquer outro, dcve ter como ltlllll.e a sau:,[a- ?'
'.'
! ção de um interesse sério e legítill1o,.I.osscrand,y .. 24. O caso S~~ell~~~~l\.-Ba):ard, 'f'
de I 9 13, é o seguinte; "um proprietário rural, VIZlIlhode Ulll hangéll onde um .,.
fabricante dc dirigíveis gual'dav<l os seus aparelhos, construiu imcnsas arrnadll-
....-=--,,-------_._-_._--
que.se m.a.n.ifestá
~~~2!1çãci'._-.--------
d.
--"----'-'--'---
-.crcído.-crõd[r.-éft;i)~r~.A,;s
-.~.
tis.fa. e i~':er~~
~legÍ~~os .'J. e o~~O.-.~':l:t:I.~I~~.~L<?-~_n.palis~,~ .<? o q~ª! ~ ~ireito
riãO se exerce de a ardo con1 sua função social. 58
~-TãfuDém'apfópria éxistên~cia"jurídi~â do -; uso de direito susci-
., tacontrovérsias. Planiol critica essa teoria alegando que um ato ju-
rídico não pode ser, simultaneamente, conforme ou contrário ao
direito. Para ele, a expressão abuso de direíto encerra uma logoma-
quia, uma contradição, porque ou se usa de um direito e o ato é
lícito, ou dele se abusa, ultrapassando-se os lilnites, e o ato é ilícito.
josserand mostra que o direito subjetivo distingue-se do direito ob-
jetivo e que, por isso, um ato pode ser praticado nos limites do di-
reito subjetivo e, ao lllcsmo tempo, ser cont.rário aos princípios ao
, sistema jurídico. O direito cessa onde o abuso começa. O problema
reside, então, na fixação dos limites internos do direito subjetivos, e
é aí que intervéIn a noçáo de abuso.:.9 Fundan1ento da t.eoria de
ras de madeira altas como casas, e com hastes de ferro, para criar dificuldades
aos dirigíveis. Verificando-se UIIlacidclltc, em quc um dos aparelhos foi vítima,
o construtor pediu perdas e danos e demolição de tais construções. Não obstan-
;.,;:." te a defesa do réu ter invocado seu direito de propricdade sobre o imóvel onde
,fiZ~r, as con~tnlções, o tribu~lal. deu ganho de causa ao dOIlOl' o dirigível. com
ba. na teona do abuso de dIrelt.o.
~ Jorge Manuel Coutinho de Abre". IJnAbusn (ÚDú,ilo, p. 17. Orlando Gomes,
p. 31, nO 66.
_
:>8 Castan Tobeilas. p. 48. '
Ghestin, p. 750.
 Direito
Civil- Introdução
210
Josserand é a idéia de que todos os direitos têm uma finalidade
social, pelo que o direito não pode ser legitimamente utilizado se-
não de acordo com essa finalidade. Qualquer outro uso é abusivo.
São exemplos práticos de abuso de direito os que se verificam
nas relações de vizinhança;60 na defesa da propriedade de imóvel
invadido; em matéria de usufruto, quando o usufrutário permite a •....
deterioração do bem usufruído; em matéria contratual, em alguns
casos de resilição unilateral de contrato de duração indeterminada,
como contrato de trabalho, assim como também a exigência em
certas circunstâncias de execução perfeita do contrato;61 nas rela-
ções de família, a escolha da residência ou domicílio da família por
qualquer dos cõnjuges, ou pelo cônjuge separado ou divorciado que
detém a guarda dos filhos menores ou inválidos; o abuso no pedido
de separação judicial e no direito de impedir o casamento dos filhos
menores; o exercício do poder familiar na proibição de visita aos
avós;62 em matéria societária, o abuso eventual nas deliberações 80- ~
dais; nas relações de trabalho, o abuso do direito de greve e de
dispensa arbitrária; em matéria processual, o abuso que revela o
devedor que pratica atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC,
ar!. 600), ou a parte que se aproveita do direito de ação para propor
lides temerárias. Nas relações de consumo, o uso abusivo da perso-
nalidade jurídica da sociedade, da publicidade, das práticas comer-
ciais, das cláusulas contratuais relativas ao fornecinlento de produ-
tos e serviços (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, arts. 28, 37,
39,51).
A sanção para o abuso de direito depende da natureza do ato de
que prOVélTI,ressaltando-se a circunstância de que o direito conside-
ra o ato abusivo, de maneira geral, ato ilícito.63 Pode ser direta, no
60 Relações de Yiúnhança. Súmula da jurisprudência dominante no Supremo
Tribunal Federal. Súmula n~ 120: "Parede de tijolos de vidro translúcida pode
ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho, não importando
scnridão sobre ele. Súmula n2 414: "Não se distingue a visão direta da oblíqua
na proibição de abrir janela, ou fazer terraço, eirado ou varanda, a menos de
metro e meio do prédio outrem."
61 Ghestin, p. 780. Cfr. Ferrer Correia e Vasco Lobo Xavier. Efeito Externo das
Obrigações; Abuso de Direito; Concorrência- Desleal, p. 8 e segs.
62 Orlando Gomes, p. 134; Inácio de Canralho Neto. SejJamçâu e lJivárcio, p.
346.
G3 Dispõe o art. 187 do Código Civil brasileiro: "Também comete ato ilícito o ,.
titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites im-
As S~uações
Jurfdicas 211
_ sen~d~ de ':,ompelir o in~tOl: a restaurar o estado anterior, pondo
fim a sltuaçao ":busI~'a,ou.mdlr~ta, repercutindo no patrimônio do
devedor da obngaçao de mdemzar o dano (responsabilidade civil).
Deve ente ..nd~r-se como fim econômico ou social a função ius-
tru~e~~ proJ;'na de cada diteito subjetivo, a qual justifica a sua
atr~b~~çaoao tItular edefine o seu exercício. Tal concepção parte
da Iderade que os dIreItos subjetivos são instrumentos jurídicos para
I.
a realização de interesses.
. A_~a-fé entend~-se do ponto de vista psicológico e do ponto de
VIstaeUco. PSIcologIcamente, a boa-fé é a convicção de que se pro-
cede com leal.da~e, co~ .acerteza da existência do próprio direito,
donde a conVl~ç~o~a lICItudedo ato ou da situação jurídica. Etica-
men~e, a boa-~~ slgnl.fi:a a consideração, pelo agente, dos interesses
alheiOS,ou a ImposIçao de consideração pelos interesses legítimos
.da contraparte" como dever de comportamento.54
Bons C?~stu~es s~gnificam o conjunto das regras morais aceitas
pel~ ~on~clenCla SOCIal,correspondendo à moral objetiva, ao senti-
do etlco Imperante na comunidade social.65
18. Proteção dos direitos subjetivos
. A ordem jurídica coloca à disposição do titular do direito subje-
tivo ~1Versasmedidas para conservá-lo ou defendê-lo. Tais medidas
claSSIficam-se, quanto ao conteúdo
•. • _
em p~eventl.as
' fi V -e T"y'
..h-r esSlVas,
• e.
quanto a f~rma de realIzaçao, em judiciais e .'extrajudiciais.
j As ~edId_as preventivas têm por objetivo garantir o direito contra
1 •• futura ~ol~ç~o. Podem ser de natureza privada ou extrajudicial e de
?rd.e~ J.udlc!al, estas quando se realizam por meio de organismo
jUdlClano. Sao d~ caráter priva~o as ch~~~das garantias reais (hipo-
t~ca, pen~or, anucrese, ahenaçao fiduClana em garantia) e as garan-
tiaspessoazs (fiança, aval). E de ordem judicial, as medidas cautelares
espe:lficadas no Código d_eProcesso Civil, o arresto, o seqüestro, a
cauçao,_a busca .e apreensao, a exibição de coisas ou documentos, a
pr?duçao antecIpada de provas, a prestação de alimentos provisio-
naIS,o arrolamento de bens, ajustificação, os protestos, notificações
postos pelo seu fim econômico ou .social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
64 Soergel-~iebert. Come::ltários ao BGB, apud Castro Mendes, III, p. 652, e Me-
nezes Cordeiro. Da Boafe no /)ireil.o Civil. n, p. ] .284 c segs.
65 Coutinho de Abreu, 63.
r! • •
.' 212 Direito Civil - Introdução
e interpelações, a homologação do penhodegal, a investidura na
posse em nome do nascituro, a ação de atentado, o protesto e
apreensão de títulos e ainda outras medidas provisionais, conforme
disposto nos arts. 796 a 889 do Código de Processo Civil.
As medidas' repressivas consistem em uma reação contra a viola-
ção do direito. Competem ao Estado, sendo dominante o princípio
de direito moderno segundo o qual é da competência do poder
Judiciário (ajustiça pública) a solução dos conflitos de interesses, os
litígios decorrentes da violação dos direitos subjetivos. Proíbe-se, em
regra, ajustiça privada, admitindo-se esta excepcionalmente nos ca-
sos de ação direta, legítima defesa e estado de necessidade. Ajustiça
pública realiza-se por meio do processo instaurado pelo exercício
do direit.o de ação.
A ação direta, ou desforço incontinenti, é o recurso à força para
realizar ou assegurar o próprio direito, quando indispensável pela
impossibilidade de recurso a ternpo aos l1leios coercitivos nar,mais
(Código Civil português, arl. 3362). Seu objetivo é a defesa do estado
existente. O Código Civil brasileiro só a adota cxpressanlcnle COl ma-
téria de posse (arl. 1.210, S 12), embora seja de admitir-se, em tese, _
para que cesse ameaça ou lesão a direito da personalidade (CC, art.
12).
A legítima defesa é a reação a UITlalaque injusto, at.ual, inevitá~
\lei, de modo a não exceder o necessário à defesa. Consiste no uso
dos meios necessários para repelir injusta agressão, a~tualou itninen-
te, a direito próprio ou de outrem (CP, ar!. 25). E preciso que a
agressão seja injusta (contrária ao direito), atual ou iminent.e, e que
os meios de defesa sejam empregados moderadamente.
Estado de necessidade é a deterioração ou deslruiç<i.o da coisa
alheia, ou a lesão a pessoa, para repelir perigo iminente (CC, arl. 188,
11).Para que seja legítima, é preciso que: a) o ato seja absolutamente
exigido pelas circunstâncias; e b) não exceda os Iimit.es do indispen-
sável para a remoção do perigo (CC, art. 188, parágrafo línico).
A diferença entre ta.is figuras. nascida na doutrina alemã,fiG está
em que a ação direta supõe uma agressão já finda e consUtnada,
tendo assim caráter repressivo. A legítima defesa supõe lima agres-
são atual iniciada mas não consumada, tendo caráter preventivo.
O eS~'ldode necessidade, a rigor, está fora da justiça privada. É
prevclltivo, mas sem ataque ou resist(;ncia do tit.ular do direit.o afe-
tado ou at.ingido. Há connit.o dc interesses, mas não litígio.
fiG Ennccccrus-Nipcrdcy. Derccho cil1il. Pm1r. Keneml, \'01. li, ~ 239, p. 1.087.
As Situações Jurldicas 213
Quanto ao ~ire~t.ode a5ão, o art. 75 do Código Civil de 1916,
sem correspondencla no CódIgo atual, dispunha que a todo o direi-
to corresponde uma ação, que o assegura. No âmbito constitucio-
nal, o arl. 52, XXXV, também dispõe que "a lei não excluirá da
apreciação do poder JudiciáriO'lesão ou ameaça a direit.o". O direito
de ação. é, assim: o di~eito que as pessoas têm de exigir do Estado,
por meIo dos trIbunaiS, a proteção e a garantia dos seus direitos
subjetivos.
Em que consi:t.e o direito de ação e qual a sua nature7.ajurídica?
A palavra açao apresenta tradicionalmente dois sentidos, um
substantivo, Inaterial, e outro, adjetivo, [anual. No primeiro. ação é
sinônimo de direito, como se encontra nas fontes romanas, indican-
do a faculdade de se exigir do devedor a prestação devida. No sen-
lido. f~rmal, sig~lifi:ao instrumento o meio processual de se exigir
em JUIZO a reahzaçao ou a conservação do direito subjetivo. Esses
dois aspectos - o material e o formal - eram dual) facetas da mes-
ma realidade, sendo que ao primeiro se poderia dar uma conotação
estática e, ao segundo, uma dinâmica. A ação era o direito posto em
movimento e atuado em juízo. Essa a teoria clássica, confundindo
os aspe~tos lnaterial e [onnal da ação. Teorias novas distinguem
esses dOISaspectos, separando o direito subjetivo lnaterial do direito
de ação, ou direit.o no seu aspecto fonnal. A ação configura-sc, por-
tanto, como um direito de existência própria, dist.inguindo-se a ação
no seu aspecto mat.erial, ou a faculdade de exigir-se de outrem a
prestação devida, da ação no seu aspecto fqrmal, ail faculdade de
il1~'ocar-se a t.utcl~jtlrisdicional do Estado. A-primeira passa a deno-
mlll~r-sc pl~etensa~ e .seu estudo permanece no direito civil, por seI"
1lI;lIlI.fcs.l.açaodo dlrelt.o substant.ivo, material. A segunda é matéria
do ciJrclto processual civil. Neste sentido a ação, como direito de
invocar a tutela jurisdicional do Estado. é um direito autônomo. de
nallll"cza pública, dirigido ao Estado, e de natureza instrumental em
relação ao direito subjetivo mat.erial, de natureza privada.
]9. Conciliação. Mediação. Arbilmgem
. ~\ ordcmjurídica admite ainda outros meios de conservação de
dlrellos, caracterizados não só pelo mcnor grau de formalismo, mas
lall~bélll pela participação dos próprios slücitos interessados na so-
luça0 .do I~roblcma.O direito anglo-saxônico chama-os de ADR (aI.
lemo/me dlsjJutc rcsolulion), e são h(~jeobjeto de, grande intel-esse da
 k •

214 Direito Civil - Introdução

sociologia do direito. Compreendem a conciliação, a mediação e a

arbitragem. " •
A conciliação é o procedimento pelo qua~ se levam as partes a
mesa" induzindo-as a participarem da soluça0 do p:ob1ema. Pode
ser formal ou informal, conforme o grau de forn;altsmo de ~~e ~e
. ta No dl'reito brasileiro é obrigatória a tentativa de conClhaçao
reVls . 831 L' "
das partes (CPC, arts. 125, IV, 277, 335 e 447; CLT, art ... ; e~ n-
9.099, de 26 de setembro de 1995, sobre Juizados EspeCIais CIVISe
Criminais, arts. 16,21 e 73). .
A mediação é o processo em que uma parte neutra ~Juda os con-
tendores a chegarem a um acerto voluntário de suas ~~fer.:nças. No , CAPÍTULO VI
direito processualbrasileiro confunde-se~o~ ~ conc,lhaçao. . , ..
A arbitragem é um processo formal, dlsClpltnado no Brasil pela. , Sujeitos de Direito. A Pessoa Natural
Lei nO9.307, de 23 de setembro de 1996, segund~ ~ qual as partes
aceitam submeter a terceiro a apreciação do seu htlglO, ~a~endo a
esse terceiro ouvir as partes, est~dar os argumentos e deCIdIr.

Sumário: 1. Os sujeitos' de direito. A personalidade. 2..'Personalidade e

capacidade. 3. A pessoa natural. Aquisição da capacidade juridica.
4. O pmblema da personalidade jurídica do nascituro. 5. Extinção da capacidade
jurídica. A morte. 6. Presunção de 1TWTte.Ausência. 7. Comoriência.
8. Capacidade de direi'o. Capacidade defato. Legitimidade. 9. Incapacidade
absoluta. 10. Incapacidade relativa.II. Proteção aos incapazes. 12. EmancipQfào.
13. Estado civil. Conceito. Importância. 14. Natureza do estado. Atributo da
personalidade e direito subjetivo. 15. Fontes e espécies de estado. 16. Características
do estado. J 7. O estado familiar. J 8. O estado político. 19. A posse de eslal:W.
,20. lições de estado. 21. O registro dos atos de estado. ,.22. O domicílio. Conceito.
Caracteristicas. Importância. Determinação. Espécies.

I. Os sujeitos de direito. A personalidade.

Elemento subjetivo das relações jurídicas são os sujeitos de di-

reito.
Sl~ieito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo
titular de direitos c deveres. São sujeitos de direito as pessoas natu-
rais isto é, os seres humanos, e as pessoas jurídicas, grupos de pes-
. soas ou de bens a quem o direito atribui titularidade jurídica. Os
_,'i!< animais não são sujeitos. São coisas e, como tal, possíveis objeto de
direito. O direito protege-os para garantir-lhes a sua função ecoló-
gica, evitar a extinção de espécies ou defendê-los da crueldade hu-
mana (CF, art. 225, VII). Discute-se hoje, porém, se os animais po-
dem ser St~icitos de direitos e de interesses, tendo a Uncsco elabora-

215