Derecho Internac. Privado - Nood Taquela

Derecho Internacional Privado
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

- EFIP 2 -
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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El DIPr constituye una de las disciplinas jurídicas más nuevas en cuanto a su sistematización científica. Sin
embrago los problemas que trata son tan viejos como la humanidad. Los hombres pertenecientes a distintos
grupos étnicos, y a distintas comunidades políticas más tarde, entraron en contacto entre si y crearon
relaciones de familia o de comercio. Estos fenómenos de interpretación social por los cuales un individuo
perteneciente a una sociedad adquiere un bien situado en otra, o contrate matrimonio fuera de su patria, o
muere dejando bienes y herederos en distintas jurisdicciones, etc., originan una red compleja de relaciones
internacionales que aparecen vinculadas con distintos ordenamientos jurídicos. La determinación del
ordenamiento jurídico competente para regir las relaciones internacionales constituye el objeto del Derecho
Internacional Privado. Elegir de entra todos los ordenamientos comprometidos uno para regir la relación
internacional controvertida equivale a resolver un conflicto de leyes en el espacio. El estudio del DIPr no se
agota con la interpretación y sistematización de las reglas vigentes, sino que debe penetrar en el análisis de
cuestiones en donde todo o casi todo es objeto de discusión, y en la formulación de soluciones de lege
ferenda que arranca con el concepto mismo del DIPr y su denominación.
La relación jurídica- Privada internacional: La expresión “relación jurídico-privada internacional” se utiliza
en DIPr con un sentido amplio equivalente a situación jurídica en general, por ejemplo: la capacidad de una
persona, la forma de un testamento, la validez intrínseca de un contrato, los efectos personales y

patrimoniales del matrimonio, el derecho de sucesión, la calidad de comerciante, etc. Cuando todos los
elementos de la relación jurídica-privada son nacionales se está en presencia de una relación jurídico-
privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado
por esta. Pero la realidad de la vida social y el tráfico internacional provocan el nacimiento de otro tipo de
relaciones jurídicas: las internacionales o extra nacionales. En la práctica suelen ser mucho más complejos
que en una teórica descripción ejemplificativa, a una relación jurídica- privada se incorpora un elemento
extranjero. Y esa presencia de un elemento extranjero, debido a la vinculación de la relación con una
sociedad extranjera, transforma a la relación en internacional. La existencia de las relaciones jurídico
privadas internacionales constituye un hecho social evidente. Este hecho social ha dado origen al DIPr. El
criterio utilizado para distinguir las relaciones jurídico –privadas nacionales de las relaciones jurídicas-
privadas internacionales es puramente teórico. Nos limitamos a señalar la presencia de un elemento
extranjero para caracterizar una relación jurídico- privada internacional y dicho elemento extranjero puede
provenir de la conexión de las personas, los bienes, o la voluntad exteriorizada de los hombres con una
sociedad extranjera. Cualquier relación que contenga algún elemento personal, real o voluntario extranjero
se transforma en internacional. En cambio el criterio positivo requiere para la caracterización de una
relación jurídico-privada internacional, que se consulte previamente al sistema de DIPr perteneciente a cada
ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo. Ejemplo:
para el DIPr Argentino la capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su respectivo domicilio,
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sean las personas nacionales o extranjeras. La nacionalidad de las personas, que teóricamente constituye un
elemento influyente, positivamente es un elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurídico no lo
tiene en cuenta. Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un español domiciliado también
en Argentina, esta relación es, conforme al criterio teórico internacional por la nacionalidad de uno de los
contratantes; pero según el criterio positivo es nacional, porque la capacidad de las personas se rige por la
ley del domicilio, siendo en este caso la nacionalidad española un elemento neutro. Cuando todos los
elementos de una relación son nacionales puede reputarse de antemano a la relación como nacional; de igual
modo cuando todos sus elementos son extranjeros, puede reputarse de antemano internacional, o
absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas también “relaciones con elementos
extranjeros”, deben ser calificadas con arreglo al DIPr para saber que es.
Derecho Internacional Privado: objeto, finalidad y método: A - El objeto del DIPr es; regular las
relaciones jurídicas privadas con elementos extranjeros. B - Pero en la consecución de su objeto el DIPr
persigue una finalidad que le otorga especial jerarquía: realizar la justicia dentro de la comunidad nacional.
Las relaciones jurídico privadas nacionales están sometidas al derecho patrio y es por eso que la aplicación
del derecho privado nacional constituye un caso particular del DIPr. Cada sistema de DIPr caracteriza las
relaciones y traza la línea divisoria entre las nacionales y las extranjeras. Las relaciones jurídicas- privadas
nacionales están sometidas al derecho patrio y es por eso que la aplicación del derecho privado nacional
constituye un cao particular del DIPr. Las relaciones jurídicas privadas con elementos extranjeros son
sometidas en cada uno de sus aspectos al derecho privado extranjero con el cual aparecen conectadas. De

ese modo se produce el fenómeno de la extraterritorialidad que consiste en la penetración del derecho
extranjero en el territorio patrio y su aplicación por parte de los jueces nacionales. En esta tarea de
determinación del derecho competente para regular cada aspecto de la relación jurídico privada con
elementos extranjeros el DIPr no se satisface con la caracterización de lo extranjero por oposición a lo
nacional, sino que atiende a las distintas clases de extranjería que caracterizan a la relación, a fin de
individualizar concretamente el elemento extranjero como español, francés, italiano, etc. La aplicación del
derecho privado extranjero constituye una manifestación de respeto al elemento extranjero contenido en el
caso controvertido, respecto que reviste una forma positiva. C - Métodos de regulación: las relaciones
jurídicas privadas internacionales son reguladas por el DIPr según diferentes métodos que responden a
distintos criterios. El método territorialista consiste en regular las relaciones jurídico privadas
internacionales con el derecho privado que rige las relaciones jurídico privadas nacionales, y corresponde a
un concepto rígido: el Estado es el único que crea el derecho y este derecho solo tiene vigencia dentro de
los límites territoriales del Estado. La concepción territorialista sostiene que el derecho del Estado A tiene
aplicación exclusiva y excluyente en A, jamás en otro Estado B. el territorialismo que nos ocupa es el
material y no debe ser confundido con el territorialismo formal consagrado en el art. 1 del Código Civil
Argentino. En el estado actual del tráfico jurídico internacional este método resulta inadmisible porque
conduce a la aplicación de tantas leyes a una misma relación jurídica como jueces fuesen llamados a
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decidir. La relación jurídica privada internacional exige ser regulada por un derecho único e idóneo, para
lograr la seguridad en las transacciones y la estabilidad de los derechos. El método territorialista no
satisface ninguna de estas dos exigencias. El método indirecto es el actualmente utilizado por el DIPr y
consiste en someter la relación jurídico privado internacional al derecho privado, con el cual posee la
conexión más íntima. Para ello se vale de la norma indirecta o norma de remisión que no proporciona la
solución inmediata al caso controvertido, sino la indicación del derecho privado interno de un país que es el
que definitivamente resolverá la cuestión. El método indirecto es además analítico porque separa dentro de
cada relación jurídica privada internacional los distintos aspectos que la integran Ejemplo: un contrato
celebrado en Brasil por persona domiciliada en Chile y Bolivia respectivamente, que tiene por objeto un
bien situado en la Argentina. En este contrato, que constituye sin duda una relación jurídica privada
internacional, es preciso distinguir: las formas extrínsecas del acto jurídico, la capacidad de los contratantes,
la validez intrínseca del contrato y la naturaleza del bien, a fin de someter a cada uno de estos aspectos al
derecho con el cual posee la más íntima conexión. El método indirecto es analítico y analógico porque
acude por analogía al cuadro de categorías del Derecho Civil. El empleo del método indirecto produce, en
los casos absolutamente internacionales, la fragmentación en el tratamiento de los mismos, por ello el juez
acude a una técnica de “integración” que se denomina síntesis, a fin de que el resultado sea coherente y
justo. Es decir: mediante la síntesis judicial, en el caso concreto se opera el ensamble de los distintos
ordenamientos aplicables a cada aspecto. El método sintético judicial se nutre de los principios generales
que inspiran y orientan la tarea judicial y es la culminación del método indirecto. Método material o

directo: sus partidarios sostienen que el comercio internacional supone la existencia de una sociedad
internacional donde éste se desarrolla. Si cada sociedad elabora el derecho que sus necesidades le exigen, la
sociedad internacional debe dictarse igualmente un derecho privado internacional adecuado a las
necesidades internacionales. Esta concepción reclama la celebración de tratados internacionales a fin de
lograr la vigencia supraestatal de un conjunto de soluciones directas para los casos internacionales. Las
normas contenidas en estos tratados son materiales, regulan directamente las relaciones internacionales y
constituyen DIPr para distinguirlo del nacional. El inconveniente actual de esta concepción es su falta de
formulación concreta y los obstáculos con que tropieza, por ser poco accesible el camino indicado para
llegar a formularla.
Contenido del DIPr: El DIPr resuelve los conflictos de leyes en el espacio y esta es la cuestión central. A -
La doctrina continental europea, llamada también doctrina tripartita latina, incluye en el DIPr dos
cuestiones: la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros. Sus partidarios afirman que toda
cuestión que se suscita en el ámbito del DIPr presupone un problema de nacionalidad y de condición
jurídica de los extranjeros. La razón de esta postura reside en el empleo de la nacionalidad como punto de
conexión en las normas indirectas. Entre nosotros no tiene cabida la doctrina tripartita porque la
Constitución Nacional, en el art. 20 equipara los extranjeros a los ciudadanos en el goce de los derechos
civiles y porque el punto de conexión utilizado generalmente por el DIPr Argentino, tanto interno como
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convencional, es el domicilio y no la nacionalidad. B - El sistema ingles de DIPr se desenvuelve en torno a

tres cuestiones: 1) la determinación de la jurisdicción o ¿posee una Corte inglesa jurisdicción para decidir
en determinado asunto? 2) la elección de la ley competente o ¿conforme a que sistema legal será resuelto el
asunto? 3) el reconocimiento y ejecución de las sentencia extranjeras, o ¿según qué criterio las Cortes
inglesas decidirán que las sentencias extranjeras serán reconocidas o ejecutadas en Inglaterra? De las tres
cuestiones enunciadas, la más frecuente e importante son las relativas a los conflictos de jurisdicción y
conflictos de leyes. Esta doctrina relativa al contenido del DIPr se llama bipartita o anglosajona. La
característica de las dos cuestiones fundamentales tratadas son recíprocamente independiente y deben ser
resueltas por separado. La recíproca independencia, entre la cuestión de la determinación de la jurisdicción
y la de la ley aplicable, significa que una decisión respecto de una de las cuestiones, a favor de un sistema
legal, no ejerce influencia en la decisión de la otra cuestión, a favor del mismo sistema legal o de cualquier
otro. Se advierte un predominio de la cuestión de la jurisdicción sobre la cuestión del derecho aplicable al
caso. El conflicto de jurisdicciones según esta postura, es también un conflicto de leyes, puesto que la
competencia la fija la ley. Esta postura requiere ser analizada porque el ámbito de los conflictos de leyes es
muy extenso: dentro de él se encuentran varios tipos, no todos los cuales poseen la misma jerarquía para ser
incluidos dentro del DIPr. 1) Los conflictos que se suscitan entre los derechos privados nacionales
pertenecientes a los distintos Estados, son auténticos conflictos de leyes en el orden internacional y ocupan
el primer lugar en cuanto a importancia y título para ser incluidos dentro del DIPr. 2) Un segundo tipo de
conflictos de originan en el interior de un mismo Estado cuando en él coexisten diferentes legislaciones.

Durante un largo periodo de su desenvolvimiento el DIPr se ocupó casi exclusivamente de esta categoría de
conflictos. En la actualidad subsisten los conflictos internos dentro de una misma unidad política por dos
razones: debido a la organización federal en estados o provincias que poseen autonomía legislativa
sustancial; o porque dentro de un mismo Estado coexisten diferentes sistemas legales para regir a sus
nacionales, por ejemplo, a los mahometanos e hindúes en la India. Estos conflictos interprovinciales e
interpersonales, son fácilmente resueltos porque la existencia de una autoridad central permite imponer
reglas resolutorias de conflictos comunes y así se asegura la uniformidad de las soluciones dentro del
Estado. En los conflictos internacionales, por el contrario, aun cuando existen normas procedentes de
fuentes internacionales, la solución generalmente proviene de la aplicación de reglas de derecho
internacional privado nacionales, inspiradas en criterios disimiles y que conducen a menudo a resultados
contradictorios. Entre nosotros la única categoría de conflictos de leyes que se suscita es la internacional,
por la presencia de una relación con uno o más elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas
legales; y la solución nos la proporciona el DIPr Argentino contenido en las leyes internas (DIPr Argentino
Interno) o en los Tratados Internacionales (DIPr Argentino Convencional) . 3)¿Qué clases de leyes pueden
entrar en conflicto? Cabe preguntarse qué clase de leyes son susceptibles de entrar en conflictos. Las leyes
penales, procesales, administrativas, laborales y fiscales no suscitan auténticos conflictos de DIPr porque en
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las materias citadas impera, con rarísimas excepciones, el criterio de la territorialidad. Solamente en el
campo de derecho privado funcionan las normas del DIPr.
Naturaleza del DIPr: En la determinación de la naturaleza del DIPr se enfrenta la postura nacionalista con la
internacionalista. Para los partidarios de la primera, el DIPr pertenece al orden jurídico nacional, es una
rama del derecho interno de cada país y emana exclusivamente de la voluntad del Estado. La concepción
internacionalista ubica al DIPr dentro del orden jurídico internacional y sostiene que los Estados están
obligados, en virtud de la comunidad jurídica existente entre ellos, a adoptar sistemas resolutorios de
conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero. La pugna entre la concepción nacionalista e
internacionalista se origina en la existencia entre dualismo y monismo. El dualismo sostiene que el orden
jurídico internacional y el orden jurídico interno son diferentes en cuanto a sus respectivas fuentes y a su
contenido. Para esta concepción los órdenes jurídicos constituyen unidades cerradas e impermeables entre
sí. El monismo a su vez puede ser monismo nacionalista (predominio del orden jurídico interno sobre el
internacional) o monismo internacionalista (predominio del orden jurídico internacional sobre el interno).
Para la posición nacionalista, las normas del DIPr constituyen normas de derecho interno; si bien existen
normas resolutorias de conflictos en los Tratados Internacionales, esos se “nacionalizan” después de su
aprobación y ratificación. Para la posición internacionalista la existencia de normas nacionales de DIPr no
constituye un obstáculo para sostener la existencia actual, y propiciar la elaboración futura, de normas
supranacionales a través de convenciones diplomáticas. La existencia misma de normas nacionales de DIPr
prueba que cada legislador local ha obedecido al imperativo emanado del orden internacional: el dictar un

sistema de DIPr que asegure la coexistencia y satisfaga la necesidad de coordinar el propio ordenamiento
jurídico con el de los demás Estados. Por otra parte existen tribunales de justicia internacionales que solo
aplican DIPr sus fallo contienen elaboraciones doctrinarias emanadas de los principios generales del
Derecho y proporcionan a los prácticos el medio de suplir las lagunas del Derecho interno. En cambio para
la posición nacionalista la existencia de lagunas en el DIPr es jurídicamente imposible, ya que lo no previsto
cae dentro del campo de aplicación de la lex fori (ley de nacionalidad del juez que conoce en el asunto), en
consecuencia el DIPr desempeñaría un papel excepcional. Nos pronunciamos de lege ferenda a favor del
internacionalismo, aunque es preciso reconocer que el actual sistema legal argentino nos enrola dentro del
monismo nacionalista moderno, con predominio de la Constitución Nacional.
Fuentes del DIPr en general y del DIPr Argentino en particular: A - La expresión fuentes de inspiración
o fuentes desde un punto de vista histórico: alude a los documentos donde se encuentra la materia cuyo
estudio se realiza. En ese sentido las obras de Story, Savigny y Freitas constituyen la fuente histórica de
inspiración de las normas del DIPr contenidas en el Código Civil Argentino. B - Fuentes de vigencia o
generadoras: se denomina aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurídicas de una disciplina. Las
normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados Internacionales y las costumbres locales,
constituyen fuentes de vigencia del DIPr. El DIPr argentino está contenido principalmente en el Código
Civil; en la Ley de Matrimonio Civil, en la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, en la ley 19.551 de
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Concursos; en la ley sobre propiedad intelectual N° 11.723; la ley sobre marcas y nombres comerciales N°
3975; en la ley sobre patentes de invención N° 111, en el Código Aeronáutico, Ley 17.285 y en el decreto-
Ley N° 4.776 sobre cheques. En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 y la CIDIP I- II-III y IV que unificaron el DIPr entre los países ratificantes.
Existen otros convenios aprobados por nuestro país en relación a determinadas materias por ejemplo, las
convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomáticas y sobre relaciones consulares, ambas firmadas
en Viena en 1961 y 1963, respectivamente. La Convención de Montevideo sobre extradición de 1933; el
convenio sobre ejecución de sentencias con Italia de 1887 y numerosos tratados bilaterales de extradición
con otros países (Bolivia, Brasil, Bélgica, EE.UU, España, Paraguay, Inglaterra, Italia, Suiza, Pakistán,
etc.). La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIPr aunque puede admitirse que
desempeña el papel de fuente de inspiración, especialmente en materia comercial. La costumbre interna o
local es fuente de vigencia conforme al texto del art. 17 del Código Civil, “Los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la costumbre praeter
legem, la cual está destinada a llenar las lagunas o vacíos de la legislación y a integrarla del mismo modo
que lo hacen las leyes análogas y los principios generales del derecho (art. 16 del C. Civil). Rechazamos la
función derogatoria (costumbre contra legem) que según algunas interpretaciones formuladas al texto del
art. 17 y basadas en la supresión de la primera parte del texto originario, pueda desempeñar la costumbre
respecto de la ley. C - Fuentes de carácter interpretativo: son la jurisprudencia y la doctrina. La doctrina y la

jurisprudencia desempeñan una función común, la interpretación del derecho; pero la doctrina además de la
función interpretativa cumple una función creadora en la elaboración de soluciones para los problemas que
plantea la ciencia relativamente nueva del DIPr.
Los tratados internacionales: incorporación, jerarquía, vigencia e interpretación. A – Incorporación: Los
tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporación al derecho interno depende del sistema y de
la práctica constitucional de cada Estado. La concepción dualista niega la intercomunicación entre el
derecho interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad
específica y fuentes de producción de normas autónomas. Para la postura dualista, si el derecho
internacional, los Tratados han de aplicarse en el orden interno de un Estado, es menester que sean
recepcionados por una fuente de derecho interno, y el tráfico a través de esa fuente implica transformar a
novar el derecho internacional en derecho interno. Según la concepción dualista los tratados constituyen
fuente de inspiración (no de vigencia) y se incorporan al derecho interno después de una doble intervención
de los organismos competentes: la primera intervención consiste en la aprobación del tratado y su
ratificación internacional; la segunda intervención consiste en el dictado de una ley mediante la cual se
opera la recepción interna. La concepción monista sostiene la unidad del orden jurídico y la unidad de las
fuentes de producción de normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automáticamente al
derecho interno una vez cumplido el proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura
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los tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas. Pero dentro de la concepción
monista se distingue un monismo internacionalista (con predominio del Derecho Internacional sobre el
Derecho Interno) y un monismo nacionalista (con predominio del derecho interno sobre el Internacional).
Ejemplos del primero son la Constitución de Weimar de 1919 y la Constitución de la Republica Española
de 1931. Ejemplos de monismo nacionalista o moderado hallamos en la Constitución Francesa de 1958, la
Constitución norteamericana y en la nuestra (art. 31), las cuales consideran que el derecho internacional sea
consuetudinario o convencional forma parte del derecho interno. El sistema inglés es monista en la
aceptación del derecho internacional consuetudinario, y dualista en relación al derecho internacional
convencional (tratados). B – Jerarquía: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge
otro interrogante ¿Qué jerarquía posee el tratado respecto de las leyes internas? Una vez más se enfrentan la
concepción internacionalista con la nacionalista. La primera otorga al tratado prioridad de rango; mientras
que la segunda equipara el tratado a una ley, lo considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el
cual las leyes posteriores derogan las anteriores. Tener especialmente en cuenta la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865. C – Vigencia: En los mismos tratados se fija la
fecha de su entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de ratificación, o del canje de
ratificaciones efectuados por los países signatarios. La ratificación internacional supone a su vez la
existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos constitucionalmente competentes de cada
Estado. No todos los tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares como fuente
de derechos y obligaciones y ser aplicados directamente por los jueces. Es necesario distinguir dos

categorías de tratados: “autoejecutorios” y “no autoejecutorios”. La ubicación de un tratado dentro de una u
otra categoría no puede efectuarse a priori; tampoco depende de que se adopte una posición monista o
dualista, sino de cuál ha sido la voluntad de los Estados contratantes y como se ha redactado el tratado. El
tratado “no ejecutorio” no es operativo sino programático, los jueces no pueden aplicarlo directamente y las
partes no pueden invocarlo como fuente de derecho y obligaciones hasta que el derecho interno los
desenvuelva a través de los actos legislativos adecuados. El tratado “autoejecutorio” contiene normas
inmediatamente aplicables por los jueces, y genera directamente derechos subjetivos en favor de las
personas. D – Interpretación: Los tratados internacionales integran el ordenamiento normativo interno de
cada país, por lo tanto corresponde a los organismos judiciales nacionales el conocimiento y decisión de las
cuestiones que origine su interpretación. Pero si bien constituye normas legislativas desde el punto de vista
interno debe prestarse especial atención a que tienen origen en un acuerdo entre dos o más países, es decir
que desde ese ángulo son actos bilaterales o multilaterales y para desentrañar su verdadero sentido y
efectuar la correcta interpretación de sus disposiciones debe acudirse al pensamiento de las partes que lo
celebraron, cuando este se pueda establecer.
Los Tratados del Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940: La solución de los
conflictos de leyes puede intentarse a través de leyes uniformes (normas materiales y directas) o de reglas
unificadas de DIPr (normas formales e indirectas). El empleo de un método u otro depende de la naturaleza
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de la relación jurídica controvertida. Así, en materia de letra de cambio, contrato de transporte

internacional, compraventa internacional de cosas muebles, y en general en materia comercial, la adopción
de leyes uniformes satisface en mayor grado las necesidades del tráfico internacional y este método de
regulación resulta accesible dada la naturaleza de las relaciones contempladas. En cambio, respecto de otras
materias tales como el estado y la capacidad de las personas físicas, el régimen de los bienes, matrimonio e
instituciones conexas y materia sucesoria, la adopción de reglas uniformes es poco accesible y ni siquiera
es deseable; por otra parte la experiencia demuestra que los Estados no evidencian gran entusiasmo en
alcanzar la uniformidad respecto de tales materias, conformándose con reglas idénticas resolutorias de
conflictos (normas uniformes de DIPr). Todos los países que integran la llamada cuenca del Plata (a
excepción de Brasil) están vinculados en mayor o menor grado por los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940. El primer intento destinado a promover una legislación supranacional lo encontramos (respecto de
los países americanos) en el Congreso de Lima de 1878. Por invitación del gobierno de Perú, el 11 de
septiembre de 1874 se reunieron en Lima los delegados de seis países sudamericanos: Argentina, Chile,
Ecuador, Uruguay, Perú y Venezuela. Las sesiones culminaron con la aprobación de un tratado para
establecer reglas uniformes de DIPr que en sus ocho capítulos abarcó un catálogo de materias y temas
clásicos: capacidad, matrimonio, sucesiones, competencia de tribunales nacionales, jurisdicción respecto de
delitos cometidos fuera del territorio, ejecución de sentencias, legalizaciones y disposiciones comunes. La
adopción del principio de la nacionalidad fue el motivo del fracaso del tratado que solo fue ratificado por
Perú. Años más tarde, el 14 de febrero de 1888, los gobiernos de Argentina y Uruguay resolvieron invitar a

los gobiernos de Chile, Brasil, Perú, Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela y Paraguay al Congreso
Jurídico Internacional Sudamericano a reunirse en Montevideo. De la labor fecunda desarrollada entre el 25
de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889 dan testimonio ocho tratados y un protocolo adicional. Al
cumplirse el cincuentenario del primer tratado, los cancilleres de la República Argentina y del Uruguay
convocaron nuevamente un Segundo Congreso a efectuarse en Montevideo, tendiente a revisar y actualizar
los convenios suscriptos en 1889. Participaron Argentina, Bolivia, Chile, Perú y Uruguay. En el segundo
periodo de sesiones concurrieron también delegaciones del Brasil y Colombia. Los Tratados de
Montevideo constituyen Códigos de DIPr; mediante ellos se han uniformado las normas indirectas en
materia de derecho privado, las reglas determinantes de competencia judicial y legislativa en el ámbito
penal y el reconocimiento y ejecución de sentencias en el campo procesal. En 1889 se firmaron ocho
tratados y un Protocolo Adicional: 1)Tratado de Derecho Civil Internacional; 2) Tratado de Derecho
Comercial Internacional; 3) Tratado de Derecho Procesal Internacional; 4) Tratado de Derecho Penal
Internacional; 5) Tratado sobre Patentes de Invención; 6)Tratados sobre Marcas de Comercio y de Fabrica;
7)Convenio relativo al ejercicio de profesiones liberales. Cinco países ratificaron todos los tratados y el
protocolo adicional Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia adhirió a los tratados de D.
civil, comercial, procesal y al convenio de ejercicio de profesiones liberales. Ecuador adhirió a este último
convenio. Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia adhirieron al tratado sobre
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propiedad artística literaria. Cincuenta años después se reunió el Segundo Congreso Sudamericano de
DIPr. Las sesiones se realizaron en Montevideo en julio y agosto de 1939 y en marzo de 1940 y la revisión
de los tratados de 1889 dio como fruto 10 convenios y un protocolo adicional. El primitivo Tratado de
Derecho Comercial Internacional se desdoblo en Tratado de derecho Comercial Terrestre Internacional y
Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional. Por otra parte del Tratado de Derecho penal
Internacional se desprendió un Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos. Nuestro país ratifico mediante
decreto ley N° 7.771/56 el Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados de Derecho Comercial, el Tratado de
Derecho Procesal Internacional y el nuevo convenio sobre ejercicio de profesiones liberales. Uruguay y
Paraguay ratificaron todos los Tratados de Montevideo de 1940, menos el relativo a patentes de invención,
marcas de comercio y fabrica. En conclusión la Argentina está ligada a Bolivia, Perú y Colombia
exclusivamente por los Tratados de Montevideo de 1889. Entre Argentina, Uruguay y Paraguay continua
vigente los Tratados de Derecho Penal Internacional, propiedad literaria, patentes de invención, marcas de
fábricas y el protocolo adicional de 1889, por no haber nuestro país ratificado las reformas introducidos en
1940. Entre Argentina, Uruguay y Paraguay están vigentes los Tratados de Derecho Civil, comercial
terrestre, navegación, procesal, ejercicio de profesiones liberales y el protocolo adicional de 1940 que si han
sido ratificados por nuestro país.
Argentina está ligada por:  Todos los Tratados de  Bolivia
Montevideo de 1889  Colombia
 Perú

 Tratado de derecho
penal  Uruguay
 Propiedad literaria
 Patentes de invención  Paraguay
 Marcas de fabrica
 Protocolo adicional de
1989
civil
 Tratado de derecho  Uruguay
comercial terrestre
 Tratado de D., de la
Navegación  Paraguay
procesal
 Convenio sobre el
ejercicio de profesiones liberales
 Protocolo adicional de
1940
Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general: 1 - De las personas
físicas: se consagra la vigencia de la ley del domicilio. 2 - Personas jurídicas de carácter privado: se adopta
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el sistema de la extraterritorialidad parcial. 3 - Actos jurídicos (contratos): están sometidos a la ley del lugar
de cumplimiento. 4 - Bienes: cualquiera sea la naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar
donde existen (lex rei sitae) 5 - Sucesiones: rige el principio del fraccionamiento en su forma pura. 6 -
Matrimonio: en cuanto a su validez rige la ley del lugar de celebración; en cuanto a los derechos y deberes
emergentes, rige la ley del domicilio conyugal; y en relación al régimen matrimonial, la ley del primer
domicilio conyugal. 7 - Comerciantes y sociedades comerciales: son considerados tales y regidos por la ley
del domicilio comercial; este se encuentra en el lugar del asiento principal de los negocios. 8 - Quiebras: se
reconoce la extraterritorialidad del estado de fallido. El sistema de la unidad aparece mitigado por el de las
preferencias nacionales. 9 - Letra de cambio y demás papeles a la orden: la ley del estado en cuyo territorio
se gira, endosa, acepta, avala, etc., una letra de cambio rige la forma del acto y las obligaciones que de él
emergen
Se recepta la teoría del favor negotii.
Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo: Los Protocolos son parte integrante de los Tratados y
su duración será la de los mismos. (Art. 7 de 1889 y 8° de 1940). El artículo primero es idéntico en ambos
Protocolos y su aspecto principal radica en que estiman indiferente la nacionalidad de las personas
involucradas en la relación controvertida, con lo que reafirman el principio domiciliario. El artículo
segundo, también coincidentes en los dos Protocolos, consagra el principio de la oficiosidad en la aplicación
de las leyes de los Estados contratantes y deroga el art. 13 del Cód. Civil que se inspira en el principio
dispositivo. El artículo tercero, al igualar en calidad al derecho extranjero con el derecho local, admite que

todos los recursos acordados por las leyes de procedimiento del lugar del juicio, serán igualmente admitidos
en los juicios que se resuelven por la aplicación de las leyes de los otros Estados ratificantes. El artículo
cuarto recepta la excepción de orden público internacional. Hasta aquí los protocolos coinciden en sus
reglas fundamentales y también en el procedimiento para facilitar recíprocamente el conocimiento de todas
las leyes vigentes y las que se sancionen con posterioridad. Los Tratados están abiertos a la adhesión de
cualquier otro Estado y su incorporación depende de la aceptación de los Estados signatarios. El protocolo
de 1889 no se refirió a la autonomía de la voluntad, el de 1940 en el artículo 5° contiene un texto que
origina dos interpretaciones: una es de rechazo o proscripción de la autonomía de la voluntad y otra la
admite de manera oblicua, en la medida en que lo autorice la ley declarada aplicable. Es importante destacar
que los Tratados de Montevideo son tratados comunes, y no constituyen Tratados universales, por lo tanto
solo se aplican exclusivamente por los Estados ratificantes a casos procedentes de países en los que rigen.
Convenciones Interamericana de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P. I, II, III y IV) C.I.D.I.P. I
Panamá 1975
Países Ratificantes
Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagares y Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
facturas Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Republica
Dominicana, Uruguay y Venezuela
Conflicto de leyes en materias de cheques Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá,
Paraguay, Perú, Uruguay
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Arbitraje Comercial Internacional Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras,
México, Panamá, Paraguay, Uruguay, Venezuela.
Exhortos o cartas rogatorias Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, EE.UU,
Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay
y Venezuela.
Recepción de pruebas en el extranjero Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela
Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero Argentino, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay
y Venezuela.
Adhesión de España a la Convención de Exhortos o cartas rogatorias
C.I.D.I.P II Uruguay 1979
Países ratificantes
Conflicto de leyes en materia de cheques Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela.
Conflicto de leyes en materia de Sociedades mercantiles Argentina, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay,
Venezuela.
Eficacia extraterritorialidad de las sentencias y laudos extranjeros Argentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay,
Venezuela.
Cumplimiento de medidas cautelares Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú,
Uruguay.
Prueba e información acerca del derecho extranjero Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay,
Perú, Uruguay
Domicilio de las personas físicas en el DIPr Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay
Normas generales de DIPr Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay,
Perú, Uruguay, Venezuela
Protocolo adicional a la convención sobre exhortos o cartas Argentina, Ecuador, EE.UU, Guatemala, México, Paraguay, Perú,
rogatorias Uruguay
Adhesión de España a la Convención sobre pruebas e información acerca del derecho extranjero

C.I.D.I.P III Bolivia 1948
Países ratificantes
Conflicto de leyes en materia de adopción de menores Colombia y México
Personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el DIPr México
Competencia en la esfera internacional para la eficacia México
extraterritorial de las sentencias extranjeras
Protocolo adicional a la convención sobre recepción de pruebas en México
el extranjero
C.I.D.I.P IV. Uruguay 1989
 Restitución internacional de menores
 Obligaciones alimentarias Argentina firmo pero no ratifico
 Contrato de Transporte Internacional de
Mercaderías por Carreteras
Jurisdicción, competencia judicial internacional y competencia judicial interna: La expresión
jurisdicción internacional hace referencia a la potestad que corresponde a los jueces y tribunales de un
Estado para conocer y resolver los casos de DIPr., es decir, respecto de las relaciones jurídicas de carácter
privado que están vinculadas con dos o más ordenamientos jurídicos. La competencia internacional indica
el ámbito preciso en el que se ejerce en cada caso la función jurisdiccional de cada Estado. Concepto: La
jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos
jusprivatistas multinacionales. Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la
facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar determinadas controversias
con elementos extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de competencias, el tribunal que va a
12
intervenir debe resolver el conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o
extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras.
Principios: Los Principios que rigen la materia son los siguientes: Principio de Independencia: cada
sistema de jurisdicción de los distintos Estados es autónomo, pues la jurisdicción es expresión de
soberanía. Según este principio los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción en causas
propias y recíprocamente se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo
jurisdiccional). Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los sistemas
jurisdiccionales de los distintos Estados. Según este principio los Estados conceden
extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extrañas jurisdicciones en
causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a
los aspectos ejecutivos. Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de
que éste pueda ser reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende. El Estado argentino
coexiste con los demás Estados extranjeros. Estos también ejercen la jurisdicción. Cada Estado nacional
podría declarar en sus disposiciones internas la pretensión de conocer en todas las causas del
mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción
propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias
nacionales en países extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción
propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.

Jurisdicción internacional directa e indirecta: Las normas de jurisdicción internacional se subdividen en
dos clases: Directas e Indirecta. La jurisdicción directa consiste en determinar, frente a un caso
jusprivatista con elementos extranjeros, quién es la autoridad competente para resolverlo. Ello se realiza a
través de normas unilaterales que le indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción y les ordenan
admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las normas de
jurisdicción indirecta tienen por finalidad evitar la efectiva privación de justicia. Ningún litigio debe
quedar sin juez competente. Las normas unilaterales de jurisdicción tienden a evitar el
“denegamiento de justicia”. La jurisdicción directa se clasifica en: A - Concurrente: la norma de
jurisdicción la confiere de manera alternativa a dos o más Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Código
Civil argentino). B - Única: se confiere jurisdicción internacional a los jueces de un Estado por
razones prácticas (vgr: Art. 3284 del C. Civil Argentino). C - Exclusiva: un Estado reivindica para sí la
jurisdicción por razones de orden público internacional (vgr. Art. 10 del Código Civil Argentino). La
jurisdicción indirecta presupone que ya existe una decisión de algún juez en la esfera internacional. Esta
decisión puede consistir en: una sentencia definitiva, un Auto interlocutorio que decide la traba de una
medida cautelar en otro Estado, un Decreto que ordena una medida de mero trámite en otro Estado, entre
otros. De esta forma, y a través de normas omnilaterales de jurisdicción se dan las pautas a los jueces del
Estado requerido para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento
13
y eventual ejecución de la decisión extranjera. Las normas omnilaterales tienen una función meramente
valorativa de la jurisdicción extranjera. La jurisdicción indirecta tiende a asegurar la eficacia de una
sentencia firme. Una condición de esta eficacia es la jurisdicción internacional del juez del Estado en el
que inició el juicio. No se trata aquí de evitar la privación de justicia, sino que por el contrario, ya se ha
hecho justicia. Su finalidad está en evitar la concesión indebida de justicia, la cual se daría, si el juez de la
causa hubiese invadido la jurisdicción del juez requerido. La jurisdicción indirecta abarca todos los
supuestos de Auxilio Judicial internacional, en cualquiera de sus grados.
Criterios de determinación de la competencia judicial internacional: La jurisdicción directa se
determina por ley o por la autonomía de la voluntad de las partes. En el primer supuesto existen distintos
criterios o principios atributivos de jurisdicción. Los más usuales e importantes son los siguientes:
Principio del paralelismo: Este criterio determina que son competentes los jueces del Estado cuyo
derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos necesariamente conocer la ley aplicable al caso y
que ésta es única. Como ventaja principal podemos señalar que los jueces aplicarán su propio
derecho, que es el que mejor conocen. Como desventaja señalamos que se produce lo que se denomina
“fórum shopping” (literalmente significa comprar la jurisdicción), puesto que en los casos que pudiera
elegirse la ley aplicable, por vía indirecta se “compraría” la jurisdicción. Principio del Domicilio:
puede considerarse un principio general en el Derecho de la Jurisdicción internacional el que la
adjudica a los jueces del país en el que el demandado tiene su domicilio. Vgr: Art, 56 de los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional, Art 1215 y 1216; Arts. 3284, entre otros. Es un principio

universalmente aceptado que en materia de acciones personales, una demanda interpuesta ante los
jueces del domicilio del demandado, nunca podrá dar lugar a una excepción de incompetencia, pues mal
podría el demandado alegar indefensión. Principio del Fuero Internacional del Patrimonio: se confiere
competencia a los jueces del Estado en el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la sola
existencia de bienes en un determinado Estado, habilita a los jueces de ese Estado a intervenir en el litigio.
Receptado en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el Art. 16 de la ley 14.394. Prórroga de Jurisdicción: en
este supuesto la jurisdicción no se determina por la ley sino por la autonomía de las partes. La prórroga
de jurisdicción es un acuerdo de partes en virtud del cual se asigna jurisdicción a un juez, que en principio
no la tiene, a fin de resolver conflictos potenciales o actuales de las partes. Con relación al momento en
que la prórroga se efectiviza, ésta puede ser: anterior a que se suscite el conflicto (asume la forma de una
Cláusula Compromisoria) o posterior a la producción del mismo (asume la forma de Compromiso) En
principio la jurisdicción territorial es improrrogable, pero en determinados supuestos y bajo ciertas
condiciones, la jurisdicción puede prorrogarse. El artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación textualmente establece: “La competencia atribuida a los Tribunales nacionales es
improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y por el Art. 12 inc. 4
de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que
podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole patrimonial, la prórroga
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podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en
los casos en que los Tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida
por ley”. De lo transcripto se desprende que los requisitos son los siguientes: 1.- Que se trate de asuntos
de índole patrimonial 2.- Que se trate de una cuestión objetivamente internacional 3.- Que la prórroga no
esté prohibida por ley 4.- Que no exista jurisdicción exclusiva por parte de los tribunales argentinos .
Además de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 en su Art. 56, 2° párrafo agrega que la prórroga de jurisdicción será admitida luego de promovida la
acción (Compromiso arbitral) y siempre y cuando haya sido aceptada por el demandado (prohíbe la
prórroga ficta). En cuanto a la ley que rige la validez de la prórroga, existen dos posturas, según ésta sea
anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso se impone la ley que rige el contrato (Lex
contractus), en el segundo la ley del Estado del juez al cual se prorrogó la jurisdicción (lex prorrogatio
foris).
La Norma Jurídica Indirecta: su estructura: La norma del DIPr, llamada por la doctrina alemana norma
de colisión, posee una estructura similar a las restantes normas jurídicas y ciertas particularidades que la
distinguen. Un paralelo entre las dos categorías de normas permite observar que ambas poseen un tipo legal
y una consecuencia jurídica. Pero el tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma del derecho
internacional privado se distinguen de sus equivalentes de la norma material. El tipo legal de la norma
material contiene la descripción de ciertos hechos o conductas, y la consecuencia jurídica expresa los
efectos jurídicos que esos hechos o conductas desencadenan. Ejemplos: el art. 128 del Cód. Civil, dispone

“Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18)
años”. El hecho de cumplir 18 años o la celebración del matrimonio de los menores, o la habilitación de
edad (tipo legal), traen aparejados el cese de la incapacidad (consecuencia jurídica). Por su parte, el tipo
legal de la norma de DIPr contiene una “situación jurídica” que requiere ser precisada la capacidad, los
efectos de un contrato, el derecho de sucesión; y la consecuencia jurídica no reglamenta directamente la
situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla: a la ley del
domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del ultimo domicilio del causante. Esta manera de
actuar de la norma del DIPr le confiere el carácter de norma indirecta. Para señalar el derecho aplicable al
caso, la norma indirecta emplea un medio técnico llamado punto de conexión. Mediante los puntos de
conexión se procura localizar cada relación jurídico privada en un territorio donde está vigente determinado
ordenamiento. La elección de los puntos de conexión depende de la política legislativa y nos revela cual es
el criterio que inspira la solución de los conflictos de leyes. Los puntos de conexión son: Personales:
nacionalidad, domicilio, residencia. Reales: lugar de situación de los bienes. Voluntarios: lugar de
celebración o ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito.
Clasificación de las normas indirectas: Las normas indirectas del DIPr pueden clasificarse según distintos
criterios: A - Según su procedencia: se clasifican en internas e internacionales o convencionales. Las
normas internas se originan en la voluntad exclusiva del Estado y están contenidas en el ordenamiento
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positivo o consuetudinario interno; las internacionales so convencionales son las que están incorporadas a
un Tratado Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o más Estados. B - Según el tipo
legal: se clasifican en normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico (la
capacidad se rige por la ley del domicilio); normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos
personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal); y normas cuyo tipo legal abarca
tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar
donde el delito ha sido cometido), ver también el art. 33 del Tratado de Civil Montevideo 1889. C - Según
la consecuencia jurídica: las normas se clasifican en normas de importancia que remiten a un derecho
privado extranjero; normas de exportación, que declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros, el
derecho propio. También en atención a la consecuencia jurídica, las normas pueden clasificarse en
unilaterales, incompletas y omnilaterales. Las normas unilaterales se limitan a declarar aplicable el
derecho propio (art. 10 C. Civil); las normas incompletas remiten al derecho propio y al derecho extranjero
pero con ciertas limitaciones (art. 3638 C. Civil); y las normas omnilaterales son exhaustivas (art. 950 del
C. Civil). D - Según los puntos de conexión utilizados son: simples o múltiples: cuando la norma indirecta
emplea un solo punto de conexión es simple (art. 163 C.C); cuando se emplean varios puntos de conexión
estos pueden actuar subsidiaria, alternativa o acumulativamente. En el supuesto de empleo de puntos de
conexión subsidiarios, cada punto de conexión desempeña su función cuando fracasa el anterior (el contrato
se rige por la ley de su cumplimiento, si el lugar de cumplimiento no puede determinarse por la ley de su
celebración). En el supuesto de empleo de puntos de conexión alternativos, todos los puntos de conexión

mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarquía y pueden utilizarse indistintamente (el extranjero
fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de
otorgamiento, a las establecidas por el Cód. Civil o a las de la ley de su nacionalidad). Los puntos de
conexión acumulativos requieren coincidencia entre las leyes señaladas por cada uno de ellos (la hipoteca
legal que las leyes acuerdan a los incapaces, solo tendrá efecto cuando la ley del estado en el cual se ejerce
el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella
(arts. 23 y 29 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo.
El problema de las calificaciones: Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su
ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento jurídico. Los conflictos de
calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr, y porque cada ordenamiento
jurídico posee un cuadro de categorías propio. Ello explica por qué los conflictos de calificaciones no se
produjeron antes de la codificación. Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de
DIPr, los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le
atribuye cada legislación privada nacional.
Soluciones propuestas: Analizaremos las soluciones propuestas para resolver el problema de las
calificaciones: calificación según la lex fori, según la lex causae y soluciones autárquicas. Calificación
según la lex fori: los partidarios de esta clasificación afirman que la relación jurídica privada debe ser
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calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el
juez que entiende en la causa. Los argumentos esgrimidos son de dos clases, jurídicos y prácticos: el
primero se funda en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado. Cada Estado acuerda
vigencia virtual a las leyes extranjeras, por lo tanto es natural que sea el propio Estado quien determine el
alcance de su gracia. El argumento práctico reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo,
puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caería en un círculo vicioso: ¿Cómo
precisar la ley competente sin fijar antes la calificación? La calificación es una operación previa y de ella
depende la elección de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. La relación debe ser
calificada en una categoría del sistema jurídico nacional, o sea en una categoría perteneciente a la lex fori.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae: cuando se trata de
determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la ley del situs es soberana; esta primera excepción
se justifica por las exigencias de la seguridad en las transacciones relativas a los bienes. La segunda
excepción admitida concierne al dominio de la autonomía de la voluntad: la calificación de una relación de
derecho contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes. Calificación según la lex
causae: Despagnet, quien al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva de
todo efecto la designación de esa ley. Cuando el legislador determina la naturaleza jurídica de las relaciones
de derecho que le están sometidas, ejerce una función esencial; sustituir los caracteres propios de una
relación constituida por una ley extranjera por la naturaleza jurídica de una relación similar tomada de la lex
fori, reduce a la nada la aplicación efectiva de la ley extranjera. “Cuando el juez se pronuncia por la

aplicación de la ley extranjera a una relación de derecho, entiende aplicar dicha ley en tanto ella organiza y
regula esa relación”. Se le reprocha que al someter la calificación de una relación a la ley declarada
aplicable, incurre en un círculo vicioso porque precisamente la elección de la ley competente depende de la
calificación. Pero Despagnet sostiene que la aplicación de las calificaciones de la lex causae supone la
designación previa de esta ley. Martin Wolff y Goldschmidt, son partidarios de la calificación lex causae
en razón de que cada regla legal debe tomar su calificación del sistema jurídico al que pertenece. Para
justificar el rechazo del método de calificación según la lex fori sostiene que Bartin, y quienes piensan como
él, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.
Por una parte exigen que los conceptos utilizados por la norma indirecta sean calificados conforme al
sistema jurídico al cual pertenecen; tal afirmación solo es válida para el propio derecho, porque por otra
parte, las reglas jurídicas extranjeras y las relaciones localizadas en el extranjero no son calificadas de
acuerdo al sistema jurídico al cual pertenecen, sino de acuerdo al sistema jurídico del juez que conoce en la
causa. Según Goldschmidt se produce así un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el derecho que
reglamenta (lex causae), lo cual es injusto. A la objeción del circulo vicioso los sostenedores de la lex
causae responden que el defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta que dispone, por
ejemplo “los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial”; la
determinación de lo que debe entenderse por efectos patrimoniales del matrimonio corresponde a la ley del
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primer domicilio matrimonial. El punto de conexión “primer domicilio matrimonial” debe calificarse de
acuerdo a lex fori, y la norma indirecta debe considerarse redactada en los siguientes términos: “Si dos
personas se casan el tribunal tiene que aplicar todas las leyes que rigen en el primer domicilio matrimonial y
que conforme al derecho que allí importa regula los efectos del matrimonio sobre los bienes de los
esposos”. Si se trata de cuestiones sucesorias, la norma debe expresarse así: “Cuando una persona muere, el
tribunal aplica todas aquellas reglas que rigen en su último domicilio, y que de acuerdo con la ley de aquel,
se caracterizan como pertenecientes al derecho sucesión”. Calificación según las doctrinas autárquicas:
tanto la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la calificación a la lex
causae, tienen el inconveniente de nacionalizar la relación extranacional, porque la ubican a ésta en el
cuadro de categorías de un derecho nacional (el propio o el extranjero). Nacionalizar la relación jurídica
privada internacional supone, en primer lugar, forzar su auténtico contenido hasta adaptarlo a un molde
nacional. Esta adaptación es, perjudicial especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar una
institución de categoría apropiada para la relación. Nacionalizar la relación supone en segundo lugar, que
cada Estado la nacionalizará a su modo, de manera tal que si una misma relación por vicisitudes de su vida,
es llevada a los estrados judiciales en varios países, será aquí una cosa y allá otra, según las calificaciones
que deba padecer. Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la calificación
autónoma o doctrinas autárquicas. La calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de
la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos están contenidos en una categoría
abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Los conceptos sucesiones, régimen

matrimonial, estatuto personal, no se refieren a la naturaleza jurídica de las reglas de derecho, sino que
designan ciertas características que podemos discernir en las situaciones fácticas de la vida misma. Los
conceptos del DIPr son autónomos, es decir, independientes del derecho interno. Rabel utiliza como
ejemplo la norma de colisión que rige la tutela y la curatela de los extranjeros en Alemania. En la norma
indirecta la categoría tutela alude al concepto que de esa institución tiene el mundo civilizado, a saber; toda
institución que tenga por objeto la protección o la representación de las personas que no se encuentran bajo
patria potestad y no gocen de plena capacidad. El método comparativo debe facilitar al juez y al intérprete
los conceptos propios y autónomos del DIPr, haciendo abstracción de las categorías paralelas de todos los
derechos materiales nacionales. Rabel renuncia a calificar la relación jurídico privado internacional según el
cuadro de categorías estrictamente nacional; rechaza las soluciones analógicas que acuden a la lex fori o a la
lex causae. Propone en cambio un cuadro de categorías extra ordinem, abstractos que no pertenecen a
sistema jurídico alguno. Estas categorías universales en que confía son obra de la comparación metódica de
todas las legislaciones del mundo. Comparar consiste en pasar por un cedazo las instituciones de todas las
legislaciones conocidas, de tal manera que queden retenidas las particularidades nacionales de cada
institución y solo se permita el paso de sus generalidades universales. Las categorías resultantes de esta
operación serán el residuo común de las categorías nacionales, pero un residuo tan general y vago que estará
desprovisto de todo valor practico. Este vicio del que adolece la solución propuesta por Rabel, sumando a la
18
pesada tarea de búsqueda que impone al intérprete, quien debería consultar todos los sistemas jurídicos
extranjeros, hacen que el intento pese a su generosidad, fracase en la práctica. Quintín Alfonsín sostiene que
las normas de DIPr son supranacionales, por lo cual para calificar una relación jurídico privado
internacional hay que atenerse exclusivamente al cuadro de categorías del sistema jurídico supranacional.
Quintín Alfonsín estima que solo cabe discutir si las normas de DIPr son nacionales o supranacionales: en
el primer caso, la calificación corresponde, por razones de sistemática, al sistema jurídico nacional; en el
segundo caso corresponde por igual razón al sistema que las normas supranacionales de DIPr constituyen.
En esta discusión se inclina por la solución internacionalista. La actitud internacionalista realiza en el
problema de la calificación una inversión copernicana que allana y explica todos los problemas, que desde
el punto de vista nacionalista permanecen insolubles. Conclusión: Si en un convenio internacional se ha
adoptado una calificación uniforme, ésta se impone a los Estados-parte, aun cuando no coincida con la
interpretación que los tribunales locales dan a la misma situación jurídica. En este caso se está en presencia
de una calificación supraestatal que responde a lo postulado por las doctrinas autárquicas. A falta de tal
acuerdo internacional, el intérprete frente a una situación de hecho, procederá a calificarla en primer
término de acuerdo a los conceptos o categorías jurídicas pertenecientes a su propio ordenamiento. Esta
primera operación intelectual configura una calificación conforme a la lex fori que por otra parte es la única
posible, ya que la formación técnico- jurídico del intérprete determina y condiciona su actitud frente al caso.
Esta calificación primaria o provisional no puede tener otro fundamento que el cuadro de categorías
perteneciente al sistema jurídico propio. Efectuada la calificación lex fori el intérprete seleccionara una

norma indirecta cuyo tipo legal contiene la descripción del caso calificado. Si la norma indirecta elegida
resulta ser de importancia, habrá que acudir al derecho extranjero declarado competente. La interpretación
de los términos empleados por la norma indirecta en su tipo legal deberá hacerse conforme al derecho
declarado aplicable, es decir conforme a la lex causae. Solo se aplicara derecho extranjero en la medida en
que dicho derecho foráneo estime que es aplicable al caso.
Las calificaciones en el DIPr Argentino. Código Civil: No encontramos en el Código Civil Argentino
ninguna disposición que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Algunos artículos del
Código Civil contienen referencias interesantes vinculadas a la cuestión que nos ocupa. A - Art. 10, “Los
bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su
calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y
a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. La
determinación de la calidad de raíz de un bien depende pues de la ley del situs, que es la lex causae. B - Art.
973, “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben
observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de
testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez
del lugar”. C - Art. 1211, “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre
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bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta
que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”. La nota a este articulo
expresa: “Cuando decimos que los contratos de que habla el articulo deben constar en instrumento público,
no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos… respecto de los contratos
hechos en estas naciones (Austria, Prusia, etc.) aunque los instrumentos no sean hechos antes escribano,
deben ser comprendidos entre los que el articulo llama instrumento público”. La calificación del
instrumento público corresponde por lo tanto a la ley del Estado en el cual se lo haya otorgado. D - Art.
3607, “El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte”. La nota afirma que la escritura es un
elemento constitutivo del testamento mismo, y rechaza el testamento nuncupativo o hecho de viva voz.
Nuestras autoridades desconocen por carecer de un elemento constitutivo esencial, al testamento que no
constare por escrito, aunque la forma oral fuese admitida en el extranjero. E - El matrimonio celebrado en
el extranjero se rige por la ley del lugar de celebración. Si solo admitiéramos como matrimonio la unión de
personas a la que atribuye esa calificación la lex fori, no reconoceríamos el matrimonio celebrado en España
por católicos según el Derecho Canónico. Se acepta que la calificación de una unión como matrimonio
corresponde a la ley del lugar donde se celebró, con la salvedad del orden público internacional que rechaza
por ejemplo, la poligamia. Tratados de Montevideo: Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 no

resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los países
signatarios. La definición de los puntos de conexión “domicilio” y “lugar de cumplimiento de los
contratos”, contenida en ambos Tratados, implica uniformar los conceptos respectivos e impone una
interpretación coincidente entre los países ligados por los convenios. Ver tratados.
La cuestión previa: La cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista “cuestión
preliminar” o “cuestión incidental”. Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o
más cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se
presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal, si bien la decisión de la
controversia principal depende de ella. Ejemplo: un súbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato
dejando bienes muebles en nuestro país. La esposa, única heredera con residencia en nuestro país, solicita la
posesión de los bienes. El juez argentino, de conformidad con las reglas del DIPr Argentino, debe aplicar
derecho civil griego a la sucesión mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de
esposa de la presunta viuda. ¿Es realmente viuda, y ha sido en vida del causante esposa, la mujer que
pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Se ha planteado una cuestión previa; la validez del
matrimonio, dentro de la cuestión principal; la sucesión del griego. La respuesta de la pregunta dependerá
de las reglas de DIPr que utilice el juez para juzgar la validez del matrimonio: el juez puede aplicar sus
propias reglas de conflicto (normas indirectas del foro) o puede aplicar las reglas de conflicto griegas
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(norma indirecta causae). Si el matrimonio entre el causante y la mujer fue celebrado en nuestro país ante el
oficial público argentino, sin ninguna ceremonia religiosa, y el Juez acude a la regla de DIPr argentino, art.
159 del C.C., respecto de la validez extrínseca del matrimonio, según la cual rige la regla locus regit actum,
aplicara derecho civil argentino y declarará valido el matrimonio. Si por el contrario el Juez acude a la regla
de DIPr griego respecto a la forma del matrimonio según la cual el matrimonio se rige por la ley nacional de
los contrayentes (derecho griego) deberá declarar nulo el matrimonio por inobservancia de la ceremonia
religiosa. Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de
un juicio sucesorio, y como el derecho sucesorio aplicable al caso es el derecho griego, el Juez puede
ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho
hereditario.
Soluciones propuestas: La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolf) se pronuncia a favor de la norma
indirecta causae solución que puede ser formulada así: Para la solución de una cuestión previa deben
aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la
cuestión principal. Los partidarios de esta solución lo son también del reenvío, ya que admiten que el
ordenamiento jurídico extranjero, al cual nos envía nuestra propia norma de conflicto para resolver la
cuestión principal, debe ser consultado en su totalidad (teoría de la referencia máxima). El fundamento y la
justificación de la solución conforme a la norma indirecta causae, coinciden en su formulación con los
utilizados a favor de la teoría del reenvío, y pueden sintetizarse en el propósito de lograr la armonía de las
decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros. Critica: la armonía internacional de la sentencia,

principal argumento de la solución “norma indirecta causae”, provoca una grave desarmonía o disonancia
interna. Una misma cuestión puede discutirse como cuestión previa en un juicio sucesorio, en un juicio
sobre filiación legítima, o con motivo de un divorcio, o un pedido de alimentos; o bien puede discutirse la
validez del matrimonio como cuestión principal. Si en cada caso fuese necesario acudir a las normas
indirectas pertenecientes al ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal, y solo en
el último caso a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestión, la validez del matrimonio, se
resolvería según tantos criterios distintos como diferentes normas indirectas se hubiesen consultado. W.
Goldschmidt considera esta solución (a la que llama “teoría de la jerarquización con el imperio del DIPr)
injusta, y la rechaza como violatoria del método analítico- analógico que somete cada aspecto determinado
del caso iusprivatista con elementos extranjeros al derecho extranjero, y no al caso en su totalidad.
Conclusión: si la cuestión principal está sometida a un derecho extranjero, solo ella se rige por dicho
derecho extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las normas de DIPr del
foro: norma indirecta fori.
El fraude a la ley: La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que este regule
una situación jurídica; para ello la norma utiliza un punto de conexión: personal, real o voluntario. El
legislador prevé la realización normal del punto de conexión y por lo tanto la competencia normal del
derecho señalado. Ocurre a veces que lo particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico
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cuya reglamentación de ciertas situaciones les resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a la
cual están normalmente sujetos. Para lograr sus propósitos: evadir el derecho normalmente competente y
lograr la aplicación de otro derecho más favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de
conexión utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian
el lugar de situación de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intención que anima a
los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen en absoluto
de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente antes del
cambio, y obtener la aplicación del nuevo derecho que resulta competente después del cambio. En los casos
en que los particulares eligen un punto de conexión para obtener resultados que no podrían alcanzar de otro
modo, el punto de conexión se realiza, es decir, hay un verdadero cambio de domicilio (no un domicilio
simulado); la adquisición real de una nueva nacionalidad; el traslado efectivo de un bien, etc. Lo que ocurre
es que estas maniobras carecen de sinceridad, son maliciosas, y se realizan con la intención fraudulenta de
acogerse a los beneficios de otra ley. La competencia de la nueva ley resulta así “anormal” o “artificial”, es
el producto de móviles egoístas, ansiosos de burlar el derecho normalmente competente y colocarse bajo el
imperio de una ley favorable. Podemos aceptar la siguiente definición propuesta por J. P. Niboyet: la noción
del fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, y su
sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por haberse los interesados acogida
fraudulentamente a una nueva ley. Existe una doctrina que rechaza el fraude a la ley porque sostiene que
los móviles, las razones por las cuales los interesados han podido llegar a invocar cierta ley no deben ser

tenido en cuenta; lo que se trata de saber es si, jurídicamente pueden invocarla. Romero del Prado se
pronuncia en contra de su admisión; sostiene que es muy difícil la prueba de la intención fraudulenta y sería
peligroso dejar su determinación al soberano arbitrio judicial. Frente a esta teoría que elimina
completamente del DIPr la noción del fraude a la ley, surge otra postura que la admite, pero solamente para
los contratos y la forma de los actos, rechazándola por el contrario, en todas las hipótesis de cambio de
nacionalidad. Ejemplos: los esposos Vidal, antes de la sanción de la ley de 1884 que introdujo el divorcio
vincular en Francia, adquirieron la ciudadanía suiza a fin de obtener de un tribunal suizo el divorcio
vincular, conforme su nueva a su nueva ley. Transcurrió el tiempo y uno de ellos demando ante un tribunal
francés la nulidad del matrimonio celebrado por su cónyuge, sosteniendo que el divorcio no era válido. La
Corte de Paris hizo lugar a la demanda por sentencia del 30 de junio de 1887; se había cometido un fraude a
la ley francesa que prohibía el divorcio. Condiciones para la aplicación del fraude a la ley: Para que exista
un fraude a la ley deben darse ciertas condiciones: 1) En primer lugar debe haberse alterado, mediante un
procedimiento técnicamente regular, el punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su
domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en
sí mismas, son licitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de la intención fraudulenta. Es
preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente
competente. La noción del fraude a la ley requiere la elección fraudulenta de un punto de conexión. La
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prueba del elemento psicológico constituye, un obstáculo para la admisión de esta teoría y es la causa de
que muchos autores la rechacen. Existe según Goldschmidt en el fraude a la ley una “contracción temporal”
y una “expansión espacial” por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permiten al juzgador
comprobar la existencia de la intención fraudulenta. 2) La segunda condición se relaciona con el derecho
evadido. Para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes
de la alteración del punto de conexión sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de
derecho supletorio, puesto que éstas solo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El
principio de la autonomía de la voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual
se someten voluntariamente las partes. La noción del fraude a la ley procura asegurar el carácter imperativo
de las leyes y evitar que en la relaciones internacionales se trasformen en facultativas, pero es inaplicable en
los casos que el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual se someten. 3) La noción del
fraude a la ley solo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los
resultados queridos por las partes. Cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir
al fraude a la ley, aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones. Cuando el punto de conexión
no se ha realizado efectivamente, sino simulado, bastara con destruir la apariencia, como en los casos de
constitución ficticia de una sede social en el extranjero.
Efectos del fraude a la ley: Con respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de
conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación
jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regia, ello puede ocasionar la declaración de

invalidez del acto cometido en fraude a la ley; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con
que se cumplan éstas. Con respecto al país cuya ley se invoca: en los países cuya ley se ha invocado a
consecuencia de un fraude, los tribunales han sometido que dicha ley pueda aplicarse válidamente. Según la
teoría de Bartin esta solución es, incluso necesaria. En efecto, si la noción del fraude a la ley no es más que
un caso de aplicación del orden público, ¿Cómo podría quebrantarse el orden público del país cuya ley se
invoca? Pero si se acepta la idea de que el fraude a la ley constituye un concepto autónomo, que tiene por
objeto asegurar la aplicación de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos países deben
emplear la noción aunque sea su propia ley la que se invoca. Con relaciona terceros países: para éstos la
sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al
orden público, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la
propia noción del orden público. Si le reconoce autonomía, deberán sancionar el fraude y aplicar la ley
imperativa eludida, ya que ésta era la internacionalmente competente.
El fraude a la ley en el DIPr Argentino: En el DIPr Argentino no existe una disposición que recepte la
noción del fraude a la ley y sancione su práctica. En algunos artículos del Código Civil, en un precepto del
Código de Comercio y en la ley 19.550 de Sociedades Comerciales late la noción que nos ocupa. Art. 159
C.C., “. Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas
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que en él rigen”. El fraude a la ley, cometido por los contrayentes que abandonan su domicilio para no
sujetarse a las formas y leyes que en él rigen, cede frente a la teoría del “favor matrimonii”. Estamos en
presencia de una “evasión licita” o un “fraude inocuo”, siempre que no se compruebe la existencia de
impedimentos prohibidos. En el Libro II, Sección Tercera del Código Civil “De las Obligaciones que nacen
de los contratos” contiene a partir del art. 1205 hasta el 1216, reglas de DIPr. Art. 1205. Los contratos
hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza
y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. Art. 1206.
Exceptúense del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la
República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes. Art.
1207. Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún valor en
el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. Art. 1208.
Los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no
tendrán efecto alguno. Art. 1209. Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser
ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por
las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Art. 1210. Los contratos
celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su
validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros. Art. 1211. Los contratos hechos en país extranjero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos

en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si
por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos
jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. Art. 1212. El
lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza
de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después
mudare de domicilio o falleciere. Art. 1213. Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque
no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse.
Art. 1214. Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o
por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su
cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio. Art. 1215.
En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. Art. 1216.
Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella,
el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del
contrato, aunque el deudor no se hallase allí. La interpretación literal y la histórica permiten afirmar que el
fraude al derecho patrio ha sido receptado en el art. 1207 y el fraude al derecho extranjero, en el artículo
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1208. El artículo 286 del Código de Comercio dispone, “las sociedades que se constituyan en país
extranjero para ejercer su comercio principal en la Republica, con la mayor parte de sus capitales
levantado en ésta, o que tengan en la misma su directorio central y la asamblea de socios, serán
consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este
Código”. Este artículo integraba una trilogía con los artículos 285 y 287, que contemplaban las distintas
hipótesis de actuación extraterritorial de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero. La
circunstancias de que la sociedad constituida en el extranjero pretenda ejercer su principal comercio en la
Republica, configura un caso de fraude a la ley argentina. La mayor parte de los capitales suscriptos en
nuestro pis, el directorio central y la asamblea de socios localizados en el territorio argentino, constituyen
los signos objetivos exteriores reveladores de la intención fraudulenta. La sanción prevista en el artículo no
acarrea la nulidad del acto de constitución de la sociedad en el extranjero, sino su asimilación a las
sociedades nacionales y por consiguiente, la sujeción a las disposiciones del Código de Comercio en cuanto
a los requisitos de autorización, registro y publicidad. Éste es el mecanismo normal del fraude a la ley, que
no debe conducir a la inexistencia o nulidad de los actos realizados con fraude, sino a la recuperación o
reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se pretendió evadir. La ley 19.550 de Sociedades
Comerciales, ha sustituido el art. 286 del Código de Comercio por el art. 124, “La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma,
será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o
de su reforma y contralor de funcionamiento”.

La Teoría del Reenvío: Cuando la norma indirecta del DIPr es de importancia, surge el interrogante
respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo
que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenómeno del
reenvío. Según algunos autores, se encuentran vestigios de la teoría del reenvío en la commentaires
d´Anseleme al edicto perpetuo de 1611: se trataba de un testamento otorgado en Bruselas y valido allí, por
el cual se disponía de bienes situados en Milán, cuyas leyes lo reputaban nulo. En Milán la regla locus regit
actum designaba aplicable el derecho belga, pero a su vez el art. 13 del Edicto Perpetuo, vigente en Bélgica,
remitía a la ley de la situación de los bienes. El actor sostenía la nulidad del testamento pretendiendo la
aplicación del derecho material de Milán, o sea la aceptación del reenvío efectuado por el derecho belga. El
caso Forgo: Forgo era un bávaro, hijo natural establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se le
hubiera admitido por decreto del jefe del Estado. Cuando murió dejo una importante herencia de bienes
muebles. En el DIPr francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por
lo tanto había que decidir en primer lugar cual era el domicilio del Forgo al tiempo de su muerte. Si bien el
causante había residido casi toda su vida en Francia, no había adquirido un domicilio legal en dicho país, y
el único domicilio legal de Forgo era el de origen, el cual se situaba en Bavaria. La aplicación del derecho
sucesorio bávaro favorecía a los parientes colaterales naturales: la Administración de los Dominios en
representación del Estado francés, alegó que si bien surgía la competencia del derecho bávaro por imperio
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de la regla de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho bávaro en su totalidad, es decir,
incluidas las normas de DIPr bávaro. Y el DIPr bávaro decidía que los bienes muebles se rigen por la ley de
su situación combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese
modo el derecho bávaro el cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de la
residencia habitual. La Corte de Casación aceptó el reenvío en una célebre resolución del año 1878 que
señala la incorporación oficial del reenvío a la jurisprudencia francesa. El reenvío solo se produce cuando
el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del país del foro. El derecho extranjero declarado competente
se dilata, antes que las normas materiales del derecho privado extranjero deben consultarse y aplicarse las
normas del DIPr extranjero. Desde su apariencia se le atribuyo al reenvío una influencia decisiva sobre el
porvenir del DIPr; influencia nefasta según algunos y saludable de acuerdo a otros. Los adversarios de la
teoría sostienen que los conflictos de leyes se elevan a una segunda potencia tornándose irresolubles,
mientras que los partidarios ven en ella la esperanza de armonizar los sistemas conflictuales de todos los
Estados.
Condiciones para que se produzca el reenvío: A- Existencia de sistemas nacionales de DIPr: esta condición
explica la aparición histórica del problema del reenvío recién cuando la codificación incorporo normas
indirectas a los nuevos cuerpos legales. B - Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la
norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; esta
expresión debe entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras deben aplicarse antes que

el derecho privado extranjero. No hay reenvío sin la intervención de las normas de DIPr extranjero y dichas
normas no intervienen cuando la referencia es mínima, es decir cuando solo se tiene en consideración las
normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial. C - Los puntos de conexión empleados por las
respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvío
no se produciría.
Clases de reenvío: Estamos en presencia de reenvíos de primer grado que conducen a la aplicación, por
parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvío puede ser de dos o más
grados, y si un reenvío de varios grados conduce por ultimo a la ley material del juez que conoce en la
causa, se ha operado un reenvío circular. Ejemplo de reenvío de segundo grado¸ la norma indirecta
perteneciente a la ley de foro declarar aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio
declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad
de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el derecho privado
perteneciente a ese tercer país. Ejemplo de reenvío circular se trata de decidir en nuestro país la capacidad
de un inglés, domiciliado en Francia, para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma
indirecta argentina (art. 7 Código Civil) envía al derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y a su vez el
derecho internacional privado ingles reenvía al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de situación
de los bienes.
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El reenvío en los Convenios Internacionales: El reenvío no suele ser frecuente en los convenios bilaterales,
es más común en los Tratados multilaterales, en los cuales se emplea como una solución transaccional entre
puntos de conexión opuestos. La Convención de La Haya de 1902 adopto en materia de matrimonio la
siguiente norma: “El derecho de contraer matrimonio se regula por la ley nacional de cada contrayente, a
menos que dicha ley se refiera expresamente a otra”. Esta fue una solución de compromiso para dar
satisfacción a Suiza, partidaria de la ley de domicilio, sin embargo no favoreció en nada a Suiza. Con
arreglo al texto transcripto, la capacidad nupcial de un francés domiciliado en Suiza debía regularse por la
ley francesa (por ser ley nacional); y la capacidad de un suizo domiciliado en Francia también debía
regularse por la ley francesa, por ser ésta la ley a la cual reenvía la ley suiza de la nacionalidad. En la Sexta
Subcomisión de Montevideo de la Junta Internacional de Jurisconsultos, los delegados de Uruguay y
Paraguay, partidarios de la ley domiciliaria, tropezaron con la intransigencia del Brasil, partidario de la ley
de la nacionalidad. Por ese motivo se propuso una solución de compromiso similar a la de la Convención de
La Haya de 1902, con predominio de la ley del domicilio: “Es Estado y la capacidad de las personas se
rigen por la ley del domicilio, a menos que dicha ley se refiera a otra”. Brasil no aceptó la formula y en su
lugar fue adoptado después el art. 7 del Código Panamericano. Los Convenios de Ginebra de 1930 y 1931
sobre letra de cambio y cheques disponían: “La capacidad se determina por la ley nacional; pero si esta ley
nacional declara competente la ley de otro país, se aplicara esta última”. El Protocolo Adicional a los
Tratados de Montevideo de 1940 en su art. 5 dispone “La jurisdicción y la ley aplicable según los
respectivos tratados no pueden ser modificados por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo

autorice dicha ley”. Esta es también una solución transaccional entre la postura uruguaya que deseaba
proscribir por completo la autonomía de la voluntad como reguladora de la competencia y la ley aplicable, y
la opinión sustentada por la delegación argentina que deseaba incorporarla. El Proyecto de la VII
Conferencia de DIPr de La Haya de 1951 para resolver los conflictos entre la ley nacional y la del
domicilio, en su art. 1 dispone; “Cuando el Estado donde la persona esta domiciliada prescriba la aplicación
de la ley de la nacionalidad, pero el Estado al cual pertenezca esta persona por su nacionalidad prescriba la
aplicación de la ley del domicilio, todos los Estados contratantes aplicaran las disposiciones de derecho
interno de la ley del domicilio”. La técnica actual en la Convención de La Haya reflejada en el Wills Act de
1963, consiste en referirse expresamente a la ley interna de cada ordenamiento jurídico indicado como
competente, lo que equivale al rechazo del reenvío. Excluyen el reenvío el art. 1° del Proyecto de Benelux y
el Proyecto de Código Europeo de DIPr de Frankenstein.
El reenvío en la doctrina argentina: Son contrarios a la teoría del reenvío y aconsejan incorporar una
disposición legal que lo rechace expresamente: V Romero de Prado, Ennis, Colombres, Lazcano y
Calandrelli. Vico sostiene que aunque nuestro Código Civil ignoro la cuestión por la inexistencia
contemporánea del problema, no cabe duda que el artículo 3283 del Código Civil, elimina el reenvío al regir
el derecho de sucesión por el derecho local del domicilio que el causante tenia al tiempo de su
fallecimiento, “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
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domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”. Goldschmidt
mediante la teoría del uso jurídico llega a la aceptación de la tesis de la referencia máxima, y por lo tanto a
la admisión del reenvío. Berta Kaller de Orchansky se pronuncia en contra del reenvío, y afirma la
conveniencia de incluir en la codificación del DIPr Argentino una norma que lo rechace expresamente.
El derecho extranjero en el proceso: Aplicación de oficio o a pedido de parte: El rasgo característico del
DIPr es la aplicación de una ley extranjera a una relación jurídica privada internacional. Pero la aplicación
de la ley extranjera no se realiza de manera directa como ocurre con la ley nacional; existe una tendencia a
preferir ésta a la extranjera. Esta preferencia se manifiesta en la no aplicación de oficio de la ley extranjera,
y en la necesidad de que las partes la invoquen y prueben su existencia, contenido y vigencia. Esta
discriminación entre ley extranjera y la nacional, se traduce en la llamada “inferioridad procesal” de la
primera, obedece a varias causas que en necesario examinar. La ley extranjera emana de una soberanía a la
cual no están sometidas las autoridades judiciales locales: se alega que la ley extranjera emana de una
soberanía a la cual no está sometido el juez local, y éste no puede ni debe obedecer el mandato de una
soberanía extranjera ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño. El
magistrado local, al aplicar derecho extranjero, no se somete de ninguna manera a una soberanía extranjera.
Por el contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurídico, el cual, a través
de una norma indirecta de DIPr le ordena juzgar el caso conforme al derecho extranjero. El derecho
extranjero es un hecho: el problema de la aplicación del derecho extranjero se vincula íntimamente con el
de la caracterización de aquel como un hecho o como verdadero derecho relacionándoselo de inmediato con

el principio dispositivo o con el de la oficialidad. Quienes le atribuyen al derecho extranjero el carácter de
mero “hecho” a menudo militan a favor de la necesaria invocación del mismo, en tanto quienes lo
consideran “derecho”, postulan su aplicación de oficio por el tribunal. La doctrina anglosajona, elaborada a
partir de la jurisprudencia, sostuvo durante mucho tiempo que el derecho extranjero era un “hecho” y que
debía por lo tanto ser alegado y probado por las partes. Entre la teoría jurídica (derecho extranjero =
derecho) y la teoría del hecho (derecho extranjero =hecho) se ubica la que asimila el derecho extranjero a un
“hecho notorio”. Esta solución propiciada por Goldschmidt y compartida por otros juristas, se origina en
una tesis vitalista y ofrece ventajas prácticas. Si la ley extranjera constituye un hecho notorio su
conocimiento puede lograrse en todo momento en forma autentica; esto no significa que toda ley extranjera
se encuentra en igualdad de condiciones, existe una gradación variable que va desde la notoriedad
inmediata, pasa por la mediata y la causal, hasta llegar a la remota. Esta concepción es errónea por varias
razones: 1 - Si bien el derecho extranjero no pertenece al orden jurídico del país en donde debe ser aplicado,
su competencia está dispuesta por la norma de conflicto local, y esta circunstancia le confiere a la ley
extranjera el carácter de una regla de derecho aplicable por el juez nacional. 2 - El orden jurídico extranjero
es un orden jurídico como el local. Es un sistema de reglas de conducta que configuran un deber ser, y que
se opone lógicamente al ser. Constituye un error lógico considerar a los sistema jurídicos extranjeros
hechos, por ser extranjeros y negarles por esa vía la posibilidad de su aplicación de oficio. Este error de la
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teoría anglosajona se originó en el ámbito procesal y en la imposición a las partes de probar la ley
extranjera, de igual modo como están obligadas a probar los hechos que alegan para justificar su acción. En
síntesis, puede admitirse que la asimilación de la ley extranjera a un hecho no es más que una descripción
técnica a favor de una propósito limitado, el de permitir que las partes y el magistrado investiguen y
obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia e interpretación del derecho extranjero; pero esta
circunstancia no debe influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del derecho extranjero, el
cual, por estar inserto en un sistema jurídico, es siempre un sistema de reglas de conducta y no un hecho. la
jurisprudencia argentina que se aferra al texto del art. 13 del Código Civil y a su nota, sostiene que la ley
extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada. Art. 13, “La aplicación de las
leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras
que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”.
Nota: “la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se
lega sin depender de la prueba”.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Protocolo Adicional y Código Panamericano: En el Protocolo
Adicional a los Tratados de DIPr de Montevideo se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo
que respecta a su aplicación “será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada” (art. 2°). “Todos los recursos
acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia

legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los
Estados”. (Art. 3) “De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los gobiernos se obligan a transmitirse
recíprocamente dos ejemplares auténticos de la leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en
sus respectivos países” (art. 5) El Código de DIPr de Bustamante y Sirvén, contiene las siguientes
disposiciones: Art. 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando
proceda, las leves de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este Capítulo se refiere. Art.
409. La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o
disienta de ella podrá justificar su texto, vigencia y sentido. Mediante certificación de dos Abogados en
ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada. Art. 410. A
falta de prueba o si el juez o tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de
oficio, antes de resolver por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un
informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
Los medios de prueba del derecho extranjero: El derecho extranjero no es tan fácilmente asequible. Por el
contrario, a menudo su conocimiento tropieza con serias dificultades que se tornan cada vez mayores si se
quiere averiguar no solo la existencia, contenido y vigencia del derecho extranjero, sino también la
interpretación que le atribuyen la jurisprudencia y la doctrina extranjera. Tanto los partidarios del carácter
jurídico como los que le asignan naturaleza de hecho, o de hecho notorio, coinciden en afirmar que las leyes
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extranjeras deben ser objeto de prueba. El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación en su
art. 377 prescribe que “incumbe a las partes la carga de la prueba… de un precepto jurídico que el juez o el
tribunal no tenga el deber de conocer”. El ordenamiento procesal citado tampoco establece cuales son los
medios de conocimiento de las normas jurídicas que el juez no tienen el deber de conocer. Ante este vacío
legal la jurisprudencia admite los siguientes medios de prueba de la ley extranjera: Copia autentica de la
ley: contenida en publicaciones oficiales o en colecciones de oficinas técnicas. El texto de la ley debe llevar
la certificación oficial de su vigencia, sin lo cual carece de valor. Informes de agentes diplomáticos o
consulares: no basta el informe consular sin la transcripción del texto de la ley extranjera; según esta
postura la intervención consular es solo informativa y, para ser eficiente, debe contener el testimonio de los
textos legales invocados. Excepcionalmente se admite que el informe del cónsul extranjero es prueba
suficiente de su existencia aunque solo exprese la eficacia del acto y no transcriba los textos legales.
Opinión de jurisconsulto: en algunas ocasiones se ha admitido la declaración de jurisconsultos argentinos
versados sobre el derecho extranjero, pero otros fallos han exigido, por estimar lo anterior inconsistente, que
tal declaración provenga de jurisconsulto del país al que pertenece la ley. El dictamen u opinión fundada
proveniente de expertos se canaliza a través de la prueba de peritos. Referencias de obras conocidas sobre el
derecho del país respectivo. Atestación de un escribano extranjero: se ha admitido que tal atestación en un
documento legalizado es prueba suficiente de la ley del país de su otorgamiento. Prueba testimonial: en
varios fallos se ha excluido la prueba de testigos. “La declaración de dos testigos abogados no es suficiente
para probar la ley extranjera, pues aparte de que nuestra ley procesal no legisla sobre testigos de derecho, en

los países en que se admiten, para que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos ostenten título
expedido por las universidades correspondientes a aquellos cuyas leyes se proponen constatar”. Prueba
confesional: algunos fallos aceptan que la existencia de la ley extranjera puede ser reconocida por la parte a
quien se opone, sin embargo su eficacia es relativa y solo admisible en los casos en que juega la autonomía
de la voluntad.Intercambio reciproco de información entre los países acerca de su respectiva legislación.
Omisión o ineficacia de la prueba del derecho extranjero: ¿Qué ocurre cuando la parte que invoca una ley
extranjera no la prueba, o cuando la prueba que aporta es insuficiente? A - Un sector de la doctrina acude a
los artículos 15 y 16 del Código Civil, (art. 15, “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias
del caso”). Mediante las disposiciones transcriptas se llega indirectamente a la aplicación de oficio del
derecho extranjero. B - Otra opinión encuentra la solución en el ámbito del derecho procesal; sostiene que si
el derecho extranjero es un hecho que debe probarse, y el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y
probado, la sentencia debe ajustarse a tal principio, de modo que a pesar del conocimiento personal que el
magistrado tenga de la ley extranjera invocada, corresponde que resuelva el caso en contra de las
pretensiones del que la invoco y no la probo, o lo hizo insuficientemente. C - La Teoría del uso Jurídico
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permite al juez averiguar de oficio el “estado jurídico” del país extranjero, y cuando tal indagación no da
resultados, puede informarse sobre otro derecho extranjero afín al aplicable, por ejemplo el que ha sido
fuente de inspiración del derecho cuyo conocimiento no se ha logrado. E - La jurisprudencia ha sostenido
en varias oportunidades que la omisión o insuficiencia de la prueba del derecho extranjero conduce a la
aplicación de la lex fori. Se procura justificar la sustitución del derecho extranjero no probado por el
derecho nacional: 1- A falta de prueba del derecho extranjero la ley nacional reconoce su imperio. 2 - A
falta de prueba se presume que la ley extranjera es idéntica a la ley nacional. 3 - La omisión de la prueba de
la ley extranjera equivale a una renuncia tacita a ella y a un sometimiento al derecho local. En tanto la
doctrina internacionalista propicia la primera solución, la jurisprudencia ha adoptado la segunda b) y la
cuarta d).
Teoría del uso jurídico: características: Para explicar la teoría del uso jurídico resulta imprescindible
tener presente el pensamiento iusfilosófico de su autor, Werner Goldschmidt, basado en la teoría trialista del
mundo jurídico. Según Goldschmidt el mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una dimensión
sociológica, normológica y otra dikelógica. La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de
importación, indica como aplicable el derecho extranjero. El mundo jurídico extranjero posee una
estructura tridimensional, por ello nos preguntamos: ¿A cuál de las dimensiones (o a todas) se refiere la
consecuencia jurídica de la norma indirecta de importación? Debe descartarse en primer término, la
dimensión dikelógica extranjera porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable
nuestras propias concepciones. El mundo jurídico extranjero nos parece entonces sólo bidimensional y por

ello enfocamos e importamos exclusivamente a la dimensión normológica (la norma en sentido estricto) y la
dimensión sociológica (doctrina, jurisprudencia). Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso
darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto en el elemento
extranjero y este respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con él harían en el
país al que pertenece. He aquí, pues, la teoría del uso jurídico que puede formularse del siguiente modo: “Si
se declara aplicable a una controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo
que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido
declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría
haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquél país”. De lo transcripto se desprende
claramente que es diferente aplicar Derecho Propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmitdt:
“Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al
contrario, es construido por los habitantes espirituales del país extranjero; con respecto a él somos meros
fotógrafos. De ahí que aplicamos el Derecho propio e imitamos el Derecho extranjero”
El orden público: concepto y caracteres: Una manera de eludir la definición exacta es optar por un
“standard jurídico”, es decir, una directiva de interpretación que por su flexibilidad se adapta mejor al
carácter eminentemente variable e impreciso del concepto. El orden público, en cuanto involucra el
conjunto de principios superiores inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores del orden
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moral y de las buenas costumbres, que la voluntad individual debe respetar con prohibición de consentir
cuanto pueda transgredirlo, se presenta al análisis de los juristas como un espectro luminoso en los que es
fácil obtener coincidencia respecto de las extremos y difícil la apreciación y deslinde de los intermedios. El
standard jurídico que adoptamos es el siguiente:
“El orden público es el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la familia, que
de acuerdo al orden moral y buenas costumbres aseguran la realización de los valores humanos
fundamentales”.
Caracteres: El orden público posee los siguientes caracteres: A - Autonomía: es un concepto autónomo,
distinto e independiente de las normas jurídicas. Estas pueden ser de orden público si comprometen los
principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran. El orden
público se asienta sobre el espíritu de algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarquía
superior en relación a las demás reglas jurídicas: pero lo hace en un determinado momento, de acuerdo a las
concepciones morales y a las circunstancias políticas y económicas, lo cual significa que la naturaleza que
les otorga no es inmutable y definitiva, ya que un cambio de las circunstancias, una alteración de la
ideología imperante, puede alterar el espíritu de la legislación y hacer variar el concepto de orden público.
No debe hablarse de “leyes de orden público”; hay en cada ordenamiento jurídico un conjunto de principios
superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas características que las distinguen de las restantes.
B - El orden público es esencialmente variable según los países y los tiempos. En relación a los primeros

puede afirmarse que el orden público es esencial y exclusivamente nacional. Ningún juez puede tener en
cuenta más que su propio orden público; la expresión orden público internacional resulta inadecuada porque
sugiere la existencia de un orden público supranacional. El orden público varía en el tiempo: la evolución de
las concepciones morales influye en las orientaciones jurídicas, y así puede advertirse que algunas materias
consideradas de orden público en un periodo histórico, dejan de serlo en otro, aun sin haber experimentado
modificación el derecho positivo. C - En esta tarea delimitadora del concepto de orden público conviene
analizar la antinomia utilizada por muchos autores: orden publico interno y orden público internacional. Un
jurista suizo, Brocher distinguió dos categorías de reglas absolutamente imperativas: las de orden público
interno y las de orden público internacional. Las reglas de la primera categoría imperan sobre las relaciones
jurídicas privadas puramente internas y no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad, a
diferencia de las leyes supletorias cuya vigencia se reduce a suplir la voluntad omisa o deficiente de los
protagonistas de un negocio jurídico. El orden público internacional constituye una barrera a la aplicación
de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del DIPr del foro. El fundamento de ambos
conceptos es el mismo, pero su radio de acción es diferente, porque si bien toda norma que interese a los
principios de orden público internacional también es de orden público interno, no todas las normas de esta
última clase justifican la excepción de orden público internacional. Por ejemplo, el régimen matrimonial
argentino es de orden público interno, pero si se ha pactado una convención matrimonial en el extranjero,
conforme a la ley del primer domicilio conyugal, la convención rige los bienes, según el art. 163 del C.C.,
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aunque los cónyuges hubiesen convenido un régimen totalmente distinto del argentino. En el orden interno
solo se logra la legitimación de un hijo por el subsiguiente matrimonio de sus padres. Sin embargo, el
Código Civil admite “otros modos de legitimación” conforme a la ley del domicilio de origen, y así la
legitimación por sentencia de un tribunal extranjero debe ser reconocida entre nosotros. El orden público
interno restringe el campo de la libre contratación; el art. 21 del Cód. Civil dispone, “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y
las buenas costumbres”. En conclusión, se puede afirmar que el denominado orden público interno es un
conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a él alude el art. 21 del Cód.
Civil. Y el orden público internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicación del derecho
extranjero; a él se refiere el art. 14 del Cód. Civil, “Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1° Cuando su
aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República a la religión del Estado a la tolerancia
de cultos o la moral y buenas costumbres; 2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este código; 3° Cuando fueren de mero privilegio; 4° Cuando las leyes de este código, en
colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”. La denominación
empleada en ambos casos es inadecuada: el orden público interno es derecho coactivo, y el orden público
internacional que sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad de los Estados y
debiera ser preservado por un Tribunal internacional, es por el contrario esencial y exclusivamente nacional.
Aplicación de la excepción de orden público: La aplicación de la excepción de orden público puede hacerse
de acuerdo a dos criterios distintos que obedecen, respectivamente a las dos concepciones recién

mencionadas: El criterio apriorístico: la aplicación del orden público en los casos que proceda, no supone el
examen previo de las normas locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultarían
competentes en virtud de las reglas de DIPr. En todas las situaciones en que esté comprometido el orden
público, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la aplicabilidad
de cualquier otra norma. Al hablar de la aplicación apriorística del orden público el adjetivo “apriorístico”
expresa la independencia lógica del orden público de las otras reglas de DIPr. Según esta teoría el orden
público contiene un juicio de valor sobre el derecho propio. Critica: esta doctrina es seductora para los
jueces porque les permite aplicar su propio derecho privado sin tener que preocuparse por las complicadas
reglas de DIPr, y desentenderse también del derecho extranjero. El derecho extranjero, en la mayoría de los
casos, no se aplicara porque: o bien coincide con el derecho patrio y por lo tanto resulta innecesario y
superfluo dada la identidad de ambas reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es distinto del derecho
patrio y debe ser eliminado a priori por nocivo. El criterio “a posteriori”: la doctrina de la aplicación a
posteriori de la excepción de orden público se enlaza con el sistema de Savigny. El juez que debe resolver
un caso con elementos extranjeros debe seguir los siguientes pasos: 1) consultar en primer lugar las reglas
de DIPr locales, a fin de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta
apropiada. 2) Si la norma indirecta seleccionada es de importancia, debe examinar hipotéticamente la
reglamentación que el derecho extranjero declarado aplicable da al caso controvertido. 3) comprobada la
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incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales fundamentales, echar mano del
concepto de orden público. El orden público, encierra un juicio de desvalor respecto del derecho extranjero.
Efectos del orden público: La doctrina sostiene que la aplicación de la excepción de orden público siempre
produce un efecto negativo, la eliminación del derecho extranjero declarado competente por la norma
indirecta del foro. Se suele admitir la producción de un efecto positivo, que consiste en la aplicación del
derecho privado del foro en sustitución del derecho extranjero excluido, aunque este efecto positivo no se
produzca siempre. Goldschmidt no se debe hablar de efectos positivos y negativos del orden público, puesto
que éste siempre produce ambos; lo que sí existe es un resultado positivo o negativo de su intervención. Si
lo perjudicial del derecho extranjero es negar una facultad, por consagrar una incapacidad y el derecho
sustituido la concede, se produce un resultado positivo del orden público. Si lo perjudicial del derecho
extranjero es conceder una facultad, y el derecho sustituido lo negara, se produce un resultado negativo del
orden público. El verdadero problema que plantea la aplicación de la excepción de orden público es el
siguiente: una vez que el juez ha valorado la ley extranjera y ha llegado a la conclusión de que es
perjudicial, ¿debe proceder a su total eliminación y a su sustitución por la ley material del foro; o debe
aplicar la ley extranjera eliminando sus elementos perjudiciales? Es fácil deducir que la doctrina apriorística
sostiene la aplicación de la ley del juez que interviene en el caso; en cambio la doctrina a posteriori procura
no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino “esterilizarla” mediante la sustitución de los
preceptos nocivos, por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos. El artículo 14 del Código Civil:
Art. 14. “Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1° Cuando su aplicación se oponga al derecho público

o criminal de la República a la religión del Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas
costumbres; Antes de aplicar una norma de derecho privado extranjero, el juez deberá examinar si ella no
choca con los principios que inspiran el derecho público argentino. La nota expresa que eso ocurrirá si se
invocasen ante un juez argentino leyes extranjeras que reconociesen capacidad jurídica a los nacionales y no
a los extranjeros, contrariando el principio del art. 20 de la Constitución Nacional. No se trata en estos casos
de un derecho privado extranjero que infringe la Constitución Nacional, puesto que solamente el derecho
privado nacional puede ser inconstitucional. En estos casos el orden público, que está presente en
determinadas garantías constitucionales en determinado momento, rechaza el derecho extranjero
normalmente competente. Pero lo rechaza en su función de orden público y no de precepto constitucional.
2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código; El codificador
ilustra este inciso con la nota (5): “Como la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el
31 de mayo de 1854 y que aún existe en Rusia”. Antes de la sanción de la ley 13.252 que incorporo la
adopción a nuestro ordenamiento jurídico, se consideraba esta institución contraria al espíritu de nuestra
legislación. La prodigalidad era una institución desconocida antes de las reformas introducidas al Código
Civil por la ley 17.711; actualmente el art. 152 bis contempla diversos casos de inhabilitación judicial por
embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución de las facultades y prodigalidad. En relación a la
prescripción liberatoria, algunas decisiones judiciales consideran que los plazos extranjeros más largos que
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los argentinos son contrarios al orden público. 3° Cuando fueren de mero privilegio; Savigny cita como
ejemplo los derechos particulares que ciertos países reconocen a la nobleza, relativos a la adquisición de los
inmuebles y a las sucesiones; los concedidos por ciertas leyes a las iglesias, a los claustros; la restitución in
integrum, acordada a los menores, incapaces y personas jurídicas. Este caso también esta subsumido en el
inc.1 que se refiere al Derecho Público, ya que el art. 16 de la C.N., consagra la igualdad ante la ley y
rechaza las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros personales y títulos de nobleza. No
corresponde incluir en el supuesto que analizamos la llamada “propiedad espiritual”, puesto que los
privilegios que estos derechos acuerdan a sus autores obedecen a principios distintos. Tampoco los
privilegios que acuerda una ley extranjera a los créditos localizados fuera de la Republica, para hacerse
efectivos sobre bienes situados en nuestro país, comprometen el orden público local. 4° Cuando las leyes
de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”. Si el
derecho extranjero, normalmente competente, considera nulo un acto jurídico, y en cambio el derecho
argentino lo declara valido, se debe aplicar este último. El rechazo de la ley extranjera, normalmente
competente, no se produce por ser dicha ley incompatible con el orden público argentino, sino porque su
aplicación conduciría a negarle validez al acto. La ley no establece requisitos ni condiciones especiales a los
que haya de subordinarse la aplicación del inc. 4, basta que la ley argentina en colisión con la extranjera sea
más favorable a la validez del acto. Cualquier acto jurídico que posea un contacto argentino, y que por esa
razón se someta a la jurisdicción de nuestros tribunales, podrá ser declarado valido de conformidad a
nuestras leyes. La nota (6) rechaza la teoría del favor civium que protege exclusivamente a las naciones; el

Codificador repudia ese sistema al que califica de “legislación viciosa”, y se inclina por la eficacia del acto
prescindiendo de la nacionalidad de los interesados.
Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras. Condiciones del reconocimiento: El
Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras es un capítulo propio del Derecho Procesal
Internacional y más concretamente es un caso de auxilio judicial internacional de tercer grado. Cualquier
documento Extranjero (no sólo las sentencias) para gozar de eficacia extraterritorial en otros Estados debe
reunir una serie de requisitos. Estos requisitos son de índole formal, procesal y sustancial. A continuación
serán analizados cada uno de ellos. Formales: Convención de La Haya de 1961: Dentro de los requisitos
formales encontramos los siguientes: Traducción: El documento, en caso de encontrarse en un idioma
distinto al del Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe estar traducido al idioma requerido. La
traducción debe realizarla un traductor público oficial. Legalización: Consiste en la acreditación del
cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado del cual emana el documento. En el caso de la
sentencia, ésta deberá transitar distintas etapas hasta llegar al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia o
hasta el Ministerio de Justicia, según el caso. Autenticación: es la comprobación de la autoría y firma del
documento. Esta fase comprende dos etapas: - Primera Autenticación: (mal llamada Legalización)
Realizada por los agentes consulares acreditados en el país de donde el documento procede. Consiste en la
certificación de las firmas de las personas que han intervenido en el documento. - Segunda Autenticación:
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Realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del país al cual va dirigido el documento. Consiste en
la certificación de la firma del Cónsul interviniente. Cabe destacar que el Reglamento Consultar (Decreto
7714/63) en su artículo 225 establece que: “la certificación de firma tiene como único efecto autenticar la
misma y el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los
funcionarios consulares se abstendrán de autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos
contrarios a la legislación argentina”. Este esquema general de la autenticación de un documento sufre
algunas variaciones según nos encontremos en el ámbito Convencional o del Derecho Internacional Privado
interno. En el ámbito convencional, nuestro país ha ratificado (Ley 23.458/87) la Convención de la Haya,
que suprime la exigencia de legalizar documentos públicos provenientes de un Estado Contratante. La
Convención se aplica a los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado
contratante y que deban ser presentados en otro Estado contratante. Esta Convención se caracteriza por
suprimir la etapa de autenticación llevada a cabo por los agentes diplomáticos o consulares del país en el
cual el documento ha de ser presentado el documento. La Convención establece como única formalidad
exigida para certificar la firma de las personas intervinientes en el documento, el carácter en el que actuaron
y la identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la inserción de un certificado denominado
“acotación” o “apostilla”, que deberá ser impreso en el mismo documento o en una extensión o
prolongación del mismo, de conformidad con un modelo que la misma Convención Proporciona en un
Anexo. El título APOSTILLE deberá ser escrito en francés. Cada Estado contratante designará las
autoridades con competencia para hacer la acotación prevista y deberá notificar esta designación al

Ministerio de Asuntos Extranjeros de los países Bajos, en el momento de depositar el instrumento de
ratificación. En nuestro país, se ha designado como autoridad competente al Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, a través de la Dirección General de Asuntos Consulares, Departamento de
Legalizaciones. Desde el año 2003 el Consejo Federal del Notariado Latino suscribió un Convenio con La
Haya, mediante el cual se delegó al Colegio de Escribanos la facultad de colocar la Apostilla a la totalidad
de los Documentos Públicos (no sólo de carácter notarial). En el ámbito interno, por Decreto 1629 de fecha
07/12/2001 se modificó el artículo 229 del Reglamento Consular; eliminando la Segunda Autenticación
realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Procesales: Toda sentencia declarativa, constitutiva o
de condena es susceptible de reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero sólo las
sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución. Para el reconocimiento y/o ejecución de una
sentencia extranjera es necesario que se cumplan, además de los requisitos formales supra explicados,
requisitos procesales y sustanciales. La comprobación de los requisitos que debe reunir toda sentencia de
condena, para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado “exequátur”. Los
requisitos procesales varían según la fuente consultada. Dichas Fuentes son: Los Tratados de Montevideo
de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, la Convención Interamericana de Derecho Internacional
Privado sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II
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Montevideo 1979), ratificada por ley 22.921/83, Los Código de Procedimientos Civil y Comercial de la
Provincia de Córdoba y de la Nación. El Protocolo de las Leñas de 1992 en el ámbito del Mercosur
Los requisitos procesales son los siguientes: a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya
pasado en autoridad de cosa juzgada, no sólo formal sino material. Esto implica que la sentencia no se
susceptible de recurrir; b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La competencia será
juzgada conforme las reglas de jurisdicción del juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o
ejecución de la misma, según el denominado criterio de la “bilateralización”. Los Tratados de Montevideo
sólo establecen que la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera internacional sin dar
precisiones conforme a qué reglas se juzgará dicha competencia; c) Que se haya respetado el Derecho de
Defensa del demandado y el debido proceso. Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citación al
demandado debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real, aun cuando la lex fori
del lugar donde se llevó a cabo el proceso admita otros modos de citaciones (Vgr.: Edictos). Este requisito
de la citación personal está expresamente establecido en los Códigos de Procedimiento de la Provincia,
cuanto de la Nación. La CIDIP II establece una posición intermedia en este punto cuando pregona que la
citación debe haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma prevista por la ley del
Estado en el cual se pretende el reconocimiento. Sustanciales: El requisito sustancial se refiere a que la
sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecución se pretende no vulnere los principios del orden público
internacional del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o ejecución.
Dimensión convencional e institucional: En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de

Montevideo. La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,
Art. 2 manifiesta: “Las Sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras a que se
refiere el Art. 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos
en el Estado de donde proceden. b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional, y los documentos
anexos que fuesen necesarios según la Presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma
oficial del Estado donde deban surtir efecto. c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con
la ley del Estado en donde deban surtir efecto. d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia de
la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban
surtir efectos. e) Que el demandado haya sido citado en debida forma legal de modo sustancialmente
equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional deban
surtir efectos. f) Que se haya asegurado la defensa de las partes. g) Que tengan el carácter de
ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados. h) Que no
contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en fueron dictados. De lo
transcripto se desprende que los incisos a, b y c se refieren a los requisitos formales; los incisos d a g a los
requisitos procesales y el inciso h al requisito sustancial. El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal
Internacional de 1940, en una redacción casi idéntica, en sus Art 5, establece: “Las sentencias y los fallos
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arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los
territorios de los demás la misma fuerza que en el país donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos
siguiente: a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera internacional. b) Que
tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde hayan
sido pronunciados. c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada y
representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio. d) Que no se
opongan al orden público del país de su cumplimiento.”
Dimensión autónoma: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Código de Procedimientos Civil de
la Provincia de Córdoba: El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, en una
redacción idéntica a la prevista por el Código de Procedimiento de la Nación, en su Art. 825 establece: “Las
sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los Tratados celebrados
con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes
requisitos: 1) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado,
emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea
consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre bien mueble, si éste ha sido
trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la parte
demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya
garantizado su defensa. 3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal
en el lugar en que hubiese sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4)

Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 5) Que la sentencia no
sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.”
Las dos novedades que introduce el DIPr interno con relación a la fuente convencional, son: que excluye las
sentencias sobre acciones reales respecto de inmuebles situados en nuestro país y el instituto de la
litispendencia que prevé el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.
El domicilio: En nuestra disciplina el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal a que
deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal. El domicilio actúa, dentro de la particular
estructura de la norma indirecta, como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente, que
habrá de regular determinadas relaciones jurídicas. El origen del domicilio se remonta al tiempo en que el
hombre abandona la vida nómade y convierte la precaria tienda levantada para protegerse de la intemperie,
en una casa estable. El domicilio aparece así identificado con el hecho material de la habitación, y con la
palabra domus se indicaba tanto la morada donde cada uno habitaba como el lugar de la sede jurídica.
Domicilio, residencia y habitación determinantes de jurisdicción y de la ley aplicable en el C. C. Domicilio:
El Cód. Civil Argentino no proporciona un concepto genérico de domicilio, pues las definiciones contenidas
en los artículos 89 y 90, se refieren al domicilio real, al domicilio de origen y al domicilio legal, que son
especies calificadas de aquel concepto general. Art. 89. “El domicilio real de las personas, es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es
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el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos”. Art. 90. “El domicilio legal es el
lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí
presente, y así: 1° Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en
que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; 2° Los
militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no
manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus
negocios en otro lugar; 3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas
por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus
estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado; 4° Las compañías que
tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la
sociedad; 5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; 6° Los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes; 7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión; 8° Los
mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la
persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones
accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como obrera doméstica, habita otra casa que la de su
marido”. La doctrina es la que señala los elementos constitutivos del domicilio. Según Salvat “el domicilio

es el asiento jurídico de la persona” y Busso expresa que el “el lugar que la ley instituye como siento de las
personas para la producción de determinados efectos jurídicos”. El domicilio como noción jurídica de
asiento de una persona presenta ciertos caracteres: su necesidad (art. 90 inc. 5, 96 y 98); unidad (art. 93);
su libre mutabilidad (art. 97), y tratándose del domicilio real puede añadirse su fijeza (art. 92) y su
voluntariedad (art. 95 y 97). En la noción del domicilio real (art. 98 primera parte) existe un elemento
objetivo, el asiento principal de la residencia y de los negocios, y un elemento subjetivo o intencional, la
voluntad de constituir en ese lugar el centro de su vida, conforme al art. 92, en el cual la expresión
“habitual” alude al antedicho elemento intencional, y al art. 97 ultima parte. Mediante el empleo de
elementos subsidiarios y en caso de habitación alternativa en diferentes lugares, se determina el domicilio
en el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento (art. 93); si una persona tiene establecida
su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio (art. 94).
Residencia: Es el lugar de habitación real de la persona (Salvat), el lugar en el cual la permanencia de la
persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intención de estabilizarse allí (Busso). El art. 90 inc. 5,
constituye la base para la determinación de un domicilio legal.
Habitación: La habitación esta despojada de todo elemento de permanencia es el lugar donde una persona
se encuentra accidental o momentáneamente (Busso) Las nociones antes mencionadas pertenecen al
Derecho Civil Argentino y están inspiradas en la concepción clásica; como por otra parte en el DIPr
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Argentino Interno no hallamos un concepto autárquico del domicilio, punto de conexión, no queda otro
camino que definirlo de acuerdo con el concepto genérico elaborado por la doctrina, y considerar que los
términos homónimos utilizados por las normas indirectas de DIPr contenidas en el Código Civil, son
sinónimos de los utilizados por las normas materiales del mismo cuerpo legal. Ello equivale a calificar
según el criterio de solución denominado de la lex fori.
Domicilio determinante de jurisdicción. A - Apertura de la sucesión: ante los jueces del lugar del ultimo
domicilio del difunto debe abrirse su sucesión (art. 90, inc. 7 y 3284). Si no hubiere más que un heredero las
acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero después que hubiese aceptado la
herencia (art. 3285). B - Conocimiento de los derechos y cumplimiento de las obligaciones: tratándose de
acciones personales y siempre que no hubiese lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, la
regla general es que el juez competente es el del domicilio del demandado (art. 100). El artículo se refiere al
domicilio de derecho y al domicilio real. C - Prorroga de jurisdicción: la ley autoriza a los contratantes a
elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 101). Esta elección implica la
prorroga voluntaria de jurisdicción (art. 102). D - Ausencia: la declaración de ausencia compete al juez del
último domicilio del ausente. Como puntos de conexión subsidiarios actúan la última residencia conocida,
el lugar en que existiesen bienes abandonados, y cuando los bienes se encontraren en distintas jurisdicciones
se le atribuye competencia al juez que hubiese prevenido. E - Tutela y curatela: el discernimiento de la
tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, al día de su
fallecimiento (art. 400). El discernimiento de la curatela corresponde al juez del domicilio del incapaz. F -

Acciones de divorcio y nulidad de matrimonio: estas acciones deben intentarse en el domicilio de los
cónyuges. (art. 227 C. Civil). G - Efectos del divorcio: el cónyuge divorciado que tuviese hijos a su cargo
no podrá transportarlos fuera del país sin autorización del juez del domicilio (art. 264 quater). H -
Contratos: cuando no coincide el lugar de domicilio del deudor con el lugar de cumplimiento del contrato,
el acreedor puede optar entre demandarlo ante los jueces de su domicilio o ante los del lugar del
cumplimiento (arts. 1215 y 1216). I - Quiebra: el juez del domicilio del deudor es el competente para
declarar la quiebra.
Residencia determinantes de jurisdicción: A - Transeúntes: los transeúntes o las personas de ejercicio
ambulante, como las que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de residencia habitual (art. 90
inc. 5). B - Ausencia: a falta de último domicilio conocido, es competente para declarar la ausencia el juez
de la última residencia (art. 16 ley 13.394). C - Tutela y curatela: si los padres del menor tenían su domicilio
fuera de la Republica el dia de su fallecimiento, o cuando se les hubiese suspendido el ejercicio de la patria
potestad, es competente en el primer caso el juez del lugar de la última residencia, y en el segundo el de la
residencia actual en la republica (art. 401). Igual solución corresponde al discernimiento de la curatela (art.
475). D - Contratos: el acreedor puede demandar al deudor ante los jueces de su residencia en la Republica,
cuando el contrato debiera cumplirse fuera de ella (Art. 1216).
40
Habitación determinante de jurisdicción. A - Tutela de niños expósitos y menores abandonados: el juez del
lugar en que ellos se encontraren es competente para discernir la tutela (art. 403).
Instituciones regidas por la ley del domicilio: 1 - Estado y capacidad de las personas: el estado y capacidad
de las personas se rige por las leyes de sus respectivos domicilios, aun cuando se trate de actos ejecutados o
de bienes existentes fuera de dicho lugar (arts. 6, 7, 8 y 948) 2 - Bienes muebles: los bienes muebles, que de
acuerdo a un criterio subjetivo- especifico, no son de situación permanente, se rigen por la leyes del
domicilio del dueño (art. 11). 3 - Contratos: el domicilio del deudor determina el lugar del cumplimiento del
contrato, a falta de designación expresa o tácita y también la ley aplicable a su validez, naturaleza y
obligaciones (arts. 1212 y 1213). Los contratos entre ausentes, no habiendo lugar designado para su
cumplimiento, serán juzgados respecto de cada una de las partes, por las leyes de su domicilio (art. 1214). 4
- Sucesiones: la sucesión legitima y la testamentaria se rigen por el derecho local del domicilio que el
causante tenia al tiempo de su fallecimiento (arts. 3283 y 3612). La capacidad para suceder es regida por la
ley del domicilio de la persona, al tiempo de la muerte del autor de la sucesión (art. 3286). La capacidad
para testar se rige por la ley del actual domicilio del testador al tiempo de otorgar el testamento aunque se
tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte (art. 3611 y 3613). La revocación de un testamento hecho
fuera de la república, por persona que no tiene su domicilio en ella, se rige o por la ley del lugar del
otorgamiento o por la ley del domicilio que el testador tenía en esa época (art. 3825).
El domicilio en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940: - Personas
capaces: el Tratado de Montevideo de 1889 dispone en el art. 5 que “La ley del lugar en el cual reside la

persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio”. Se refiere a las
personas capaces y establece como elemento indispensable del domicilio, la residencia, dejando libradas las
condiciones para que la residencia constituya domicilio (esto es el animus manendi o la habitualidad, o el
carácter principal de la residencia…) a la ley del lugar donde reside el interesado. Si el interesado reside en
la República Argentina todos los Estados parte del Tratado de 1889 deben interpretarse el punto de
conexión “domicilio” con arreglo a la ley argentina. Pero de acuerdo a esta intervención de la ley de la
residencia, cada vez que la persona muda de residencia, cambia la interpretación del punto de conexión
domicilio, pudiendo cambiar por consiguiente, la lex domicilii aplicable a la relación jurídica. Si con arreglo
a la ley de la residencia, la persona no llenara las condiciones constitutivas del domicilio, se la reputa
domiciliada en el lugar de su residencia, conforme al art. 9 que dispone, “Las personas que no tuvieren
domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia”. - Incapaces: en relación a las personas incapaces
con representante legal, el Tratado de 1889 adopto dos artículos, el 7°, “Los incapaces tienen el domicilio
de sus representantes legales”. Y el art. 6°, “Los padres, tutores y curadores tienen su domicilio en el
territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan”. (Domicilio forzosa) -
Cónyuges: el domicilio conyugal está regulado por una norma directamente material, el art. 8, “El domicilio
de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa por tal el del
marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro”.
41
Este domicilio propio no confiere, el derecho de regular las relaciones conyugales por su propia ley
domiciliaria, pues dicha relaciones se regulan exclusivamente por la ley del domicilio conyugal. Tampoco
le confiere jurisdicción propia para divorciarse, puesto que solo tienen competencia para ello los jueces del
domicilio conyugal (art. 62). El domicilio conyugal subsiste para sus fines específicos y coexisten con el
domicilio propio que constituya la mujer separada judicialmente.
Tratado de Montevideo de 1940: - Personas capaces. El art. 5 dispone: “En aquellos casos que no se
encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que
atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a
continuación se enumeran: 1°) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él. 2°) A
falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y
los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3°) El lugar del centro principal de sus negocios. 4°) En
ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia”. - Incapaces: art. 7,
“El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el de sus
representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación”. Por lugar de la representación debe
entenderse el lugar donde está el juez que discierne la tutela o la curatela, que vigila la representación que es
la sede del ministerio popular. - Cónyuges: el art. 8 dispone, “El domicilio de los cónyuges existe en el
lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido”- art. 9, “La mujer separada
judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. La mujer casada

abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por
separado, en otro país, domicilio propio”.
Domicilio determinante de jurisdicción en los Tratados de Montevideo
Tratados de Montevideo 1889 Acciones Personales Tratado de Montevideo 1940
Art. 56, Las acciones personales deben Las acciones personales deben entablarse
entablarse ante los jueces del lugar a cuya ante los jueces de lugar a cuya ley está
ley está sujeto el acto jurídico materia del sujeto el acto jurídico materia de juicio.
juicio. Podrán entablarse igualmente ante Podrán entablarse igualmente ante los
los jueces del domicilio del demandado jueces del domicilio del demandado. Se
permite la prórroga territorial de la
jurisdicción si, después de promovida la
acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de
acciones referentes a derechos personales
patrimoniales. La voluntad del demandado
debe expresarse en forma positiva y no
ficta.
Ausencia
Art. 57, “La declaración de ausencia debe Art. 57. “Se reproduce”.
solicitarse ante el juez del último domicilio
del presunto ausente”.
Capacidad e incapacidad
Art. 58, “El juicio sobre capacidad o Suprimido
incapacidad de las personas para el
ejercicio de los derechos civiles debe
seguirse ante el juez de su domicilio”.
Patria potestad, tutela y curatela
Art. 59, “Las acciones que procedan del Suprimido
42
ejercicio de la patria potestad y de la tutela

y curatela sobre la persona de los menores
e incapaces y de éstos contra aquéllos, se
ventilarán, en todo lo que les afecte
personalmente, ante los tribunales del país
en que estén domiciliados los padres,
tutores o curadores”.
Rendición de cuentas
Art. 61, “Los jueces del lugar en el cual fue Se reproduce
discernido el cargo de tutor o curador son
competentes para conocer el juicio de
rendición de cuentas”.
Matrimonio
Art. 62, “El juicio sobre nulidad del Art. 59, “Los juicios sobre nulidad de
matrimonio, divorcio, disolución y en matrimonio, divorcio, disolución y, en
general todas las cuestiones que afecten las general, sobre todas las cuestiones que
relaciones personales de los esposos se afecten las relaciones de los esposos, se
iniciarán ante los jueces del domicilio iniciarán ante los jueces del domicilio
conyugal”. conyugal. Si el juicio se promueve entre
personas que se hallen en el caso previsto
en el art. 9°, será competente el juez del
último domicilio conyugal”.
Sociedad civil
Art. 65“Los juicios relativos a la existencia Art. 62, “Los juicios entre socios que sean
y disolución de cualquiera sociedad civil relativos a la sociedad, competen a los
deben seguirse ante los jueces del lugar de jueces del domicilio social”.
su domicilio”.
Residencia determinante de jurisdicción.

Medidas urgentes
Art. 64, “Los jueces del lugar de la Art. 61, “se reproduce”
residencia de las personas son competentes
para conocer de las medidas a que se
refiere el art. 24”.

Tratado de 1889 Instituciones regidas por la ley del Tratado de 1940
domicilio
Capacidad
Art. 1 “La capacidad de las personas se rige Art. 1, “La existencia, el estado y la
por las leyes de su domicilio”. capacidad de las personas físicas, se rigen
por la ley de su domicilio. No se
reconocerá incapacidad de carácter penal,
ni tampoco por razones de religión, raza,
nacionalidad u opinión”
Art. 4, “La existencia y la capacidad de las
personas jurídicas de carácter privado, se
rigen por las leyes del país de su domicilio.
El carácter que revisten las habilita
plenamente para ejercitar fuera del lugar de
su institución todas las acciones y derechos
que les corresponda. Mas, para el ejercicio
habitual de actos comprendidos en el
objeto especial de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas
por el Estado en el cual intenten realizar
dichos actos. La misma regla se aplicará a
las sociedades civiles”.
Relaciones personales matrimoniales

Art. 12, “Los derechos y deberes de los Art. 14. Se reproduce
cónyuges en todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se rigen por las leyes
del domicilio matrimonial.
Si los cónyuges mudaren de domicilio,
dichos derechos y deberes se regirán por
las leyes del nuevo domicilio”.
Separación y divorcio
Art. 13, “La ley del domicilio matrimonial Art. 15, se reproduce
43
rige:
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio,
siempre que la causa alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebró”.
Patria potestad
Art. 18 y 19, “La patria potestad, en lo
referente a los derechos y a los deberes
personales, se rige por la ley del domicilio
de quien la ejercita”.
Art. 19. - Por la misma ley se rigen los
derechos y las obligaciones inherentes a la
patria potestad respecto de los bienes de los
hijos, así como su enajenación y los demás
actos de que sean objeto, en todo lo que,
sobre materia de estricto carácter real, no
esté prohibido por la ley del lugar de la
situación de tales bienes.
Filiación
Art. 17, “Las cuestiones sobre legitimidad Art. 21, “se reproduce”
de la filiación, ajenas a la validez o nulidad
del matrimonio, se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo”.
Adopción
Art. 23, “La hipoteca legal que las leyes
acuerdan a los incapaces sólo tendrá efecto
cuando la ley del Estado en el cual se
ejerce el cargo de tutor o curador,
concuerde con la de aquel en que se hallan
situados los bienes afectados por ella”.
Tutela y curatela
Art. 19, El discernimiento de la tutela y Art. 25 se reproduce.
curatela se rige por la ley del lugar del Art. 27, Los derechos y las obligaciones

domicilio de los incapaces. inherentes al ejercicio de la tutela y de la
Art. 21, La tutela y curatela, en cuanto a los curatela, se rigen por la ley del lugar del
derechos y obligaciones que imponen, se domicilio de los incapaces.
rigen por la ley del lugar en que fue Art. 28, Las facultades de los tutores y de
discernido el cargo. los curadores respecto a los bienes de los
incapaces situados fuera del lugar de su
domicilio, se regirán por las leyes de éste,
en todo cuando no esté prohibido sobre
materia de estricto carácter real, por la ley
del lugar de la situación de los bienes.
Remuneración
Art. 25, La remuneración que las leyes Art. 31, se reproduce
acuerdan a los padres, tutores y curadores y
la forma de la misma, se rige y determina
por la ley del Estado en el cual fueron
discernidos tales cargos.
Contratos
Art. 34, En consecuencia, los contratos Art. 38, se reproduce
sobre cosas ciertas e individualizadas se
rigen por la ley del lugar donde ellas Art. 35 se suprime
existían al tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas
por su género, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo en que
fueron celebrados. Los referentes a cosas
fungibles, por la del lugar del domicilio del
deudor al tiempo de su celebración. Los
que versen sobre prestación de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar
donde ellas existían al tiempo de su
celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún
lugar especial, por la de aquel donde hayan
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de producir sus efectos;

c) Fuera de estos casos, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato.
Art. 35, El contrato de permuta sobre cosas
situadas en distintos lugares, sujetos a leyes
disconformes, se rige por la del domicilio
de los contrayentes si fuese común al
tiempo de celebrarse la permuta y por la
del lugar en que la permuta se celebró, si el
domicilio fuese distinto.
Régimen matrimonial
Art. 41, En defecto de capitulaciones Art. 16, Las convenciones matrimoniales y
especiales, en todo lo que ellas no hayan las relaciones de los esposos con respecto a
previsto y en todo lo que no esté prohibido los bienes se rigen por la ley del primer
por la ley del lugar de la situación de los domicilio conyugal en todo lo que, sobre
bienes, las relaciones de los esposos sobre materia de estricto carácter real, no esté
dichos bienes se rigen por la ley del prohibido por la ley del lugar de la
domicilio conyugal que hubieren fijado, de situación de los bienes.
común acuerdo, antes de la celebración del
matrimonio.
Art. 42, Si no hubiesen fijado de antemano
un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio
del marido al tiempo de la celebración del
matrimonio.
sucesiones
Art. 49, Los legados de bienes Art. 49 se reproduce
determinados por su género y que no
tuvieren lugar designado para su pago se
rigen por la ley del lugar del domicilio del
testador al tiempo de su muerte, se harán
efectivos sobre los bienes que deje en dicho
domicilio y, en defecto de ellos o por su
saldo, se pagarán proporcionalmente de

todos los demás bienes del causante.
Residencia determinante de la ley
aplicable. Medidas urgentes
Art. 24, La hipoteca legal que las leyes Art. 30, se reproduce
acuerdan a los incapaces sólo tendrá efecto
cuando la ley del Estado en el cual se
ejerce el cargo de tutor o curador,
concuerde con la de aquel en que se hallan
situados los bienes afectados por ella.
Personas físicas: estado, capacidad e incapacidad. Determinación de las leyes que rigen en el orden
internacional: El primer problema lo constituye la determinación de la noción de estado civil frente a la de
capacidad e incapacidad de las personas. Cuando se habla de estado civil de las personas se hace referencia
a su situación jurídica en el grupo social como sujeto de derecho y obligaciones mientras que la capacidad
es la aptitud o grado de aptitud para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por sí o por otro ese
carácter de titular de relaciones de derecho (en el primer caso se trata de la capacidad de derecho, mientras
que al hablar de ejercicio estamos frente a la capacidad de hecho). La capacidad supone aptitudes físicas o
legales tendientes al ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo, relacionados con la situación
que inviste dentro de la familia o de la sociedad. De manera que la capacidad supone el estado y el estado
supone la capacidad, ya que ésta se necesita para entrar en un estado cualquiera. Los hechos más
importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la emancipación, la interdicción, el
matrimonio, el divorcio, la filiación y la patria potestad. En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos
45
conceptos se distinguen dos posturas: La Teoría sintética, que sin formular distinciones somete a una misma
ley tanto el estado como la capacidad de las personas, y la separatista, que distingue entre estado civil y
capacidad e incapacidad de las personas; constituyendo dos tipos legales independientes a los que les
adjudica otros tantos puntos de conexión. Para la postura separatista el estado civil se rige por una ley y la
capacidad e incapacidad por otra, otorgado una solución distinta según se trata de capacidad de hecho o
capacidad de derecho. En la legislación comparada predomina el criterio sintético que no distingue entre
ambos conceptos y los somete a una misma ley. Esta es la solución del derecho argentino, mediante la
fórmula empleada por Vélez Sarsfield en su redacción definitiva de los artículos 6 y 7 del Código Civil, en
donde la expresión capacidad e incapacidad engloba y comprende ambos conceptos y los somete a la ley
domiciliaria; también el artículo primero del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 dispone: “La
existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se
reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”.
La mención expresa de ambas nociones en el tipo legal de la norma, equivale a adoptar el criterio sintético.
Dentro de la tesis separatista, hay quienes dan un tratamiento jurídico distinto a la capacidad o incapacidad
de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurídica (o de derecho). Von Bar sostiene que la
capacidad e incapacidad de hecho debe ser regulada por la ley personal (nacionalidad o domicilio), mientras
que la capacidad e incapacidad de derecho deben regirse por la lex causae, es decir la leu que ha sido
declarada competente para regir el acto, por remisión de la norma indirecta. El autor citado funda estas
distintas soluciones en que el régimen de la capacidad e incapacidad de hecho ampara y tutela los intereses

del incapaz, mientras que el de la capacidad e incapacidad de derecho se halla sustentado en razones
políticas, morales y religiosas, y por lo tanto debe darse un tratamiento jurídico distinto a cada uno. En el
primer caso el derecho con el que la persona tiene un contacto más íntimo es la ley personal y en el segundo
corresponde aplicar el derecho que ha sido declarado competente para regular la situación controvertida.
Determinación de las leyes que rigen la capacidad en el orden internacional. El régimen legal argentino
En la búsqueda de la ley que debe regir el estado y la capacidad e incapacidad de las personas físicas,
encontramos el siguiente catálogo de solución proporcionadas por la doctrina y la legislación comparada: A
- La ley personal (nacionalidad o domicilio). B - La ley del lugar de celebración del acto. C - La ley del
lugar de situación del bien. D - Territorialismo parcial. La ley personal: (nacionalidad o domicilio): la
afirmación de que la capacidad e incapacidad de las personas se rige por la ley personal no soluciona
definitivamente el problema del punto de conexión empleado para determinar la ley aplicable. La historia
del DIPr registra la presencia de dos puntos de conexión distintos, englobados en la expresión personal: la
nacionalidad y el domicilio. A partir de la sanción del Código Civil Francés, que en su artículo 3 inc. 3
adoptó el principio de la nacionalidad sustituyendo el del domicilio seguido por los antiguos estatutarios, y
del Código Italiano de 1865 que consagro igual criterio, se consolido en Europa continental la ley de la
nacionalidad como competente para regir la capacidad e incapacidad de las personas. Esta solución
encontró su aval y fundamento en el pensamiento y la escuela de Mancini, quien proclamo el principio de la
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nacionalidad como uno de los pilares del DIPr. Este autor que invocaba el principio de la nacionalidad
como fundamento y razón de la unificación política de Italia, lo introdujo en el DIPr como su principio
fundamental y regla primordial para la determinación de la ley aplicable a lo que denominó la “parte
necesaria del Derecho Privado del extranjero”, es decir lo relativo al estado, capacidad, relaciones de
familia y sucesiones. Es Federico de Savigny quien, en la búsqueda del derecho más conforme con la
naturaleza íntima y esencial de la relación jurídica, le atribuye al domicilio el carácter de asiento jurídico de
la persona y somete por ello todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aquel se encuentre.
Story concluye que la ley que debe regir la capacidad de las personas es la del derecho local de su
domicilio. Por ello pese al éxito de la escuela Italiana en Europa, el principio del domicilio prevalece en la
legislación de los países americanos, sobre todo a partir del C.C. brasileño que sustituyo el principio de la
nacionalidad e incorporo el domicilio como punto de conexión determinante de la ley aplicable a la
capacidad e incapacidad de las personas. Los intentos de unificación del DIPr en América, salvo la postura
de transacción aprobada por el Código de Bustamante y Sirven, el que en definitiva y en la práctica se ha
transformado en la vigencia del principio domiciliario, se basan en la incontrovertida convicción de que el
presupuesto común ha de ser la aceptación del domicilio. En la redacción definitiva de los arts. 6, 7 y 948
del Código Civil, Vélez Sarsfield apartándose del criterio seguido en el C. de Comercio para el Estado de
Buenos Aires consagro categóricamente el principio del domicilio. Nuestro sistema de DIPr contenido en el
Código Civil y en ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo muestra la absoluta
vigencia de la ley domiciliaria para regir el estado y capacidad de las personas. En el Código Civil la

nacionalidad sobrevive como punto de conexión exclusivamente en el artículo 3638 en materia de forma de
los testamentos, “El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si
fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan
en la Nación a que pertenezca, o según las que este código designa como formas legales”. La nacionalidad
actúa tan solo en materia de formas testamentarias y como punto de conexión alternativa. En los Tratados
de Montevideo el principio de la nacionalidad no constituye en ningún caso punto de conexión. El art. 1° de
los Protocolos de ambos Tratados dispone, “Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas a los
casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se
trate”. En síntesis los países de emigración receptan por regla general el principio de la nacionalidad como
medio de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigración
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos habiten el territorio. Puede
establecerse así, una estrecha correlación entre los principios de derecho público del jus sanguinis y jus soli
con los principios de la nacionalidad y el domicilio, respectivamente. La adopción del principio de la
nacionalidad o del domicilio no debe fundarse en una razón de política migratoria, sino en las dificultades
que la determinación de la nacionalidad crea en los casos de apátrida o polipatridia. La adopción del
principio domiciliario encuentra su verdadera causa y fundamento en que, si bien la nacionalidad es el
medio técnico idóneo para constituir la población política de un estado, es un concepto en su esencia
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totalmente extraño al DIPr. Si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al
ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la
persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derecho y
obligaciones. Ley del lugar de celebración: el art. 2° de la Ley 2393 (Matrimonio Civil), reprodujo el art.
159 del C. Civil y consagro una hipótesis en que la capacidad se rige por la ley del lugar de la celebración.
“La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incisos, 1°, 2°,
3°, 5° y 6° del art. 9, será juzgada en la Republica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los
contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas que en él rigen”. El
legislador cita como fuente de la disposición a Story, quien consagraba respecto a la capacidad para
contraer matrimonio una excepción a la regla general de la ley domiciliaria y declaraba competente la del
lugar de celebración. El actual art. 159 C.C., consagra igual solución. Ley del lugar de la situación: este
punto de conexión ha sido utilizado también por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o
transferir bienes raíces, dejando intacto el principio del domicilio respecto a los bienes muebles. Con
referencia a nuestro ordenamiento jurídico, una interpretación literal del artículo 10 del C.C., cuya fuente de
inspiración es el autor citado, conduce a igual solución que la propuesta por aquel. “Art. 10. Los bienes
raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de
tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”.Territorialidad parcial: la

territorialidad parcial en esta materia resulta de la discriminación en el tratamiento jurídico de la capacidad
e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho, que formula la teoría separatista. Consiste
esta teoría en hacer regular la capacidad e incapacidad de derecho por la ley territorial, siendo la solución
como se tienen ya dicho.
Régimen legal Argentino: los artículos del Código Civil en los que se halla legislado el régimen de la
capacidad son los arts. 6, 7, 8, 9, 948 y 949. Art. 6° “La capacidad o incapacidad de las personas
domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes de
este Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero”. Art. 7° “La
capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada
por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la
República”. Art. 8° “Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio
de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la
República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que
reglan la capacidad, estado y condición de las personas”. Art. 9° “Las incapacidades contra las leyes de la
naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales”. Art.
948. “La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio
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(artículos 6 y 7)”. Art. 949. “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”.
¿Es empleado en materia de capacidad e incapacidad genérica sin que deba discriminarse entre capacidad
de hecho y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad de hecho y la ley territorial
es la competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho? El interrogante planteado encuentra
distintas respuestas en la doctrina nacional, las que pueden clasificarse en tres teorías: Teoría Chauvinista:
toma su denominación de la circunstancias de ser la solución que amplia más el ámbito de vigencia de la ley
territorial, pues reduce la aplicación de la ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho
y somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de derecho aquella, es decir a la ley territorial.
Esta teoría se funda en una interpretación literal del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas, cuyos
artículos pertinentes del Esboco son la fuente directa de Vélez en el régimen de la capacidad. Lo que
distingue al C.C. del Esboco es que el art. 25 de este último dice expresamente que cuando se habla de
incapacidades sin ningún otro aditamento, se refiere a los incapaces de hecho, mientras que nuestro
codificador no ha introducido una disposición similar y ese apartamiento da origen al presente problema
interpretativo. Tanto el anteproyecto de Bibiloni como el proyecto de Código de la Comisión reformadora
se hacen eco de esta postura chauvinista, según la cual se somete tanto la capacidad como la incapacidad de
derecho a la ley territorial, dejando solamente la capacidad e incapacidad de hecho sometida a la ley
domiciliaria. Tesis Cosmopolita: es la teoría propiciada y desarrollada por Carlos Vico, llega a una solución
antagónica a la postura chauvinista. Para el autor citado el régimen de nuestro C.C. en la materia es el

siguiente: la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley
del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la
capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Es decir que respecto a una persona
domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se rigen por la
ley de su domicilio, pero en el caso de que la ley argentina, consagre una incapacidad especial de derecho,
como, por ejemplo, la del tutor para adquirir los bienes de su pupilo, esta incapacidad prevalece sobre la ley
del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley, declarará incapaz al tutor. Se funda esta
interpretación en que los arts. 6 y 7 no autorizan a disociar en nuestra legislación el régimen de la
capacidad, pues la regla general contenida en ellos no distingue entre ambas especies de capacidad y no
contiene tampoco nuestro C.C. una disposición equivalente al citado y transcripto art. 25 del Esboco de
Freitas, que establecía que cuando se aludía a capacidad e incapacidad sin calificarla equivalía a la de
hecho. No se puede distinguir donde la ley no distingue y nuestro Código se ha apartado de su fuente directa
e inmediata. También utiliza como argumento el art. 9 del Código Civil que dice, “Las incapacidades
contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son
meramente territoriales”. Las incapacidades contenidas en el citado artículo constituyen una excepción al
principio de los arts. 6 y 7 y su vigencia queda circunscripta al Estado que las dicta, con carácter y alcance
meramente territorial. De allí deduce que si la regla general en materia de capacidad e incapacidad de
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derecho fuera en nuestro código la de la ley territorial, sería totalmente sobreabundante e innecesaria la
norma contenida en el art. 9. Pero es la interpretación del art. 949 donde cree encontrar el respaldo decisivo
a su teoría, “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”. Aquí se habla de la
capacidad e incapacidad de derecho. Estaría pues en contradicción con el alcance que hemos dado a los arts.
6 y 7 en contraposición con el art. 9, cuya existencia seria inexplicable desde el momento que el art. 949
haría de aplicación territorial no solo las incapacidades de derecho vinculadas a las condenaciones penales o
a la esclavitud, sino también incapacidad de derecho. La nota al art. 949 confirma esa tesis. “El artículo se
refiere a aquellas personas que están declaradas incapaces de ejercer actos jurídicos, las cuales se hallan
designadas en varios títulos del primer libro. ¿Qué inteligencia debe darse al art. 949 de acuerdo con el
párrafo transcripto? Que solo se refiere a las incapacidades de derecho declaradas en el Código Civil. Y
sigue “La capacidad es la regla en nuestro código, solo deben enumerarse, pues los actos prohibidos. Las
incapacidades de derecho son taxativas, establecidas para determinados casos por razones de moral u orden
público. Tal ocurre, por ejemplo, con la prohibición a los padres, curadores, tutores de hacer negocios con
los menores o incapaces que tienen bajo su potestad o tutela. Con relación al acto prohibido, esas personas
tiene incapacidad de derecho”. Cita también en apoyo de su interpretación, los arts. 3286 y 3612 del C.C.,
que consagran dos hipótesis de capacidad de derecho regidas por la ley del domicilio, lo que confirma a su
criterio la norma general de los arts. 6, 7, y 948. La primera norma citada dispone que la capacidad del
heredero para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la

sucesión; mientras que el 3612 al disponer que el contenido y validez intrínseca del testamento se rigen por
la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte, se refiere a la capacidad de éste para
disponer de su patrimonio como disposición de última voluntad. Tesis intermedia: Calandrelli enuncia una
tercera posibilidad interpretativa y lo hace de la siguiente manera: la capacidad de derecho, asimilada a la
capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurídico, está sometida a la ley del domicilio, mientras
que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. En síntesis esta teoría posee ingredientes de las
otras dos, de la cosmopolita y la chauvinista. Con la primera coincide en la regulación de la capacidad de
derecho por la ley domiciliaria y con la segunda en relación a las incapacidades de derecho, que se rigen por
la ley territorial. Para la teoría citada en último término el predominio de la ley territorial solo se justifica en
los casos de incapacidad de derecho, bien entendido tratándose de juzgar la capacidad de las personas
domiciliadas fuera del país. En consecuencia, pueden estos adquirir todos los derechos y ejercer todos los
actos que las leyes de su respectivo domicilio les acuerdan y permiten, pero no podrían invocar dicha
capacidad contra una prohibición, limitación o restricción expresa de la ley nacional (territorial) ni los actos
practicados producirán los efectos que las leyes nacionales les niegan. Como punto de partida deben tenerse
especialmente en cuenta los distintos fundamentos y los diversos intereses que amparan y protegen las dos
instituciones del régimen de la capacidad, es decir, la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e
incapacidad de derecho. Mientras la primera mira a la protección de los intereses particulares del incapaz,
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quien por inmadurez intelectual o por deficiencias físicas o mentales, es considerado incapaz para ejercer
por si los actos de la vida civil, asegurándole un representante legal, el régimen de las incapacidades de
derecho es sancionado teniendo en cuenta el interés público y está basado en valoraciones de orden moral,
familiar y político que se hallan en la base del ordenamiento jurídico e integran la noción de orden público
internacional. La aplicación de la ley domiciliaria está condicionada a que no conculque la noción de orden
público internacional contenido en el art. 14 inc. 2 del C.C. por ejemplo, en el caso del declarado prodigo
domiciliado en el extranjero, antes de la sanción de la ley 17.711, si se adoptaba la solución cosmopolita, al
regirse la capacidad e incapacidad de derecho por la ley del domicilio, correspondía la aplicación de ésta.
Pero siempre quedaba latente el problema de si la prodigalidad conculcaba o no nuestro orden público
internacional ¿A cuál de los criterios de interpretación adherimos? Si bien los arts. 6, 7 y 948 hablan de
capacidad e incapacidad sin calificarla y tampoco nuestro Código reproduce un artículo similar al 25 del
Esboco, es evidente que la redacción del cuestionado art. 949 es clara y terminante y conforme a una
interpretación literal es imposible prescindir de él. Por obra del art. 949 nuestro Código ha receptado la tesis
separatista en relación al régimen internacional de la capacidad “La capacidad o incapacidad de derecho, el
objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las
leyes de este código”. Tratándose de la capacidad e incapacidad de derecho se descarta el derecho
extranjero del domicilio y se lo sustituye por derecho patrio, sin que intervenga, por consiguiente la norma
indirecta de los arts. 6 y 7. La tesis de Calandrelli nos surgiere el siguiente interrogante: si la capacidad de
derecho rige por la ley domiciliaria y, en cambio, las incapacidades de la misma índole están sometidas a la

ley territorial, ¿prevalecerá la capacidad de derecho que consagra la ley del domicilio frente a una
incapacidad de derecho de la ley argentina? ¿O se impondrá, por el contrario, la incapacidad de derecho de
la ley territorial? Es evidente que la ley territorial prevalecerá sobre la ley domiciliaria, lo que demuestra la
imposibilidad jurídica de desdoblar el tratamiento de ambos conceptos como lo pretende la teoría
intermedia. En la práctica, ambas soluciones la chauvinista y la ecléctica, nos conduce a la misma solución.
Aceptar de lege lata esta interpretación no obsta para que afirmemos, de lege ferenda la necesidad de que el
Código Civil deba ser modificado y su reforma se inspire en la tesis sintética que no distingue entre ambos
conceptos y los someta a la ley del domicilio, quedando a salvo el orden público. Los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio del domicilio sin distinguir
entre ambos conceptos; se inspiran pues en la tesis unitaria o sintética. El art. 1| del Tratado de 1889
dispone, “La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio”. Y el art. 1 del Tratado de
1940, “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No
se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u
opinión”. Los dos Tratados consagran en esencia la misma solución. No aceptan la división entre capacidad
de hecho y de derecho y someten a ambas a la ley del domicilio, si bien el de 1940 incorpora un párrafo
según el cual las incapacidades de carácter penal y las fundadas en razones políticas, de raza, nacionalidad u
opinión son estrictamente territoriales, precepto similar en su sustancia al art. 9 del C.C.
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De los incapaces y su protección. Incapacidades derivada de la edad: constituye un criterio generalizado en

la legislación comparada dividir la vida humana en minoría y mayoría de edad, si bien existen dentro de la
minoridad distintas etapas en las cuales se puede adquirir paulatinamente ciertas capacidades. La
incapacidad impuesta por la minoría de edad es de hecho, pues se establece con el fin de proteger a la
persona en razón de su falta de discernimiento y proporcionarle un representante legal que obre por ella. La
ley fija una determinada edad a partir de la cual se presume de pleno derecho, sin admitir prueba en
contrario, que la persona goza de discernimiento y ponderación para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones. Las dificultades surgen como consecuencia de los diversos límites
establecidos por las legislaciones nacionales para trazar la línea divisorio entre menores y mayores, aunque
se advierte una tendencia a la uniformidad. Así el Código Civil Argentino, luego de las reformas
introducidas por la ley 17.711, fija la mayoría de edad en 18 años. El Código Civil de España en 21, chile y
Bolivia en 25, la República Federal Alemana en 18. Esta falta de coincidencia tiene el inconveniente de que
si una persona muda su domicilio de un país a otro, debe resolverse si conserva o cambia su calidad de
mayor o menor, conforme a la ley anterior o a la nueva. La mayoría de las legislaciones siguen el principio
sustentado por Savigny de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.
Tutela y curatela: los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria, que es en primer
término la de los padres y en caso de fallecimiento o pérdida del ejercicio de la patria potestad, por un tutor
que la ejerce en su sustitución. La ley organiza otra representación necesaria para los mayores incapaces de
administrar sus bienes y que están taxativamente enumerados en nuestra legislación civil. (Art. 469, “Son

incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no
sabe leer ni escribir”). Esta institución recibe el nombre de curatela y en virtud de lo dispuesto por el art.
475 del C.C. se rige por las leyes sobre la tutela de los menores, por lo tanto, la tutela y la curatela están
sometidas a las mismas normas de DIPr. La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de
DIPr: uno de carácter procesal, que consiste en la determinación del juez competente para su
discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que consiste en señalar cual es la ley competente para regir
las relaciones personales y patrimoniales que originan.
Código civil. Juez competente: el C.C. en el art. 400 dispone, “El discernimiento de la tutela corresponde al
juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el día de su fallecimiento”. La norma es
incompleta porque no es la muerte el único motivo que provoca la necesidad de designar un tutor; de allí
que se pueda extender la norma a los casos en que la designación de un tutor provenga de la suspensión del
ejercicio de la patria potestad, y también, en virtud del art. 475 a los casos de discernimiento de un curador
para el mayor incapaz. El art. 401 estatuye, “Si los padres del menor tenían su domicilio fuera de la
República el día de su fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez
competente para el discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última
residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia
actual”. El art. 403 establece, “En cuanto a los expósitos o menores abandonados, el juez competente para
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discernir la tutela será el del lugar en que ellos se encontraren”. Solo el art. Requiere un comentario:
cuando el Código utiliza como punto de conexión determinante de jurisdicción la residencia de los padres,
en el caso de que estos tengan su domicilio fuera de la Republica ¿se refiere exclusivamente a la residencia
en la Republica? O ¿también otorga competencia al juez de la residencia de los padres cualquiera sea el
lugar en que residan, dentro o fuera de la Republica? El artículo ha sido interpretado por la doctrina
literalmente y por lo tanto, con un criterio restrictivo se entiende que la norma solo otorga competencia
concurrente al juez de la residencia, su esta se encuentra en la Republica y el domicilio, fuera de ella. No es
una norma omnilateral que reconoce la competencia del juez de la residencia cualquiera sea el lugar en que
ella se encuentre, es decir, dentro o fuera de la Republica.
Tratado de Montevideo. Juez competente: Los tratados de Derecho Civil de Montevideo coinciden con la
solución del C.C. en cuanto a la determinación del juez competente para el discernimiento de la tutela y
curatela. Ambos tratados, coinciden en su respectivos arts. 19 (1889) y 25 (1940) que dispone, “El
discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”; como el
domicilio de los incapaces es el de su representante legales (art. 7) conduce al domicilio de los padres del
menor o del incapaz al día que se constituye la tutela o curatela.
Código civil. Relaciones personas y patrimoniales: De acuerdo con el sistema de nuestro Código Civil, es
competente para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y la curatela la ley del país al que
pertenece el juez que ha discernido el cargo. En cuanto a las relaciones atinentes a los bienes, el C.C. ha
receptado el principio del fraccionamiento, consagrado como ley competente para reglar la materia la del

lugar de situación de los bienes. El art. 409 del C.C., establece, “La administración de la tutela, discernida
por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes de este código, si en la República
existiesen los bienes del pupilo”. Y el art. 410, “Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la
República, la administración de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se
hallaren”.
Tratado de Montevideo. Relaciones personales y patrimoniales: Respecto a las relaciones personales sin
repercusión patrimonial el art. 21 del tratado de 1889 dispone, “La tutela y curatela, en cuanto a los
derechos y obligaciones que imponen, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo”. Y el art.
27 del Tratado de 1940 establece, “Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de
la curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”. Como el domicilio de los incapaces
es el de sus representantes legales (art. 7), que a su vez lo tienen en el país donde ha sido discernido el
cargo, ambos Tratados son totalmente coincidentes entre si y consagran la misma solución que el C.C. en lo
que difieren los Tratados de Montevideo es en la regulación de las relaciones patrimoniales que emergen de
la tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al igual que el C.C., se inspira en el principio de fraccionamiento
en su art. 22, “Las facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del
lugar de su domicilio, se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados”. El
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en su art. 28 dice, “Las facultades de los
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tutores y de los curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera del lugar de su domicilio, se
regirán por las leyes de éste, en todo cuando no esté prohibido sobre materia de estricto carácter real, por la
ley del lugar de la situación de los bienes”. Se modifica el Tratado anterior al adoptar el principio general de
la unidad es la regulación de las relaciones patrimoniales, señalando como ley competente la del domicilio
de los incapaces, con la excepción consagrada en el último párrafo, que se refiere exclusivamente al
régimen de los derechos reales.
Ausencia: Cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga
noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes éste fueren insuficientes, no desempeñare
convenientemente el mandato o éste hubiere caducado, puede el juez, a instancia de parte interesada,
designar un curador a sus bienes su el cuidado de estos lo exigiere. La única norma de DIPr que contiene la
citada ley es la del art. 16, que determina el juez competente para la declaración de ausencia. Dice así, “será
competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los
hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el lugar en que existieren bienes abandonados o el
que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones”. Los puntos de
conexión utilizados por el legislador actúan subsidiariamente. Los Tratados de Derecho civil Internacional
de Montevideo determinan como el juez competente el del último domicilio del presunto ausente. En cuanto
a los efectos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, ambos Tratados se inspiran en
el sistema del fraccionamiento y los someten a la ley del país donde los bienes se hallan situados. Las demás
relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente la regia.

Matrimonio: Las normas de DIPr que reglan el matrimonio, se refieren a la “unión voluntaria e irrevocable
de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia”. Esta calificación excluye las
uniones contraídas entre personas del mismo sexo, las contraídas por un tiempo limitado, sin el
consentimiento personal de los contrayentes y las que pueden cesar por simple retractación. Se ha intentado
denominar a estas uniones “matrimonios inexistentes”, categoría que rechazamos porque una unión de esta
clase no constituye matrimonio. En cambio, si pueden admitirse, dentro de la calificación propuesta, las
uniones poligámicas, incestuosas, consensuales y disolubles mediante el divorcio. Las normas indirectas de
DIPr someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado derecho privado nacional, y
éste es el que decide acerca de la validez internacional del matrimonio; pero para que la norma funcione es
preciso que la unión cuya validez y efectos se juzgan, encuadre dentro del tipo legal de dicha norma
indirecta, o sea que el concepto responda a la calificación matrimonio, tal como fue enunciada. La
definición de matrimonio, contenido en el tipo legal de la norma indirecta del art. 159 del C.C., (“Las
condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su
celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él
rigen”) no debe ceñirse a la definición adoptada por el derecho civil argentino, porque si así fuera
desconoceríamos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas
diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificación “lex Causae”, la
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del ordenamiento jurídico declarado competente, que es el que rige la validez internacional del matrimonio,
sin perjuicio de que la intervención del orden público internacional argentino provoque el desconocimiento
de la validez de tal matrimonio.
Capacidad para contraer matrimonio y formas matrimoniales: La capacidad para contraer matrimonio
depende de la ausencia de impedimentos que, según las diferentes legislaciones nacionales, son muy
diversas. Existen impedimentos físicos, como la falta de edad, la impotencia, la infecundidad, la demencia,
la toxicomanía; impedimentos familiares, parentesco en grado prohibido, el adoptivo, el referente a la
relación entre el tutor y el pupilo; impedimentos derivados de un vínculo anterior subsistente, o el que con
el fin de preservar la filiación, se imponía a la viuda; impedimentos morales, como el que surge de haber
sido autor o cómplice de la muerte de un cónyuge para casarse con el supérstite; impedimento raciales,
sociales, y otros que son consecuencia del estado militar o diplomático. Todos los impedimentos
establecidos por la ley de un Estado son de orden público interno, y deben por lo tanto ser observados por
quienes contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial importancia
a algunos de esos impedimentos a los que por razones superiores comprometen el orden público
internacional, y por ese motivo las prohibiciones establecidas se imponen no solo internamente, sino
también a los matrimonios celebrados en el extranjero, cuando son juzgados por los jueces locales. A la
inversa, cuando un impedimento establecido por una ley extranjera se funda en una discriminación racial,
social o política, contraria a los principios que inspiran la legislación local, será generalmente desechado
por razón de orden público internacional. La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el

orden público internacional y los que son de orden público interno, solo puede trazarse teniendo en cuenta
las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional. El art. 160 del C.C., dispone
que “No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los
impedimentos de los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del artículo 166”. La consanguinidad (incs. 1° y 2°), la
adopción (inc. 3), la afinidad (inc. 4), matrimonio anterior, mientras subsista (inc. 6), homicidio doloso de
uno de los cónyuges (inc. 7), son impedimentos de orden público internacional. En cambio, los
impedimentos de los incs. 5, 8 y 9, que se refieren a la falta de edad; privación de la razón y la sordomudez,
son de orden público interno. Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos
soluciones: la ley personal y la ley del lugar de celebración. La ley personal, se desdobla en ley de la
nacionalidad o la ley del domicilio. Los inconvenientes de la ley personal, en cualquiera de sus variantes,
son diversos y la práctica y experiencia del derecho comparado demuestran que, en esta materia, se ha
impuesto la ley del lugar donde el matrimonio se contrae. Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de
celebración del matrimonio, ofrece las siguientes ventajas: generalmente el matrimonio se instala en el
territorio del Estado donde se celebra, y por lo tanto los impedimentos establecidos por las leyes locales
cumplen su función protectora con miras a la familia que ha de constituirse y convivir en la sociedad que lo
autoriza. Facilita la tarea del Oficial del Registro del Estado Civil, quien se limita a cumplir su propia ley
que es, además común para ambos contrayentes, y por último la ley del lugar donde el matrimonio se
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contrae estimula la celebración de matrimonios y evita los denominados matrimonios claudicantes.

Respecto de las formas matrimoniales, quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado,
deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la costumbre local. Estas leyes o
costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas
sacramentales instituidas por una religión (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil). Cualesquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia es
inexcusable, las formas matrimoniales son territoriales. Esta territorialidad de las formas matrimoniales, no
es obstáculo para que en un Estado se reconozca como valido los matrimonios contraídos en otro Estado
mediante una forma distinta o desconocida. El matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley
del lugar de celebración, es válida internacionalmente. La regla lex loci celebrationis, en relación a las
formas matrimoniales está consagrada en el art. 159 del C.C. y en los arts. 11 y 13 respectivamente de los
Tratados de D. C. Int. De Montevideo de 1889 y 1940.
Código Civil. Ley 23.515: La ley 23.515, derogo la ley de matrimonio 2393 y modifico la Sección Segunda
del Libro Primero del C.C. los cambios introducidos al derecho del matrimonio celebrado en el extranjero, a
la regulación de las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, al domicilio conyugal y su
calificación, la incorporación del divorcio vincular, y también en materia de jurisdicción.
Validez del matrimonio: Art. 159, “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio
para sujetarse a las normas que en él rigen”. La validez intrínseca alude a la ausencia de impedimentos y al

consentimiento, mientras que la validez extrínseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide
en la solución con los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que en sus
arts. 11 y 13 disponen, “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados
signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando
se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad de alguno de los contrayentes;
requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón y 12 en la mujer; b) Parentesco en línea recta
por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o
ilegítimos; d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente”. Art. 160 del C.C., “No
se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos
de los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del artículo 166”. Entre las causas que invalidan el matrimonio
celebrado en el extranjero, se distinguen los impedimentos de orden público internacional de los de orden
público interno. Si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las disposiciones que nuestra ley
juzga inexcusable por razones de orden público internacional, aunque la ley del Estado donde se contrajo no
contenga tales prescripciones, no será reconocido y se le privara de efectos en nuestro país. Los
impedimentos conforme al art. 166 del C.C., son, “Son impedimentos para contraer matrimonio: 1. La
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consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. 2. La consanguinidad entre hermanos o

medios hermanos. 3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4.
El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del
adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e
hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea
anulada o revocada. 4. La afinidad en línea recta en todos los grados. 5. Tener menos de DIECIOCHO
(18) años. 6. El matrimonio anterior, mientras subsista. 7. Haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges. 8. La privación permanente o transitoria de la razón, por
cualquier causa que fuere. 9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en
forma inequívoca por escrito o de otra manera”.
Prueba: Art. 161, “La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de
celebración. El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente
decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216,
aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para
ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación
debidamente legalizada”. El matrimonio celebrado en la Republica cuya separación personal haya sido
legalmente decretado en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art.
216 (“El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal,
en los plazos y formas establecidos en el artículo 238”). Aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por

la ley del estado donde se decretó la separación. Cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de
su actual domicilio la documentación debidamente legalizada. Concuerda con el art. 2 de los Tratados de
Derecho procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. A los efectos de probar el matrimonio se
deberá acompañar la documentación correspondiente con las legalizaciones exigidas.
Relaciones personales: Art. 162, “Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del
domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia. El derecho a percibir alimentos y la
admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por
el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del
demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Las medidas urgentes se rigen
por el derecho del país del juez que entiende en la causa”. Las relaciones personales de los cónyuges se
rigen por la ley del domicilio efectivo. Armoniza con el derecho internacional privado de fuente
convencional (tratado de Derecho Civil 1889, art. 12 y 1940, art. 14). La calificación “domicilio efectivo”
trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de un traslado del domicilio conyugal fijado de común
acuerdo por los esposos (art. 200, “Los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la
familia”) cambia la ley aplicable a los efectos personales. Coincide esta solución con la consagrada en los
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Tratados de Derecho Civil (arts. 12 y 14 de 1889 y 1940 respectivamente). Cuando hubiera dudas o
desconocimiento del domicilio conyugal se acude a un punto de conexión subsidiario: la residencia.
Alimentos: Con respecto a la ley aplicable, en el 2° apartado del art. 162 reitera la competencia de la ley del
domicilio conyugal respecto del derecho de percibir alimentos, tanto en el supuesto de que haya o no
convenio alimentario, y en este último caso somete a esa misma ley, la admisibilidad, oportunidad y alcance
del mismo. Se soluciona el problema acerca de la naturaleza del derecho alimentario al asimilarlo a los
efectos personales del matrimonio. Cuando lo que se discute es el monto alimentario, se admite la
concurrencia de la ley ya citada con la del domicilio del demandado, si esta fuese más favorable a la
pretensión del acreedor alimentario. Los Tratados de Montevideo carecen de disposición sobre conflictos de
leyes en materia de alimentos, corresponde aplicar las normas que con carácter general establecen respecto
de los derechos y deberes de los cónyuges en sus relaciones personales, sometiéndolos a la ley del domicilio
conyugal. En 1989 la CIDIPR IV, reunida en Montevideo aprobó la “Convención sobre obligaciones
alimentarias” respecto de menores y a las que se derivan de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o
quienes hayan sido tales. Por el art. 6 las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de
deudor de alimentos, se regularan por aquel de los siguientes ordenes jurídicos que, a juicio de la autoridad
competente, resultare más favorable al interés del acreedor; a- el ordenamiento jurídico del estado del
domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b- el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de
la residencia habitual del deudor.
Medidas urgentes: Art. 162, ap. 3: “Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que

entiende en la causa”. En materia de medidas urgentes (como las precautorias) dada la naturaleza de las
mismas y la inmediatez que debe prevalecer para su solución se determina como aplicable la ley del juez
que entiende en la causa, o sea la lex fori. La jurisdicción determina el derecho aplicable. Se avanza a
nuestro entender lo establecido en los arts. 24 y 30 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940,
respectivamente, que someten tales medidas a la ley de la residencia.
Régimen de bienes. Convenciones matrimoniales: Art. 163, “Las convenciones matrimoniales y las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en
todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de
los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”. Esta norma reproduce el art. 16 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En cuanto a los efectos patrimoniales del
matrimonio, se hayan celebrado o no convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal como
punto de conexión. Solo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prevé la
posibilidad de pactar en el país.
Calificación: El primer problema a resolver es el de la calificación del acuerdo celebrado entre los
cónyuges; al respecto la lex causae, el derecho del primer domicilio conyugal es el que decide si este
acuerdo es una convención matrimonial.
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Capacidad: La capacidad para otorgar estas convenciones se rige por la ley del domicilio de cada uno de los
cónyuges al tiempo de su celebración (art. 6, 7 y 948 C.C.)
Formas: Para resolver el aspecto formal de las convenciones matrimoniales se debe emplear el mismo
criterio utilizado para decidir la validez extrínseca de los actos jurídicos. Corresponde distinguir; la
admisibilidad de la institución; la exigencia de una forma determinada; la reglamentación de la forma
exigida; y por último la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada. Si la convención se celebra
en el primer domicilio conyugal, el derecho de dicho domicilio rige la admisibilidad, la exigencia y la
reglamentación de las formas: coinciden la lex causae con la locus regit actum. Si la convención se celebra
en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de este último rige la admisibilidad e
impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de celebración reglamenta la forma exigida y
nuevamente la lex causae (la del primer domicilio conyugal) decide el problema de la equivalencia.
Validez intrínseca: El contenido de las estipulaciones y todos los aspectos relacionados con el régimen
patrimonial matrimonial, están sometidos al derecho del primer domicilio conyugal, con las limitaciones
que surgen de la ley del lugar de situación de los bienes en materia de estricto carácter real y del orden
público internacional.
Régimen legal: A falta de convenciones matrimoniales, las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes, se rigen también por la ley del primer domicilio conyugal. No se distingue entre bienes muebles e
inmuebles ni en su localización, superando así un sistema que fue criticado, en el que imperaba un régimen
de fraccionamiento para los inmuebles y de mutabilidad con respecto a los bienes muebles (art. 4, 5 y 6, ley

2392). El principio de unidad incorporado, solo encuentra un límite en lo establecido por las legislaciones
respecto a los derechos reales que puedan constituirse sobre los bienes o las exigencias propias de cada país
en esta materia. La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales aun cuando se opere
el cambio ulterior del domicilio. El sistema de la inmutabilidad del régimen matrimonial subyace en la
norma y significa que el derecho aplicable debe mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio
ocasione la modificación del estatuto legal originario.
Matrimonio a distancia: Art. 173. “Se considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consentimiento del ausente
sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento”. Art. 174, “El
matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los
contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgarán las causas alegadas para
justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda
contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente”. No debe confundirse el matrimonio a
distancia con el matrimonio por poder; el primero interviene dos autoridades competentes, la del país del
lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el contrayente ausente, pero ambos contrayentes
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deben expresar personalmente su consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad
competente y el consentimiento se expresa a través de un apoderado. Se prevé el recurso jurisdiccional por
parte del cónyuge presente, en caso de que el oficial público se negase a la celebración del matrimonio.
Matrimonio diplomático y consular: Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio fuera de
su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta
por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales. El recurso de que se valen los países
partidarios de la lex patriae para facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el extranjero, es
facultar a sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del estado ante el cual
están acreditados. Para que el agente pueda hacer uso de su facultad en el Estado donde ejerce sus
funciones, es preciso que este Estado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos
Estados, el matrimonio diplomático o consular celebrado en uno, es válido en los dos Estados. Pero si no
existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado a que pertenece el agente
diplomático o consular, pero carece de validez en el lugar de la celebración. Las leyes argentinas no
autorizan los matrimonios diplomáticos y consulares.
Atenuación o disolución del vínculo matrimonial: La jurisdicción internacional en esta materia está prevista
en el Art. 227 del Código Civil, el que textualmente establece: “Las acciones de separación personal,
divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse
ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”. La
separación personal decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del vínculo

matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total
desaparición del vínculo. En cambio, el divorcio vincular o absoluto, disuelve el vínculo matrimonial y
faculta a los esposos divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos
patrimoniales, tales como la obligación alimentaria y la vocación hereditaria.
Jurisdicción internacional: Cuando utilizamos el término jurisdicción, nos referimos al estado cuyas
autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Para resolver el problema de la jurisdicción se
han propuesto varias soluciones: A - La del Estado donde el matrimonio se celebró: no posee razones
valederas, porque el divorcio se relaciona con la ejecución del matrimonio, con la alteración de la vida
conyugal y no tiene ninguna vinculación con el lugar donde acaso, por accidente se celebró la unión. B - La
del Estado al cual pertenecen los cónyuges, o uno de ellos en razón de su nacionalidad: se considera
abandonada. Entre las principales objeciones figuran las siguientes: su aceptación implicaría en muchos
casos denegación de justicia respecto a los extranjeros que acudieran en demanda de divorcio ante las
autoridades de un Estado distinto al de su nacionalidad; es frecuente que los cónyuges posean distintas
nacionalidad y entonces es preciso optar entre la del marido, o la del cónyuge demandado, o la del
demandante; otra dificultad se presenta en los casos de polipatridia o apátrida; los cambios de nacionalidad
desvirtúan los argumentos basados en los caracteres biológicos, psicológicos y culturales de los esposos. C -
Sumisión voluntaria o prorroga de jurisdicción: ya sea mediante presentación conjunta de los esposos, o
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bien de uno solo de ellos y aceptándola el otro tácitamente, debe ser rechazada, porque convierte la función
jurisdiccional en un asunto privado y facultativo, cuando en esta materia reviste carácter imperativo y
coactivo. D - La jurisdicción del domicilio: es la solución que adoptan la mayoría de los países, es la más
conveniente, ya que las autoridades del domicilio son las más accesibles para los cónyuges y las que están
en mejores condiciones para apreciar las causales y recibir las pruebas. Es, en efecto, en el Estado donde se
domicilian los esposos donde transcurre la vida matrimonial, se producen los hechos que configuran las
causales y donde repercuten los efectos del divorcio. La ley de Matrimonio Civil, art. 104, y los Tratados
de Derecho Civil Internacional de Montevideo, arts. 62 y 59 consagran la jurisdicción del domicilio
conyugal en materia de separación personal y divorcio vincular absoluto. La definición de domicilio
conyugal se encuentra en el art. 8 de ambos convenios; es el que tiene constituido el matrimonio, o el lugar
en donde viven de consuno; en su defecto, se reputa por tal el del marido. Ley aplicable: El tópico está
previsto en el artículo 164: “La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del
último domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 161”. La norma actual declara
aplicable la ley del último domicilio conyugal, y si se tiene en cuenta que la acción puede entablarse ante el
juez del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este último no coincidir con el domicilio conyugal.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue ratificado por Argentina, Bolivia,
Colombia, Uruguay, Perú y Paraguay, siendo éste último el único país no divorcista. El Art. 13 inc. B,
dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal
alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. Esta disposición posee la particularidad de

ser una norma indirecta que emplea un punto de conexión acumulativo, pues exige coincidencia de la causal
admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley del lugar de celebración del matrimonio
La expresión causal originó tres interpretaciones distintas, a saber: a) Una interpretación se funda en que el
término causal alude a las instituciones divorcio o separación (Causal = institución). b) Otra interpretación
alude a que el término causal se refiere al motivo que ha dado lugar a la separación personal o divorcio
vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal = motivo) c) Una tercera postura exige la
completa coincidencia en cuanto a la institución y el motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial y
la ley del lugar donde éste se celebró. (Causal = institución + motivo). Es ésta la interpretación más
exigente y sostenida por Quintín Alfonsín. El Art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 sustituyó la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple. Dicha norma
estatuye que: “la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento
no será obligatorio para el Estado de donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada
fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal” El Art. 15 prevé la postura Causal=Institución.
Es decir que para el reconocimiento del divorcio en los demás Estados signatarios del Tratado de 1940, es
necesario que la institución divorcio esté prevista en el lugar de la ley del domicilio conyugal cuanto la ley
del lugar de celebración del mismo.
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Sucesiones: Cuando nos referimos a la unidad o al fraccionamiento en materia sucesoria, aludimos a la

unidad o pluralidad de derecho aplicable. La unidad o pluralidad de jurisdicciones sobre la misma materia
constituye una cuestión aparte. Puede existir unidad de derecho y pluralidad de competencia, o unidad de
jurisdicción y pluralidad de leyes aplicables, o unidad en ambos aspectos, o pluralidad en las dos.
Jurisdicción: Conforme al C.C., la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del
ultimo domicilio del causante (arts. 90 inc. 7 y 3284). El art. 3285 contempla el caso del heredero único,
“Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del
domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia”. Ha dado lugar a dos
interpretaciones. La primera considera que en ese supuesto la competencia corresponde al juez del
domicilio del único heredero, inclusive para la tramitación del juicio sucesorio, la otra interpretación,
atribuye competencia para entender en la sucesión aun en el caso de heredero único, a los jueces del último
domicilio del causante. (Esta última tesis es la correcta). Los Tratados de Montevideo disponen que los
juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se sigan ante los jueces de los lugares en que se
hallen situados los bienes hereditarios. (Art. 66, Tratado de 1889, art. 63 Tratado de 1940)
En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos presupuestos ineludibles: - La muerte o
deceso de una persona. - La existencia de un patrimonio internacionalmente disperso. Esta última
circunstancia es la característica tipificante de una Sucesión internacional. En cuanto a la ley aplicable a la
sucesión legítima o testamentaria existen en el Derecho Comparado distintos sistemas, a saber: Sistema de
la unidad: este sistema afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la

materia sucesoria. Esta única ley es la personal del causante: la de su nacionalidad o la de su domicilio.
Este sistema se basa en que el patrimonio es una universalidad y que la ley aplicable debe buscarse a través
de la persona, ya que no existe persona sin patrimonio; sigue al sistema Romano de Sucesión en la persona.
Los países que han seguido este sistema son: Suiza, Dinamarca, Noruega, Argentina. Sistema del
fraccionamiento: propicia la aplicación de una pluralidad de derechos, teniendo en consideración la
situación de los bienes que se transmiten. Se funda en el hecho de que como el patrimonio está
internacionalmente disperso, habrá tantas leyes como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de
Sucesión en los bienes. Es un sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores:
aplica el fraccionamiento para los bienes inmuebles y la unidad para los muebles. Siguen este sistema
Inglaterra, Estados unidos, Francia, Bélgica, Austria, Hungría y Rumania.
Derecho Internacional Privado Argentino. Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestión en el
Código Civil, en la doctrina y la jurisprudencia: Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria
se encuentran en los Arts. 3283 y 3612 del Código Civil. Art. 3283: “El derecho de sucesión al patrimonio
del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros”. Art.3612: “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga
según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte”. La primera disposición
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contempla la sucesión legítima, la segunda la sucesión testamentaria. Ambas declaran competente al

derecho del último domicilio del causante. La doctrina nacional se ha preguntado: ¿Cuál es el sistema
adoptado por el Código Civil Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas: Tesis de la unidad:
se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que consagran estos artículos somete la sucesión a la
ley del último domicilio del causante. Por otro lado, el fundamento se encuentra en la nota al Art. 3283, que
toma el pensamiento de Savigny. En su primera parte esta nota hace referencia al patrimonio considerado
como una unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al cual no se le podría asignar el lugar de
situación de los bienes que lo componen. El asiento jurídico del patrimonio se encuentra en el domicilio del
causante, “si abandonamos el domicilio, no nos queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se
encuentre cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares
diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras”. En el segundo
párrafo la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad legislativa respecto a las sucesiones
ab intestato. Estas “reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda
considerarse como un hecho cierto respecto de una persona determinada, sino porque cada ley positiva,
cada Código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de
familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un
caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus
bienes, y que haya querido otro heredero para su casa que para sus domicilios rurales o para su dinero,
cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento”. La idea que afirma este párrafo es de la que

voluntad del causante es siempre una, ya sea que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida
por la ley. La existencia de bienes relictos en distintas jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicación
de diferentes leyes, cada una de las cuales posee su propia presunción para las sucesiones ab intestato. Tesis
de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan en el Art. 10 del C. Civil y en
un párrafo de la nota al Art. 3283. El Art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, según la cual “los
bienes raíces situados en la República Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del país (…)
respecto de los modos de transferirlos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. Se afirma que la sucesión es un modo
de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesión sobre bienes raíces situados en territorio
argentino se rige por las leyes argentinas y no por las del último domicilio del causante. En refuerzo de esta
interpretación se invoca el párrafo intercalado por el codificador en la nota al Art. 3283, entre los dos
argumentos favorables al sistema de la unidad supra transcripto: “Puede llamarse una excepción a este
principio general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los bienes raíces que forman parte del
territorio del Estado y cuyo título debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la República,
Art. 10 de este Código”. Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del
último domicilio del causante solamente los bienes raíces situado en el territorio argentino y no los que
estén situados fuera de la República. También se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la
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nota contenida en el Art. 3598, que establece que: “Supóngase que una persona muere en Buenos Aires
dejando cien mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán por
nuestras leyes y los que estén en Francia por las leyes de aquel país”. Por último, el Art. 3470 faculta a los
herederos argentinos y a los extranjeros domiciliados en el Estado, a tomar los bienes situados en la
República, una porción igual al valor de los bienes situados en el país extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier título que sea , en virtud de las leyes o costumbres locales. Esta norma supone la
tramitación de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en la República, cada uno respecto de los bienes
relictos situados en cada país. Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido
brillantemente refutados por Romero del Prado, cuyas principales objeciones son: 1) Las notas no tienen
fuerza legal; 2) El ejemplo de la nota al Art. 3598 está justificado, porque si quedan bienes en Francia, país
que no admite la tesis de la unidad, se impondrá la apertura de otro juicio sucesorio en dicho país, pero en
razón de ser pluralista la legislación y la jurisprudencia extranjeras y no porque lo sea la nuestra. 3) En
cuanto al Art. 10, debe descartarse su aplicación a la materia sucesoria, porque para nosotros la división de
la herencia no es el título traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario. La
partición es declarativa y no traslativa de la propiedad. Luego, el Art. 10 al referirse a los modos de
transferir los bienes raíces argentinos, no comprende la materia sucesoria, sino exclusivamente el régimen
de los derechos reales, que obedece al principio de la territorialidad. Por “modos de transferirlos” hay que
entender la necesidad de la escritura pública, la tradición y la inscripción. El Art. 10 contempla los bienes ut
singuli y no los bienes ut universitas, la transmisión de bienes raíces por actos intervivos a título singular y

no la transmisión mortis causa. 4) El Art. 3470 trata de compensar a los herederos contra las exclusiones o
desigualdades de que fueren objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y restablecer la igualdad que
consagra nuestra legislación. La jurisprudencia argentina, en esta materia, adhiere a la tesis mixta o
intermedia, aunque se advierte una tendencia a la aceptación del sistema de la pluralidad o fraccionamiento.
En efecto, numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisión sucesoria de
inmuebles situados en nuestro territorio y, por extensión, también afirman la competencia del derecho
argentino cuando se trata de bienes muebles de situación permanente, Art. 11, primera parte del Código
Civil.
Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo: Ambos convenios se inspiran en el sistema del
fraccionamiento, sin establecer distinciones, según se trate de mueble o inmuebles. Según el Tratado de
1889, la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trata, rige: 1) La forma del testamento, art. 44, “La ley del lugar de la situación de los bienes
hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados contratantes será
admitido en todos los demás”. 2) La capacidad de la persona para testar; 3) La del heredero o legatario para
suceder; 4) La validez y efectos del testamento;5) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del
cónyuge supérstite; 6) La existencia y proporción de las legítimas; 7) La existencia y el monto de los bienes
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reservables. Todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. (Art. 45). Si bien la ley del lugar de
situación de los bienes, rige la forma del testamento, se admite que el testamento otorgado por acto público
en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. El Tratado de 1940 tiene un
texto similar, con la sola diferencia que se suprime la capacidad de la persona para testar, que ya no será
regida por la ley de lugar de situación de los bienes, sino por la ley de su domicilio (Art. 44). No obstante, la
rigidez del principio del fraccionamiento que siguen ambos Tratados de Montevideo, cede frente a
determinadas situaciones, en las que parece vislumbrarse la idea de que “el patrimonio es una unidad”.
Dichas situaciones son las siguientes: En materia de forma: Si bien la ley de situación de los bienes, rige la
forma del testamento, el Tratado de 1889 (Art. 44, 2° parte) admite que el testamento otorgado por acto
público en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. El Art. 44, 2° parte del
Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado por “acto solemne” en cualquiera
de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. Esta expresión es más amplia que acto
público, pues está claro que todo acto público es un acto solemne, mas no a la inversa. La expresión acto
solemne es más amplia, pues admite la modalidad del testamento ológrafo que no exige la presencia de un
funcionario público para su otorgamiento. En materia de Deudas: En principio, las deudas que deben ser
satisfechas en alguno de los Estados contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes allí existentes al
tiempo de la muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores cobrarán
sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales (Art.
47). Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el causante no hay dejado bienes, los

acreedores podrán exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando
otra vez a salvo el derecho preferencial de los acreedores locales (Art. 48). Ambos Tratados coinciden en
esta solución. En materia de Legados: Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren
lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte.
Se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se
pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante (Art. 49). En materia de Colación: La
obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en
algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que este bien depende. Cuando consista en alguna
suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación
proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (Art.50)
Apertura de la sucesión: El momento en que opera la apertura de la sucesión y la transmisión de los bienes
ha recibido distintas soluciones prácticas. En el Derecho Romano, la mutación sucesoria no se producía de
manera instantánea, ya que ella sólo se operaba con la aceptación del heredero. Esta concepción ofrecía no
pocos inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bienes que carecía de titular. Distinta es la
concepción de nuestro Código Civil, donde la transmisión hereditaria se opera en el momento mismo de la
muerte del causante; producida de pleno derecho en ese instante y sin solución de continuidad. El criterio
aceptado por Vélez Sarsfield está expuesto en la nota al Art. 3282: “La muerte, la apertura y la transmisión
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de la herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo”. No
obstante, todas estas cuestiones serán calificadas por la ley del último domicilio del causante.
Capacidad para suceder: La capacidad para suceder está prevista en el Art. 3286 del Código Civil que
textualmente establece: “La capacidad para suceder está regida por la ley del domicilio de la persona al
tiempo de la muerte del autor de la sucesión” En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940 se prevé que la capacidad para suceder se regirá por la ley del lugar de
situación de los bienes (Art. 44 inc. a).
Transmisión de la propiedad: La transmisión de la propiedad se produce en el mismo momento de la muerte
del causante.
Testamentos. Validez sustancial: Con relación a la sucesión testamentaria, el Art. 3607 nos proporciona una
definición legal, es decir, una calificación de testamento. Art. 3607: “El testamento es un acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes
para después de su muerte”. De la propia definición contenida en la ley, se desprenden claramente las
características esenciales del testamento: 1) Se trata de un acto solemne; 2) Escrito; 3) Y esencialmente
revocable. Por lo que, si se acepta el criterio de calificación lex fori habrá que rechazar un testamento
hecho a viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en el lugar de otorgamiento, no porque se
desconozca su validez, sino porque no reviste la calificación de un “acto escrito”. En cuanto a la ley que
rige la sucesión testamentaria, hemos dicho ya que en el DIPr interno es la ley del último domicilio del
causante (Art. 3612 C. Civil), en tanto que en el DIPr Convencional es la ley del lugar de situación de los

bienes (Art 44 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940).
Capacidad para testar: La capacidad para testar está prevista en el DIPr interno en el Art. 3611 del C. Civil,
sometiéndola a la ley que el testador tenía al momento de hacerlo, aunque se tenga o falte al momento de su
muerte. En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 se prevé que la capacidad
para testar se regirá por la ley del lugar de situación de los bienes (Art. 44 inc. a). En el Tratado de 1940 se
suprime este supuesto, por lo que la capacidad para testar se regirá por la ley del domicilio del testador.
Validez formal: testamentos hechos en la Argentina y en el extranjero: Los Arts. 3634 a 3638 del código
Civil se refieren al tema de la forma de los testamentos. En la República Argentina no se puede otorgar
testamento sino de acuerdo con las formas establecidas por el Código (Art. 3634). Un argentino, fuera de la
Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del país en que se halle (Art. 3635) o en la
forma descripta en los Arts. 3636 y 3637. El extranjero fuera de su patria, y también fuera de la República,
puede optar entre la forma del lugar de su otorgamiento, la del país al que pertenezca por su nacionalidad o
las que el código designa como legales (Art. 3638). Esta norma tiene la particularidad de ser una norma
indirecta que emplea un punto de conexión alternativo y además es la única norma en el Código Civil
argentino que emplea el punto de conexión nacionalidad. La norma tiene una finalidad tuitiva, pues apunta a
que el testamento no se decretado nulo por cuestiones formales. La revocación del testamento está tratada
en el Art. 3825: tratándose de un testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio
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en el Estado, la revocación es válida cuando es ejecutada según la ley del lugar en el que el testamento fue
hecho o según la ley del lugar en que el testador tenía a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho
en la República, la revocación deberá ser ejecutada según las leyes argentinas
Derechos Reales. Cosas y derechos reales. Fundamento y alcance de la regla “lex rei sitae”: La distinción
entre mueble e inmueble proviene del Derecho Romano y se proyecta al campo de los conflictos de leyes.
Los inmuebles, objeto de referencia principal de los llamados “estatutos reales”, estaban sometidos a la ley
de su situación (lex situs). Los muebles, se les aplicó la ley personal del titular, la ley del domicilio, ya sea
en virtud de una ficción que suponía que tales cosas estaban situadas en dicho lugar, aunque de hecho no se
encontraran allí, o por el adagio: Mobilia sequntur personam. Esta solución dual, según tratara de inmuebles
o muebles se mantuvo invariable a través de todas las escuelas estatutarias. El Art. 2311 establece que: “Se
llaman cosas en este Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor”. El Art. 2312 establece:
“Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de
bienes de una persona constituye el patrimonio”. Corresponde al DIPr mediante una norma indirecta,
señalar qué ley es competente para decidir la calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible,
enajenable, como así otras clasificaciones posibles de cosas. También le compete establecer los derechos
que pueden constituirse sobre las mismas, los modos de adquisición o transmisión, la pérdida de la
propiedad, la prescripción adquisitiva o transmisión, la pérdida de la propiedad y otras cuestiones. En
materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que significa que los bienes raíces se rigen
por la ley del lugar de su situación. Está aceptada desde antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la

aplicación de la lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptación general. De hecho Joseph Story, el juez
anglosajón, afirmaba que los muebles siguen a la persona del dueño y se rigen por la ley de su domicilio.
Sin embargo, Story admitía excepciones a este principio, tales como: los muebles anexos a un inmueble y
los que poseen una calidad implícita están sometidos a la ley de su situación. Por otra parte, toda
transferencia de muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la situación es válida, aunque no se hayan
observado las prescripciones de la ley del domicilio. Savigny, el jurista alemán, en cambio adoptó el
sistema unitario, es decir, sin distinción entre bienes muebles e inmuebles, proclamando la vigencia de la
lex rei sitae también para los muebles, con algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes
muebles in transitu.
Bienes inmuebles. Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional: El Art. 10 del Código Civil
establece que: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del
país, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los
modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por tanto, a una
propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República”. Explicaremos por parte cada uno de los supuestos contemplados en la norma: “Los bienes
raíces situados en la República…” El comienzo del artículo nos indica que estamos en presencia de una
norma indirecta unilateral, en razón de que su tipo legal sólo contempla los inmuebles situados en el
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territorio argentino y no los inmuebles en general. “…son exclusivamente regidos por las leyes del país
respecto a su calidad de tales…” La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex
causae. La ley argentina, por ser el lugar de situación del bien, decide su calidad inmueble y, por exclusión,
su calidad mueble. Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesión o por su carácter representativo
(Art. 2313). Siendo el problema de calificaciones en torno a la naturaleza del bien es resuelto por la
aplicación de la lex causae y que las acciones reales deben entablarse ante los jueces del lugar de situación
de los bienes, en estos casos coinciden la lex causae con la lex fori. Continúa diciendo la norma: “(…) los
derechos de las partes (…)” Se alude aquí a los derechos reales sobre inmuebles, considerados ut singuli.
Debe entenderse también que la norma remite a las limitaciones y restricciones al derecho de propiedad,
impuestas en el título IV del libro II del Código Civil.
Capacidad para adquirir derechos: La norma se refiere a: “…la capacidad de adquirirlos…” Nos
encontramos con una expresión controvertida que ha originado distintas interpretaciones en la doctrina:
Según una postura doctrinaria, que es compartida por nuestra jurisprudencia, la interpretación literal e
histórica del Art. 10, conduce a afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre
bienes raíces situados en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Se consagra así una
excepción a la regla general de que la capacidad se rige por la ley del domicilio contenida en los Arts. 6, 7,
8, 948 del C. Civil). Esta interpretación lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley
extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situación del inmueble, debe ser considerada
incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de

situación del inmueble lo reputa capaz, debe ser considerada capaz. Una segunda postura es sostenida por
Romero del Prado, quien propone una interpretación mediante la cual intenta deja a salvo la vigencia de la
regla general sobre capacidad de los Arts. 6, 7, 8, 948 y 949 del C. Civil. Sostiene que el Art. 10 contempla
en su tipo legal a los inmuebles situados en la república y no a las personas, posibles titulares de derechos
reales respecto de esos inmuebles. En consecuencia, la expresión capacidad de adquirirlos se refiere alude a
la susceptibilidad o no de los inmuebles de ser adquiridos y no se refiere a la capacidad de las personales.
Así la ley argentina resuelve sobre la enajenación absoluta o relativa, a la posibilidad de adquirir un
inmueble sin dueño por medio de la ocupación, entre otras situaciones. Según Calandrelli se opera un
reenvío interno de la norma indirecta del Art. 10 a la norma indirecta de los Arts. 6, 7, 8 y 948 del C. Civil.
La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina no está regida por el Derecho
Privado argentino, sino por el Derecho Internacional privado argentino, que señala la competencia de la ley
del domicilio. Otro criterio se basa en la distinción entre capacidad de hecho o de obrar y capacidad
jurídica o de derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (Arts. 6, 7, 8 y 948) y la segunda a la ley
territorial (Art. 949).
Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre inmuebles situados
en la Argentina: Continúa el Art. 10 estableciendo: “…a los modos de transferirlos y a las solemnidades que
deben acompañar esos actos”. Este párrafo se refiere no sólo al sistema de transmisión del dominio de la
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propiedad raíz, sino a toda mutación constitución de derechos reales sobre inmuebles situados en la
República Argentina. Actualmente, y a raíz de la reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711,
posteriormente completada por la ley 17.801, se exige: escritura pública, tradición e inscripción registral. Si
tenemos en cuenta la distinción que la ley civil establece entre título (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere
en absoluto al contrato causal. La última parte del Art. 10 dispone: “El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. He
aquí una confusión entre título y modo. La interpretación que estimamos correcta debe limitar la aplicación
del Art. 10 a los casos de sucesión singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la
jurisprudencia sostiene que el Art. 10 se aplica también a la sucesión de los herederos o de los legatarios en
los derechos del causante. La expresión “las solemnidades que deben acompañar estos actos” expresa la
necesidad de que se someta a las formas prescriptas por la ley argentina todo negocio jurídico referente a
derechos reales sobre inmuebles argentinos. Tenemos aquí una importante excepción a la regla locus regit
actum, consagrada por los Arts. 12 y 950 del C. Civil. Hay que acudir a los artículos 1211 y 3129. Art.
1211: “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la República tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transmitiese el dominio de
bienes raíces la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se
hallen protocolizados por orden de juez competente”. La calidad del instrumento público es una cuestión
que decide la ley del país donde se lo ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese un

escribano. El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante el juez del lugar de
situación del bien para que ordene su protocolización. Art. 3129: “Puede también constituirse hipotecas
sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República por instrumentos hechos en países
extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el Art. 1211 del título de los Contratos en
general. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas en el término de seis
días contados desde que el juez ordena la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término
la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa
lícita por las leyes de la República”. Debe tratarse entonces de un instrumento público legalizado y
protocolizado por orden de juez competente. Si a la fecha en que se constituyó la hipoteca en el extranjero y
la fecha en que el juez argentino ordenó la protocolización, se enajenara o constituyeran otros derechos
reales sobre el inmueble, estos derechos serían válidos y la hipoteca no afectaría a los terceros que hubieren
adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de término produce efectos respecto de terceros desde
el día de la inscripción.
Bienes muebles. Calificación: La calificación de los bienes muebles se encuentra establecida en el Art. 11
del Código Civil. El tratamiento y desarrollo de este artículo será desarrollado en el punto siguiente.
Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional: La cuestión está tratada en el Art. 11 del Código
Civil. Este precepto establece que: “Los bienes muebles que tienes situación permanente y que se conservan
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sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles
que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, esté o no en su domicilio, como
también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del
domicilio del dueño”. La norma transcripta, a diferencia del Art 10, es completa u omnilateral. Se
distinguen dos clases de cosas muebles, las de situación permanente o “inmóviles” y los muebles en tránsito
o “móviles”. Los primeros se rigen por la ley de su situación; los segundos por la ley del domicilio del
propietario. Dentro de los llamados muebles inmóviles se encuentran: los que tienen situación permanente y
los que se conservan sin intención de transportaros. La redacción del artículo suscita dudas acerca de si se
trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (sin intención de transportarlo) o si se trata de
dos grupos diferentes, abarcando el segundo cosas sin situación permanente, pero conservadas sin intención
de transportarlas. Esta última opinión es la que prevalece. La determinación de los muebles in transitu o
móviles exige que se acuda a un criterio subjetivo y específico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya que
objetivamente considerados, los muebles son tales precisamente porque son susceptibles de ser trasladados
de un lugar a otro. El criterio debe ser específico, hay que atender a la intención del propietario de un
mueble determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención del propietario de un
mueble determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención del comercio en general
(criterio genérico). La segunda parte del artículo 11 abarca dentro de los muebles móviles, tres grupos: los
que el propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza), los que son de uso personal (enseres
de una vivienda) y lo que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse otro

país) como los muebles de exportación. En conclusión, en materia de muebles rige la regla general lex rei
sitae, salvo para los muebles móviles (de uso personal o destinados a la exportación, que se rigen por la ley
del domicilio del propietario). Pero cuando se trate de cosas muebles móviles, si el propietario es
desconocido, como ocurre con las cosas pérdidas o abandonadas o se discute qué persona reviste la calidad
de propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicación, corresponde también aplicar la ley de la
situación por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario. Los muebles registrales, como lo
automotores, deben someterse a la ley de país en los cuales figuran los respectivos registros. En el DIPr
Convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional no distinguen entre muebles e
inmuebles, ni tampoco entre muebles de situación permanente y muebles móviles. La regla es única: “los
bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la ley del lugar donde existen en cuanto
a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de
carácter real de que son susceptibles” (Art. 26). También se consagran reglas especiales, como la de los
buques de aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula (Art. 27); los
cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino definitivo
de las mercaderías (Art. 28); los derechos creditorios, se reputan situados en el lugar en que la obligación de
su referencia debe cumplirse (Art. 29). El Tratado de 1940 agregó al Art. 29 lo siguiente: “si este lugar (el
de cumplimiento) no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán
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situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Los títulos representativos de
dichos derechos y transmisibles por simple tradición se reputan situados en el lugar donde se encuentran”.
En atención al posible cambio de situación de las cosas muebles y su repercusión sobre los derechos de los
interesados, se estatuyó el respeto a los derechos adquiridos: “El cambio de situación de los bienes muebles
no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición.
Sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por a ley
la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados”.
(Art. 30). El Tratado de Montevideo de 1940 le agrega a este último precepto lo siguiente: “El cambio de
situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no
modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.”
Finalmente el Art. 31 dispone que: “los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los
requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente”. En cuanto a la Prescripción adquisitiva de
bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están situados (Art. 54 de ambos Tratados de
Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se
haya completado el tiempo necesario para prescribir (Art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).
Obligaciones contractuales: Forma de los actos jurídicos: el principio "locus regit actum". El término
forma es multívoco, pues podemos referirnos a ella, como forma habilitante de un acto jurídico, formas
intrínsecas o viscerales, formas procesales y otras. Sin embargo cuando hablamos de forma aquí, nos

referimos a las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos. La definición la encontramos en el Art. 973
del Código Civil que dispone: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del
acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o con el concurso del juez del
lugar” La enumeración de este artículo es meramente ejemplificativas, ya que existen otras formas no
mencionadas por el precepto. La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro de
los primeros, las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas “ad solemnitatem” y “ad
probationem” respectivamente. La finalidad de cada uno es diferente, pues las formas solemnes son de
carácter visceral, hacen a la esencia del acto, a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la
nulidad del acto (vgr; la Escritura pública para el caso del contrato de donación de inmuebles Art. 1810 de
C. Civil). En tanto que las formas ad probationem, sólo tienen como finalidad la prueba en juicio del acto
jurídico. En materia de formas impera la regla “locus regit actum”. Literalmente la fórmula significa: “El
lugar rige el acto”, como dicha fórmula puede llevar a confusiones, la misma debe leerse de la siguiente
manera: “La ley del lugar de celebración del acto rige el instrumento del mismo”. A su vez es preciso
distinguir entre la forma en sí misma de la reglamentación de la forma. La forma en sí misma es una
cuestión esencial que debe ser regulada por la ley a la que está sujeto el acto jurídico: lex causae; en cambio
la reglamentación de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebración del acto (locus regit
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actum). Este es el verdadero alcance de la máxima. Sólo la reglamentación de la forma está sometida a la
máxima locus regit actum. El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el
extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un contrato destinado a ser
cumplido en la República, se rige por las leyes argentinas (Art. 1209). La ley argentina es, respecto de dicho
contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina) exige que el contrato conste en
instrumento público y se presente legalizado. Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha
sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurídico, en cambio, la reglamentación de esa
forma será dispuesta por la ley del lugar del país donde el instrumento se otorga. En el Tratado de
Montevideo de Derecho Civil de 1889 ambas cuestiones aparecen absorbidas por la lex causae (Art. 32). En
cambio, en el Tratado de Montevideo de 1940, se distingue cada aspecto del problema resolviéndolo con
cierta autonomía.
Carácter facultativo o imperativo: El problema consiste en determinar si la regla locus es obligatoria o
facultativa; o si una persona que celebra un acto jurídico fuera de su patria está sometida forzosamente a la
ley local o puede optar por la ley personal (nacionalidad o domicilio). Al respecto se han sostenido las
siguientes posturas: Es obligatoria: afirma esta postura que siendo la forma de orden público, ésta debe
observarse necesariamente y en forma imperativa. Es la postura de Story. Es facultativa: en virtud de que la
forma reposa en motivos de utilidad, necesidad o sumisión voluntaria del individuo a la ley del lugar donde
el acto se realice. Para Savigny la regla tiene carácter facultativo y la opción se da entre la lex loci (ley del
lugar de otorgamiento) y la lex causae (ley del lugar de cumplimiento) y se aplica por razones de

conveniencia, por ejemplo, cuando es difícil o imposible conocer las formas previstas por la lex loci. En el
DIPr interno debemos tener presente que nuestro Código Civil no contiene una norma que explícitamente se
pronuncie por la obligatoriedad o no de las formas en nuestra disciplina, sólo contamos con el Art. 14 inc. 4
del C. Civil, que excluye la aplicación de las leyes extranjeras “cuando fuesen más favorables a la validez
de los actos”. En virtud de ello, los autores discrepan acerca del carácter facultativo (Calandrelli) o
imperativo (Vico) de las formas en nuestro Código Civil, con algunas excepciones en este última supuesto
(tal el caso que la ley de lugar de celebración del acto admita la autonomía de la voluntad de las partes). No
obstante estas divergencias, podemos concluir en que: Si respecto de un acto jurídico, la ley argentina (a la
que consideramos lex causae), exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traerá como
consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez la regla locus, según la cual
podría prescindirse de la forma solemne en el extranjero. Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna
especial y faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más
convenientes, rige en toda su plenitud la máxima locus regit actum. Finalmente, cuando no se ha cumplido
con las formalidades establecidas por la ley del país extranjero de la celebración del acto, cualquiera sea el
carácter que dicha exigencia tenga en el país de celebración, pero se han observado los requisitos de forma
que prescriben nuestras leyes, por aplicación del inc. 4 del Art. 14, tales actos serán válidos.
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Dimensión autónoma y convencional: En nuestro Código Civil la regla se halla consagrada en el Art. 12 que
dispone lo siguiente: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son
regidos por las leyes del país donde se hubiesen otorgado”. El Art. 950 amplía la máxima, al establecer
que: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por
las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron”. Confirman la consagración de la regla locus los
Arts. 80 a 86 del Código civil (sobre la forma de la prueba del nacimiento de las personas físicas). El Art.
159 sobre la forma del matrimonio, los Arts. 3635 a 3638 sobre la forma de los testamentos, los Arts. 1180
a 1182 sobre la forma de los contratos, entre otros. Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepción a la
„regla “locus‟, pues ambos exigen instrumento público. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 rechaza la regla locus y se adhieren a la teoría de Savigny, según la cual las formas de
los actos jurídicos se rigen por la lex causae. El Art. 32 dispone: “La ley del lugar donde los contratos
deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento
correspondiente”. De modo que las formas a observarse en un contratos celebrado en la Argentina que deba
cumplirse en Uruguay serán determinadas por la ley uruguaya. La excepción a este principio la constituyen
los instrumentos públicos; así lo establece el Art. 39: “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por
la por la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar donde se otorgan.
Los instrumentos privados, por la ley del lugar de cumplimiento de los contratos respectivos”. La ley del
lugar de celebración rige las formas de los instrumentos públicos y las formas matrimoniales (Art. 11) y la
ley del lugar de ejecución rige los instrumentos privados. En el Tratado de 1940 se morigeró esta solución.

Al respecto el Art. 36 dispone: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”. Es decir que la exigencia y la
calificación de la forma dependen de la ley del lugar de ejecución, que es la ley que rige el acto jurídico en
cuestión. Las formas en sí mismas, por la regla locus regit actum. Los medios de publicidad, por la ley de
cada Estado. El régimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla locus regit
actum, conservándose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que
decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento
correspondiente, agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad. Así por ejemplo, si
se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de
esos países decidirán si el acto debe revestir determinada formalidad, pero las formas se rigen por las leyes
del lugar de celebración, es decir, por la ley argentina.
Precisión de la categoría "obligación contractual": Al hablar de “obligación contractual” nos referimos a los
llamados “contratos internacionales”. El tema de la contratación internacional es, sin hesitación alguna, uno
de los tópicos más importantes del Derecho Internacional Privado. La caracterización del contrato
internacional requiere, preliminarmente, su distinción del contrato nacional o interno. Un contrato es
nacional cuando todos sus elementos (personales, reales y/o conductistas) tienen contacto con un único
73
ordenamiento jurídico. No obstante, no es posible definir al contrato internacional por oposición al

nacional. No basta cualquier contacto de los elementos del contrato con diversos ordenamientos jurídicos
para que exista contrato internacional. Debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante. De esta
manera, no resulta sencilla la calificación del contrato internacional, toda vez que su caracterización puede
derivar de la ponderación de elementos jurídicos y/o económicos diversos. Así, por ejemplo, la calificación
podrá hacerse teniendo en cuenta la residencia, domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de situación de
los bienes, lugar de celebración, ejecución. O bien teniendo en cuenta los contactos objetivos del contrato
con más de un Estado. En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el punto.
A nuestro juicio, la calificación como internacional de un contrato depende de dos condiciones: a) la
existencia en él de elementos efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurídicos
(internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vínculos que existen entre los elementos del contrato y
estos ordenamientos jurídicos (internacionalidad relevante). Las vinculaciones que el supuesto contractual
presente con diferentes Estados debe ser de suficiente intensidad como para permitir atribuirle el rango de
internacional. No todo elemento extranjero convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional,
ya que ello, en definitiva, depende del punto de vista de cada ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, la
nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en Argentina, contrayendo obligaciones a
cumplir íntegramente en nuestro país, no convierte al contrato en internacional; sigue siendo interno. En
este sentido se ha señalado que la nacionalidad para nuestro país es un punto de conexión neutro.
Pensamos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera de los elementos

(personal, real o conductista) del contrato podría determinar su internacionalidad, en la medida que sea
susceptible de incidir en la formación (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto ejecutivo) del contrato,
determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. No obstante, el criterio de
relevancia de los elementos internacionales del contrato depende de las normas que realizan la calificación,
que se han inclinado por diversas soluciones. La calificación de contrato internacional varía en las distintas
fuentes normativas y algunas no especifican los criterios para su determinación. Admite los contratos
subjetivamente internacionales (que no lo son por sí mismos y se convierten en tales por la voluntad de las
partes, directa o derivada de las prórrogas de jurisdicción) la Convención sobre Ley aplicable a las
obligaciones contractuales de Roma de 1980 (Art. 1). No los admiten la CIDIP V sobre Derecho aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994 (Art. 1), la Convención de La Haya de 1955 sobre Compraventa
Internacional (Art. 1), la Convención de La Haya de 1985 sobre Ley aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderías (Art. 1), la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías (Art. 1) y la Convención de Naciones Unidas de
1974 sobre Prescripción en materia de Compraventa internacional de Mercaderías (Art. 2), que asumen
criterios objetivos, entre los cuales el más relevante exige que los establecimientos de las partes se
encuentren en territorios de Estados diferentes. Como resultado de la ratificación de la Convención de
Viena sobre Compra Venta Internacional de Mercaderías de 1980 y de la Convención de La Haya de 1985
74
sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta Internacional de Mercaderías, coexisten en nuestro derecho dos
calificaciones diferentes de contrato internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente interna
califica al contrato internacional cuando el lugar de celebración, el lugar de cumplimiento o el domicilio de
alguna de las partes, se encuentran en Estados diferentes; el Derecho Internacional Privado de fuente
convencional califica al contrato internacional cuando las partes tienen sus Establecimientos en Estados
diferentes. Se ha señalado que existe contrato internacional cuando no coinciden lugar de celebración y
cumplimiento, los contratantes tienen el domicilio o residencia habitual (conexión personal) o sus
establecimientos en el territorio de Estados diferentes, cuando el objeto del contrato se refiera a derechos
reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes (localización internacional de patrimonio),
cuando exista prórroga de jurisdicción válidamente admitida a un tribunal extranjero, cuando las partes
acuerdan la aplicación de un derecho extranjero y se plantea el problema de la validez de dicha cláusula
bajo la óptica de las normas conflictuales del foro. No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho
argentino, un contrato es internacional cuando su lugar de celebración, su lugar de cumplimiento o el
domicilio de una de las partes en el momento de la celebración, se halla en el extranjero.
Autonomía de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales: Examinaremos la ley
aplicable a los contratos. A tales efectos, trataremos separadamente las siguientes hipótesis: a) ley aplicable
escogida por las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad; b) ley aplicable, cuando las partes han
omitido su elección o dicha elección resulta inválida, debiendo recurrirse a las reglas legislativas
supletorias.

a) Ley aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad. Aspectos conceptuales de la autonomía de la
voluntad. Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes estamos frente a la
denominada “autonomía de la voluntad”, teoría que ha desatado, desde su aparición en la Escuela estatutaria
francesa del siglo XVI, una ardua polémica entre sus defensores y detractores. Sin embargo, en la
actualidad, no hay duda que ante una realidad que lo ha impuesto casi universalmente, el principio se
encuentra consolidado. En el Derecho Internacional Privado, la autonomía de la voluntad en materia
contractual se manifiesta como la posibilidad de que las propias partes elijan la ley que va a gobernar al
contrato. De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la autonomía conflictual y la
autonomía material. La autonomía conflictual sólo es admisible respecto a contratos internacionales e
importa “la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma
de conflicto individual que indicará el derecho sustantivo aplicable”. Implica una “elección”, que impone
atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho
excluido. La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido
normativo del contrato en el ámbito del derecho privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro
del marco material competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su
autonomía de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la “creación” de la
normativa sustancial, material del contrato. No puede dejar de señalarse que, alude a una tercera clase de
75
autonomía de la voluntad, de naturaleza muy particular: la autonomía universal. Consistiría en el derecho

de las partes de convenios “cuasi-internacionales” (entre Estados o empresas públicas, por un lado y
empresas privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos pudiendo aplicarse a título
de subsidiariedad cualquier derecho positivo de acuerdo a la voluntad real o hipotética de las partes, sin
derivarse de ningún Derecho Positivo. La autonomía universal se desenvuelve, por ende, por encima de
cualquier Derecho Positivo, aunque conforme a su autor, se encuentra limitada por los principios de la
justicia y la equidad. Límites: La concepción de la autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional
Privado ha evolucionado de una primera etapa en que se la consideraba ilimitada a su caracterización actual,
conforme la cual se entiende que si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla tiene
excepciones. Este marco limitativo es imprescindible, aún en los sistemas que receptan ampliamente el
principio, a los fines de una aplicación mínimamente razonable y justa, aun cuando pueda alegarse que el
precio a pagar por tal control sea la disminución de la previsibilidad y certeza en las transacciones.
Entendemos que los límites a la autonomía de la voluntad pueden agruparse en dos categorías: a) Aquellos
que acotan la libertad de las partes en la elección del derecho, estableciendo pautas a que deberán atenerse:
así por ejemplo, imponiéndoles la elección de un único derecho con prohibición del dépeçage, la elección
dentro de un catálogo de leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada razonablemente con el
contrato, la imposición de elecciones en un cierto tiempo, otros; b) Aquellos que privan total o parcialmente
de efectos a la elección de derecho realizada por las partes, sea en protección del tráfico jurídico
internacional y el derecho local (el orden público internacional, el fraude a la ley, las normas de policía o

normas locales internacionalmente imperativas, entre otros), sea en protección de alguno de los contratantes
(la protección de la parte débil en el contrato y la regulación de imposiciones por posiciones dominantes).
Es de desatacar que existen diferencias en cuanto a los límites de la autonomía conflictual y la material. La
primera se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público
de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado elegido y las normas de policía. La segunda tiene
limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente los principios del orden público internacional
y las normas de policía del derecho elegido por las partes. Aquí no juegan ningún rol las normas internas
coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad autorreguladora de las partes.
Recepción del Principio de la Autonomía de la Voluntad a) Derecho Internacional Privado Convencional.
El Tratado de Montevideo de 1889 guarda silencio sobre el punto, pero tampoco prohíbe la autonomía de la
voluntad, que en el Tratado de Montevideo de 1940, a través del Art. 5 del Protocolo Adicional sólo es
aceptada, en la medida que sea admitida por el derecho aplicable según las reglas establecidas en el
mencionado Tratado. Se ha señalado que el Tratado de Montevideo de 1940 rechaza en forma expresa la
autonomía de la voluntad, siguiendo la propuesta del delegado uruguayo Vargas Guillemette. El Art. 5 del
Protocolo Adicional dispone: “…la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no
pueden ser modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice dicha ley”. Ello
significa que si el Derecho Internacional Privado Interno del país cuya ley es aplicable al contrato
76
internacional, acepta la autonomía de la voluntad, es válida la elección de otro derecho efectuada por las
partes. La Convención de Viena de 1980, de Naciones Unidas, sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías recepta la autonomía de la voluntad, en forma expresa y de manera amplia. De
este modo, en el Art. 6 se establece que “las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención,
o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”. La Convención de
Roma sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980, en el Art. 3º punto 1, establece la
facultad de las partes de elegir la ley aplicable al contrato. La Convención de la Haya de 1985, sobre Ley
Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías, en su Art. 7.1 establece que “el contrato de
compraventa se regirá por la ley que elijan las partes…”. Recepta de esta manera la autonomía de la
voluntad en forma expresa y amplia. La Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado,
que celebró su quinta conferencia (C.I.D.I.P. V) en México, entre el 14 y 18 de marzo de 1994, aprobó la
Convención sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que también recoge el principio de la
autonomía de la voluntad en su Art. 7º, donde se establece que: “el contrato se rige por el derecho elegido
por las partes...”. b) Derecho Internacional Privado Interno. Si bien hace algunos años se discutía si la
autonomía de la voluntad tenía recepción en el derecho interno, hoy ya no existen dudas al respecto. Así, el
artículo 1212 del Código Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de cumplimiento, con lo
que entran en funcionamiento las normas de los artículos 1209 y 1210 del Código Civil, que indican como
derecho aplicable el derecho de ese lugar. Esta recepción en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Código Civil
Argentino son de carácter restringido, (a diferencia del criterio amplio, receptado por el Art. 1º del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación,) pues sólo admite la elección de la ley aplicable mediante la
determinación del lugar de cumplimiento, que puede ser elegido por las partes.
Elección de la Autonomía de la Voluntad. a) Modos de Elección: 1.- Elección mediante manifestación
expresa de las partes: Si se está en presencia de una cláusula de elección de la ley, el juez se limitará
simplemente a tomar razón de esta decisión y declarará la norma elegida aplicable, con la única excepción
de los límites señalados precedentemente. Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los
elementos de un contrato o relación jurídica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes (“dépeçage”).
Se ha sostenido que el “dépeçage” no debería ser admitido porque la elección de varias leyes complicaría la
tarea de los tribunales prolongando los procedimientos y podría prestarse a maniobras dilatorias. Por caso,
en la Convención de Roma y la Convención de La Haya de 1985. La Convención de Roma, en su Art. 3.1
establece que “las partes pueden designar la ley aplicable a todo el contrato, o bien solamente a una
parte”. La CIDIP V, en su Art. 7 establece que la “elección podrá referirse a la totalidad del contrato o
una parte del mismo”. La Convención de la Haya de 1985, en su Art. 7.1, establece que “la elección podrá
limitarse a una parte del contrato”. En algunos casos, este fraccionamiento, se admite limitadamente,
como en el caso de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, que en su
Art. 9 establece que este fraccionamiento o parcelación del Contrato debe ser un recurso excepcional. En
las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la Ciudad de Corrientes de 1985, sobre
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el tema “La autonomía de la voluntad como punto de conexión”, existieron dos despachos: una tesis más
liberal o amplia, que propiciaba que la elección de derecho aplicable no está condicionada a la existencia de
algún contacto entre uno de los elementos esenciales del negocio jurídico y el derecho aplicable y otra tesis,
más restringida, que sostuvo que la elección del derecho aplicable está condicionada a la existencia de algún
contacto razonable entre los elementos esenciales del negocio jurídico: sujeto, objeto o causa y el derecho
aplicable. Se discute si las partes pueden seleccionar cualquier ley aplicable al contrato o bien la ley
escogida, debe tener necesariamente un contacto razonable con el caso. Tanto en la Convención de Viena
de 1980, la Convención de Roma de 1980, la Convención de La Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre
Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar cualquier
derecho para regir a su contrato. Esta posición es defendida al señalarse que la exigencia de vínculos
objetivos razonables acota la libertad de elección, siendo que la intención de las partes importa en el caso la
principal fuerza localizadora. En la elección del derecho aplicable lo que las partes no pueden hacer es una
remisión exclusiva a un derecho no estatal, por ejemplo a los principios de Unidroit, como si estos fuesen
un ordenamiento jurídico autónomo, igual que el ordenamiento de un Estado. 2.- Elección mediante una
manifestación de la voluntad tácita de los contratantes: Se admite una elección implícita o tácita de la ley
aplicable, en la medida que resulte inequívoca y pueda atribuirse a las partes en forma real y genuina, y no a
título de hipótesis. No existe uniformidad sobre el punto en el derecho convencional, en que se han
delineado concepciones restrictivas (que sólo admiten la elección tácita si surge indudable del texto
contractual), amplias o acumulativas (que autorizan examinar además las circunstancias del caso),

intermedias o alternativas y acumulativas. Otras convenciones no establecen cómo debe ser hecha dicha
elección. La fórmula más restrictiva ha sido la de la Convención de La Haya de 1955 sobre Ley Aplicable a
las Ventas de Carácter Internacional de Objetos Muebles Corporales, en cuanto establece en su Art. 2.2.,
que “esta designación debe ser objeto de una cláusula expresa o resultar indudablemente de las
disposiciones del contrato”. Esta alusión significa consagrar el sistema de la prueba intrínseca: el juez
deberá fundar su decisión sobre las cláusulas contractuales, es decir, sobre las mismas declaraciones de las
partes con exclusión de toda circunstancia exterior. Así se ha establecido un límite a la investigación del
juez. La Convención de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la
Representación, dispone en su artículo 5.2. que la elección de “esta ley debe ser expresa o resultar con una
certeza razonable de las disposiciones del contrato y de las circunstancias de la causa”. Si bien se trata de
una concepción más amplia, ésta es acumulativa, por cuanto el juez no debe limitarse a examinar
únicamente las disposiciones del contrato celebrado entre las partes, sino que también tendrá en cuenta las
circunstancias del caso a fin de decidir lo que ellas han tenido en consideración. Por ejemplo, si se trata de
un contrato que es continuación de otro que sí contiene una cláusula expresa. La Convención de Roma de
1980 se encuentra a mitad de camino entre las dos convenciones anteriores al disponer en su artículo 3.1
“que esta elección deberá ser expresa o resultar de una manera segura de los términos del contrato o de
sus circunstancias”. Aquí se sustituye la conjunción copulativa “y” por la disyuntiva “o”; lo que sí se
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requiere es que los contratantes hayan efectuado una verdadera elección, aun cuando no estuviese
expresamente declarada en el contrato. La voluntad tácita debe ser cierta. Algunos índices a tener en cuenta
podrán ser, por ejemplo, la elección de un contrato tipo regido por un sistema jurídico particular, la elección
del foro que induzca la existencia de una voluntad de que el contrato se debe gobernar por la ley de dicho
foro. Estos elementos deberán ser analizados dentro del sistema del contrato. La CIDIP V, sobre Derecho
aplicable a los Contratos Internacionales dispone, en su Art. 7º que: “el acuerdo de las partes sobre esta
elección debe ser expreso, o en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente
de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto”. Ésta es también
la solución adoptada por la Convención de la Haya de 1985 sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderías, ya que en su artículo 7.1 establece que “el acuerdo de las partes al respecto
(a la elección de la ley) deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las
partes contemplada en su conjunto”. De este modo, será necesario tomar en cuenta un conjunto de
elementos. El juez se apoyará en la voluntad de las partes en cuanto a los elementos de localización que
deducirá de los términos del contrato y del comportamiento de las partes. 3.- Silencio de las partes: Es
necesario determinar si el silencio de una de las partes vale como aceptación de la elección del derecho
realizada por la otra. Para algunas legislaciones el silencio de una de las partes es un modo no formal de
expresión de la voluntad. Para otras, el silencio no puede valer como consentimiento. Algunas
convenciones establecen en base a qué derecho deberá adjudicarse o no valor al silencio de las partes. Así,
por ejemplo, la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, en su Art. 12 indica que

“para establecer que una parte no ha consentido debidamente, el juez deberá determinar el derecho
aplicable tomando en consideración la residencia habitual o el establecimiento de dicha parte”. La razón
de apreciar el silencio por el derecho de la residencia habitual o del establecimiento del destinatario de la
oferta se hizo para evitar que el receptor se vea sometido, sin que lo hubiere percibido claramente, a un
ordenamiento jurídico extraño y desconocido. Consideramos que en caso de no existir una norma que
indique de manera expresa cómo interpretar el silencio de una de las partes o cuál es el derecho que nos
indicará en definitiva cómo hacer esta interpretación, debemos entender que no hay acuerdo sobre el
derecho aplicable al contrato. b) Momentos de la elección. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, durante
mucho tiempo consideraron que la ley seleccionada para regir el contrato, debía ser la misma desde la
celebración del contrato hasta el momento en que éste agotare todos sus efectos. Sin embargo, vemos que
tanto la Convención de La Haya de 1985 como la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 reconocen una gran libertad a las partes en cuanto al momento en que puede
realizarse la elección de la ley, ya que podrá ser hecha en un momento precedente, simultáneamente con la
celebración del contrato o luego de su otorgamiento. En sus artículos 7.2 y 8 respectivamente, prevén que
“en cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato queda sometido en todo o parte a una ley
distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes”. Es, en
definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad. Incluso se ha
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propuesto, para unificar la ley aplicable al contrato, la aplicación retroactiva de la ley elegida después de su
perfeccionamiento Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no
afectar derechos de terceros y obligación de no afectar la validez formal del contrato original, para defender
así el equilibrio contractual, evitando una maniobra de uno de los contratantes en perjuicio del otro.
También puede ser que se proteja a terceros para el caso de que la nueva ley elegida declare nulo al
contrato, esfumando todos los derechos creados en torno a la relación contractual.
Autonomía conflictual: concepto, fundamentos, límites: Como hemos mencionado anteriormente, la
autonomía conflictual sólo es admisible respecto a contratos internacionales, e importa “la potestad que
tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual
que indicará el derecho sustantivo aplicable”. Implica una “elección”, que impone atenerse al derecho
elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.
Autonomía material: concepto, fundamentos, límites: Hemos también hecho referencia a que la autonomía
material consiste en la posibilidad que tienen las partes de configurar el contenido normativo del contrato en
el ámbito del derecho privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material
competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonomía de la
voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la “creación” de la normativa sustancial,
material del contrato.
Ley aplicable en defecto de elección: Si las partes no hubieran hecho uso de la autonomía de la voluntad o
ésta no pudiera determinarse conforme los criterios que más abajo se analizarán el derecho aplicable al

contrato, deben ser determinados por las normas contenidas en el DIPr Convencional y en el DIPr interno o
autónomo
Derecho Internacional Privado Convencional: De acuerdo a las normas contenidas en los Arts. 36 a 42 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. Los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940, declaran aplicable a los contratos internacionales la
ley del lugar donde deben cumplirse, siguiendo al respecto la doctrina de Savigny. El sistema adoptado por
los Tratados de Montevideo se caracteriza por su sencillez y simplicidad, cualidades difíciles de reunir en
una materia tan compleja. a) Tanto el Art. 33 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889, como el
Art. 37 del Tratado de 1940, establecen los aspectos regidos por la normativa aplicable a los contratos.
Textualmente dicen así: “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b)
Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto
concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea De esta manera se postula la unidad en la ley
aplicable, a excepción de aquellas categorías referidas a la capacidad y representación de los contratantes y
a la forma del contrato que contienen su propia regulación. La mención a la existencia del contrato alude al
consentimiento, salvo que se trate entre contratos entre ausentes, en cuyo caso este aspecto queda regido por
el Art. 42 del Tratado. La alusión a la naturaleza del contrato encara el problema de las calificaciones,
adoptando el criterio de la lex civilis causae, esto es, se califica si el acto constituye o no un contrato y en su
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caso de qué tipo, por la ley que será aplicable al contrato. b) Se ha señalado que declarar aplicable a los
contratos la ley del lugar de cumplimiento, plantea de inmediato interrogantes acerca de cuál es el lugar de
cumplimiento de los contratos que no lo tienen determinado expresamente. Por tal motivo, todo sistema de
solución basado en la lex loci executionis, se transforma en un sistema analítico, el cual mediante el empleo
de normas subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categorías de contratos. Al
igual que el Código Civil (Arts. 1212 y 1213), ambos Tratados contienen calificaciones acerca del “lugar de
cumplimiento” del contrato. No obstante, se apartan de los tipos contractuales tradicionales y sus
clasificaciones, evitando los problemas de calificación que a su vez esos tipos y categorías hubieran
suscitado, agrupando a los contratos en diversas categorías. Estas categorías son: 1) Contratos que versen
sobre cosas: a) ciertas e individualizadas, b) Determinadas por su género, c) fungibles. 2) Contratos que
versen sobre prestaciones de Servicios: a) si recaen sobre cosas, b) si su eficacia se relaciona con algún
lugar especial, c) sin vinculación con cosas o lugar especial. Las soluciones propuestas por el Tratado para
cada supuestos son las siguientes: 1.- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del
lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 2.- Contratos que recaigan sobre cosas determinadas
por su género o cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración; 3.-
Contratos que versen sobre prestación de servicios y ésta recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en
donde ellas existían al tiempo de su celebración; 4.- Contratos que versen sobre prestación de servicios y
cuya eficacia se relaciona con algún lugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde hayan de producir
sus efectos; 5.- Contratos que versen sobre prestación de servicios, sin vinculación con cosas o lugar

especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. c) Existen
además normas específicas para diversos contratos, aunque por regla, la ley aplicable a los contratos
internacionales está regulada en forma general, sin distinguir tipos de contratos. El Contrato de permuta es
objeto de una norma especial en el Tratado de 1889. En razón de que existen dos prestaciones específicas,
ya que el contrato versa sobre cosas de valor económico equivalente, situadas en distintas jurisdicciones y
en donde rigen leyes diferentes, se acude en primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese
común, al tiempo de celebrar la permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar en que la
permuta se celebró (Art. 35). El Art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al Art. 35 y
comprende, entre otros, al contrato de permuta: “Se rigen por la ley del lugar de su celebración los actos y
contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas
en los artículos anteriores, el lugar de cumplimiento”. Por consiguiente, en el Tratado de 1889, la lex loci
celebrationis sólo rige el contrato de permuta; mientras que el Tratado de 1940 amplía esa solución para
todos los actos y contratos en los cuales sea imposible localizar el lugar de ejecución, según las reglas
establecidas. Otros preceptos especiales contemplan los contratos accesorios, que se rigen por la ley de la
obligación principal (Arts. 36 y 41, respectivamente) y los actos de beneficencia, se rigen por la ley del
domicilio del benefactor (Art. 39 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se presenta en los
contratos accesorios radica en saber cuándo un contrato es accesorio. La ley aplicable al contrato es la que
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determina su naturaleza (Art. 37 Tratado de 1940), pero utilizando entonces una calificación lex civilis
causae, el problema de calificaciones no deja de ser complejo pues la cuestión puede ser encarada de
distintos modos. De este modo, una posibilidad es calificar según la ley que rige el contrato principal. Otra
posibilidad es calificar según la ley del lugar de ejecución del contrato presuntamente accesorio, si esta ley
lo considera como un contrato independiente, esa será la ley aplicable; si esta ley lo califica como accesorio,
correspondería aplicar la ley del contrato principal. Algunos autores consideran que la regla del Art. 41 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, no parece muy apropiada para las
modalidades actuales de contratación; tal es así que los instrumentos más modernos en la materia, como la
Convención de Roma de 1940 o la Convención de México de 1994, no contienen normas equivalentes.
Algunos contratos en particular tienen normas específicas en los Tratados de Derecho Comercial. Así
tenemos disposiciones relativas a la sociedad comercial (1889: Arts. 4º a 7º; 1940: Arts. 6º a 11); seguros
(1889:arts. 8º a 10º; 1940/Terr.: Arts. 12, 13 y 1940 Nav.: Arts. 28 a 30); transporte terrestre y fletamento
(1889: Arts. 14 y 15; 1940/Terr.: Arts. 14 a 18 y 1940/Nav: Arts. 25 a 27), prenda comercial (1940/Terr.:
Arts. 18 a 22), contrato de ajuste (1889: Arts. 19 y 20; 1940/Nav.: Arts. 20 a 24), otros. d) La ley del lugar
de celebración del contrato se aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de
cumplimiento no pueda ser determinado al momento de ser celebrados, según las reglas de los Arts. 37 y 38
del Tratado (Art. 40 Tratado de 1940).
Derecho Internacional Privado Interno: Las normas sobre derecho aplicable referidas a contratos
internacionales, que se interpretan como subsidiarias de la autonomía de la voluntad conflictual, están

contenidas en los Arts. 1205 a 1214 del C. Civil, en tanto los Arts. 1215 y 1216 enfocan el problema de la
jurisdicción internacional. Todas las conexiones previstas son rígidas. Es evidente la influencia de Story y
Savigny, que no coinciden en sus sistemas destinados a resolver los conflictos de leyes en materia de
obligaciones, por lo que las normas de Código Civil, inspiradas en ambos, “parecieran ser contradictorias”.
El Art. 1205 refiere a contratos sin contacto con nuestro país, que no tienen designado lugar de
cumplimiento ab initio y tampoco es posible determinarlo mediante el juego de las presunciones legales,
por lo que se establece como punto de conexión el lugar de celebración. El Art. 1209 importa una norma
indirecta, cuyo tipo legal describe contratos destinados a ser cumplidos en territorio argentino,
estableciendo que se rigen por el derecho patrio. La hipótesis prevista por el artículo 1210 es la inversa de
la anterior: el contrato se ha celebrado en nuestro país y se ha determinado el lugar de cumplimiento en el
extranjero. En tal caso se rige por las leyes del lugar de cumplimiento. Fácil es advertir la contradicción
existente entre el Art. 1205 por una parte y los Arts. 1209 y 1210 por otra. El artículo 1205 somete a la ley
del lugar de celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. En cambio, de los Arts.
1209 y 1210 resultan que los contratos internacionales se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. La
contradicción, motivada por la diversidad de fuentes utilizadas por el codificador Vélez Sarsfield, ha tratado
de superarse a través de dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema
normativo coherente para los contratos internacionales. Para una postura el principio general es la ley del
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lugar de cumplimiento (Arts. 1209 y 1210) y el lugar de celebración se aplica en forma subsidiaria (Art.
1205). Es decir, los contratos se rigen por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté
determinado, ni pueda determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil deberán aplicarse la
ley del lugar de celebración. Esta posición se funda en que no existe razón para que un juez argentino
aplique a la gran mayoría de los contratos internacionales la ley del lugar de cumplimiento y sin embargo
utilice la ley del lugar de celebración cuando el contrato no tiene ningún contacto con el país. Además,
pocos contratos internacionales se celebran por escrito en presencia de ambas partes, especialmente hoy por
la contratación por medios electrónicos, por lo que este punto de conexión muchas veces fracasa. Otra
posición, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya sea que el lugar de celebración o el
lugar de cumplimiento se encuentren en nuestro país) se aplican las reglas de los Arts. 1209 y 1210 del C.
Civil y el contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto
argentino porque tanto el lugar de celebración cuanto el lugar de cumplimiento se encuentran en el
extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C. Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar
de celebración. Esta interpretación tiene apoyo en el texto literal de las normas, ya que el Art. 1205 se
refiere a los contratos hechos fuera del territorio de la República, en cambio los Arts. 1209 y 1210
mencionan el lugar de ejecución en Argentina (Art. 1209) o el lugar de celebración en nuestro país (Art.
1210). En rigor de verdad, la discusión es más teórica que real, pues en la práctica y salvo algún caso
excepcional, los tribunales argentinos entenderán la mayoría de las veces en contratos internacionales que
tengan lugar de celebración o lugar de cumplimiento en Argentina, por lo que cualquiera sea la postura que

se siga, se aplicarán los Arts. 1209 y 1210 CC, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento. El artículo
1206 contiene la excepción de orden público internacional que se opone al reconocimiento de los contratos
opuestos a la política o las instituciones, aunque puedan ser válidos en el lugar en que se han celebrado.
Los artículos 1207 y 1208 receptan la teoría del fraude a la ley, sancionando no sólo el fraude al derecho
local (Art. 1207), sino también el fraude al derecho extranjero (Art. 1208). Los artículos 1212 y 1213 no
contienen normas indirectas, sino reglas subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de cumplimiento de
los contratos, cuando las partes no lo han establecido expresamente, que pueden jerarquizarse del siguiente
modo: 1) lugar designado por las partes (Art. 1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligación
(Art. 1212); 3) lugar de celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (Art. 1212); 4)
domicilio actual del deudor (Art. 1213). Repárese en el hecho de que estas reglas subsidiarias para
determinar el lugar de cumplimiento de los contratos coinciden en su gran mayoría con las reglas
savigninianas, a excepción del supuesto en que el contrato se hubiere celebrado fuera del domicilio del
deudor, en que Savigny remitía al domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato. Se ha
interpretado que en todos los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación
característica, es decir que el lugar designado por las partes se referiría a aquél donde se debe cumplir la
prestación característica y el domicilio actual del deudor aludiría al domicilio del deudor de la prestación
característica Pero si el contrato no tiene lugar de cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de
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celebración, hay que acudir al Art. 1214 C. Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es, las
obligaciones de cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos leyes,
en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta norma se refiere sólo a los
efectos del contrato, se discute la ley aplicable a su validez intrínseca. Goldschmidt ha postulado una
aplicación acumulativa de las leyes de los domicilios de los contratantes, pero también se ha sostenido que
estás leyes deberían ser aplicadas en forma alternativa, a favor de la validez del contrato. El Art. 14 inc. 4
del C. Civil, puede apoyar esta posición, que tiende por cierto, a la conservación del contrato.
El principio de proximidad: En caso que las partes por algún motivo omitan elegir la ley aplicable al
contrato, ésta se determinará en función de criterios subsidiarios, los cuales examinaremos. Entre esos
motivos pueden señalarse: ni siquiera se plantearon la cuestión, no la eligieron porque conocen de antemano
la ley aplicable en ausencia de elección y ella conviene a sus intereses o no llegaron a una acuerdo, no
obstante haber negociado o no resultó eficaz la elección que hicieron por algún motivo, entre otros.
Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos más estrechos y el criterio de la
prestación más característica. El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de
determinación de la ley. A los fines de determinar la ley subsidiaria, se ha producido el pasaje de las
posturas que pretendían detectar la intención presunta o voluntad hipotética de las partes en cuanto a la ley
aplicable a aquellas que buscan localizaciones que se desprenden de la economía interna del contrato. Se
trata del paso de una concepción subjetiva a una objetiva. En el criterio subjetivo, lo relevante es la
voluntad hipotética atribuida a las partes, al intentarse determinar qué normativa debería haberse escogido

razonablemente, sin importar sus conexiones con el contrato. Esta idea se mantuvo vigente durante largo
tiempo, aparece en el siglo XIX y continúa hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Sobre esta posición
se dijo que en un primer momento se procuró desentrañar la intención de los sujetos como hombres
concretos, para dar así preferencia a la elección que los contratantes hubieran debido efectuar como
comerciantes razonables. Los contratantes, según esta concepción, podrán elegir una ley que no tenga lazo
alguno con el contrato, ya que se prescinde de la idea de localización. En el criterio objetivo ya no interesa
la búsqueda de la voluntad de las partes sino el lazo más estrecho entre el contrato y un sistema jurídico. La
localización restablece la primacía de la ley sobre la voluntad de las partes contratantes. De esta manera, el
juez no tendrá que buscar una voluntad inexistente, sino que le incumbe la tarea de revelar los índices
tangibles de dicha localización, que nunca faltan, por cuanto todo contrato tiene su lugar de celebración y de
ejecución, y las partes tienen una nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual, entre otros. Esta tesis
de la localización parece haber surgido con Savigny en su búsqueda en la sede de la relación jurídica
privada internacional. Sin embargo, otros entienden que la vinculación del contrato internacional con el
derecho que tiene los lazos más estrechos responde más bien a un enfoque anglosajón, que traduce la
voluntad de localizar objetivamente al contrato de la forma más satisfactoria posible.
La "regla de los vínculos más estrechos" y sus presunciones: Los sistemas jurídicos pueden emplear
distintas técnicas objetivas de localización de la ley aplicable. Por lo general se utilizan las siguientes: 1.-
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Localización mediante conexiones rígidas: se establece imperativamente la ley aplicable y el centro de

gravedad de la relación contractual a priori, sin considerar las circunstancias propias del caso; Vgr.,
Convención de La Haya de 1985, en su Art. 8, que establece que cuando las partes no hubieran hecho
elección del derecho, el contrato se regirá por la lex venditoris, con algunas excepciones, por cierto. 2.-
Localización mediante conexiones flexibles: en este caso se deja librado a la prudencia del juzgador la
determinación de la ley aplicable, pero no se les brindan directivas coactivas. Este procedimiento se
denomina búsqueda of the proper law of the contract, para el common law, mientras que los franceses
emplean la expresión principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, inserto por influencia de la delegación norteamericana. 3.- Conexiones
Intermedias: según esta modalidad, el legislador para facilitar la labor de los intérpretes, indica algunos
índices acompañados de presunciones destinados a servir de guía en la búsqueda de la ley aplicable. Vgr.,
Convención de Roma de 1980, sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2, que
establece como principio general la búsqueda de los lazos más estrechos entre la ley y el contrato, y luego
presume la existencia de dicho lazo con la ley del lugar del establecimiento de la parte deudora de la
prestación característica. La tendencia inequívoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios
rígidos de localización (como el lugar de ejecución, según preconizara Savigny), buscando la aplicación del
derecho del Estado con el que el contrato posee vínculos más estrechos. En este sentido se ha recurrido a la
identificación de la prestación más característica del contrato o bien, de la residencia habitual, el domicilio,
el establecimiento, del prestador más característico del contrato. La tesis, receptada como se dijo por la

CIDIP V, se encuentra también prevista en la Convención de Roma de 1980, que afirma el principio de los
“lazos más estrechos” (Art. 4). En esta tendencia el juez adquiere un papel predominante, ya que determina
qué elementos de la situación expresan mejor la localización del contrato, aunque muchas veces, sujeto a
directivas legales y soluciones para casos tipo.
La teoría de la prestación característica: El otro criterio es el de la Prestación más característica. Dado que
los puntos de conexión tradicionales, tales como el lugar de celebración o de ejecución, actualmente han
perdido importancia, entre otras cosas por ser de naturaleza exterior al contrato y por tanto sin relación
alguna con su esencia, ha cobrado todo su vigor la noción de la prestación más característica. Se trata, a
través de ella, de identificar la prestación que permitiera darle al contrato su nombre, su carácter, su
identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la prestación caracterizante es la del
vendedor, ya que la obligación de pagar el precio no es relevante en cuanto existe en todos los contratos
onerosos. De ahí que se afirma que en un contrato bilateral la prestación característica será la no monetaria.
La prestación más característica del contrato permite individualizar, identificar, la obligación que diferencia
cada contrato de los demás, es decir, se atribuye apriorísticamente al contrato internacional una naturaleza
según la cual una prestación resulta más gravitante, más trascendente que las restantes y con la suficiente
virtualidad y entidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros. La búsqueda se encamina hacia la ley más
próxima a la dinámica del negocio, a su estructura interna. La individualización constituye una labor
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sencilla cuando se trata de los denominados contratos unilaterales, porque generalmente la prestación
coincide con la del único contratante obligado. Sin embargo, puede tornarse dificultosa, cuando no
imposible, cuando se trata de contratos sinalagmáticos en los que ambas prestaciones revisten igual
jerarquía o naturaleza. Por caso en la permuta, o en los contratos innominados, cuya complejidad hace
difícil determinar la prestación característica. La posición analizada ha sido objeto de críticas tales como el
fortalecimiento de la parte más fuerte en transacciones internacionales no paritarias Por caso en los
contratos celebrados entre empresas exportadoras de países industrializados e importadoras de los
denominados países no desarrollados o en vías de desarrollo, la necesidad de la prestación “no
característica” para identificar el tipo de contrato de que se trata. Como en la locación, la permuta o
compraventa internacional., la existencia de contratos en que las prestaciones son de idéntica jerarquía y
otros que carecen de una prestación más característica, Contratos de permuta o contrato de intercambio de
servicios, contratos de cuenta corriente recíproca, de cambio de divisas alternativo, de joint ventures, entre
otros. Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada sostienen que la aplicación de la ley del Estado
de la prestación más característica permite reducir los costos de información y fomentar la contratación
internacional, que el sistema provee seguridad en la determinación de la ley del contrato y que contiene una
solución armónica entre las reglas rígidas tradicionales, abarcativas y las soluciones americanas flexibles,
pero en oportunidades, peligrosamente imprevisibles. La CIDIP V no hace mención de la prestación
característica como criterio rector para la autoridad judicial interviniente, sin embargo, el juez podrá tenerla
en cuenta dentro de los elementos que corresponda analizar. Esta concepción de la prestación más

característica ha sido receptada por la Convención de Roma de 1980, aunque luego se retoma el “principio
de la proximidad”, indicando que se seguirá este principio siempre y cuando no sea manifiestamente más
próximo el contrato con otro derecho. Esta Convención localiza la prestación en el país donde desarrolla su
actividad comercial o profesional o tiene la administración central aquel que la suministra, es decir, el
deudor de la misma. En la Convención de Roma hay tres pasos que se pueden recorrer para la
determinación de la ley aplicable: 1) Elección efectuada por las partes de un modo expreso o tácito, 2)
Lazos más estrechos, interpretando como aquel que constituye la prestación característica del contrato, 3)
En defecto de los anteriores, se aplicará sin más el concepto de los lazos más estrechos, sin basarse en
ninguna presunción específica. Véase Art 4 de esta convención. En definitiva se trata de matices que
vienen definidos por la mayor o menor intensidad de la manifestación del principio de proximidad, lo que
nos permite minimizar la diferencia. Aplicación subsidiaria de la lex mercatoria: Sin perjuicio que el tema
excede las posibilidades del presente estudio, debemos señalar que la lex mercatoria ha cobrado un papel
relevante en la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales. Conforme la CIDIP V
sobre Derecho Aplicable a los Contratos internacionales (Art 9), el juez deberá, en primer lugar, encontrar
la ley de un Estado y luego tomar en cuenta los principios del derecho comercial internacional aceptados
por los organismos internacionales. Esto significa que tanto para la concreción (interpretación y aplicación)
de la lex fori como para la concreción de la lex causae, eventualmente extranjera, los jueces deben tomar en
86
cuenta los principios del comercio internacional, por ejemplo los principios de Unidroit, para evitar
cualquier interpretación parroquial que conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado inocuo,
tomando en cuenta las necesidades del tráfico mercantil internacional.
Jurisdicción internacional. Dimensión autónoma. Derecho Internacional Privado Interno: Las normas
argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional en materia contractual son el Art. 1 del
Código Procesal Civil de la Nación y los Arts. 1215 y 1216 del Código Civil. El Art. 1 del CPNC permite
pactar jurisdicción internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. Por lo general, ello ocurre en aquellas
cuestiones o materias que no sean de estricto carácter patrimonial, por ejemplo, en el Derecho de Familia.
Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y también la prórroga posterior. La norma autoriza
también los acuerdos arbitrales en las mismas circunstancias. En ausencia de acuerdo de partes, los Arts.
1215 y 1216 C. Civil, atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del actor, a los jueces del
lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado. La doctrina argentina ha sostenido
distintas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por lugar de cumplimiento, a los fines de la
determinación de la jurisdicción internacional. Algunos consideran que el lugar de cumplimiento resulta de
la prestación reclamada en juicio. Otros, en cambio, entienden que puede demandarse ante los jueces del
lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones. Si bien las normas no admiten expresamente la
jurisdicción internacional del juez del domicilio extranjero del demandado, se la entiende implícitamente
aceptada en el Art. 1215 del C. Civil, al decir que el actor puede ir ante el juez argentino pese al domicilio

extranjero, ya que ello supone que igualmente pueda acudir al juez de este último. El criterio dominante en
la actualidad autoriza al actor a demandar ante los tribunales del lugar de cumplimiento de la obligación de
una u otra parte, además de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado. Dimensión
convencional: La cuestión está regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales están
comprendidas las derivadas de contratos y por el Art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de
Montevideo de 1940. Los criterios atributivos de jurisdicción internacional en materia de contratos son el
principio del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y 1940 (Art. 56)
atribuyen jurisdicción internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica
(principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del actor. Es necesario
entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para conocer el juez competente. La ley aplicable
a los contratos es en primer lugar el lugar de cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el
lugar de celebración del contrato (Art. 40 T.M. 1940). El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de
Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdicción al momento de celebrar el contrato, pero la autonomía de
la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relación jurídica de que se trate, por
remisión de la norma de conflicto (y por tanto “ley competente”), autoriza a las partes a elegir un tribunal
arbitral o estatal diferente al previsto en el Art. 56 del Tratado de 1940. No obstante, el Tratado de 1940
87
permite la prórroga post- litem o sumisión tácita, que requiere la presentación en el juicio del demandado,
sin cuestionar la jurisdicción (Art. 56, último párrafo del Tratado de 1940). En casos de rebeldía, no hay
prórroga de jurisdicción, ya que se impone una expresión positiva y no ficta de la voluntad del demandado.
Dimensión institucional: La cuestión se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre
Jurisdicción Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción
internacional en Materia Contractual de 1994 establece reglas comunes en materia de jurisdicción
contractual para los países del Mercosur, a efectos de promover y asegurar el desarrollo de las relaciones
económicas en el sector privado de los Estados partes, garantizando la regulación de un tema sumamente
conflictivo en la negociación internacional. Aborda exclusivamente la jurisdicción directa (determinación
del juez competente) y contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos: a)
contratos celebrados entre particulares (personas físicas o jurídicas) de los cuales al menos uno se encuentre
domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del Tratado de Asunción; b) contratos que contengan
un acuerdo de elección del foro a favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que tengan una conexión
razonable según las normas de jurisdicción que el Protocolo establece (Art. 1). Se ha objetado que le
Protocolo no regula ni la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos, tratada por el Protocolo de
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de Las
Leñas de 1992, ni la determinación del Derecho aplicable a los contratos. Esto último ha sido señalado
como una de las falencias más grandes de las que adolece el Protocolo. También se ha observado que no
resulta muy feliz la redacción del artículo en relación con estas exigencias, pues no surge claramente si

ambas funcionan para las dos posibilidades de contratación que menciona (que las dos partes que se obligan
estén vinculadas a diferentes países asociados, o que se trate de un contrato en que solamente una de ellas
está domiciliada o tiene su sede en el MERCOSUR) o si sólo funciona para el segundo supuesto. Sin
embargo, en virtud de su ubicación y el sentido que reviste, se ha considerado que se refiere únicamente al
inciso b del artículo. Repárese en el hecho de que, si bien el Protocolo no define al Contrato Internacional,
lo considera tal a la relación jurídico privada que objetivamente está conectada con diferentes Estados. A
sus efectos, debe considerarse que existe “conexión razonable” según las normas de jurisdicción del
Protocolo, en todos los supuestos de jurisdicción subsidiaria que el mismo prevé (Arts. 7 a 12). Se ha
considerado que por los términos del Art. 1 inc., b no podrían admitirse otras conexiones razonables que no
fuesen estos supuestos. Correlativamente a la determinación del ámbito material del Protocolo, se
establecen las exclusiones a su aplicación, que pueden clasificarse en relación a los sujetos, las materias y el
objeto. El protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la jurisdicción,
procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los derechos internos de los integrantes del
MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato preliminar, en el compromiso y en la voluntaria sumisión a la
decisión de los árbitros. Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de elección de fuero resulten
comprendidos en su ámbito de aplicación espacial: a) debe tratarse de contratos internacionales entre
particulares; b) una de las partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social en un Estado parte.
88
Cuando no existe acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos contratantes estén domiciliados en Estados
parte (Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo sea aplicable. La doctrina se pregunta por qué no adoptar el
mismo criterio en los supuestos de jurisdicción subsidiaria (Arts. 7 a 12); c) el acuerdo de elección de foro
debe haberse realizado a favor de un tribunal de un Estado parte; d) debe existir una conexión razonable
según las normas de jurisdicción del Protocolo. Llama la atención que el Art. 4 del Protocolo al regular la
elección de jurisdicción no exija conexión razonable, invalidándola sólo cuando resulte abusiva. Si el
Protocolo autoriza el pacto de jurisdicción sin que se requiera conexión razonable con ese país ¿por qué se
exige este requisito para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo? La sumisión voluntaria es
admitida pre o post-litem a condición de que esa competencia no haya sido establecida en “forma abusiva”
(Arts. 4 y 5). El ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la elección del foro, encuentra su
límite en la calidad del acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisión de su ejercicio. Se intenta
de este modo, resguardar a la parte más débil del contrato, evitando contratos asimétricos o el forum
shopping. Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el moderno tráfico comercial y la
necesidad de asegurar al máximo la neutralidad, imparcialidad y eficacia en las negociaciones
internacionales, el Protocolo admite la prórroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de tribunales
arbitrales. A los fines de atribuir jurisdicción, el Protocolo recepta el criterio de prórroga en razón de la
admisión procesal expresa, voluntaria y positiva. No considera suficiente la admisión ficta, que se produce
cuando el demandado comparece y se limita a no cuestionar la competencia. Para el supuesto de que las
partes no hubieran hecho uso de la facultad de elección de la jurisdicción, se establece la opción del actor de

demandar ante los jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y
los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su prestación, efectuando el
Protocolo la calificación autárquica de estos lugares. Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte
donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base para la demanda, proponiéndose
soluciones analíticas (Art. 8): a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas
existían al tiempo de su celebración; b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar
del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles, el
lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración; d) En los contratos que versen sobre prestación
de servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 2. si su
eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de estos
casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. En caso de personas
físicas, será la residencia habitual, subsidiariamente el centro principal de los negocios y, por último, la
simple residencia. En caso de personas jurídicas, será la sede principal de la administración. Se contemplan
otras hipótesis especiales (existencia de representaciones, varios demandados, obligaciones de garantía,
entre otros).
Personas jurídicas de carácter privado. Sociedades mercantiles: El tema de las sociedades comerciales
está comprendido dentro del ámbito más vasto de las Personas Jurídicas: “Todos los entes susceptibles de
89
adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurídicas” (Art. 32 del C. Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza:
“Tienen carácter privado:... 2° Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización para
funcionar”. La ley 19550 dispone en su Art. 2: “La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado
en esta ley”. Las expresiones usadas en los dos últimos textos son similares, no contradictorias y se refieren
a un mismo problema, a la personalidad jurídica o a la capacidad de ser titular de derechos y contraer
obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de existencia o estado de las
personas jurídicas. De allí una primera cuestión consiste en saber qué ley es la que determina cuando una
conjunción organizada de esfuerzos y riquezas de personas físicas tiene personalidad jurídica. La segunda
cuestión se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qué ley regula esta capacidad.
Al igual que en caso de las demás personas jurídicas se ha discutido sobre si efectivamente tienen tal
capacidad, o no. Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la “realidad” y las doctrinas
de la “ficción”. Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teorías que explicamos respecto de la
persona jurídica en general, es decir, la tesis territorialista, extraterritorialista y de extraterritorialidad
parcial, admitiendo esta última, el llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”. En el primer caso,
basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su objeto social o fin específico
para el que se constituyó para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde
pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los

comprendidos en su objeto para el que se constituyó. Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el
primero, en los Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II
sobre Conflicto de Leyes en materia de sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art.
118 y en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y 8
respectivamente).
Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad: En materia societaria es importante
distinguir dos cuestiones centrales: a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de
carácter privado y b) la actuación extraterritorial de las mismas. La capacidad de Derecho y de hecho de las
personas jurídicas de carácter privado La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular
la capacidad de derecho y hecho de las Personas jurídicas. La solución varía según la fuente consultada.
Analizaremos el DIPr convencional (Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 y 1940
y CIDIP II) y el DIPr interno o autónomo (Código Civil y Ley de Sociedades Comerciales 19.550). El
Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha optado por la ley del país en
el cual han sido reconocidas como tales; receptando la teoría de incorporación. Esta solución se asimila a la
ley de lugar de constitución de la persona jurídica. Si bien el Tratado no define qué debemos entender por
lugar de constitución, encontramos una calificación autárquica en el Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de
Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convención establece que: “Por lugar de constitución se
90
entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de
dichas sociedades”. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus artículos 4 y
10, establece que la cuestión bajo análisis se regirá por la ley del domicilio, entendiendo como tal el asiento
principal de los negocios o centro de explotación de la persona jurídica. Los Tratados de Montevideo de
Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que
hemos explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3 respectivamente). La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de
Sociedades Mercantiles opta por el punto de conexión lugar de constitución (Art. 2) con el alcance ya
explicado. Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (Art. 118). En el Código Civil no
existen normas específicas que dispongan con relación a la capacidad de hecho o de derecho de las personas
jurídicas, son por tanto de aplicación las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4 del Código
Civil. La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las sociedades y corporaciones
se rige por la ley del domicilio, entendiendo éste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del
lugar donde está situada su dirección o administración principal.
La actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas Privadas. Al igual que en el supuesto anterior, la
solución dependerá de la fuente consultada. En el DIPr Convencional los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil y Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos). Los Tratados
de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el criterio cualitativo-cuantitativo. La CIDIP
II sigue el criterio cualitativo (Art. 4) El DIPr interno, esto es Código Civil y ley 19550 sigue el criterio
cualitativo-cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art. 118 Ley 19550. En resumen, el criterio

cualitativo se aplica con relación a sociedades mercantiles “domiciliadas” en Bolivia y Colombia (TM
1889) y con relación a sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Perú, México, Guatemala
y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo= habitualidad, del ámbito
del Derecho Internacional Privado Convencional Argentino.
Calificación del lugar de constitución: El lugar de constitución es el punto de conexión para determinar la
capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas de carácter privado. Al igual que cualquier punto
de conexión requiere ser calificado. De esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel
donde se han cumplido los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitución es el que regirá
íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de
obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino además las cuestiones
vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos, condiciones y efectos. El punto de conexión ha
sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles.
Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. Actividad internacional de las sociedades
mercantiles: En el DIPr interno, la Sección XV, titulado: “De la sociedad constituida en el extranjero” de la
ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las cuestiones relativas a las sociedades comerciales
constituidas en el extranjero. El Art. 118 textualmente establece que: “La sociedad constituida en el
91
extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución. Se halla
habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación
permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país. 2) Fijar un
domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la República. 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y
designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratase de una sucursal se determinará además el
capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes especiales.” De la norma transcripta se
desprende que: la ley del lugar de constitución, entendido éste como aquel donde se han cumplido los
requisitos de forma y fondo rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o
personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no sólo el tipo
societario, sino además las cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos, condiciones
y efectos. Ello así, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga en la República ni su
sede ni su exclusivo centro de explotación en ella, en virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.
La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex causae (la ley del lugar de
constitución), que también resuelve sobre su capacidad de hecho y de derecho. La expresión existencia y
forma aluden a la personalidad jurídica y al tipo social respectivamente. Los actos aislados deben reputarse
como tales aquellos que respondan a la capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha
sido considerado un acto aislado la sola presentación a una licitación pública. La comparecencia en juicio

comprende todo acto atinente a procurar una eficaz defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes,
confección de actas, entre otros. Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su
objeto principal está destinado cumplirse en la República se configura el supuesto de fraude a la ley previsto
por el Art. 124 de la ley 19550. El Art. 124, textualmente establece: “La sociedad constituida en el
extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma,
será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o
de su reforma y contralor de funcionamiento” En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del lugar
de constitución (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello así a fin de evitar situaciones fraudulentas.
Estamos en presencia de una norma de policía, en virtud de la cual, se defiende la aplicación del derecho
argentino con todo vigor y exclusividad cuando al sede o el principal objeto se localizan en la República. El
derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurídicas de lo han de entender por
“sede” y por “principal objeto”. Si bien no existe una definición precisa de estos conceptos, la sede de la
sociedad que interesa es la “real”, o sea, el lugar donde tienen establecido el asiento principal de los
negocios (Art. 89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la dirección o
administración. La expresión objeto principal a cumplirse en la República, también plantea dificultades
interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretación más coherente es aquella que entiende
como centro de explotación empresarial “exclusivamente radicado en la Argentina”. Si el objeto se
92
cumpliera concurrentemente en otros países rige el Art. 118 LSC. Otro supuesto de habitualidad es el
previsto por el Art. 123 de la ley, el que textualmente dispone: “Para constituir sociedad en la República,
deberán previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de
sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como
la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de
Sociedades por Acciones, en su caso.” La norma indica un típico caso de habitualidad. La misma
exposición de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la República “no es un acto
aislado” (Sec. XV, párrafo 2). El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la República, por
lo que a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla comprendida en el
concepto de constitución al que alude el Art. 123. Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en
el acto fundacional de ella, sino adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de responsabilidad
limitada. La adquisición de acciones queda involucrada en tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y
33 de la Ley 19550 (sociedad controlante, controlada y vinculada). El ámbito de aplicación del Art. 123
comprende las siguientes situaciones: - El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar
el consejo de vigilancia, el directorio o en el acto asambleario. - La constitución por fusión entre sociedades
constituidas en el extranjero para constituir una en la República, entre una sociedad constituida en el
extranjero para constituir una en la República o entre una sociedad constituida en el extranjero con una
nacional para constituir una sociedad en la República o para ser absorbida por una sociedad en la República
o para ser absorbida por una sociedad constituida en la República Argentina. - La escisión de una sociedad

constituida en el extranjero para constituir una sociedad en la República o para destinarle parte de su
patrimonio a una sociedad constituida en la República o para concurrir con ésta en la formación de una
sociedad nueva en la República Argentina. - La inscripción que corresponde practicar de acuerdo con el Art.
123 es la relacionada con su contrato social, reformas y demás documentación habilitante y la relativa a los
representantes legales. El Art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada, sin embargo existe
jurisprudencia que ha considerado que ello no será necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad
de la sociedad constituida en la República se refleje en los libros de ésta. En cuanto a la Sociedad
extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable:” El Art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en
otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de máximo rigor previsto en la
presente ley.” En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad llevar en la
República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de la sociedad. La
solución consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la que tenga características más
parecidas o análogas, de acuerdo a la ley argentina; apartándose también de la postura de rechazarla por ser
un tipo desconocido, sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo al criterio de máximo
rigor, que en nuestro sistema interno es el de las Sociedades Anónimas. En este caso, la calificación
originaria “lex causae” se ve sustituida por una calificación “lex fori”.
93
Apertura de filiales y sucursales: En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese

abrir una filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar con los siguientes requisitos: 1) Acreditar la
existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país; 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo
con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la
República; 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella
estará. Además de estos requisitos deberá determinarse el capital que se le asigne. Estos requisitos están
impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
Responsabilidad de los administradores y representantes: El representante de la sociedad constituida en el
extranjero contrae las mismas responsabilidades que prevé la ley de sociedades comerciales 19.550 para los
administradores y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados contrae las de los directores de
las sociedades anónimas. (Art. 121 ley 19.550)
Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero: distinción con la atribución judicial
internacional: Según el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad constituida en el
extranjero puede cumplirse en la República. a) Originándose en un acto aislado, en la persona del
apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio. b) Si existiere sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.
94

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De los incapaces y su protección. Incapacidades derivada de la edad: constituye un criterio generalizado en

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