El siguiente material se reproduce con fines estrictamente académicos y es

para el uso exclusivo de los estudiantes de la materia de Introducción al

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acuerdo con el Artículo 32 de la Ley 23 de 1982. Y con el Artículo 22 de la
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ARTÍCULO 32:

“Es permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas, a título de

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universitarios y de formación personal sin fines de lucro, con la obligación de
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Artículo 22 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo Cartagena.

ARTÍCULO 22:

Sin prejuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el Artículo anterior, será

lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración
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b) Reproducir por medio reprográficos para la enseñanza o para la

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misma no sea objeto de venta o transacción a título oneroso, ni tenga directa
o indirectamente fines de lucro;...”.
 IIERBERT L. A. HART
Profesorde Filosofla del Derechoen la Universidad de Oxford

TLCONCEP
DTDTRTCH
Traducciónde
GrwenoR. Cnnruó

ABELEDO-PEBROT
BU EN OS
AIR ES

w
 CAPíTuLO Iu

LA DIVERSIDAD DE NORMAS IURIDICAS

Si comparamos la varledadde tiposdiferentesde normasju-

..
ríclicasque aparecen en un sistemarnod.rrro,comoel clerecho in-
glés,con el modelosimplede órdenescoercitivas construidoen
el capítulo-anterior, brotáuna multitud de objeciones. Es patente
gue no todaslas nornas ordenanhacero no haceralgo.
iNo es
engañoso clasificarasí normasque confierena lospariic'laresla
potestadde otorgar testamentós, celebrarconrraroso contraer
rnatrimonio, y normasque confierenpotestades a funcionarios,
por ejemplo,la de decidirlitigiosa ,.,,i
¡u"r, la de dictarregla_
mentosa un ministro,la de aprobarordenanzas a un consejo"de-
partamental) Es patenteque no todaslas normasjurídicasson
Iegisladas (enactecl),ni todassonla expresi¿n del esásde alguien
comolo sonlas órdenesgenerales de nuestromodelo.Erto iur".e
inaplicable a la costumbre, que ocupaun lugargenuino,uunqu"
rnodesto, en la mayorpartede los-sistemas
¡uiidi.os.E, oñlo
que las juríclicas,aun cuando se trate de leyes,que son
:o-r3.r
normasdeliberadamenti creadas, no son necesariamente órdenes
dadasa oüros.¿Acaso las leyesno obligan,con frecuencia, a los
p.optor-I:gisladores? Finalmente¿.s rn",r.rt", que las normas
Iegisladas, paraser normasjurídicas,expresen ,..I*.nt. los de-
seos,intencioneso anhelosefectivosde a)gúnlegislador)
¿No se_
ríe.acasonormajurídicauna medidad.b¡damáteaprobada, si
quienes la votaronno conocían su significado(comosequramente
ocurrecon másde un artículode una Ley Financiera lnglesa))
Estasson algunasde las másimportantesentre]asnumero-
sasobjeciones posibles.Pareceobvio que habrá que introducir

-33-
 t-\

alsunamodificación al moclelosimpleoriginalpara hacgrnoscar- las muchase importantes diferencias)entre talesórdenesgene-

pu"á. o.u"i' qu" unt ut"-qut hayamos.hecho los ralesy lasnormasque regulanla responsabilidad extracontractual
;;;.ii;t;;
l. nociónd" ó'dtntt generales respaldadas por (law'of torts),cuyoobjetivoprimordialesresarcir a losindivirluos
;;;;t;J.rior,
H;;;; t;tulte transformada en grado tal que no podamos ya t los dañossulridoscomoconsecuencia de la conductacle otros.
I
Tambiénaquísediceque las reglasque determinanqué tiposde
reconocerla. I ilícitoscivilesque dan lugara acciones ju-
Lasobieciones mcncionadas sedividencn tresgruposptin- v conductaconstituyen
.iprf.t ni¿i"as serefieren al contenido de las normasjurídicas' I diciales, con
imponena las personas, prescindencia de sus deseos'
otrasa su origen,y otrasa su ómbito'deaplicación'
Los sistemas I "deberes(u "obligaciones") de abstenerse de tal conducta.A
todo caso' inch¡ir normas ,t esecomportamiento se lo denomina"violaciónde un deber"y a
¡".iai.* sin"excepción ,?arec.en,.en
que€n relación.on u.to o másde esostres asPectos difielen del I
I
la indemnización u otrosremedios jurídicos,"sanción". Peroexis-
que hemosconstruido' En el resto r! ten importantes clases de normasjurídicasresPecto de las cuales
ffiil;;-;¡;""t generales
estostrestiPos I estaanalogíacon órdenesrespaldadas Por amenazas no cabeen
J" .t,. capítulo.oniid.,u"*oi ett fot-a separada i
totalmente
parael próximouna críticamásfunda- t absoluto, por cuanto,ellas cumplen una función social
Je obje.iones. Deiaremos
a saber,la de qut,^almargendeestasobieciones
en razón b distinta.i.s ruglas jurldicas que definen la manera de realizar
la concepción tI ctntratos,.elebár matrimoniosu otorgartestamentos válidos, no
"""tiL
d.l .ont"nido,origeny e-bito dé aplicación' toda
il;; *b"ttno iídepá",lientey'up'"to, habitualmente
obede- i exigenquelaspersonas actúende modosdeterminados, lo quieran

cido,sobrela que .lescattsa el modelo, es equívoca' Puestoque I o no. Tál"r ttot-tt no imponendeberes u obligaciones.En lugar
con ella en los sistemas jurídicos reales' de ello, acuerdana los particulatesfacilidadesParallevar a cabo
1,*o huy qu. ón.ut'de sus deseos,al otorgarlespotestades Paracrear,medianteciertos
procedimientos específicos y bajo ciertascondiciones,estructuras
t. EL CONTENIDO DE LASNORMAS JURIDICAS
áe facultadesy deberes dentro del cuadro coercitivodel derecho.
El derechopenales algoque obedecemos o desobedecenos; La potestadasíconferidaa los individuos dar forma a
Para
de "deber"' Si desobedece' jurídicas mediante conhatos, tes-
lo que susrcqlasexisents"c'lificodo sus relaciones con los demás
"infiacción" al derecho y tl11"lo aPortes de-
del
;"1 ; it.. q'r. tt. f;obidouna tamentos, matrimonios, etc.,esuno de losgrandes
"incorrecto" ("wron{')' la rechoa la vida social;y es una caracterlstica que quedaoscure-
one hemoshechoes iurídicamente
;;;;"t;;;;;" d" ,rn deút'", o un "delito"("o'ffence")' La ley pe' cida si se representaa todoel derechocomouna cuesriónde ór-
tri la funciónde establecer y definir ciertostipos-de denesreqpaldadas por amenazas. La radicaldiferenciade función,
"it"¿. por aqu.ellos
.ondu.*'.oto algogue debeseromitiáoo realizado entrelasnormasqrreacuerdan dichaspotestades y una ley penal
deseos de éstos'
a qúienes l.is.'.plica, cualquielaseanlos se refleja en muchosde nuestrosmodoscorrientesde hablar
"r. qu" lts normasimputana lasinfracciones o acercade las normasde a{uella clase.Al otorgarnuestrotesta-
Lr'o.nu o "sancíón"
los
ilfi; i"i á.t..rtlt penalbuscat"á' u" motivoparaque mento podemos"cumplir" o no con lo establecido en el artlcu-
seabstengan dc esasactividades (aunquela penapueoa lo 9 de la Ley de Testamentos de 1837,en cuantoal númerode
hombres
propósit"o). En todos estosasPectos hay;al menos'una testigos.Si no cumplimos,el documentono seráun testamento
;;;;;t; t'válidot'
fuert. anoiogíaentre el derechoP-"n-tl y sus sanciones' Por un gue crea derechosy deberes;seráun "acto nulo" sin
respaüadas amenazas rle nuestro "fuerza"'ó "efecto"jurídicos.Pero aunguesea un acto nulo,
lado.v lasóráenesgenerales Por
tamliénalgunaanalogía (a pesar de nuestrafalta de cumplimientoco¡r la cllusula legal no es una
,ffii",.ioi.;i
"rt"l'Existe
-34- -35-
:
"i¡rfracción"o una "viglación"de ningunaobligacióno deber,ni Consideremos primeroaquellasnormasen que se basael
un "delito" ("of[ence'f),y sería un factor de confusiónconce- funcionamiento de un tribunal.Algunasde ellasespecifican el
birla en tales términoq. objetoy contenidode la jurisdicción del juez,o, comosuelede-
Si examinamosl8s diversas reglas jurídicas que confieren cirse,le dan "potestad para conocer"en ciertostiposde casos.
potestadesa los particulares,veremosque ellas, a su vez, pueden Otrasespecifican el modode designación, las condiciones reque-
agruparseen tipos diferenciables.Así, tras la potestadpara otor- ridasparaocuparel cargo,y la estabilidad en la funciónjudi'
gar testamentoso celebrar contratoc hay reglas relativas a la ca- cial. Otras suministrancánonesde conductajudlcial correcta
ltacidad.o condición personal mínima (tal como ser mayor de y determinan el procedirniento que debesegurrse anteel tribunal.
r:dad y cuerdo) que deben tener aquellos que ejerciten dicha En la County Cowts Act, 1959,en la Court of CriminalAypeal
potestad. Otras reglas detallan Ia forma y manera en que la po- Act,l907,o en el título 28 del United StatesCode,se encuen-
testad ha de ser ejercida, y determinan si los testamentoso los turn ejemplosde talesreglas,que formanalgoasícomoun có'
contratospueden ser hechosverbalmenteo por escrito, y en este digo judicial.Es beneficioso observarla variedadde c]áusulas
último caso, cómo han de ser realizadosy autenticados. Otras contenidas en estasleyespara la constitución y funcionamiento
reglasdelimitan la variedad,o el plazo máximo o mínimo de du- normalde un tribuna].Pocasde ellasparecensera primeravista
ración, de las estructurasde derechosv deberesque los individuos órdenes dadasal juezparaquehagao seabstenga de haceralgo;
pueden crear medianle tales actos jurídicot. Son ejemplos de porque si bien no hay razones, por süpuesto, para gue el dere-
tales reglas las normas de orden público relativas a los contratos, cho,mediantereglasespeciales, no prohibaa losjueces,bajo.una
o las reglas confta crccurnulations+e¡r los testamentm o tran- pena,excederse en la jurisdicción o deciclirun casoen el gue
sacciones, tengan interéspatrimonial,estasreglasque impondríantales
Más adelante consideraremoslos intentos hechos por los deberes jurídicosseríanadicionales a lasque confieren potesmdes
juristas para asimilar aquellas normas jurídicas que acuerdan fa- judicialesa los juecesy definensu jurisdicción. Porqueel obje-
cilidades o potestadesy expresan "Si quiere hacer dsto, esta es to de lasreglasque confierenesaspotestades no esdisuadira los
la manera de hacerlo", a las leyes penales que, a semejanza juecesde realizaractosimpropios, sino definirlascondiciones y
de las órdenes respaldadaspor amenazas,expresan "Haga esto, límitesbajolos cualessusdecisiones seránválidas.
Io quiera o no". Aquí consideraremos, empero, una clase adi- (il Es instructivoexaminarcon ciertodetenimiento una cláu-
cional de normas que también confieren potestadesjurídicas süla típicaque especifica la extensiónde la jurisdicciónde un
p€lo, a diferencia de las que acabamosde examinar, potestades tribunal.Podemostomarcomoun ejemplomuy simpleel ar-
públicas u oficialesy no de naturalezaprivada. Se encuentran tlculo de la County Courts Act (con las reformasde 1959),
ejemplosde ellas en las tres ramas-judicial, legislativay admi- que acuerdajurisdicción a los tribunalesde condado,para cono-
nistrativa- en que habitualmente, aunque en forma vaga, se cerde lasdemandas por reivindicación de inmuebles. Su lengua-
divide al gobierno. je, que distamucho del de las "órdeneS", es comosigue:
" En la ternrinología del common law la palabra accqmulatiott designa la Un tribunal de condado tendrá jurisdicción para conocer y decidir en
capitalización condnuada dé los intereseso frutos de un bien para beñeficio cualquier acción por reivindicación de inmuebles en los cesosen que el valor
futuro de _algunalrrsona o personas.Las reglas con:aeacurnüht;'o¿s linitan la
anual neto del inmueble a los fines imoositivos no exceda de 100 libras I,
voluntJd de quien trasmite un bien por acto entre vivos o por testancno, en lo
a la disponibilidad futuri de los intereseso finitoe del nismo. (N.
f:f +j.: r A¡tlculo 48 (l).

-36- -37 -
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E
,,ré
dad con talesreglaspfredeno ser siemprela misma,pero siem-
pre habrá algunasreg[ascuya inobservancia hace gue el pre-
tendidoejerciciode pqtestadlegislativaseaun acto nulo, o, ce
mo en el casode la decisiónde un tribunal inferior, susceptible
de ser declaradoinválido. A veceslas normasacuerdanvalor
definitivo,en lo que haceal procedimiento interno,a un certifi-
cadoen el que consteque los procedimientos exigidoshan sido
observados, y a veceslas p.rsonurque sin reunir las condicíones
establecidas en las reglashayan participadoen procedimientos
legislativospuedenser pasiblesde una pena,con anegloa nor-
mas penalesespeciales que hacende ello un delito. Pero,aun-
que parcialmenteoculta por estascomplicaciones, hry una di-
ferenciaradical entre las reglasque confierenpotestacle_s legis-
lativasy definenla manerade su ejercicio,y las reglasdel dere-
cho penalque seasemejan a órdenes respaldadas por amenazas.
En algunoscasosseríaridículoasimilarestosdos tiposam-
plios de reglas.Si una medidaobtieneen un cue(polegislativo
la mayoríade votosnecesaria, v es así debidamenteaprobada,
' I
los que votaronen favor de ella no han "obedecido"Ia regla
que requierequelasdecisiones
seantomadas por aquella¡¡¿yoría,
ni los que votaronen contrahan obedecido o desobedecido esa
regla;lo mismopuededecirsesi la medidano llega a obtenerla
mayoríanecesaria y por lo tanto no se apruebanorma alguna.
La radicaldiferencia de funciónentretalesreglasimpideaquíel
usode la terminología apropiada a la conductaen su relación
con las reglasdel derechopenal.
Todavíano se ha llevadoa cabouna taxonomíade las va-
¡iedadesde normasincluidasen un sistemajurídico nioderno,
que seacompletay detalladay estélibre del prejuicio de que
todasellas tienen que ser reduciblesa un tipo simple único. Al
clasificarciertasnormasjurídicasbajo los rótulosmuy toscosde
normasque confierenpotestades y de normasque imponende-
beresy sonanálogas a las órdenesrespaldadas por amenazas, sólo
hemosdadoun primerpaso.Peroquizáshayabastadoparamos-
trar gue algunasde las caracterlsticas distintivasde un sistema
jurldico consistenen que el sistema,mediantereglasdel primer
-40-
tipo,_proveeal ejerciciode potestades jurídicasprivadasy pú-
blisas.Si talesreglasde esetipo distintivono existieran,nos fal-
tarlan algunosde los conceptos más familiaresde la vida social,
puestoque éstospresuponen lógicamentela existenciade aque-
llas.Tal comono podríahaberdelitos,y por lo tantono podría
haber homicidiosni robos,si no hubiera normaspenalesdel
tipo imperativoque se parecena las órdenesrespaldadas por
amenazas, así no podríahabercomprav€ntas,ni donaciones, ni
testamentos, ni matrimonios,si no hubierareglasque confieren
t
t
,r
potestades; porque estasúltimas cosas,al igual que las decisio-
¡resde los tribunalesy las medidassancionadas por los cuerpos
It legislativos,
no sonotra cosaque el ejercicioválidode potestades
t jurídicas.
ir Sin embargo,el deseode uniformidades muy-fueaeen la
teoríajurldica y puestoque no es en modoalgunoalgo desdo-
I'
tr roeo-debemosconsiderardos argumentosalternativosen favor
de ella que han recibidoel apoyode grandesjuristas.Estosar-
gumentosestándirigidosa mostrarque la distinciónentre las
It variedades de normasjurldicasque hemosdestacado es superfi-
I cial, cuandono irreal, y que "en último término"la nociónde
i
óraéñesrespaldadas por amenazas es adecuada para el análisis
¡
de las reglasque confierenpotestades. comolo esparael de las
l
reglasdel derechopenal.Tal comoocurrecon la mayorpartede
las concepciones quehan persistido durantemuchotiempoen la
teoríajurídica,hay un elementode verdaden estosargumentos.
Por ciertoexistenpuntosde semejanza entre las reglasjurldicas
de los dostiposgue hemosdistinguido.En arpboscasoslas ac-
cionespuedenser criticadaso valoradas, con referenciaa las re-
glas, como jurldicamentecorrectaso incorrectas. Tanto Ias re-
glas que confierenpotestadpara otorgarun testamento comola
regladel derecho penalqueprohibeel robbbajopena,consrituven
?autsso critenosde conducta(standaús) para la apreciación
crlticade acciones determinadas. Quizásesto€s lo que se quiere
decir al designara ambascomo reglas.Ademáses importante
advertir que las reglasdel tipo de aquellasqu€ confierenpores-.
tades,aunguedistintasde las reglasque imponendeberesy que
-4t-
 po'r la frustración de la esperanza de queuna transacción serávilida.
tienenpor ello, ciertaanalogíacon lu órdenesrespaldadas la hasta incluir la de
con tales reglas; porque A pesarde ello, extender idea de sanción
,r"nrrir, estánsiemPrerel-acionadas (
nulidad esuna fuente y un signo) de confusión.Sonbien co
las potesiades que ellas confierenson Potestades Paracrearre'
nocidasalgunasobjeciones menores a eseproceder. Así,en mu-
glas'generales iel últirno tipo, o para imponerdeberesa-particu-
chos casos,la nulidad puedeno ser un "mal" para Ia persona
i.r"r'ou., de otra -rn.rr] no éstaríansometidosa ellos' Esto
que no ha satisfechoalgunacondiciónexigidapara la validez
,dqui"'r" *á*i-" claridadcuandola potestadconferidaes de
potestadesle- jurldica. Un juez puedeno tener interésmaterialen la validez
.l,iafrr que ordinariamente serlandenominadas
seguidamente,, también es ver- de su resolucióno ella puedeserleindiferente;un Iitiganteque
gislativas.'Pero,como veremos
jurídicas'Pod¡íad'ecine,a cos- verificaqueel contratopor el queselo dernanda no esobligrrtorio
árd el casode otraspotestades
"nalgunaimpropiedad, paraél porqueal celebrarlo eramenorcleedad,o porqueno firmó
ta de gue mientrasque las reglassemejan-
las-reglasque con- el memorandum escritoexigidoparaciertoscontratos, podríano
tes a las del derechópenallmponendeberes, 'tanción".
reconoceraquí un "mal amenazado" o una Pero al
fieren potestades sonióttnttlat para la creaciónde ellos'
margende estasobjeciones triviales,que con un poco de inge'
nio se podríansuperar,la nulidad no puede,por razonesmás
La nulidndcomnürla sanción. importantes,ser asimiladaa un castigoestablecido por una re-
El primer argumentodirigido a mostrarla identidadfun- gla como estímulo para que uno se abstenga de las actividades
'el regla del derecho
d.*.nt i de las dJs clasesde réglas,y a éxhibirlascomoórdenes que la reglaprohibe. En caso de una penal
coercitivas, concentrasu atenciói en ia "nulidad"gue sobreviene podg** ide¡rtificary üstinguir dos cosasr un cierto tipo de
**do ná es satisfecha algunacondiciónesencialpara el ejer- conductaque Ia reglaprohibe,y una sancióndestinadaa desa,
cicio de la potestad' nulidad, se Pretende,a semeianzadel
La lentar dicha conducta.Pero ¿cómopodríamos ver a estaluz ac-
castigoimputadopor la no-rma es u¡ o sancióname- tividldes socialmente deseables talescomo Ia que cumplenlos
-penal, lal
n^rído, iÁpuesto-por el derecho a níz de la transgresión a.la hombrescuando se intercambianpromesasque no satisfacen
t"gh; áunqu, ,. ,d*it" que en ciertos,supuestoE esta sanción las exigenciaslegalesen cuantoa Ia forma?Esto, a diferencia
p,ied. significarúnicameriteuna Pequeñamolestia'A estaluz de la conductadesalentada por el derechopenal,no es algo que
l. n* iriuit" a considerar el casoáe alguiengue trata de hacer las reglasjurídicasque establecen formalidades para los conha-
cumplir iurídicamente'comocontractualmente obligatoria'una tob esténdirigidasa suprimir.Simplementedichasreglasno le
oroá.r" o,r. orro le ha hechopor escrito, y descubre' Parasu acuerdan reconocimientojurldico. Más abnurdoaún es consi-
comono fue otorgadia bajo sello y no hubo consirle' derar comosanciónel hecho de que una medidalegislativano
il;;;il
\oiio" , ^Urode ella,la proÁesa esiurídicamenre nula.Del rnis- lfega a alcanzarel statusde ley si no obtiene una mayorlane-
quo
mo modo,se nos invita a concebira la re8-laque eetablece cesaria.fuimilar estehechoa las sanciones del derechopenal,
un testamento sin dos testiSoscarecede-eficacia,como una 1e. equivaldrlaa concebirlas reglasde tanteo(scuingnrles) de un
ilp"lsa a los testaáoresa cumplir .con el artlculo 9 de juego comodi;gidas a eliminartodaslas jugadassalvola cur-
;i; ;;;
i" LÉvd. festamentos,tal comola ideade la prisiónnos impul' versiónde tantos.Si esto tuviera éxito serlael fin de todoslc
,, . Lhd"."r las normasdel derechopenal' juegos.Y sin embargosólo si concebimoslas reglasque confie
estas ren potestades comodestinadasa haccr que Ia gentese comporte
Nailie podrla negar gue, e-n algunos-casos'existen 'hulidadi' como
y factorespsicológicos tales como de cierta manera,añaüendoIa un motivopa
asociaciones'r'tr"l, n'uhdád

-42- -43- i

,
 cluirlas restringeel significadode la palabra"derecho".I¿ forma
ra la obediencia, poderposasimilartalesreglasa las órdenes¡es-
generalde esteargumento,queesexpuestode maneramáso me-
paldadas
' por amenazaC.
nosextremapor diferentesjuristas,consisteen afirmargue aque-
L" confusiónen ique se incurre al concebira la nulidad
o a las sanciones del dere- llas que en forma no rigurosao segúnparronespopularesde
al mal amenazado,
"o.Ñ.ejrnte de otra manera'En el expresiónson aludidascomo reglascompletasde derechqen
^reglrsserpuestade relieve
cho penal, puede
realidadsonfragmentoe incompletos de reglascoercitivas,
que son
.^o i" las del,derechopenal, es lógicamentego,slbley
se las únicasreglasde derecho"genuinas".
podrla ser desJableque hubieratalesreglas.aún cuandono
i.".rur.r" con castiSou otro mal. Se puede-sostener,]or su-
Duesto,que en tal cásono habría rcglai iuíücas; sin embargo' Lns reglasque c.onfieren
potestadcomo
con-
iodemos'distinguirclaramentela regla que prohibecierta ftagmcntosile notmas jurídicas.
á;;;;";;" Írdo, y el establecimieirto áe sánciones a se¡ apli
l.
;d";'ri la reglaes.íransgredida' Por otro' y suPoner,qu" P?- En su versiónextremaesteargumentonegaríaque aun Ias
meraexistesin la segunda.Podemos, en cierto sentido' gultar- Ia reglasdel derechopenal, tal comose las formulageneralmente,
sanciónv deiar una" pauta, o criterio de conducta, inteligible so¡ normasgenuinas.Es en estaformaque el argumento ha sido
orr" ,o.ráll. ást.ba d.stinadaa hacer observar'Pero no hay la adoptadopor Kelsen:"El derechoes la norma primariaque es-
re-
r*i¡ili¿.¿ lógicade hacertal distinciónentre la regla que ublece l0 sanción"¿No hay no,, r jurldica que prohibael ho-
quiere el curiplimiento de cierrascondiciones, P9:.,"it*qlo,,,lu micidio: sólohay una norrnajurldicaque prescribeque los fun-
firrna de tatigos Paraque haya un testamento válido,y la lla- ci<¡nariosapliquen cie¡tas sancionesen ciertascircunstancias a
'inulidad".En estecaso,si el no cumplimi'en-to aquellosque cometanhomicidio.De acuerdocon estemodo.de
nada sanciónie
de estacondiciónno trajeraaparejada la nulidad,no podríade- v'er,lo qüe ordinariamente es concebidocomo el contenidohel
ni si-
cine inteligiblemente
quier"
"o*;
que la regla enste sin sanciones,
regla no iurídica.EI establecimiento de la nulidad t
',
derecho,destinadoa guiar la conductade los ciudadanos
narios,no es másque el antecedente
ordi-
o "cláusulaco'ndicionante"
i, pon" de la ñgla mis*a de estetipo,-deuna maneradistinta ! de una reglaque no estádirigidaa ellossino a los funcionarios,
o Jornoel castigáestáligado a una iegla que impone det":' I a quienesles ordenaaplicarciertassanciones si sehan dadode-
Si el hechod" {,t" la pel-otano Paseentre los Postes'no signifi' terminadascondiciones. Todaslas normasgenuinas,segúneste
c¿raun "acto nulo" (la no conversiónde un tanto), no se Po- modo de ver, son órdenescondicionales a los funcionariospara
dda decir que existenreglasde tanteo. que apliquensanciones. Todastienen esta forma: "Si se hace,
El argumentoque hemoscritic¿doaquí es un intento de omite u ocune algodel géneroX, entoncesapliqueuna sanción
mo'trar la" identidad'fundamentalde las reglasgue confieren del géneroY".
potestady de las órdenescoercitivas,wplí-ando el significado Mediante una elaboracióncadavee urayordel antecedento
ie ,atción o mal amenazado, de modode iniluir en él la nulidad o cláusula condicionant, las reglas jurfdicas de todo tipo, in-
J. un .",o jurídicocuandoensu otorgamiento no se ha cumpli- clusoIas que confierenp.rtesüadesprivadaso prlblicas,y definen
do con talei reglas.El segundoargumentoque consideraremos la manerade su ejercicio, puedenser reformuladasen estafor-
,inu" un. lfnea"diferente]en realidaduna línea cpuesta'Err ¡na condicional,Así, Ias provisionesde la try de Testamentos
i i., d" tratar de mostrarque esiasreglasson una especiede
óráenescoercitivas, les niegá el ststusde "derecho"'Para ex' 2 Gene¡alTheory of l-aw ar¿ Sute, pág, 63. Yer suprapág.2,

-44- -45-
 comoune
se presentarlan aplicarsecuandolas órdenesson desobedecidas.En lugar de ello,
que exigen dos testigospara el acto' la concepcióncentrales ahoraque las órdenesestándirigitlasa
nArte común o" .ut*í-áifotntes directivasa los tribunales
tlbttt' que'en-transgresión.de los funcionariospara que apliquensanciones.Segúnestemodo
ffi d;uq;;t"t"r'l a Pagaflos legados:."Si de ver no es necesario gue haya una sanciónprescriptapara la
ias cláusulasdel t.rt"*"nto, ," ,"h*" transgresiónde cadanormajurídica; sólo es necesarioque toda
debidámente otorgadoante testigos'
v sólosi hay un testamento san- normajurídica "genuina"prescribala aplicaciónde algunasan-
i";';t;;;ü. .l¿"t"rts y si"' entoncesdebenaplicarse
"t"t Del rnisáo modo,-una.teglaque determina ción. Así,bien puedeserel casogueun funcionario queno aca-
lf""* ,l ibr.."". como te talesdirectivasno seapunible;y por supuestoestosueleocu-
-ii*¡u" á" 1" ;"titaitción de un tribunal se prescntaría nir en muchossistemas jurídicos.
antes de
il;; ..*,ri de las condicionesa ser satisfechas
co?"
;il.il;".;;ü;i;' sanción'Así' también'Ias reglaslue Estateoríageneral,comohemosdicho,puedeadoptaruna
ffi;il;;dls legislativas y que definenla manetayla formade de dosformas,una menosextremaque la otra. En la formame-
j._,á..,¿rr-lin f,ry.nao lás'cláusulasconstirucionales referen' nos extrema,la concqpción originaldel derecho(gue muchos
i.
ser. ig'almente reformu' hallanintuitivamente másaceptable)comoórdenes respaldadas
;tT'ilürlriur, Pledel
to'to ciertascondicionesco' por amenazas dirigidas,entre otros,a los ciudadanos ordinarios,
ilt; ; ptJ**.a* "up"t"¡"tpttificando
el de otras) depende es preservada poi lo menospara aquellasreglasque, desdeel
munes,de cuyo .utpi'i'*i""io-(iunto.con en las prrntode vistadel sentidocomún,se refierenprimordialmente
que los tribunalesapliquen las sancionesmencionadas
iivita, pues'a desenmarañar la sust¿ncia a la conductade los ciudadanos, y no simplemente a los funcio-
ü.t:;;;-";
;ffit-f"t*;;-lu" rt oscurecán; veremose¡toncesque formas narios. Las reglasdel derechopenal,segúnestepunto de vista
"lo que la R¡in-aen Parlamentosanciona ¡násmoderado,sonnormasjurídicastal comose presentan, y no
"onrri*.ion"l.r'coto
;;;tJ;f;-;; hs cldusulasde la co¡stitución norteameri' necesitan ser reformuladas comofragmentos de otrasreglascom-
a la ;;t;; legislativa-ilel.Congreso'especifi- pletas;porqueellasya sonórdenesrespaldadas por amenazas. La
;;t"f#tes
lasi""ái'i'""i generales ús que,H:
baio reformulación, empero,es necesaria en los otroscasos.[,asreglas
;;;;;.ntes jurídicasa los particularesson, tanto
b";d";Ttt de aplicarsanciones' Esmsformasson esencralmen' que confierenpotestades
"si la Reinaen para estateorlacomopara Ia más extrema,simplesfiagmentos
;;'.1á"r;ü; .ondi.ior,.ntes",no reglas.:o.tPl:t*t de Iasnormascompletas reales,las ó¡denesrespaldadas por ame-
o "si ei Congreso'd*'n" 1:
Parlamentolo t. ,un"iontiJ t'r"''i nazas.Estasúltimasdebenserdescubiertas preguntándonos:
lo ha sancionado ¿A
ililtr;; oübl..idot en la C'onstitución'
de condiciones comunesa un vastoní¡merode gué penonasordenael derechohacercosas,bajo una penasi no
;..i1 ;f"*tas o casti'
qu" apliquensanciones cumplen) Cuandoestoes conocido,las cláusulasde reglastales
düü; ; b, t'ibt'nti"'p""
comolas de Ia t,ey de Testamentos de 1837,en relacióncon los
tiPosde conducta'
Buenciertos testigosdel acto, y otras reglasque confierenpotestades a los
Estaes una formidablee interesante teoría'que !e PIoPone
del dlrecho' latente individuosy que definenlas condiciones parael ejercicioválido
rcvelarla naturaleza ;;;;átt" y uniforme
formas y eroresiones comunes de ellas,puedenser reformuladas comoque especifican algunas
p"t á"Ut¡" de una.variedadde de las condiciones bajo las cualessurge,en definitiva,tal deber
ttít d"i""tot ha de obser'
que la oscurecen. jurídico. Ellas aparecerán entoncescomoparte del antecedente
";;;;;idtttt ella implica un cambiores-
vars€que, en esn "t;ú" extrema' en o "cláusulacondicionante" de órdenescondicionales respaldadas
pectode l. .on."p.ián;;tg;ilil d""Jo"o,no consisiente
cre sancion€s que han de por amenazas o de reglasque imponendeberes."Si y sólosi un
ffi; ;;;;i¡.á* Por amenazas
-46- -47 - i

Ii
&r
ffi¡
testirrncntoha sido firmado por el testadorante dos testigosen
I¿ forn¡a especificldaly si . . entoncesel albacea(u otro repre-
sentrnte legal) deberiíejccutar lo establecidoen el testamento".
l.as reglasreferentesp la celebraciónde contratosse presentarán,
de moclosemejante,folno meros fragmentosde reglasque, si se
dan ciertoshechos,o si se dicen o efectúancierta5cosas(si el
contratantees nrayorde cdad, si se ha obligadobajo sello o dado
cottsitlerotion)
ordcn¿¡¡ra las parteshacerlo que segúnel contrato
debc ser hccho.
Una reformulaciónde las reglas que confieren poteshdes
legislativas(incluycncio las disposiciones
de una constituciónre-
lativasa la legislaturasuprema),de modo de representarlas
como
"fragmentos"de las reglas reales,puede se¡ llevada a cabo dé
acucrdocon líneassimilaresa las ya explicadasen la página 46
en el casode la versión más ext¡ema de esta teoría. La única
diferenciaes que en l¡ versiónmás moderadalas reglasque con-
fierr:n potestaclesso¡r representadas
por los antecedénteso cláu-
sulas condicionantesque ordenan hacer algo a los ciudadanos
orclinarios,bajo amenazasde sanciones,y no neramente (como
en la teoríamás extrema) como las cláusulascondiciouantesde
directivasa los funcionariospara que apliquen sanciones.
Ambas versionesde esta teoría aparentementeintentan re-
ducir variedadesdistintasde reglasjuiidlcas a una forma única
que, se prctende,exhibe la quinraesenciadel cler.echo.Arnbas,
de diferentesmaneras,hacen de la sanciónun elementocentral-
mente importante,y ambasfracasansi se demuestraque es per-
fectamenteconcebibleel derecho sin sanciones.Esta obieóión
general,sin embargo,tendrá que ser dejada para más adélante.
La crítica específicade ambas formas de la teoría que desarro
llaremosaquí es gue ellas pagan un precio demasiadoelevado
para adquirir la 4gradable uniformidad a que reducen todo el
derecho,pues deforman las diferentes funciones socialesque los
diferentes tipos de reglas cumplen. Esro se aplica a ambls for-
mas de la t€oría, pero es más evidente en Ia reformulación del
cierechopenal exigida por la versión más extrema.
-48-
La dcformación
comopreciodeh unifonúila.d,
Vale la pena considerarla deformaciónque estareformu-
laciónlleva a caboporqueella ilumina muchosdiferentesaspec-
tos del derecho.Hay numerosastécnicaspara el control de la
sociedad,pero la técnicacaracterística del derechopenal con-
siste en especificar,mediantereglas,ciertostipos de conducta
comomodeloso pautasparaguiar a los miembrosde la sociedad
comoun todo,o a clasesespeciales dentrode ella: seesperáque
los miembrosde la sociedad,sin el concursoo la intervención
de los funcionarios, comprendanlas reglasy entiendanque ellas
Ies son aplicablesy adecúensu comportamiento a las mismas.
Sólo cuandoel dereóhoes transgne,lido, y estafunción primaria
fracasa.tocaa los funcionarios identificarel hechode la t¡ans-
gresióne imponerla sanciónamenazada. Lo que es distintivo
de estatécnica,comparada con lasórdenes individualizadas,cara
a cara,que un funcionario,tal comoun agentede tránsito,podrla
dar a un conductor,es que los miembrosde la sociedadtienen
que descubrirlas reglasa su riesgoy adecuarsu conductaa ellas;
en estes€ntido"se aplican"las reglasa sí mismos,aunguela
sanciónadosada a la reglales prqporciona un motivoparadicha
adecuación.Obviamenéo.,tlüt.*os la forma característica en
que estasreglasfuncionansi nosconcentramos en las que exigen
a los tribunalesimponerla sanciónen casode desobediencia o
consideramos queestasúltimassonprimarias; porquetalesreglas
preveenla quiebrao el fracasodel propósito primariodel siste-
ma. Ellas puedenen verdadser indispensables, pero son acce-
sorias.
La idea de que las reglassustantivasdel derechopenaltie-
nen como_función (y, en sentidoamplio,comosignificado)guiar
no sólo-alosórganos que aplicanun sistérna de penas,sinolam-
bién a los ciudadanosordinarios en las actividadés
de la vidano
oficial,no puedeser eliminadasin arrojarpor la bordadistincie
nes cardinalesy sin oscurecer el carácterespecíficodel derecho
comomediode controlsocial.La sanciónpor un delito,?1 como
una multa,no es lo mismoque un impuestoa ciertaactividad,
-49-
 diversasformasen que el derechoes usadopara controlar,grdar

aunque .*ry:
*infligir :l':,H.rff ;i.f#:l,iii$,X5}ftiü
''til;;;'áiLr.n.i.,.d"
y planearla vida fuera de los tribunales.
PodemoscompararIa inversiónde Io secundarioy de Io
rios'para :t la
estasideasesquett,ntl;;:*i de-unaviolación
.n l" tTrlr,,u.,,
principal, gue esia forma extremade la teoríaefectúa,con la
el incumplimiento.de. ile loeciu- slguientesugestiónpara reformularIas reglasde un juego. Al
T."r" ó," pr:i lr1.:,i.iór, estudiarlas reglasdel fútbol, un teóricopodríapretenderque
de una regla establecto";;;¡'qu" dirtio seneralmen- -de
oidinarios.^Es "rt" bonóa. ha descubiertouna uniformidadoculta por Ia terminología
ir¿.no, ;rT.;;rtñ.de resultar
'il11Ji:;',.'fi
:'#;ni*'"u'",t,^'1?'"i1":il"lli"T;
1n;:: las reglasy por la pretensió-r
ellasesuínprimordialmente
convencional de que algunasde
dirigidasa los jugadores,otrasa las
;il;;i;,"'*'a'-u.:;,.?:1":*']:1ifr:"ü:li;ilt¡i***.,
nistreindicact*t:^"11';;;.
autoridades (árbitro y linesmen),y algunasa unosy otras."To
das las reglas",podríasostenerel teórico,"son realmcntereglas
*rndo las "tranr dirigidasa las autoridades paraque haganciertascosasbajo cier-
:ill'mi::i"$1,.1?,;;'il;3¡"",1,r;:lTJ,1i#'T':'
,J;;,';;
9" t1-o,iráo
razónde la depreciación eritoncesse las
tas condiciones".Las reglasque establecen que el hechode que
la pelotapaseentrelos postesconstituyeun gol, o que tocarla
pelotacon la manoconstituyeuna falta, son en realidadcom.
kftA*t,:,1l;,Hu:;"'i,iJ:l'::'",:=#;::*l¿l; plejasdirectivaspara el árbitro; en el primer casopara que re-

."
;;;ioi,n,o ih;
:fr
ru".n3;jüü{ii
*
:ttu'1,?n::'H*";n;;6¡¡# rui:: gistre el gol convertido,y en el otro para que ordeneun tiro
libre. La protestanatural es gue la uniformidadimpuestasobre
las reglaspor estatransformación de ellasoculta los modosen
to*: lt 11"";;
teorlas.
el derecho
.li:fili;;i'#i';H',
i; tormade una
r que las mismasoperany las manerasen gue los jugadoreslas
usan al guiar actividades orientadaspor propósitos,y oscurece
formular "n'11'-i:;"':,,litn
claridad"?Y':"q::o"" es,. formaPonele
se ganaen aslla funciónde esasreglasen la empresa socialcooperativa,
aun-
sanciones,

l=;'";;";;
:ruÉüiitlht* ffi,ffi
n
que competitiva,que esel juego.
1J La forma menosextremade la teoríadejaríaintactaslasnor-

,gT'x;:'*
1}rilt'ilt*r i'::\ir***5rg: mas jurídicaspenalesy todaslas otras que imponen deberes,
puestoque ellasseconformanya al modelosimplede las órdenes
Perotodaslas reglasque confierenpotestades
coercitivas. juridi.
ÍH15-\-:':.1u"::""iim"t"'"liiJ."#J"-15"35:: casy definenla manerade su ejerciciotendríanque ser reduci

3:r-ffi)lt"xn:¡
*tr*"11"üT:#:;$ft los tribunales
cómolo administran esto* ql":;::ii:"d;r?J. p"nr.nqu"
dasa esaúnicaforma.En estoquedaexpuesta

normasjurldicassimplemente
a la misma,crítica
que la forma extremade la teorla. Si consiCeramos a todaslas
desdeel punto de vista de las per-
Pero " sonasa quienesse imponenlós deberes,y reducimostodoslos
;;ü;;r, sanciones. pasaenlostribunates'
ffi;;**y'1ff:TJJT.1:^1"i*l.if,h["Í'"t,"_rJ,* otrosaspectos máso menosela-
de ellasal statusde condiciones
boradasde la incidenciade los deberessobreaquéllas,resultará
* lT ri:q::ris,
pero e'o
noorsranrc que elementosque, por lo rnenos,son tan característicos
del de-
Hr*tlii.';';;;
l'fi ü;;;ni""*r"
p"n'ro,*::":i::"lJ?t:Jili"j'"ffi rechocomolo es el dehr, y tan valiososparaIa sociedad como
Para
accesorias, -51 - ,
_ 50 _

is.l
éste,serántratadospomo algo meramentesubordinado.Las re invención de la rueda. No sólo fue un pasoimportante,sino
glasqueconfierenpotestades privaüs, Paraserentendidag, tiuren gue, como sostendremosen el capltulo IV, bien puede ser con-
itrte ser
i¡u"
que sercons¡oeraoaE
i"t consideradas
consideradág qesqe ounto
desdeel punto qe
de vista
vNr¡l (¡(
de quienes eiercen
ejercen sideradocomo el pasogue conducedel mundo prejurídicoal
Punto
iichx( potestades.
dichas noiesrades. Anarecenentonces
dparecen entoncescomo
comoun un elementoadicio' mundojurídico.
nal introducido por 'él derecho en la vida social, por encimadel
elementode control coercitivo. Esto es así porque la posesión 2. EL AMBITODE APLICACION
de estaspotestades jurídicas hace gue el ciudadano ¡articular,
gue, si nó hubietatalesreglas,serlaun merosoPortede dehres, De todaslas variedadesde normasjurídicas,la ley penal
esobviamentela que se aproximamás al modelosimplede las
se conviertaen un legisladorprivado.Adquierecompetencia pa-
r¡ determinarel cu,rsodel derechodentro de la esfera de los órdenescoercitivas.Sin embargo,aun estasnormastienencier-
contratos,testamentos, trusts,y otrasestructurasde derechos sub' tas caracterlsticas, examinadas en este apartado,para las cuales
y deberes que está habilitadopara armar. ¿Porqué las el modelo_puede cegamos, y que no entenderemos mientrassiga-
ietivos mosbajo la influenciade é1. La ordenrespaldada
reglas que son usadasde este modo especialr/ {ue confieren por a*.ttaás
estaconsiderable y característica ventaja,no han de ser recono' es esencialmente la expresiónde un deseode queáros hagano
seabstengan de hacerciertascosas.Es posible,por supuest;,que
cidascomo distintasde las reglasque imponendeberes,cuya
incidenciaestáen verdadparcialmente determinada por el ejer- la legislaciónpudieraasumirestaformi y que-lasleyesestuvie
cicio de talespotestades? Las reglasque confierenpotestades son rsn exclusivamente dirigidasa otros. Un monarcaabsolutqque
concebidas, aludidasy usadasen la vida socialen formadiferente ejerce'elpoder legislativo,puede,en ciertossistemas, ser consi-
deradosiemprefuera del alcancede las leyesque dicta; y aun
de las reglasque imponendeberes,y se las valorapor rezones
en un sistemademocrático puedendictane no¡masque no se
diferentes-.(Qué otras pruebaspodrían aPortarsepara demos-
aplicana aquellosque las sancionan,sino rlnicamentea clases
trar la diferenciade carácter?
' e-speciales indicadasen las reglas. Pero el ámbitode aplicación
La reducciónde las reglasque confiereny definenlas po. de_una normajurídicaes sierqpreuna cuestiónde interpretación
testades y judicialesa enunciados
legislativas clecondiciones baio del precepto.Al inteqpretarlo puedeincluirseo exctuirsia aque
Iascualessurgenlos deberesconstituye,en la esferapública,un lloe que lo dictarony, po. supuesto,hoy se aprueban.n.h",
similarfactorde oscuridad.Quienesejercenesaspotestades pa- Ieyesque im-ponen obligaciones jurídicasa susautores.La legis-
ra dictar medidasy órdenesdotadasde autoridad,usan estas lación, a diferenciadel mero ordenara otroshacer cosasbiio
reglasen una forma de actividad,guiadapor un propósito,que amenazas,puede perfectamentebien tener tel fuer¿aautoobli-
difiere totalmentedel cumplimientode debereso de la sumisión gatoria._Nadahay en ella que esénci.almente exduyaesaposibi-
al control coercitivo.Representar estasreglascomo merosas- lidad. Estees un fenóme¡ojurldico que sóloes desconcertante
pectoso fragmentosde las reglasque imponendebereses, aun si, bajo la influenciadel modelo,concebirnos a lasnormasjurlü-
másque en la esferaprivada,oscurecer las características distin- cascomoestablecidas siemprepor un hombreu hombresgue es-
tivas del derechoy de las actividades poeiblesdentro de su es' dn por encima del derechopara oÍos que se hallan sometidos
tructura. Porquela introducción en la sociedadde reglas que a é1.
habilitana los legisladores para reformary crearreglasde deber, Esta imagenvertical,o "de arriba hacia abajo",del derecho,
y a los juecesparadeterminarcuándoestasúltimashan sidonans- tan atractivaen su simplicidad,sólo puede ser reconciliadacon
gredidas,es un avancetan importanteparala sociedadcomola la realidadmedianteel-recu¡sode distinguir la personadel le,

-52- -t3-
 11
eisladoren su caráctero capacidadoficial, de la personSdel hay palabrasque proferidaso escritaspor las personas
calificadas
Actuando en el por estas-reglas,
siguiendoel procedimiento especificado
por ellas,
&rlado, en su caráctero cipacidadparticular'
olras creanobligaciones para todosaquellosque se encuentrandentro
iri*", carácterdicta normai que imponenobligaciones-1
p"rron.r,inclusivea sí mismoen su "carácterprivado" I)9 niy {e] amb]toexplícitao impllcitamentedesignadopor dichaspa-
o'
nada objetableen estasformasde expresión,P:to, l",l,*t9lt Iabras.Estaspueden inéluir a aquellosque tomát parte eri el
[V, sólo es
capacidáesdiferentes,comoveremosen el capítulo procesolegislativo.
confieren po'
inieligibleen términosde reglasde derecho-que - - Aunque existe esta analogíaque explica el carácterauto-
reglas no p"ádtn ser reducidas a órdenescoer- obligatoriode la legislación,hay, por supuesto,muchasdiferen-
i.r,ud'., y estas
cltivas.Al propiotiempo,es menesterobservar que estecompli- ciasentre la formulaciónde promesas y la formulaciónde leyes.
;;il;JJ ,""lidrd totalmente innecesario; podemoser Las reglas-quS rigen la última son mucho más complejas,y no
"i "n auto-obligatoriode la sanciónlegislativasin apareceallí algo semejanteal carácterbilateralde una-pro-era.
plicar el carácter
tanto en la vida diariacomo
á*U- t a. Forque '.lgoten€mosa mano' Por lo común no hay ninguna personaque se halle en la posi-
;i-;i il.ho, que nos permite entenderlomucho Teigr' ción especialde aquél a quien Ia promesaes hedra, gue tiene
Se trata del funciónamiento di utt" ?romesqgue' e-nmírltiples un derechoespecial,cuandono único, al cumplimientó. Desde
*.n"r.r, esun modelo mucho mejor que el de las órdenescoerci- este-p-untode vista, hay ciertasotras formasde auto-imposición
;;;;;-p.; ¿".prender numerosas caraóterísticas del derecho,aun- de obligacióaconocidaspor el derechoinglés,talespor ijemplo
que no todasellas. como-aquélla_en la que una personase declaratÍustee* de pio.
Prometeres decir algoque creauna obligaciónparael pto- piedad para beneficio de otras,que ofrecenuna analoglamás
tienen
mite;te: para gue los p.i"bát tenganestetiPo de efecto' cercanaal aspectoautGobligatoriode la legislación.Sin-embar-
,"qio, qrr"'"stablezcan que si se usan palabras por go, en genoral,la creaciónde normaspor vía legislativaes algo
ou"
"*irti,.oroii.a.i en ocasiones apropiadas (por ejemplo' por que entenderemos mejor si tenemosen cuentalos métodospri-
il";;;
;;;tt; .,1"rár, que entiendentu poiiciónY que no están,so vadospara crear obligaciones jurldicasparticulares.
metidasa presiónde diversos quieneslasusenestánoDu-
lip*)' _ [o que más falta hace como correctivopara el modelode
eudo, hi.e, las cosasque ellasdesignan' Asl, cuandoPto.Te-
-especificados.Para órdeneso reglascoercitivas,es una concepciónnueva de la Ie.
il**, " d" pi*.di*itntos cambiar gislacióncomointroduccióno modificaciónde pautáso criterios
"* "tl.io,situaciónmoral, imponiéndonos- obligaciones. y
nuestrapropia gelerafgsde conductaa ser seguidosgeneralmente po'r la socie-
h.r".h* a los demás;errla jergade los iuristas' ejer- dad. El legisladorno es ne@sariamente comoel qué da órdenes
"oifiti.nho
;;;;t G" potestad" conferida por- reglai qu" ft:"I:* a otro, que estápor definiciónfuera del alcancede lo que hace.
1T, .t
irtil' distingutr
hacer esto' Sería ciertamenteposible,Pero no A semejanza del que promete,ejercitaporestades conferidaspor
dospersonas "dent¡o" del promitente:una que actúacomocrea- reglas,y muy a menudopuede,mientrasque el promitentedcbe,
concebir
áoo'd" obligacionesy otra-como Personaobligada'y caerdentrode su ámbito,
que una ordJnaa la otra a hacer algo'
-?
1 Del mismo modo podemosprescindirde esterecursoPara
j"¿;;; aut;bligato'i" d" l' legislación'Porquela
' T¡ustce
il r;;; es la persona beio cuyo control se coloca un patrirnonio. r¡¡
interés o una potesta{ con el ór¡rprómiso expreso que lo ad-
elaboraciónde una l"y, co,io la formulaciónde una Promesa'
o impllcito'dc
-persona¡
ministre o la-ejena para benefició de otra denominada'd c¿s¡¡l
presuponela existenciáde ciertasreglasque rigen el Proceso: qu trus.. (Black's Law Dictionary, 4a Edicifin, p, ló8a). [N. del T.l.

-54- -))-
 i
I MoDos DE oRIGEN
l. te en el mundo moderno. Por lo común es una fuente subor-
dinada,en el sentidode que la legislaturapuede,medianteuna
Hasta ahora h"Lnosli.itrdo nuestroexamende la diver- ley, privar a una regla consuetudinaria de stat¿sjurídico;'y en
sidadde nornas jurldicasa leyesque, a pesarde las diferencias muchossistemaslos crite¡ios que los tribunales aplican para
que hemosdeshc;dd, tienen un Punto salientede analoglacon determinarsi una coetumbrepuedeser objeto de reconociñen-
l'asórdenescoercitivas. La sanciónde una ley, al igual que el to jurídico, están inregradospor nocionestan flúidas como Ia
dar una orden,es un actodeliberadode origencierto' Aquellos de
'.'razo¡abilidad",
que por Io menosdan algún fundamentoa
que toman parte en la legislaciónse valen conscientemente de
la idea de que al aceptaro rechazaruna costutnbrelos tribunales
un pto..diÁiento para crear derecho,tal como el que da una ejercenuna discreciónvirtualmenteincontrolada.Aun así,atri-
ordenusa conscientimente una forma de palabrasParaasegurar
bu-irel carácterjurldico de una cosrumbreal hechode que un
que sus intenciones sean reconocidas, y gmbién acatadas' Con-
tribunal o la legislaturao el soberanola han "ordenado",esadop-
órdanternente, las teorías que utilizan el modelo de las órdenes
tar una teoríaque sólo puedeser sostenidasi se acuerdaa "oi-
coercitivaspara el análisisáel derecho,pretendengue toda nor- denar"un significadotan amplioque aquéllaquedadesvirtuada.
ma jurídica puecleser considerada, si prescindimosde sus apa-
,ierráias,cornose-ejante estePuntoa la legislación,
en que debe Para exponeresta teoría del reconocimiento jurídico tene-
de creación jurídica' lnos gue recordarel papel desempeñado por el soberanoen la
su starüsde dereclroa un acto deliberado
conftadiceesta concepcióndel derechocomo órdenescoercitivas.Según esta
El tipo de normaque másobviamente Pretensión
cs la costumbt";péto h discusiónsobresi la costumbrees "real- concepción, el derechoes la ordendel soberano o de un subordi-
nadoa quienaquélpuedeelegirparaque dé órdenes en su nom-
mente" derechota adolecidoa menudo de confusión porque
no seha llegadoa cleslindardoscuestionesdistintas.La primera bre. En el primer caso,el derechoes creadopor la orden del
es si "la cosiumbrecomoal" es derechoo no. El significadoy soberanoen el sentidomás literal de "orden".-En el segundo
el buen sentidode la respuestanegativaconsisteen la verdad caso,la orden dadapor el subordinadosólo seráconsideraáa de-
simplede gue en toda sociedadhay muchascostumbres que no rechosi, a su vez, es dictadaen cumplimientode algunaorden
son parte de su derecho.El actode no descubrirse en presencia cml${ pór el-soberano. El subordinádo debetenerllguna au-
de u.radamano esuna transgresión a ningunareglade derecho; toridail delegadapor el soberanopara dar órdenesen nJmbrede
carecede smrasjurídico,salvoel de serpermitidopor el derecho. éste. A vecesesaautoridadpuedeser conferidapor una direc-
Esto muestraque una costumbresólo es derechosi pertenecea tiva expresaa un ministroparaque "dicte órdenes"en una cierta
una clasede costumbres gue es "r€conocida"comoderechopor materia. Si la teoría se detuvieraaquí, obviamenteno se haría
un sistemajurídico particular. La segundacuestiónse refiere cargode los hechos;por ello se Ia Jxtiendey se sosrieneque a
al significado de "reionocimientojurídico". ¿Qué_quieredecir vecesel soberanopuede expresarsu voluntad de urr. ,n..,"r"
-un.
qu. costumbre es jurídicamentereconocida?¿Consisteello, menosdirecta. Sus ó¡denespuedenser "tácitas";él puede,sin
óomo el modelo de las órdenescoercitivaslo requiere,en el hecho dar una ordenexpresa,significarsus intehcion.sde q,ie los súb
de que alguien,quizás"el soberano"o su rePresentante, ha orde- ditos haganciertasco6asno interfiriendocuandosus subordina-
nadoque la costumbre seaobedecida, de modo que su sratüscomo closdan órdenesa éstosy los castigansi las desobedecen.
de.echosedebea algoque, en esteasPecto, seasemeja al actode Un ejemplo militar puede dar a la idea de "orden tácira,'
legislación? t¡da.la claridadque ella puedellegar a tener. Un sargentoque
La cosfumbreno esuna "fuente" de derechomuy importan- regularmenteobedecea sussuperiores, ordenaa susholbres ira-

-56- -57 -
 El ge- rna jurídico dispongaque ninguna reglaconsuetudinaria tiene el
cer ciertosejerciciosy los castigacuandolo desobedecen'
que las cosas continúen' aunque statusde derechomientraslos'tribunales,en su discreciónincon-
neral, enterado de esto, permite
no declarenque lo tiene,pero estosólo seríauna posibi
si él hubieraordenadoál rrtg"ttio que cesaranlos ejerciciosha- l1l"-dr,
puede considerarse Iidad,,queno puedeexcluir la posibilidadde sistemas en lós que
bría sido obedecido.En talei circunstancias
tácitamente su volutad de que los los tribunalesno poseantal tlisireción. ¿Quéfundamentostiene
<1ueel generrl ha expresado
interferencia,- pudiendo €ntoncesla tesis generalde que una regla consuetudinariano
úo.br.J cumplancon la fagina. Su no
de las palabras que puede tener stntus¿e derechomientrasno seaaplicadapor los
haberinterferido, u.t ,uiituto silencioso
", para ordenarlos ejercicios. tribunales?
podríahaberusado
Las réplicasa estasobjecio'nesse reducena vecesa la sim-
Es a estaluz quq se nos pide que veamoJlas reglas.con'
que denen'statusde derechoen un sistemajurídico. pie refirmacióndel dogmade que nadapuedeserderechomien-
suetudinarias
ta- tras alguien no haya-ordenadoque lo sea. El paralelosugerido
A,lientraslos tiibunalesno las aplicanen casosdeterminados,
costumbres y' no son en modo algrrno de- entre las relacionesde los tribunalescon la ley y con la coitum-
les reglas son sinples
bre es rechazado, pues,-enbasea gue antesáe'seraplicadapor
re.hol C¡ando los tribunaleslas usan y' con arregloa ellas,dic-
entonces- por primeravez eJas un tribunal la ley ha sidoya "ordenáda",y dn cambiola costrim.
tan órdenesque son aplicadas,
El soberano-, p9d{a l¡re no lo ha sido. Los aíg,r.ento, rn** dogmáticosson ina-
reglasreciben'reconocimiento iurídico. -que
tácitamente a sus súbditos obede- decuados porque se apoyan-demasiado en el coñrcnidoparticular
hfircr interferido,ha ordenado
a las costumbres de Iossistemas particulares. Se sueledecirque el hechode que
cer las órdenesde los jueces"amoldadas" Pre-
en-el derechoinglésuna costumbrepuedeser rechazada por lo,
existentes.
tribunalessi no satisfaceel criterio de "razonabilidad",demues-
Esta versión del stctusjurídico de la costumbrees susceP- qug Ia costumbreno esderechomientrasno seaaplicadapor
tible de dos críticasdiferentes' La primera es que no es nece- Ia
los tribunales. Esto,-enel mejor de los casos,sólo prueba aigo
sariamenteverdadque mientrasq,rá las reglasconsuetudinarias acercade la costumbreen el derechoinglés. Ni siquieraesio
no son usadasen loi litigios c.t..án de statuscomoderecho.La puededarsepor demostrado a menosque seaverdad,como al-
afirmaciónde que las cosasson necesariamente asl es meramente
gunospretenden,que no tienesentidodistinguirentreun sistema
áogmática o no dittingue lo que es nec€sario y lo qu¡ p¡rede
en el que los tribunalessólo estánobligadosa aplicarciertasre.
ocinir en ciertos sistemas. ¿Qué razón hay para que las leyes
glasconsuetudinarias si son razonables,y otro siitemaen el que
hechasde cierta manera def¡nida sean derecho antes de su apli-
los tribunalesgozande una discrecióninóontrolada ,"rp."to.
cación por los tribunales en caso6 Particulares' y no lo seantam' " "r,
de ciertos tipos definidos? ¿Por qué no habría La segundacrítica a la teoríade que Ia costumbre,cuando
bién h; costumbres
los tribunales reconocen fuerza obli' es derecho,debesu statusjurldico a la ordentácitadel soberano,
de serverdadgue, tal como
general de que lo que la legislatura sancio'na es másfundamental.Aun cuandose concedaque ella no es de.
satoriaal principio
tambiénfuena obligatodaa-otroPrin- recho mientras no seaaplicadapor el tribunal en el casopar-
E, ,l.r".hol ellos^recónocen
que las costumbres de ciertasclasesdefi' ticular, ¿esposible considerarla no interferenciadel soberano
cioio seneral,a saber,
absurdo en la afirmaciónde como una expresióntácita del deseode que la regla seaobede-
;;'ú il J"i..hol iQu¿ ttty de
cida? Aun en.el simpleejemplomilitaf de la pTgina57, del
que cuandor. pr"r"nf"it casoi particulares tribunalesaplican
los
hechode gue el generalno interfirió con las órdenlsdel sargento
i;;;;bt", i igurl que la l"y, -cotnoalgo que es ya derecho
no se siguenecesariamente que deseabaque fueran obedecidas.
y en razónd" quJ lo es?Es posiblc,Por suPuesto,que un siste'

-58- -59-
 I
I
I
I
I
El pudo haber queri{o simplementeno contradecira un buen La concepcióndel derechocomoórdenescoercitivas enfren-
subordinado,.n i" .o{,fitttrá d. qu. los hombreshallaríanalgu- ta desdeel comienzomismola o,bjeciónde que hay variedades
na ¡nanerade eludir llos ejercicios.Sin duda que en algunos de normasjurídicas,que aparecenen todoslos sistemas, que no
casospodríamosinfeqir que el generalquería que se hiciersn respondena aguelladescripciónen tres aspectos principales.Pri-
Ix ejeicicios,pero si fleváramosa caboesainferenciauna-Parte mero,aun una ley penal,que esla gue mássele aproxima, tiene
¡elevantede nuestrapruebaseríael hechode gue el generalsabía a menudoun campode aplicacióndiferenteal de las órdenes
que se habíandado las órdenes,que tuvo tiempo de considerar- dadasa otros,porque tal norma puede imponer deberestanto
Iás, y que decidióno hacernada' I -aobjeciónprincipal¿l uso a quienesla han dictadocomoa los dernás.En segundolugar,
de ú idea de las expresiones tácitasde la voluntad del soberano otrasleyesdifierende las órdenesen que no reguierengue las
para explicar el status jurídico
-raÍa de la costumbr-e es que.,en cual- personas haganalgo,sino que puedenconferirles potestades; no
<1,rieresiadomoderno, vez es posible atribuir al "soberano" imponendeberes sinoque ofrecen facilidades
para la libre crea-
tal conocimiento, consideración, y decisión de no interferir, sea ción de derechossubjetivosy deberesjurídicosdentro de la ev
que identifiquemosal soberano con la legislatura suPrema o con tructuracoercitivadel derecho.En tercerlugar,aunquesancio-
.i .l".totado. Es verdad,por suPuesto'que €n la mayoríade-los nar una lev es en ciertosaspectos algoanálogoa dar una orden,
sistemasiurídicosla costumbreés ,ttta fuente de derechosubor- algunasreglasde derechose originan en la costumbrey no de-
dinadaa'la ley. Esto significa gue la legislaturapoilría privarla ben su statusjurídicoa ningún acto consciente de creaciónde
de su statr¿sjurídico;peio cl hechode gue no lo hagapuedeno derecho.
ser un signo de los Jeseosdel legislador.Es muy raro que.la Paradefenderla teoríade talesobjeciones sehan adoptado
atenciónát .rnt legislaturao, mós raro atln, de un electorado, una variedadde ¡ecursos.La idea originalmente simplede un
repare en las reglai consuetudinarias aplicadas- por los tribuna- mal amenazado o "sanción"ha sido extendidahastaincluir la
lei. Lr no interflrenciade una u otro no puedeser comparada, nulidad de una transacción jurídica;la nociónde reglajurídica
por lo tanto,con la no interferenciadel general1o" sl sarg€nto; ha sido restringidahastaexcluir las reglaseue confierenpotes-
iun cuandoen estecasoestemosdispuestos a inferir de ella un tades,comosi ellasfueranmerosfragmentos de normas;dentro
deseode que las órdenesdel subordinado seanobedecidas, cle la personanaturalsimpledel legisladorcuyassanciones son
¿En qué consisteentoncesel reconocimiento jurídicode la auto-obligatoriasse han descubierto dos personas; la nociónde
costumbrei¿A qué debesu status jurídico una regla consuetu- ordenha sido extendidaa partir de una expresión verbalhasta
dinaria,si no es a la orden del tribunal que la aplicó a un caso llegara una expresión"tácita"de la voluntad,que consiste,en
particularo a la orden tácita del suPremopoder creadorde de- la no interferenciacon órdenesdadaspor subordinados. A pesar
iecho? ¿Cómopuedeser derecho,a semejanzade-la ley, antes del carácteringenioso de estosrecursos, el modelode las órde-
de que el tribunal la aplique?Estaspreguntassólo podrán.ser nes respaldadas por amenazas es máslo que oscurece que lo que
,espándidasplenamente-cuándo hayamosex¿minadoen detalle, aclara;el esfuerzopara reducirla variedaüde normasjurídicas
co*o lo haremosen el próximocapltulo,la doctrinade que don- a estaúnica formasimpleterminapor imponersobreellasuna
de existederechotiene que haberalgunaPersonao Personas--so' uniformidadespuria.En verdad,buscaruniformidadaquípuede
beranascuyasórdenesgánerales, exPresas o tácitas,y sólo ellas, ser un error,porque,comosostendremos en el capítulo V, una
son derecho.Mientras tanto podemos resurnir las conclusiones característica
distintivadel derecho,si no la característica distin-
de estecapítulocomosigue: tiva del mismo,consiste en la fusiónde tiposdiferentes de reglas.

-ó0- -6t-
 CapíruroIV
SOBERANO
Y SUBDITO

Al criticarel modelosimpledel derechocomoórdenescoer-

citivasno hemosplanteadoaún ningunacuestiónrelativaa Ia
personao personas "soberanas" cuyasórdenesgenerales consti-
tuyen,segúnestaconcepción, el derechode cualquiersociedad.
Cuandoexaminamos si la ideade una ordenrespaldada por ame-
nazassirveparadar cuentade las diferentesvariedades de nor-
masjurídicas,aceptamos provisionalmente que en todasociedad
donde hay derechohay realmenteun soberano,caracterizado
afirmativay negativamente por referenciaal hábitode obedien-
cia:una persona o cuerpode personas cuyasórdenes sonhabitual-
menteobedecidas por la gran mayoríade Ia sociedad y que no
obedece habitualmente a ningunaotra personao personas.
Tenemosque considerri,hor" en algún detalleestateoría
generalsobreel fundamentode todoslos sistemas jurídicos;por-
que a pesarde su extremasimplicidadla doctrinadel soberano
es nadamenosque eso. Ella afirma que en toda sociedad hu-
manadondehay derecho,por debajode la variedadde formas
políticas,tanto en una democracia comoen una monarqulaab
soluta,habremos de hallar,en últimainstancia, estarelaciónsim-
ple entre súbditosque prestanobedienciahabitual y un sobera-
no gue no prestaobedienciahabituala nadie. Esta estructura
vertical compuestade soberanoy súMitos es, según la teoría,
parte tan esencialde una sociedadque po6eederecho,como Ia
columnavertebrallo esde un hombre.Cuandoella aparece po
demosdecir que Ia sociedad, junto con su sbberano,es un estado
independienteúnico, y podemoshablar de sn derecho;cuando
falta, no podemosusar ninguna de estas{rpresiones,porqueIa

-63-
relaciónentresoberanp y súbdito,segúnestateoría,formaparte
del significadomismojde ellas.
En esta doctrinai hay dos puntos de especialimportancia;
los destacaremos aquí,en términos generalespara indicar las lí-
neas de critica seguidpsen detalle en el resto del capítulo. El
primero se refiere a la idea de hábito de obediencia, que es todo
cuanto se requiere de.parte de aquellosa quienesse aplican Ias
normas del soberano. En relación con esto indagaremossi tal
hábito bastapara dar cuenta de dos características salientesde la
mayoríade los sistemasjurídicos: el carácterconttnuo de la auto
ridad para crear derechoque poseenuna sucesiónde legisladores
diferentes, y la persistenciad,e las normas mucho despuésde
que su creador y quienes le prestabanobedienciahabitual han
desaparecido.Nuestro segundo punto se refiere a la posición
del soberanorespectodel derecho: él crea derechopara los de-
más y les impone deberesjurídicos o "limitaciones", a la par
que se dicc de él que es jurídicarnenteilimitado e ilimitable. En
relación con esto indagaremossi este sú¿tusjurídicamente ilimi-
table del legisladorsupremo es necesariopara la existenciadel
derecho, y si la presenciao ausenciade límites jurídicos a la
potestadlegislativapuede ser comprendidaen los términos sim-
ples de hábito y obedienciaen los que esta teoría analiza dichas
nociones.
r. ELIrABrr.* ,.ocoNrrNLIrDAD
3ll";?xn,J
La idea de obedie¡rcia,como Jnuchas otras ideas aparente-
mente simplesusadassin mayor exarnen,no estáexenta d" ao-'
pléjidades. Dejaremosa un lado la complejidadya señaladaI de
que la palabra "obcdiencia"a menudo sugiererespetoa la auta
ridad, y no el simple cumplirniento de órder¡esrespaldadaspor
amenazas.Aún así, no es fácil enunciar ni siquieraen el caso
de una ordcn única dada cara a cararpor un hombre a otro, cuál
es la conexiónprecisaque tiene gue halrcr entre el dar la orden
1 Yer supra, pág.25.
-64-
y la realizacióndel acto especificado
en ella para que eseacto
constituyaobediencia.Por ejemplo,{qué relevanciatiene el he-
cho, cuandotal es el caso,de que la personaordenadahubiera
realizadociertamenteel mismo acto sin gue mediaseninguna
orden? Estasdificultadesson particularmenteagudasen el caso
de las normasjurídicas,algunasde las cualesnos prohibenha-
cer algo que muchosde nosotrosjamás habríamospensadoha-
ttr. Mientras esasdificultadesno sean resueltas,la idea de un
"hábito generalde obediencia"a las normasjurídicasde un pals
tiene que permanecerde algún modooscura.Paranuestrospro-
pósitosactuales,sin embargo,podemosimaginarun casomuy
simple en el que quizás se admita que las palabras"hábito" y
'bbediencia"
tienen una aplicaciónbastanteobvia.
Supongamos que hay una poblaciónque habitaen un tenito-
rio en el que un monarcaabsoluto(Rex) reina desdehacemu-
cho tiempo: él gobiernaa su pueblo medianteórdenesgenerales
respaldadas por amenazas, que exigen que los habitantesreali-
cendiversascosasque de otro modono harían,y queseabstengan
de hacer cosasque de otro modo harían. Aunque durante loe
primerosañosdel reinado hubo dificultades.hace mucho que
hay estabilidady, en general,se puede descontarque la pobla-
ción obedecea Rex. C,omolo que éste exige sueleser oneroso,
y la tentaciónde desobedecerlo y de arriesgarel castigoes con-
siderable,se hace difícil suponerque la obediencia,aunquege-
neral, seaun "hábito", o que ella es "habitual", en el sentido
pleno o máscorrientede estapalabra.Loe hombrespueden,por
cierto, adquirir literalmenteel hábito de acatarciertasnormas
jurídicas:conducirpor la izquierdaes quizásun paradigma,pa-
ra los ingleses,de un hábito adquiridode estetipo. Perocuando
el derechose oponea algunasinclinacionesfuertes,comoocurre,
por ejemplo, con las leyes que obligan a'l pago de impuestos,
nuestroeventualcumplimientode ellas,aunquesearegular,no
tiene el carácterespontáneo, sin esfuerzo,arraigado,de un há-
bito. No obstanteello, aunguela obedienciaprestadaa Rex ca-
rece a menudo de este elementocaracterístico de los hábitos,
presentaotros importantes.Decir que una personatiene un há-
-65-
bito, por ejemplo,el de leer el diarioduranteel desayuno,implica
gue esa persona ha venido haciendo esto durante algún tiempo
considerable y gue es probablegue reitere esa conducta. Pues
bien,puededecirsegue la mayorpartede los pobladores de nues-
tra comunidadimaginaria,tras el períodoi¡ricial de dificultades,
han obedecidogeneralmentelas órdenesde Rex y es probable
que continúenhaciéndolo.
Cabeseñalargue en estaversiónde la situaciónsocialim-
perantebajo Rex, el hábito de obedienciaes una relaciónperso
nal entre cadasúbdit<iy Rex: cada uno hace regularmenteIo
que Rex le ordenaa é1,entre otros,que haga. Si decimosque
la población"tiene tal hábito", esto,comola afirmaciónde que
la gente concurrehabitualmentea Ia tabernalos sábadosa Ia
noche,sólosignificaráque los hábitosde la mayoríason conver-
gentes:cadauno ohdece habitualmentea Rex, del mismomodo
que cadauno habitualmenteconcurrea la tabernael sábadoa
Ia noche.
Ha de observarse que en esta situaciónmuy simple todo
cuantose exigede Ia comunidadpara constituira Rex comoso'
beranoson los actospersonalesde obedienciade la población.
Cada individuo sólonecesitaobedecer;y mientrasla obediencia
es regular,nadieen la comunidadnecesitatener o expresaropi-
nión algunaacercade si su propia obedienciafrente a Rex, o la
de los demás,esen algún sentidocorrecta,propia,o legítimamen-
te exigida. Obviamentela sociedadgue hemosdescriptopara
dar una interpretaciónlo más literal posiblede Ia noción de
hábito de obediencia,es muy simple. Probablemente es dema-
siadosimplepara haber existido algunavez, y por cierto, no es
una comunidadprimitiva; porque la sociedadprimitiva no ct>
noce gobernantes absolutoscomo Rex, y sus miembros,por lo
común,no.estánconsagrados a la pura obediencia,sino gue tie-
nen puntosde vista muy pronunciadossobrela conecciónde Ia
obedienciade todaslas personasinvolucradas.No obstanteello,
la comunidadde Rex ciertamentepresenta,por lo menosdu-
¡ante la vida de aquéI,algunosde los caracteresmás importantes
de una sociedadregidapor el derecho.Inclusopooeeuna cierta
-66-
unidad,de modogue puedeser llamada"un estado".Estaunidad
estáconstituidapor el hechode que susmiembrosobedecena la
mismapersona,aún cuandopuedenno tener opinionessobr-esi
es oorrectohacerlo.
Supongamosahora que al cabo de un feliz reinado, Rex
muere y deja un hijo, Rex II, que comienzaentoncesa dictar
órdenesgenerales.El mep. hecho de que haya exxtido un hó-
bito generalde obediencia ¡ Rex I en vida de éste,no bastapor
sf,parahacersiquieraprobableque Rex II seráhabitualmenteobe-
decido.Por Io tanto,si no tenemosmás datosque el hechode la
obedienciaa Rex I y la probabilidadde qte él hubieraconrinua-
do siendoobedecido,no gndremosdecir de la Brimeraordende
Ilex II, comopudimoshaberdicho de la última orden de Rex I,
que ella ha sido dada por alguien que es soberano,y que esa
orden, en consecuencia, es derecho.No hav todavíaun hábito
establecidode obedienciafrente a Rex II. Tendremosque espe-
rar y ver si hay tal obedienciaa Rex II, comoIa hablarespectode
su padre,antesde gue podamosdecir,de acuerdocon estateorla,
qué el ahora es soberanoy gue sus órdenesson derecho.Nada
hay que lo hagasoberano desdeel comienzo.Sólodespués qtle se-
pamo6que susórdenes han sido obedecidasdurante algún tiempo,
lndremosafirmar que se ha establecidoun hábito de obediencia.
Entonces,y sólo entonces,podremosdecir de cualquier orden
posteriorque ella es ya derechotan pronto se la dicta y antes
ée ser obedecida.Mientras no se llegue a esaetaPahabrá un
intenegno durante el cual no se crearáderechoalguno.
Por supuestoque tal estadode cosases posible,y ocasio-
¡ralmenteha ocurridoeü tiempostumultuosos;pero los peligros
de üscontinuidadson obviosy por lo comhn no se los busca.
En lugar de ello, es caracterlsticoque un sistemajurldico, arln
una monarquíaabsoluta,asegurela continuidadininterrumpida
del poder de creaciónde derechomediantereglasgue sirven
de puente en la transiciónde un legisladora otro: ellasregulan
Ia sucesiónpor adelmndo, designandoo especificando en térmi-
nos generaleslos rcquisitoso condiciones' para ser legisladory
el modo de determinarquién lo es. En uha democracia moder-
-67 -

nuestramonarquíain¡aginaria.Si la reglaacuerdala sucesión¿l
hijo mayor,entonces,Rex II tiene título a sucedera su padre.
El tendráel derechoo facultad("r{frt") de dictar normasa la
muerte de su padre,y cuandodé stls prirnerasórdenesnos asis-
tirán buenasrazonespara decir que ellassonya derecho("nat"'),
antesde que haya habido tiempopara que se establezca una re-
Iación de obedienciahabituai entre é1, personalment€,v Süs
súMitos.En realidadpuedeocurrii'que tal relaciónno se esta-
blezcanunca. Sin embargola palabrade Rex II puedeser de-
recho; porque es posible que éste muera inmediatamentedes-
ptrésde dar susprimerasórdenes, en cuyo casono habrávivido
lo suficientepara recibir obediencia,y sin embargo,puedehaber
tenido el derechoo facuhad("right") de dictar normasy susór-
denesser derecho("law").
Paraexplicarla continuidadde la potestadde creaciónde
derechoa lo largo de una sucesióncambia¡rtede legisladores
individuales,es natural usar las expresiones"regla de suce-
sión", "título", "derechoa suceder"y "derechoo facultad de
dictar normasjurídicas".Es patente,sin embargo,que al intro.
ducir esüasexpresioneshemosintroducido un nuevo conjunto
de elementos,de los gue no se puededar razónen términosde
hábitosde obedienciaa órdenesgenerales,términoséstoscon
arregloa los que, siguiendola teoríadel soberano,construimos
el mundojurídico simplede Rex I. Porqueen esemundo no
lrabía reglasni, por lo tanto, derechoso facultades(rights), ni
títulos, y a fortiori, tampocohabía derechoa suceder,ni título
a la sucesión.Unicamenteteníamosestoshechos:gue Rex I
dabaórdenesy que sus órdeueseran habitualmenteobedecidas.
Ello bastabapara constituira Rex en soberanoduranteel térmi-
no de su vida y para hacerque susórdenesfueran derecho;pe-
¡o no bastapara dar razón de los derechoso faculndcs de su
sucesor.En efecto,la idea de la obedienciahabitual fracasade
-68-
dos manerasdiferentes,aunquerelacionadas, para dar razónde
la continuidadque se observaen todo sistemajurídico normal
cuando un legisladorsucedea otro. En primel lugar, los sim-
ples hábitosde obedienciafrente a órdenetdadaspor un legis-
lador no pueden conferir al nuevo legisladorningún derecho
a sucederal anterior y a dar órdenesen su reemplazo.En se-
gundolugar, la obedienciahabitualal legisladoranteriorno pue-
de por sí sola hacerprobableque las órdenesdel nuevo legisla-
dor seránobedecidaso fundar una presunciónen tal sentido.
Para que en el momentode la sucesiónexisHnaquel derechoy
estapresuncióntiene que habersedadode algún modo en la so
ciedad, durante el reinado del legisladoranterior,una práctica
generalmás complejaque cualguierprácticaque puedaser des-
cripta en términosde hábitosde obediencia.A saber,la acepta-
ción de la regla segúnla cual el nuevo legisladortiene título a
suceder.
¿Quées estaprácticamás compleja?¿Quées Ia aceptación.
de una regla?Aquí tenemosque retomarla indagaciónya bos-
quejadaen el capítuloI. Parallevarlaa caboserámenesterapar-
tarnos,por el momento,del casoespecialde las reglasjurídicas.
¿Enqué sedistingueun hábitode una regla?¿Cuálesia diferen-
cia que hay entre decir que un grupo tieneel hábito,por ejem-
plo, de ir al cine los sábadospor la nochey decir que en ese
grupo es regla que los hombresse descubranal entrar a la lgle-
sia) En el capítuloI mencionamos algunosde los elementosgue
debenapareceral analizareste tipo de regla,y aquí tenemos
gue proseguircon el análisis.
Hay por cierto un punto de semejanza entre las reglasso
cialesy los hábitos:en amboscasosla conductade que se trata
(por ejemplo,descubrirseen la iglesia) tiene que ser getteral,
aunque no necesariamente invariable;e\to significa gue la ma-
yor parte del grupo la repite cuandosurgela ocasión.Estoes lo
qrre, según hemosdicho, va implicadoen la fiase "ellos proce-
dcn asl por rcgh general", Pero aungueexisteesta semejanza
hay tres diferenciassalientes.
En primer lugar, para que el grupo t€ngaun háüto basta
-69-