Restitución Internacional

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
TESINA:
“RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR”
PRESENTADO POR:
Anticona Villavicencio, Saúl Apolo

Carbajal Castro, Ricardo Andrés
Góngora Valqui, Rosa Marbeli
Quichiz Chu, Luis
Rosales Vásquez, Lucia Martha
CURSO:
ANÁLISIS DE CASOS PROCESALES CIVILES
ASESOR:
Dra. Fernández Rodríguez, Amparo
CICLO: XII
Lima - Perú
2015
Restitución Internacional del Menor
“La máxima de cualquier

profesional que quiera sentirse
empleable, es seguir aprendiendo
hasta el final de sus días y estar
predispuesto a la exploración”.
2
AGRADECIMIENTOS:
Como estudiantes universitarios, sabemos que el sacrificio y la

constancia para concluir nuestros estudios, no solo se debe a nuestro
esfuerzo, sino también, nuestros logros es gracias a esas personas que
con su apoyo nos motivaron a culminar un escaño en nuestra vida. Es en
honor a esas personas que siempre nos acompañaron en nuestro
caminar, que hoy estamos a puntos de finalizar esta gran etapa que da
inicio a nuestra fructífera carrera profesional como abogados.
A mis maestros que en este andar por la vida, influyeron con

sus lecciones y experiencias en formarnos como personas de bien y
preparadas para los retos que pone la vida, a todos y cada uno de ellos
les dedico cada una de estas páginas de este memorable trabajo de
investigación.
A la doctora Amparo Fernández Rodríguez, por la orientación

y ayuda que nos brindó, para la realización del presente trabajo, por su
apoyo y amistad que nos permitieron aprender mucho más que lo
estudiado en presente proyecto. Quien no solo ha sido una docente del
curso de Análisis de Casos Procesales Civiles, sino además, una
transmisora de conocimientos y experiencias reales, de una magnitud
inmemorable para el futuro desarrollo de nuestras carreras
profesionales.
ÍNDICE
3
INTRODUCCIÓN 6
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 7
1.1. Descripción del Problema 7
1.2. Formulación del Problema 8
1.3. Sistematización del Problema 9
II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 10

2.1. Objetivo General 10
2.2. Objetivos Específicos 10
III. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN 11

3.1. Justificación de la Investigación 11
3.2. Importancia de la Investigación 12
IV. LIMITACIONES 13
V. HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN 14
VI. VARIABLES 15
VII. CAPITULO PRIMERO: Marco Teórico 16

VII. CAPITULO SEGUNDO: La Convención de la Haya 19
IX. CAPITULO TERCERO: Convención Internacional Sobre
Restitución Internacional de Menores 41
CONCLUSIONES 52
RECOMENDACIONES 53
BIBLIOGRAFÍA 54
ANEXOS 55
Anexo 1 55
Anexo 2 58
Anexo 3 67
Anexo 4 69
4
INTRODUCCIÓN
Actualmente, la sustracción y retención ilícita de menores, es un fenómeno

que aqueja de manera global a la sociedad. Motivos diversos, entre los que se
encuentran razones laborales y búsqueda de una mejor calidad de vida,
originan que parejas y familias enteras se trasladen de un país a otro. Dichos
traslados se ven incrementados, por la crisis económica mundial de nuestros
días, siendo un hecho notorio el aumento en el número de peticiones de
restitución internacional de menores, basadas en los Convenios
internacionales que existen en torno a dicha materia.
Los quiebres familiares han constituido siempre un drama para los hijos,
quienes quedan en situación desfavorable, pues, están situados en el centro
de los problemas que enfrentan a sus padres. Este daño puede ser aún más
severo cuando los padres son de diferentes países o, por cualquier razón, uno
de ellos decide trasladarse a otro estado luego de la ruptura debido a la
globalización y la facilidad en las comunicaciones, cada día es más frecuente
encontrar parejas binacionales que no escapan a los altos índices de
separaciones y divorcios que actualmente existen en el mundo.
Es frecuente que, ante el quiebre, la persona que dejó su patria para vivir en
la de la pareja, vuelva a su país de origen a buscar apoyo en sus familiares y
cercanos, situación que crea el problema no menor de qué hacer con los
hijos, quienes quedan en el centro de una pareja separada no sólo de hecho,
sino, además, en diferentes países. Ante el conflicto matrimonial el padre o
madre desean retornar al país de su nacimiento o donde tenía su anterior
domicilio, llevándose consigo a los menores bajo su tenencia.
El desconocimiento de ese traslado por parte del otro cónyuge o su oposición

configuran el fenómeno de la sustracción. Es así como, en casos de
secuestro o sustracción de menores, podemos diferenciar dos ámbitos: uno
de ellos es el que se da a nivel local o nacional y es el que se resuelve a
través de procedimientos de guarda y tenencia, utilizando los mecanismos
propios de la legislación interna. Ahora bien, las mayores dificultades se
plantean a nivel internacional, toda vez que estos casos involucran aspectos
tales como las diferentes nacionalidades de las personas que integran las
parejas, y cuyos países aplican sus propias legislaciones, asignando
facultades y deberes diferentes a sus relaciones con los hijos menores. Ello
también se plantea cuando los cónyuges tienen diversidad de domicilios o
residencias.
Los más afectados con esta situación son, pues, los niños, que no sólo sufren
la ruptura matrimonial de sus padres, sino, además, son desarraigados de su
entorno, llamado en palabras del convenio “residencia habitual”, lo que les
puede causar serios perjuicios emocionales y psicológicos. En este escenario,
recuperar a un menor que ha sido secuestrado por uno de sus padres, puede
devenir en una tarea de gran dificultad. Dado que cada país tiene su propio
sistema judicial, las órdenes de custodia emitidas en un país no son
necesariamente reconocidas en otro. La cooperación judicial entre los estados
puede ser sumamente contenciosa. Es por esta razón que un problema de
esta magnitud, sólo puede ser solucionado a través del Derecho
5
Internacional Privado. Es este el que proporciona una vía al padre víctima
del secuestro para recuperar al hijo sustraído de su residencia habitual.
El creciente desarrollo en materia de transportes y comunicaciones, sumado a

la facilidad para desplazarse entre los estados que se ha producido en las
últimas décadas, ha incrementado la problemática del secuestro de menores.
En respuesta a esta problemática, y siempre siguiendo el principio rector
plasmado en el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño “interés
superior del niño”, se han creado numerosos instrumentos internacionales
que buscan proteger a los menores de estas sustracciones. Como veremos
más adelante, este principio vector es muy amplio, dando espacio para
discusiones y matices en torno a un tema que, en un principio, se presenta
rígido y sin muchas opciones de movimiento. En otras palabras, es un
concepto lo suficientemente genérico como para darle libertad a los jueces a
la hora de discutir un caso particular de secuestro internacional de menores.
Respecto al esfuerzo internacional por solucionar el tema, o crear vías de

colaboración entre estados, actualmente existen: la Convención de La Haya
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, base
de este trabajo; su homólogo americano, la Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores de 1989. La sustracción de menores, se
da generalmente entre padres o parientes que se disputan el cuidado de los
niños. Por tanto, la Convención que estudiaremos trata de aquel cuyos
móviles la mayoría de las veces, son el cariño al menor y la preocupación por
su bienestar que, en una situación crítica, ha llevado a uno de sus padres o a
familiares a tomar la determinación de trasladarlo de país.
Se debe recordar que estas convenciones no realizan un juicio de valor

respecto a los padres que realizan el traslado ilícito ni establece
consecuencias penales ni civiles a su respecto. Lo único a que apuntan estos
textos es al retorno inmediato de los menores. La Convención de La Haya
está compuesta por 44 artículos precedidos de un prólogo. Su principal
objetivo es la inmediata restitución de un menor que fue trasladado o retenido
ilícitamente en un estado diferente al de su residencia habitual, vulnerando así
los derechos de custodia y visitas. Esto siempre bajo el prisma de que es el
menor la verdadera víctima del traslado y se debe buscar siempre el interés
superior de este. Según lo visto, intenta abordar un tema sumamente
importante y cada día más frecuente como es la sustracción internacional de
un menor a manos de uno de sus progenitores o familiares, lo cual será la
base y tema principal de esta investigación.
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DEL MENOR

6
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. Descripción del Problema

La restitución internacional de menores de edad, es uno de los
procedimientos que nacen del interés de salvaguardar los derechos de
aquellos que se les despoja de manera abrupta del contacto con uno de
sus progenitores, del entorno en el que están habituados y lugar en
donde se sienten seguros. Nace con el objetivo de restaurar el daño que
puede provocar el traslado o retención ilícita de un menor de edad hacia
otro país.
La forma de cómo surge el problema o el hecho en litigio, se presenta en

los casos, de que un menor es desarraigado ilegalmente de su hábitat
inicial, del espacio donde se venía desarrollando física, sociológica y
psicológicamente.
La acción de desarraigo es perpetrada por alguno de los padres, quien

sustrae ilegalmente al menor del espacio donde se venía
desenvolviendo. Otra forma, es cuando ese desarraigo se consigue de
forma legal por un espacio de tiempo determinado, vía autorización
judicial o notarial de viaje al exterior; sin embargo, cumplido dicho plazo,
no se cumple con devolver al menor a su hábitat inicial.
La consecuencia lógica, de quien ha sido privado de la inmediación con

su menor hijo, es solicitar la restitución internacional del menor, para
alcanzar dicho objetivo, sustentan su petición, en las normas de derecho
del país de origen, del país de destino y de los normas internacionales
generales y específicas de la materia referente a la protección de los
menores.
1.2. Formulación del Problema
7
Tomando en cuenta las consideraciones planteadas anteriormente y
procurando un examen detallado de este tema a modo de investigación,
en coherencia con lo que deseamos estudiar, se planteamos las
siguientes interrogantes:
¿De qué forma se vulneran los derechos fundamentales de los menores,

que han sido sometidos a la separación forzada de su lugar de habitual
de convivencia, por la decisión arbitraria tomada por alguno de sus
padres o familiares?
¿Qué normas son las que deben prevalecer, para la restitución de los
menores de edad, las del país de origen del menor, o la del país, donde
se le viene reteniendo ilegítimamente?
¿Qué soluciones se pueden plantear, en los casos, que el país de

destino donde se ha llevado ilegalmente al menor según las normas del
país de origen, no resultan ilegales en los países de destino?
¿Qué soluciones se le puede dar a dicho problema jurídico, en los casos

que el país de destino o donde se retiene ilegalmente al menor, sea una
nación que no ha suscrito ni ratificado ningún tipo de tratado
internacional para este tipo de casos?
¿El interés superior del menor, que establece nuestro Código de Niños y
Adolescentes, debe estar superpuesto a los tratados internacionales
especiales sobre restitución internacional de menores, como debería
actuar o qué posición jurídica debería asumir un juez del Perú al
respecto?
1.3. Sistematización del Problema
Nuestro ordenamiento jurídico es el que debe prevalecer, en los casos de

restitución internacional de menores.
8
La legislación nacional está suficientemente desarrollada para dilucidar
judicialmente un caso de restitución internacional de menores.
Que norma internacional deben utilizar nuestros jueces, para dilucidar un caso
concreto, habida cuenta que son dos: El Convenio de La Haya sobre los
aspectos civiles sobre la restitución internacional de menores de 1980, o La
Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores de
1989.
Que salidas se puede dar a un caso concreto, cuando el litigio es con un país,
que no ha suscrito ni ratificado ningún tratado internacional sobre restitución de
menores.
Luego de resuelto un caso, donde se ordena judicialmente la restitución

internacional del menor, de no hacerlo, esa conducta ingresaría a la esfera
penal, por cuanto en nuestro país, está penado la sustracción de menores, así
se tenga relación parental.
Problema Principal
¿Existen situaciones en la restitución internacional que violentan los
derechos consagrados al menor?
Problemas Específicos
 ¿Los derechos del niño son violados en el proceso de restitución
internacional de menores de edad?
 ¿Cuáles son los procesos que se presentan previos a la restitución
internacional de menores de edad?
 ¿Es importante la intervención del Estado en el proceso de
restitución internacional de menores de edad?
II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
2.1. Objetivo General.
9
Analizar la normativa vigente, que regula el proceso de restitución de
menores, consagrado en el Convenio Internacional de la Haya y Tratado
Interamericano de restitución internacional de menores; así como, las
disposiciones internas en nuestra legislación, para verificar que
problemas se presentan en la aplicación de dichos instrumentos jurídicos
en los casos concretos, y si dichos instrumentos son suficientes para
afrontar dicha problemática.
2.2. Objetivos Específicos

 Proteger a los menores que han sido sustraídos de su hogar y
asegurar la pronta restitución de los mismos a su residencia habitual,
por haber sido trasladados ilegalmente, desde nuestro estado o de
un estado parte al nuestro, o que habiendo sido traslados legalmente
hubieran sido retenidos ilegalmente.
 Examinar cual es la operatividad de la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores.
 Analizar que garantía ofrece el Convenio Internacional de la Haya
respecto al interés superior, considerando a los niños, niñas y
adolescentes, como sujetos de derecho.
 Identificar las dificultades que se puedan presentar durante el
proceso de restitución del menor su habitat inicial.
 Identificar los derechos del niño que son violados en el proceso de
restitución internacional de menores de edad en el Perú.
 Describir todos los procesos que se presentan previos a la restitución
internacional de menores de edad en el Perú.
 Describir la intervención del Estado en el proceso de restitución
internacional de menores de edad en el Perú.
III. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Justificación.
Es necesario afrontar e investigar este tema, porque con la globalización y
masificación del transporte y comunicación internacional, se da un proceso de
incremento desmesurado de migración, lo que lleva consigo la conformación de
10
matrimonios o parejas, con mayor o menor estabilidad, constituyen núcleos
familiares de diferente nacionalidad.
A esta diversidad en los grupos familiares se une un aumento importante de las

crisis matrimoniales y de las parejas de hecho, con las consiguientes rupturas y
procesos judiciales de separación, divorcio o de medidas definitivas de los hijos
no matrimoniales; en todos ellos el elemento extranjero agrava la conflictiva
situación.
El mayor número de supuestos de sustracción los encontramos en el ámbito

familiar y en concreto al producirse la crisis matrimonial o de pareja.
Los problemas aumentan en general con la apertura de las fronteras

nacionales, la facilidad para viajar, la movilidad laboral y la ruptura de las
barreras culturales, y en especial en las rupturas por el deseo de volver al país
de origen de alguno de los progenitores por las cuestiones económicas,
siempre difíciles cuando no imposibles, la necesidad de regular la custodia y el
régimen de visitas de los hijos menores de edad, teniendo en cuenta la
distancia entre los dos países, las diferencias culturales, religiosas, laborales y
sociales. En estas circunstancias el riesgo de un traslado del menor del país
donde tenía su residencia a otro país con el que le unen lazos afectivos o
culturales aumenta considerablemente.
Finalmente, es necesario recordar que la sustracción también puede darse

fuera del ámbito familiar, en menores acogidos o tutelados por la
administración, así como en la adopción internacional, por las especulaciones
comerciales y vicios que en ocasiones le acompañan.
3.2. Importancia.
Es importante abordar este fenómeno jurídico, por cuanto, en una visión

futurista, donde la migración internacional se presenta a gran escala, además
que los núcleos familiares tradicionales se relativizan, dando paso a la
separación de los padres, con la consiguiente pugna por la tenencia de los
menores de edad. Es en este contexto que surgen este tipo de problemas.
11
Otro aspecto de nuestro estudio recae en el poder identificar a la sustracción

inter-parental de menores como aquella acción realizada por uno de los padres
de un niño, niña o adolescente, mediante su sustracción, retención u
ocultamiento, para impedir al otro progenitor el ejercicio de sus derechos de
visita o de custodia.
Es importante de otro modo reconocer que la violación de estos derechos,

establecidos a favor tanto de los padres como de los hijos, puede llegar a
constituir, en el ámbito internacional, una retención ilícita o traslado ilegal del
menor a un país diferente al de su residencia habitual.
Recaer en que este delito ha llevado a la mayoría de países a adoptar una

legislación interna especializada para el tratamiento de este fenómeno y a
adherirse al Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores.
Es por ello que varias son las circunstancias contribuyen a dar relevancia al
problema, entre ellos:
a) El aumento creciente del número de traslados o retenciones ilícitas de
menores, no sólo en nuestro territorio sino en todos los países en general.
b) El aumento, también, de las crisis familiares, con el mismo carácter
generalizado.
c) Las dificultades para conseguir la devolución de los menores, en especial de
la ejecución de las resoluciones que lo acuerda.
d) El ámbito tan sensible al que afecta, los menores.
IV. LIMITACIONES
Limitación bibliográfica:
 La poca facilidad de acceso a las tesis y textos que nos permitan

obtener información respecto al tema.
12
 El acceso a las bibliotecas de diversas universidades fue muy
difícil.
 Al navegar por internet nos damos cuenta de que es más fácil
encontrar investigaciones sobre el tema materia de análisis, hechas
por otros países.
 En nuestro medio, no ha existido un desarrollo exhaustivo sobre el
tema, lo que implica que no hayan muchos autores doctrinarios,
cuyas posturas puedan servir de guía para abordar el problema de
investigación.
Limitación de tiempo:
 Disponibilidad de tiempo de la investigadora ya que trabajan más

de ocho horas, dificultó el trabajo de investigación.
 El tiempo que se dispuso para el trabajo de investigación.
Limitación económica:
 La constante realización de copias, impresiones, utilización de

servicios gráficos implicaron un gasto excesivo en la realización de
la investigación.
Como investigadores, en todo momento vimos el modo de superar todas las

limitaciones y lograr el desarrollo óptimo de nuestra investigación y culminar
con éxito.
V. HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN
Existe un desarrollo normativo nacional para los efectos de la estricta

aplicación, de los Convenios internacionales sobre restitución internacional de
los menores.
Para ello, se deberá analizar no sólo la normativa nacional sobre la materia,

sino también, los convenios internacionales relacionados al fenómeno jurídico,
13
para tratar de identificar, si éstos son suficientes, si dichos convenios
internacionales no colisionan o se contradicen con algunos preceptos o
principios del derecho nacional.
Asimismo verificar en casos judiciales concretos, para ello se acudirá a la

jurisprudencia sobre el tema, donde se verificará que herramientas jurídicas
han utilizado los jueces para argumentar y fundamentar un fallo, y si sobre ello
hay discusión jurisprudencial o fallos contradictorios, sobre todo, donde haya
predominio de la aplicación en estricto de los convenios internacionales sobre
la materia o predominio de nuestro derecho nacional, como en el caso de uno
de los principios que rige nuestro Código de Niños y Adolescentes, que
propugna el interés superior del menor en todo tipo de conflicto referido a
menores de edad.
VI.VARIABLES
Variable Única:
Dimensión:
Acuerdos Involucrados en el Proceso de Restitución Internacional del
Menor
Indicadores:
 Declaración de los Derechos del Niño
 Convenio de los Derechos del Niño de 1989
 Convenio Europeo Relativo a Reconocimiento y la Ejecución de

Decisiones en Materia de Custodia de Menores, así como al
Restablecimiento de la Custodia
14
 Convenio sobre Competencia de Autoridades Ley Aplicable en
materia de Protección a Menores.
 Convenio De La Haya de 1996 relativo a la Competencia
 Convenio De La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la

Sustracción Internacional de Menores
 Convención Interamericana de Restitución Internacional del Menor
 Libro X del Código Civil Peruano – sobre Derecho Internacional

Privado.
15
CAPITULO PRIMERO
VII. MARCO TEÓRICO:
7.1. Aspectos Generales sobre el tema

La sustracción de menores es un fenómeno social que se presenta a nivel
mundial, resultado de la infracción del derecho de custodia o de visita que tiene
uno de los progenitores sobre el hijo, motivo por el cual, la Organización de
Estados Americanos (OEA), preparó un instrumento con el objetivo de
garantizar el retorno al país de origen del niño o niña sustraída y proteger su
integridad física y emocional.
7.2. ¿Qué es la sustracción internacional de menores?

Se produce la sustracción internacional de menores cuando un menor es
trasladado ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente,
violando el derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, o
en aquellos casos en que el padre o la madre se haya trasladado con el menor
para residir en otro país, e impida al otro progenitor que tenga atribuido el
derecho de visita a ejercitarlo.
De conformidad con lo expresado por Gómez (2002:39) “la sustracción

internacional de menores por parte de los padres, es un problema social de
gran complejidad”, afecta a miles de niños cada año. Enuncia Miralles Sangro
(1989) que sustracción es “el desplazamiento de un menor fuera del territorio
del Estado en que tenga su residencia habitual, o retención del mismo fuera de
ese territorio por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de
visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de
guarda o de visita en vigor en ese momento en el lugar de la residencia
habitual del menor”1.
Principales causas que dan lugar a la sustracción internacional

1
MIRALLES SANGRO, P, “El sustracción internacional de menores y su incidencia en España”, Ministerio
de Asuntos Sociales, Madrid, 1989, pág.101.
16
1. El matrimonio de parejas de distinta nacionalidad.

2. Aumento de divorcios.
3. La patria potestad del menor, a favor de un sólo progenitor.
4. El progenitor retiene al menor por más tiempo del que tenía
permitido para su derecho de visita o de custodia.
La identificación de las causas permite identificar a groso modo, tres problemas

que trae consigo la sustracción de un menor:
 Familiar (el menor es separado de su padre/madre y demás familia).

 Social (el niño/niña es apartado de su entorno social, escuela, amigos,
tiene un desarraigo cultural y en ocasiones el idioma).
 Legal (la salida del menor del país de origen, el ingreso y permanencia
en el país requerido, las controversias entre las autoridades de ambos
países).
El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos cuando se

produzcan cualquiera de los siguientes supuestos:
• Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de

custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una
institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente
en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención.
• Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o

conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría
ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
7.3. ¿Cuál es la diferencia entre retención y sustracción internacional?

Para Santaniello “La retención en el extranjero es cuando el niño no es
devuelto por uno de los padres a su país de origen o de residencia
habitual, después de un período de estancia en un país extranjero, al
que el otro padre había dado su consentimiento”. Vidal (2009) considera
17
sustracción de menores “el traslado de un estado a otro sin el
consentimiento de la persona pertinente”. Por tanto, en la retención el
menor viaja al extranjero con permiso del padre/madre qie tiene la
custodia o patria potestad, en cambio, en la sustracción el menor
abandona ilegalmente su país de residencia.
CAPITULO SEGUNDO
18
XIII. LA CONVENCION DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE

LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
8.1. Ámbito De Aplicación

El ámbito de aplicación de este Convenio se encuentra establecido en los
artículos 1, 2 y 3 respecto del ámbito de aplicación material que se refieren a
los objetivos convencionales, la obligación general de los estados contratantes
y los requisitos para calificar un traslado de ilícito, respectivamente. El artículo
4 se refiere al ámbito de aplicación personal y el artículo 35, por su parte,
establece el ámbito de aplicación en el tiempo 2.
Antes de hablar sobre el ámbito de aplicación, es necesario delimitar el
problema que el Convenio plantea, el cual se centra en el conflicto que se
produce cuando un menor es trasladado fuera de su hogar habitual, esto es, el
lugar donde ha residido la mayor parte de su vida, y en el cual se encontraba
bajo la custodia de una persona física o jurídica (vulneración del derecho de
custodia). También se produce cuando el menor es trasladado con la
autorización de la persona que ejercía esa custodia, pero no es devuelto a su
hogar, reteniéndolo así en el extranjero (vulneración del derecho de visita).
De esta forma, el sustractor intenta establecer un vínculo artificial de

competencia judicial al trasladar al menor a otro estado y, una vez en este,
validar esta situación de hecho.
8.1.1. Ámbito de aplicación material
Artículo 1: Objetivos convencionales

El artículo 1, al establecer los objetivos convencionales, fija en el apartado a),
como clara prioridad, “el inmediato regreso de los niños trasladados a, o
retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante". De esta forma, se
busca el restablecimiento del statu quo y que cualquier decisión de fondo en
torno al menor sea tomada por el juez de la residencia habitual del menor (juez
natural), no aquel del lugar donde fue trasladado ilegalmente. Por tanto, el
regreso inmediato del menor, una vez que se cumplan los requisitos
19
establecidos en el Convenio, pasa a ser la piedra angular de este y su objetivo
principal.
Esta obligación de retorno inmediato tiene dos ventajas principales:
 El niño será devuelto al lugar de su residencia habitual, por lo que los

méritos del caso serán generalmente oídos y decididos por cortes con el
máximo acceso a la información relevante.
 Tendrán un factor disuasivo, porque los padres se verán privados de los
beneficios estratégicos que podrían buscar a través de su actuación
unilateral20 (conseguir resoluciones favorables que aprueben su
decisión unilateral).
De este principio, se desprende un objetivo no implícito en el convenio y es que

“el debate respecto al fondo del asunto, esto es, el derecho de custodia
impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes
del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado,
tanto si éste ha tenido lugar antes de que se dictara una resolución respecto a
la custodia, como si el desplazamiento se ha producido incumpliendo una
resolución existente”. Sobre esto último, como se explicó anteriormente, el
Convenio de La Haya no requiere que necesariamente exista una resolución
judicial que haya otorgado la custodia a uno de los padres para que se
configure la causal invocada. Por tanto, es de suma importancia recalcar que
un juez que conoce de un caso de sustracción internacional, no debe nunca
pronunciarse sobre ninguna materia de fondo, sino sólo limitarse a determinar 2
si se cumplen los requisitos convencionales para que el menor sea devuelto a
su Estado de residencia habitual y, en caso que así sea, ordenar su retorno
para que el juez competente del lugar de residencia habitual del menor, se
pronuncie sobre la custodia y temas atingentes. Así lo reafirma la Convención
en los artículos 16 y 19 al establecer que las autoridades de un Estado
Contratante no podrán resolver sobre los méritos del derecho de tuición hasta
2
20 BRUNCH, Carol S., The Hague Child Abduction Convention: Past Accomplishments,
Future
Challenges”. En: Globalization of child law. The role of The Hague Conventions. DETRICK,
Sharon y Vlaardingerbroek, Paul. Kluwe Law International, 1999. (traducción de la autora).
21 PEREZ-VERA, Elisa. Informe explicativo al Convenio de la Haya sobre sustracción

internacional de menores. Madrid, abril de 1981
20
que no se haya determinado que no se reúnen las condiciones para el regreso
del niño y también que ninguna resolución sobre el regreso del niño en el
marco de la Convención, afectará los méritos del derecho de tuición. De esta
forma, se excluye del debate en torno a la restitución, todo lo pertinente al
derecho de tuición. Como explica el profesor Jorge Valladares, “el Convenio de
la Haya no se refiere al conflicto de leyes aplicables en el tiempo o el espacio,
ni a la validez de las resoluciones judiciales o administrativas de un
Estado en el territorio de otro. Tampoco al derecho, conferido o no, de custodia
de uno u otro progenitor. El Convenio tiene como fin específico garantizar el
retorno inmediato del niño o niña retenido mediante uso de fuerza o
intimidación y que dejó indefenso a uno de los progenitores para gozar del
derecho sea de visita o de custodia”. Es más, si el retorno del menor es
rechazado por alguna razón, el padre sustractor no tendrá por ese hecho el
derecho de custodia: este deberá ser debatido en nuevo juicio (pero será
competente el juez del estado requerido).
El artículo 5 del texto contiene una definición autónoma de lo que se entiende

por derecho de custodia en términos amplios y genéricos al establecer que
“comprenderá el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en
particular, el derecho a determinar su lugar de residencia”. De la misma forma,
establece que “el derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al niño
por un período limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia habitual”.
Se infringe el derecho de custodia al trasladar al menor a otro estado sin el
consentimiento de la persona o institución que detentaba el derecho de
custodia sobre este, o bien, lo compartía con el padre infractor. Se infringe el
derecho de visita en la medida que se niega el retorno de un menor trasladado
a otro estado con el consentimiento del padre que tiene o comparte su
custodia, abusando así del derecho de visita ejercido por el padre infractor.
Ahora bien, si el niño es trasladado a otro estado por el padre que tiene la
custodia, también se puede considerar que infringe el derecho de visita del
padre que se queda; pero, en este caso, no habría un traslado ilegal y, por
tanto, no se podría aplicar el tratado para restituir al menor. Como explica la
profesora Elisa Pérez Vera, en el Decimocuarto período de sesiones, se
plantearon los problemas que pueden derivarse de un derecho de visita, sobre
21
todo cuando el titular de la custodia traslada al menor al extranjero. En este
caso, la opinión mayoritaria fue que no se puede asimilar dicha situación a los
traslados ilícitos que se intenta prevenir.
El apartado b) del mismo artículo 1, establece el otro objetivo convencional,

que no es más que una extensión del principio enunciado en el apartado a). Ya
que, “Hacer respetar efectivamente en los demás Estados Contratantes los
derechos de tuición y visita existente en un Estado Contratante”, es el mismo
objetivo establecido en el apartado primero, pero de forma preventiva, ya que la
infracción al derecho de custodia o visita es justamente la causa que configura
una sustracción infantil.
Artículo 2: Obligación general

El artículo 2 establece una obligación general a los estados contratantes en
orden a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar la realización de
los objetivos convencionales. Este precepto establece una obligación de medio,
reforzando así el carácter de convenio de cooperación entre estados que este
detenta. Asimismo, subraya la importancia de que el procedimiento sea rápido.
Nuevamente no especifica ni exige actitudes concretas ni límites de tiempo,
salvo el aplicar los procedimientos de urgencia establecidos en cada estado.
No impone aprobar nuevas normativas, sino que da amplia libertad a los
estados para que estos determinen de qué forma harán el procedimiento lo
más expedito posible.3
Artículo 3: Requisitos para configurar el “traslado ilícito”

El artículo 3 termina por delimitar claramente el ámbito de aplicación material
del convenio al determinar qué requisitos deben concurrir para que un traslado
3
VALLADARES V, Jorge. Informe sobre la situación de la sustracción internacional de menores
por parte de uno de sus padres en las Américas. En: Reunión de expertos gubernamentales
sobre sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres. Montevideo,
Uruguay, 12 y 13 de agosto de 2002. Publicado por Organización de Estados Americanos,
Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, Uruguay, noviembre de 2002.
BRUNCH, Carol S., The Hague Child Abduction Convention: Past Accomplishments, Future
Challenges”. En: Globalization of child law. The role of The Hague Conventions. DETRICK,
Sharon y Vlaardingerbroek, Paul. Kluwe Law International, 1999. (traducción de la autora)
PEREZ-VERA, Elisa. Informe explicativo al Convenio de la Haya sobre sustracción

22
o retención tengan el carácter de ilícitos, siendo de esta forma y junto con el
artículo 1, la piedra angular del mentado cuerpo internacional. El citado artículo
gira principalmente en torno al derecho de custodia para determinar cuándo un
traslado o retención se considerará ilícito y lo fija en los siguientes términos:
a) Cuando tiene lugar en violación a un derecho de tuición asignado a una

persona, una institución o cualquier otro organismo, en forma separada o
conjunta, en virtud de la ley del Estado en el cual el niño tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando dicho derecho ha sido efectivamente ejercido en forma separada o

conjunta en el momento del traslado o retención, o lo hubiera sido si no
hubieren ocurrido tales hechos.
El derecho de tuición mencionado en la cláusula a) anterior, podrá derivar en

particular de una atribución de pleno derecho, de una resolución judicial o
administrativa, o de un acuerdo en vigencia en virtud de la ley de ese Estado.
De este artículo se desprende claramente el espíritu de la Convención, que
pretende proteger el derecho de custodia por sobre, incluso, del derecho de
visita. Para configurar el traslado ilícito, entonces, es necesaria la existencia de
un derecho de custodia atribuido por el Estado de la residencia habitual del
menor y el ejercicio efectivo de dicha custodia, antes del traslado23. Es
necesario precisar, pues, un par de puntos para entender en qué casos se
aplicaría este Convenio y la subsiguiente obligación de retorno que de él
emana4.
 Legitimación activa
En primer lugar, se puede distinguir una amplia legitimación activa para ejercer
el derecho que este instrumento confiere, pues habla de una persona, una
institución o cualquier otro organismo, términos bastante amplios, sobre todo el
4
internacional de menores. Madrid, abril de 1981.
FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L. Derecho Internacional Privado Parte Especial. Editorial

Universidad. Buenos Aires. 2000
23
último. La legitimación se determina según la ley de la residencia habitual del
menor.
 Fuentes del derecho de tuición

Tampoco es exhaustivo al establecer las fuentes del derecho de tuición violado,
ya que menciona específicamente, en el inciso final, que este “podrá derivar”,
para luego dar ejemplos como una resolución, un acuerdo o una atribución de
pleno derecho. Todas estas fuentes se consideran en sentido amplio. La
resolución puede emanar de un tribunal nacional del Estado, o de otro Estado
y, en este caso, ni siquiera es necesario que se encuentre formalmente
reconocida. El acuerdo, por su parte, se puede tratar de una simple transacción
entre privados que se regulará según la ley del Estado donde se realice.
Respecto a la atribución de pleno derecho, esta se refiere simplemente a la ley
de cada estado (ley interna o bien, las normas de conflicto del Estado de
residencia habitual), que puede otorgar derechos a las partes, aun sin que
estas recurran a la justicia. Un ejemplo de esto se podría dar en el caso
español, cuyas leyes internas, desde el año 2005, otorgan el cuidado personal
en conjunto a ambos padres en caso de que estos se separen; por tanto, si un
padre se llevara a un menor sin el consentimiento del otro, se configuraría el
ilícito, aunque no exista resolución judicial previa. Esta precisión es importante,
pues hace que esta Convención no sea sólo un instrumento que permite
cumplir resoluciones extranjeras, sino, además, da un mecanismo al padre
desposeído, que de otra forma no tendría nada que hacer ante un traslado
inesperado de un niño sobre el cual no ha recaído decisión alguna sobre la
tuición. Va más allá del exequátur, mecanismo clásico de cumplimiento en
derecho internacional privado.5
 Residencia habitual
Por otra parte, para determinar en virtud de qué ley se atribuyó el derecho de
restitución violado, se debe atender a un importante factor: la residencia
habitual del menor.
5
24
En este sentido, es importante recalcar que el Convenio pone el centro de
atención en el menor y no en los padres, ya que es su residencia y entorno,
tanto físico como afectivo, lo que se intenta proteger. Aunque si bien la
residencia habitual se centra en el menor, es el padre que detenta su custodia
el que la determina. “La residencia habitual es un concepto de hecho, que se
debe entender de acuerdo con el significado ordinario y natural de las dos
palabras que lo forman. La residencia habitual se puede perder en un día si
existe la intención firme de no regresar. Para convertirse en habitual un período
de residencia, debe haber durado por un plazo considerable y el individuo debe
haber tenido la intención firme de residir allí. En el caso de que un menor tenga
sólo una persona a cargo de su custodia, la residencia habitual de ese menor
será necesariamente la misma que la de esa persona”.
En vista de que el texto no define lo que se entiende por “residencia habitual”, y

6
debido a su importancia para estos efectos, se ha intentado delimitar en
doctrina como “el lugar donde el menor tiene su centro de vida”27 o “el lugar
donde se encuentra integrado afectivamente”. El profesor Miralles la define
como “una cuestión meramente fáctica, una situación efectivamente existente,
creada después de un período de cierta duración (…) una condición de la
existencia de la residencia habitual estriba en una cierta integración al medio
(…) debe haber durado cierto tiempo o haberse proyectado para un período de
cierta duración”.
Pero el concepto no está exento de problemas, pues “aunque ‘residencia

habitual’ se ha convertido en el factor vinculante común internacional, es un
concepto difícil de precisar y no está definido en la Convención de La Haya.
Aunque en esencia se refiere al lugar donde el niño o la niña tiene su “hogar”,
6
MIRALLES S, Pedro Pablo. Algunos inconvenientes jurídico-políticos a superar para lograr la
eficacia de los convenios internacionales contra el secuestro internacional de menores. En:
Reunión de expertos gubernamentales sobre sustracción internacional de menores por parte de
uno de sus padres. Montevideo, Uruguay, 12 y 13 de agosto de 2002. Publicado por
Organización de Estados Americanos, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, Uruguay,
noviembre de 2002.
LOWE, Nigel. Informe del Profesor Nigel Lowe Director del Centro de Estudios de Derecho
Internacional de la Familia Universidad de Cardiff, Gales, Reino Unido. En: Foro internacional
sobre secuestro internacional de menores: Programa de acción de la Convención de La Haya
15 y 16 de septiembre de 1998. Publicado por National Center for Missing & Exploited Children
en abril de 1999, traducción publicada en febrero de 2001.
25
en ocasiones puede ser extremadamente difícil decir en qué punto un menor
comienza o cesa de tener su hogar en un estado en particular. No hay acuerdo
común entre los estados Parte acerca de cuán largo debe ser un período de
residencia para que se pueda decir que es habitual. Este problema se agrava
por tratarse de menores, ya que si consideramos la corta edad de los
individuos a los que se aplica generalmente este convenio y la facilidad de
adaptación a un ambiente diferente que presentan estos por la misma razón,
hay muchos casos en el que este concepto se vuelve aún más ambiguo. Este
hecho se acentúa debido a la extensión de este tipo de juicios, que en la
mayoría de los casos suelen ser bastante dilatados, alejándose del espíritu de
la Convención en orden a su urgencia. Así lo expresa el profesor Lowe, quien
afirma que “si el niño o niña ha dejado de ser residente habitual en su Estado
Contratante original en el momento del traslado o de la retención (más
probablemente en este último caso), la solicitud conforme a la Convención de
La Haya fracasará”.
8.1.2. Ámbito de aplicación personal
El artículo 4 de la Convención delimita el ámbito de aplicación personal al

establecer que “La Convención se aplicará a cualquier niño que haya sido
residente habitual de un Estado Contratante inmediatamente antes de la
contravención de los derechos de tuición o de visita. La aplicación de la
Convención cesará cuando el niño cumpla la edad de 16 años”. Al realizar el
Convenio, se consideró una edad menor que la que comúnmente se utiliza
para hablar de menores o niños, que suele ser aquel inferior a 18 años. Así lo
establece por ejemplo el artículo 1 de la Convención de Derechos del. 7
La decisión de establecer la edad límite en 16 años, se basó en que un niño de

esa edad ya podía decidir solo su lugar de residencia. En palabras de la
profesora Elisa Pérez Vera “El motivo resulta de los propios objetivos
convencionales; en efecto, una persona de más de dieciséis años tiene por lo
7
Decreto 386 que promulga la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños, de fecha 30 de marzo de 1994 y publicado en el Diario Oficial el 17 de
junio del mismo año.
PÉREZ-VERA, Elisa. Informe explicativo al Convenio de la Haya sobre sustracción

internacional de menores. Madrid, abril de 1981.
26
general una voluntad propia que resultará difícil de ignorar, ya sea por uno u
otro de de sus progenitores, ya sea por una autoridad judicial”.
Por tanto, a un menor que ya ha cumplido los 16 años no se le puede aplicar

en ningún caso el Convenio. Sin embargo, si bien a un menor de 16 siempre se
le aplica, la madurez de un niño es relativa y es posible que un menor de
incluso 12 años pueda manifestar su deseo de no ser restituido. En este caso,
se deberá llevar a cabo el proceso, pero es poco probable que una autoridad
ordene su retorno en contra de su voluntad. En este sentido, la Convención
recalca el derecho del niño a ser oído al hablar de las excepciones para la
restitución del menor establecidas en el artículo 13. La autoridad puede negar
la restitución si el niño se opone y ha llegado a una edad y madurez en las que
su opinión merece tenerse en cuenta. Este se considera un derecho
fundamental del niño y está establecido en la Convención de Derechos del
Niño (artículo 12).
8.1.3. Ámbito de aplicación en el tiempo
El ámbito de aplicación en el tiempo de este Convenio se establece en el

artículo 35, con relación a los artículos 4 y 12. Se habla del tiempo en relación
a tres factores: la irretroactividad del Convenio, la edad hasta la cual se puede
solicitar el retorno de un menor y el tiempo en el que se debe ejercer la acción.
El Artículo 35 establece específicamente la irretroactividad del Convenio por lo

que sólo se puede aplicar a casos que se produzcan después de su entrada en
vigor. Este límite y el establecido en el artículo 4 en relación a la edad máxima
que debe tener el menor para poder solicitar la restitución, de 16 años como
vimos anteriormente, son los únicos límites que se establecen en el
instrumento en cuanto al tiempo. Estas son las dos consideraciones con
respecto al tiempo que producirían un rechazo de la petición.
El artículo 12 no establece un límite en sí, sino sólo un matiz en cuanto al
tiempo transcurrido desde el traslado y hasta que se presente la acción, que
podría derivar en un rechazo de la solicitud de restitución. El Artículo en
cuestión establece el plazo de un año.
27
Si la demanda es interpuesta en ese plazo y se cumplen los demás requisitos,

el niño debe ser devuelto al Estado de su residencia habitual. Si ha pasado
más de un año “también deberá ordenar el regreso, a menos que se haya
demostrado que éste se ha integrado a su nuevo medio”. Es decir, el que haya
pasado un año no significa una excepción en sí al retorno, pero aminora la
obligación de devolver al niño. Esto, supeditado siempre a que se haya
integrado al nuevo ambiente, cuestión que deberá probar la parte demandada.
8.2. Excepción a la Obligación de Retorno.
La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza

volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos.
Sin embargo, la regla cede cuando la persona, institución u organismo que se
opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone,
en aras del interés superior del niño, el sacrificio personal del guardador
desasido. Es por resguardar esta supremacía del interés del menor, que la
Convención desarrolla ciertas excepciones a la obligación inmediata de retorno.
“Las excepciones al retorno son manifestaciones en casos determinados del
mencionado interés, criterio vector en la materia, que ha de ser tenido en
cuenta tanto para interpretar la excepción que se dice aplicable, como para
valorar los hechos que fundamentan dicha excepción”36. Ahora bien, estas
excepciones deben ser utilizadas siempre de forma restrictiva, pues, si cada
vez que se cumplieran los requisitos para ordenar el retorno de un menor se
esgrimirán excepciones, el Convenio se convertiría en letra muerta. 8
Las principales excepciones al retorno inmediato del menor están establecidas

en el artículo 13 del Convenio. En este sentido, veremos que el más utilizado
se encuentra en el 13 b), generándose un problema por el abuso en su
invocación. Como comentamos antes, también existen límites en el tiempo que
8
SANTOS DE SADONIO, Valeria. Interacción del derecho de familia con otras áreas del
derecho: hipótesis de excepción a la aplicación de la Convención de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: Jurisprudencia nacional y comparada.
Revista Jurídica de la Universidad Jurídica Interamericana de Puerto Rico. 41° (1&2).
Septiembrediciembre 2006
HERRANZ B., Mónica. El interés del menor en los convenios de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado. Editorial Lex Nova S.A, Valladolid, España. 2004.
28
se pueden oponer como excepción (irretroactividad del convenio y edad
máxima de 16 años del niño) y dos elementos que copulativamente podrían
impedir el retorno del menor, cuando ha pasado más de un año y se prueba
que el niño se encuentra adaptado a su nuevo ambiente (artículo 12). Por
último, se presenta una posible excepción al retorno en el artículo 20, en el
caso de que en el país de residencia habitual no se respeten los derechos
humanos y libertades fundamentales.
 Excepción establecida en el artículo 12

Para que esta excepción pueda ser aplicada, se deben cumplir dos requisitos
copulativos:
a) Que haya transcurrido un período superior a un año desde el traslado o
retención ilegal.
b) Que se demuestre que el niño se ha integrado a su nuevo medio.
Como vimos anteriormente, este artículo, más que una excepción, establece un
matiz a la obligación de restitución inmediata. En los términos en que está
redactado, no se señala precisamente que, cumpliéndose ambos requisitos, se
debe retornar al menor; sino que, aunque haya transcurrido un año desde el
traslado o retención, el menor deberá retornar. Pero en este punto establece la
real excepción al aclarar: “a menos que haya demostrado que éste se ha
integrado a su nuevo medio”.
 Excepciones establecidas en artículo 13

1. Las excepciones establecidas en el apartado a), Estas excepciones se
producen cuando:
 Aquel que estaba encargado del cuidado del niño no ejercía
realmente el derecho de tuición en el momento del traslado o
retención.
 Aquel que solicita el retorno había consentido o accedido
posteriormente a dicho traslado o retención.
1.1. Demandante no ejercía el derecho de protección al momento

del traslado:
29
El primer presupuesto es del todo lógico, pues el Convenio intenta proteger el

derecho de custodia y mal podría hacerlo si quien reclama no lo detentaba al
momento del traslado. A mi parecer, esta no sería una excepción, sino
simplemente el hecho de que no se cumple un presupuesto para aplicar el
instrumento internacional, ya que como vimos al hablar de los requisitos para
su aplicación, uno de ellos era la violación de un derecho de custodia (Art. 3).
1.2. Demandante accede posteriormente al traslado o retención:
El segundo presupuesto, en cambio, sí podría esgrimirse como excepción. El

problema es que es poco probable que alguien se allane y luego demande el
retorno. Y en caso de que ello ocurra, ¿cómo podrá la parte demanda probar
que el que alega la sustracción accedió al traslado de no existir documentos
que lo acrediten?
2. Excepción establecida en el apartado b)

Esta excepción es la más esgrimida y se produce cuando:
 Existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro
físico o sicológico, o de otro modo lo exponga a una situación
intolerable.
 Si el niño se opone a su regreso y ha llegado a una edad y a un grado
de madurez en las que su opinión merece tenerse en cuenta.
2.2. Grave riesgo

El primer punto señalado en el apartado b) es la excepción más esgrimida para
evitar el regreso de un menor38. Se trata del grave riesgo de que la restitución
ponga al niño en un peligro físico o psíquico, o bien se lo coloque en una
situación “intolerable”.
Lamentablemente, no existe una interpretación inequívoca de este precepto,
por lo que su verdadero alcance lo dará la autoridad encargada en cada caso.
El retorno del niño está siempre supeditado a un principio rector de todas las
materias en las que intervengan menores, es decir, el interés superior del niño.
30
En virtud de este, se puede negar el retorno si se prueba de forma fehaciente
que el niño podría sufrir un daño al retornar al lugar de residencia habitual.
Este precepto, sin duda alguna, es el más invocado para intentar el rechazo de
la petición de retorno, pues muchas veces no se diferencia entre el
procedimiento enfocado al retorno del menor que el Convenio de 1980
establece, y los preceptos internos de atribución de la guarda y custodia de un
menor. Existe una tendencia a resolver el fondo del asunto antes de decidir
sobre la restitución, lo que es una contradicción con la idea central del
Convenio que postula que el tribunal competente para resolver el mérito del
asunto es aquel de la residencia habitual del menor, por lo que el niño se debe
restituir cuanto antes, sin mediar mayores investigaciones ni dilaciones.
Esto presenta la ventaja de que se intenta resolver teniendo siempre a la vista

el interés superior del niño y la desventaja de que el juicio se alarga, perdiendo
el carácter de sumario9.
No hay un real consenso sobre el alcance de este precepto. Algunas razones

utilizadas para invocar esta excepción son, por ejemplo, comportamiento
violento del padre para con la madre o el menor, o casos en que el niño es muy
pequeño y no se recomienda separarlo de la madre para su correcto desarrollo.
2.3. Opinión del niño

El segundo punto señalado en el apartado b) se refiere a escuchar la opinión
del niño, precepto que pone en práctica un derecho fundamental de los
menores establecido en la Convención de Derechos del Niño. En este aspecto,
el Convenio no se pronuncia sobre cuál debe ser la edad de un niño para tener
en cuenta su opinión. No sería posible fijar un parámetro fijo, pues todos los
9
CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Protección
Internacional del Niño, Boletín de Jueces, Tomo V, Primavera de 2003. Honorable Jacques
Chamberland, Juez de la Corte de Apelaciones de Quebec, Canadá. “Artículo 13(1)(b) y
violencia doméstica: La situación canadiense”
Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996)
31
niños presentan diversos niveles de desarrollo y madurez. “En este punto
concreto, los esfuerzos hechos para ponerse de acuerdo respecto de una edad
mínima a partir de la cual la opinión del niño podía ser tomada en
consideración han fracasado, ya que todas las cifras tenían un cierto carácter
artificial, por no decir arbitrario; en consecuencia, se ha entendido que era
preferible dejar la aplicación de esta cláusula al mejor juicio de las autoridades
competentes”. Es importante señalar que la opinión del niño no obliga a la
autoridad competente a decidir conforme a ella.
 Excepción establecida en el artículo 20:

La última excepción tratada no es de uso común y cuyo alcance es difícil
determinar. Se refiere a los casos en que el regreso “no estuviere permitido por
los principios fundamentales del Estado requerido sobre la protección de los
derechos humanos”.
En esta disposición, se plasma un principio fundamental internacional protegido

en muchos instrumentos, cual es el respeto a los derechos humanos. En este
caso, es imperativo para el retorno del menor, por su propia seguridad e
interés, que el país requirente respete este principio. Sin embargo, su
interpretación no está exenta de problemas.
Un punto sí es claro y es que la violación a los derechos humanos que postula

este artículo no debe basarse en el sistema jurídico imperante en ese Estado al
tiempo de la adhesión o ratificación.
En un esfuerzo por darle un marco a esta excepción, la doctrina italiana ha

apuntado que, para exencionar el retorno del menor con base en el artículo 20
se han de dar 3 requisitos:
 Que el retorno sea contrario a los principios relativos a la protección de

los derechos del hombre y las libertades fundamentales.
 Que estos principios estén vigentes en el ordenamiento del estado
requerido
 Que sean calificados como derechos fundamentales
32
Actualmente, esta no es una excepción que se utilice con frecuencia. Es difícil

que se presente, y más aún probar, que las circunstancias sociales, políticas o
legales de un estado cambiaron en desmedro de los derechos humanos o
libertades fundamentales, desde que se ratificó la adhesión, al momento del
traslado. Es más fácil recurrir al grave riesgo expresado en el artículo 13 b).
Hoy, esta referencia puede no ser más que de un valor simbólico, pero le
otorga a la Convención una suerte de autoridad moral. Puede ser de gran
importancia si la Convención tiene éxito en próximas ratificaciones entre países
cuyas leyes y tradiciones sean inaceptables para las modernas democracias de
este.10
8.3. Problemas que Presenta la Aplicación del Convenio
8.3.1. Traslado o retención ilícita como consecuencia de escape de

violencia doméstica
La Convención de La Haya establece un mecanismo rápido de retorno para
niños que han sido ilegalmente trasladados, como hemos visto anteriormente,
pero en ningún momento toca el tema de los motivos por los que el padre
secuestrador se llevó o retuvo a un hijo ilegalmente. Es más, un objetivo claro y
expreso en el Convenio es que se comprueben los requisitos para el retorno,
sin entrar en el fondo del asunto. Por lo tanto, en ninguna disposición del
instrumento se toca el tema de la violencia y esta no se considera relevante, en
tanto no afecte directamente al niño y lo ponga en un riesgo grave.
Según algunos autores, la Convención se hizo pensando en la respuesta a un
modelo, un paradigma, según el cual los padres despojados o ante la
inminencia de la pérdida de la custodia de sus hijos, eran quienes huían hacia
otros países sin el consentimiento de la madre. Según la profesora de la
universidad de Oregon, Weiner Merle, este estereotipo fue utilizado tanto por
los políticos estadounidenses al tiempo de aceptación del Convenio, como por
10
BEAUMONT, Paul R y McEleavy Peter E., The Hague Convention on International Child
Abduction. Oxford Monographs in Private International Law. Oxford University Press, New York,
1999. (traducción de la autora)
33
la prensa. Incluso, asegura, documentos de La Haya, como el informe de Elisa
Pérez Vera o un reporte de Adair Dyer, dejarían entrever elementos de este
modelo forjado en el subconsciente, en el que es el padre que teme perder la
custodia o ya la perdió, quien escapa a otro país y la madre, despojada y
vulnerable, no tiene cómo recuperar a sus hijos.
Al tiempo de la Convención, la mayoría de los casos que atrajeron la atención

mediática, se trataban de padres que se llevaban a sus hijos a otros países,
despojando así a las madres. Sin embargo, con el tiempo se ha desarrollado un
cambio en esta estructura, pues cada día son más las madres que se llevan a
sus hijos sin el consentimiento del padre.
En un estudio realizado por Geoffrey L. Greif & Rebecca L. Hegar, en el que se

estableció que la mayoría de los secuestradores eran madres, también se
indica que en la mayoría de las relaciones existía violencia, llegando a estar
presente en un 54% de ellas. Otro estudio realizado el año 2005, indica que un
tercio de los casos jurisprudenciales contiene una alegación de violencia
doméstica, correspondiendo el 70% de los mismos a supuestos en que la
violencia es entre adultos.
Uno de los problemas de la Convención es que no trata el tema de la violencia

en la familia, ni siquiera lo nombra. Si la violencia fue ejercida contra el menor,
podría caber dentro de la excepción al retorno del 13 b); pero ¿qué ocurre si
esta no fue ejercida directamente contra él, sino contra la madre? En estos
11
casos, si la madre quiere huir de esta situación, se irá sin el consentimiento
del padre, configurando las causales para que se haga aplicable el Convenio.
Su única defensa para evitar el posterior retorno de los menores al ambiente
hostil, será invocar el 13 b), pero el tema estará completamente subordinado a
la interpretación que realice el juez, pues no se configura precisamente la
11
CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Protección
Internacional del Niño, Boletín de Jueces, Tomo V, Primavera de 2003. Artículo 13 b) y
violencia doméstica: La situación canadiense. Honorable Jacques Chamberland, Juez de la
Corte de Apelaciones de Québec, Canadá.
INCADAT: HC/E/USs 273, INCADAT: HC/E/UKe 361, citados en CONFERENCIA DE LA HAYA

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Protección Internacional del Niño, Boletín de
Jueces, Tomo V, Primavera de 2003. De nuevo sobre el artículo 13 (1)(b). Sr. James Ding,
Hong Kong.
34
causal. Si al decidir, el juez se apega al texto del Convenio, el niño deberá
regresar, con o sin la madre, quien deberá elegir entre dejarlo ir solo a vivir con
la persona que ejercía violencia contra ella (con la evidente aprehensión que
esto causa), o bien volver con él y aceptar el hecho de que será nuevamente
maltratada y el menor vivirá y presenciará un clima hostil.
Hoy en día, esta excepción es invocada con frecuencia y pone al juez en una
encrucijada, ya que debe interpretar el Convenio de una forma textual o más
abierta. El problema es aún mayor si se considera que el juez no debe fallar
conforme al fondo del asunto, por lo que en estricto rigor, no se debería ni
siquiera rendir prueba al respecto.
El planteamiento de la Convención es que, en estos casos, las madres retornen

junto a los menores al país de residencia habitual de estos, por lo menos hasta
que se resuelva la custodia de los niños. Sin embargo, esta situación carece de
lógica, pues sería obligar a la madre a volver a vivir con el victimario (en
muchos casos dependen económicamente de ellos) exponiéndola a una
situación de riesgo inminente, que sin duda afectará al menor. Se ha
comprobado que los niños que viven en hogares violentos sufren
enfermedades físicas y psicológicas que minan su salud, su desarrollo social y
emocional y sus relaciones interpersonales
8.4. Problemas de interpretación

Como hemos visto a lo largo de este trabajo, la simplicidad de la Convención
de La Haya y la falta de definiciones más precisas, lleva a los jueces a
enfrentarse a diferentes hipótesis que deben resolver por medio de la
interpretación. Muchos aspectos y conceptos en la Convención son
interpretables y el resultado de ello puede cambiar la vida de un menor. La
decisión que toma un juez es de mucho peso, pues si decide que el menor
debe retornar, el caso escapa a su jurisdicción y debe confiar tanto en el
sistema jurídico del otro país contratante, como en todo el sistema político y
social que debería responder al gran problema familiar que hay siempre detrás
de una sustracción infantil.
35
En primer lugar, están los evidentes problemas de interpretación de conceptos
que no están definidos en el instrumento internacional. Así tenemos conceptos
como “grave riesgo”, también asociado a “situación intolerable”, que son la
piedra fundamental de la excepción más utilizada en el Convenio, ya vistos
anteriormente.
El concepto de “residencia habitual”, si bien ha sido unánimemente definido por

la doctrina, presenta problemas en casos específicos que lo han llevado a ser
esgrimido como argumento contra el retorno del menor. La Corte de
Apelaciones de Ontario se refirió a la forma de establecer la residencia habitual
mediante algunos principios como:
 La residencia habitual es una cuestión de hecho que debe ser decidida

en base a todas las circunstancias.
 La residencia habitual es el lugar donde una persona reside en un
período de tiempo apreciable con “intenciones de establecerse”.
 Una “intención de establecerse” o “propósito”, es la decisión de
permanecer en un lugar temporal o permanentemente por un propósito
particular, como trabajo, familia, etc.
 La residencia habitual de un menor está atada a la persona que tiene la
custodia de ese menor.
Es así como, a falta de definición explícita, la doctrina lo definió como decíamos
antes como “el centro de vida del menor”, pero en la aplicación práctica de los
casos esto no es suficiente y se realizan constantemente diferentes marcos
para delimitar el concepto.12
Otro ejemplo de un concepto difuso es el del “interés superior del niño”.

Claramente, estamos hablando de un principio muy amplio que debe regir
todos los asuntos en que se vean involucrados menores. En este caso, la
Convención parte de la base, como afirma en su preámbulo, de que el interés
superior del menor se verá satisfecho si este retorna inmediatamente al lugar
12
sobre secuestro internacional de menores: Programa de acción de la Convención
de La Haya 15 y 16 de septiembre de 1998. Publicado por National Center for Missing &
Exploited Children en abril de 1999, traducción publicada en febrero de 2001.
36
de su residencia habitual. Esta regla admite excepciones, pero se entiende que
deben ser restringidas, ya que si no se desvirtuaría el mismo Convenio.
Sin embargo, al enfrentarse al caso particular, el juez deberá interpretar este

interés superior, pues con la amplitud del concepto y la particularidad de cada
caso, siempre podrá ser utilizado como argumento, ya sea para ordenar la
restitución, como para oponerse a esta.
8.5. Efectividad del procedimiento sumario versus garantía del principio

“interés superior del niño”
Como vimos anteriormente, uno de los objetivos del Convenio es que el
procedimiento se realice lo más rápidamente posible. Para esto, el Artículo 1
habla de “restitución inmediata” y, tanto el 2 como el 11, consagran una
obligación general a los estados contratantes de utilizar los “procedimientos de
urgencia”. De hecho, el artículo 11 establece, como obligación implícita, que el
asunto sea resuelto en un plazo de 6 semanas; pasado este, el solicitante o la
autoridad central del estado requirente podrán pedir declaraciones sobre las
razones de este retraso.
El objetivo de esta rapidez es que no se consagre la situación ilegalmente

producida, es decir, que el niño no llegue a adaptarse a un lugar al que fue
trasladado ilegalmente. Se intentan restituir ipso facto las relaciones jurídicas
rotas tras el traslado abrupto e ilícito por parte de uno de los padres o familiares
cercanos.
Sin embargo, la decisión que se debe tomar es de suma importancia, ya que

determinará algo tan gravitante como el lugar donde vivirá el menor (por lo
menos en principio) y, si se ordena la restitución, el asunto saldrá de su
jurisdicción, ya no se podrá proteger al menor dentro de ese sistema jurídico.
Por las consecuencias que la decisión causa inevitablemente sobre la vida del
niño, es de suma importancia tratar el asunto de forma integral y tomar la
decisión considerando todos los aspectos posibles de la vida del menor.
Para ese análisis, es imperativo rendir una gran cantidad de pruebas, como son
los testimonios, prueba documental, pruebas en cuanto a la violencia
37
intrafamiliar, exámenes sicológicos e incluso físicos en caso de alegar abusos
sexuales. Por lo tanto, aunque se establezca un procedimiento expedito (como
el caso del Auto Acordado chileno), la resolución final se demorará varios
meses o más de un año.
Estas indagaciones en el entorno, preferencias y búsqueda de su bienestar son
simples consideraciones para alcanzar el fin último cual es, como ya hemos
dicho, el interés superior del niño. ¿Se puede indagar sobre cuál es el interés
superior de un niño si no se investiga su entorno, su vida y se hacen los
esfuerzos posibles para determinar donde vivirá mejor? La Convención parte
de la base de que su interés se resguardará siempre que sea retornado
prontamente, pero también reconoce que hay casos en que, por su protección,
no se deberá devolver y esto no sería un fracaso de la Convención.
Ahora bien, esa búsqueda del interés superior del niño requiere de tiempo para
incorporar pruebas, lo que se contradice con la rapidez y urgencia ordenadas
por el Convenio. ¿Cómo se minimizan más los daños, haciendo una
investigación de escala completa o retornando al menor y que la Corte de
residencia habitual la realice? Conforme lo planteado por la Convención, lo
adecuado sería retornar al niño, pues la Corte de su residencia habitual tiene
más antecedentes para juzgar el fondo del asunto discutido.
Como vimos anteriormente, esta es una de aquellas cosas en las que no existe
unanimidad. Algunas optan por seguir el espíritu de la Convención retornando
al menor para la que la investigación sea realizada en el lugar de su residencia
habitual, mientras otras realizan una investigación completa, llevando muchas
veces al resultado de la oposición al retorno.
La mayoría de las veces, entre la contraposición de los dos principios, se opta
por una investigación más profunda, aumentando el tiempo además por las 13
13
VALLADARES V, Jorge. Informe sobre la situación de la sustracción internacional de
menores por parte de uno de sus padres en las Américas. En: Reunión de expertos
gubernamentales sobre sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres.
Montevideo, Uruguay, 12 y 13 de agosto de 2002. Publicado por Organización de Estados
Americanos, Instituto Interamericano del Niño, Montevideo, Uruguay, noviembre de 2002.
Pollastro v. Pollastro [1999] 45 R.F.L. (4th) 404 (Ont. C.A.), citado en HERZ, Mariana, Violencia
Familiar en las Convenciones sobre Restitución Internacional de Menores, Trabajo presentado
en las VI Jornadas de Derecho Internacional Privado de la Asociación Argentina de Derecho.
Internacional, Mendoza, 4 y 5 de agosto de 2006. Y CONFERENCIA DE LA HAYA DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Protección Internacional del Niño, Boletín de Jueces.
38
apelaciones y sacrificando así la rapidez. El análisis del daño que se le puede
producir al menor por el retorno, el hecho de haber violencia en la familia y de
qué forma influye en el niño, el nivel de adaptación al que llegó el menor, el
entorno y muchos factores más, son los que ayudan a los jueces a decidir este
tipo de casos, y para ese análisis acabado, se requiere tiempo.
La Convención Internacional sobre Derechos del Niño de 1989.
Según la Convención Internacional sobre Derechos del Niño de 1989, en

diversos artículos se garantiza a todo niño las relaciones familiares (Artículo 8)
que incluye: Derecho a no ser separado de sus padres (artículo 9), la
reunificación familiar (Artículo 10), derecho de visita, inclusive el caso que uno
de los padres resida en otro Estado distinto al de su domicilio (Artículo 10), a no
ser trasladado en forma ilícita al extranjero (Artículo 11), el principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes respecto a la crianza y desarrollo
del niño (Artículo 18), ante la carencia de relaciones familiares tienen derecho a
la protección y asistencia estatal (Artículo 20) o en su caso a la adopción
(Artículo 21).
En este contexto tan amplio de relaciones familiares, los progenitores o
familiares cercanos pueden cometer excesos en el ejercicio de sus derechos
en relación a los niños y niñas. Entre éstos ya la Convención sobre los
Derechos del Niño lo prevé, la sustracción internacional de menores de edad o
aún más grave, utilizando medios y fines o propósitos ilícitos, en cuyo caso
será el tráfico internacional de menores.
Otro principio rector de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 es
el consagrado en el artículo 3, el interés superior del niño. Que como veremos
en abril de 1999, traducción publicada en febrero de 2001.
Ahumada Cabrera, 323 F. Supp.2d 1303 (2004). Florida, Estados Unidos.
en abril de 1999, traducción publicada en febrero de 2001
39
en el transcurso de este informe, es un fin a alcanzar en la toma de decisiones
por parte de las Autoridades
Centrales, el escuchar el parecer del niño o niña afectado en el caso de los

secuestros o sustracciones ilícitas. Este Convenio confirma en el contexto de la
normativa internacional sobre niñez, el hecho de considerar a los niños y niñas
como sujetos de derecho y de aplicar en forma práctica entre Estados el
principio del interés superior del niño. Con ello se ratifica el supuesto que los
niños no son propiedad de ninguno de los progenitores y además se les debe
escuchar en la medida que sus facultades estén lo suficientemente
desarrolladas.
CAPITULO TERCERO
IX. EL RETORNO DEL NIÑO SUSTRAÍDO A SU RESIDENCIA HABITUAL:

OBJETIVO DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
40
La presente Convención tiene como objeto proteger a los menores que
han sido sustraídos de su hogar y asegura la pronta restitución de los
mismos. En ocasiones, el menor abandona legalmente su país de
origen en compañía de su padre o madre, pero luego es retenido
ilegalmente en el extranjero. Sí los menores tienen su hogar en un
estado parte de la convención y son rescatados en otro de los estados
parte, los trámites de la restitución se facilitan, ya que la orden tiene
fuerza ejecutiva en todos los estados miembros9, de no ser así,
depende de que tan comprometidos sean las autoridades responsables
del país donde se encuentre el menor.
Aplicación De La Convención
El artículo 34 de la CIDIP-IV tiene una cláusula de compatibilidad entre
ella y la Convención de La Haya sobre Sustracción, “Entre los Estados
miembros de la Organización de Estados Americanos que fueren parte
de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de
1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
regirá la presente Convención”.
Los Estados miembros de la CDN están obligados de proceder en pro

del interés superior niño, por ese motivo, se esfuerzan para salvaguardar
al menor que viaja al extranjero, para evitar el daño “que podría
14
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos”.
¿Qué debemos entender por menor? De acuerdo a lo previsto en el

artículo 211 de la CIDIP-IV, se considera menor, al niño que tenga
menos de 16 años de edad. Encontramos una diferencia importante
entre la presente convención y la convención de los derechos del niño
de 1989, (CDN), ya que esta última establece que niño es todo menor
de 18 años, término aceptado mundialmente.
14
Arias Gómez, M.: "El retorno del niño sustraído a su residencia habitual: objetivo de la
convención interamericana sobre restitución internacional de menores", en Contribuciones a las
Ciencias Sociales, Marzo 2013, www.eumed.net/rev/cccss/23/restitucion-internacional-
menores.html
41
La Convención se aplica cuando el menor sea trasladado o retenido

ilegalmente por una o varias personas que no tienen la patria potestad
del niño.
¿Qué debemos entender por traslado o retención ilegal? El traslado o la

retención de un menor son ilegales cuando se efectúe en violación de
los derechos que ejercían, individual o conjuntamente los padres, tutores
o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.
Por ello, se faculta al padre(s) que tiene la custodia legal del menor o a
los tutores para que soliciten la restitución del niño a su hogar (artículo
5).
La convención es precisa al decir que el padre que ejerce la patria

potestad del hijo menor es el que tiene el derecho. El padre que ha
perdido la patria potestad o carece del permiso que le autorice a que el
niño permanezca con él en el extranjero, queda obligado a devolver al
menor a su domicilio legal.
Ámbito Espacial De Validez15

¿En qué territorio es válida la aplicación de la presente Convención? El
ámbito espacial de validez está previsto en los artículos 6, 28, 30 y 32.
Todos los estados parte de la CIDIP-IV tienen obligación de cumplir y
hacer cumplir lo establecido en la convención.
Ámbito Material De Validez

La convención sólo se puede aplicar en los casos previstos en el artículo
4, o sea, cuando un menor es sustraído o retenido ilegalmente fuera de
su país de residencia habitual, quedando previsto en el citado artículo lo
que se debe entender por traslado o retención ilegal.
Cuando se presenta un caso conforme a lo previsto en el artículo 4, la
15
CILLERO BRUÑOL, M. (1999): “El interés superior del niño en el marco de la convención
Internacional sobre los derechos del niño”. En Revista de UNICEF, No.1, noviembre 1999.
42
convención en su artículo 26 establece que las autoridades competentes
deben ordenar que el menor sea restituido inmediatamente, si la
retención o el traslado del menor se configuran como delito. “La CIDIP-
IV no decide la tenencia del menor, la cual debe ser decidida por los
jueces de la residencia habitual del menor, tampoco pretende sancionar
al sustractor”.
Ámbito Temporal De Validez

La vigencia de la convención establecida por su artículo 36, comienza el
11 de abril de 1994, trigésimo día a partir de la fecha de depósito del 2º.
Instrumento de ratificación.
Procedimiento De Restitución
En el procedimiento de restitución, las autoridades judiciales deben
declarar si procede o no la devolución inmediata del menor, sin
considerar las cuestiones de fondo relativas a la patria potestad o tutela
del infante. El artículo 8 señala las formas en que puede llevarse a
efecto el procedimiento de restitución del menor:
1. A través de exhorto o carta rogatoria.
2. Mediante solicitud a la autoridad central.
3. Directamente, o por la vía diplomática o consular.
Los requisitos que debe cumplir la demanda de restitución del menor se
encuentran previstos en el artículo 9 de la presente convención y son los
siguientes:
1. La solicitud o demanda debe contener:
2. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así
como la información suficiente respecto a la identidad del
solicitante, del menor sustraído o retenido y, de ser posible, de la
persona a quien se imputa el traslado o la retención;
3. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del
menor.
4. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del
menor.
5. La solicitud o demanda deberá acompañarse de:
43
6. Copia íntegra de cualquier resolución judicial o administrativa si
existiera, o del acuerdo que lo motive; la comprobación sumaria
de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del
derecho respectivo aplicable.
7. Documentación que acredite la legitimación procesal del
solicitante.
8. Certificación o información expedida por la autoridad central del
Estado de residencia habitual del menor.
9. Cuando sea necesario, traducción al idioma oficial del Estado
requerido de todos los documentos.
10. Indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el
retorno.
11. La autoridad competente podrá prescindir de alguno de los
requisitos o de la presentación de los documentos exigidos en
este artículo si, a su juicio, se justificare la restitución.
12. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los
acompañaren no requerirán de legalización cuando se transmitan
por la vía diplomática o consular, o por intermedio de la autoridad
central.
Procedimiento De La Aceptación De La Solicitud De Restitución

Los trámites para la devolución del menor los establece la legislación
interna del estado en particular. Las autoridades competentes del país
dónde se presume se encuentra el menor sustraído, una vez que la
autoridad central o la autoridad competente tengan conocimiento de la
solicitud o demanda de restitución, deberá encargarse de la restitución
del menor.
¿Qué debe hacer la autoridad al localizar al menor sustraído?

1. Considerar la posibilidad de un retorno voluntario.
2. Orientar al solicitante sobre la representación legal.
3. Proteger la seguridad e integridad del menor.
4. Iniciar los procedimientos judiciales.
44
5. Informar a la Autoridad central requirente de la decisión del
tribunal.
6. Cerciorarse que la Autoridad central requirente o el solicitante
tengan conocimiento de sus derechos.
7. Seguir el progreso de la solicitud.
Si no se localiza al menor, la Autoridad central requerida deberá retornar
la solicitud; si el menor ha sido desplazado a otro territorio, reenviar la
solicitud a dicho estado, de forma adecuada.
La presente convención debe aplicarse de conformidad con los
principios de derecho internacional, relacionados con la protección
internacional de los derechos fundamentales del niño. Razón por la cual,
las autoridades deben proteger la integridad del menor, por ese motivo,
en el momento en que el niño quede al cuidado de las autoridades, son
ellas las responsables de su guarda y custodia, hasta el momento en
que el menor sea restituido. El menor sólo puede ser entregado a la
persona que acredite ser el titular de la guarda y protección del menor,
así lo establece el artículo 10.
No obstante, la autoridad que tiene la custodia del niño sustraído o

retenido ilícitamente, deberá analizar las pruebas que presenten ambos
padres y decidir si se restituye o no el niño, al padre que tenía la patria
potestad, al momento de la sustracción.
La autoridad responsable de llevar el proceso de restitución del menor,

debe respetar el interés superior del niño, por tanto, tiene el deber de
valorar sí la pérdida del vínculo del niño con el padre no sustractor, se
puede subsanar, de no ser eso posible, el niño deberá continuar con su
nueva vida. El problema de la tardanza del proceso de restitución se
encuentra en la normativa interna del país requerido. Por ese motivo, la
autoridad competente está obligada a proceder con diligencia, para
evitar que se consoliden sustracciones indebidas, ya que ello ocasiona
que se castigue al padre inocente y se premie al sustractor.
Conforme a lo previsto en el artículo 11, la autoridad queda exenta de
restituir al menor en los siguientes casos:
45
1. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no
ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o
de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia
con posterioridad a tal traslado o retención.
2. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor
pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor

si comprobare que éste se opone a regresar. Las autoridades judiciales
o administrativas evaluarán las circunstancias y las pruebas que aporte
la parte opositora para fundar la negativa. “La función del interés
superior del niño es iluminar la conciencia del juez o la autoridad para
que tome la decisión correcta”.
Localización De Menores
Los estados parte prestarán especial atención a la labor de localización
de los niños sustraídos internacionalmente, facilitando los recursos
necesarios para que el niño regrese a su país de origen a la brevedad
posible.
Conforme al Artículo 18, las autoridades del estado del lugar de
residencia del menor tienen derecho a solicitar a las autoridades
competentes del estado en donde se presume que se encuentra el
menor, que investigue el paradero del niño. El estado que solicita la
restitución de un menor debe presentar la mayor información posible del
menor y de la persona (s) que lo sustrajo de su lugar de residencia.
Es importante que el padre o tutor que solicite la restitución del menor,
proporcione la ayuda que le requiera la autoridad de su estado y del
estado donde presumiblemente se encuentre el menor.
Conforme a lo previsto en la presente convención, las autoridades de un

estado parte que tengan conocimiento de que un menor extranjero ha
sido sustraído o es retenido ilegalmente de su hogar, deberá dar aviso
al estado de origen del menor y en caso de desconocer la nacionalidad
del niño, pues a través de las agencias internacionales buscar a los
46
padres o tutores del menor. El estado parte en donde se encuentre el
niño tendrá la guarda y protección del mismo, hasta que sea entregado a
su representante legal.
Derechos Del Menor

Los derechos del niño se encuentran reglamentados en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y en la Convención de los derechos
del niño de 1989. La Declaración señala que la infancia tiene derecho a
cuidados y asistencia especiales y a que se le respeten sus derechos.
Los niños son sujetos plenos de derechos a los que se debe proteger de
manera especial (Salinas y Gallo, 2006:17). “Los derechos del niño
prima por sobre cualquier consideración cultural que pueda afectarlos”.
La Convención Interamericana de la Restitución del menor sustraído

ilegalmente, concede derechos al infante que se encuentra en la
situación prevista en la presente convención, todo ello, con el fin de
garantizar la integridad física y emocional del niño, por ser responsable
de la guarda y custodia del menor hasta que sea entregado a su padre
o tutor.
Los derechos fundamentales del niño sustraído son:
1. “El principio del interés superior del niño es la plena
satisfacción de sus derechos”, es el conjunto de acciones y
procesos tendientes a garantizarles un desarrollo integral y una
vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que
les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar
posible.
2. El menor sustraído o retenido ilegalmente tiene derecho de
voz, es decir, tiene el derecho de declarar si desea o no regresar
a su residencia habitual. La autoridad central exhortada debe
respetar el derecho de voz, comprobar su edad y madurez,
antes de decir la restitución del menor.
Derechos De Los Padres
47
El artículo 3 garantiza el derecho de guarda y custodia que tienen los
padres, excepto, cuando se ha perdido conforme a lo previsto en la
legislación interna de su estado de residencia. El que ejerce la patria
potestad tiene derecho a decidir el lugar de residencia del menor, ello no
lo exenta de cumplir con las obligaciones que establezca la ley de su
país.
El padre que tenga el derecho de visita podrá solicitar a la autoridad
competente del estado donde resida el menor, para que la misma le
faculte a ejercer su derecho, esto sucede cuando no le permitan visitar al
menor. El procedimiento a seguir es el previsto en los artículos 6 y 8 de
la presente convención.
Obligaciones De Las Autoridades

Las autoridades centrales y las autoridades competentes de los estados
parte tienen una serie de obligaciones que cumplir conforme a lo previsto
en la presente convención, esto independientemente de las obligaciones
que imponga la legislación interna del estado en particular. La CIDIP-IV
no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la
restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo
constituya delito.
 La Autoridad Central Requirente

 Preparar y enviar la solicitud.
 Obtener información sobre los procedimientos del estado
requerido.
 Verificar que la solicitud sea completa y bajo una forma aceptable
para el estado requerido.
 Verificar que la solicitud responde a las condiciones exigidas por
el convenio.
 Aportar información relativa a la legislación relevante.
 Garantizar que todos los documentos esenciales en apoyo de la
solicitud sean aportados.
 Aportar una traducción de la solicitud y de todos los documentos
esenciales.
48
 Asegurar que la solicitud sea enviada a la dirección de correo, fax

o correo electrónico correctos de la autoridad central requerida.
 Enviar la solicitud inicial por correo prioritario y enviar una copia
de la solicitud con antelación por fax o por correo electrónico. Si la
solicitud es urgente, explicar los motivos de la urgencia.
 Aportar su ayuda si la autoridad central requerida solicita
información adicional, asegurarse de que se aporta dicha
información sin demora.
 Informar a la autoridad central requerida en caso de dificultades
para respetar los plazos.
 Ser razonable en la solicitud de información de seguimiento del
expediente.
 Seguir la evolución de la solicitud.
 La Autoridad Central Requerida
 Recibir y acusar recibo de las solicitudes.
 Respetar los plazos internos y externos.
 Las solicitudes pueden recibirse por correo, por fax o por correo
electrónico.
 Registrar la recepción de la solicitud en un registro interno.
 Acusar recibo de la recepción de la solicitud.
 Verificar que la solicitud cumple con las condiciones exigidas por
el convenio
 Si se necesita información o documentos adicionales, informar de
ello a la Autoridad central requirente en la carta o correo
electrónico que acusa recibo de la solicitud.
Si la solicitud es muy urgente, o si el plazo de 12 meses para el retorno

del menor está a punto de acabar, realizar todas las actuaciones
tendentes a tratar aún más rápidamente la solicitud.
 Informar al tribunal de la limitación del artículo 16 sobre
audiencias relativas a la custodia.
 Si la solicitud no ha sido aceptada, informar sobre las razones a la
Autoridad central requirente.
49
Competencia
Los Estados Miembros de OEA podrán evaluar la posibilidad de generar
una competencia especial, o concentrar la existente, dentro de sus
respectivas leyes orgánicas de sus poderes judiciales, a fin de dotarla de
la especialización necesaria para abordar esta materia.
Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores

a que se refiere la CIDIP-IV, las autoridades judiciales o administrativas
del estado parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de su retención.
El padre o tutor tienen derecho a elegir en qué país inicia el

procedimiento, bien sea, en el país de residencia del menor o en el
estado donde se encuentra o sospecha que se encuentra, conforme a lo
establecido en el artículo 6.
El artículo 7 de la convención dispone que cada estado designe a la

autoridad central, la cual se encargará del cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la presente convención.
El foro de la residencia habitual del niño es donde se llevará el juicio

para definir la custodia del menor, con la finalidad de no afectar al
progenitor que tenía la guarda o custodia del niño sustraído.
El artículo 27 CIDIP-IV establece que el Instituto Interamericano del

Niño, tendrá las siguientes facultades:
a. Coordinar las actividades de las autoridades centrales.
b. las atribuciones para recibir y evaluar información proporcionada
por los estados parte derivada de la aplicación de la convención.
c. Cooperar con otros organismos Internacionales competentes en
la materia.
Los convenios específicos sobre restitución internacional de menores, no
contienen normas que reglamentan el modo de resolver controversias
50
entre ellos, sea que las mismas surjan por discrepancias en la
interpretación o aplicación de sus disposiciones.
CONCLUSIONES
 Entre los fenómenos de más frecuente ocurrencia en todos los países del
mundo se encuentra la sustracción inter-parental de menores. Su reiterada
ejecución ha llevado a la comunidad internacional a pronunciarse mediante
tratados como el Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
51
Sustracción Internacional de Menores, el Convenio de Luxemburgo y la
Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, que
no son más que la expresión de la preocupación de los Estados por
encontrar una solución inmediata y efectiva a su constante realización en
los ámbitos transfronterizos, con miras a frenar su acelerado incremento
estadístico.
 La eficacia de estos instrumentos depende, sin embargo, de la buena

voluntad de los Estados contratantes, porque su ejecución práctica y
aplicación concreta dependen, en muy importante medida, del respaldo que
al interior de cada Estado se les brinde mediante una adecuada legislación
interna que los desarrolle y reglamente.
 La sustracción internacional de menores es, fundamentalmente, un

fenómeno que atenta contra los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes involucrados. Al ejecutarla, el padre sustractor actúa sin
consideración del perjuicio que afectivamente le causa al menor, y con la
muy pocas veces disimulada intención de instrumentalizarlo para causarle
daño al otro progenitor.
 La afectación moral, tanto para el menor como para el padre con el que
tenía su residencia habitual, es inconmensurable y de allí la premura con la
que deben realizarse los trámites dirigidos a la restitución. Esto obliga a los
Estados a buscar, en el proceso de adopción de mecanismos legales
adecuados para este propósito, la implementación de trámites preferentes,
sumarios y expeditos que garanticen una respuesta oportuna y efectiva para
esta demanda de justicia.
RECOMENDACIONES
 Es adecuado observar y erradicar la falta de previsión de medidas

apropiadas en el sistema legislativo local no sirve como causal exculpatoria
52
y es un deber del Estado el dotarse de las herramientas jurídicas aptas para
el mejor cumplimiento de sus obligaciones internacionales,
 La protección de la vida familiar y el derecho al contacto involucran la

protección de las relaciones paternas filiales del padre que ostenta la
custodia tanto como del titular de un derecho de visitas. Es importante
ofrecer el accionar del Estado a fin de lograr procesos efectivos, adecuados
y rápidos en ambos casos.
 Las excepciones a la restitución previstas en los tratados se justifican sólo

cuando el Estado que las aplica no ha sido el artífice de las circunstancias
extraordinarias a que refieren, sea por acción u omisión.
FUENTES DE INFORMACIÓN
 ALVAREZ COZZI, C. “Restitución Internacional de Menores. Relato,

antecedentes y anteproyecto de Convención Interamericana con vistas a la
CIDIP IV de Montevideo de 1989” IIN, Unidad de Estudios Jurídicos y
Sociales, Montevideo, 1988;
53
 HERBERT, R. “Perspectivas de la IV Conferencia Especializada de Derecho
Internacional Privado. Su temática de Menores” IIN, Unidad de Estudios
Jurídicos y Sociales, Montevideo, 1988
 ARCAGNI. J. C. (1995): “La convención de La Haya los aspectos civiles de
la sustracción internacional de menores y el Derecho internacional privado
tuitivo”. En Revista La Ley, No 153, agosto 1995, p. 1.
 Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 30 de marzo al 2 de mayo de
1948 – Res. XXX.
 Convenio sobre Protección internacional de menores, aprobado por
Argentina por ley 22.546.
El Rincón de UNICEF. La sustracción internacional de menores. Una realidad

de la globalización. Disponible en: http://www.legaltoday.com/
actualidad/el-rincon-de-unicef/la-sutraccion-internacional-de-menores.
 Estudio comparativo realizado por FELSTEIN DE CARDENAS, S. y

SCOTTI, L. “La restitución internacional de menores en el Mercosur”,
publicada en El Dial de 29.09.2006
 HERZ, M. “Medidas Preventivas Y Reparadoras De La Sustracción
Internacional De Menores En Espacios Integrados, E.D. 217-656
 MIRALLES SANGRO, P, “El sustracción internacional de menores y su
incidencia en España”, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1989,
pág.101.
 Reglamento DOCE L 338/1. HERZ, Mariana “Medidas Preventivas Y
Reparadoras De La Sustracción Internacional De Menores En Espacios
Integrados”. En: www.aadi.org.ar
 Sustracción Internacional de Menores. En:
http://www.legalsl.com/es/sustraccion-internacional-de-menores.htm
Consultada por última vez febrero, 22, 2013.
Anexos
ANEXO N° 1:
SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DE EDAD.
54
Disponible en: http://www.mimp.gob.pe/index.php?
option=com_content&view=article&id=155&Itemid=300
Se configura un hecho de Sustracción Internacional de Menores cuando un

menor de edad, hasta los 16 años, es trasladado o retenido ilícitamente por uno
de sus padres en un país distinto al de su residencia habitual.
En tal sentido, con el propósito de proteger al menor de edad, en el plano
internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o
una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar
su restitución, así como de asegurar la protección del derecho de visita, es que
el Perú se hace parte de la convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980, que
tiene como objeto asegurar la restitución inmediata de los niños, niñas o
adolescentes, trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países
contratantes y que los derechos de custodia y de visita vigentes en dichos
países sean respetados en los demás Estados contratantes.
Información sobre casos de sustracción de menores de edad en el Perú –

2011.
Como iniciar la solicitud de restitución o visitas internacionales
Toda persona en su condición de padre o madre que haya sido lesionada en su
derecho de custodia como consecuencia de un traslado o retención ilícita de su
hija (o) a un Estado diferente al de su residencia habitual y desea solicitar la
restitución o visitas internacional, podrá acercase a esta Dirección de Niñas,
Niños y Adolescentes, que es la Autoridad Central Peruana designada
mediante Resolución Ministerial N° 206-2002-PROMUDEH, para la aplicación
de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980.
En esta Autoridad Central será atendido por profesionales especializados que
podrán asesorarlo acerca del trámite a seguir. Si su caso cumple con los
requisitos exigidos por la Convención, deberá presentar la siguiente
documentación:
Formulario otorgado por la Dirección de Niñas, Niños y Adolescentes.

 Partida de Nacimiento Original.
 Movimiento Migratorio (importante para saber la ubicación del menor).
55
 Autorización de Viaje (en caso de haberse otorgado).

 Certificados de Estudios (en caso de tenerlos).
 Certificados de Salud (en caso de tenerlos).
 Fotografía de menor de edad y de los padres.
 Otra documentación que acredite la residencia del menor de edad en el
Perú.
Toda documentación deberá ser traducida al idioma del país donde se solicita
la restitución del menor de edad.
Autoridades Centrales:
Las Autoridades Centrales son entidades designadas por cada Estado
contratante a fin de dar cumplimiento a las obligaciones que le impone la
Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, y tienen la función de colaborar entre sí y promover
la colaboración entre las Autoridades competentes en sus respectivos Estados,
con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y para conseguir
el resto de los objetivos de la Convención. Deberán adoptar, en particular, ya
sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas
que permitan:
 Localizar al niño, niña o adolescente;
 Prevenir que el niño, niña o adolescente sufra mayores daños o que
resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o
harán que se adopten medidas provisionales;
 Facilitar soluciones amigables;
 Intercambiar información relativa a la situación social del menor, si se
estima conveniente;
 Facilitar información general sobre la legislación del país relativa a la
aplicación del Convenio;
 Facilitar la apertura de un proceso judicial o administrativo con el objeto
de lograr la restitución o derecho de visita;
 Conceder o facilitar la obtención de asistencia judicial incluida la
participación de un abogado;
 Garantizar desde el ámbito administrativo la restitución sin peligro si
fuese apropiado;
56
 Mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación y eliminar los

obstáculos que puedan oponerse a su aplicación.
Las Autoridades Centrales actúan como Autoridad Central Requirente cuando

se remite la solicitud de restitución internacional o visitas a la Autoridad Central
donde ha sido trasladado o retenido el menor de edad y actúan como Autoridad
Central Requerida cuando recibe la solicitud de restitución internacional o
visitas de un menor de edad que se encuentra dentro de su territorio.
Legislación
 Convención de la de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980.
 Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
 Decreto Supremo N° 023-200-RE de fecha 01 de agosto de 2000, que
aprueba y ratifica la adhesión del Perú a la citada Convención.
 Resolución Ministerial N° 206-2002-PROMUDEH por la que se designa a
la Gerencia de Promoción de la Niñez y Adolescencia, hoy Dirección de
Niñas, Niños y Adolescentes, como Autoridad Central Peruana para la
aplicación de la Convención de La Haya. (archivo)
57
ANEXO N° 2
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN

INTERNACIONAL DE MENORES ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1: La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta

restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados
Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un
Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido
retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el
ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus
titulares.
Artículo 2: Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda
persona que no haya cumplido dieciséis años de edad.
Artículo 3: Para los efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o
guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el
de decidir su lugar de residencia; b. El derecho de visita comprende la facultad
de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su
residencia habitual.
Artículo 4: Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando
se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o
conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución,
inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la
residencia habitual del menor.
Artículo 5: Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en
ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones
designadas en el Artículo 4.
Artículo 6: Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de
menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de su retención. A opción del actor y
cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de
restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se
encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o
58
retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las
autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que
dio motivo a la reclamación. El hecho de promover la solicitud bajo las
condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las
normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este
artículo.
AUTORIDAD CENTRAL
Artículo 7: Para los efectos de esta Convención cada Estado Parte designará
una autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le
establece esta Convención, y comunicará dicha designación a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos. En especial, la
autoridad central colaborará con los actores del procedimiento y con las
autoridades competentes de los respectivos Estados para obtener la
localización y la restitución del menor; asimismo, llevará a cabo los arreglos
que faciliten el rápido regreso y la recepción del menor, auxiliando a los
interesados en la obtención de los documentos necesarios para el
procedimiento previsto en esta Convención. Las autoridades centrales de los
Estados Parte cooperarán entre sí e intercambiarán información sobre el
funcionamiento de la Convención con el fin de garantizar la restitución
inmediata de los menores y los otros objetivos de esta Convención.
PROCEDIMIENTO PARA LA RESTITUCIÓN

Artículo 8: Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo
conforme a lo dispuesto en el Artículo 6, de la siguiente forma: a. A través de
exhorto o carta rogatoria; o b. Mediante solicitud a la autoridad central, o c.
Directamente, o por la vía diplomática o consular.
Artículo 9: 1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior,
deberá contener: a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o
retención, así como la información suficiente respecto a la identidad del
solicitante, del menor sustraido o retenido y, de ser posible, de la persona a
quien se imputa el traslado o la retención; b. La información pertinente relativa
a la presunta ubicación del menor, a las circunstancias y fechas en que se
realizó el traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y c. Los
59
fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor. 2. A la
solicitud o demanda se deberá acompañar: a. Copia íntegra y auténtica de
cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo
motive; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el
caso, la alegación del derecho respectivo aplicable; b. Documentación
auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante; c. Certificación o
información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual
del menor o de alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en
relación con el derecho vigente en la materia en dicho Estado; d. Cuando sea
necesario, traducción al idioma oficial del Estado requerido de todos los
documentos a que se refiere este artículo, y e. Indicación de las medidas
indispensables para hacer efectivo el retorno. 3. La autoridad competente
podrá prescindir de alguno de los requisitos o de la presentación de los
documentos exigidos en este artículo si, a su juicio, se justificare la restitución.
4. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren no
requerirán de legalización cuando se transmitan por la vía diplomática o
consular, o por intermedio de la autoridad central.
Artículo 10: El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del
Estado donde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su
derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para
la devolución voluntaria del menor.
Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales
o administrativas, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos
exigidos por el Artículo 9 y sin más trámite, tomarán conocimiento personal del
menor, adoptarán las medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda
provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si fuere
procedente, dispondrán sin demora su restitución. En este caso, se le
comunicará a la institución que, conforme a su derecho interno, corresponda
tutelar los derechos del menor. Asimismo, mientras se resuelve la petición de
restitución, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias
para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdicción.
Artículo 11: La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no
estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la
institución que presentare oposición demuestre: a. Que los titulares de la
60
solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el
momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su
anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b. Que existiere un
riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro
físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución
del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la
edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.
Artículo 12: La oposición fundamentada a la que se refiere el artículo anterior
deberá presentarse dentro del término de ocho días hábiles contados a partir
del momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo
hiciere saber a quien lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas
evaluarán las circunstancias y las pruebas que aporte la parte opositora para
fundar la negativa. Deberán enterarse del derecho aplicable y de los
precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de la
residencia habitual del menor, y requerirán, en caso de ser necesario, la
asistencia de las autoridades centrales, o de los agentes diplomáticos o
consulares de los Estados Parte. Dentro de los sesenta días calendarios
siguientes a la recepción de la oposición, la autoridad judicial o administrativa
dictará la resolución correspondiente.
Artículo 13: Si dentro del plazo de cuarenta y cinco días calendario desde que
fuere recibida por la autoridad requirente la resolución por la cual se dispone la
entrega, no se hubieren tomado las medidas necesarias para hacer efectivo el
traslado del menor, quedarán sin efecto la restitución ordenada y las
providencias adoptadas. Los gastos del traslado estarán a cargo del actor; en
caso de que éste careciere de recursos económicos, las autoridades del
Estado requirente podrán facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir
los mismos contra quien resultare responsable del desplazamiento o retención
ilegal.
Artículo 14: Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser
instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha
en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente. Respecto de
menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del
momento en que fueren precisa y efectivamente localizados. Por excepción el
vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de
61
restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias
del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo
entorno.
Artículo 15: La restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la
determinación definitiva de su custodia o guarda.
Artículo 16: Después de haber sido informadas del traslado ilícito de un menor
o de su retención en el marco del Artículo 4, las autoridades judiciales o
administrativas del Estado Parte a donde el menor ha sido trasladado o donde
está retenido, no podrán decidir sobre el fondo del derecho de guarda hasta
que se demuestre que no se reúnen las condiciones de la Convención para un
retorno del menor o hasta que un período razonable haya transcurrido sin que
haya sido presentada una solicitud de aplicación de esta Convención.
Artículo 17: Las disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitan el
poder de la autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del
menor en cualquier momento.
LOCALIZACIÓN DE MENORES
Artículo 18: La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas
de un Estado Parte, a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas en
el Artículo 5 así como éstas directamente, podrán requerir de las autoridades
competentes de otro Estado Parte la localización de menores que tengan la
residencia habitual en el Estado de la autoridad solicitante y que
presuntamente se encuentran en forma ilegal en el territorio del otro Estado. La
solicitud deberá ser acompañada de toda la información que suministre el
solicitante o recabe la autoridad requirente, concerniente a la localización del
menor y a la identidad de la persona con la cual se presume se encuentra
aquél.
Artículo 19: La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas
de un Estado Parte que, a raíz de la solicitud a que se refiere el artículo
anterior, llegaren a conocer que en su jurisdicción se encuentra un menor
ilegalmente fuera de su residencia habitual, deberán adoptar de inmediato
todas las medidas que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su
ocultamiento o traslado a otra jurisdicción. La localización se comunicará a las
autoridades del Estado requirente.
62
Artículo 20: Si la restitución no fuere solicitada dentro del plazo de sesenta
días calendario, contados a partir de la comunicación de la localización del
menor a las autoridades del Estado requirente, las medidas adoptadas en
virtud del Artículo 19 podrán quedar sin efecto. El levantamiento de las medidas
no impedirá el ejercicio del derecho a solicitar la restitución, de acuerdo con los
procedimientos y plazos establecidos en esta Convención.
DERECHO DE VISITA
Artículo 21: La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los
derechos de visita por parte de sus titulares podrá ser dirigida a las autoridades
competentes de cualquier Estado Parte conforme a los dispuesto en el Artículo
6 de la presente Convención. El procedimiento respectivo será el previsto en
esta Convención para la restitución del menor.
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 22: Los exhortos y solicitudes relativas a la restitución y localización
podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas,
por vía judicial, por intermedio de los agentes diplomáticos o consulares, o por
la autoridad central competente del Estado requirente o requerido, según el
caso.
Artículo 23: La tramitación de los exhortos o solicitudes contemplados en la
presente Convención y las medidas a que diere lugar, serán gratuitas y estarán
exentas de cualquier clase de impuesto, depósito o caución, cualquiera que
sea su denominación. Si los interesados en la tramitación del exhorto o
solicitud hubieren designado apoderado en el foro requerido, los gastos y
honorarios que ocasionare el ejercicio del poder que otorgue, estarán a su
cargo. Sin embargo, al ordenar la restitución de un menor conforme a lo
dispuesto en la presente Convención, las autoridades competentes podrán
disponer, atendiendo a las circunstancias del caso, que la persona que trasladó
o retuvo ilegalmente al menor pague los gastos necesarios en que haya
incurrido el demandante, los otros incurridos en la localización del menor, así
como las costas y gastos inherentes a su restitución.
Artículo 24: Las diligencias y trámites necesarios para hacer efectivo el
cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias deben ser practicados
63
directamente por la autoridad exhortada, y no requieren intervención de parte
interesada. Lo anterior no obsta para que las partes intervengan por sí o por
intermedio de apoderado.
Artículo 25: La restitución del menor dispuesta conforme a la presente
Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los
principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de
carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.
Artículo 26: La presente Convención no será obstáculo para que las
autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el
traslado o retención del mismo constituya delito.
Artículo 27: El Instituto Interamericano del Niño tendrá a su cargo, como
Organismo Especializado de la Organización de los Estados Americanos,
coordinar las actividades de las autoridades centrales en el ámbito de esta
Convención, así como las atribuciones para recibir y evaluar información de los
Estados Parte de esta Convención derivada de la aplicación de la misma.
Igualmente, tendrá a su cargo la tarea de cooperación con otros Organismos
Internacionales competentes en la materia.
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 28: La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 29: La presente Convención está sujeta a ratificación. Los
instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos.
Artículo 30: La presente Convención quedará abierta a la adhesión de
cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 31: Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al
momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva
verse sobre una o más disposiciones específicas, y que no sea incompatible
con el objeto y fines de esta Convención.
Artículo 32: Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales
en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones
tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la
64
firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus
unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones
podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán
expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente
Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta
días después de recibidas.
Artículo 33: Respecto a un Estado que tenga en materia de guarda de
menores dos o más sistemas de derecho aplicable en unidades territoriales
diferentes: a. Cualquier referencia a la residencia habitual en ese Estado
contempla la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b.
Cualquier referencia a la ley del Estado de la residencia habitual contempla la
ley de la unidad territorial en la que el menor tiene su residencia habitual.
Artículo 34: Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados
Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La
Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Menores, regirá la presente Convención. Sin embargo, los
Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación
prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980.
Artículo 35: La presente Convención no restringirá las disposiciones de
convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas o que se
suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Parte,
o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la
materia.
Artículo 36: La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir
de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de
haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención
entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya
depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 37: La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera
de los Estados Parte podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será
depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del
65
instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado
denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Parte.
Artículo 38: El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en
español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será
depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las
Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el Artículo
102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y
a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de
instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que
hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en los artículos
pertinentes de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente
autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, REPUBLICA ORIENTAL DEL
URUGUAY, el día quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve.
66
ANEXO N° 3
LIBRO X DEL CODIGO CIVIL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Articulo 2046º.- Igualdad de derechos para peruanos y extranjeros

Los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las
prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se
establecen para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.(*)
(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.
Articulo 2047º.- Normas aplicables

El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con
ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados
internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo
fueran, conforme a las normas del presente Libro.
Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados
por la doctrina del Derecho Internacional Privado.
Articulo 2048º.- Competencia de jueces peruanos

Los jueces aplicaran únicamente el derecho interno del Estado declarado
competente por la norma peruana de Derecho Internacional Privado.
Articulo 2049º.- Incompatibilidad de norma extranjera

Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de
Derecho Internacional Privado, serán excluidas solo cuando su aplicación sea
incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.
Articulo 2050º.- Eficacia del ordenamiento extranjero

Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento
extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional
Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea
compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres.
67
Articulo 2051º.- Aplicación de oficio de normas extranjeras

El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho
Internacional Privado peruanas, debe aplicarse de oficio.
Articulo 2052º.- La ley extranjera como prueba

Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente
sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o
restringir los medios probatorios que no considere idóneos.
Articulo 2053º.- Informe sobre existencia y sentido de la norma extranjera

Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al Poder Ejecutivo
que, por vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata
de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido.
Articulo 2054º.- Absolución de consulta sobre la ley nacional

La Corte Suprema está autorizada para absolver las consultas que le formule
un tribunal extranjero, por la vía diplomática, sobre puntos de derecho nacional.
Articulo 2055º.- Interpretación del derecho extranjero

Las disposiciones del derecho extranjero aplicable se interpretan de acuerdo al
sistema al que pertenezcan.
Articulo 2056º.- Solución de conflictos entre normas extranjeras

Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistan diversos
ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales se resolverá de
acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero.
68
ANEXO Nº 4
JURISPRUDENCIA
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL

PERMANENTE, CAS. N° 885-2011 – LIMA
TRANSITORIA, CASACIÓN 3080-2012 – PIURA (RESTITUCIÓN DE
MENOR)
PERMANENTE, CAS. N° 1695-2011 - LA LIBERTAD.
*
(Se adjuntan sentencias)
69

Restitución Internacional

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

“RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR”

Anticona Villavicencio, Saúl Apolo

ANÁLISIS DE CASOS PROCESALES CIVILES

Dra. Fernández Rodríguez, Amparo

“La máxima de cualquier

Como estudiantes universitarios, sabemos que el sacrificio y la

A mis maestros que en este andar por la vida, influyeron con

A la doctora Amparo Fernández Rodríguez, por la orientación

II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 10

III. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN 11

VII. CAPITULO PRIMERO: Marco Teórico 16

Actualmente, la sustracción y retención ilícita de menores, es un fenómeno

El desconocimiento de ese traslado por parte del otro cónyuge o su oposición

El creciente desarrollo en materia de transportes y comunicaciones, sumado a

Respecto al esfuerzo internacional por solucionar el tema, o crear vías de

Se debe recordar que estas convenciones no realizan un juicio de valor

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DEL MENOR

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción del Problema

La forma de cómo surge el problema o el hecho en litigio, se presenta en

La acción de desarraigo es perpetrada por alguno de los padres, quien

La consecuencia lógica, de quien ha sido privado de la inmediación con

1.2. Formulación del Problema

¿De qué forma se vulneran los derechos fundamentales de los menores,

¿Qué soluciones se pueden plantear, en los casos, que el país de

¿Qué soluciones se le puede dar a dicho problema jurídico, en los casos

1.3. Sistematización del Problema

Nuestro ordenamiento jurídico es el que debe prevalecer, en los casos de

Luego de resuelto un caso, donde se ordena judicialmente la restitución

II. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

2.1. Objetivo General.

2.2. Objetivos Específicos

III. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN

A esta diversidad en los grupos familiares se une un aumento importante de las

El mayor número de supuestos de sustracción los encontramos en el ámbito

Los problemas aumentan en general con la apertura de las fronteras

Finalmente, es necesario recordar que la sustracción también puede darse

Es importante abordar este fenómeno jurídico, por cuanto, en una visión

Otro aspecto de nuestro estudio recae en el poder identificar a la sustracción

Es importante de otro modo reconocer que la violación de estos derechos,

Recaer en que este delito ha llevado a la mayoría de países a adoptar una

 La poca facilidad de acceso a las tesis y textos que nos permitan

 Disponibilidad de tiempo de la investigadora ya que trabajan más

 La constante realización de copias, impresiones, utilización de

Como investigadores, en todo momento vimos el modo de superar todas las

Existe un desarrollo normativo nacional para los efectos de la estricta

Para ello, se deberá analizar no sólo la normativa nacional sobre la materia,

Asimismo verificar en casos judiciales concretos, para ello se acudirá a la

 Declaración de los Derechos del Niño

 Convenio de los Derechos del Niño de 1989

 Convenio Europeo Relativo a Reconocimiento y la Ejecución de

 Convenio De La Haya de 1996 relativo a la Competencia

 Convenio De La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la

 Convención Interamericana de Restitución Internacional del Menor

 Libro X del Código Civil Peruano – sobre Derecho Internacional

VII. MARCO TEÓRICO:

7.1. Aspectos Generales sobre el tema

7.2. ¿Qué es la sustracción internacional de menores?

De conformidad con lo expresado por Gómez (2002:39) “la sustracción

Principales causas que dan lugar a la sustracción internacional

1. El matrimonio de parejas de distinta nacionalidad.

La identificación de las causas permite identificar a groso modo, tres problemas

 Familiar (el menor es separado de su padre/madre y demás familia).